Reflexiones sobre Derecho Penal

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Los requisitos procesales probatorios en el proceso penal en delitos cometidos con equipos informticos Desistimiento

Tentativa: concepto, clases y aspectos relevantes

1 Voto No toda ejecucin inicial de delito o falta en algunos casos llega a la consumacin. Es posible que el ejecutor, bien por causas ajenas a su voluntad, bien por propia voluntad, no se alcanza el resultado tpico. En el primer caso se estara hablando de tentativa (art. 16.1 CP), mientras que en el segundo, de desistimiento (art. 16.2 CP nico sujeto y art. 16.3 CP varios sujetos). En cuanto a la tentativa, el apartado 1 del artculo 16 del Cdigo Penal la define de esta manera: 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Ergo, la tentativa exige: 1) Que se haya iniciado la ejecucin. Como todo comportamiento penalmente relevante, no es posible penar la intencin de delinquir, sino que debe existir una conducta de entidad necesaria para poner en peligro el bien jurdico protegido y que efectivamente se haya ejecutado esa accin, al menos inicialmente; esto es, se exige una puesta en peligro ex ante (objetiva, abstracta) y ex post (efectiva) al inicio de la ejecucin. Establecer cundo se ha iniciado la ejecucin no es tarea sencilla, y debe ser apreciada en cada caso; de forma genrica, se entiende que se ha dado inicio a la ejecucin cuando

el acto representa la puesta en peligro inmediata del bien jurdico que se pretende proteger. 2) Que los actos que se hayan ejecutado puedan producir por s solos el resultado tpico. El mismo precepto entiende que hay tentativa cuando se hayan practicado todos o parte de los actos. Doctrinalmente, se habla de tentativa acabada cuando se han practicado todos los actos, y de tentativa inacabada cuando se han practicado parte de ellos. Que se hayan ejecutado todos o parte de los actos es importante a la hora de fijar la pena, puesto que el art. 62 CP lo establece como criterio de ponderacin de la pena cuando se refiere al grado de ejecucin alcanzado. 3) Que el resultado no se produzca por causas ajenas a la voluntad del ejecutor . Si, una vez iniciada la ejecucin, es el autor quien impide la consumacin, se estara ante un desistimiento y no una tentativa. Existen algunos supuestos de especial mencin en los que no puede apreciarse la tentativa, a saber: a) Tentativa inidnea: el proceso causal seguido por el autor no es adecuado para alcanzar el resultado tpico; por ejemplo, A intenta matar a B disparando un flecha con un arco desde una distancia superior al alcance de la flecha. En estos casos, ni se pone en peligro el bien jurdico protegido penalmente (la vida o integridad fsica de B) por lo que no hay un principio de ejecucin vlico, ni el acto ejecutado (lanzar la flecha desde esa distancia) puede producir el resultado tpico por s solo. Existen dos tipos de tentativa inidnea: a.1) Tentativa absolutamente inidnea: no es posible alcanzar el resultado en ese caso concreto ni en ninguna otra circunstancia. Por ejemplo, intentar matar a una persona utilizando una sustancia no txica. a.2) Tentativa relativamente inidnea: no es posible alcanzar el resultado en ese caso concreto, pero s en otras circunstancias; esto es, se hubiera podido alcanzar el resultado tpico en otras circunstancias: el proceso causal seguido por el autor es objetivamente adecuado. Segn el tenor literal del articulado del Cdigo Penal y la doctrina mayoritaria, la tentativa absolutamente inidnea resulta impune, mientras que la relativamente inidnea puede ser sancionada analizada en cada caso y ponderada por el art. 62 CP -, ya que objetivamente deberan producir el resultado y ha existido un cierto grado de peligrosidad. Este aspecto de la punibilidad de la tentativa inidnea no ha sido pacfico para la doctrina; al respecto, leer La tentativa inidnea en el Cdigo Penal de 1995 (de Lus BELEST SEGURA, septiembre de 1999), entre otros. b) Delito imposible: el objeto del delito es inexistente; por ejemplo, se dispara a un cadver con la intencin de matarlo. En este supuesto, existe una peligrosidad objetiva (disparar), pero el bien jurdico no se ha puesto efectivamente en peligro, por lo que el inicio de la ejecucin no es vlido. De hecho, en este ejemplo, no existe bien jurdico protegido, puesto que el homicidio y el asesinato exigen que se mate a otra persona, y un cadver no lo es (art. 32 Cc). La diferencia entre la tentativa inidnea y el delito

imposible es que en aqulla el curso causal es inadecuado, mientras que en ste el objeto es inexistente. En cuanto a la pena prevista por tentativa, el art. 62 CP establece que la pena ser la inferior en uno o dos grados a la establecida para el delito consumado que se pretenda, y fija como criterios de ponderacin el peligro inherente al intento y el grado de ejecucin alcanzado. Por otro lado, el art. 15 CP establece en qu casos puede darse la tentativa: 1. Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. 2. Las faltas slo se castigarn cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio. En efecto, existe tentativa de delito, y slo podr apreciarse la tentativa de faltas si se cometen contra las personas o el patrimonio; a sensu contrario, exceptuando estos dos casos, una falta en grado de tentativa no es punible. Finalmente, destacar que slo es posible la tentativa dolosa.

Tentativa
La ley prev la punicin de la conducta que no llega a convertirse en delito por causa de un agente externo a la voluntad del infractor, a esta sancin se le denomina tentativa. No todo Iter criminis puede ser penado, pues de ser as, la seguridad jurdica se perjudicara, en razn de que estaramos penando la idea, es decir, etapas que son puramente internas del autor. Hay dos clases de tentativa llamadas tentativa acabada e inacabada:

Tentativa acabada o delito frustrado. En esta el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto por una causa fortuita que este mismo no previo. Tentativa inacabada. El sujeto no consigue el resultado tpico ya que se interrumpe la realizacin de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupcin proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, porque si ste termina por su propia voluntad, la realizacin de la conducta tpica estaramos frente al desistimiento voluntario.La tentativa es inidnea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurdico protegido por la ley penal, hay tentativa inidnea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inidneos para causar el resultado.

La tentativa en los tipos omisivos es concebible, ya que al estar en peligro un bien jurdico protegido y una persona tiene que realizar una accin que este descrita en los ordenamientos juridicos, habr tentativa cuando el individuo se demore en realizarla y aumente el peligro del bien. Un ejemplo de lo esto seria cuando la madre deja de

alimentar al nio para que muera, porque a mediada que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y vida de la criatura.

Los diferentes hechos constitutivos del delito recorren una serie de estadios o fases, atraviesa un camino. El iter criminis es la serie de etapas sucesivas que va desde el alumbramiento de la idea criminal hasta su completa realizacin. Tiene dos fases: una interna, que transcurre en el nimo del autor, y otra externa, en la que la voluntad criminal se manifiesta. La fase interna se halla constituida por todos los momentos del nimo a travs de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestacin. Se distinguen: la ideacin del delito, la deliberacin y la resolucin criminal. La fase interna es por s sola irrelevante, el derecho penal interviene a partir de la manifestacin de la voluntad. La fase externa o de resolucin manifestada comienza a partir de la exteriorizacin de la voluntad, desde que el proceso de realizacin puede proseguir a travs de la preparacin y la ejecucin hasta la consumacin. Etapas: Preparacin: El agente lleva a cabo una actividad externa dirigida a facilitar su realizacin ulterior. Ejecucin: El agente da comienzo a la realizacin del hecho tpico, empleando los elementos seleccionados. Consumacin: El agente da cumplimiento a lo descrito por el tipo penal. Agotamiento: Es una fase posterior a la consumacin y satisface la intencin que persegua el agente. Es irrelevante que se produzca. TENTATIVA La tentativa es un grado de desarrollo del delito en el cual se pone en peligro el bien jurdico pero que no se ha llegado a consumar la lesin del mismo. Se reprime porque segn la teora de la proteccin de los bienes jurdicos para la punibilidad no se requiere ms que una accin est dirigida por su tendencia objetiva o subjetiva a la lesin de un bien jurdico. La tentativa supone tres requisitos: la decisin de realizar el tipo (elemento subjetivo), el dar inicio a la realizacin del tipo (elemento objetivo) y la no produccin de la consumacin (elemento negativo). Se presenta cuando la obra delictiva no culmina por motivos ajenos a la voluntad del agente, por su propia decisin o por idoneidad del medio u objeto. TENTATIVA INACABADA: El agente, por causas extraas (internas o externas), no realiza todos los actos necesarios para la consumacin de su delito.

TENTATIVA ACABADA o DELITO FRUSTRADO: El agente ha realizado todos los actos necesarios para la consumacin, pero sta no se realiza. TENTATIVA INIDNEA o DELITO IMPOSIBLE: La accin del autor est dirigida a la realizacin del tipo penal no puede llegar a la consumacin por razones fcticas o jurdicas. Sucede esto por idoneidad del objeto o del medio. DELITO PUTATIVO: El autor cree errneamente que su conducta est prohibida por una norma que en realidad no existe. El dolo de consumar el delito sin comenzar su ejecucin y sin peligrosidad objetiva para el bien jurdico no es suficiente para fundamentar la imposicin de la pena. DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO: En ambos casos el agente neutraliza el riesgo que ha causado, abandonando el intento o impidiendo que se produzca el resultado. El desistimiento se presenta en la tentativa inacabada y el arrepentimiento en la tentativa acabada.

Desistimiento

1 Voto

El desistimiento se encuentra recogido en el art. 16.2 CP, que lo define de la siguiente manera: 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. En primer lugar, se aprecian dos claras diferencias con la tentativa, a saber: 1) En la tentativa, el resultado no se produca porque intervena una causa externa, ajena a la voluntad del autor. En el desistimiento , es el autor quien interviene para impedir el resultado del delito, bien desistiendo de la ejecucin, bien impidiendo la produccin del resultado. 2) La tentativa se castiga con la pena inferior en uno o dos grados. El desistimiento conlleva la exclusin de responsabilidad penal. De hecho, el art. 15 CP se refiere a la tentativa de delito o falta si es contra las personas o el patrimonio y no al desistimiento.

En efecto, se trata de una causa personal de exclusin de la pena que obedece a una decisin de poltica criminal: entendiendo que la pena cumple una funcin preventiva entre otras -, imponer una pena a una persona que ha desistido de la ejecucin de la conducta tpica resulta innecesario e ineficaz; esto es, la motivacin es que no se sancionar al autor que desista, y se protege as el bien jurdico. De igual manera, tambin obedece a los principios de ultima ratio y de intervencin mnima del derecho penal. El mismo apartado 2 establece dos tipos o maneras de desistir de la ejecucin, a las cuales la doctrina se refiere como: - Desistimiento voluntario: una vez iniciada la ejecucin, el autor desiste de continuar con el resto de los actos que faltaran para la consumacin del delito; se correspondera con la tentativa inacabada. El desistimiento debe ser voluntario, por lo que no es posible entender el desistimiento si han influido razones psicolgicas importantes en la decisin o cuando sobrevengan circunstancias que dificulten o imposibiliten la ejecucin. Por ejemplo, no se puede apreciar desistimiento voluntario si el autor desiste de la ejecucin (aunque materialmente puede continuarla) si escucha que se aproxima la polica. - Arrepentimiento eficaz: a diferencia del anterior, en este caso ya se han ejecutado todos los actos, pero el autor impide que se desencadene el resultado con acciones posteriores; se correlaciona con la tentativa acabada. Para apreciar el arrepentimiento eficaz, la conducta llevada a cabo debe ser de entidad suficiente como para producir el resultado, y debe evitarse este resultado por las acciones del autor. Por ejemplo, A dispara a B, con la intencin de matarlo, lo lesiona gravemente y lo lleva al hospital para evitar que muera. En este caso, A realiz todos los actos tendentes a la produccin del resultado deseado, pero antes de que ste se produzca, lleva a B al hospital para evitar su muerte. Como en el desistimiento voluntario, el adjetivo eficaz es importante, puesto que slo quedar excluido de responsabilidad penal si efectivamente se evita la produccin de la lesin. En caso contrario, deber analizarse el supuesto al amparo del art. 21 CP en concreto, de su apartado 5 por si se entiende que concurre esta circunstancia atenuante de la pena. Ambos casos operan como causa de exclusin de la pena, como ya se ha mencionado. Sin embargo, quedan fuera de esta exclusin los actos ejecutados con anterioridad si per se son constitutivos de otro delito o falta; esta previsin se recoge en el apartado 2 in fine. Por ejemplo, y siguiendo con el ltimo ejemplo, A quedar excluido de responsabilidad penal por el intento de homicio/asesinato de B pero, al causarle a ste lesiones, A responder por este delito de lesiones. La respuesta a la pregunta de qu ocurre si intervienen varios sujetos y algunos desisten voluntariamente o se arrepienten eficazmente y otros no se encuentra en el art. 16.3 CP: 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aqul o aqullos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin , sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

En estos casos, slo estarn excluidos de responsabilidad aquellos intervinientes desistan voluntariamente o se arrepientan eficazmente si cumplen con los requisitos ya analizados para cada caso -, mientras que el resto debern responder por el delito del cual pretendan su consumacin.
El desistimiento de la tentativa

Por Mara Eugenia Adur

Introduccin Un problema de larga data entre las consideraciones actuales de tipicidad penal se ha planteado, entre los distintos autores, cuando estamos en presencia de un delito tentado. Sin duda quien ha tratado sobre esta cuestin actual de tipicidad es Marcelo Sancinetti, quien ha realizado un profundo anlisis del delito tentado, en especial el desistimiento en la tentativa en sus dos formas (inacabada y acabada), obviando, por la necesidad de acotar y especificar el tema, problemas conceptuales y de fundamentacin de la pena para el delito tentado. Asimismo cabe puntualizar el pensamiento del jurista al respecto y el cambio que experiment su doctrina, luego de la influencia de su colega Jakobs, referido a la posibilidad de desistir en el delito intentado. S cabe hacer una introduccin acerca de cuales han sido en la doctrina los fundamentos de la no punibilidad del delito intentado cuando media desistimiento. Nuestro Cdigo Penal reza en el art. 43 El autor de tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.La ms antigua de las fundamentaciones es la llamada Teora de la poltica criminal, llamada tambin teora del premio. Segn esta posicin la ley ha querido crear un motivo para que el autor desista de su hecho. Muchos doctrinarios han seguido esta postura recordando la frase de Von Liszt de que la ley otorga un puente de oro al delincuente que se retiraba de la comisin del delito. Bacigalupo ha sostenido que la teora ha sido criticada con razn por M.E. Mayer, dado que, en la medida que la mayora de los autores no tienen conocimiento de este puente de oro, mal puede constituirse en motivo de desistimiento. Sin embargo, Sancinetti ha sostenido que la hoy poco favorecida teora del puente de oro no puede ser totalmente ajena al fundamento. El conocido argumento de que difcilmente el autor se motive a desistir por el premio de la impunidad, es tan poco decisivo como lo sera el negar sentido motivacional a las normas que crean la prohibicin o el mandato penales, por el hecho de que el ciudadano comn difcilmente oriente su vida segn las amenazas sancionatorias previstas en la ley. Dicho a la inversa y brevemente: no puede ser ajeno al fundamento de la impunidad del desistimiento, el hecho de que de ese modo, al menos hipotticamente, se pone en funcionamiento una forma ms de proteccin del bien jurdico. Ms modernamente se ha sostenido que la eliminacin de la pena se funda en que el autor con su desistimiento, ha

demostrado que su voluntad criminal no era suficientemente fuerte o intensa, por lo tanto desde un punto de vista preventivo-especial como preventivo- general, la pena aparece como innecesaria.La teora de la culpabilidad insignificante, entiende que el fundamento reside precisamente en la reduccin de la culpabilidad hasta lo insignificante, pues se apoya en una compensacin basada en un actus contrarius. La ms correcta justificacin parece ser la que propone Jakobs y otros autores que afirman la concurrencia de varios fundamentos. En principio hay razones de poltica criminal que tienden a facilitar y estimular un desistimiento. Pero tambin debe considerarse que el autor resulta menos culpable en la consideracin global del hecho.
inicio

Captulo I La distincin entre tentativa acabada e inacabada. 1.-Nociones bsicas En el derecho comparado se ha dejado claro que quien haya dado comienzo a la ejecucin de un delito quedar exento de pena si desiste de la ejecucin o impide la produccin del resultado (art.16.2 del Cdigo Penal Espaol). Deben distinguirse, por lo tanto, dos supuestos: el desistimiento, que consiste en el simple abandono de la accin cuyo comienzo de ejecucin ya tuvo lugar y el arrepentimiento activo, caracterizado porque el autor, que realiz todo lo que deba, segn su plan, para la produccin del resultado, impide activamente que el mismo tenga lugar. La doctrina entiende de manera prcticamente unnime que el desistimiento solo tiene eficacia en la tentativa inacabada, mientras que el arrepentimiento activo es una condicin ineludible de la no punibilidad en los supuestos de la tentativa acabada. La aplicacin de una u otra regla presupone, por lo tanto, la distincin entre tentativa acabada e inacabada. A tales fines la doctrina mayoritaria seala acertadamente que slo es posible recurrir a criterios subjetivos. Desde este punto de vista la tentativa ser INACABADA cuando el autor no ha ejecutado todava todo lo que, segn su plan, es necesario para la produccin del resultado. Por el contrario la tentativa ser ACABADA cuando el autor ya realiz todo lo necesario, segn su plan, para la produccin del resultado. El autor puede juzgar que el resultado ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte. 2.-Requisitos En el desistimiento propio de la tentativa inacabada, solo se precisan dos requisitos: a) Omitir continuar las acciones tendientes a la consumacin. b) Voluntariedad, es decir que no se interrumpa la ejecucin por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. En general se acepta la frmula de Frank no quiero aunque puedo (voluntario) y no puedo aunque que querra (in voluntario). De cualquier modo no se requiere un determinado valor tico altruista del motivo del autor. Faltar por lo tanto la voluntariedad cuando, objetivamente el autor no tenga posibilidad de consumar el hecho por que las circunstancias externas se lo impiden. Por lo tanto slo puede

haber desistimiento voluntario hasta que el hecho sea descubierto y el autor tenga conocimiento de ese descubrimiento, pues si lo ignora no queda excluida la voluntariedad y an puede desistir. El desistimiento en la tentativa presupone que el autor piense que la consumacin todava es posible. Cuando el autor piensa que el objetivo de su accin ya no se puede alcanzar con los medios que tiene a su disposicin, la tentativa se considera fracasada. En tales casos el desistimiento pierde toda su eficacia, pues ya no es voluntario, porque aunque quiera no puede continuar. No consuma el delito por circunstancias ajenas a su voluntad.El desistimiento voluntario tambin es posible en la tentativa inidnea en tanto el autor no conozca la inidoneidad. En la tentativa acabada (cuando el autor ya ha realizado todos los actos que segn su plan deben producir la consumacin) el desistimiento exige un requisito ms: que el autor impida la produccin del resultado. Es decir no un mero no continuar, sino una accin positiva de su parte. Habiendo dejado sentado brevemente la distincin entre tentativa acabada e inacabada, corresponde entrar a analizar el pensamiento del profesor Sancinetti.

Captulo II Pensamiento de Marcelo Sancinetti 1.- Contra el dogma de la identidad En primer lugar, cabe analizar el concepto de la tentativa sostenido por el finalismo. Welzel ha dicho que la tentativa es la realizacin de la decisin de cometer un crimen o un delito, mediante acciones que conformen un principio de ejecucin del delito. En la tentativa el tipo objetivo no est realizado completamente. Al contrario el tipo subjetivo existe ntegramente, y por cierto, del mismo modo que el delito consumado El dogma de la identidad, de la identidad entre el dolo de la tentativa y el dolo de la consumacin, se desprende del concepto aportado por Welzel. Sancinetti ha sostenido que la firmeza de esta idea estaba vinculada, posiblemente a la necesidad del finalismo de reafirmar el carcter constitutivo del dolo para el concepto de ilcito, precisamente por el conocido argumento de la tentativa; pero ocultaba con ello la diferencia normativamente relevante entre el dolo de la tentativa inacabada, y el dolo de la acabada. Frente al dogma de la identidad, Sancinetti parte de reconocer la ambigedad de las expresiones decisin e intencin y de explicar en que consiste su equivocidad. Afirma que no es conveniente poner la atencin en la diferencia entre decisin y ejecucin, pues con razn sostiene que decisin y acto de voluntad son momentos claramente distinguibles del aspecto subjetivo del acontecer de la accin. La mencionada ambigedad consiste en la doble utilizacin verbal, en el sentido de una decisin (o intencin) de futuro y en una decisin (o intencin) actual. En un contexto complejo: he decidido matar a Fulano, pero llegado el momento, no se si realmente me decidir a apretar el gatillo, solo la primera vez

es una decisin (o intencin) como algo tenido en mira para una ejecucin ulterior; la segunda vez se pretende identificar la decisin de matar, con el impulso final (que en ese momento devendr en una decisin actual, existente como tal recin entonces). Ahora bien, si la decisin (actual) de matar solo existe en el impulso final de la voluntad, en el ltimo paso de la accin, entonces slo el dolo de la tentativa acabada cumple con el dogma de la identidad respecto del dolo del delito consumado. Y eso es porque all ya se trata de la misma accin; por tanto, recin entonces el juicio de disvalor esta impartido tambin exactamente por la misma norma. Para cada una de todas las decisiones (actuales, en el momento de su respectiva realizacin) anteriores a la que ser la ltima (segn el plan de accin ya decidido, en el prim er sentido de la expresin), cabe un contenido de la voluntad, y un juicio de valor correspondiente, diferente de menor gravedad. No decide lo mismo el que ya desenvaina el cuchillo, que el que lo dirige hacia la cara de otro, ni ste respecto del que ya lo clava. Naturalmente, una vez tomada cada una de las decisiones parciales respectivamente actuales (segn su turno de realizacin) puede suceder que el autor no vea concretada su decisin en la realidad. Por ms decisin que haya en el paso uno, de sacar la daga, puede suceder que esta se trabe en la vaina; o una vez enderezada el arma hacia la vctima, el autor advierta que esta acaba de salir huyendo; o que al decidir el ltimo paso, la hoja de acero filosa se desprenda del mago del cuchillo. Estos son los aspectos casuales que no deben ser tenidos en cuenta en el juicio de disvalor. Slo la decisin uno, la dos, la tres etc., como tales, son objeto de un juicio (legtimo) de ilcito. Por cierto, cada una de todas las decisiones anteriores a la ltima debe estar acompaada de la decisin (de futuro) de querer seguir actuando, una vez que se de el respectivo paso de accin actual (anterior a aquel). Lo que se denomina decisin de perseverar. Struensee ha acotado a este respecto que de aqu se deriva que, el acontecer psquico relevante para la subsuncin, recin comienza con el ponerse inmediatamente, y se incrementa en pasos iguales a los actos de ejecucin, hasta su agotamiento en el dolo completo del hecho. A la inversa se deduce que, en la fase de la tentativa inacabada, el tipo subjetivo no est realizado an completamente. La solucin aqu propuesta coincide tambin con la explicacin de Mir Puig, mximo exponente de la teora subjetiva del ilcito y de la tentativa en la doctrina Espaola. Dicho autor se expresa as: Ello significa que la voluntad de realizacin de los actos ejecutivos efectivamente practicados no puede identificarse con el dolo del delito consumado. Que el autor haya querido realizar (haya impulsado la realizacin de) una parte de la ejecucin con nimo de consumacin (esto es la tentativa) no prueba todava que el mismo hubiera mantenido su voluntad hasta llegar a la total ejecucin. Ello permitira fundamentar objetivo-subjetivamente una menor punicin para la tentativa ( tentativa inacabada) que para la frustracin ( tentativa acabada) . Por lo que justificar contra la tentativa inacabada, la pena que le

correspondera a la tentativa acabada, implicara tratar al autor como si realmente hubiese desarrollado todo su plan, es decir imputarle tambin aquello que todava no haba llegado a hacer, bajo la presuncin de que seguramente l habra seguido actuando de se modo, cuando una parte de la ejecucin con nimo de consumacin, no prueba todava que este nimo se hubiera mantenido hasta el final. En efecto el primer acto, ya como realizacin interna, constituye un minus respecto de cada uno de los actos que respectivamente le subsigan hasta llegar el ltimo. Una teora del ilcito personal, subjetiva de la tentativa, debe dar cuenta necesariamente de que no es tan grave que el autor de el primer paso, como que d el ltimo. Concluye el autor, que el dogma de la identidad es absolutamente falso. Sancinetti realiza una comparacin entre la tentativa inacaba y el delito mutilado de varios actos. En stos precisamente el juicio de valor negativo parte de la referencia a un contexto de sucesos objetivos desdoblados en varios actos, de los cuales, sin embargo, se mutila alguno de ellos, es decir, la norma se contenta para el juicio de disvalor, con una parte de esos actos. Entonces, si por razones de claridad expositiva, reservamos la denominacin de dolo, estrictamente a la voluntad de realizacin que se ejecuta ya, convendr caracterizar, en cambio, como intencin interna trascendente ( especial componente subjetivo del ilcito) a toda la parte subjetiva restante que corresponde a la voluntad de perseverar despus ( una vez agotado el paso presente que ya se ejecuta propiamente con dolo). Tambin Mir Puig llega a la misma conclusin, para explicar el nimo de consumacin: En este sentido puede decirse que el sentido de la tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto consistente en la resolucin de consumar el delito . Por lo tanto ese acto ejecutivo tiene que estar sometido al juicio de valor de una norma distinta, que el que le corresponde a la norma de la tentativa acabada (norma de consumacin), por ms que esa norma sea siempre dependiente del mismo juicio base de valor, que subyace a la norma mxima (norma de la tentativa acabada o consumacin). Vemos entonces que existe una multiplicidad de juicios de valor y de normas. En efecto, si es cierto que cada accin se define por su contenido de decisin de voluntad, y, por ende, cada paso de mayor desarrollo determina una mayor gravedad del juicio de disvalor, tiene que haber (desde el punto de vista valorativo), tantas acciones distintas como pasos de decisin haya que efectuar, segn el plan del autor; y, correspondientemente para que pudiera pronunciarse un juicio de disvalor sobre cada paso de voluntad, tiene que haber tantas normas como pasos haya. Todas estas normas tendran que estar derivadas de la norma que prohbe la conducta final, el paso ultimo, la cual a su vez proviene del juicio de valor primario acerca del estado de cosas (objetivo) anterior a la accin. El hecho de que el autor, con el comienzo de ejecucin, ya contraponga su voluntad con la norma, no significa todava que el disvalor de accin este con ello ntegramente realizado. Cada

impulso de voluntad que, a partir de all, deba dar el autor hacia la total ejecucin de la accin, alejar la realizacin del plan desde el menor grado de disvalor de accin hacia el grado mayor, porque desarrollar la voluntad opuesta a la norma mxima o madre, de la que derivan la mnima y las intermedias o hijas. El mayor grado de ese desarrollo lo constituye la tentativa acabada, es decir, el momento en el cual el autor da aquel paso que, conforme a su plan, podra ser suficiente para alcanzar el resultado: el ltimo impulso de voluntad. Entonces, cuando el autor realiza este ltimo paso de accin (tentativa acabada) s infringe la misma norma que infringe con el delito consumado, porque detrs de esa decisin de la voluntad, ya no hace falta ninguna otra. Pero cabe tener en cuenta que la accin infringe exactamente la misma norma, slo si, segn las representaciones del autor, el acto concretamente realizado en cierto instante podra ser suficiente para producir la consumacin sin un nuevo acto ulterior. En cambio la tentativa inacabada no puede lograr, por s sola, la consumacin, al menos no desde el punto de vista de la representacin del autor (que es lo que aqu interesa). La tentativa inacabada se caracteriza por la circunstancia de que el actuante lleva a cabo slo en parte los actos de ejecucin, que l considera (segn su plan) al menos necesarios para realizar posiblemente el tipo. Entonces, es la misma norma la que prohbe el delito consumado y la tentativa acabada. Pero la prohibicin de la tentativa acabada no implica, conceptualmente, la prohibicin de la tentativa inacabada; pues esta solo infringe una norma derivada de la tentativa acabada, hacia un momento anterior del plan de accin. Esa norma derivada o todas sus manifestaciones intermedias, prohben, a partir del comienzo de ejecucin, todo impulso de voluntad anterior al ltimo paso de accin, a aquel paso de accin suficiente para lograr la consumacin. Cuando el autor realiza este ltimo paso, ya infringe la norma mxima: la de la tentativa acabada. El ilcito puede ser dividido as, tcnicamente, en tantos pasos de contrariedad a estas normas derivadas como pasos de accin deba dar el autor, segn su plan de ejecucin. Es esto lo que conduce a que lo ilcito de la tentativa inacabada deba ser necesariamente de menor gravedad que lo ilcito de la tentativa acabada, quedando intangible la relacin entre juicio de valor y norma. La razn de que la norma mxima no pueda implicar de por s la prohibicin de los actos previos, reside en que los actos previos, si bien son necesarios para llegar a la accin prohibida (tentativa acabada), no son suficientes para hacerlo (as lo ha sostenido el propio Struensse). Una vez comprendido que las dos acciones no son iguales, y que merecen un juicio de disvalor distinto, ser una consecuencia necesaria que realicen tipos penales diferentes, con una desigual estructura del tipo subjetivo (y objetivo).
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2.-La construccin del tipo Corresponde analizar ahora, la determinacin de la estructura del tipo que le corresponde a cada forma de tentativa

(inacabada y acabada), segn el pensamiento de Marcelo A. Sancinetti.Sostiene con acierto el autor que la funcin primordial del tipo objetivo o imputacin objetiva , en la teora de la imputacin, reside en que cuando se determina el marco de un tipo objetivo (cuales elementos integran el tipo objetivo) de cierto delito, se fija al mismo tiempo el marco de referencia del dolo. Entonces slo cuando el autor se ha representado realizar aquello que, vistas las cosas desde la posicin de la norma correspondiente, constituye el marco del tipo objetivo, tiene dolo. Es ms el resultado no deja de integrar el tipo objetivo, por la circunstancia de no constituir el ilcito, teniendo en cuenta que el tipo objetivo constituye el marco d e referencia del dolo (tipo de error). Si cada paso de accin de la tentativa inacaba no es igual a los otros, ni estos equivalen a la tentativa acabada, y, correspondientemente, tampoco la norma que desvalora cada acto es idntica a la otra, tiene que haber un tipo penal que corresponda a una tentativa (inacabada) y otro que corresponda a la otra tentativa, (acabada). Pues a tipos subjetivos distintos (en cuanto al dolo) tiene que corresponder tipos objetivos diferentes, y a la inversa. Por eso, sostiene Sancinetti, que el autor slo puede tener dolo estrictamente con relacin a cada paso de accin que se realiza ya actualmente, mientras que respecto de los pasos futuros, y hasta el ltimo inclusive, la estructura subjetiva es la de una intencin interna trascendente; es decir la de un elemento subjetivo del ilcito, distinto propiamente del dolo. Dicho de otro modo: el tipo subjetivo de la tentativa inacabada, como delito derivado, exige la voluntad de realizacin actual de, al menos, un paso de voluntad, con ms el elemento subjetivo especial de pretender continuar, despus con los ulteriores pasos de accin, incluido el ltimo. Solo la tentativa acabada tiene el mismo dolo que el que tiene el delito consumado. Ante cada plan de accin, hay, tcnicamente, tantas normas como pasos de accin debe dar el autor. A lo expuesto tiene que corresponder un efecto paralelo en el marco del tipo objetivo. Ante cada plan de accin hay, conceptualmente, tantos marcos objetivos de referencia como pasos de accin deba dar el autor. El tipo objetivo, correspondiente al primer paso de accin es el tipo ms pequeo, y a medida que la accin se desarrolle, a medida que progrese el dolo, el tipo objetivo de referencia ser tambin mayor, hasta la plena identificacin con el tipo objetivo de la tentativa acabada. El que el resultado se produzca realmente, o no, no modifica el hecho de que el tipo objetivo, como marco de referencia del dolo, es decir, el tipo del error, no sea igualmente idntico. Para citar un ejemplo conocido, pinsese en el caso del nieto que quiere matar a su abuelo, y le suministra para ello diariamente una dosis mortal de veneno, que recin al cabo del dcimo da podra tener (segn lo indica para l la ciencia mdica vigente) efectos mortales. Tenemos aqu una accin que se desarrollar en, al menos, diez pasos de accin, suponiendo el suministro de una gota de veneno mortal por da. A partir de all cada paso constituira la reiteracin en una unidad de accin de una tentativa acabada.

Una vez determinado as el tipo penal aplicable al caso, para la tentativa acabada proyectada, podemos establecer los tipos derivados vlidos para cada uno de los pasos de accin de la tentativa incompleta que configuren los eslabones de la cadena de ejecucin tendiente a aquella. En el ejemplo dado, el tipo objetivo, ya se representa en el primer paso de accin por la primer gota de veneno. El autor toma ya una decisin actual, el primer impulso de voluntad. Decisin que se representa en el tipo subjetivo con dolo, pero en su mayo parte este tipo subjetivo se integra con la intencin interna trascendente a ese tipo objetivo, al haber tomado, como intencin futura, la decisin de seguir actuando hasta el final (hasta la dcima gota de veneno). Y as en el segundo paso de accin se amplia en el tipo subjetivo el margen del dolo y se disminuye el de la intencin interna trascendente. En la tentativa acabada (la cual constituy el punto de partida para la construccin de los marcos de referencia intermedios) el tipo objetivo, contiene ya todos los pasos de accin (desde la primera hasta la dcima gota de veneno). Y ya tiene desarrollado tambin todo el tipo subjetivo, como dolo, no hay ms lugar para una intencin trascendente que se refiera a un paso ms entre voluntad y resultado (el autor admite que su vctima ya puede morir con la dcima gota, sin necesidad de que de un paso ms). Entonces el verdadero dolo de homicidio se da tan solo en la tentativa acabada; antes de ello existe solo un verdadero dolo de peligro, sin admitir el autor que el resultado ya sea posible. La importancia de lo expuesto reside en la necesidad de resolver los casos en los que el resultado se produce antes de aquel acto que al autor le pareca posiblemente suficiente para causarlo, problema conocido como DOLUS GENERALIS (anticipacin del resultado). En el ejemplo citado de las gotas de veneno, la muerte del abuelo se produce antes de que el nieto le suministre la dosis del cuarto da, porque la tercer gota (contrario a lo que indicaba la ciencia mdica vigente conocida por el autor) result fatal. La posicin tradicional, (an algunos autores finalistas como Welzel, Stratenwert, Zaffaroni, Bacigalupo) resuelve este caso de modo simple como consumacin dolosa: el autor dio comienzo a la ejecucin del plan, con dolo de homicidio, es decir el mismo dolo que corresponde al delito consumado (dogma de la identidad); el resultado se produce en un momento anterior al que crea el autor; pero este desvo del curso causal es irrelevante. Conclusin: homicidio doloso, consumado con alevosa (veneno). una vez que el autor puso en accin su voluntad de realizar el tipo, la consumacin ocurrida antes de lo previsto es, por regla general, irrelevante, inclusive para el propio autor. La prdida de la posibilidad de desistir en contra del autor, no es merecedora de proteccin . Para Sancinetti resulta evidente que en estos casos lo que es realmente irrelevante es si al autor le parece o no irrelevante la anticipacin del resultado. Aqu el autor ha tenido un dolo de peligro y no de lesin. Una conclusin, fundada sobre la base de que al autor le sera finalmente indiferente la anticipacin del resultado (no prevista

por l) es decir, fundada en la presuncin que el nieto habra actuado igual si hubiera conocido el desenlace, s constituira un derecho penal de autor. Lo decisivo es, solamente, que el no lleg a tomar una decisin actual de matar y, por eso, falta el dolo (de la consumacin), aunque al autor le agrade retroactivamente el resultado final. No es, por eso que haya que proteger el derecho de desistir, sino que, hay que regir la teora de la imputacin por la exigencia irrenunciable de que exista una decisin actual, de afectar realmente el objeto del bien jurdico. Si se tiene presente la construccin del tipo de la tentativa, que la investigacin ha realizado ms arriba, la solucin a los casos de anticipacin es absolutamente sencilla, queda regida por las reglas propias del error de tipo. Al autor le falta an el dolo de resultado de muerte, dado que este se produce cuando el autor tiene dolo de peligro: su mini dolo, no inclua an un homicidio, a favor del cual se iba a decidir al momento de infringir actualmente, la norma mxima. Como remanente de punibilidad, solo queda el posible homicidio culposo, y ms importante que esto (en concurso ideal), el disvalor de accin incompleto propio de la tentativa inacabada (de menor gravedad) que queda inalterado como tal. Esta consecuencia muestra que estn en lo cierto aquellos que niegan el dolo completo o el dolo de la consumacin en los casos de produccin anticipada del resultado contraria al plan. Dicho ms brevemente, a pesar del resultado, aqu se impone la atenuacin obligatoria de la pena: una conclusin justa, a la que solo puede llegar una teora de lo ilcito estrictamente subjetiva, la cual, como lo demuestra aqu la investigacin, es mucho ms liberal que una teora objetiva, que asustada por la presencia del muerto, imputara aqu el resultado a ttulo de dolo. (calificacin por el resultado propia de la responsabilidad objetiva).
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3.- Desistimiento y arrepentimiento activo. Precisamente la discusin referida a la produccin anticipada del resultado se haya tratada en los textos dentro de la problemtica de los presupuestos del desistimiento. El nieto tras darle a su abuelo las tres primeras dosis diarias previstas segn su plan, se arrepiente, y no sigue adelante pero la muerte se produce de todos modos, porque la tercera dosis resulta mortal. Las alternativas que ofrece la doctrina pueden ser ya previstas: o bien punibilidad por homicidio doloso, teniendo en cuenta el criterio sostenido por la Teora Objetiva que slo tiene en cuenta el resultado. O bien punibilidad por homicidio culposo (porque la tentativa queda impune como tal, por efecto del desistimiento). Esta es la postura de la Teora Subjetiva, teniendo en cuenta que el dolo no alcanza aqu a la produccin del resultado. Respecto de este ilcito (incipiente pero existente), el desistimiento tiene que operar como una excusa absolutoria, habiendo transitado el autor con xito el puente de oro concretando su retirada. (V. Liszt). No es, como reprocha Bacigalupo que haya que proteger un derecho del autor a desistir. De lo que se trata es de la no imputacin del resultado a ttulo de dolo, y de mantener el sentido motivacional protector del bien jurdico, que se enraza en la causal de impunidad del desistimiento. Entonces si el autor ha cometido solamente una tentativa inacabada, y, la ha desistido, la imputacin a l a ttulo de dolo, de la consumacin o de la tentativa inacabada, slo sera una manifestacin del versarii in re ilcita. Lo correcto ser dejar impune la tentativa inacabada y reducir la imputacin al hecho imprudente. Una solucin por la que abogan los autores que descartan la imputacin del resultado anticipado. Hasta cuando puede desistir el autor?, la respuesta es simple: puede desistir mientras no se

entere de que el hecho se ha consumado. As el caso de que le nieto abochornado, se va de viaje la maana del cuarto da para no ceder a la tentacin de seguir adelante; pero el viejo haba muerto ya la noche anterior. De la misma manera que la doctrina dominante admite que el autor de una tentativa inidnea pueda desistirla mientras no se conozca su inutilidad. As, si el autor se da cuenta de que ya ha consumado el hecho antes de desistir, responder por la tentativa inacabada. En este caso, como ut supra se expuso, se requiere que el autor interrumpa la ejecucin, basta con dejar de cometer, no se exige la realizacin de un comportamiento activ o como en le tentativa acabada. Corresponde ahora entrar a analizar, como lo hace Sancinetti en su obra Teora del delito y Disvalor de la Accin, el llamado arrepentimiento activo en la tentativa acabada (postura que, luego de la influencia de su colega Jakobs, modifica radicalmente). Esta clase de desistimiento es el que aparece en un hecho en el que el autor ha dado ya todos los pasos necesarios que, segn su plan, podan ser suficientes para producir la consumacin. Comencemos por un caso que podra presentar complejidad. Tras herir gravemente a B de un tiro (con voluntad de matarlo), A se arrepiente del hecho y conduce a la vctima al mejor hospital donde muere al poco tiempo. El punto de partida en este caso tiene que ser aqu el de la irrelevancia del arrepentimiento activo ineficaz. Por que puede decidir ahora el desenlace efectivo? Por que el ilcito esta absolutamente completo y sera poltico-criminalmente irrazonable que todo autor que hubiere llevado a cabo la mejor accin de salvamento posible que tuviera a su alcance (desde el punto de vista del valor de la accin) tras la ltima decisin de afectacin del objeto del bien jurdico, quedara impune. Aqu se trata de una regla que concede un premio (la impunidad), slo si el acto logra un efecto objetivo (evitacin del resultado o deshacer la accin). Lo que sucede es que no se trata aqu de imputarle el fracaso de la accin de salvamento en s (el disvalor del resultado de una omisin) sino que slo se ha frustrado, sin ninguna culpa propia posterior, la posibilidad de quedar impune del ilcito anterior. Es decir, en ningn caso le es imputable una omisin, precisamente porque ha actuado. Otro caso que es digno de anlisis se presenta cuando el autor ha dado indudablemente todos los pasos de su ejecucin progresiva, pero alcanza a retrotraer la realizacin de la accin (al menos segn su representacin) a una situacin idntica al momento anterior al ltimo acto. Sancinetti cita aqu el caso que el denomina del amante sincero: Para deshacerse de su amante, A le induce fraudulentamente al suicidio conjunto que se concretar al tomar en la cena final, dos copas de vino envenenadas. Tras verter veneno solamente en la copa de B, sta (que sospecha de la posible perversidad de A) aprovecha una distraccin de su amante para cambiar el lugar de las copas. Entretanto, dominado ya por profundos remordimientos, A (que ignora el cambio de copas) decide morir l, y espera la distraccin de B para cambiar nuevamente las copas de lugar. De ese modo el veneno vuelve a su lugar original, sin que el autor lo haya querido, a manos de la mujer, que muere tras el brindis, ante el asombro de A. Para el autor, segn su propia representacin, la revocacin del plan habra llegado a ser tan perfecta, que no solo haba logrado, efectivamente, deshacer el ltimo paso de accin, sino, inclusive el comienzo de ejecucin en s mismo (lleva las cosas a una situacin objetivamente anloga al momento de su propia preparacin). Aqu sera absolutamente irrazonable sostener que, por el hecho de que el arrepentimiento activo ha sido ineficiente, el hecho debe ser imputado como homicidio dolosamente consumado. El autor est aqu- a pesar de que histricamente, su tentativa acabada subsiste como tal, y con ello su ilcito completo- en la misma situacin que en la produccin anticipada del resultado. Dado que en este caso, l logr retrotraer el plan tan atrs que puso las cosas, en la misma situacin que si no hubiera puesto veneno nunca en la copa de la mujer, debe responder slo por homicidio imprudente . A la misma solucin habr que llegar en el caso de que el autor retrotraiga la ejecucin a un paso anterior al ltimo, porque llevara la realizacin hasta una tentativa incompleta y regiran por ello las mismas soluciones vlidas que para el desistimiento en la tentativa inacabada. En conclusin para el desistimiento en la tentativa acabada se requiere que el autor evite el resultado o bien logre retrotraer la realizacin del plan a un grado anterior al ltimo paso de la

accin proyectada, es decir hasta el grado de una tentativa incompleta (opinin totalmente contraria a la sostenida posteriormente por el mismo autor en su obra Ilcito personal participacin ). En todos los casos, como ya se adelantara debe ser eficiente.-

4.- Desistimiento en los delitos de omisin En su obra Teora del Delito y Disvalor de la Accin, el maestro Sancinetti realiza tambin una explicacin acerca de como la teora personal del ilcito puede ser llevada sin la menor dificultad al campo de los delitos de omisin. Siguiendo al autor, corresponde explicar brevemente la tentativa acabada e inacabada, para la forma de infraccin a una norma que contiene no ya una prohibicin de accin, sino un mandato de accin. Como sostiene el maestro, en este caso el juicio del ilcito estara circunscrito aqu a un valor disvalor de omisin, la no realizacin de una accin con tendencia a la proteccin de un bien jurdico. En igual sentido opina Zielinski cuando sostiene que el ilcito de los delitos de omisin esta estructurado de modo totalmente correspondiente al de los delitos de comisin: as como este reside exclusivamente en la comisin de una accin final con tendencia a la lesin del bien jurdico, as tambin consiste aquel, nicamente, en la omisin de una accin final con tendencia al salvamento del bien jurdico. Para ambas formas, el de ilcito, el resultado carece de significacin. S es posible entonces admitir una progresin del ilcito omisivo. Si utilizamos como paradigma los casos de omisiones ante situaciones de peligro, el disvalor de omisin estar dominado no por el estado de riesgo objetivo, sino por la medida de riesgo que el autor reconozca en su concreta situacin. Aqu actan en todo su esplendor, la (relativa) proximidad del peligro (reconocida por el omitente-dolo), para determinar el principio de la omisin (no ejecucin). Asimismo para Sancinetti se puede distinguir entre omisin inacabada y acabada. Es cierto que, contra la posibilidad de distincin, existe el hecho de que el omitente no realiza nada, sino que las cosas se realizan solas, por el mero transcurso de los sucesos; pero esto no impide que la proximidad mayor o menor de la posibilidad de afectacin del objeto del bien jurdico no determine un momento primero y otro ltimo, en la infraccin al deber. Lo correcto es, sin embargo, fijar el comienzo de la tentativa en el momento en que la demora de la accin de salvacin hace surgir un peligro inmediato para el objeto de la accin protegido o determina un aumento del peligro existente, o aquel otro en que el curso causal escapa de las manos al autor. La tentativa es inacabada cuando el autor todava cree poder realizar la accin exigida, y acabada cuando segn su opinin no podra ya impedir el resultado. Por ejemplo si el guardavidas ve como un baista comienza a tragar agua en clara situacin de necesidad, y an as no se arroja al mar en actitud de salvamento, no habra aqu una tentativa inacabada mientras el omitente considere imposible la afectacin actual del objeto del bien jurdico, y si el omitente dej pasar inactivo aquel momento a partir del cual saba l que podran devenir en infructuosos, despus, sus futuros esfuerzos, ha omitido acabadamente. La falta de pasos de su decisin sucesivos, (porque el curso del acontecer riesgoso como tal, no lo decide el omitente), har que lo decisivo sean aqu los incrementos en las escalas de peligro, a las cuales vaya quedando expuesto el objeto de bien jurdico, segn la representacin del omitente. Desde luego, lo determinante no ser el mero transcurso del tiempo, sino los saltos en el incremento del riesgo, percibidos por el omitente. Por ejemplo, el caso de que el baista esta a un paso, ya desde los primeros momentos, de la peligrosa corriente que habra de complicar y prolongar las ulteriores maniobras de salvamento. Este primer tramo de inactividad llegara a ser relevante, en toda la progresin del ilcito. La produccin anticipada del resultado a un momento anterior a aquel en el cual el omitente hubiera pensado que todava habra de llegar a actuar a tiempo con toda seguridad, dejara las cosas en la misma situacin que en el reiterado ejemplo de la dosis de veneno: 1) si el omitente no lleg a hacer nada hasta ese momento, entonces habr tentativa inacabada por omisin en concurso real con homicidio culposo.2) si se haba zambullido en accin de salvamento algo despus de percibir la necesidad del baista, habr homicidio culposo por omisin, la tentativa queda desistida por lo tanto impune. 3) si en cambio el guardavidas se ha arrojado conscientemente demasiado tarde en pos del salvamento, es decir sabiendo que su retraso poda tener un desenlace fatal. Su arrepentimiento

activo en ineficaz, por lo tanto habr homicidio consumado por omisin. Igualmente la omisin acabada puede ser retrotrada al estado de una omisin incompleta, al igual que en la comisin, como en el caso de que el guardavidas haya logrado conducir de nuevo al baista a la zona de poco peligro, aunque una corriente inesperada estropeara la conclusin feliz del salvamento. Entonces estamos frente a un homicidio culposo de omisin, la tentativa convertida en inacabada queda desistida por lo tanto impune. La nica variacin necesaria, en materia de desistimiento, reside en que, si bien existe aqu, como en la comisin, un lmite entre la tentativa incompleta y acabada, el desistimiento ser siempre, incluso en aquella ACTIVO, porque el interrumpir la ejecucin (de una omisin), slo puede consistir en la realizacin de una accin, la accin mandada. Tambin es factible aqu la tentativa inidnea: el guardavidas omite el salvamento cundo cree ver a su competidor ahogndose, pero ste en verdad ya estaba ahogado. Por lo expuesto al omitente siempre puede imputrsele el disvalor de omisin, l no esta en una situacin valorativamente distinta a la de quien dispara con dolo homicida, asignndose muy pocas chances. Una vez ms la teora del ilcito personal se demuestra como ms apropiada para resolver los distintos casos del modo ms acorde al sentimiento jurdico: decide el disvalor de la omisin acabado como tal; no el desenlace del azar.

5.- Conclusin Naturalmente para una teora personal del ilcito, como la sostenida por Sancinetti, es casi nula la utilidad del concepto de consumacin (produccin del resultado), pues el nico punto final relevante para la constitucin del ilcito, lo determina la realizacin del plan de accin, no la realizacin efectiva del tipo objetivo. Al concepto de consumacin le quedar nicamente la funcin de neutralizar posibilidad de desistir, una vez que el autor toma conocimiento de que le hecho se ha consumado. Ni siquiera es esta una funcin propiamente objetiva de la consumacin, dado que, si el autor cree que el hecho an no se ha consumado, por ms equivocado que est, puede desistir. Cabe recordar que el juicio de disvalor proviene siempre de la norma, el disvalor de la accin como tal, es absolutamente independiente del nimo del autor (destinatario de la norma). Una teora personal del ilcito slo es subjetiva para definir la accin contrapuesta a la norma, no para definir a la norma misma, que siempre es objetiva y no depende de la voluntad del autor. Por tal motivo no existe la menor posibilidad de que una teora subjetiva de la infraccin conduzca a la punibilidad del delito putativo o de los actos preparatorios.

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Captulo III Importancia del pensamiento de Jakobs. Cambio en el pensamiento de Sancinetti Siguiendo el orden de ideas expuesto y como se adelantara anteriormente en su obra Ilcito Personal y Participacin, Marcelo Sancinetti cambia su postura respecto al desistimiento en la tentativa acabada, siguiendo los lineamientos de Jakobs. En la obra citada, Sancinetti demuestra cuales son las consecuencias dogmticas de erradicar del concepto de ilcito, al elemento consumacin. Es decir, que sucede si todo ilcito es el ilcito de la tentativa. Resulta evidente que los puntos esbozados hasta aqu convierten a la tentativa en el centro de la teora de la responsabilidad sostenida por el autor. Al tratar el desistimiento en esta obra, el mismo Sancinetti afirma que en su primera tesis doctoral ha tratado la impunidad por desistimiento de modo completamente contradictorio con la teora del ilcito all formulada. Agrega que fue correcto haber aceptado que el desistimiento sea eficaz por la mera decisin de interrumpir la ejecucin en al caso de la tentativa inacabada. Si el resultado se produce a

pesar de ello, ocurrir de modo casual, no pudiendo imputarse la consumacin dolosa. Y si el autor, antes de conocer la produccin del resultado, desiste de seguir adelante, tambin tendr derecho a la impunidad, porque en la medida del hecho doloso, es decir de la tentativa inacabada, la ejecucin est desistida. El desistimiento no necesita por consiguiente ser exitoso, evitar el resultado. En este caso, tambin se podr responder a lo sumo por imprudencia. Siguiendo a Jakobs la total correspondencia entre omisin y comisin reza, por lo tanto, de este modo: si el autor no ha asumido ni por un instante la posibilidad de que el hecho pudiera rsele de su dominio- cuando objetivamente ya esta dado un haz posible de condiciones para la produccin del resultado- la consumacin no es imputable como hecho doloso, porque el autor no conoce todas las condiciones del resultado, es decir falta el dolo completo (consumacin anticipada). Y puede desistir mientras a su juicio subsista la alternativa de evitar el hecho con seguridad o producir la consumacin con las mismas chances de xito que al comienzo. El fracaso de desistimiento, no excluye el desistimiento, a lo sumo, da lugar a la responsabilidad por imprudencia. Aclarado el punto anterior, Sancinetti manifiesta que lo incorrecto fue haber aceptado el desistimiento liberador de pena despus de una tentativa acabada, para lo cual l exiga una accin de salvamento posterior al acabamiento de la tentativa, que fuera exitosa, es decir que obtuviera el resultado positivo de frustrar la consumacin, o al menos deshacer la accin. Exigencia que coincida con la doctrina resultista dominante. Una solucin grotesca final bueno, todo bueno. Tambin se admita el efecto excusante de un arrepentimiento activo posterior a la tentativa acabada, cuando el autor (sin evitar el resultado) lograre retrotraer la ejecucin a un paso anterior al ltimo, porque llevara la realizacin a una tentativa incompleta y regiran por ello las mismas soluciones vlidas para el desistimiento en la tentativa inacabada, y regiran para por ello las mismas soluciones vlidas que para el desistimiento en la tentativa inacabada . Se pretenda resolver as casos como el ut supra citado en el que A, envenena el vino servido en la copa de B, y, por un momento pierde el control seguro de revocacin. Luego de que B habra podido beber ya de su copa, A se arrepiente y aprovechando una distraccin de B, cambia la copa de B por la suya propia. Pero en razn de que B, desconfiando de A cambia nuevamente las copas, resulta que muere efectivamente B. Aqu A, autor de la tentativa de asesinato (o en su caso, instigador o cmplice de suicidio), por un lado ya haba llegado a la tentativa acabada, y, por otro no logra evitar efectivamente el resultado. Sancinetti entonces sostuvo : dado que A s haba logrado retrotraer la ejecucin hasta un estadio comparable a la preparacin o a la ejecucin inacabada, el resultado no sera imputable y el desistimiento sera eficaz Sin embargo Sancinetti ve hoy a ese criterio como una inadmisible solucin resultista. Lo es, en primer lugar, ya por el hecho de que la posibilidad de lograr el retroceso de la ejecucin se debe a la casualidad de que no se ha producido la

consumacin a pesar de haberse llegado a la tentativa acabada; lo es tambin, en segundo lugar, porque el autor tendra que lograr el mentado retroceso. La solucin correcta consiste en negar toda posibilidad de desistimiento si el autor se ha animado ya a llegar tan lejos (solo queda la posibilidad de un comportamiento posterior al hecho).Sostiene el autor en su obra Ilcito Personal y Participacin que su principal objetivo de investigacin en Alemania consisti en resolver esta contradiccin, encontrando una solucin en la tarea que ya haba realizado su colega Jakobs, quien por cierto, incurre en la contradiccin de sentido contrario. En efecto, Jakobs sigue atribuyndole un efecto al resultado disvalioso en el mbito del ilcito, al igual que lo haba hecho el finalismo tradicional de Welzel, Stratenwert etc., pero en el mbito del desistimiento, entiende, con razn, que carece de toda razonabilidad concederle al autor la impunidad por el simple hecho de que haya evitado casualmente el resultado, si ya haba aceptado la posibilidad de la consumacin. Con la solucin resultista tradicional de que todo salvamento al fin y al cabo eficaz, debe conducir a la impunidad, tampoco se puede resolver de modo razonable todos los casos en los que el autor no realiza la mejor accin de salvamento a su alcance, sino slo un desistimiento mezquino. Ejemplo: el marido ha envenenado a su mujer. Ahora est arrepentido, pero no quiere exponerse a la persecucin penal. Por ello lleva a su mujer inconsciente hasta 100 metros antes de un hospital, donde la deja abandonada con la esperanza de que un transente la lleve al hospital y se salve, lo que en definitiva sucede ya que un peatn completa el traslado hasta un hospital y los mdicos logran un salvamento casi milagroso: debe haber exencin de pena, a pesar de la mezquindad del salvamento? Tambin aqu hubo un salvamento efectivo, que es imputable al autor, pero l tambin ha omitido realizar el mejor salvamento posible. Estas inconsecuencias y otras ms son resueltas por Jakobs de modo tajante. El autor puede desistir slo mientras gobierne en su mano todos los riesgos de consumacin, es decir, mientras l tenga la capacidad segura de neutralizar el riesgo. Si se entiende por tentativa acabada, entonces no slo aquella en la que el autor ha hecho todo lo necesario, sino tambin aquella en la que el autor carece de una posibilidad segura de revocacin del peligro, entonces, ser muy fcil la solucin. La tentativa acabada no admite desistimiento, slo la tentativa inacabada, comisiva u omisiva, puede ser desistida, y, por cierto, mediante la mera revocacin del dolo, es decir, en la tentativa por comisin, omitiendo seguir adelante, en la tentativa por omisin, cumpliendo el mandato. Este desistimiento slo puede ocurrir antes de que el autor asuma la posibilidad de no poder evitar ms la consumacin. Estos son los casos en los que el autor ha dejado que el hecho siguiera tan adelante como para no estar ya seguro de poder impedir la consumacin, por ejemplo el haber disparado un tiro a una zona vital del cuerpo de la vctima, habr realizado una tentativa que o bien producir la consumacin, o bien no la producir, pero en este caso ya por circunstancias fortuitas, por lo tanto ya no es desistible. La eventual accin de salvamento realizada despus de ese instante valdr como comportamiento posterior al hecho, a

tener en cuenta en el mbito de la medicin de la pena, del mismo modo que hay que tener en cuenta la reparacin del dao causado. En el mismo sentido reza la solucin de Jakobs. El veredicto de Jakobs contra la opinin corriente apegada al xito causal del salvamento, es muy grave: Si aquel que no produce aquello que debe producir tiene de su lado, en caso de un final feliz, la mxima final bueno, todo bueno, el derecho penal debera renunciar absolutamente al castigo de la tentativa, y ms an, regresar desde la sociedad moderna, con su proteccin de las interacciones de la mayor libertad posible, hacia la antigua, con su responsabilidad por el resultado. La completa contradiccin desaparece si la mxima burda es despedida (Jakobs, Rucktritt, p.97 y ss). Por lo expuesto, si la evitacin del resultado es posterior al hecho, cuando sucede despus de la tentativa acabada, es porque el hecho es la misma tentativa acabada, y el resultado o su evitacin son posteriores, no integran el hecho, ajenos tanto a un juicio de ilcito como de desistimiento. Entonces el otro desenlace posible, la produccin efectiva del resultado (el fracaso del salvamento), tampoco puede formar parte del hecho. Ms brevemente an: si la evitacin tarda del resultado, no puede modificar el hecho, la produccin del resultado tampoco puede hacerlo. La consumacin es posterior al hecho; y el hecho es la tentativa acabada. Ahora Sancinetti concluye, al igual que en su obra anterior que una teora personal del ilcito, fundada en la capacidad motivadora del derecho, en el principio de culpabilidad, en que al autor se le reprocha haberse motivado por el comportamiento incorrecto, no tiene modo de hacer ingresar al concepto de ilcito nada que sean consecuencias casuales, influidas por la magia de la casualidad. Solamente puede incluir decisiones de accin. Pero el autor innova respecto a que, en el campo de la teora de la tentativa esto se refleja en soluciones ms justas: la tentativa es ms o menos punible, segn el grado de desarrollo del hecho y la aplicacin personal del autor en la ejecucin, sin que importe si, adems, hubo consumacin. El desistimiento liberador de pena solo es posible mientras el autor no haya tomado una decisin de accin no revocable con seguridad; despus de ese momento, solo cabe una conducta posterior al hecho. Captulo IV Punibilidad de la tentativa segn Sancinetti 1.- Comentario a fallos. Con motivo del comentario a dos fallos dictados por la Sala I de la Cmara del Crimen de Buenos Aires, Sancinetti analiza la prueba del dolo y lo que el denomina el mito del resultado, para finalmente dar su criterio acerca de la pena que corresponde aplicar a cada uno de esos casos prcticos. Su crtica al primer fallo dictado en el ao 1984 (en el que se conden al autor -que apual al marido de su amante y tras la segunda pualada se le rompi el arma utilizada que estaba defectuosa -por lesiones leves calificadas por alevosa, descartndose la tentativa de homicidio alevoso), pretendi llamar la atencin acerca de la medida en que el mito del resultado (o del carcter constitutivo del disvalor del resultado) influa no solo en el aumento de la pena que produce la

consumacin respecto de la tentativa (mito primario), sino tambin en la prueba del dolo (mito secundario; algo as como si el muerto pudiera probar el dolo. En este caso Sancinetti slo aplaudi el voto de uno de los camaristas que advirti que el autor haba obrado con dolo de homicidio pero que sin embargo haba desistido de continuar con su accin. En esa oportunidad sostuvo: En cambio el juez Costa haba formulado otro razonamiento: en su opinin estaba acreditado que el autor haba obrado con dolo de homicidio, pero era factible en- en razn de la torpeza de su accionar arrojando golpes inseguros con un a arma en si idnea para matar pero en muy precario estado y menos eficaz empleo- que hubiera desistido de concertar el hecho; y esta posibilidad inclin al juez, en virtud del in dubio pro reo, a admitir el desistimiento del homicidio; vot as slo por ello (al considerar desistido el homicidio mismo), a favor de la confirmacin del fallo (lesiones leves consumadas). Posteriormente para el ao1987, la misma Sala, en un caso similar tuvo por probado el dolo de homicidio, cuando conden por tentativa de homicidio calificado por el vnculo, a un sujeto que haba dado a su mujer una cuchillada en el vientre, con resultado de lesiones graves (nefrectoma derecha y peligro para su vida). Ac no se planteo el desistimiento del autor.Resalta Sancinetti que a fin de lograr una administracin de justicia igualitaria y justa que liberen a su aplicacin de la causalidad y la arbitrariedad existe la necesidad de racionalizar el modo en que se ponderan las circunstancias del hecho, especialmente con relacin al contenido del dolo del autor, de las cuales depende la aplicacin de la pena. Frente a la circunstancia fctica acreditada del hundimiento del cuchillo en el cuerpo de la mujer cabe preguntarse si ello implica dolo de homicidio o haba en la accin dolo de lesiones. Pues se decidi que hubo dolo de homicidio teniendo en cuenta que en el caso en cuestin el autor actu al menos con dolo eventual , porque quien clava a otro en el vientre un cuchillo de regulares dimensiones, no puede dejar de prever seriamente la posibilidad de que esa persona muera y si, no obstante ello, lo hace, demuestra que tom a su cargo el tal resultado posible y que acept el riesgo que implicaba la realizacin de la accin. Como se advierte con este fallo se rompi lo que Sancinetti llama el mito secundario del resultado : la creencia de que la produccin del resultado facilita la pruebe del dolo y que su ausencia lo dificulta. Resulta cierto que si el resultado de muerte se hubiera producido, an tras la primer pualada, nadie hubiera dudado en condenar por homicidio doloso consumado. La ausencia de dolo (de homicidio) no puede ser inferida de la no produccin del resultado correspondiente, del mismo modo que el resultado efectivo no acredita el dolo. El criterio decisivo para la solucin de una caso reside entonces en valorar el modo en que el autor del hecho condujo su comportamiento; que es lo que hizo mientras la voluntad controlaba la conduccin del hecho. A este respecto, (como tambin con relacin a la graduacin del contenido del ilcito) s es relevante que el autor halla realizado slo algunos actos posiblemente tendientes al resultado (tentativa inacabada) o actos que ya habran podido producirlo

(tentativa acabada), que el autor lleve adelante la ejecucin hasta un acto que razonablemente ya podra producir el resultado, es ms indicativo de la posible existencia de la voluntad de realizacin del tipo, que un acto que, a los ojos de un tercero, podra constituir a lo sumo, comienzo de ejecucin. Por ejemplo, si el autor pone el dedo en el gatillo de un arma de fuego delante de otra persona a la que se enfrenta derechamente, esto puede parecer un comienzo de ejecucin del homicidio, pero tambin es posible que el autor solo haya querido amenazar a la vctima; si en cambio dispara, el comportamiento indica ms, desde el punto de vista probatorio, acerca de la existencia del dolo de homicidio, aun cuando la resolucin criminal de actuar hasta el final hubiera sido tomada, probablemente, desde aquel mismo momento. Por lo expuesto, el fallo comentado representa una avance serio en la formulacin de criterios ciertos (positivos) para la acreditacin del dolo: indagar acerca del modo de conduccin de la accin. Particularmente representa un golpe contra el mito secundario del efecto probatorio de la ausencia de resultado efectivo sobre la inexistencia de dolo por parte del autor. Constituye tambin un precedente acertado acerca de las teoras sobre el dolo eventual y su aplicacin indistinta a la tentativa y al delito consumado. 2.-El mito del resultado para Jakobs. En su trabajo sobre el principio de culpabilidad, Jakobs se refiere al derecho penal de culpabilidad, como un producto del mundo desmitificado, de un mundo desprovisto de las fuerzas misteriosas incalculables, que determinan las condiciones de vida y, con ello, el sentido de la existencia humana. El derecho penal regido por la responsabilidad por el resultado derivara de un mundo en el que el sentido de la existencia era un sentido objetivo, un sentido que primero se encontraba en le mundo exterior y despus en la cabeza del hombre (Jakobs Schuldprinzip, ps. 10 y ss). La contraposicin entre responsabilidad por el resultado y responsabilidad por la culpabilidad. Pero la forma particular en que Jakobs la presenta es encontrada por su colega Sancinetti como una constatacin sumamente ilustrativa para la discusin. Ella implica el reconocimiento liso y llano del carcter mtico de la responsabilidad por el resultado. El que an en un derecho penal de la voluntad defectuosa, siga cumpliendo el resultado aisladamente un papel, o sea a igualdad de defecto de la voluntad, diferente pena si ocurre adems un resultado, es el tributo que el derecho penal de culpabilidad rinde al resabio del pensamiento mtico. La agravacin de la pena por consumacin es hija del mito del resultado. Lo que llamamos responsabilidad por el resultado aparentemente fue ms bien la consecuencia de ver en todo suceso natural un significado social, una mala voluntad, es decir un significado normativo. El hombre primitivo no era consiente de la diferencia entre leyes causales (del mundo de la naturaleza) y leyes sociales (del mundo normativo) Ya la misma expresin ley natural es un antropomorfismo, porque sugiere la idea de que lo emprico pudiera obedecer a una norma. Las malas consecuencias, como manifestacin normativa del mundo de la naturaleza, tendran el poder de indicar que ha habido una

infraccin. Detrs de todo acontecimiento malo se oculta una mala voluntad. No permito a nadie en mi tierra que muera a no ser de vejez, se jactaba de decir un jefe cafre, segn el relato de Kelsen. Con un trasfondo espiritual como este es fcil comprende la mayor responsabilidad por el hecho consumado: el resultado indica la mayor perversidad del autor; los dioses lo sealan a l como ms perverso . El peso milenario de este mito, no podr desaparecer slo por el hecho de que se reconozca racionalmente que estamos ante un derecho penal de culpabilidad, que reacciona contra los defectos volitivos, como medio para la estabilizacin de la norma. Nuestro mundo no est totalmente desmitificado. Si de lo que se trata es de limitarse a una respuesta racional, es decir partir de un derecho penal de culpabilidad (desmitificado), la respuesta estara ya sugerida, quiz por la constatacin del propio Jakobs de que el derecho penal de resultado pertenece al mundo del derecho penal de la defraudacin por la desgracia de la existencia , no al mundo de la defraudacin por la voluntad defectuosa. Si se aceptara esta premisa en toda su extensin, probablemente ya estara resuelto el problema.
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Conclusin Por ltimo y como conclusin, cabe considerar cual es la propuesta de pena para los casos prcticos, teniendo en cuenta el pensamiento expuesto a lo largo de la presente investigacin. Comienza el autor afirmando que el paradigma vigente entre los juristas supone que la agravacin de la pena por las consecuencias del hecho no tiene nada de irrazonable. Incluso en Soler, Nino, Zaffaroni, y tantos otros se puede advertir la idea de que esa diferencia responde a principios liberales de Garanta. Pero para Sancinetti son slo ideas infundadas que responden a un pensamiento primitivo, que no distingue entre el quebrantamiento de una norma y un suceso de la naturaleza. En todo caso sera necesaria una reforma de la ley penal que permitiera la disminucin obligatoria slo respecto de la escala penal de la tentativa inacabada, y una atenuacin meramente facultativa para el caso de la tentativa acabada. An as, tampoco es cierto que necesariamente haga falta una modificacin legal para aplicar a una tentativa acabada razonablemente la misma pena concreta que a un delito consumado. Pues a este efecto se puede llegar por va de interpretacin, en el mbito de la medicin de la pena. Slo hace falta que se comprenda la razn por la cual una tentativa ejecutada de modo completamente razonable no debe tener ninguna atenuacin en comparacin con un hecho consumado. En efecto, la escala del delito consumado y la escala del delito tentado correspondiente, tienen siempre (a excepcin de las pena perpetuas, por cierto violatorias de los derechos humanos para el autor), un gran campo de superposicin. Entre el mnimo del delito consumado y el mximo de la tentativa acabada hay un sector comn a ambas escalas. Quien no vea ningn fundamento racional para aumentar la pena por encima del marco del delito tentado, ni para disminuirla por debajo del delito consumado por el solo hecho de la falta de resultado, podr siempre fijar la pena puntual dentro del submarco determinado por la composicin de ambas escalas. Y el

resultado sera necesariamente el de una pena acorde a las escalas de la ley, es decir dentro del marco legal respectivo. Por ejemplo en el delito de homicidio simple habr un submarco que correr entre los 8 y 16,8 aos de pena privativa de la libertad. Entre estos lmites se podr fijar la pena concreta. La primer propuesta de Sancinetti en cuanto a establecer la DISMINUCIN OBLIGATORIA PARA LA TENTATIVA INACABADA, tiene un slido fundamento que l ha expuesto en varias de sus publicaciones. Al respecto cabe recordar que cada paso de accin del iter criminis puede ser valorado segn una norma objetiva distinta, de hecho el paso anterior al comienzo de ejecucin normalmente no es punible, y s lo es el paso siguiente, as tambin cada paso posterior al comienzo de ejecucin le agrega al hecho una cuata de disvalor: hay una nueva decisin de accin que acerca el hecho cada vez ms a la realizacin completa del tipo. Desde este punto de vista la norma de la tentativa inacabada es una norma derivada de la norma madre es decir de la norma de la tentativa acabada, (que es la misma que la norma de consumacin). La norma derivada que rige para la tentativa inacabada, est dirigida a una voluntad del autor que en parte se realiza en el momento actual (ya apunto el arma contra la vctima), en parte en el momento posterior (luego apretar el gatillo). La legitimidad de una norma que se refiere a voluntades futuras adolece de cierta precariedad: no se prohbe ya un acto actual sino la conducta que el autor pretende terminar de configura despus, lo que implica un juicio de disvalor por pasos de accin an no realizados. Por ello su escala penal no puede coincidir, con la pena de una tentativa en la que el autor ya ha hecho todo lo necesario para la consumacin (en este caso si infringe la norma madre perteneciente a la tentativa acabada, de mayor legitimidad). La situacin de menor gravedad de la tentativa inacabada no slo vale para la disminucin de la pena, sino tambin para no imputar el resultado en los casos en los que se produce una aceleracin sorpresiva de la causalidad. En la anticipacin del resultado la muerte (para citar un ejemplo) no es producto de una realizacin dolosa, porque se produce cuando el autor an no ha tomado una decisin definitiva de matar a otro. Slo ser imputable la tentativa inacabada, eventualmente en concurso con el homicidio imprudente. La DISMINUCIN FACULTATIVA PARA LA TENTATIVA ACABADA es propuesta teniendo en cuenta que en esta s se contrapone la norma principal, idntica a la norma de consumacin. Por consiguiente en principio no corresponde ninguna atenuacin del marco penal; ni una disminucin de la pena dentro del marco, si el fracaso no es imputable al autor. Es decir, que si la tentativa se realiza bajo la representacin de un marco de riesgo completamente razonable y es ejecutada tambin de modo humanamente eficiente, no se justifica ninguna atenuacin de la pena, y la pena concreta individualizada, y la pena concreta individualizada debe caer dentro de la escala que le correspondera a un delito consumado. Ocurre, sin embargo, que el fracaso de una tentativa puede derivarse de la deficiente concepcin o ejecucin de un hecho.

En estos casos la realizacin dolosa de la tentativa ocurre junto con una imprudencia al revs, es decir el autor se comporta descuidadamente respecto de su plan de ejecucin. Esta imprudencia inadvertida debe poder ser computada en su favor, del mismo modo que la imprudencia normal es computada en su contra. Si bien el juicio de ilcito de una tentativa acabada estara aqu presente de todos modos, el derecho debera hacerse cargo igualmente de que la imprudencia sera aqu tan grave que resultara imposible una consumacin imputable al dolo. Aqu se justificara la disminucin de una escala penal, para todos los casos de tentativa que, sin ser burdamente insensatas, se aproximarn a ello, para todos los casos, en definitiva, en que la produccin del resultado no pudiera imputarse ya como realizacin dolosa, por derivar de circunstancias fortuitas. Bibliografa crtica especializada BACIGALUPO, Enrique. Derecho penal, parte general. (Buenos Aires, Hammurabi, 1996.) BACIGALUPO, Enrique.Tipo y error.(Buenos Aires, Hammurabi SRL, 1988.) MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. 8 Edicin (Espaa, Reppertor, 2004.) SANCINETTI, Marcelo A. Teora del delito y disvalor de la accin.( Buenos Aires, Hammurabi, 2001.) SANCINETTI, Marcelo A. Ilcito personal y participacin, (Ed. AdHoc, Buenos Aires, 2001.) SANCINETTI, Marcelo A., Subjetivismo e imputacin objetiva en derecho penal, (Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1996.) SANCINETTI, Marcelo A. Subjetivismo e imputacin objetiva en el derecho penal, (Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1996.) SANCINETTI, Marcelo A., Relevancia del disvalor del resultado en la teora de la imputacin de Jakobs. De las penas, (Buenos Aires, Depalma, 1997.) SANCINETTI, Marcelo A., Tentativa y dolo eventual. Algo ms sobre la prueba del dolo y el mito del resultado-nota a fallo. (Doctrina Penal. Teora y Prctica en las Ciencias Penales. Buenos Aires, Depalma, 1987. Rev. N 40.) Bibliografa general ACOSTA HOYOS, Luis. Gua prctica para la investigacin y redaccin de informes. (Buenos Aires, Paids, 1979.) BOTTA, Mirta. Tesis, monografas e informes. Nuevas normas y tcnicas de Investigacin y redaccin. (Bs As, Biblos, 2002.)

Pgina web: http://www.jusmendoza.gov.ar/organismos/biblioteca/index.php

Cdigo Penal
Marginal: RCL\1995\3170 A tenor de lo establecido en la disposicin final sptima, el presente Cdigo, a excepcin de su artculo 19, entrar en vigor el 24 de mayo de 1996. Vase la disposicin derogatoria nica. Volver al ndice

Art 16 [Tentativa, desistimiento y arrepentimiento] 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. 2. Quedar exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. 3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumacin, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si stos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.