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Poder Judicirio

T r i b u n a l d e Ju st i a d o D i s t r i t o Fe d e r a l e d os
Territrios

<etiqueta do registro>

rgo
Classe
N. Processo
Impetrante
Paciente
Presidente
Relator

:
:
:
:
:
:
:

PRIMEIRA TURMA CRIMINAL


HBC HABEAS CORPUS
2009 00 2 009572-9
MARLIA GABRIELA GIL BRA MBILLA
A.L.O.
Desembargadora SANDRA DE SANTIS
Desembargador MARIO MACHADO

EMENTA: PROCESSUAL PENAL . HABEAS CORPUS .


CONDUTA ANT ERIO R DE ATENT ADO VIOLENTO AO
PUDOR COM PRESUNO DE VIOLNCIA PELA IDAD E DA
VTIMA.
ADVENTO
DA
LEI
N
12.015/2009.
CONTINUIDADE
NORMATIVO- TPICA
DA
CONDUTA,
AGORA ESTUPRO DE VULNERVEL. INCIDENTE DE
INCONSTITUCIONAL IDAD E
REQUERIDO
PELO
MINISTRIO PBLICO. INDEFERIMENTO . NO RECEP O
DO ARTIGO 225 DO CDIGO PENAL , ANTIGA RED A O,
PEL A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988, NOS CASOS EM
QUE VTIMA DE CRIME DE NATUREZ A SEXUAL
CRIANA OU ADOLESCENTE. HIPTESE DE AO PENAL
PBLICA INCONDICIONAD A. REJEIO DA ORDEM
QUANDO
PRETEND E
O
TRANCAMENTO
DESTA.
PREJUDICIALID ADE DA ORDEM QUANTO QUEIXA.
A conduta imputada ao paciente, prtica de ato
libidinoso com menor que contava seis anos de idade, antes
descrita no artigo 214 c/c artigo 224, a, ambos do Cdigo
Penal, redao antiga, permanece criminalizada aps o
advento da Lei n 12.015/2009, s que em dispositivo diverso,
qual seja, o novo artigo 217-A, introduzido pelo artigo 3 da
Lei n 12.015/2009. H continuidade normativo-tpica da
conduta. Inocorrncia de abolitio crim in is .
O processo penal adota, para resolver questo de direito
intertemporal, o sistema do isolamento das fases processuais
(artigo 2 do Cdigo de Processo Penal). Por isso, tm
validade plena, na espcie em desate, os atos processuais
realizados anteriormente ao advento da Lei n 12.015/2009,

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sob a gide da lei antiga, que, no ponto, dever ser


observada, mormente quando mais favorvel defesa.
Portanto, a pertinncia da denncia e a da queixa devero ser
examinadas em face do artigo 225 do Cdigo Penal na
anterior redao, no na nova. Entendimento contrrio
implicaria aplicar retroativamente a Lei n 12.015/2009 e
ferir de morte o artigo 2 do Cdigo de Processo Penal.
Subsistncia, destarte, de interesse quanto ao incidente de
inconstitucionalidade do antigo artigo 225 do Cdigo Penal.
A norma reputada inconstitucional pelo Ministrio
Pblico, artigo 225, caput, do Cdigo Penal, na antiga
redao, datava de 7/12/1940, enquanto que a vigente
Constituio Federal foi promulgada em 5/10/1988. A norma,
pois, era anterior ordem constitucional vigente. Nessa
circunstncia,
no
h
cogitar
de
eventual
inconstitucionalidade, mas da ocasional no recepo da lei
antiga pela Constituio nova, ou seja, da eventual revogao
da lei anterior pela posterior (a Constituio). E para isso
decidir no se observa a clusula da reserva de plenrio,
cabendo o julgamento direto da espcie ao rgo fracionrio
do tribunal. Ademais, o artigo 225 do Cdigo Penal de 1940
na antiga redao foi tambm revogado pela Lei n 12.015,
em vigor desde 10/08/2009, que lhe deu nova redao, por
sinal afinada com a posio defendida pelo Ministrio
Pblico, vale dizer, instituindo a ao penal pblica
incondicionada para a espcie dos autos. Incidente, portanto,
no admitido, prosseguindo o julgamento.
O artigo 227 da Constituio Federal diz ser dever do
Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito dignidade, ao respeito, liberdade,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia e crueldade. Ora, o
antigo atentado violento ao pudor com presuno de violncia
pela idade da vtima, atual estupro de vulnervel, tendo como
ofendida criana ou adolescente, envolve sempre ataque
repulsivo a bens jurdicos indisponveis e de elevadssimo
valor social, no sendo possvel, pelo menos a partir do
advento da Constituio Federal de 1988, subordinar sua
punibilidade vontade da vtima ou de seus representantes
legais. Eventual strepitus judicii , razo do legislador de 1940
para fundar a opo pela ao privada, no se pode sobrepor
aos interesses de ordem pblica superiores, eleitos pelos
constituintes de 1988. Alis, o 4 do artigo 227 da Carta
Maior assegura que a lei punir severamente o abuso, a
violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
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Isso
s

possvel
mediante
ao
penal
pblica
incondicionada, funo institucional do Ministrio Pblico, a
quem cabe a defesa dos interesses sociais e individuais
indisponveis (artigos 127 e 129, inciso I, da Constituio
Federal).
Mais ainda: invivel, em face do texto dos artigos 5,
caput , 227 e seu 4 e do inciso XXXV do artigo 5, todos da
Constituio Federal, discriminar-se a criana ou adolescente
vitimado e seus pais, que tenham melhor situao econmica,
daqueles que no o tenham, outorgando somente aos ltimos
ao penal pblica mediante representao, dela alijando,
por terem mais dinheiro, os primeiros, como se no fossem os
mesmos os bens jurdicos indisponveis e de elevadssimo
valor social. dizer, tambm no foram recepcionados pela
Carta Magna de 1988, quando vitimada criana ou
adolescente, o 1, inciso I, e o 2 do artigo 225 do Cdigo
Penal de 1940 em sua antiga redao . Alis, considerada a
no recepo do prprio caput do artigo 225, na antiga
redao, quando vitimada criana ou adolescente, ou seja, a
sua revogao pela lei posterior, a Constituio de 1988, no
podem subsistir os 1, com seus incisos, e 2, antiga
redao. Vitimada criana ou adolescente, a ao penal
sempre ser pblica incondicionada, independentemente da
situao econmica da vtima e seus representantes, e de o
crime ser cometido com abuso do ptrio poder, ou da
qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Reconhecida a legitimidade do Ministrio Pblico para a
ao penal proposta contra o paciente e denegada a ordem
quando pretende o seu trancamento. Julgada prejudicada a
ordem quando investe contra a queixa- -crime intentada pelos
representantes legais da vtima, porque j rejeitada pela MM.
Juza, ao entendimento de caber a ao penal pblica e no a
privada.

ACRDO
Acordam os Senhores Desembargadores da Primeira
Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios (MARIO MACHADO, GEORGE LOPES LEITE e
SANDRA DE SANTIS), sob a presidncia do Desembargador
MARIO MACHADO, em ADMITIR E DENEGAR A ORDEM.
UNNIME, conforme ata de julgamento e notas taquigrficas.
Braslia-DF, em 20 de agosto de 2009.
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Desembargador MARIO MACHADO


Relator

RELATRIO
Cuida-se de habeas corpus impetrado pela advogada,
Dra. MARLIA GABRIELA GIL BRAMBILLA, em favor de
A.L.O.

Investe a impetrao contra o ato da MM. Juza da 7

Vara Criminal de Braslia, por cpia fl. 143, que, em


08/07/2009, recebeu a denncia apresentada em 08/06/2009 pelo
MINISTRIO

PBLICO

DO

DISTRITO

FEDERAL

TERRITRIOS contra o paciente, imputando-lhe a prtica do


crime de atentado violento ao pudor, com violncia presumida
em razo da idade da vtima, poca com seis anos (artigo 214
c/c artigo 224, a, ambos do Cdigo Penal), fato este que se
afirma ocorrido em 10/09/2007 (fls. 18/19). Investe igualmente
contra a queixa-crime ofertada pelos representantes legais da
vtima em 16/05/2009 (fls. 147/151). Argumenta que o crime
alegado no sucedeu e, se sucedido houvesse, a ao penal seria
da exclusiva iniciativa da vtima, por imposio do artigo 225 do
Cdigo Penal. Sustenta que, datado o fato de 10/09/2007,
verificou-se

decadncia

do

direito

de

queixa

de

representao, conforme os artigos 103 do Cdigo Penal e 38 do


Cdigo

de

Processo

Penal.

Diz

que

vtima

seus
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representantes sequer so hipossuficientes, no se caracterizando


qualquer das hipteses de ao penal pblica (incisos I e II do
1 do artigo 225 do Cdigo Penal). Explicita tambm no se
relatar caso de violncia real, o que inviabiliza a ao penal
pblica com base na Smula n 608 do Supremo Tribunal
Federal. Enfatiza que o prazo decadencial de seis meses no se
interrompe, no se suspende e no se prorroga, prevista a
decadncia como causa de extino da punibilidade (artigo 107,
inciso IV, do Cdigo Penal). Pede liminar para suspender o
curso da ao penal e para imediata rejeio da queixa-crime, e,
no mrito, a concesso da ordem para, mantida a liminar, trancar
a

ao

penal,

reconhecendo

ilegitimidade

ativa

do

MINISTRIO PBLICO para a causa, e rejeitar a queixa-crime,


em face da decadncia, julgada extinta a punibilidade do
paciente. A inicial de fls. 2/16 veio com os documentos de fls.
17/170.
Indeferi a liminar (fl. 174).
Informaes s fls. 177/178, com os documentos de fls.
179/185.
Parecer da Procuradoria de Justia, da lavra do Dr.
ROGERIO SCHIETTI MACHADO CRUZ, s fls. 186/203.
Sustenta, no caso, a titularidade do Ministrio Pblico para a
ao penal, afastando-se, por incompatibilidade com o artigo 227
caput e seu 4 da Constituio Federal de 1988, a norma do
artigo 225 do Cdigo Penal, tendo em vista que, ofendida uma
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criana, a proteo estatal contra abusos sexuais por ela sofridos


constitui dever e prioridade do Estado e, consequentemente, a
punio de quem os pratica no pode sofrer condicionamentos
relativos iniciativa da vtima. Aduz violar os artigos 5, caput e
inciso XXXV, 127, 129 e 227 da Constituio Federal a norma
penal

que,

por

razes

meramente

econmicas,

retira

do

Ministrio Pblico e transfere ao particular o nus de exercitar a


ao penal, como condio para submeter ao Poder Judicirio a
leso a bem jurdico indisponvel de uma criana, vtima de
crime de atentado violento ao pudor, qualificado como hediondo,
inobstante ser ela merecedora da proteo prioritria do Estado.
Argui, com fundamento nos artigos 235 a 238 do Regimento
Interno

do

Tribunal,

incidente

para

que

se

declare

inconstitucionalidade e se decrete a nulidade, sem reduo do


texto, do artigo 225, caput, do Cdigo Penal, de modo a valer
apenas para reger casos que no envolvam crimes contra a
liberdade sexual de crianas e de adolescentes, afastando, por
conseguinte, sua aplicabilidade ao caso dos autos. Pede que esta
Turma acolha o incidente, lavrando o acrdo e remetendo o
feito ao Conselho Especial, rgo competente do Tribunal para
julgar o incidente, em conformidade com o artigo 97 da
Constituio Federal. Pugna, afinal, pelo retorno dos autos a esta
Turma, onde oficia pela denegao da ordem de habeas corpus.
o relatrio.
SUSTENTAO ORAL DAS PARTES (---)
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VOTOS
PRELIMINAR
O

Senhor

Desembargador

MARIO

MACHADO .

Relator.
Presentes seus pressupostos, admito o processamento do
habeas corpus.
De

logo, ressalto que a

inicial e

parecer

da

Procuradoria de Justia foram produzidos na vigncia da ordem


jurdica anterior Lei n 12.015, de 07/08/2009, em vigor a
partir de 10/08/2009.
Mantenho o segredo de justia, por fora do artigo 243B do Cdigo Penal, acrescido pela Lei n 12.015, de 07/08/2009.
Abordo, de ofcio, questo que a todas as outras
precede.
Profunda modificao introduziu a Lei n 12.015, de
07/08/2009, no Cdigo Penal, alterando o seu Ttulo VI.
De relevo que a conduta imputada ao paciente, prtica
de ato libidinoso com menor que contava seis anos de idade,
antes descrita no artigo 214 c/c artigo 224, a, ambos do
Cdigo Penal, redao antiga, permanece criminalizada aps o
advento da Lei n 12.015/2009. Com efeito, a conduta anterior
de atentado violento ao pudor, com violncia presumida pela
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idade da vtima, inferior a quatorze anos, continua criminalizada,


s que em dispositivo diverso, qual seja, o novo artigo 217-A,
introduzido pelo artigo 3 da Lei n 12.015/2009. Comparem-se
os textos antigo e novo:
Texto antigo
Atentado violento ao pudor.
Art. 214.
Constranger algum, mediante violncia ou grave
ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique
ato libidinoso diverso da conjuno carnal: Pena
recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Presuno de violncia. Art. 224. Presume-se a
violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (quatorze)
anos; ...
Texto novo
Estupro de vulnervel. Art. 217-A.
Ter
conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com
menor de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8
(oito) a 15 (quinze) anos.
Como se v, no h cogitar de abolitio criminis da
conduta antes prevista no artigo 214 c/c o artigo 224, a, ambos
do Cdigo Penal, redao antiga, agora tipificada no vigente
artigo 217-A do Cdigo Penal. Saber qual a norma a ser
aplicada, se a antiga ou a nova, questo que escapa ao
interesse do presente habeas corpus, devendo ser dirimida no
curso da ao penal. O importante que a conduta que se imputa
ao paciente, prtica de ato libidinoso com menor que tinha seis
anos de idade, apenas mudou de sede. Antes estava no artigo 214

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c/c o artigo 224, a. Agora est no artigo 217-A. O que era


crime continua sendo crime. H continuidade normativo-tpica.
Isso posto, cuido do incidente de inconstitucionalidade
requerido pela Procuradoria de Justia no parecer de fls.
186/203.
primeira vista, no mais haveria interesse quanto ao
incidente. Isto porque a norma acoimada de inconstitucional pelo
Ministrio Pblico foi alterada pela Lei n 12.015, em vigor a
partir de 10/08/2009, passando a ter a compreenso defendida no
incidente suscitado.
Comparem-se antiga e atual redao do artigo 225 do
Cdigo Penal:
Antiga: Art. 225 - Nos crimes definidos nos
captulos anteriores, somente se procede mediante
queixa.
1 - Procede-se, entretanto, mediante ao
pblica:
I - se a vtima ou seus pais no podem prover s
despesas do processo, sem privar-se de recursos
indispensveis manuteno prpria ou da famlia;
II - se o crime cometido com abuso do ptrio
poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a
ao do Ministrio Pblico depende de representao.

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Atual: Art. 225. Nos crimes definidos nos


Captulos I e II deste Ttulo, procede-se mediante ao
penal pblica condicionada representao.
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante
ao penal pblica incondicionada se a vtima menor
de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.
Assim, pela norma vigente, ocorrido o crime imputado
ao paciente no dia 10/09/2007 (fls. 18/19), quando a vtima
contava com 6 (seis) anos de idade, a ao penal seria pblica
incondicionada como deseja o Ministrio Pblico. Incidiria o
pargrafo nico do artigo 225 do Cdigo Penal.
H, todavia, questo de direito intertemporal a ser
dirimida.

Sobreveio

nova

lei,

de

natureza

processual,

transformando a ao penal privada ou pblica condicionada


representao em pblica incondicionada.
Qual norma deve ser aplicada no caso? A antiga, que
pode favorecer o paciente, caso se entenda haver-se consumado
o

prazo

decadencial

de

seis

meses,

antes

da

oferta

da

representao ou da queixa, ou a nova?


Trs sistemas propem resolver os problemas de direito
intertemporal no que concerne aplicao da lei processual.
Pelo primeiro, o sistema da unidade processual, o
processo um complexo de atos inseparveis uns dos outros,
todos rumando para o fim objetivado, a deciso. Como corpo
uno, unidade, tem de ser regulado por uma nica lei. Assim, em
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curso

processo,

sobrevindo nova

lei,

ser

disciplinado

inteiramente por esta ou pela anterior. Aplicada a nova lei, os


atos j realizados seriam tornados ineficazes, da resultar que a
lei processual teria efeito retroativo. Aplicada a lei antiga, esta
teria efeito at que finalizado o processo, mesmo que j na
vigncia da lei nova.
Pelo
reconhece-se

segundo
a

sistema,

existncia,

no

das

fases

processo,

de

processuais,
vrias

fases,

autnomas, tais como a postulatria, a probatria, a decisria, a


recursal,

cada

qual

abrangendo

um

conjunto

de

atos

inseparveis, e, portanto, cada qual constituindo uma unidade


processual. Em curso o processo, sobrevindo a lei nova, esta
empolgaria apenas as fases seguintes a ela, regendo-se as
anteriores pela lei anterior. Afasta-se, aqui, a idia de efeito
retroativo da lei processual.
Pelo terceiro sistema, o do

isolamento dos atos

processuais, sabe-se que o processo uma unidade, pelo fim a


que colima, mas encerra um conjunto de atos, cada qual podendo
ser considerado isoladamente para os efeitos de aplicao da lei
nova.

Assim, esta,

respeitar

encontrando processo

eficcia dos

atos

processuais

em curso,
j

deve

constitudos,

incidindo apenas quanto aos atos processuais que devam ser


praticados a partir da sua vigncia. Vedado, tambm aqui, o
efeito retroativo da lei processual.

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A doutrina processual recomenda o terceiro sistema


como regra. Como destaca JOS OLYMPIO DE CASTRO
FILHO, em boa cincia processual, e em ateno natureza
do processo, que uma srie de atos, reconhecem quase todos,
pelo menos aps os ensinamentos de CHIOVENDA, que a lei
processual tem aplicao no retroativa, como por equvoco
alguns

entenderam

(ROUBIER),

mas

aplicao

imediata,

embora deva reconhecer os efeitos processuais dos atos j


praticados regularmente sob a lei anterior (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Vol. X. 2 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1980, pp. 331/332).
No processo penal, adotando o sistema do isolamento
das fases processuais, prescreve o artigo 2 do Cdigo: a lei
processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo dos atos
realizados

sob a vigncia da lei

anterior .

Comenta, a

propsito, FERNANDO CAPEZ: O legislador ptrio adotou o


princpio da aplicao imediata das normas processuais, sem
efeito retroativo, uma vez que, se tivesse, a retroatividade
anularia os atos anteriores, o que no ocorre. Aplica-se,
portanto, o princpio do tempus regit actum, do qual derivam
dois efeitos: a) os atos processuais realizados sob a gide da
lei anterior so considerados vlidos; b) as normas processuais
tm aplicao imediata, regulando o desenrolar restante do
processo,

respeitados

ato

jurdico

perfeito,

direito

adquirido e a coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI; LICC, art. 6;


CPP, art. 2) (Curso de Processo Penal. 9 ed. So Paulo:
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Saraiva, 2003, p. 48). No mesmo sentido HLIO TORNAGHI:


A norma de direito judicirio penal tem que ver com os atos
processuais, no com o ato delitivo. Nenhum ato do processo
poder ser praticado a no ser na forma de lei que lhe seja
anterior, mas nada impede que ela seja posterior infrao
penal. No h, nesse caso, retroatividade da lei processual,
mas aplicao imediata. Retroatividade haveria se a lei
processual nova modificasse ou invalidasse atos processuais
praticados antes de sua entrada em vigor. E o prprio
dispositivo legal que ressalva sem prejuzo dos atos realizados
sob a vigncia da lei anterior (Compndio de Processo Penal.
Tomo I. Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967, pp. 23/24).
Resulta evidente, portanto, prevalecerem, subsistirem,
terem validade plena, na espcie em desate, os atos processuais
realizados anteriormente ao advento da nova lei, ainda sob a
gide da lei antiga, que, no ponto, dever ser observada,
mormente

quando

mais

favorvel

defesa.

Portanto,

pertinncia da denncia e a da queixa devero ser examinadas


em face do artigo 225 do Cdigo Penal na anterior redao, no
na

nova.

Entendimento

contrrio

implicaria

aplicar

retroativamente a Lei n 12.015/2009 e ferir de morte o artigo 2


do Cdigo de Processo Penal.
Volto, pois, ao incidente requerido.
Nos tribunais, ao contrrio do que sucede em primeiro
grau, os julgadores, para deixar de aplicar lei na considerao de
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que inconstitucional, necessitam da argio do respectivo


incidente 1 . o princpio da reserva de plenrio 2 , que decorre do
artigo 97 da Constituio Federal: Somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo
rgo

especial

podero

os

tribunais

declarar

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.


Sobre o tema editou o Supremo Tribunal Federal a Smula
Vinculante n 10, do seguinte teor: Viola a clusula de reserva
de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de
tribunal

que,

embora

no

declare

expressamente

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico,


1

HABEAS CORPUS - DEFENSOR PBLICO - PRAZO RECURSAL


ESPECIAL - PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI
1060/50 (ART. 5, PAR. 5), COM A REDAO DADA PELA LEI 7871/89 PRINCPIO DA RESERVA DE PLENRIO (CF, ART. 97) INCOMPETNCIA DA SEO CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA
PARA A DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - NECESSIDADE
DE O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE SER SUBMETIDO AO
PLENRIO DO TRIBUNAL - PEDIDO DEFERIDO. - A declarao de
inconstitucionalidade de leis ou atos emanados do Poder Pblico submetese ao princpio da reserva de Plenrio consagrado no art. 97 da
Constituio Federal. A vigente Carta Poltica, seguindo uma tradio
iniciada pela Constituio de 1934, reservou ao Plenrio dos Tribunais a
competncia funcional por objeto do juzo para proferir decises
declaratrias de inconstitucionalidade. rgos fracionrios dos Tribunais
(Cmaras, Grupos de Cmaras, Turmas ou Sees), muito embora possam
confirmar a legitimidade constitucional dos atos estatais (RTJ 98/877), no
dispem do poder de declarao da inconstitucionalidade das leis e demais
espcies jurdicas editadas pelo Poder Pblico. Essa especial competncia
dos Tribunais pertence, com exclusividade, ao respectivo Plenrio ou, onde
houver, ao correspondente rgo especial. - A norma inscrita no art. 97 da
Carta Federal, porque exclusivamente dirigida aos rgos colegiados do
Poder Judicirio, no se aplica aos magistrados singulares quando no
exerccio da jurisdio constitucional (RT 554/253). (STF, HC 69921,
Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 09/02/1993,
DJ 26/03/1993. p. 5005).
2
full bench do direito norte-americano.
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afasta sua incidncia, no todo ou em parte (DJe n 117/2008,


p. 1, em 27/6/2008).
Com efeito, para afastar a incidncia da lei vigente
sobre o caso concreto, o rgo judicial tem de entend-la
inconstitucional ou incompatvel com o texto constitucional em
vigor.

Assim,

no

apenas

decreto

expresso

de

inconstitucionalidade, como tambm o mero afastamento da


incidncia da lei, no todo ou em parte, submetem-se ao comando
do artigo 97 da Constituio Federal 3 .
A

argio

do

incidente

de

inconstitucionalidade

engloba tanto a lei como o ato normativo do poder pblico. E


pode o incidente ser suscitado pelas partes, pelo Ministrio
Pblico e, de ofcio, por qualquer dos juzes do rgo do tribunal
competente para o julgamento principal.
Tem lugar o incidente de inconstitucionalidade em
qualquer processo submetido a julgamento em rgo fracionrio do
tribunal. Cabe a qualquer tempo, enquanto no procedido o
julgamento principal.
3

I. Controle de constitucionalidade: reserva de plenrio e quorum


qualificado (Constituio, art. 99): aplicao no apenas declarao
em
via
principal,
quanto

declarao
incidente
de
inconstitucionalidade, para a qual, alis, foram inicialmente
estabelecidas as exigncias. II. Controle de constitucionalidade;
reputa-se declaratrio de inconstitucionalidade o acrdo que embora sem o explicitar - afasta a incidncia da norma ordinria
pertinente lide para decidi-la sob critrios diversos alegadamente
extrados da Constituio. (STF, RE 240096, Rel. Ministro
SEPLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/03/1999, DJ
21/05/1999, p. 33).
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Na espcie, o incidente foi requerido por parte legitimada, o


Ministrio Pblico, e oportuno, porque anterior ao julgamento.
Cabe, destarte, seu exame por esta Turma, de acordo com os
artigos 480 do Cdigo de Processo Civil, subsidiariamente aplicvel, e
235 e 236 do Regimento Interno deste Tribunal.
Destaco que o incidente somente deve ser admitido
quando

inconstitucionalidade

alegada

incidenter

tantum

guardar relao direta com a questo principal a ser decidida,


posicionando-se como premissa necessria para o julgamento
final 4 . Se no h relevncia da questo constitucional para o
julgamento da causa 5 , se a pretenso posta em juzo pode ser

ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA COMO


PILASTRA
DO
MANDADO
DE
SEGURANA
IMPETRADO
RELEVNCIA JURDICA A JUSTIFICAR A MANIFESTAO PRVIA DO
CONSELHO ESPECIAL. Se o pleito da apelante passa necessariamente
pelo exame prvio do alegado vcio de inconstitucionalidade dos textos
legais indigitados, presente est a relevncia jurdica a justificar colheita
da manifestao prvia do Conselho Especial, nos moldes dos artigos 480
e seguintes do Cdigo de Processo Civil. (TJDFT, 2000011037921-0
APC, Rel. Desembargador ROMO C. OLIVEIRA, 2 Turma Cvel,
julgado em 03/09/2001, DJ 05/06/2002, p. 44).
5
MANDADO
DE
SEGURANA
INCIDENTE
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - INSTAURAO INADMITIDA - TRANSPORTE
IRREGULAR DE PASSAGEIROS - APREENSO DO VECULO - LEI DISTRITAL
- INVASO DE COMPETNCIA LEGISLATIVA DA UNIO - SEGURANA
CONCEDIDA. Se o dispositivo legal apontado irrelevante para o julgamento do
mandamus, inadmite-se a instaurao de incidente de inconstitucionalidade
suscitada pelo MP. Concede-se a segurana, se o ato de apreenso do veculo
funda-se em Lei Distrital que invadiu competncia legislativa da unio. (TJDFT,
2004011091786-4 APC, Rel. Desembargador JOO MARIOSA, 2 Turma Cvel,
julgado em 27/03/2006, DJ 04/07/2006, p. 141).
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resolvida sem a declarao da alegada inconstitucionalidade, no


deve ser admitido o incidente 6 .
No resta dvida de que, na espcie em desate, a
questo

prvia

da

alegada

inconstitucionalidade

ou

incompatibilidade do artigo 225 do Cdigo Penal na sua antiga


redao com a ordem constitucional em vigor situa-se como
premissa necessria para o julgamento deste habeas corpus.
Prescrevia na antiga redao a norma:

AO CIVIL PBLICA - DEFESA DE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS


E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. DECLARAO INCIDENTER TANTUM
DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. POSSIBILIDADE, SE HOUVER
RELEVNCIA PARA O DESLINDE DA CAUSA - INCIDENTE INADMITIDO.
INVASO DE REAS PBLICAS. PROVA PERICIAL - OBSERVNCIA DO
CONTRADITRIO. DEMOLIO DAS CONSTRUES ERIGIDAS E
REPARAO DOS DANOS CAUSADOS. SENTENA CONFIRMADA. APELOS
NO-PROVIDOS. Na ao civil pblica pode haver declarao incidenter
tantum de inconstitucionalidade, desde que o amplexo dessa declarao no
ultrapasse os lindeiros de determinado objeto. Se a pretenso deduzida em
juzo pode ser deslindada sem a declarao da alegada inconstitucionalidade,
ausente est a necessria relevncia a justificar a instaurao do incidente.
Verificando-se que o laudo pericial foi apresentando juntamente com a inicial
e autuado em apenso, tendo os rus a oportunidade de impugn-lo, no h que
se falar em inobservncia do contraditrio. A alegao de que promoveu a
demolio de uma construo irregular no afasta a responsabilidade do
Distrital Federal, que no demonstrou haver adotado a mesma providncia em
relao s outras edificaes descritas na exordial. Demonstrados os danos ao
patrimnio pblico e a inrcia do Poder Pblico em demolir as construes
irregulares, escorreita se mostra a sentena que, julgando a ao civil pblica
lhe impe a obrigao de demolir as construes erigidas e condena-o a
reparar os danos causados. Constatando-se que o valor da multa pelo
descumprimento da condenao se mostra exacerbado, a remessa oficial h de
ser provida para que o quantum seja redimensionado. (TJDFT,
1998011009210-6 APC, Rel. Desembargador ROMO C. OLIVEIRA, 2 Turma
Cvel, julgado em 09/05/2005, DJ 23/08/2005, p. 251).
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Art. 225 - Nos crimes definidos nos captulos


anteriores, somente se procede mediante queixa.
1 - Procede-se, entretanto, mediante ao
pblica:
I - se a vtima ou seus pais no podem prover s
despesas do processo, sem privar-se de recursos
indispensveis manuteno prpria ou da famlia;
II - se o crime cometido com abuso do ptrio
poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a
ao do Ministrio Pblico depende de representao.
A se entender, como defende a impetrao, que, na
espcie dos autos, o caput do artigo 225 na antiga redao
guardava compatibilidade com a Constituio, ento sendo a
ao penal privada, ser o caso de, em tese, se deferir a ordem,
porque caracterizada, em princpio, a decadncia do direito de
queixa e de representao, bem como a ilegitimidade do
Ministrio Pblico para a ao penal.
A se entender, contudo, que o caput do artigo 225 na
antiga

redao

era

incompatvel

com

vigente

ordem

constitucional, j sendo, desde ento, a ao penal pblica, ser


a hiptese de, em tese, indeferir a ordem, no que concerne ao
recebimento da denncia, e deferi-la para rejeitar a queixa
liminarmente.
Todavia,
12.015/2009,

mesmo
se

antes

ressentia

do
o

advento

incidente

de

da

Lei

pressuposto

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indispensvel ao seu processamento. que a norma reputada


inconstitucional pelo Ministrio Pblico, artigo 225, caput, do
Cdigo

Penal,

na

antiga

redao,

datava

de

7/12/1940,

enquanto que a vigente Constituio Federal foi promulgada em


5/10/1988. A norma, pois, era anterior ordem constitucional
vigente.

Nessa

circunstncia,

no

cogitar

de

eventual

inconstitucionalidade, mas da ocasional no recepo da lei


antiga pela Constituio nova, ou seja, da eventual revogao da
lei anterior pela posterior (a Constituio). E para isso decidir
no se observa a clusula da reserva de plenrio, cabendo o
julgamento direto da espcie ao rgo fracionrio do tribunal. A
propsito, o ensinamento da melhor doutrina:
Tampouco est subordinado reserva de plenrio
o reconhecimento de que uma lei anterior
Constituio est revogada por ser com ela
incompatvel, questo que, na conformidade da
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, resolvese no plano intertemporal a lei deixa de viger e no
no da validade da norma. (BARROSO, Lus Roberto.
O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro.
So Paulo, Saraiva, 2004, p. 79)
A compatibilidade dos atos normativos e das leis
anteriores com a nova constituio ser resolvida pelo
fenmeno da recepo, uma vez que a ao direta de
inconstitucionalidade no instrumento juridicamente
idneo ao exame da constitucionalidade de atos
normativos do Poder Pblico que tenham sido editados
em momento anterior ao da vigncia da constituio
atual. Como ensinado por Paulo Brossard, por esta
singelssima razo que as leis anteriores
Constituio no podem ser inconstitucionais em
relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se
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entre ambas houver inconciabilidade, ocorrer


revogao, dado que a lei posterior revoga a lei
anterior com ela incompatvel, e a lei constitucional,
como lei que , revoga as leis anteriores que se lhe
oponham.
(MORAES,
Alexandre
de.
Direito
Constitucional. 15 edio. So Paulo, Atlas, 2004, p.
633)
Efetivamente, tanto o controle concentrado (ao direta)
como o difuso (incidente) de constitucionalidade exigem uma
relao de temporalidade entre a edio da lei ou do ato
normativo e a vigncia da Constituio, devendo esta preceder
quela. Ausente esta especfica relao, apenas se permite a
anlise, em cada espcie concreta, da compatibilidade ou no da
lei ou norma editada anteriormente Constituio com o texto
desta, para o que no cabe a clusula da reserva de plenrio,
inserida no artigo 97 da Constituio Federal. Nesse sentido, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e do Supremo
Tribunal Federal:
PROCESSUAL CIVIL. CLUSULA DE RESERVA
DE PLENRIO. ART. 481 DO CPC. NORMA
ANTERIOR

CONSTITUIO
FEDERAL.
REVOGAO OU NO-RECEPO. SUBMISSO DA
QUESTO
AO
TRIBUNAL
PLENO.
DESNECESSIDADE. A clusula de reserva de plenrio
somente aplicvel na hiptese de controle difuso em
que deva ser declarada a inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do poder pblico, no se aplicando
aos casos (como o dos autos) em que se reputam
revogadas ou no-recepcionadas normas anteriores
Constituio vigente. Nestes casos, no h que se falar
em inconstitucionalidade, mas sim em revogao ou
no-recepo. Precedentes do colendo Supremo
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Tribunal e desta Corte. Recurso no conhecido. (STJ,


REsp 439.606/SE, Rel. Ministro FELIX FISCHER,
QUINTA TURMA, julgado em 25/02/2003, unnime, DJ
14/04/2003, p. 242)
RECURSO
EXTRAORDINRIO
INTERPOSTO
PELO MUNICPIO DO RIO DE JANEIRO/RJ - PLEITO
RECURSAL QUE BUSCA A APLICAO, NO CASO,
DA TCNICA DA MODULAO DOS EFEITOS
TEMPORAIS
DA
DECLARAO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE,
PELO FATO DE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NO
HAVER
PROFERIDO
DECISO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE PERTINENTE AO ATO
ESTATAL QUESTIONADO - JULGAMENTO DA
SUPREMA CORTE QUE SE LIMITOU A FORMULAR,
NA
ESPCIE,
MERO JUZO
NEGATIVO DE
RECEPO
NO-RECEPO
E
INCONSTITUCIONALIDADE: NOES CONCEITUAIS
QUE NO SE CONFUNDEM - RECURSO IMPROVIDO.
1. CONSIDERAES SOBRE O VALOR DO ATO
INCONSTITUCIONAL - OS DIVERSOS GRAUS DE
INVALIDADE DO ATO EM CONFLITO COM A
CONSTITUIO: ATO INEXISTENTE? ATO NULO?
ATO ANULVEL (COM EFICCIA EX TUNC OU COM
EFICCIA EX NUNC)? - FORMULAES TERICAS O STATUS QUAESTIONIS NA JURISPRUDNCIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. MODULAO
TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISO DE
INCONSTITUCIONALIDADE: TCNICA INAPLICVEL
QUANDO SE TRATAR DE JUZO NEGATIVO DE
RECEPO DE ATOS PR-CONSTITUCIONAIS. - A
declarao
de
inconstitucionalidade
reveste-se,
ordinariamente, de eficcia ex tunc (RTJ 146/461-462 RTJ 164/506-509), retroagindo ao momento em que
editado o ato estatal reconhecido inconstitucional pelo
Supremo Tribunal Federal. - O Supremo Tribunal
Federal
tem
reconhecido,
excepcionalmente,
a
possibilidade de proceder modulao ou limitao
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temporal
dos
efeitos
da
declarao
de
inconstitucionalidade, mesmo quando proferida, por
esta Corte, em sede de controle difuso. Precedente: RE
197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA (Pleno). Revela-se inaplicvel, no entanto, a teoria da limitao
temporal dos efeitos, se e quando o Supremo Tribunal
Federal, ao julgar determinada causa, nesta formular
juzo negativo de recepo, por entender que certa lei
pr-constitucional
mostra-se
materialmente
incompatvel com normas constitucionais a ela
supervenientes. - A no-recepo de ato estatal prconstitucional, por no implicar a declarao de sua
inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua
pura e simples revogao (RTJ 143/355 - RTJ 145/339)
-, descaracteriza um dos pressupostos indispensveis
utilizao da tcnica da modulao temporal, que
supe, para incidir, dentre outros elementos, a
necessria
existncia
de
um
juzo
de
inconstitucionalidade. - Inaplicabilidade, ao caso em
exame, da tcnica da modulao dos efeitos, por
tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984,
no foi recepcionado, no ponto concernente norma
questionada,
pelo
vigente
ordenamento
constitucional. (STF, AI 582280 AgR, Relator(a):
Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em
12/09/2006, DJ 06-11-2006 PP-00041 EMENT VOL02254-06 PP-01186)
CONSTITUCIONAL.
RECURSO
EXTRAORDINRIO. LEI DE IMPRENSA: Lei 5.250/67,
art. 56: PRAZO DE DECADNCIA DO DIREITO DE
AO: NO-RECEPO PELA CF/88. RE COM
FUNDAMENTO NO ART. 102, III, b. I. - O acrdo
decidiu pela no-recepo do art. 56 da Lei 5.250/67
(Lei de Imprensa) pela CF/88. inadmissvel o RE pela
alnea b do inciso III do art. 102, C.F.: inocorrncia
de declarao de inconstitucionalidade, dado que as
normas anteriores Constituio e com esta
incompatveis so consideradas no recebidas, assim
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revogadas pela Constituio nova. II. - Negativa de


trnsito ao RE. Agravo no provido. (STF, RE 402287
AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda
Turma, julgado em 09/03/2004, DJ 26-03-2004 PP00021 EMENT VOL-02145-06 PP-01133)
Efetivamente,

se

lei

antiga

foi

revogada

pela

Constituio, lei nova, e, portanto, no mais existe, como


declar-la inconstitucional em ao direta ou em incidente de
inconstitucionalidade? No cabe declarar inconstitucional o que
no mais existe no ordenamento jurdico.
Agora, mais se positiva a inviabilidade da admisso do
incidente. que o artigo 225 do Cdigo Penal de 1940 na antiga
redao foi tambm revogado pela Lei n 12.015, em vigor
desde 10/08/2009, que lhe deu nova redao, por sinal afinada
com a posio defendida pelo Ministrio Pblico, vale dizer,
instituindo a ao penal pblica incondicionada para a espcie
dos autos.
Deve, portanto, esta Turma prosseguir no exame da
espcie, decidindo se o artigo 225 do Cdigo Penal de 1940 na
antiga redao era ou no recepcionado pela Constituio
Federal de 1988. E, de acordo com o que decidir, resolver o
habeas corpus.
Pelo que foi exposto, no admito o processamento do
incidente, que indefiro. Destaco a questo.

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O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE .


Vogal.
Com o Relator.
A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS .
Presidente e Vogal.
Com o Relator.
MRITO
O

Senhor

Desembargador

MARIO

MACHADO .

Relator.
Indeferido o incidente, prossigo no julgamento.
O Cdigo Penal de 1940 dispunha:
Art. 225 - Nos crimes definidos nos captulos
anteriores, somente se procede mediante queixa.
1 - Procede-se, entretanto, mediante ao
pblica:
I - se a vtima ou seus pais no podem prover s
despesas do processo, sem privar-se de recursos
indispensveis manuteno prpria ou da famlia;
II - se o crime cometido com abuso do ptrio
poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
2 - No caso do n I do pargrafo anterior, a
ao do Ministrio Pblico depende de representao.

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Entre os crimes definidos nos captulos anteriores


inclua-se o de atentado violento ao pudor, com violncia
presumida em razo da idade da vtima, poca com seis anos
(artigo 214 c/c artigo 224, a, ambos do Cdigo Penal na
redao antiga), de que acusado o paciente.
Consoante antes examinado, permanece a criminalizao
da conduta de que acusado o paciente, que, com a nova lei,
apenas mudou de sede. Antes estava no artigo 214 c/c o artigo
224, a. Agora est no artigo 217-A. O que era crime continua
sendo crime. H continuidade normativo-tpica.
A razo de ter o legislador de 1940 subordinado a
punibilidade desse e outros crimes contra a liberdade sexual
vontade da vtima ou de seus representantes legais bem
esclarecida por autorizada doutrina: A ao penal nestes
crimes , em regra, privada, somente se procedendo mediante
queixa. Entregou a lei ofendida ou a seus representantes
legais a iniciativa da ao penal, entendendo que a natureza
escabrosa dos fatos e sua repercusso na famlia podem causar
maior

dano

com

processo

penal,

strepitus

judicii

(FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. 3 edio.


Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 44).
Adveio

Constituio

Federal

de

1988,

com

as

seguintes disposies:

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Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do


Estado assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao,

educao,
ao
lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,


liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso. ...
4 - A lei punir severamente o abuso, a
violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza , garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: ...
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito ; ...
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica ,
do regime democrtico e dos interesses sociais e
individuais indisponveis .
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
I - promover, privativamente, a
pblica, na forma da lei; ... (grifou-se)

ao

Semelhantes

olhos,

disposies,

salta

aos

penal
no

recepcionaram o artigo 225, caput e pargrafos do Cdigo Penal,


na antiga redao, quando vitimada criana, segundo o ECA a

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pessoa at doze anos de idade incompletos , ou adolescente,


conforme o mesmo estatuto aquela entre doze e dezoito anos
de idade (artigo 2 da Lei n 8.069/1990). O artigo 227 da
Constituio Federal diz ser dever do Estado assegurar criana
e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito dignidade,
ao respeito, liberdade, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia e
crueldade. Ora, o antigo atentado violento ao pudor com
presuno de violncia pela idade da vtima, atual estupro de
vulnervel, tendo como ofendida criana ou adolescente, envolve
sempre ataque repulsivo a bens jurdicos indisponveis e de
elevadssimo valor social, no mais sendo possvel, pelo menos a
partir do advento da Constituio Federal de 1988, subordinar
sua punibilidade vontade da vtima ou de seus representantes
legais. Eventual strepitus judicii, razo do legislador de 1940
para fundar a opo pela ao privada, no se pode sobrepor aos
interesses

de

ordem

pblica

superiores,

eleitos

pelos

constituintes de 1988. Alis, o 4 do artigo 227 da Carta Maior


assegura que a lei punir severamente o abuso, a violncia e a
explorao sexual da criana e do adolescente. Isso s possvel
mediante ao penal pblica incondicionada, funo institucional
do Ministrio Pblico, a quem cabe a defesa dos interesses
sociais e individuais indisponveis (artigos 127 e 129, inciso I,
da Constituio Federal).
Mais ainda: invivel, em face do texto dos artigos 5,
caput, 227 e seu 4 e do inciso XXXV do artigo 5, todos da
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Constituio Federal, discriminar-se a criana ou adolescente


vitimado e seus pais, que tenham melhor situao econmica,
daqueles que no o tenham, outorgando somente aos ltimos
ao penal pblica mediante representao, dela alijando, por
terem mais dinheiro, os primeiros, como se no fossem os
mesmos os bens jurdicos indisponveis e de elevadssimo valor
social. dizer, tambm no foram recepcionados pela Carta
Magna de 1988, quando vitimada criana ou adolescente, o 1,
inciso I, e o 2 do artigo 225 do Cdigo Penal de 1940 em sua
antiga redao. Alis, considerada a no recepo do prprio
caput do artigo 225, na antiga redao, quando vitimada
criana ou adolescente, ou seja, a sua revogao pela lei
posterior, a Constituio de 1988, no podem subsistir os 1,
com seus incisos, e 2, antiga redao. Vitimada criana ou
adolescente, a ao penal sempre ser pblica incondicionada,
independentemente da situao econmica da vtima e seus
representantes, e de o crime ser cometido com abuso do ptrio
poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Procedentes os bem lanados argumentos do parecer da
Procuradoria de Justia, da lavra do Dr. ROGERIO SCHIETTI
MACHADO CRUZ, s fls. 186/203. Transcrevo e adoto, pedindo
licena, fls. 192/ 199:
...
II.4. A PROBLEMTICA RELATIVA AO
PENAL PRIVADA NOS CRIMES CONTRA OS
COSTUMES
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J em relao aos crimes contra os costumes,


cujas penas podem atingir elevado quantum, a
explicao para prever-se, como regra, a ao penal
de iniciativa privativa do ofendido (art. 225 do CPB),
radica-se na idia de que, dadas as nefastas
conseqncias que derivam para a vtima, em virtude
do strepitus fori causado pela instaurao de um
procedimento investigatrio e de um processo criminal
mormente para sua intimidade e sua honra deve-se
dar a ela, ou aos seus genitores, a deciso de enfrentar
ou no os efeitos dessa vitimizao secundria.
Sobre essa opo de poltica criminal, natural
indagar se, inobstante seja correto reconhecer s
vtimas de infraes penais, cada vez mais, a merecida
ateno na administrao da Justia, deve o seu
interesse particular relevante e pondervel, bem
verdade prevalecer sobre o interesse pblico em ver
devidamente apurada uma infrao penal de elevada
gravidade, que certamente no afeta somente a pessoa
vitimada, mas toda a comunidade, interessada em que
no se deixe impune autor de comportamento que se
qualifica at mesmo, moral e juridicamente, como de
natureza hedionda.
De outro ngulo, importa indagar se persistem os
valores e as preocupaes que levaram o legislador
penal de 1940 a deferir vitima ou ao seu
representante legal o poder exclusivo de agir ou no
para a punio do autor de to grave crime. toda
evidncia, dispensa comprovao afirmar que os 60
(sessenta) anos a nos separar da sociedade de 1940
impem uma releitura das normas do Cdigo Penal,
elaborado tendo como pano de fundo uma srie de
valores, posturas e costumes sociais compatveis com
aquele ordenamento, mas totalmente desajustados com
as prticas sociais do incio do Sculo XXI.
II.5. A INCONSTITUCIONALIDADE DA REGRA
QUE IMPE AO PARTICULAR O EXERCCIO DA
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AO PRIVADA, EXCLUINDO
PBLICO DESSA ATRIBUIO

MINISTRIO

Volvendo questo relativa exigncia positivada


no art. 225, caput e 1, inc. I c/c 2, do Cdigo
Penal 7 , afigura-se-nos absolutamente insustentvel a
convivncia da regra que, extrada da interpretao a
contrario sensu da letra desse preceito legal, impe ao
particular ofendido por um dos crimes contra os
costumes o nus de arcar com todas as despesas
processuais e extra-processuais derivadas do exerccio
da ao penal destinada a punir o autor da conduta
delitiva, quando no for considerado juridicamente
pobre.
Parece-nos insustentvel que, sob a gide de um
Estado Democrtico de Direito, estruturado de forma
republicana,
a
ao
penal,
que

sempre
essencialmente pblica, exercida com exclusividade
pelo Ministrio Pblico (art. 129, inciso I, da CF), a
quem toca a defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais
indisponveis (art. 127, caput) seja transferida, sob a
roupagem de ao penal privada, ao particular
ofendido pelo crime, como condio sine qua non para
o exerccio da jurisdio penal e punio do culpado,
mediante o devido processo legal.
Saliente-se que a Constituio Federal deixou
clara a opo pela persecuo penal pblica, prevendo
unicamente a possibilidade de que, no intentada a
ao pblica, no prazo legal, ser exercitada a ao
penal privada, em carter subsidirio daquela, o que
denota bem cuidar-se de verdadeira garantia ao
Art. 225. Nos crimes definidos nos captulos anteriores, somente se procede mediante
queixa. 1. Procede-se, entretanto mediante ao pblica: I se a vtima ou seus pais
no podem prover s despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensveis
manuteno prpria ou da famlia. (...) 2. No caso do n. I do pargrafo anterior, a
ao do Ministrio Pblico depende de representao.
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jurisdicionado tanto que prevista no captulo dos


direitos, no art. 5, inciso LIX, da CF nas hipteses
de omisso ou desdia do Ministrio Pblico.
A ao penal privada, propriamente dita, no foi
prevista na Constituio Federal , embora continue a
ser exercitada tendo como lastro normas legais, a
maioria constante do Cdigo Penal, o que j nos induz
a muitas reflexes, inoportunas no presente writ .
II.6
A
INCOMPATIBILIDADE
CONSTITUCIONAL DA REGRA QUE DEFINE A
NATUREZA DA AO PENAL POR MOTIVO DE
POBREZA OU RIQUEZA DA VTIMA DO CRIME
Sem embargo, impende refletir, serena e
seriamente, sobre a constitucionalidade de prever-se
como de iniciativa exclusiva do ofendido a ao penal
derivada de crime de estupro tendo em vista o fato de
tratar-se, em tese, de vtima financeiramente capaz
(ela prpria ou seus genitores) de exercitar a ao
penal.
de indagar-se, ento: Harmoniza-se com a
Constituio especialmente com as normas
materializadas nos artigos 5, caput, e seu inciso
XXXV,
e
127
da
CF

um
dispositivo
infraconstitucional que exclui, da apreciao do Poder
Judicirio, a grave leso a um bem jurdico individual,
qual seja, a liberdade sexual de uma criana sem
possibilidade de resistncia ou de livre manifestao,
com fundamento simplesmente na sua capacidade
financeira?
Ora, se a lei no pode excluir, da apreciao do
Poder Judicirio, a leso a um bem jurdico individual,
para cuja defesa existe um rgo com atribuio
prevista
na
Constituio
Federal,
mostra-se
incompatvel com essa regncia normativa retirar do
Ministrio Pblico a legitimao para agir em situao
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de evidente
indisponvel.

leso

bem

jurdico

individual

Outrossim, no se pode impor ao particular


exercer uma ao penal que demanda, alm dos seus
naturais custos financeiros, um custo moral e o
elevado
e
incalculvel
nus
de
movimentar,
provavelmente durante anos, a mquina judiciria
apenas porque se trata de pessoa com recursos
financeiros, como se o Estado fosse obrigado a prestar
jurisdio penal apenas para favorecer aqueles
cidados economicamente frgeis .
A eventual desigualdade econmica da vtima em
relao a outras pessoas no pode servir de parmetro
para trat-la desigualmente no momento de prestar-lhe
ou no jurisdio; no pode a sua situao econmica
desigual dar-lhe um tratamento diferenciado no tocante
tutela estatal de seus direitos indisponveis.
Em uma palavra, a proteo de um bem jurdico
qual a liberdade sexual no pode ser definida por
critrio econmico. Jamais!
II.7.
A
INCONSTITUCIONALIDADE
DA
NORMA PENAL QUE IMPEDE O ESTADO DE
CUMPRIR SUA MISSO DE PROTEGER OS
INTERESSES DA CRIANA, VTIMA DE CRIME
HEDIONDO
Sem embargo da fora dos argumentos anteriores,
a
mais
robusta
razo
para
afirmar
a
inconstitucionalidade da interpretao dada ao art.
225, caput do Cdigo Penal, diz respeito ao sujeito
passivo da infrao penal, uma criana, e a natureza
do crime, hediondo.
Em primeiro lugar, mostra-se inconcilivel a
previso de ao penal privada para processar e julgar
pessoa acusada de crime considerado hediondo.
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A Constituio Federal deixou clara em seu


artigo 5, inciso XLIII a sua opo por conferir um
rigor muito maior para o tratamento jurdico-penal dos
crimes
hediondos,
prevendo,
inclusive,
a
inafianabilidade dessas infraes. Por sua vez, a Lei
n 8.072/90 robusteceu esse rigor penal e processual
penal, estabelecendo regras que tornam inequvoca a
idia de que esses crimes devem merecer ateno
prioritria do Poder Pblico para a sua represso.
Ora, sendo certo que um dos crimes elencados na
referida lei precisamente o de estupro cabendo
sublinhar que, recentemente, o STF reforou o
entendimento de que qualquer de suas modalidades,
como tambm nos casos de atentado violento ao pudor,
considerada como crime hediondo 8 como entender
que a punio de to grave crime depender no
apenas da vontade e capacidade financeira da prpria
vtima ou de seu representante legal, mas, tambm, de
sua capacidade tcnica e profissional de levar a cabo,
com todos os seus nus, uma ao penal contra o
acusado ?
lgico pensar que um gravssimo crime, cuja
hediondez implica uma srie de medidas de cunho
penal e processual penal mais rigorosas, simplesmente
possa restar impune por opo pessoal da vtima ou de
seu representante legal, como se tal escolha pudesse
ser decorrente de uma mera avaliao de custos?

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO


PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA. CRIME HEDIONDO. REGIME PRISIONAL
INTEGRALMENTE FECHADO. O Plenrio desta Corte, ao julgar o HC n 81.288, rel.
p/ o acrdo o Min. Carlos Velloso (sesso de 17.12.2001), firmou o entendimento de
que o estupro e o atentado violento ao pudor, mesmo nas suas formas bsicas, em que
no h leso corporal de natureza grave ou morte, constituem crimes hediondos, nos
termos do art. 1, incisos V e VI da Lei n 8.072/90. O cumprimento da respectiva pena,
assim, deve se dar no regime integralmente fechado, sem direito progresso. Recurso
ordinrio improvido. RHC 82098/PR Relator(a): Min. ELLEN GRACIE Publicao: DJ
29-11-2002 p-23 J. 10/09/2002- Primeira Turma
8

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Em segundo lugar e aqui acreditamos resida o


fundamento mais determinante da inconstitucionalidade
do dispositivo ora analisado no se pode perder de
vista que a vtima do hediondo crime narrado nos autos
(supondo que tenha ele, efetivamente, ocorrido) uma
criana que contava 6 anos de idade na poca dos
fatos, incapaz, portanto, de defender-se das investidas
criminosas de que foi alvo.
Alm do aspecto financeiro j analisado, a
condio da pessoa vitimada pelo crime no pode ser
descurada ou, o que pior, ensejar interpretao que,
em ltima anlise, transfere ao pai ou me o encargo
de prolongar e alargar o sofrimento familiar,
propondo, de mo prpria (evidentemente por meio de
advogado), uma custosa e demorada ao penal,
quando existe um rgo estatal adrede criado para tal
finalidade.
Releva observar que a criana tem merecido
especial proteo do Estado brasileiro, mxime a
partir da nova ordem constitucional. No sem motivo
que o art. 227 da Constituio Federal estabelece
como dever no s da famlia e da sociedade, mas do
Estado, assegurar criana e ao adolescente, com
absoluta prioridade , o direito vida, sade,
alimentao,

educao,
ao
lazer,

profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,


liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-la a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia,
crueldade e opresso (grifamos).
E, logo adiante, no pargrafo 4 do mesmo
dispositivo constitucional, refora-se o comando de
que
4 - A lei punir severamente o abuso, a
violncia e a explorao sexual da criana e do
adolescente.
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A seu turno, a Lei 8.069/90 (Estatuto da Criana e


do Adolescente), seguindo a tendncia mundial de
assegurar, cada vez mais, os direitos infanto-juvenis,
reforou a clareza da norma constitucional, repetindo,
no seu art. 4, o contedo do citado preceito da Carta
Rgia.
Previu, tambm, o ECA, em seu art. 98, vrias
medidas de proteo criana e ao adolescente,
aplicveis sempre que os direitos reconhecidos a elas
forem ameaados ou violados I. por ao ou omisso
da sociedade ou do Estado; II. Por falta, omisso ou
abuso dos pais ou responsvel; III. Em razo de sua
conduta.
Essas normas traduzem o pensamento mundial,
consolidado em convenes e tratados internacionais
de proteo de direitos humanos. No que toca aos
direitos da criana, muito enftico o art. 34 da
CONVENO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANA,
quando estabelece, verbis:
Os Estados-partes se comprometem a proteger a
criana contra todas as formas de explorao e abuso
sexual. Nesse sentido, os Estados-parte tomaro, em
especial, todas as medidas de carter nacional,
bilateral e multilateral que sejam necessrias para
impedir: (...) b) a explorao da criana na
prostituio ou outras prticas sexuais ilegais;...
sabido que a previso dos direitos humanos,
fundamentais, no corpo de uma Constituio refora o
compromisso do Estado para a sua proteo, cabendo
ao intrprete e aplicador da norma extrair-lhe a
mxima efetividade, de modo que a atuao do Poder
Pblico como um todo deve ser no sentido de garantir
a efetivao dos direitos e garantias previstos, com
mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a

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Constituio Federal no se satisfaz com o simples


reconhecimento abstrato. 9
Se a proteo da criana e a preservao de sua
dignidade so metas prioritrias do Estado brasileiro,
inclusive diante da eventual negligncia da famlia (a
quem cabe, em primeiro lugar, o dever de proteo),
no se mostra ajustada ao novo paradigma
constitucional qualquer norma que dificulte ou mesmo
impea essa proteo.
Na sbia lio de INGO SARLET

10

No restam dvidas de que toda a atividade


estatal e todos os rgos pblicos se encontram
vinculados pelo princpio da dignidade da pessoa
humana, impondo-lhes, neste sentido, um dever de
respeito e proteo, que se exprime tanto na obrigao
por parte do Estado de abster-se de ingerncias na
esfera individual que sejam contrrias dignidade
pessoal, quanto no dever de proteg-la contra
agresses por parte de terceiros, seja qual for sua
procedncia grifamos
Em outras palavras, parece-nos incompatvel com
referido preceito constitucional o dispositivo legal
ou sua interpretao que condicione a apurao,
julgamento e punio de quem acusado de um crime
de graves conseqncias psquicas para a saudvel
formao moral de uma criana, condio econmica
de seus pais. Quer-nos parecer, dito de outro modo,
que no se ajusta letra e ao esprito da Carta Maior
qualquer dispositivo que venha a desproteger a
criana, direta ou indiretamente, ou que venha a
tornar oneroso ou impossvel o exerccio de aes,
ALEXANDRE DE MORAES. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS. 3 ed. SP:
Atlas,2000, p. 41.
10
INGO WOLFGANG SARLET. A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 112.
9

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pelo prprio Estado, tendentes a tutelar os interesses


da criana...
Julgo, destarte, revogada pela Constituio Federal de
1988 a incidncia do artigo 225 do Cdigo Penal de 1940, antiga
redao, nos casos em que vtima de crime de natureza sexual
criana ou adolescente, ou seja, quando a vtima menor de
dezoito anos de idade. Nesses casos, tambm prevalece a ao
penal

pblica

incondicionada,

da

promoo

privativa

do

Ministrio Pblico, na forma do artigo 129, inciso I, da


Constituio Federal.
Nessa compreenso, reconhecendo a legitimidade do
Ministrio Pblico para a ao penal proposta contra o paciente,
denego a ordem quando pretende o seu trancamento e determino
que tenha regular prosseguimento. Julgo prejudicada a ordem
quando

se

dirige

contra

queixa-crime

intentada

pelos

representantes legais da vtima, porque, conforme informado pela


ilustre advogada do paciente da Tribuna, a MM. Juza j a
rejeitou, por entender caber a ao penal pblica intentada pelo
Ministrio Pblico e no a privada.
como voto.
O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE. Vogal.
Senhora Presidente, vou pedir vista.
A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS .
Presidente e Vogal.
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Em homenagem ao Desembargador George Lopes Leite,


vou aguardar.

DECISO
Afastada a necessidade de instaurao de incidente de
inconstitucionalidade, unnime. Aps a denegao da ordem quanto
ao trancamento da ao penal e prejudicialidade em relao rejeio
da queixa-crime, pediu vista o 1 Vogal. A 2 Vogal aguarda.

VOTOS
PEDIDO DE VISTA
O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE .
Vogal.
A advogada Marlia Gabriela Gil Brambilla impetrou
habeas corpus em favor de A.L.O. alegando constrangimento
ilegal face ao penal n 2008.01.1.0 1431-8 e da queixacrime

2009.01.1.066829-5,

em

curso

na

Stima

Vara

Criminal de Braslia, imputando-lhe o crime de atentado


violento ao pudor contra criana de seis anos de idade, por fato
ocorrido em 10/07/2007. Aduz que houve a decadncia da
queixa-crime, porque oferecida um ano, oito meses e cinco dias
depois do suposto fato. Afirma a ilegitimidade do Ministrio

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Pblico, pois no h hipossuficincia dos pais, abuso do poder


familiar nem violncia real. Pede a rejeio da queixa-crime e o
trancamento da ao penal.
A liminar foi indeferida pelo Relator (folha 174), tendo
a Juza informado o recebimento da denncia em 08/07/2009,
estando a questo da legitimidade pendente de deciso (folhas
177/178).

Em consulta

Intranet/TJDFT,

verifico que a

magistrada rejeitou a queixa-crime, com


fundamento no artigo 395, inciso II, 1 1 do Cdigo de Processo
Penal e deferiu a atuao da defesa da querelante como
assistente de acusao na ao penal. A deciso transitou em
julgado para a querelante em 03/08/2009. A Procuradoria de
Justia afirmou a legitimidade do Ministrio Pblico, arguiu
incidente de inconstitucionalidade do artigo 225 do Cdigo
Penal

manifestou-se

pela

denegao

da

ordem

(folhas

186/203). A Turma, por unanimidade, rejeitou o pedido de


instaurao de incidente de inconstitucionalidade. O relator
denegou a ordem, e reconheceu a legitimidade do Ministrio
Pblico para a ao penal, julgando prejudicada em relao
queixa-crime.
Sabe-se que o trancamento da ao penal na via estreita do
habeas corpus somente pode ser determinado quando a ausncia de
justa causa for constatvel de plano, considerando que tal remdio
11

CPP, Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: (...) II - faltar pressuposto
processual ou condio para o exerccio da ao penal;
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constitucional no se presta anlise aprofundada de provas. O


impetrante alega que a ao penal privada e no pblica, mas no
demonstrou que a vtima ou sua famlia teria condies de arcar
com as despesas processuais.
No se pode confundir miserabilidade jurdica com
estado de pobreza. Aquela est ligada ausncia de recursos
suficientes para o custeio da demanda, sem comprometer o
sustento prprio e da famlia e no ausncia de patrimnio.
Nesse sentido, a lio do professor Julio Fabbrini Mirabete 1 2 :
[...] No desfigura o estado de pobreza possuir o
autor da representao alguns bens, mesmo imveis de
pequeno valor, o fato de constituir no processo assistente
da acusao, ou de ser funcionrio pblico. O decisivo
verificar se ele pode, ou no, arcar com os encargos de
uma ao penal sem se privar do necessrio
subsistncia prpria ou da famlia (habitao,
alimentao, vesturio, transporte, educao, etc.)
Examinando os autos, verifico que o pai da criana
demonstrou de maneira inequvoca o desejo de instaurar a
persecuo criminal contra o ru, por meio do requerimento de
folha 34. Destaco a ausncia de informao sobre a condio
financeira da famlia, sendo irrelevante a afirmao de que os
pais so agentes da Polcia Civil do Distrito Federal. Ademais,
a queixa-crime (folhas 147/152) foi patrocinada por advogados
do Centro de Defesa dos Direitos da Criana e do Adolescente
(CEDECA/DF), organizao no governamental que atua na
12

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal, 16 edio. So Paulo: Atlas, 2004, pg.
128.
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defesa dos direitos humanos de crianas e adolescentes. A


propsito do tema, trago colao os seguintes precedentes do
Superior Tribunal de Justia e desta Turma:
[...]. II O atestado de miserabilidade no
imprescindvel in casu. Pelas circunstncias fticas de
presumir-se que a vtima e sua me so pobres no sentido
legal. Cabia ao recorrente o que ele no logrou fazer
demonstrar que ambas tinhas condies econmicofinanceiras para enfrentar as despesas com um
processo. 13
O conceito de miserabilidade jurdica no se
confunde com o estado de pobreza, no diz com a
existncia ou no de patrimnio, mas, sim, com a
inexistncia de recursos suficientes para custear a
demanda, sem prejuzo prpria mantena e famlia.
Nada impede que pessoa com algum patrimnio - um
imvel, um carro, por exemplo - no tenha recursos para
custear determinada demanda. E no de se exigir que
aliene o imvel ou o carro para poder demandar.
Legitimidade ativa do Ministrio Pblico para a ao
penal, por se cuidar de ao penal pblica condicionada,
tendo havido representao da vtima, cujo estado de
miserabilidade jurdica (art. 225, 1, inciso I, do Cdigo
Penal) foi declarado nos autos e no infirmado por prova
hbil. (omissis). 14
O art. 225, 1, c/c 2 do CP dispe que o Ministrio
Pblico tem legitimidade para, mediante representao,
promover a ao penal nos crimes contra a liberdade
sexual, se a vtima ou seus pais no podem prover as
despesas do processo, sem privar-se de recursos
indispensveis manuteno prpria ou da famlia. 2. A
13

STJ, RESP 38756/AC, Min. Adhemar Maciel, 6 Turma, DJ no dia 25/04/94, p. 9279.

14

TJDFT, 20030110096122APR, Relator Mrio Machado, 1 Turma, DJ 14/10/2005 p.


153.
41

P OD E R J UD IC I R IO
T R IB UN A L D E J US T I A D O D IS T R IT O F E D E R A L E D O S T E R R IT R IO S
G a b i n e t e d o De se m b a r g a d o r M AR IO M A C HA DO

HBC N 2009 00 2 009572-9

circunstncia de os pais do ofendido terem contratado


advogado para atuar como assistente de acusao na
ao penal, por si s, no desfigura, a miserabilidade. 3.
Ordem denegada. 15
Assim, no vejo razo para trancamento da ao penal e
denego a ordem. Julgo prejudicada a ordem impetrada contra a
queixa-crime.
A Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS .
Presidente e Vogal.
Acompanho o eminente Relator.

DECISO
Admitida e denegada a ordem. Unnime.

15

TJDFT, 20080020081096HBC, Relator Edson Smaniotto, 1 Turma, DJ 24/09/2008,


p. 149.0
42

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