Juiz no gestor nem gerente. Ele deve julgar. E bem!

Por Lenio Luiz Streck [Este artigo publicado aqui no site www.advocaciapasold.com.br com a
expressa autorizao do Autor, Prof. Dr. Lenio Luiz Steck- mantida a literalidade da publicao original, cuja fonte est indicada ao final]

Um pouco de histria Como pensvamos antes de 1988? O que mudou no imaginrio dos juristas desde ento? Esta uma pergunta que os alunos costumam fazer. Veja-se que, por exemplo, promulgada a nova Constituio em 1988, a composio do Supremo Tribunal Federal continuou a mesma. Repetimos o que j havamos feito na Constituio de 1824, recepcionando os conselheiros da Casa de Suplicao. E repetimos o que fizemos em 1891, quando, j na Repblica, sob a gide da nova Constituio constitumos o Supremo Tribunal com os antigos conselheiros do velho Superior Tribunal de Justia. Com isso, tornaram-se ministros do STF republicano dois nobres, com ttulo e tudo. Na verdade, nunca tivemos grandes rupturas. Acostumamo-nos a ver o novo com os olhos do velho. Imaginemos os velhos conselheiros, novis ministros do STF da Repblica, julgando inconstitucionalidades, coisa que no existia no Imprio. Pouco pode nos surpreender, quando falamos em questes paradigmticas. Antes da CF 88, a no democracia. A ditadura. O regime autoritrio. A luta do jurista crtico era contra essa estrutura jurdica que a estava. Se ele no fosse para a poltica (ou para outro tipo de luta), tinha que lutar dentro da institucionalidade. Ou seja, nas brechas da institucionalidade, o jurista de oposio (no partidria, mas de oposio ao autoritarismo) tinha que se desdobrar para levar adiante e ter xito nos seus pleitos (habeas corpus, mandados de segurana etc.). Correntes crticas de vrias tendncias se formaram. O realismo jurdico deu azo s posturas ditas alternativas. Um certo marxismo concebeu o direito achado na rua. As correntes lingusticas buscavam nas brechas do texto legal, repleto de vaguezas e ambiguidades, o direito de seus clientes. Outras posturas, sem maior filiao epistmica, faziam do axiologismo um modo de ultrapassar as barreiras nticas da estrutura autoritria do sistema implantado pelo regime militar. Vejase, por exemplo, a importncia (at) de um positivista-axiologista

como Recasens Siches, para mostrar as insuficincias do positivismo formal(ista). No fundo, qualquer um que se colocasse contra o formalismo legal era considerado aliado, desde que, teleologicamente, suas posies fossem contra o establishment. E chegamos democracia E assim conquistou-se a democracia. E construmos a Constituio, que albergou a expressiva maioria de nossos pleitos. Na dvida, emplacamos tudo no texto da Constituio. Afinal, se nem a lei se respeitava, quem sabe o novo regime ps/88 respeitaria o texto da Constituio? Veja-se que, j ento, apostava-se em uma nova textualidade. Claro que no uma textualidade exegtica, e, sim, uma nova, daquelas que fizeram com que, na Europa, os juristas progressistas que se forjaram no direito ps-blico (ps 1945) passassem a apostar em um certo objetivismo do texto constitucional, aquilo que Elias Diaz chamar, depois, de legalidade constitucional. Passados 25 anos, como estamos? Continuamos com o velho Cdigo Penal, que tantas vtimas j fez e vem fazendo. Sim, esse mesmo CP que privilegia a propriedade em detrimento da vida e que pune com mais rigor os crimes interindividuais do que os crimes metaindividuais. O velho CPC, que sempre apostou no protagonismo judicial (ah, o dano causado pelo instrumentalismo processual!), depois de todo o estrago j causado, agora ser substitudo por um novo cdigo, repristinando os velhos defeitos, com a agravante de querer a duras penas commonlizar nosso sistema tido ainda como da famlia romano-germnica. O novo texto no conseguiu se livrar, por exemplo, do livre convencimento e dos embargos declaratrios, s para falar desses dois sintomas do problema paradigmtico que aflige nosso direito. J o velho Cdigo de Processo Penal no tem jeito mesmo. Nos ltimos tempos, a grande inovao (positiva) no vem sendo cumprida pelo Judicirio. Ou seja, o artigo 212, ao institucionalizar o sistema acusatrio, acabou letra morta, com os juzes continuando a produzir prova, como no tempo de Abrantes. O projeto do novo CPP? Repete os mesmo erros do velho, como se o tempo no tivesse passado... Nem vou falar do Cdigo Civil, paraso das clusulas abertas, espao privilegiado da discricionariedade. Nem vou falar do Cdigo do Consumidor, que colocou o call center dentro do Poder Judicirio (palavras do ministro Luis Salomo, do STJ). E o Direito Tributrio? Virou o paraso das invenes

hermenuticas. Tem at ponderao de regras, postulados, normas-regras (o que seria isso?), para dizer o mnimo. A ressaca teortica Isso tudo porque, promulgada a Constituio, passamos por uma ressaca. Ainda inseridos no antigo imaginrio (formalismo versus qualquer postura apta a derrotar esse inimigo comum), demoramos a perceber a necessidade de uma (nova) teoria das fontes, uma (nova) teoria da norma, uma nova teoria que desse conta da interpretao da Constituio e, finalmente, uma teoria da deciso, para impedir que, nesse novo patamar, passssemos a decidir de qualquer modo, ainda com o olho nos velhos dilemas. Nesse contexto, importamos, de forma equivocada (porque descontextualizada), a jurisprudncia dos valores, a teoria da argumentao jurdica (cuja vulgata possibilitou o uso indiscriminado da ponderao, essa doena contempornea da interpretao) e o ativismo judicial de origem norte-americana (como se os ativismos de l fossem sentimentos constitucionais e no meramente contingenciais em face das composies da US Supreme Court). Resultado disso: uma aplicao do direito fragmentada, dando vazo aos sentimentos pessoais de cada julgador. No STF, no difcil perceber isso, a partir da tese, repetida ad nauseam, de que o juiz primeiro decide e depois busca o fundamento ou que a interpretao da lei um ato de vontade, como se isso fosse uma novidade e no fosse algo dito por Kelsen em contexto totalmente diferente (com efeitos colaterais desastrosos!). Claro que o establishment deu uma resposta darwiniana a esse estado de natureza interpretativo, em que uma portaria ainda vale mais do que a Constituio e em que no difcil ver decises que, em um dia, negam a insignificncia em R$ 80 e, dias depois, a deferem em valores superiores a R$ 1 mil. E qual foi ou tem sido a resposta? Smulas vinculantes, repercusso geral, recursos repetitivos, commonlizao do sistema e criao sistemtica de mecanismos conhecidos como jurisprudncia defensiva, como alertado recentemente por Jos Miguel Garcia Medina aqui mesmo na ConJur(clique aqui para ler), para evitar que a malta leve seus pleitos aos Tribunais Superiores. A crise da Justia questo de gesto? No! Juiz no gestor!
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Esse terreno frtil para o surgimento de solues no plano das neoteorias jurdicas, como por exemplo, apostar na indstria das efetividades quantitativas. Tudo para que se julgue teses e no mais causas. Tudo para que se julgue por atacado. Eis o campo para o florescimento das teorias da gesto. Soluo mgica que vende muito por a. Sim, a soluo a gesto dos processos. H problemas na aplicao do Direito? Bingo: venha estudar gesto em ps-graduao. Tem agora at MBA. Juiz deve ser gestor, como tenho lido em muitos textos e folders propagandeando novos cursos de especializao e mestrados profissionalizantes. Nesse sentido, li na Folha de S.Paulo do ltimo dia 3 de agosto, que juzes devem investir em gesto para agilizar processos. O ilustre professor Pablo Cerdeira, da FGV, considera que a sada para o problema da morosidade da Justia os juzes aprenderem gesto. Como ningum tinha pensado nisso antes? Para que estudar Teoria do Direito, saber jurisdio constitucional, a diferena entre regras e princpios, se a sada est em saber gerenciar os processos? Claro que as neoteorias que apostam na gesto no se restringem questo da agilizao. Na verdade, a onda colocar a gesto para alm disso, ou seja, a aposta na gesto vem assumindo um carter substancial. E nisso mora o perigo. O meio se transforma em fim... E isso pega. O CNJ gosta dessas coisas. E estipula metas. Tudo vira estatstica. Ouvi falar que um juiz estadual precisa preencher todo ms nada menos que 13 relatrios! E os cursos de psgraduao em gesto aproveitam para vender seu peixe. Ao invs de estudar Konrad Hesse e Gadamer, estudemos formas de fazer o processo ir de estagirio a estagirio, passando por um gerenciamento por temas. E como j h decises padronizadas, basta que se gerencie esse modelo aplicativo. Por exemplo, como diz o professor Cerdeira, protagonista da matria, na medida em que o TJ do Amazonas no alcanou as metas do CNJ, isso foi assim porque no adotou processos integralmente digitais. Pronto. Eis a soluo para o Amazonas. E para todo o Brasil. Somando processos totalmente digitais com gesto, teremos o nirvana processual. Nas Faculdades, nem precisaremos mais estudar processos civil ou penal. Direitos fundamentais, nem falar... O lema : No precisamos mais de um bom juiz: precisamos de um bom gestor. Promotor de Justia, defensor, procurador? Para qu? Basta um bom juiz gestor! E se ele tiver ps-graduao em gesto, melhor ainda. Estar treinado.

O que quero dizer que no estou dispensando ou menosprezando a importncia de que algum faa uma otimizao dos modos como se distribuem tarefas em um determinado gabinete. Ningum pode trabalhar de forma desorganizada. No sou ingnuo para no reconhecer a utilidade das novas tecnologias. Mas colocar esses instrumentos como um fim , exatamente, deslocar a discusso da qualidade para a quantidade. De h muito perdemos o sentido do que seja uma deciso jurdica adequada. E j vejo dissertaes de mestrado e at teses de doutorado encantadas com esse deslocamento. No fundo, mal sabem os adeptos dessas neoteorias que esses modelos so meramente procedimentais. Kelsen era melhor que eles. A ele no importava a qualidade da decises. Alis, para ele juzes no faziam cincia. Faziam poltica jurdica. Ento, para Kelsen que ningum mais estuda, porque o melhor , ps-modernamente (sem que saiba o que essa palavra), estudar coisas como gesto no importa o acerto ou o erro ou o justo ou o injusto.[1] Cada juiz, em Kelsen, produz uma norma individual. Que vale, porque ele est autorizado para isso. E se o sistema no corrigir, vale at mesmo a sentena mais absurda. Qual a diferena dessa ciso kelseniana (entre direito e cincia do direito) com a total procedimentalizao das decises judiciais? Alis, essa questo da nfase na gesto assume ares de dramaticidade, se colocarmos a discusso face aos recentes problemas do Exame de Ordem da OAB. Pergunto: Como ficaria a tese da gesto aplicada falta de qualidade das questes do Exame de Ordem? Ou a tese da gesto no se aplica ao sistema de elaborao das perguntas feitas malta que quer ser advogado? Pergunto isso porque a mesma instituio que aplica o Exame de Ordem a instituio que mais aposta na questo da gesto, como se pode ver na matria assinada pelo professor Cerdeira. Fico pensando na Medicina. O aluno, em vez de fazer uma tese sobre as complexidades de uma operao cardaca, instado pelo seu professor-orientador a fazer uma coisa mais gerencial, ou seja, escrever sobre o bisturi e sua eficcia (ou sobre a entrada e sada de pacientes da UTI). Captulo primeiro, a histria do ao; captulo segundo, a sua inveno; captulo terceiro, sua funo; captulo final (concluso genial): sem bisturi no d para operar. Bingo! A crise do (e no) Direito decorre de falta de gesto ou falta de reflexo?
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Em conversas com magistrados por todo o Brasil, os mais atentos j perceberam que esse discurso de juiz gestor para anestesilos, para desfocar o real problema: a concentrao de recursos nas cpulas e o abandono, em especial, da Justia de primeira instncia. Na verdade, a Reforma do Judicirio s ajeitou o reboco do edifcio. No mexeu nas estruturas. E sem essa mexida no haver resultados significativos. Transformar o juiz em gerente de entreposto judicirio, sem enfrentar a questo hermenutica, engodo. Serve para o exerccio da vontade de poder das cpulas e em benefcio do estamento sempre prximo. No sei se tenho pacincia para continuar a discutir coisas republicanas. Sinceramente, no sei. A cada semana, novas denncias de uso de avies, passagens etc. At o vice-presidente da Cmara usa jatinhos do Projeto Bolsa FAB. E a desculpa: tem uma instruo normativa que autoriza (veja-se o modo como so usadas e criadas cotas de passagens areas para ministros do STJ). Ah, bom. Basta uma portaria ou uma resoluo. Bingo! Feita por quem? E no h teoria das fontes? No h controle de legalidade-constitucionalidade? Ainda possvel dizer que uma norma legal, mas imoral? Para que serve o princpio da moralidade? Estamos, por acaso, na era em que direito e moral esto cindidos? Basta estar na lei que est legal? Ento no serviu para nada a virada copernicana ocorrida no Direito aps o segundo ps-guerra? Veja-se, pois, do que precisam saber nossos juzes e promotores... Estudar os grandes conceitos do direito. disso que precisamos. Claro: para que estudar isso? Parece que, segundo as neoteorias, melhor do que estudar a boa doutrina e aprofundar-se na reflexo jurdica estudar a informtica no Direito, novas formas de gerenciamento de processos, novas estatsticas e criar mecanismos para impedir a subida de recursos. isso. Tudo se transforma em nmeros: tenho um p nas brasas e outro no gelo na mdia, temperatura ideal... Por sinal, o brilhante Otavio Luiz Rodrigues Junior, na sua Coluna do dia 7 de agosto (clique aqui para ler), faz uma adequada crtica a uma espcie de neoteoria que est se proliferando no pas, que ele chama de onda da empiria, isto , feita por aqueles que pensam que s se pode falar do e sobre o Direito a partir de dados emprico-jurisprudenciais. No fundo, tratase de um gerenciamento de dados, aproximando as teorias que apostam na gesto com aquilo que o seu instrumento: dados numrico-estatsticos. Em meu novo Jurisdio Constitucional e Deciso Juridica (RT, 2013, pginas 290-295), mostro como
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determinada pesquisa sobre os julgamentos do STF pode ser lida inversamente, ou seja, com os mesmos nmeros provo o contrrio do que a autora queria demonstrar. Esse problema tambm invade a cincia poltica, que, em muitos casos, vem adotando a ttica de check list para tentar demonstrar determinadas teses (ou projees). Da srie h algo mais nos cus do que os avies de carreira, poderia perguntar se seria um problema de gesto ou falta de gesto a fragilidade com que foram aplicadas, no julgamento da Ao Penal 470, teses como do domnio do fato ou o princpio da livre apreciao da prova? Afinal, a crise do Direito de que ordem? Quando um banqueiro que d um cano de mais de R$ 3 bilhes viaja para o exterior, com autorizao judicial e vai esquiar estroinando da malta, isso um problema de gesto ou um problema de deciso (ou deciso equivocada)? Juiz deve aprender a gerenciar processos ou a julg-los de acordo com o direito? Eis a questo! Ainda: os mais de 8 mil homicdios por ano que no so sequer investigados so um problema de gesto ou um problema de falta de estrutura, desvirtuamento de funo e incompetncia individual? A humilhao daquele estagirio e o consequente arquivamento do feito um problema de gesto? Esse o nosso pas. No estou, por bvio, colocando a culpa da crise do e no Direito em quem aposta na gesto. claro que no. O que quero dizer que no devemos crer que, no meio de um grande tiroteio que a crise da operacionalidade do Direito, aparea algum com uma soluo de carter procedimental e queira acabar com a discusso. Se gesto resolvesse, a prova da Ordem no seria desse nvel. Ento, por favor, no me tirem de bobo com solues mgicas. Perguntemos por a como anda a operacionalidade do Direito... O que temos de fazer estudar. Mudar os cursos jurdicos. Parar de ensinar conceito prt--porter, prt--penser, prt--parler. Chega de simplificar livros. Paremos com a fico. O maior exemplo do fracasso disso tudo em terrae brasilis o ltimo exame de Ordem, em que, em um exemplo de furto, apareceu um comprador, paraguaio, terceiro de boa-f (sic) e, em uma perseguio ininterrupta, a ladra teve tempo para esconder o carro cleptado, indo depois at a fronteira do Paraguai, para vender o carro... Nada mais precisa ser dito depois disso.
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A crise em trs dimenses Uma palavra final: h muito tempo, li um texto do Diogo Figueiredo Moreira Neto, em que ele mostrava que uma crise deve ser analisada sob trs mbitos: estrutural, funcional e individual. Vamos trazer isso para o caos do trnsito. No adianta construir rodovias ou abrir novas ruas, se no cuidarmos da funo, isto , semforos inteligentes, passarelas, tneis etc; mas tambm no adianta tratarmos da estrutura e da funo, se tivermos pssimos motoristas... Isto : no adianta abrir novos tribunais, contratar milhares de estagirios, novos computadores, se no tratarmos do problema da funcionalidade do processo. Mas, por favor, de nada adianta arrumarmos a estrutura e a funo, se no tivermos bons operadores desse sistema. E isso, lamento dizer queles que apostam em formulismos, depende da cincia jurdica. Depende de um bom ensino jurdico. De bons concursos. De provas do exame da Ordem sem pegadinhas. Depende, pois, da reflexo. Depende da Teoria do Direito, da Constituio, do Processo... E no de gesto. Vamos parar com esse neodiscurso eficientista. Vejam at onde ele est nos levando. Juiz no gerente. Juiz julgador! Tem de aprender a decidir. E bem. Quem faz mapa cartgrafo. Quem faz estatstica matemtico (ou algo do gnero). Juiz tem de saber processo. Teoria. Tem de saber o que isto: o Direito. isso!
[1] Na verdade, para que estudar Kelsen, se ele era um positivista exegtico, no? o que se ensina por a. Diz-se que Kelsen era um positivista porque ele queria que o direito fosse aplicado de forma pura... No de rir?

Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, Doutor e ps-Doutor em Direito. Fonte: STRECK, Lenio. Juiz no gestor nem gerente. Ele deve julgar. E bem! In Senso Incomum.Revista Consultor Jurdico. Disponvel em: www.conjur.com.br. Acesso em 30.08.2013.