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Strumenti di enforcement nel diritto dautore

Laurea Magistrale in Giurisprudenza di Dario Antonio Napoli

Discussa in data 15/10/2012 presso la Facolt di Giurisprudenza dell'Universit degli studi di Salerno Relatore: Prof. Giovanni Maria Riccio Correlatore: Dott. Salvatore Sica

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INDICE

CAPITOLO I. Alle origini della tutela del diritto d'autore

1 Dalle origini alla tutela dello stampatore. i privilegi; .................... 3 2. Nascita della tutela dell'autore: Statute of Ann; .......................... 8 3. Diritto d'autore francese e copyright anglossasone; .................. 15 4. Fonti internazionali: CUB, UCC, Wipo, TRIPs; ............................ 18 5. Il diritto d'autore europeo; ........................................................ 26 6. La legge n.633/1942: legge italiana sul diritto d'autore; ............. 29

CAPITOLO II. L'enforcement nei sistemi giuridici occidentali

1. Francia: dalle origini all'Hadopi; ............................................... 39 2. Regno Unito: Digital Economy Bill e OFCOM; ........................... 55 3. Stati uniti d'America e il DMCA; ................................................ 67 3.1. Gli sviluppi legislativi negli Stati Uniti: SOPA e PIPA; .............. 84 4. La Spagna e la Ley Sinde; ......................................................... 86 5. La Direttiva IPRED cd.enforcement; ....................................... 91 6. La direttiva sul commercio elettronico; .................................... 95

CAPITOLO III. Enforcement nel diritto d'autore italiano

1. Difese e sanzioni civili (artt.156-170 L.a.); .................................111 2. Difese e sanzioni penali (artt.171-174-quinquies L.a.); ............... 117 3 Le sezioni specializzate del Tribunale....................................... 122 4. Il ruolo della SIAE;................................................................... 126 5 LAgcom e il diritto d'autore;.................................................... 133 6. La legge 248/2000 e il coordinamento SIAE/Agcom; ............... 144 7. Consultazione e Delibera n.688/10/CONS;............................... 150 8 Il regolamento AGCOM definitivo; .......................................... 155 8.1 Finalit e ambito di applicazione;...........................................156 8.2 Promozione e sviluppo dell'offerta legale,Tavolo tecnico; ..... 158 8.3 Misure a tutela del diritto d'autore; ...................................... 160 8.3.1 Il procedimento innanzi al fornitore di servizi; .................... 162 8.3.2. Il procedimento innanzi all'Autorit;.................................. 168 8.4 Provvedimenti dell'organo collegiale e vigilanza;.................. 173 8.5. L'apertura verso il fair use; ..................................................... 175

Bibliografia................................................................................. 179

CAPITOLO I
Alle origini della tutela del diritto d'autore
1 Dalle origini alla tutela dello stampatore. I privilegi

Il diritto d'autore un istituto relativamente recente. Esso nasce da situazioni contingenti realizzatesi nel corso del quindicesimo secolo e si lega indissolubilmente ad una delle pi grande invenzioni della storia: la stampa a caratteri mobili. Se l'autore non una figura creata dai moderni, infatti, lo di certo la concezione secondo cui l'autore possa rivendicare un guadagno, un corrispettivo per la propria creazione. Le motivazioni di tale avversit possono essere ricercate in motivi sia culturali e religiosi che economici: dal punto di vista culturale, per addurre un esempio, basterebbe notare come l'avversit delle maggiori religioni monoteiste nonch di quelle giudaico-cristiane, assieme con l'idea che l'autore fosse soltanto un tramite tra la Divinit e la collettivit degli uomini, scoraggiassero qualunque velleit di conseguimento di benefici patrimoniali1. Sul
1 G.M.RICCIO in S.SICA-V.ZENO-ZENOVICH, Manuale di diritto dell'informazione e della comunicazione, II edizione, CEDAM, 2009. L'Autore mette in luce come in quel constesto storico "ottenere un guadagno da qualcosa che appartiene a Dio considerato peccato (simonia): pertanto, tutti gli appartenenti alle professioni intellettuali, maestri, medici, e cos via, non possono ottenere alcun compenso per le loro prestazioni, ma, al pi, dei doni quali segno di gratitudine per la saggezza che hanno impartito ";

versante economico, invece, si nota come le prime forme di tutela giuridica delle utilit derivanti dall'ingegno umano non vengano ad esistenza che in un momento storico successivo in cui tali opere possono essere incorporate in un supporto materiale che le contenga e che ne accresca il valore. Questo valore aggiuntivo, quid pluris, restava collegato al supporto stesso, il corpus mechanicum2, piuttosto che a quanto in esso contenuto, il corpus mysticum; bisogner aspettare il secolo dei Lumi per poter affermare e concepire che la creazione intellettuale ha un valore, un proprio prezzo, come il supporto che la contiene, il libro. In epoche anteriori, la diffusione della cultura e delle opere intellettuali era piuttosto limitata sia spazialmente, in quanto circolava maggiormente all'interno della comunit di appartenenza dell'autore, quanto tecnicamente: veniva tramandata, infatti, attraverso l'utilizzo della semplice memoria o ricopiando a mano le poche opere scritte3. La stessa esigenza di racchiudere un'opera in un supporto materiale tangibile non si manifest fin quando l'alfabetizzazione delle popolazioni non raggiunse un apprezzabile livello tale da incrementare una consistente domanda di acquisto di libri stampati. Da una parte la bassa domanda, quindi, dall'altra le

2 "Il diritto d'autore/copyright non un diritto muto, non un diritto parlato e non nemmeno un diritto che ha potuto cominciare ad essere documentato dal solo gesto della mano" cos l'incipit del saggio di U.IZZO, Alle origini del copyright e del diritto d'autore. Tecnologia, interessi e cambiamento giuridico. Carroci Editore, Roma 2010; 3 La ricopiatura a mano veniva fatta dai monaci cc.dd. amanuensi ed aveva ad oggetto determinate categorie di libri, perlopi religiosi. La lunghezza della procedura di ricopiatura e il costo della copia rendevano la diffusione di quei testi un fatto assolutamente occasionale;

difficolt legate ai primitivi metodi di copia4, mettono in luce quanto, anche economicamente, la possibilit di vendita e ricavo dalle opere creative non rappresentasse una reale possibilit di guadagno, tanto che nella Roma Imperiale, ad esempio, il problema pi diffuso per gli autori era legato al riconoscimento della paternit dell'opera5. Fu proprio lo scarso progresso della tecnica nel settore che per secoli evit che si manifestassero quelle esigenze di tutela che si faranno via via crescenti nel corso della storia e, in particolar modo, con il progresso tecnologico6. Una svolta cruciale nella storia del diritto d'autore rappresentata, infatti, da una delle pi grandi invenzioni della tecnica ad opera del tipografo tedesco Johann Gensfleisch Zur Laden7 che vide la luce nel 1450: la stampa a caratteri mobili. La svolta epocale della riproducibilit dei testi, assieme all'aumento delle dimensioni della cerchia degli alfabetizzati e del livello culturale stesso delle classi dominanti, evidenzier l'esistenza di un naturale mercato di sbocco per il libro, assai pi ampio di quello

4 I testi erano perlopi ricopiati a mano da schiavi specializzati, cc.dd. s cribi e la , oltre ad impiegare notevole dispendio di energie, poteva arrivare a prezzi di vendita davvero elevati; 5 "gi nella Roma imperiale sono segnalati casi di contenziosi tra autori per l'attribuzione della paternit dell'opera" cos A.SIROTTI GAUDENZI in Propriet intellettuale e diritto della concorrenza, diretto da A.SIROTTI GAUDENZI, Volume Terzo, Torino, Utet 2010; si veda, anche, sul tema R.GIGLIUCCI, Furto e Plagio nella letteratura del classicismo, Roma, Bulzoni 1998, 390; 6 "The institution of copyright is the child of technology", cos l'incipit di M.ROSE, Technology and Copyright in 1735: The Engraver's Act, in Journal of the information Society, 21, 2005, 63-6; 7 Per la storia Johann Gutenberg;

conosciuto nella storia precendente8. La nuova tecnologia si sviluppa, in primis, nelle botteghe artigiane degli stampatori, riunitisi in corporazione, che non tarderanno nell'intuire le potenzialit del mercato nascente. Passer, difatti, meno di un ventennio9 dall'invenzione della stampa quando nel 1469 il Collegio della Serenissima di Venezia accorder ad un tipografo tedesco, Johann Speyer10 quello che gli storici celebrano come il primo privilegio rilasciato ad uno stampatore11. Il privilegio, considerato12 il primo antenato del diritto d'autore, era un diritto oggetto di concessione del potere politico con il quale un sovrano autorizzava un determinato soggetto a gestire un monopolio a carattere personale13. Si concedeva, dunque, ad una determinata persona fisica il diritto esclusivo di esercitare l'arte artigiana della stampa e il commercio dei libri da egli stampati, all'interno di un determinato territorio.

8 L.C. UBERTAZZI, Diritto dautore, in Dig. disc. priv., sez. Comm., IV edizione, Utet, Torino 1989, 364 e ss; 9 Passeranno, infatt i, solo 19 anni dall'invenzione della stampa al primo privilegio, dato che mostra non soltanto la celerit con cui l'invenzione si spost nel Vecchio continente ma gi come in pochissimi anni vennero ad esistenza i primi conflitti economico-concorrenziali tra stampatori, confiltt i che fecero emergere la necessit di simili provvedimenti; 10 Italianizzato in Giovanni Da Spira; 11 U. IZZO, op.cit., 11-42; 12 L.C. UBERTAZZI, Digesto..., op.cit., 364 e ss.; 13 La personalit del privilegio provata anche dal fatto che alla morte del Da Spira, il privilegio non venne mantenuto in capo al fratello Wendellin che pure eredit l'arte fraterna di stampatore. U. IZZO, op.cit., sottolinea, in particolare, che il mancato rinnovo del privilegio dipendesse da un ripensamento della Serenissima che si rese conto di come la concessione di privilegi impedisse ad art igiani provenienti dall'estero di insediarsi nella Laguna;

Il privilegio concesso a Da Spira non fu l'unico esempio14: venne seguito nei successivi anni non soltanto da analoghe concessioni ad altri stampatori della Repubblica ma si diffuse fin oltre confine. Un privilegio simile venne concesso alla Stationers' Company nei primi anni del '500 che, assieme al titolo di King's printer, ottenne il monopolio della stampa in Inghilterra. Negli stessi anni la pratica si diffuse anche in Francia, attraverso la creazione di monopoli di settore che assumevano anche oltralpe il nome di privilegi ed erano assegnati, allo stesso modo, a corporazioni o arti di mestiere. Carlo IX concesse, ad esempio, ad una Lega cattolica di editori francesi, privilegi su taluni testi religiosi e ad un altro editore il privilegio di stampare le Pandette ed altri tomi del Corpus Iuris Giustinianeo15. I privilegi non avevano soltanto un ruolo economico-monopolistico: i sovrani dell'epoca guardavano con favore a tali concessioni, accorti com'erano a che i libri non circolassero con assolut libert e intenzionati ad assolvere ad un compito di controllo e censura preventiva, sicuramente facilitato dall'accentramento in capo ad un unico soggetto della possibilit di stampa che, come lo stesso titolo assunto dagli stampatori inglesi dimostra (King's printer), facilitava una collaborazione tra mondo dell'editoria e potere costituito. Va notato come in questo momento storico, bench si parli di diritto d'autore, rectius di un suo antenato, differenze sostanziali inducono a precisazioni: in primo luogo non sussiste una distizione tra diritti
14 L.C. UBERTAZZI, Digesto... op.cit., distingue tre tipi di privilegi: quelli estesi ad ogni attivit di stampatore oppure ad autori e stampatori limitati a singole opere; soltanto questi ultimi due possono essere considerati gli archetipi su cui si svilupper il diritto d'autore moderno; 15 A.SIROTTI GAUDENZI, Propriet intellettuale e diritto della concorrenza, op.cit., 6 e ss;

patrimoniali e diritti morali; in secondo luogo va notato che si tratta di un sistema che era costruito per la protezione di un unico soggetto, lo stampatore, impegnatosi nell'acquisto della prima copia16, e che intendeva essere remunerato del proprio capitale investito e tenuto indenne da eventuali suoi concorrenti e/o plagiatori. L'autore-creatore dell'opera usciva di scena dopo la vendita del suo manoscritto e non gli era riconosciuto alcun guadagno dalla pubblicazione che l'editore17 ne avrebbe

successivamente fatto. Prima che la figura dell'autore riesca ad emergere18 come autonomo centro d'imputazione di diritti (d'autore, appunto), bisogner aspettare la diffusione delle idee illuministe sulla propriet privata quale diritto assoluto sulle creazioni del soggetto19.

2. Nascita della tutela dell'autore: Statute of Ann

Il diritto d'autore ebbe una forte accelerazione nei secoli successivi che port ad un ripensamento del sistema dei privilegi sia da un
16 Lo stampatore aveva, inoltre, la possibilit di stampare libri di autori defunt i ed opere anonime ed in generale tutto ci che fosse in pubblico dominio; 17 Cit. G.M.RICCIO, in S.SICA e V.Z.ZENOVICH, Manuale di diritto dell'informazione, op.cit.; 18 L'autore era figura poco autonomizzata al tempo per un duplice ordine di motivi: di certo la forza contrattuale delle corporazioni riusciva a monopolizzare il tavolo delle trattative con i sovrani ma va tenuto conto anche del fatto che, in realt, le prime opere stampate in quel periodo fossero opere appartenenti al periodo classico e quindi di autori gi scomparsi; 19 Il riferimento, tra gli altri, alla pubblicazioni, nel 1690, del Secondo trattato sul governo di Jhon Locke;

punto di vista economico e, pi in generale, teorico. Tra le cause si annoverano la nascita della borghesia, con il proporzionale aumento dell'alfabetizzazione e la richiesta sempre crescente di libri, la diffusione delle teorie illuministe di matrice lockiana, che a partire dal diciassettesimo secolo segnarono profondamente la concezione stessa dell'autore e, con essa, la tutela delle opere creative. Fu proprio in questo periodo di sconvolgimenti sociali, che si estende fino alla fine dell'800, che la concezione proprietaria ebbe il suo pi intenso sviluppo dal punto di vista dommatico. In prima linea, lo si detto, vi fu la pubblicazione del Secondo Trattato sul Governo del 1690 a firma di Jhon Locke, che diede larga diffusione alle idee illuministe sulla propriet privata. Il filosofo distingueva i Commons, le parti comuni a tutti gli uomini, dalle parti del mondo che potevano essere oggetto di propriet privata: in primo luogo sosteneva che "every Man has a Property in his own Person", e che tale "property" si estendesse sicuramente a tutto ci che dalla propria persona, attraverso il proprio lavoro20, veniva trasformato, raccolto, appreso, qualsiasi cosa a cui l'uomo aveva "mixed" il proprio lavoro, per ci stesso diveniva di sua propriet21. Fu in questo periodo che la figura dell'autore assunse un proprio ruolo e venne riconosciuto dalla collettivit come quel soggetto che attraverso il lavoro intellettuale, un lavoro parificabile a quello manuale, creava l'opera e che, per tale

20 "[...] and he will find, that the improvement of labour makes the far greater part of the value [...]" JHON LOCKE, Secondo Trattato sul governo, 1690; 21 JHON LOCKE, Secondo Trattato sul governo, 1690, Capitolo V, Della Propriet, Sect.27, " [...] The labour of his body, and the work of his hands, we may say, are properly his. Whatsoever then he removes out of the state that nature hath provided, and left it in, he hath mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes it his property";

motivo ne era naturalmente proprietario. Fu nello stesso periodo che si aprirono le prime brecce in quel sistema dei privilegi che aveva fatto la fortuna del ceto degli stampatori e, in particolar modo, della Stationers' Company londinese. Ma il sistema dei privilegi sopravvisse per parecchi decenni nonostante la linea di pensiero dei sovrani dell'epoca avesse gi avuto una sorta di revirement: se in un primo momento il monopolio si era manifestato come uno strumento duttile e funzionale al controllo censorio dei sovrani, l'affermarsi delle teorie

mercantilistiche verso la seconda met del seicento sconfess l'utilit di simili concentrazioni monopolistiche in un sistema economico-statale che tendeva a chiudersi e spinse gli interventi riformatori in molti stati verso un'opera che oggi chiameremmo di liberalizzazione. In Inghilterra il regime del privilegio seppe resistere per diversi decenni anche a seguito dell'indebolimento del potere monarchico determinato dalle rivoluzioni inglesi22. Anche dopo la eliminazione della Star Chamber nel 1641, che assicurava i privilegi alla Stationers' Company, il regime di monopolio venne soltanto riformulato e reintrodotto due anni pi tardi con il Licensing Order parlamentare del 164323. Il monopolio vide il suo epilogo24 solo nel 1695, anno in cui
22 Il riferimento ai successivi e repentiti sconvolgimenti sociali avvenuti in Inghilterra nel corso del XVII sec; 23 M.C.PIEVATOLO, Online Journal of Political Philosophy, 2007-2008, consultabile al link http://bfp.sp.unipi.it/btfp/; 24 In U.IZZO, op. cit. si nota come nella lotta tra i fautori dell'abolizione e gli esponenti della gilda degli stampatori si videro tra gli attivisti Sir Edward Clarke, parlamentare leader della

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la commissione riunita25 per l'aggiornamento e la modifica dell'Licensing Act26 decise di non rinnovarlo decretando la (quasi) definitiva sottrazione del monopolio alla corporazione. Allo stesso risultato si giunse in Francia, con un decreto del 5 agosto 178927 con cui l'assemblea costituente francese sciolse tutte le associazioni di mestiere. Verso la met del diciottesimo secolo tutte le corporazioni erano gi state abolite anche nella repubblica di Venezia28. Se l'abolizione dei privilegi risolse un problema, le migliorie apportate alle tecnologie di copia e la diffusione presso un'ampia sfera di concorrenti29 degli stampatori, riproposero l'emersione di quelle istanze di tutela che qualche secolo prima avevano portato all'introduzione dei monopoli di stampa. L'esigenza, sebbene con una pi spiccata attenzione al ruolo autoriale30 nella filiera produttiva, resta quella di garantire un compenso agli editori che investono nella produzione libraria.
fazione abolizionista e con lui lo stesso Jhon Locke, in qualit di matre penser della campagna politica. Locke fu anche autore di un Memorandum che fece circolare nella House of Commons a sostegno della tesi di Clarke; 25 La Commissione vedeva tra i suoi component i alcuni dei personaggi pi illustri dell'epoca; 26 Questo il nome con cui il Parlamento aveva rinominato il Licensing Order in Licensing Act, nel 1662, il provvedimento legislativo che regolamentava il privilegio della Stationers' Company; 27 FRANCESCHELLI, Trattato di diritto industriale, Giuffr, Milano, 1960, 236; 28 FRANCESCHELLI, ibidem; 29 La stampa a caratteri mobili riusc a macchia d'olio a diffondersi non soltanto presso le corporazioni "privilegiate", ma anche presso soggetti che non godevano di tali prerogative ma che con maestria padroneggiavano la nuova tecnica di ricopiatura dei libri di testo: considerati contraffattori dalla legge ma che "sarebbe riduttivo considerarli solo contraffattori" cos G.M.RICCIO, op.cit.; 30 A.SMITH, in La ricchezza delle nazioni, 1776, ricorda come "prima dell'invenzione dell'arte della stampa, i termini di letterato e di mendicante fossero sinonimi e risulta che i rettori delle universit concedessero spesso ai loro allievi il permesso di mendicare ";

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Fu cos che nel 1709 la Regina d'Inghilterra, Queen Anne, appose il suo reale sigillo ad una legislazione che aveva impegnato il Parlamento inglese e la societ londinese in un dibattito durato quasi un ventennio e che sar celebrato dai posteri come la prima legislazione sul copyright che la storia abbia conosciuto. Lo statute of Ann, formalmente intitolato "An act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of Copies, during the Times therein mentioned" entr in vigore nell'Aprile del 1910. Questo statute viene generalmente riconosciuto come il progenitore del copyright moderno. Lo scopo principale di questo provvedimento legislativo quello di incoraggiare la produzione libraria intellettuale e la ristampa attraverso il conferimento di un diritto al possesso delle copie dei libri in capo a due soggetti egualmente legittimati: l'autore da un lato, ed un soggetto terzo che si fosse reso acquirente del manoscritto dall'altro. Anche in caso di alienazione, il diritto al possesso era garantito per la durata di 14 anni dalla creazione o dall'acquisto, alla scadenza dei quali rientrava nella disponibilit dell'autore per ulteriori 14 anni. L'impostazione rimarca la consolidazione della figura dell'autore, eletto a primo legittimato al possesso, che attraverso l'alienazione pu, di sua iniziativa, disporre di un diritto che gli viene conferito ex lege; impostazione confermata dalla regola per cui alla scadenza del primo periodo summenzionato di 14 anni, l'autore, se ancora in vita, tornava a godere del pieno diritto sulla sua opera per un ulteriore tempo di pari durata, scaduto il quale vi era, poi, il pubblico dominio. Eccezione viene posta per una determinata classe di opere e che mantenne in vita, seppur
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provvisioriamente, il monopolio delle corporazioni: le opere create prima dell'entrata in vigore dello Statute rimasero, infatti, nella disponibilit degli stampatori, grazie all'inserimento di una norma per sua natura transitoria e ben poco allineata con il complesso normativo, piuttosto frutto del grande compromesso che il Parlamento seppe raggiungere con la Stationers'. A questo pu aggiungersi la particolarit per cui la tutela concessa dallo Statute era collegata ad alcuni procedimenti di carattere formale31 quali il deposito presso la corporazione o la pubblicazione ad opera dell'editore, condizioni senza le quali restava in pubblico dominio. Come per il sistema dei privilegi il copyright era rivolto alla tutela dei soli diritti patrimoniali, lasciando in ombra i diritti morali d'autore, particolarit che caratterizzer la costruzione del diritto d'autore anglossassone anche nel corso dei secoli successivi. Al riconoscimento del diritto di copia in capo all'autore faceva da contrappeso una situazione che, almeno nel breve periodo, avrebbe lasciato intatte le prerogative degli stampatori che con fiducia si avvicinavano alla scadenza di quei 21 anni che lo Statute gli aveva assegnato transitoriamente con la convinzione che il futuro potesse restituirgli la loro interpretazione della legge: quella di una propriet perpetua riconosciuta dal Common Law che lo Statute aveva solo inteso riaffermare32. Oltremanica la situazione era destinata ad un destino non molto dissimile da quello della Gran Bretagna seppur
31 Con un'impostazione che caratterizza il copyright di matrice anglosassone e che tutt'oggi resta una delle part icolarit di quel sistema nel confronto con il diritto d'autore continentale; 32 U.IZZO, op.cit., nota come "il secolo dei Lumi avrebbe tradito quest'aspettativa e permesso ai giudici di concettualizzare compiutamente le basi del moderno copyright";.

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con tempistiche diverse. Sebbene la teorizzazione degli Illuministi si era fatta strada negli stessi anni in cui si diffuse nel resto d'Europa, la stabilit dell'Ancien Regime riusc a rallentare quel processo irreversibile verso il tramonto dell'epoca dei privilegi che durante gli anni turbolenti della rivoluzione venne compiutamente a

conclusione: le corporazioni vennero abolite dall'Assemblea Costituente francese nel 1789 mentre due leggi33, una del 179134 e l'altra del 179335, posero le basi per quello che Le Chapelier riconosceva come un droit exclusif da conferire aux auteurs. Con riguardo alle differenze tempistiche, potrebbe dirsi che tra Inghilterra e Francia il procedimento di creazione dell'attuale assetto normativo sia giunto attraverso un processo contemporaneo suddivisibile in due fasi: una di teorizzazione e sedimentazione, un'altra dominata dalla legislazione. Se in Inghilterra con assoluta rapidit si giunse allo Statute of Ann agli inizi del XVIII secolo, ci vollero diversi decenni perch la House of Lords consolidasse i principi e l'interpretazione di questi come espressi in quell'atto; al contrario in Francia la situazione si caratterizz proprio per una legislazione piuttosto tardiva rispetto alla maturit socio-ideologica dei principi illuministici gi operanti e diffusi lungo tutto l'arco del

33 J.A.L. STERLING, in World Copyright Law, Second Edition, Sweet & Maxwell, London 2003, sintetizza il nuovo assetto normativo scaturito dalle legi 1791-93 sottolineando: 1) che le opere degli autori ancora in vita non potessero essere pubblicate senza il consenso prestato in forma scritta dall'autore; 2) che l'autore aveva il diritto esclusivo di venderle e distribuirle; 3) il diritto era riconosciuto all'autore per la durata della sua vita e fino a 5 anni dopo la morte (termine aumentato a 10 anni gi dal 1793); 34 Nota come legge LE CHAPELIER; 35 Note come legge LAKANAL;

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secolo e che vennero messi su carta soltanto alla fine di quel tormentato dibattito politico-legislativo.

3. Diritto d'autore francese e copyright anglossasone

Nei paragrafi precedenti si potuto notare come i paesi dell'Europa dell'inizio del millennio vivessero in una situazione di sostanziale deregulation in materia di diritto d'autore a causa di un sostanziale disinteresse che inizi a diminuire quando l'invenzione della stampa evidenzi esigenze e problematiche diverse da quelle fino ad allora prese in considerazione. La situazione conflittuale che si venne a creare venne risolta sia dai sovrani della Repubblica di Venezia che della Francia e dell'Inghilterra con metodi sostanzialmente uniformi e che vedevano un'attribuzione sovrana di un monopolio ad un soggetto o una categoria di soggetti che tale monopolio amministravano. Durante il XVIII secolo, l'abolizione dei monopoli legali sospinta dalle teorie illuministiche riporter allo scoperto quelle stesse esigenze di diversi secoli prima, ma che, questa volta, verrano risolte nei diversi sistemi giuridici attraverso strade diverse che, pur se intraprese in un contesto socio-culturale sostanzialmente uniforme, saranno destinate a formare gli archetipi degli istituti del droit d'auteur e del copyright, dei due sistemi autoriali classificati come anglo-sassone l'uno e franco-tedesco (o latino-germanico)

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l'altro36. La storia giuridica dei due termini, come dei due sistemi giuridici37 a confronto, caratterizzata da un tronco comune, un'evoluzione diversa lungo il corso del medioevo ed, infine, un forte riavvicinamento negli ultimi decenni dovuto in particolar modo all'uniformazione38 legislativo-culturale europea ed internazionale39. Le differenze tra i due sistemi di tutela, ancora oggi esistenti, inducono a non ritenere i due termini pienamente fungibili ma ad evidenziarne le peculiarit proprie pur nella forte consapevolezza di un sempre meno accenutato confine che, in determinate sfumature e significati, arretra considerevolmente, rendendo i due termini sovrapponibili40. Volendo sottolineare le principali differenze tra i due sistemi necessario partire dalle origini: il copyright anglo-sassone nasce nel 1710 in risposta ad unesigenza di tutela nata in seno all'industria
36 L.C.UBERTAZZI, Digesto..., op.cit., suddivide le famiglie del diritto d'autore in tre tronchi: a) il sistema anglossassone o di common law nato con lo Statute of Anne e ripreso successivamente nelle colonie Nordamericane; b) il sistema latino-germanico nato dalle spore delle leggi post-rivoluzionarie del biennio 1791-93; c) ed infine il sistema socialista; 37 A.GAMBARO-R.SACCO, Trattato di diritto comparato, Sistemi giuridici comparati , Torino UTET, 2008; 38 G.M. RICCIO in op.cit., nota come "Deve per osservarsi che, attualmente, la situazione radicalmente mutata e le differenze evidenziate tra i singoli modelli sono attualmente molto pi sfumate rispetto al passato"; 39 Fondamentale nel percorso di avvicinamento dei sistemi copyright e diritto d'autore stata di certo la Convenzione di Berna del 1886, che ha permesso di evidenziare e raccordare part icolari differenze esistenti tra i sistemi e segnando una forte accelerazione per l'uniformazione degli standards di tutela; 40 Nonostante le differenze di matrice storico-filosofiche si detto che "it may now be said that the concepts of "droit d'auteur" and "copyright" are to a certain extent synonymous"; MITREBERTRANDE, in Droit d'Auteur, Copyright and neighbouring rights at the crossroad , documento presentato dall'UNESCO, Parigi, 1992;

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culturale, quella di preservare gli editori (e solo di riflesso gli autori) dalle perdite patrimoniali scaturenti dalla diffusione della pirateria; nasce per un problema contingente e per un'esigenza di tutela che ha ad oggetto principalmente il diritto esclusivo sulle copie41. In Francia lo sviluppo dell'archetipo passa attraverso il secolo dei Lumi ed assume forma attorno a quelle idee che con la Rivoluzione Francese troveranno piena affermazione, in particolare quella di un diritto assoluto dell'autore sulle proprie creazioni. Si pu dire dunque, seppur a titolo meramente esemplificativo, che il copyright nasce per tutelare l'industria culturale, il diritto d'autore per tutelare l'autore. Un secondo confine sempre stato rappresentato dal momento in cui tale tutela legale sorge: mentre in Civil Law l'opera tutelata sin dal momento della sua creazione42, in Common Law la protezione accordata solo al compimento di determinate procedimenti di carattere formale43. Altre discrasie riguardano la sitematica formale della materia: il Common Law, ad esempio, riconduce alla categoria dell'opera protetta anche situazioni che nei sistemi continentali vengono trattati sotto il nome di diritti connessi e che dal diritto d'autore sono avulsi, seppur, appunto, connessi. Se vi un punto in cui il divario si fa, per, sostanziale quello dei diritti morali. Ci che
41 La traduzione letterale del right to copy emblematica della non corrispondenza del termine con quello continentale di droit d'auteur o diritto d'autore. Tra l'altro si spesso sottolineato come anche la morfologia del termine faccia pensare ad un diritto "di copia" pi che ad un diritto di matrice proprietaria, ius excludendi alios; 42 Pi diffusamente infra Capitolo II, 2 e ss.; 43 Questi possono essere la registrazione in un pubblico registro, il pagamento di una tassa, la pubblicazione presso un editore, ecc.;

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caratterizza il droit d'auteur continentale la bipartizione del tronco in due categorie: diritti patrimoniali e diritti morali. In Common Law tale distinzione non esiste, o meglio non esistita per molti anni, essendo il copyright deputato alla tutela dei soli diritti patrimoniali44; tale distinzione accentu le problematiche legate all'uniformazione nel periodo in cui gli stati anglossassoni si avvicinarono alle convenzioni internazionali, tra cui la Convenzione di Berna che, esplicitamente, richiedeva tale protezione45. La categoria dei diritti inalienabili ed imprescrittibili conosciuta nei sistemi giuridici continentali non ha avuto per diversi secoli, insomma, nessuna corrispondenza nei sistemi giuridici anglossassoni perlomeno fino agli inizi del XX secolo.

4. Fonti internazionali: CUB, UCC, Wipo, TRIPs

La storia del diritto d'autore e il connubio di essa con la tecnologia ed il progresso scientifico fanno si che pochi anni dopo la conclusione dei dibattiti nazionali si ricominici a parlare di pirateria, plagio su di un piano pi vasto, quello dell'importazione illegale di libri. La
44 "The concept of unalienable, noneconomic rights in artistic works is foreign to American copyright law, and indeed to Anglo-American property law in general", cos C.L.CHINN, Droit d'auteur versus the economics of copyright: implications for american law of accession to the Bern Convention in Western New England Law Review, Vol. 14, No.2, 1992; 45 L'art 6bis della Covenzione di Berna, introdotto dall'Atto di Stoccolma del 1967, descrive tra i diritti protett i "the right to claim authorship of the work and to object to any distortion, mutilation, or other modification of, or other derogatory action in relation to, the said work, which would be prejudicial to his honor or reputation";

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situazione autoriale era, infatti, ristretta entro i confini nazionali: l'autore o l'editore di un'opera non avevano alcun potere di impedire che un libro venisse esportato e stampato in un altro stato senza l'autorizzazione del detentore dei diritti e, allo stesso modo, gli editori potevano importare facilmente opere dall'estero senza che questo potesse essere evitato dal detentore dei diritti sull'opera residente oltre confine. Si inizier ben presto a risentire della ristrettezza spaziale dei confini entro i quali si estendeva la tutela, auspicando un'apertura verso un pi ampio territorio, non pi circoscritto ad uno Stato o regione particolare. In questo contesto si iscrivono i trattati multilaterali che dal 1886 in poi, con l'intento di internazionalizzare la tutela, contribuiranno fortemente a quel percorso di uniformazione delle esperienze legislative degli Stati appartenenti alla tradizione giuridica occidentale46.

Cronologicamente, la prima delle grandi convenzioni multilaterali relative al diritto d'autore la Convenzione di unione per la protezione della propriet intellettuale47 (d'ora in poi CUB), sottoscritta48 a Berna
46 A.GAMBARO-R.SACCO, in Trattato di Diritto Civile, op.cit. Gli autori nella ricostruzione delle famiglie giuridiche si riferiscono, tra le altre, ad una Western Legal Tradition (WLT) che raggruppa tutti i sistemi giridici con determinate caratteristiche e che vengono enucleate in: 1) la regola-postulato secondo cui le regole sono intellegibili solo se collocate in un contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate 2) la legalit superiore alla stessa sovranit, la quale non ha il potere di sovvertirla. All'interno della WLT possibile riconoscere un'ulteriore bipart izione in due famiglie: quella di matrice anglossassone e quella latinogermanica, Common e Civil Law; 47 La Convenzione di Berna ha subito numerose rivisitazioni e revisioni nel corso degli anni attraverso att i a cui hanno aderito di volta in volta nuovi Stati e cost ituenti autonome convenzioni internazionali; le principali modifiche sono state apportate: dall'Atto di Parigi del 1896, dall'Atto di Berlino del 1908, dal Protocollo addizionale di Berna del 1914, dall'Atto di Roma del 1928, dall'Atto di Bruxelles del 1948, dall'Atto di Stoccolma del 1967 e dall'Atto di Parigi del 1971;

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nel 1886. La CUB, i cui firmatari si riunirono in una "Unione di Berna", un trattato multilaterale che si basa su tre principi fondamentali: l'internazionalizzazione, l'indipendenza e l'automaticit della tutela. Si stabilisce, innanzitutto, un prinicipio di reciprocit tra gli stati: la tutela accordata ad un'opera in uno Stato firmatario deve essere, in egual modo, accordata ad un soggetto residente o proveniente da uno degli stati membri dell'Unione49. Tale protezione internazionale insensibile alla condizione che l'opera sia tutelata presso il paese d'origine. Gli stati firmatari si accordarono per stabilire un minimum di tutela che doveva essere garantito in tutti gli stati appartenenti all'Unione, attraverso l'imposizione di standards di tutela uniformi. Tra questi l'art.5 dispone, ad esempio, che la protezione dell'opera non subordinata o subordinabile ad alcun formalit50 costitutiva, potendo i paesi aderenti, al massimo, richiedere la materiale esternazione su un supporto51. Vengono stabiliti, inoltre, agli art.7 e
48 La Convenzione fu firmata il 9 Settembe del 1886 da Belgio, Francia, Germania, Haiti, Italia, Liberia, Regno Unito, Spagna, Svizzera e Tunisia; 49 In part icolare l'art.5, al primo comma, della Convenzione a stabilire che "n ei Paesi dell'Unione diversi da quello di origine dell'opera gli autori godono, relativamente alle opere per le quali sono protetti in forza della presente Convenzione, dei diritti che le rispettive leggi attualmente conferiscono o potranno successivamente conferire ai nazionali, nonch dei diritti conferiti specificamente dalla presente Convenzione"; 50 L.C.UBERTAZZI, op.cit., 453, sottolinea come tale norma segni "il definitivo distacco della normativa moderna del diritto d'autore dalle sue origini rinascimentali nel sistema dei privilegi"; 51 Art.5.2 CUB: "Il godimento e l'esercizio di questi diritti non sono subordinati ad alcuna formalit e sono indipendenti dall'esistenza della protezione nel Paese d'origine dell'opera. Per conseguenza, al di fuori delle clausole della presente Convenzione, l'estensione della protezione e i mezzi di ricorso assicurati all'autore per salvaguardare i propri diritti sono regolati

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7-bis la durata del diritto d'autore, fissata in 50 anni dopo la morte dell'autore52, e all'art.6-bis un iniziale nucleo di diritti morali inalienabili e imprescrittibili. La seconda (cronologicamente) Convenzione internazionale viene siglata a Ginevra nel 1952, sulla base dei dibattiti iniziati poco prima della seconda guerra mondiale e che videro, dopo un'iniziale interruzione dovuta allo scoppio del conflitto, una ripresa incoraggiata dal suo principale promotore: l'UNESCO. La Universal Copyright Convention (d'ora in avanti UCC) si proponeva di allargare ulteriormente l'ambito territoriale di applicazione della tutela minima stabilita nella CUB. La Convenzione dell'86, infatti, soffriva dell'avversione delle grandi potenze mondiali e della mancanza di un'adesione dei paesi in via di sviluppo, risultando fortemente calibrata su un piano eurocentrico. La UCC, al contrario, rinveniva la propria forza cogente nell'aver saputo allargare oltremodo la platea degli Stati contraenti e, di conseguenza, la quantit di Stati in cui la tutela autoriale godeva di quegli standards minimi in essa stabiliti. Per favorire l'adesione di paesi come gli Usa (o con sistemi di copyright simili) la Convenzione stabiliva all'art.3, con una soluzione di compromesso, che gli Stati potessero continuare a richiedere

esclusivamente dalla legislazione del Paese nel quale la protezione richiesta". All'art 2 stabilito che l'espressione opere letterarie comprende tutte le opere " [...] qualunque ne sia il modo o la forma di espressione" ed al secondo come 2.2 stabilisce che " tuttavia riservata alle legislazioni dei Paesi dell'Unione la facolt di prescrivere che le opere letterarie ed artistiche oppure che una o pi categorie di tali opere non sono protette fintanto che non siano state fissate su un supporto materiale"; 52 La Convenzione stabilisce altres regole particolari per alcuni tipi di opera. La durata di regola, ove non specificato, di 50 anni dopo la morte dell'autore;

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formalit o tasse per il riconoscimento e la tutela dell'opera ma che tale formalit doveva essere ritenuta implicitamente sussistente in caso di pubblicazione dell'opera in un altro stato contraente53. Per pubblicazione, ai sensi dell'art.8, si intendeva la riproduzione in forma materiale o messa a disposizione del pubblico dell'opera tale da renderla intellegibile e fruibile. La durata minima del diritto d'autore veniva fissata in 25 anni dopo la morte dell'autore, la met del termine stabilito a Berna e in vigore per i paesi Unionisti. Il quadro internazionale si arricchisce, ancora, della Convenzione di Stoccolma, firmata nel Luglio del 1967, ed istitutiva dell'OMPI, acronimo di Organizzazione Mondiale della Propriet Intellettuale54 (d'ora in poi WIPO). Un'organizzazione che nasce con lo specifico intento, esplicitamente dichiarato nell'art.3, di tutelare la propriet intellettuale nel mondo attraverso la cooperazione tra gli Stati e tra organizzazioni internazionali nonch la cooperazione amministrativa tra le Unioni55. La WIPO attualmente raccoglie
53 L'art.3 disponeva: Ciascuno degli Stati contraenti che, secondo la propria legislazione interna, esige, come condizione di tutela dei diritti dautore, ladempimento di formalit, come il deposito e il pagamento di tasse, deve considerare queste esigenze come soddisfatte rispetto a qualsiasi opera pubblicata per la prima volta fuori dal territorio di tale Stato e il cui autore non sia cittadino di esso, se tutti gli esemplari dellopera pubblicata con lautorizzazione dellautore, o di qualunque titolare dei diritti, portano il simbolo accompagnato dal nome del titolare del diritto dautore e dallindicazione dellanno di creazione o di prima pubblicazione. Questi devono essere collocati in modo ed in un posto che dimostrino chiaramente che il diritto dautore riservato". Questa disposizione, di certo, favor l'ingresso nell'unione, tra gli altri, degli Stati Uniti che solo pi tardi elimineranno, seppur in parte, le formalit di registrazione richieste dal sistema giuridico statunitense; 54 Nota soprattuto come WIPO, acronimo di World Intellectual Property Organization; 55 A norma dell'art 2 della Convenzione suddetta si intende per Unioni: lUnione di Parigi, le Unioni particolari e gli Accordi particolari stabiliti in relazione alla m edesima, lUnione di Berna,

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l'adesione di 185 Stati ed dal 1974 un'agenzia specializzata facente capo all'Organizzazione delle Nazioni Unite. La conferenza diplomatica tenutasi nel dicembre del 1996 port, tra l'altro, all'adozione di due nuovi trattati, il "Trattato della WIPO sul diritto d'autore" e il "Trattato della WIPO sulle interpretazioni, le esecuzioni e i fonogrammi", relativi rispettivamente alla protezione degli autori e alla protezione degli interpreti, esecutori e dei produttori di riproduzioni fonografiche56. La WIPO viene ad essere molto presto, gi negli anni '80, considerato un forum poco ospitale agli occhi dei paesi industrializzati57. Diverse ragioni, che vengono individuate principalmente nella strategia politica di taluni paesi, poco influenti ed incisivi in seno alla WIPO, comportarono quel fenomeno definito del "forum shifting"58 prima degli Stati Uniti e del Canada, Giappone e dai paesi dell'Unione Europea verso un diverso forum in cui potessero dettare efficacemente l'agenda delle negoziazioni59. Le discussioni in
come anche ogni altro impegno internazionale tendente a promuovere la protezione della propriet intellettuale la cui amministrazione sia curata dallOrganizzazione giusta larticolo 4; 56 WIPO Copyright Treaty e WIPO Performances And Phonograms Treaty (WPPT) adottati a Ginevra, 20 Dicembre 1996; 57 "[...] industrialized countries viewed the organization as an inhospitable venue", L.R.HELFERG.W.AUSTIN, Human Rights and Intellectual Property: Mapping the Global Interface, Cambridge, Cambridge University Press, 2011; 58 FIONA MACMILLAN, in New Directions in Copyright Law, Volume 6,Edward Elgar Publishing, 2007; 59 L.R.HELFER, G.W.AUSTIN, op. cit. I motivi che portarono al fenomeno del Forum shifting sono almeno tre: in primo luogo, gli Stati con i maggiori mercati interni, Stati Uniti e UE, avevano pi peso nell'assemblea del GATT; in secondo luogo la possibilit di collegare i temi della propriet intellettuale alle regole commeciali rendeva pi semplice l'accordo tra le nazioni con diversi interessi. In ultimo l'enforcement: si sottolinea come il meccanismo di

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materia ripresero, infatti, nell'Uruguay Round60 dei GATT, dove alla conclusione delle trattative sul commercio internazionale che coinvolsero 123 paesi per diversi anni, si arriv a Marrakech nel 1994, alla firma degli accordi cc.dd. TRIPs, che formeranno assieme ai GATT e i GATS61, i tre pilastri fondamentali della neonata World Trade Organization (WTO). I Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) riferiscono la propria tutela alle opere dell'ingegno, ai software, ai marchi, alle denominazione di origine geografica, ai disegni industriali e ai brevetti, alle informazioni segrete. Per quanto utile in questa sede, vi all'art.9 della Sezione prima, della Parte Seconda, un esplicito richiamo per relationem all'applicazione da parte degli Stati contraenti degli artt. dall'1 al 21 della CUB, ad eccezione dell'art.6-bis sui diritti morali, che restavano ancora una volta fuori dalla normazione internazionale. La durata del diritto stabilita in 50 anni oltre la vita dell'autore, con le stesse eccezioni previste a Berna per alcune categorie, e sorge nel momento della creazione dell'opera senza essere subordinata ad alcuna formalit di registrazione. In tema di regolamentazione dell'Enforcement, i TRIPs superano di gran lunga qualunque anteriore convenzione62: alla Sezione Terza contenuta, infatti, una
composizione delle dispute fosse molto pi funzionale del giudizio in seno alla WIPO, giudicato dai pi ineffett ivo; 60 Il nome Round deriva dallo spezzettamento delle trattative protrattesi per diversi anni (dal 1986 al 1994) e conclusesi, appunto a Marrakech nel 1994; 61 General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), General Agreement on Trade in Services (GATS), Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs); 62 "TRIPs has been called the most detailed and comprehensive multilateral agreement on intellectual property yet negotiated" G.G.LETTERMAN, Basic of International Intellectual Property Law, Transnational Publishers Inc., 2001;

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dettagliata disciplina riguardante la tutela in sede civile e amministrativa, le azioni penali, l'acquisizione delle prove, le ingiunzioni, i provvedimenti cautelari. Ma l'importanza dei TRIPs non sta tanto nella disciplina della materia quanto nell'ampia circolazione territoriale raggiunta attraverso l'adesione successiva e variegata di paesi aderenti, giunti a quota 15363 nel Febbraio 2011. L'essere i TRIPs parte del WTO, l'organizzazione mondiale del commercio, infatti, ha attirato alla ratifica e all'uniformazione un elevato numero di Stati preoccupati, pi che altro, di non restare ai margini del mercato mondiale globalizzato e che hanno aderito all'organizzazione mondiale del commercio ratificando anche gli accordi in tema di propriet intellettuale. In ultimo merita un cenno anche la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo del 1948 che si riferisce al diritto d'autore all'art.27 ove si enuncia il principio per cui "ogni individuo ha diritto alla protezione degli interessi morali e materiali derivanti da ogni produzione scientifica, letteraria e artistica di cui egli sia autore". noto come il contenuto di tale dichiarazione sia stato trasposto nell'art.15, par.1 del Patto delle Nazioni Unite sui diritti economici, sociali e culturali, firmato a New York, il 10 Dicembre 1966. Le dichiarazioni contenute in tali Carte, nonstante la forte enunciazione di principio, risultano avere valore puramente programmatico ed enunciativo, assumendo un grado diverso di forza precettiva a seconda del contesto in cui sono recepite.
63 Oltre a 26 paesi sotto osservazione per i quali il procedimento di negoziazione inizier entro 5 anni dall'inizio dell'osservazione. La lista dettagliata con le date di adesione dei paesi al sito http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm;

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5. Il diritto d'autore europeo

In ambito Europeo, come in altre organizzazioni internazionali a carattere regionale, vengono posti alcuni principi generali concernenti la tutela del diritto d'autore. In particolare alcune direttive comunitarie hanno tentato di dettare un quadro uniforme della materia per tutti gli Stati aderenti. Tra queste si ricordano: la Direttiva n.91/250/CEE del 4 maggio 1991 adottata dal Consiglio, relativa alla protezione dei programmi per elaboratore, che esordisce, all'art.1, disponendo che "gli Stati membri tutelano i programmi per elaboratore, mediante diritto d'autore, come opere letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla tutela delle opere letterarie e artistiche". Segue la Dir. n.92/100/CEE del 19 novembre 1992 dello stesso Consiglio, sul diritto di prestito, noleggio, nonch taluni diritti connessi ad esso. Di rilievo anche la Dir. n.93/98/CEE adottata dal Consiglio il 29 ottobre 1993, concernente

l'armonizzazione della durata del diritto d'autore e diritti connessi. La durata del diritto d'autore viene prolungata, rispetto alle altre Convenzioni internazionali, a 70 anni dopo la morte dell'autore o di uno dei coautori, stabilendo lo stesso termine per i prodotti cinematografici o audiovisivi e una durata inferiore (50 anni) per i diritti connessi indicati all'art.3 commi 1,2,3 e 4. Si ricordano inoltre le Direttive n.96/9/CE dell11 marzo 1996 relativa alla tutela giuridica delle banche di dati e n.2004/48/CE del 29 aprile 2004 sul rispetto dei

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diritti di propriet intellettuale64. Un tassello importante65 verso l'uniformazione si posto, poi, con la Direttiva n.2001/29/CE del 22 maggio 2001, scaturita dalla partecipazione dell'Unione Europea alla WIPO e dalla necessit di recepimento dei Trattati del 199666. Tale direttiva, all'art.1, lascia impregiudicata la validit delle precedenti direttive in tema di tutela del software, durata, diritto di noleggio, prestito, radiodiffusione; armonizza il diritto di riproduzione, il diritto di comunicazione al pubblico, il diritto di messa a disposizione del pubblico e il diritto di distribuzione. Sebbene non vi fosse alcun obbligo67 internazionale in tal senso, viene dettata una dettagliata disciplina sulle eccezioni al Capo Secondo, intitolato "Diritti ed Eccezioni" e, in particolare, all'art.5 ove vengono indicate una serie di eccezioni tra cui, per ricordarne alcune68: l'eccezione per le biblioteche e gli archivi, l'eccezione che consente la diffusione delle opere per scopi didattici e di ricerca,
64 In tema di diritto d'autore e diritti connessi anche altre dirett ive: Direttiva 93/83/CEE del Consiglio, del 27 settembre 1993, per il coordinamento di alcune norme in materia di diritto d'autore e diritt i connessi applicabili alla radiodiffusione via satellite e alla ritrasmissione via cavo; Dirett iva 98/71 Direttiva 98/71/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 ottobre 1998 sulla protezione giuridica dei disegni e dei modelli; 65 Cos G.M.RICCIO, op.cit; 66 A tale recepimento gli Stati Uniti provvedettero con l'emanazione del Digital Millenium Copyright Act; 67 Lo scopo di una cos dettagliata disciplina sulle eccezioni e di un'elencazione vera e propria starebbe nella volont di approntare una lista tassativa di eccezioni, evitando al contempo che gli Stati possano introdurne di diverse. Si legge infatti nel LIBRO VERDE ,Il diritto d'autore nell'economia della conoscenza, della Commissione delle Comunit Europee, che "la ragione principale di questo elenco di eccezioni evidentemente quella di limitare la possibilit che gli Stati membri introducano nuove eccezioni o estendano l'ambito di applicazione di quelle esistenti al di l dei limiti consentiti dalla direttiva"; 68 Tali eccezioni sono, del resto, quelle trattate analiticamente nel Libro Verde del Consiglio;

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l'eccezione nell'interesse dei portatori di handicap, l'eventuale eccezione per i contenuti creati dagli utenti. Lo scopo esplicito di una uniformazione delle discipline in ambito europeo ben chiaro dalla lettura di alcuni dei considerandum in premessa alle direttive: dal momento che norme e prassi diverse in materia di tutela giuridica del diritto di autore e diritti connessi, nonch il pericolo che tali differenze di tutela giuridica si approfondiscano con l'emanazione di nuove e difformi disposizioni legislative ovvero all'emergere di interpretazioni giurisprudenziali divergenti, l'intento dell'Unione quello di riavvicinare la legislazione degli Stati membri in modo che le disposizioni nazionali non entrino in conflitto con quelle contenute nelle convenzioni internazionali, nonch per la realizzazione di uno spazio senza frontiere interne, in modo da creare un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato comune69. D'altra parte un'uniformazione legislativa e giurisprudenziale contribuisce alla salvaguardia e allo sviluppo della creativit nell'interesse di autori, interpreti o esecutori, produttori e consumatori, nonch della cultura, dell'industria e del pubblico in generale. Va ricordato, inoltre, che nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, firmata a Nizza nel 2000 e valida come enunciazione dei valori comuni agli stati dell'Unione, viene riconosciuto all'art.17 il diritto di ogni individuo di godere della propriet dei beni, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredit. Una propriet di cui nessuno pu essere privato se non in determinati
69 Vd. in part icolare i Condideranda in premessa alla Dir. 2001/29/CE;

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casi stabiliti dalla legge70 e che comprende, come disciplinato dal comma secondo, anche la propriet intellettuale71. Allo stesso modo, il primo protocollo addizionale alla Carta Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU), stabilisce all'art.1 la protezione della propriet come diritto di ogni uomo al rispetto dei suoi beni. A differenza della Carta di Nizza non vi , qui, un esplicito richiamo alla propriet intellettuale ma l'interpretazione espansiva della Corte di Strasburgo ha fatto si che si arrivasse ad un inclusione anche dei diritti d'autore, quantomeno per quanto riguarda gli aspetti patrimoniali72.

6. La legge n.633/1942: legge italiana sul diritto d'autore

Alla luce del percorso storico-normativo che dalle origini della stampa ci ha portato fino ad oggi, sembra il caso di tracciare un quadro, seppur sintetico, della disciplina attualmente in vigore in Italia. Tralasciando le normative pre e post unitarie73 occorrer
70 All'art.17 co.1 stabilito testualmente " [...] Nessuno pu essere privato della propriet se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennit per la perdita della stessa"; 71 L'art. 17 co.2 stabilisce: "La propriet intellettuale protetta"; 72 Cos R.MASTROIANNI, in Scenari e prospettive del diritto d'autore, a cura di A.GAMBINO e V. FALCE, Edizioni Art, Roma 2009; 73 Il primo decreto italiano in materia di diritto d'autore fu emanato dal governo rivoluzionario piemontese nel 1799, il cui contenuto conflu in una legge successivamente promulgata nel 1801 nella Repubblica Cisalpina. Con la restaurazione differenti provvedimenti legislativi videro la luce in molti degli Stati preunitari ma che a causa della grossa frammentazione polit ica della penisola risultarono quasi inut ili dato il limitato ambito applicativo. Proprio per preservare una qualche funzionalit, gli stati della Toscana, lo stato Sardo e l'Austria nel 1840

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prendere le mosse dal testo legislativo del 1941, alla base dell'inquadramento sistematico del diritto d'autore italiano: la legge n.633/1941. La legge sul diritto d'autore (d'ora in poi l.a.), risale all'epoca prerepubblicana anche se non rimasta, nel corso degli anni, esente da modifiche: in particolare si ricordano principalmente il D.Lgs. n.518/1992 (Attuazione della direttiva 91/250/CEE relativa alla tutela giuridica per i programmi per elaboratore), D.Lgs. n.154/1997 (Attuazione della Direttiva 93/98/CEE concernente l'armonizzazione della durata di protezione del diritto d'autore e di alcuni diritti connessi), D.Lgs. n.169/1999 (Attuazione della Direttiva 96/9/CEE relativa alla tutela giuridica delle banche dati), Legge n.248/2000 (Nuove norme di tutela del diritto d'autore), D.Lgs. n.95/2001 (Attuazione della direttiva 98/71/CE relativa alla protezione giuridica dei disegni e dei modelli), D.Lgs. n.68/2003 (Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella societ dell'informazione), D.Lgs. n.140/2006 (Attuazione della direttiva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di propriet intellettuale). La materia disciplinata, inoltre, agli artt.2575 e ss74 del codice civile,
stipularono una convenzione per una protezione comune del diritto d'autore. La prima legge che potrebbe definirsi "italiana" risale al 1865 che vide la luce subito dopo l'unificazione della penisola giunta nel 1861 e che, trasfusa nel T.U. 19 settembre 1881 n. 1012, rimase in vigore fino al 1925; 74 Gli art icoli citati appartengono al Titolo IX del Libro Quinto del codice civile Italiano intitolato "Dei diritti sulle opere dell'ingegno e sulle invenzioni industriali" ed in particolare al Capo I di tale Titolo, intitolato "Del diritto d'autore sulle opere dell'ingegno e letterarie e artistiche" e si compone di 8 articoli che disciplinano: soggetto e oggetto del diritto, acquisto del diritto e suo contenuto, diritto degli interpreti ed esecutori, diritto degli autori di progetti di lavori, nonch una serie di articoli dedicati all'utilizzazione economica ed alla configurazione di diritti morali; Il Capo si chiude con un rinvio alle leggi speciali per quanto

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nel libro V, dedicati alla materia delle opere dell'ingegno e alle invenzioni industriali75. Il Titolo I della legge 633/41, con gli artt.1-5, dedicato alla delimitazione del campo di applicazione della legge, cio alla definizione oggettiva delle opere protette. Lart.1, in realt, non definisce direttamente le opere dell'ingegno, limitandosi a sancire la loro protezione a condizione che abbano caratteristiche precise: la creativit76, da un lato, e l'appartenenza77, richiesta dallo stesso
riguarda la durata e l'esercizio dei diritti compresi nel capo stesso; 75 La collocazione e denominazione del Titolo IX del Libro V del Codice Civile risentono dell'impostazione classica della dottrina italiana che ha, da sempre ed in particolar modo in ambito universitario, considerato il diritto d'autore come un capitolo del diritto industriale e questo, a sua volta, come un capitolo del diritto commericale; tale soluzione ha di certo avuto origine dall'istituto del privilegio con il quale si accomunavano le invenzioni e le opere creat ive sotto un'unica area di tutela dando una matrice in un certo senso commercialistica alla materia, specie se si tiene conto del fatto che ad trarre vantaggio dai sistemi monopolistici erano, perlopi, le imprese culturali da un lato e le industriali dall'altro; Oggi la situazione oggetto di dibattito tra chi da un lato considera idonea ed in particolare attuale la collocazione nell'ambito del diritto commerciale-industriale e chi, invece, propugna un'impostazione pi civilisticamente orientata; la maggioranza della dottrina a favore di una unione delle due discipline sotto il termine onnicomprensivo di propriet intellettuale; Vd. in part icolare G.GHIDINI, Profili evolutivi del diritto Industriale, Milano, Giuffr 2001; L.C.UBERTAZZI, Codice della propriet industriale, Atti del Convegno AIPPI del 5 Febbraio 2004, Milano 2004. Al contrario in particolare V.M.DE SANCTIS, Manuale del nuovo diritto d'autore, Edizione Scientifica, Napoli 2012; quest'ult imo nota come il diritto d'autore attenga "sia che abbia natura proprietaria, sia che abbia natura personalistica al diritto civile"; 76 Cfr. T.ASCARELLI, in Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Terza Edizione, Milano, Giuffr 1960; L'autore specifica che "la legge perci presuppone l'opera dell'ingegno protetta dalla laegge sulo diritto d'autore, piuttosto che definirla"; 77 Con riferimento alle elencazioni contenute negli articoli 1 e 2 l.a. La dottrina mentre resta concorde nell'attribuire portata esemplificativa a quella contenuta nell'art.2 stante la formulazione normativa la quale sembra non dare adito a dubbi, dall'altro lato non sembra unanime nel considerare l'elencazione dell'art.1. Una parte della dottrina e della

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primo comma, di queste opere alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro e alla cinematografia; la protezione accordata indipendentemente dalle diverse forme di espressione78 in cui possano estrinsecarsi. opinione diffusa che alla caratteristica della creativit vada aggiunto un secondo attributo, pur in mancanza di espressa previsione legislativa: la novit. L'opera deve, cio, essere una creazione contraddistinta da un'impronta individuale ed originale (creativa) da un lato, e oggettivamente79 nuova dall'altro80. Definita l'opera protetta come un'opera creativa, nuova ed appartenente ad un settore artistico-letterario, la legge continua, all'art.2 in un'opera di delimitazione del presupposto oggettivo della legge attraverso una elencazione in via esemplificativa delle opere
giurisprudenza ritiene che l'enumerazione in esame abbia carattere tassativo, cio che un'opera intellettuale tanto possa essere tutelata in quanto appartenga ad uno dei campi dell'arte o della cultura indicati; altra parte della dottrina ritiene, invece, che anche questa elencazione abbia carattere esemplificativo, dovendosi accordare protezione anche ad opere nuove che non rientrino nei campi in esse indicati; 78 Il primo comma dell'art.1 conclude con la formulazione "qualunque ne sia la forma di espressione"; 79 Si discute sul punto circa la considerazione della caratteristica della novit, se cio debba essere considerata in modo oggett ivo o negativo. La distinzione, cfr. G.M.RICCIO, op.cit., non priva di risvolt i pratici n di considerazioni di politica legislat iva. La teoria soggett ivistica, invero, in grado di prendere in maggiore considerazione l'apporto, lo sforzo, creativo dell'autore qualora questi riesca a dimostrare di non essere a conoscenza dell'altrui creazione. Al contrario, da un punto di vista soggettivistico a venire in luce piuttosto l'apporto oggett ivo che l'opera da all'arte o alla cultura. Da un primo punto di vista, cos T.ASCARELLI op.cit., 378 e ss., parla di opera oggettivamente nuova in contrapposizione ad un opera soggettivamente originale ma di certo non nuova, perch da altri creata e divulgata, propende di certo per la oggettivit della novit e dell'opera dell'ingegno; 80 Sul punto diffusamente T.ASCARELLI in op.cit., 705 ss.;

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protette. Esse, in particolare, sono: le opere letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche, religiose, in forma scritta od orale; le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le opere coreografiche e pantomimiche; le opere della scultura, della pittura, dell'arte del disegno, della incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia; i disegni e le opere dell'architettura; le opere dell'arte cinematografica, muta o sonora; le opere fotografiche81 e quelle espresse con procedimento analogo a quello della fotografia; i programmi per elaboratore82 e le banche di dati83; le opere del disegno industriale84 che presentino di per s carattere creativo e valore artistico; La tutela autoriale prevista finanche, a norma dellart.4 l.a., per le elaborazioni di carattere creativo dell'opera stessa come le
81 Introdotte nella legge n. 633/41 all'art.2 n.7 con il d.p.r. 8 Gennaio 1979 n.19; 82 Introdotti nella legge n. 633/41 sia all'art.1 co. 2 che all'art.2 n.8 con il d.p.r. 29 Dicembre 1992 n.518; 83 Introdotte nella legge n. 633/41 sia all'art.1 co. 2 che all'art.2 n.9 con la legge 6 Maggio 1999, n.169; 84 Introdotto nella legge n. 633/41 all'art.2 n.10 con il d.lgs 2 Febbraio 2001, n.95;

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traduzioni, le trasformazioni in altra forma letteraria o artistica, le modificazioni ed aggiunte che cost ituiscono un rifacimento sostanziale dell'opera originaria, gli adattamenti, le riduzioni, i compendi, le variazioni non costituenti opera originale. Al contrario lart.5 specifica che le disposizioni della presente legge non si applicano ai testi degli atti ufficiali dello stato e delle amministrazioni pubbliche, sia italiane che straniere. La tutela del diritto dautore consiste in una serie d i diritti riconosciuti in capo allautore dellopera e che sono, generalmente, suddivisi in due categorie: patrimoniali e morali. In particolare al primo tipo di diritti dedicata la Sezione II del Capo III della l.a., mentre al secondo tipo la successiva Sezione III. I diritti patrimoniali, elencati agli artt. dal 12 al 18 l.a., consistono in diritti esclusivi di utilizzazione economica dell'opera che nascono in capo allautore e che per loro natura sono disponibili: possono essere, cio, acquistati, alienati o trasmessi sia per atto inter vivos che mortis causa con lunico requisito del compimento del sedicesimo anno di et dellautore (art.117). Apre la sezione l'art.12, in cui sancito il diritto esclusivo dell'autore di pubblicare l'opera85, intendendosi86 con tale espressione la prima
85 V.M. DE SANTCTIS, in Manuale del nuovo diritto d'autore, Edizione Scientifica, Napoli 2012, nota come in realt questo diritto con cui si apre la Sezione II abbia una colorazione dissonante rispetto agli altri elencati dai successivi articoli; lo definisce, infatti, come " il lato positivo del diritto di inedito" spiegando come il suo contenuto abbia un forte "valore di diritto della personalit e cio di diritto morale, quale prima forma del consenso dell'autore a che l'opera esca dalla sua sfera interna"; T.ASCARELLI in op.cit., discerne la facolt (diritto) in esame a seconda che abbia attinenza al diritto morale o al diritto patrimoniale definendo

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pubblicazione come la prima forma di esercizio del diritto di utilizzazione. Il comma secondo sancisce il diritto esclusivo di utilizzazione economica dell'opera in ogni forma e modo, originale o derivato, entro i limiti fissati dalla legge. L'ampia formulazione della norma potrebbe contenere, invero, tutte le norme successive in cui vengono specificate le singole modalit attraverso le quali il diritto di utilizzazione di cui all'art.12 pu essere esercitato87; in via esemplificativa gli articoli successivi si riferiscono al diritto esclusivo di riprodurre (art.13), di trascrivere (art.14), di eseguire,

rappresentare o recitare (art.15), comunicare al pubblico (art.16), distribuire (art.17), tradurre, elaborare, modificare, pubblicare in raccolta (art.18), noleggiare (art.18-bis). I diritti di cui alla presente Sezione sono tra loro indipendenti, nel senso che possono essere esercitati separatamente l'uno dall'altro ed hanno ad oggetto l'opera sia nel suo insieme che in ognuna delle sue parti (art.19). I diritti di utilizzazione economica hanno una durata limitata nel tempo, a differenza dei diritti morali d'autore: essi durano, a norma dell'art.25 l.a., per tutta la durata della vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno solare dopo la morte dell'autore stesso88.

discernendoli in due: un diritto (patrimoniale) di pubblicazione e un diritto (morale) di inedito; 86 Art.12, co.3 l.a.; 87 L.C. UBERTAZZI, Digesto..., op.cit. Nonostante la formulazione della norma potrebbe far indurre a considerare i diritt i patrimoniali come una serie di diritt i indipendenti tra loro, l'Autore specifica come trattasi, invece, di singole facolt di un unico diritto e non di una pluralit di diritti; in tale considerazione segue, tra l'altro, l'impostazione precedente chiarita da T.ASCARELLI, in op.cit. Sul punto si veda anche GRECO- VERCELLONE, I diritti sulle opere dell'ingegno, in Trattato di diritto civile italiano diretto da Filippo Vassalli, Torino, 1974; 88 Termine cos modificato dal Dlgs 154/1997 in attuazione delle Direttiva 93/98 CEE

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I diritti morali sono diritti riconosciuti e posti a tutela della personalit dell'autore e, proprio per questo, a differenza dei diritti di sfruttamento economico esclusivo, non sono rinunciabili n trasferibili indipendentemente dal fatto che i diritti patrimoniali, possano essere stati gi ceduti a terzi. Sono altres imprescrittibili dal momento che il mancato esercizio non ne comporta la prescrizione89. Per una ricostruzione attenta della categoria dei diritti morali, innanzitutto, bisogna considerare che l'art.12, pur inserito nella Sezione precedente della legge dedicata ai diritti patrimoniali, viene, da alcuni90, considerato un diritto morale alla stregua di quelli contenuti nella sezione successiva. Aldil della collocazione del diritto, probabilmente frutto di una considerazione personalistica del diritto di pubblicazione, la legge disciplina alcuni altri diritti91 morali che possono essere in maniera esemplificativa elencati come segue: il diritto di rivendicare la paternit dell'opera (art.20); il diritto di rivendicare la paternit dell'opera in caso di opera
concernente "l'armonizzazione della durata di protezione del diritto d'autore e dei diritti connessi"; All'art.1 della suddetta Direttiva disposto: "I diritti d'autore di opere letterarie ed artistiche ai sensi dell'art.2 della Convenzione di Berna durano tutta la vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno dopo la sua morte indipendentemente dal momento in cui l'opera stata resa lecitamente accessibile al pubblico"; 89 G.M.RICCIO op. Cit.,266; 90 vd. supra nota n.83 in cui si fa riferimento alla collocazione del diritto di pubblicazione secondo la ricostruzione di V.M. DE SANCTIS, op. cit.; 91 Al riguardo vale la stessa precisazione fatta in precedenza, vedi infra n.84, per cui

nonostrante la dizione letterale della norma pu anche in questo caso considerarsi i singoli diritti a cui si fa riferimento come, invece, singole facolt, di un unico diritto, come autorevole dottrina segnala;

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anonima (art.21); il diritto di opporsi a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione (art.20) il diritto d'inedito (art.24) il diritto di ritirare l'opera dal commercio in concorso di gravi ragioni morali (artt.142 e 143) ; Ulteriore particolarit dei diritti morali rispetto ai diritti patrimoniali sta nella possibilit di esercizio spettante agli eredi anche dopo la morte dell'autore stesso92. La legge sul diritto d'autore contiene altres una serie di norme che prendono in considerazione i cosiddetti diritti connessi anche definiti diritti vicini93. Essi
92 L'art.23 in proposito stabilisce che dopo la morte dell'autore il diritto previsto nell'art. 20 pu essere fatto valere, senza limite di tempo, dal coniuge e dai figli e, in loro mancanza, dai genitori e dagli altri ascendenti e da discendenti diretti; mancando gli ascendenti ed i discendenti, dai fratelli e dalle sorelle e dai loro discendenti; 93 I diritti connessi vengono anche detti diritti vicini in ossequio alla terminologia adoperata dalla legge francese, cos G.M.RICCIO, op.cit. Essi non rientrano nellambito del diritto dautore ma possono essere accorpati in un alveo di diritti d isomogenei, che, tuttavia, hanno un collegamento diretto con le opere solo a causa dell'esercizio di una particolare att ivit, che pu essere di tipo imprenditoriale nel caso dell'industria culturale (si pensi ai produttori, alle case editrici) o art istico-professionale (come nel caso degli interpreti). Le Convenzioni internazionali e la legislazione comunitaria (specie le direttive 92/100, 93/83 e 2011/29) si sono principlamente interessate ai diritti degli artisti interpreti ed esecutori e ai diritti delle imprese e hanno limitato a questi campi la definizione di dirtitti connessi che la nostra legge estende anche ai diritti affini (V.M. DE SANCTIS, op.cit.). L'ampliamento della categoria rappresenta la traduzione normativa della ormai riconosciuta necessit che siano tutelati anche i soggett i che, in vario modo, partecipano allindustria culturale. Una necessit

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configurano una serie di diritti disciplinati agli artt. da 72 a 101 l.a. e che compongono il Titolo II intitolato Disposizioni sui diritti connessi all'esercizio del diritto d'autore. Questa particolare categoria di diritti hanno la caratteristica comune di essere in qualche modo affini al diritto d'autore proprio in virt delle caratteristiche che ad esso li accomunano ad eccezione, per, della caratteristica della creativit. Mancando tale atto creativo la tutela trova

giustificazione in unattivit imprenditoriale o professionale in qualche modo connessa con unopera dell'ingegno tutelata dal diritto dautore. I diritti connessi rappresentano una categoria estremamente ampia ed in continua espansione, in particolar modo sotto l'impulso dell'uniformazione internazione e comunitaria. Per citarne alcuni, tra i pi importanti, ricordiamo: i diritti del produttore di fonogrammi; i diritti dei produttori di opere cinematografiche o audiovisive; i diritti relativi allemissione radiofonica e televisiva; i diritti degli artisti interpreti e degli artisti esecutori; i diritti relativi alle fotografie, alla corrispondenza editoriale ed al ritratto. Accanto ai diritti connessi si riconosce l'esistenza di una ulteriore sottocategoria definita dei diritti affini. Sono disciplinati nello stesso Titolo II, della l.a., ma a differenza di questi non sono in quel rapporto di connessione (da attivit) che caratterizza i diritti connessi: essi si riferiscono, invero, ad opere comunemente giudicate come meno creative94.

avvert ita completamente solo in epoca recente, come dimostra il fatto che molti dei diritti in questione sono stati riconosciuti (o significativamente ampliati) solo con la direttiva n. 92/100/CEE, recepita nel nostro ordinamento dal d. lgs. 16 novembre 1994, n. 685; 94 Fanno parte di questa tipologia i diritti relativi alle fotografie e ai documentari, a bozzetti di

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CAPITOLO II
Il diritto d'autore nei sistemi giuridici occidentali

1. Francia: dalle origini all'Hadopi;

Si gi detto nel capitolo precedente di come l'evoluzione del diritto d'autore classificato come franco-tedesco sia nato a seguito della teorizzazione che in Francia, grazie al progredire delle idee illuministiche ed alla legislazione post-rivoluzionaria, ha portato all'affermazione di un modello, quello che in Francia porta il nome di droit d'auteur. fondamentale considerare, in primis, le sostanziali somiglianze della struttura del sistema francese a quello italiano (o meglio il contrario) dovute sia alla circolazione95 del modello
scene teatrali, alla corrispondenza epistolare e ai ritratti, i diritti relativi allingegneria e alle edizioni critiche e scient ifiche di opere cadute in pubblico dominio; 95 Sulla circolazione del modello francese e del Code Civil Napoleonico interessanti ricostruzioni in A.GAMBARO-R.SACCO, Trattato di diritto comparato, Sistemi giuridici comparati, Torino UTET 2008, nonch in C.GHISALBERTI, La codificazione del diritto in Italia,1865-1942, Biblioteca Universale Laterza, 2009. noto come il modello Francese sia circolato in maniera piuttosto consistente verso diversi paesi dell'Europa e, per quel che qui pu interessare, verso la pensiola Italiana. Ad una prima circolazione attuata con le "armi" della conquista militare, quando Napoleone espandendo il suo impero su buona parte dei territori a Nord della penisola italiana impose l'adozione e applicazione del Code Civil, seguir

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d'Oltralpe negli anni successivi all'emanazione del Code Napoleon, sia all'uniformazione attuata sotto la spinta dell'Unione Europea. Ad una prima fase, infatti, in cui l'esperienza giuridica francese, in particolare dell'area del diritto civile, espatri grazie alla forza delle conquiste militari, fa seguito nei primi anni del XX secolo, una seconda circolazione data dall'autorevolezza del modello. Da un punto di vista comparatistico l'esperienza francese, come quella italiana, mantiene nella struttura di base del diritto della propriet intellettuale la fondamentale96 caratteristica

rappresentata dai diritti morali d'autore che vale a differenziare, almeno teoricamente, l'impostazione francese da quella dei Common Lawyers. Il droit d'auteur trae la sua fonte principale nel Code de la proprit intellectuelle (d'ora in poi CPI) emanato con la
una circolazione dovuta, invero, all'autorevolezza del modello. L'Italia unita nel 1861, al momento dell'emanazione del primo Codice Civile del Regno nel 1865, mostr un forte attaccamento al codice d'oltralpe tanto da adottare a grandi linee l'impostazione e la disciplina del testo francese. Nonostante il forte influsso della pi giovane e fiorente dottrina di ispirazione Tedesca negli anni di emanazione del BGB nel 1900, ed il forte dialogo con importanti esponent i della dottrina italiana, anche il codice civile del 1942 mostra importanti segni distintivi dell'impostazione precedente seppur meglio incanalato verso una propria autonomizzazione; come il Codice Civile, il modello francese in genere fu un importante sistema da cui attingere e al quale si fece riferimento nell'elaborazione di diversi istitut i del diritto civile e commericale; 96 Volendo tralsciare al momento le altre differenziazioni a cui si fatto cenno nel capitolo primo al 3, (al quale si rimanda) ma che risultano essere divergenze, come si detto in quella sede, pi formali che sostanziali nonostante mantengano invariata la loro importanza comparatistica; Al contrario il diritto morale d'autore resta una caratteristica comune dei sistemi franco-tedesco ed, in genere, dei sistemi di Civil law, che vale a distinguerli in maniera marcata dai modelli di copyright provenienti dall'area anglo-americana quanto meno nel momento della genesi e dello sviluppo dei sistemi proprietari. In realt, come si approfondir in seguito, anche i sistemi anglo-americani si sono dotati di un proprio quadro legislativo di riferimento in tema di diritti morali;

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L.92-597 del 1 Luglio 1992, all'interno del quale disciplinato assieme al diritto dei marchi e dei brevetti97. Le opere tutelate dal droit dauteur sono le cc.dd. opere dellesprit. Il CPI, come gi notato a proposito dell'art.1 della legge italiana, non si preoccupa di dare una definizione particolarmente dettagliata dellopera tutelata disponendo semplicemente all'art. L 111-198 che l'opera dell'ingegno tutelata da un diritto di propriet, immateriale ed opponibile erga omnes, per il solo fatto della sua creazione e lasciando il compito della ricostruzione della Notion d uvre de lesprit, allinterprete99. Malgrado una scarna definizione dell'oggetto del diritto, la legge si preoccupa, per, di presentare agli art icoli successi un'articolata elencazione delle opere che, in particolare, vengono considerate come opere oggetto di tutela, elencazione a titolo non tassativo ma

97 Una scelta, quella del legislatore Francese diversa da quella seguita dal legislatore italiano che, come noto, ha emanato con il D.lgs. 10 Febbraio 2005 n. 30 , G.U. 04.03.2005 il cd. Codice della propriet industriale, nel quale vengono disciplinate le norme relative ai marchi e ai brevett i, testo nel quale non confluita la regolamentazione del diritto dautore, nonostante la manualistica maggioritaria inserisca il diritto dautore nellambito del diritto industriale. Sul punto si rimanda infra nota n.76; 98 Il riferimento all'Art icolo L.111-1 primo comma del Codice della propriet intellettuale ove si legge "L'auteur d'une oeuvre de l'esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa cration, d'un droit de proprit incorporelle exclusif et opposable tous"; 99 In proposito M. VIVANT J.M. BRUGUIRE, in Droit dauteur, Primier dition, Paris, Dalloz 2009. Gli autori aprono il primo capitolo con linterrogativo Qu'est-ce qu'une uvre?. Nonostante limportanza di una delimitazione in materia, il legislatore, invero, non ne ha data una definizione. Gli autori notano come una simile tecnica legislativa sia utilizzata in materie simili e in campi contigui: il legislatore lascia alla prassi ed allevoluzione il compito di definire lesatta portata della locuzione normativa: Una mme demarche est d'ailleurs suivie, par exemple, en droit de brevets avec l'invention, ou dans le droit des obtentions vegetales, avec la variet. Ces notions sont ouverts a l'interpretation et, partant, l'evolution. On observera simplement que la qualification n'appartient pas l'auteur;

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esemplificativo100. All'art.112-2 vengono elencate ben quattordici (classi di) opere protette, a cui seguono specifiche disposizioni atte a comprendere le traduzioni, i riadattamenti (112-3) e i titoli delle opere (112-4). Nel diritto francese, a differenza di quanto accade nelle legislazioni di Common Law, disciplinata anche la categoria dei diritti connessi che vengono denominati diritti voisins, con una terminologia che riesce ad esprimere la vicinanza ma diversit rispetto ai diritti degli autori101. La protezione accordata qualunque sia la forma con la quale l'opera viene espressa ed indipendentemente da ogni formalit: in altre parole il diritto francese d'autore, a differenza di quanto richiede per i brevetti, i marchi e le nuove specie vegetali nello stesso CPI, accorda protezione per il solo fatto della creazione102. I diritti
100 Fa propendere per un'interpretazione in questo senso non solo la lettura della giurisprudenza e dottrina francesi dominanti ma anche l'interpretazione letterale dell'art. L.112-2 del Code de la propriet industrielle. Sul punto interessante M. VIVANT J.M. BRUGUIRE, in Droit dauteur, op.cit., che notano come tale interpretazione non sia tassativa n limitativa come testimonia la presenza, nel testo, dell'avverbio notamment. Invero, la traduzione letterale in italiano particolarmente risulta totalmente sovrapponibile con la locuzione in part icolare con cui inizia l'art.2 della legge 633/1941, la cui lettura in senso non tassativo placidamente accettata in dottrina; 101 I diritti connessi sono diritti in cui sostanzialmente manca un atto creativo, per cui non sono oggetto della tutela del diritto d'autore ma per la loro vicinanza ai diritti degli autori vengono disciplinati (come nella l.a.) nello stesso contesto. Essi sono riferit i agli artisti, interpreti ed esecutori, ai produttori di fonogrammi, di opere video ed audiovisive, diffusione per mezzo del satellite o via cavo in parallello con le categorie enumerate dalla legge italiana sul diritto d'autore; 102 Vedi sul punto M. VIVANT J.M. BRUGUIRE, op. cit., 158 e ss. Ce principe fondamental qui est conofrme la Convention de Berne (art.5-2) est traditionnellement present comme l'immage inverse du systme americanai (camparasion dans l'espace) ou de notre propre histoire (comparision dans le temps, ici partir de la loi de 1793. Constatazione che deve, in

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d'autore vengono distinti dalla legge francese in diritti patrimoniali, disciplinati dal Capitolo primo del Titolo secondo, e morali, disciplinati a seguire dal Capitolo secondo dello stesso Titolo103. I diritti morali hanno le caratteristiche degli altri diritti della personalit, cio l'imprescrittibilit, l'indisponibilit e

l'irrinunciabilit; i diritti patrimoniali sono disponibili e la loro durata limitata nel tempo: come nella versione italiana dei diritti patrimoniali e alla stregua della disciplina europea durano finch l'autore in vita e per 70 anni dopo la morte dello stesso104. Dal punto di vista della protezione il Code in esame contiene una vasta gamma di sanzioni a protezione delle opere dell'ingegno, elencate nel Capitolo 5 agli artt.L335.1 a L.335.10. Tali sanzioni sono a carattere penale e puniscono, ai sensi dell'art.L353.2, ogni riproduzione di scritti, composizione musicale, disegno, pittura o qualsiasi altra produzione, stampata o incisa, in tutto o in parte, in violazione della legge sul diritto d'autore. Le condotte elencate vengono definite come contrefaon, figura a carattere delittuoso105,
ogni caso, essere relativizzata, in quanto come noto, gli Stati Uniti ed, in generale, i paesi di esperienza anglosassone hanno ridotto le formalit per la creazione del diritto fin dai tempi dell'adesione alla Convenzione di Berna nel 1989; 103 Entrambi i capitoli sono contenuti nel titolo secondo del libro primo del Code de la propriet intellectual, assieme al Capitolo terzo, che segue il capitolo sui diritti patrimoniali e che dedicato alla durata dei diritt i; 104 L.123-1 Code de la propriet intellectual in ottemperanza a quanto stabilito dalla Direttiva CEE 93/98, in tema di armonizzazione della durata di protezione del diritto d'autore e diritti connessi; 105 Il sistema penale francese conosce alla stregua del diritto romano tre categorie di reati: i crimini, i delitt i e le contravvenzioni. Il delitto in esame si pone quindi in una scala intermedia di riprovevolezza data la considerazione di pericolosit sociale delle condotte in una scala discendente che dai crimini va verso le contravvenzioni. Sul punto una riconstruzione in chiave comparatistica della struttura del reato nei sistemi penali europei, v. N.BARTONE,

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punita con la sanzione dell'emprissonnament fino a 3 anni e la multa fino a 300mila euro. Alla stessa stregua sono considerate altre condotte come la rappresentazione, riproduzione o diffusione con qualsiasi mezzo di un'opera dell'ingegno, di un software, l'acquisizione totale o parziale di opere cinematografiche o audiovisive (L.335-3 ) nonch un'altra serie di condotte elencate dal Codice sulle quali non ci soffermeremo in questa sede. Alla sanzione penale si aggiunge, poi, la possibilit per il detentore dei diritti violati attraverso la commissione di un fatto costituente reato, di richiedere il risarcimento del danno sia attraverso la costituzione di parte civile nel processo penale sia iniziando un'autonoma azione dinanzi al giudice civile (L. 331-1 e ss CPI). Il detentore dei diritti conserva la facolt di agire, attraverso la cd. saisie-contrefaon, cio la richiesta di sequestro, con una rapida procedura a carattere preventivo volta ad ottenere un ordine del giudice per il sequestro dei materiali, le attrezzature e gli eventuali guadagni ottenuti (L. 332-1 CPI).Un ventaglio completo di risorse che permettono di far cessare la condotta, recuperarne gli eventuali danni e punire il contraffattore. L'impianto repressivo e restitutorio approntato dalla legge francese ha rappresentato per un lungo periodo un'arma efficace per
Mandato di arresto europeo e tipicit nazionale del reato , Milano, Giuffr 2003, 137. In realt, anche teoricamente, i tre tipi di reato sono puniti con una gamma di sanzioni non distinte che vanno dall'emprissonnament, all'amende, fino alle pene minori, tra cui i lavori socialmente utili e le pene privative dei diritti, distinguendosi soltanto per intensit. A differenza del sistema italiano ove il tipo di reato (delitto o contravvenzione) pu riconoscersi e si riconosce dal tipo di sanzione essendone prevedute di diverse a seconda che si tratt i di delitto o contravvenzione;

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combattere le violazioni, risultando per, oggi, un sistema superato dalla moderna esperienza del diritto d'autore francese. La Francia ha assunto, infatti, una posizione di avanguardia106 in Europa grazie alla legislazione in tema di nuovi strumenti di enforcement. Se, in sostanza, le sanzioni non sono cambiate nel corso degli anni, cambiato il metodo utilizzato per applicarle e i soggetti pi o meno coinvolti nella lotta contro le violazioni del diritto d'autore, in particolare quando tali violazioni vengono commesse attraverso l'utilizzo della rete internet. In primis va ricordato che la Francia stato uno dei primi paesi europei ad aver, gi nell'Agosto del 2000, disciplinato la materia oggetto della direttiva comunitaria sul commercio elettronico (2000/31/CE); traendo ampio spunto dai principi posti dalla Direttiva ma attingendo107 anche dal dibattito in corso presso le corti francesi in quel periodo. Della responsabilit degli Internet Provider e della relativa regolamentazione ad opera delle Direttiva europea sul commercio elettronico si dir in seguito per soffermare l'attenzione, in questa sede, sugli interventi del legislatore francese in tema di enforcement. Il primo intervento del legislatore francese, risalente al 2006, porta il nome di DADVSI, acronimo di Loi sur le Droit dAuteur et les Droits Voisins dans la Socit de lInformation, ed inaugura la
106 O.POLLICINO, I diritti nella "rete" della rete, il caso del diritto d'autore a cura di F.PIZZETTI, Torino, Giappichelli 2011; L'Autore testualmente "L a Francia pu essere a pieno titolo indicato come lo Stato membro dell'Unione che ha intrapreso, nel modo pi deciso e meno compormissorio, una lotta senza quartiere nel contrasto del file sharing illegale di opere protette da diritto d'autore"; 107 Cosi G.M.RICCIO in Profili di responsabilit civile dell'Internet Provider, Quaderni di dipart imento diretti da P.STANZIONE, Univerist degli studi di Salerno, DIRCE 2000;

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stagione francese della lotta contro la pirateria informatica. Questa, segnata da un tortuoso iter politico-legislativo108, una legge a protezione delle opere d'autore che implementa la vecchia struttura dell'illecito disciplinata dal codice della propriet intellettuale. Alla base vi era la considerazione del legislatore francese secondo cui i nuovi metodi di fruizione delle opere dell'ingegno, da parte dei consumatori, evidenziavano la necessit di un'innovazione

dell'impianto normativo. Le sanzioni di cui al Capitolo Quinto del Code, concernenti il delitto di contraffazione, seppur concepiti in un'epoca diversa, risultavano in ogni caso pacificamente applicabili anche a coloro che effettuavano il "download" di contenuti protetti e non una copia su supporto, indipendentemente dal fatto che veniva utilizzata la rete internet. La grande diffussione di sistemi di condivisione (file sharing) attraverso connessioni peer-to-peer109,
108 Il percorso seguito dalla prima comparsa del progetto di legge nel 2003 vide un lungo e tortuoso iter parlamentare che si intensific negli ultimi mesi di discussione tra il Dicembre 2005 e la data dell'approvazione (Luglio 2006). In realt i dibattiti parlamentare furono soltanto lo specchio di una discussione che impegn diversi settori della societ civile non solo francese che si incentrarono sui potenziali effetti dannosi di un simile provvedimento legislativo; 109 Per una comprensione del termine peer-to-peer (o p2p) vedi sul punto L.CAVIGLIONE, M.MIGLIARDI e R.PODESTA, Peer-to-peer, oltre il file sharing, Riv. Mondo Digitale, Marzo 2011, n.1; Il peer-to-peer (p2p) un paradigma per sistemi software distribuit i basato sullassunzione che ciascun componente abbia la stessa importanza. Nella pratica, ogni elemento che cost ituisce il sistema agisce ora da client e ora da server in una topologia che consente a tutti i partecipanti di comunicare direttamente su iniziativa bidirezionale. Il termine tradotto letteralmente auto-esplicativo e si riferisce, appunto, a uninterazione da pari a pari o tra pari. Concettualmente quindi un paradigma profondamente diverso dal client/server, dove si ha un componente, il server, che esegue una certa operazione a seguito di una richiesta da parte di un altro componente di natura diversa, il client;gli autori notano, tra laltro, come il termine resti associato al file sharing, perlopi illegale di materiale protetto dal diritto dautore ma tale tecnologia sembra avere importanti sviluppi che

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evidenzi, per, la possibilit che il download di contenuti illegale potesse essere compiuto contemporaneamente da un numero piuttosto elevato di soggetti nei confronti dei quali la via sanzionatoria precedentemente approntata risultava quantomeno poco praticabile. La legge si concentra110, infatti, sullo strumento utilizzato, punendo la violazione commessa con lausilio di sistemi peer-to-peer: va notato, in primis, che la sanzione che colpisce il downloader, l'utente finale, risultava alquanto blanda, ed era stabilita in misura forfettaria111; ci che sembrerebbe ad un primo sguardo unapertura del legislatore francese verso questo tipo di tecnologia viene smentita dalle pi imponenti sanzioni previste per i soggetti che, invece, mettono a disposizione del pubblico tale strumento: la creazione e la diffusione di software atti a tale utilizzo comporta infatti vigorose sanzioni che arrivano a 3 anni di detenzione e 300.000 euro di multa, applicabili anche a soggetti che semplicemente tali software pubblicizzano. La distinzione

legislativa, concettualmente comprensibile, nasce da un'esigenza piuttosto contingente: il mondo politico francese si accorse che la
possono andare ben oltre tale sviluppo: da qui il titolo del contributo: oltre il file sharing; 110 La legge DADSVI si occupa anche di disciplinare i problemi relativi allinteroperabilit, in part icolare linteroperabilit tra sistemi di Digital Rights Management; 111 E.PROSPERETTI in un articolo del 22 Maggio 2006, sulla rivista InterLex,

http://www.interlex.it nota come tale misura sanzionatoria dellordine di 38 Euro per il download e 150 euro per lupload mista alla considerazione delloccorrenza della flagranza di reato rappresentino un deterrente poco funzionale. Tale approccio , si nota, probabilmente da imputarsi allentusiasmo generato dalla proposta di istituire un canone forfettario per prelevare contenut i peer-to-peer, che aveva condotto allapprovazione di un testo di legge in questo senso da parte di uno dei due rami del Parlamento francese, in quella che venne salutata dalla rete come una delle prime e poche forme di alternative compensation systems (ACS) di fonte legislativa;

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criminalizzazione del download in toto avrebbe colpito larghi strati della popolazione ormai avvezzi a tale condotta, ci evidenzi l'opportunit di colpire soltanto quei soggetti che da tali violazioni traessero vantaggi economici e guadagni di un certo rilievo. Almeno in una prima fase l'utente-consumatore di contenuti illeciti resta fuori dall'interesse principale del legislatore che tenta piuttosto di colpire i soggetti che approntando tali strumenti permettano o agevolino le violazioni, nella speranza che l'utente si conformi di conseguenza. Il favor per la categoria degli utenti tende a scemare in un successivo intervento legislativo (pi recente) che porta il nome di Hadopi e che tenta di regolamentare e porre freno alle violazioni dei diritti d'autore commesse dagli utenti. La legge, nota con l'acronimo HADOPI, Haute Autorit pour la diffusion des uvres et la protection des droits sur internet d luce nel 2009 allomonima Autorit (HADOPI), unautorit pubblica indipendente, con tre compiti fondamentali stabiliti nella legge all'art.L331-13: in primis favorire lo sviluppo di offerte legali/osservare l'utilizzo di opere legali e illegali su internet e proteggere le opere contro le violazioni on-line; infine gli viene affidato il compito di disciplinare l'uso delle misure di protezione tecniche e delle informazioni. Il testo, fortemente voluto dal Governo Francese112, venne approvato
112 Il presidente Francese allora in carica, Nicolas Sarkozy, fu uno dei maggiori sponsor di questo provvedimento legislativo. Dopo la prima presentazione e votazione favorevole in senato, la proposta legislativa sub una bocciatura in Assemblea Nazionale nell'aprile del 2009; tale insuccesso, dovuto in part iolar modo all'assenteismo dei membri del partito socialista venne spiegato in una lettera apparsa sui quotidiani il giorno successivo sul quotidiano francese

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nel Maggio del 2009 dal Parlamento e da allora noto oltre che con tale acronimo, con la locuzione Three strikes o Three Steps, termine riassuntivo del meccanismo cd. dei tre colpi sul quale si basa il meccanismo sanzionatorio della legge. L'autorit, a seguito della ricezione di un reclamo da parte di un copyright holder, invia all'utente in violazione, ai sensi dell'art.5, una serie di tre segnalazioni: la prima segnalazione viene inviata attraverso posta elettronica113, con una semplice mail in cui vengono specificate le violazioni riscontrate; a partire da questo momento il soggetto in violazione viene invitato ad installare un sistema di filtraggio e viene segnalato all'access provider a fini di sorveglianza sul traffico. La violazione potrebbe essere ripetuta e denunciata dallo stesso copyright holder o dall'ISP, nonch dalla stessa Autorit tenuta alla vigilanza: il secondo avvertimento viene inviato con una lettera raccomandata in cui sostanzialmente si riproduce il contenuto della prima. Al fine di dotare gli avvertimenti di una forza deterrente il legislatore francese prevede che, in caso di inottemperanza durante l'anno seguente alla ricezione della lettera raccomandata, al terzo
"liberation", a cui si rimanda, all'indirizzo http://www.liberation.fr/medias/0101564207-onne-s-excuse-pas-d-avoir-rejete-hadopi. Il presidente Sarkozy invit il parlamento a riconsiderare il proprio voto pochi giorni dopo, rimandando la legge in discussione alle camere gi il 29 Aprile; a questo punto la discussione sul testo si fece pi complessa: infatti, vennero presentati quasi 500 emendamenti al testo, il quale per, non venne sostanzialmente modificato dal passaggio parlamentare e vide la luce pochi giorni dopo, con un'approvazione a ritmi serrati il 12 e il 13 Maggio rispettivamente in Senato e in Assemblea Nazionale; 113 Con questa segnalazione lAutorit invita il titolare dellabbonamento internet ed un maggiore controllo sul traffico dati sulla propria connessione e allinstallazione di un software di filtraggio che eviti connessioni pericolose. Allo stesso tempo anche l Internet Service Provider, riceve un invito a monitorare la connessione dellutente;

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avvertimento l'Autorit indipendente abbia la facolt di comminare la sanzione della sospensione, fino ad un anno, dall'utilizzo della connessione internet114. La sospensione viene intimata all'internet access provider il quale disattiva la connessione oltre ad inserire l'utente in una black list. Nessun altro access provider pu fornire connettivit all'utente iscritto in tale lista. La sanzione cos apprestata, sebbene risulti carica di forza deterrente, mostra il fianco a critiche da parte di quanti reputino inidonea un'autorit amministrativa, rectius non giudiziaria, a comminare sanzioni incidenti su diritti soggettivi115. Per questa ed altre censure la legge vide nei giorni successivi alla sua approvazione un rapido ricorso al Conseil Costitutionnel francese, che con sentenza116 del 10 Giugno
114 Linserimento nel Codice della Propriet intellettuale di un nuovo articolo (L335 -7) che prevede, qualora le violazioni del diritto dautore siano commesse per mezzo di Internet, la pena della sospensione dellaccesso al servizio per un anno, unitamente al divieto di sottoscrivere, nel medesimo periodo, un altro contratto di accesso a servizi della stessa natura fornito da altro operatore e allobbligo di versare il corr ispettivo per il servizio al fornitore dellaccesso. Lutente viene inserito in una black list ed fatto divieto a qualunque ISP di fornire connett ivit ad un soggetto in tale lista menzionato; 115 Sulla considerazione del diritto di accesso interessante T.E. FROSINI in Rivista telematica giuridica dell'associazione italiana dei costituzionalisti , n.1/2011. Definito dalla dottrina dominante un vero e proprio diritto fondamantale della persona, quello dell'accesso ad internet, vede la sua genesi in una derivazione, rectius estensione, del diritto di manifestazione del pensiero e di comunicazione attraverso il mezzo della rete. Sul tema si rimanda anche T. E. FROSINI, I diritti dichiarati sul serio, in Studi in memoria di Giuseppe G. Floridia, Jovene, Napoli, 2009; 116 O.POLLICINO in op.cit. nota come si sia trattato della prima volta che in una sentenza si assumesse la libert di accesso ad internet come una libert fondamentale. La sentenza citata la n. 2009-580 DC del 10 giugno 2009. In proposito si veda anche T.E. FROSINI, in op.cit.. Il Conseil parte da un ragionamento che muove da un esplicito richiamo allart. 11 della Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino del 1789: La libera comunicazione dei pensieri e delle opinioni uno dei pi preziosi diritti delluomo. Ogni cittadino pu dunque parlare, scrivere, stampare liberamente, salvo rispondere dellabuso di questa libert nei casi

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dello stesso anno (2009) ritenne incostituzionale la legge Hadopi nella parte in cui prevedeva un potere di restrizione del diritto all'accesso ad Internet attribuito a tale autorit, stante il suo carattere amministrativo. La Corte, considerando il diritto di accesso ad internet come un diritto costituzionalmente garantito, anche dal punto di vista delle limitazioni consequenziali alle libert di espressione e comunicazione, ha censurato tale attribuzione in capo ad un'autorit che non sia quella giudiziaria. Le forti censure della Corte Costituzionale costrinsero gli ideatori della legge a ricorrere ad una modifica legislativa che ridesse vigore al testo della legge ormai reso inoperativo dall'intervento della Consulta. Il Governo interven proprio in questo senso con il disegno di legge denominato Protection penal de la propriet litterarire et artistique sur Internet ( noto come Hadopi 2) che, dichiarata conforme117 alle disposizioni costituzionali, stata promulgata in
contemplati dalla legge. Una formulazione, che fotografa in maniera chiara e lucida la libert di informazione, e che si lascia ammirare per la sua essenzialit e attualit fossero le garanzie che delimitano lapplicazione delle sanzioni, affidare tali poteri a unautorit I giudici hanno pertanto riconosciuto che, allo stato attuale dei mezzi di comunicazione e data la diffusione dei servizi di comunicazione al pubblico online, nonch la crescente importanza di tali strumenti per la partecipazione alla vita democratica e per lespressione di idee e opinioni, il diritto alla comunicazione include anche la libert di accedere a tali servizi. Accedere alla Rete quindi una delle manifestazioni di questa suprema libert dellindividuo. Pertanto,nella parte in cui la legge prevede la disconnessione a Internet senza una previa pronuncia giurisdizionale, ma solo attraverso la decisione di unautorit amministrativa, questa, si pone in conflitto con lart. 11 della Dichiarazione del 1789, anche perch considerata la natura della libert garantita dallart. 11 il legislatore non poteva, qualunque fossero le garanzie che delimitano lapplicazione delle sanzioni, affidare tali poteri a unautorit amministrativa al fine di proteggere i diritti dei titolari del diritto dautore; 117 Il parare del Conseil Costitutionel venne richiesto il 22 Settembre 2009 e reso cona la Decisione n.2009-590 DC del 22 Ottobre 2009: La corte cost ituzionale sanc,

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data 28 ottobre 2009. Il passaggio costituzionale viene superato, sostanzialmente, attraverso l'inserimento, nel procedimento dei tre colpi di una fase, seppur breve, a carattere giurisdizionale: il ricorso ad un procedimento semplificato dinanzi al lautorit giudiziaria attraverso un procedimento camerale sostanzialmente documentale e senza comparizione delle parti allesito del quale il giudice pu emettere unordinanza penale. Modifica necessaria ma che non scalfisce il conferimento delle prerogative della polizia giudiziaria ai membri dellAutorit, i quali possono rilevare le infrazioni, raccogliere le prove e le osservazioni degli interessati, sostenendo laccusa dinanzi al giudice. La sospensione del servizio, nella nuova versione, potr essere irrogata solo nel rispetto del principio di proporzionalit, tenuto conto delle circostanze dellillecito e della personalit di colui che lha commesso. Si noti, sul punto, che l'intervento del giudice ammissibile solo avverso il provvedimento di distacco configurandosi come un appello, in senso atecnico, avverso la decisione dell'Autorit. Malgrado le rassicurazioni della Corte permangono rilievi non trascurabili: in primo luogo lidentificazione del soggetto che commette la violazione soltanto attraverso lindirizzo IP118
fondamentalmente, la non contrariet della legge alla Costituzione sollevando soltanto una minima censura sullart.6 della legge riguardo alla possibilt dei detentori dei diritti di richiedere un risarcimento; 118 LInternet Protocol Address, noto come indirizzo IP un codice che un fornitore di accesso internet assegna ogniqualvolta vi una richiesta di utilizzo di un servizio internet (ad esempio utilizzando un browser web) da parte di un dispositivo collegato alla rete. Lindirizzo, espresso con cifre numeriche e punti permette, allISP, di ident ificare unicamente il dispositivo dal quale si sta utilizzando la rete internet. Dal dispositivo possibile risalire, di certo, al soggetto sottoscrittore dellabbonamento al servizio di fornitura di connettivit ma

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confliggerebbe con il principio della personalit della pena. L'indirizzo IP non in grado di contrassegnare una persona fisica ma, al pi, il sottoscrittore dell'abbonamento di accesso ad internet per cui la sanzione in capo a tale soggetto sarebbe configurabile solo come una sorta di responsabilit oggettiva o per culpa in vigilando; in secondo luogo le proporzioni dei dati intercettabili dallHadopi, ed intercettati se si tiene conto di quanto emerso nel suo primo rapporto consuntivo119, mostrano un regredire delle garanzie in
non al soggetto che fisicamente quella connessione utilizzi. La situazione si complica nel caso in cui un IP non statico ma dinamico, cio contrassegna un disposit ivo non connesso in maniera permanentemente alla linea ma solo in maniera occasionale. Risalire al soggetto che, materialmente, abbia commesso la violazione non risulta, dunque, agevole. Come si legge in ua sentenza del giudice federale americano, reperibile all'indirizzo

http://www.scribd.com/doc/92229567/Judge-Gary-Brown-IP-Address-Ruling, nella maggior parte delle situazioni un IP fa riferimento ad un router wireless o ad un altro dispositivo di rete al quale il provider Internet ha assegnato dinamicamente un indirizzo" e dal momento che la maggior parte delle connessioni, sono oggi basate su sistemi wireless " chi ha commesso la violazione, quindi, potrebbe essere il titolare dell'abbonamento, un membro della sua famiglia, un impiegato, un ospite, un vicino od un intruso". La sentenza, per il momento rimasta isolata, esprime tutte le incertezze mostrate di fronte a questo meccanismo di individuazione che associa la responsabilit del sottoscrittore dell'abbonamento, per molti versi ad un'ipotesi di responsabilit oggett iva o per culpa in vigilando; 119 A norma dell'art icolo L331-14 l'Hadopi "remet chaque anne au Gouvernement et au Parlement un rapport rendant compte de son activit, de l'excution de ses missions et de ses moyens, et du respect de leurs obligations et engagements par les professionnels des diffrents secteurs concerns. Ce rapport est rendu public". Nel primo rapporto hadopi come nota E.FALLETTI, lAutorit ha dichiarato di aver effettuato 1.023.079 richieste di identificazione di utenti Internet agli internet services provider, che hanno risposto ident ificando 911.970 utenti. Di questi hanno gi ricevuto il primo avvertimento, a partire dallottobre 2010, ben 470.935 utenti, mentre il secondo avvertimento stato recapitato a 20.598 abbonati gi individuati in precedenza. L'autore si chiede se l'Hadopi non rischi di diventare un ente di sorveglianza sul traffico e sugli utenti della rete. v. ELENA FALLETTI, Pubblicato il primo rapporto sullattivit di HADOPI, la controversa autorit francese per la prot ezione dei diritti patrimoniali dautore su Internet, in Riv. On-line Medialaws, www.medialaws.eu; Un

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tema di riservatezza. In ogni questione in cui vi sia un conflitto tra due diritti la comparazione tra essi efficiente quando la compromissione in tutto o in parte di uno attuata per la tutela di un altro di grado almeno comparabile. Nella fattispecie, la compressione del diritto alla privacy per la tutela del diritto d'autore mostra tutta la debolezza di uno sbilanciamento a favore di un diritto di rango inferiore, quale quello con caratteristiche patrimoniali, il diritto d'autore a fronte di un diritto a forte valenza personalistica, quello alla riservatezza. Nonostante la forte opposizione riscontrata nella societ civile francese ed internazionale, l'esperienza dell'Hadopi risulter essere un modello a cui diverse legislazioni dei paesi vicini tenderanno ad ispirarsi, pur in una intelligente comparazione volta ad epurare il meccanismo da quelle criticit che ogni sistema incontra nelle prime applicazioni.

incremento stato segnalato nel 2012, stando a quanto reso noto in una Conferenza Stampa del 10 Settembre 2012: l'Autorit nel secondo rapporto ha identificato 3 milioni di indirizzi IP, inviando oltre un milione di primi avvertimenti inviati, e 100 mila seconde raccomandazioni, di cui 340 procedimenti aperti a seguito dellaccertament i di unulteriore violazione dopo il secondo avviso, 14 dei quali sfociati nella trasmissione degli atti allautorit giudiziaria penale;

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2. Regno Unito: Digital Economy Bill e OFCOM

Rimandando a quanto gi detto nel primo capitolo riguardo alla nascita del diritto d'autore anglo-americano ed al suo sviluppo come copyright, in questa sede si approfondir, in particolare, il sistema oggi vigente negli stati facenti parte della United Kingdom120. Si tratter, pertanto, di quell'evoluzione del concetto di esclusiva di copia che affonda le sue radici, ancora una volta, nello Stuatute of Anne del 1710 e che affronta le tematiche relative alla tutela del copyright nel sistema giuridico contemporaneo. L'attuale impianto normativo anglossassone sul tema contenuto principalmente nel Copyright, Designs and Patents Act del 1988 e successive modifiche (d'ora in poi CDPA), in vigore dal 1 Agosto del 1989, il quale ha sostituito il Copyright Act del 1911, la precedente legge reale dell'impero britannico. In accordo con l'elencazione contenuta nella Convenzione di Berna121
120 In part icolare il Regno Unito di Gran Bretagna ed Irlanda nel Nord comprende i tre paesi dell'isola Britannica (Inghilterra, Galles e Scozia) e lo stato dell'Irlanda del Nord. Le altre isole britanniche sono l'isola di Man, di Wight, le isole Orcadi, le isole Ebridi, le isole Shetland, le isole del Canale ed altre minori. Indipendentemente dall'estensione territoriale il modello anglosassone candidato a circolare in motli territori che, grazie alla dominazione coloniale inglese, conservano sistemi giuridici ispirati al Common Law anglosassone; 121 P. GOLDSTEIN B. HUGENHOLTZ in International Copyright, Principles, Law, and Practice, OXFORD Univeristy press, 2010, pagg.194 e ss., letteralmente "The extensive, but not comprenshive, list of the lasses of works to be protected under Article 2 of the Berne Paris Text and the terser list under Article I of the U.C.C. Paris Text describe only a minmum, and members are free to add new categories of protectible works" La Convenzione di Berna, come modificata a Parigi nel 1971, nonch la UCC di Ginevra, come modificata a Parigi, prevedono una categoria di opere protette dal diritto d'auotre. Queste opere elencate sono

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in tema di opere protette, il CDPA fa riferimento a quelle categorie note gi a livello internazionale e che sono ribadite nel Chapter I, Part I, della legge. Tra esse troviamo innanzitutto le opere letterarie, teatrali e musicali122; opere artistiche123, registrazioni ambientali e films124; infine broadcast, cable programmes, published editions125. Come detto con riguardo al presupposto oggettivo, anche nella trattazione relativa alle opere nei sistemi continentali esaminati, non tutte le opere, quindi, sono protette dal copyright ma soltanto quelle appartenenti a determinati campi artistico-letterari e che abbiano la caratteristica della originalit126, siano cio opere in
escplicitamente ed inderogabilmente considerate opere protette dai paesi Unionisti: al riguardo chiaro l'art.2 comma 6 CUB, nonch l'art.1 UCC fermo restando la facolt di aumentare le classi di opere protette. Anche se molti stati, specie di Civil Law, hanno legislativamente ampliato tale categorie di opere, il Regono Unito tra quelli che sono rimasti fedeli all'elencazione fatta dal trattato dell'Unione di Berna; 122 3 Copyright, Designs and Patent Act, 1988, per tali opere necessario la fissazione su un supporto materiale in forma scritta o altra forma intellegibile e da tale estrinsecazione inizia a decorrere la protezione; 123 4 Copyright, Designs and Patent Act, 1988; 124 5 Copyright, Designs and Patent Act, 1988; 125 6, 7, 8, Copyright, Designs and Patent Act, 1988; 126 Come notato supra cap.I, il concetto di novit/originalit di non agevole soluzione. Si rimanda sulla questione, pertanto, a quanto detto circa i rilievi effettuati da G.M.RICCIO op. cit. in tema di novit intesa in senso oggettivo o soggettivo (vd. Supra, cap. I, ultimo ). Sul punto si veda anche J.HOFMAN, A plain language guide to copyright in the 21
st

century,

Commowealth of learning, VANCOUVER 2009, in cui l'autore spiega "To qualify for copyright protection a work must not only be a literary or artistic work it must be an original literary or artistic work. Originality is probably the most difficult concept in copyright. The Berne Convention is not much help on this matter; it refers to originality only in passing. Even judges have not been able to come up with one-size-fits-all test for copyright originality". Negli Stati Uniti, ad esempio, la valutazione dell'originalit di un lavoro conosciuta come the sweat of the brow test" riprendendo una celebre frase presa dal libro della Genesi in cui Dio, riferendosi ad Adamo, afferma: In the sweat of thy face shalt thou eat bread". Le difficolt di definizione

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qualche modo nuove, originali, non ancora create da nessun altro soggetto. Continuando nella definizione del presupposto oggettivo della tutela bisogna far cenno alla regola della fissazione su un supporto materiale, in quanto condizione necessaria affinch l'opera possa essere tutelata dal copyright; nelle trattazioni in materia si fa spesso riferimento alla messa per iscritto dell'idea o alla sua registrazione, specificando che tale materiale estrinsecazione condizione di esistenza stessa dell'opera protetta, sottolineando come il copyright protegga non l'idea ma la sua espressione 127. La legge del Regno Unito sebbene continui ad imporre il deposito di una copia di ogni opera nella British Library128, non assegna valore ostativo alla nascita dei diritti in capo all'autore ma tale adempimento semplicemente assurge ad una funzione di conservazione del patrimonio intellettuale, come tale non necessario ai fini della tutela. Il CDPA non conosce la categoria, a differenza delle legislazioni continentali, dei diritti connessi o vicini: quei diritti che per mancanza di creativit non sono ammessi alla cattedrale del
del concetto di originality furono affrontate, gi all'inizio del secolo, in una pronuncia del giudice Lord Atkinson, in una controversia del 1923, Macmillan and Co v Cooper il quale sentenzi "What is the precise amount of the knowledge, labour, judgment or literary skill or taste which the author of any book or other compilation must bestow upon its composition in order to acquire copyright in it within the meaning of the Copyright Act of 1911 cannot be defined in precise terms. In every case it must depend largely on the special facts of that case, and must in each case be very much a question of degree"; 127 W. CORNISH letteralmente It's the expression of making up the work, and not the underlying idea, which is protected. Idea espressa gi negli accordi TRIPs all'art.9, comma 2, Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such; Sulla dicotomia idea espressione nellordinamento italiano vedi P.MARCHETTI-L.C.UBERTAZZI, Commentario breve al diritto della concorrenza, terza edizione, Padova, Cedam 2007, 1241 e ss.; 128 Legal Deposit Libraries Act 2003, c-28;

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diritto d'autore129. Tali diritti, lungi dal non essere considerati nel sistema del Regno Unito, vengono, al contrario, trattati alla stessa stregua delle opere protette dal copyright, di norma con disposizioni specifiche, ma senza alcuna distinzione concettuale. Momento centrale della tutela approntata dal copyright rappresentata dai diritti che la legge assegna al proprietario dell'opera: egli ha diritto esclusivo di copiare, noleggiare o prestare, comunicare, adattare, pubblicare e compiere tutte le attivit disciplinate al Chapter II del CDPA ad eccezione dei soli utilizzi consentiti, i cc.dd. dealing use o fair use, disciplinati dal successivo Chapter III130. Con l'emanazione del CDPA del 1988 si assiste, per la prima volta131 in
129 L'espressione di P. GOLDSTEIN B. HUGENHOLTZ in International Copyright, Principles, Law, and Practice, OXFORD Univeristy press, 2010, pag.232. Testualmente "this subject matter "neighbors" the subject matter of author's right and copyright because it is thought to fall outside the domain of literaly and artistic works and to lack the authorial creativity required for admission into the cathedral of author's right" ; La categoria dei diritti connessi o vicini, per usare un termine vicino alla traduzione francese, si erge su quella che l'autore definisce una fictio iuris, quella cio della mancanza necessaria del carattere della creativit; 130 28 Copyright, Designs and Patent Act, 1988, "The provisions of this Chapter specify acts which may be done in relation to copyright works notwithstanding the subsistence of copyright; they relate only to the question of infringement of copyright and do not affect any other right or obligation restricting the doing of any of the specified acts". Tale articolo apre la categoria degli utilizzi consentiti dalla legge che sono elencati nel Chapter III, sotto la rubrica " Act permitted in relation to copyright works " e che si riferisce al cd. Fair Dealing, concetto parallelo a quello del Fair Use statunitense e di cui si parler pi diffusamente infra 3; 131 W. CORNISH, in English Private Law, Vol 1, Oxford english law, edited by Professor P.BIRKS, Oxford 2000, pagg.489 6.68 e ss. testualmente in the CDPA 1998, moral rights were for the first time put on a statutory basis. Prima di tale intervento normativo i diritti morali erano in situazioni limitati solo attraverso il ricorso ai remedies in ambito di illecito extracontrattuale. Lautore danneggiato poteva agire, ricorrendone i presupposti attraverso il passing off,

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un paese dell'area Common, alla disciplina dello specifico settore dei diritti morali d'autore; vengono stabiliti, infatti, il diritto di essere identificato come l'autore o direttore dell'opera, il diritto di opporsi ad ogni utilizzo distorsivo nonch alla falsa attribuzione della sua opera ( 77 e ss), coprendo un'area importante della tutela del copyright che prima, con ricorso all'analogia, trovava risposta solo tra le regole generali della tutela civile in tema di diffamazione o ingiuria. Il Chapter VI del CDPA, rubricato Rights and remedies of copyright owner, disciplina, in prosieguo, il settore della tutela dei diritti non morali principiando con una norma, il 96, di fondamentale importanza per un primo approccio al sistema rimediale civilistico: il proprietario dei diritti recita la norma - pu perseguire una violazione del copyright attraverso la richiesta del risarcimento dei danni o qualunque altra azione di cui lattore disponga in quanto proprietario del copyright132. Il proprietario o suo avente causa pu, quindi, agire contro il soggetto che assume aver violato il suo copyright indipendentemente dall'esistenza di un danno e per il solo fatto che vi sia una violazione. Al centro della fattispecie inglese della violazione, in termini propri infringement, vi il concetto di copia133:

injurios falsehood o defamation. 132 96, CDPA 1988, "An infringement of copyright is actionable by the copyright owner. In an action for infringement of copyright all such relief by way of damages, injunctions, accounts or otherwise is available to the plaintiff as is available in respect of the infringement of any other property right. This section has effect subject to the following provisions of this Chapter"; 133 W. CORNISH, in op.cit. Pag.486 6.62, Substantial Taking, testualmente scrive For Copyright to be infringed there must be a copying, ie without the authority of the copyright owner a substantial part of the work has to be taken for reproduciton or performance;

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per aversi violazione del diritto d'autore necessario che una parte sostanziale o l'intera opera protetta da copyright venga copiata, cio sia acquisita al fine di riprodurla o rappresentarla al pubblico da parte di un soggetto terzo non autorizzato a compiere tale operazione. Al pari della copia consistono in violazioni del copyright anche altre condotte simili, come la comunicazione, il noleggio o il prestito di tali copie, la riproduzione in pubblico, il riadattamento dell'opera ed altre operazioni relative al riadattamento stesso134. La dottrina anglosassone distingue le violazioni in dirette o indirette a seconda che vengano compiute da parte di un terzo ai danni del proprietario del copyright o indirette, ad opera di un soggetto che riproduce altrettanto fedelmente unopera gi copiata da altri, per cos dire la copia della copia. Il proprietario, a norma del 96, pu richiedere oltre al risarcimento del danno, un'ingiunzione al giudice, l'assegnazione del ricavo illegittimamente ottenuto, nonch la consegna delle copie oggetto della violazione ex 99 e il sequestro delle stesse ex 100. Il danno (damage) escluso, e lo quindi il relativo risarcimento, quando a norma del 97 il soggetto che commette la violazione non a conoscenza135, o non era nelle condizioni per credere/conoscere, che
134 La nozione di infringement come tipizzata dal CDPA del 1988 rimessa a determinate fatt ispecie di illecito disciplinate nel testo della legge stessa. Essi sono fondamentalmente elencati nei 17-21 e sono Infringement of copyright by copying 17, Infringement by issue of copies to the public 18, Infringement by rental or lending of work to the public 18A, Infringement by performance, showing or playing of work in public 19, Infringement by communication to the public 20, Infringement by making adaptation or act done in relation to adaptation 21; 135 J.A.L. STERLING, in World Copyright Law, Second Edit ion, Sweet & Maxwell, London 2003, PAG.514, 13.11, Knowledge as a Factor in Infringement. "some unauthorised acts may be

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l'opera copiata fosse soggetta a copyright altrui; l'impossibilit di chiedere il risarcimento non si riflette nel pregiudizio per le altre azioni nei confronti del soggetto inconsapevole: saranno esercitabili, in ogni caso, tutte le altre azioni ingiuntive e/o restitutorie. Al 97A, inserito dal Copyright and Related Rights Regulation del 2003136, garantita la possibilit al proprietario del copyright di richiedere una particolare ingiunzione su ricorso alla High Court, nei confront i di un Internet Service Provider, nel caso in cui questi sia a conoscenza che il proprio servizio viene utilizzato da altri soggetti al fine di commettere violazioni. Al fine di valutare la sussistenza del knowledge in capo all'ISP il giudice terr conto di tutte le circostanze del caso valutando in particolare la conoscenza effettiva e non la semplice conoscibilit137. Tra i meriti del legislatore del CDPA 1988 la dottrina riconosce anche la circostanza di aver codificato la fattispecie del secondary infringement, che era gi nota al Common Law e che comprende diversi casi in cui un soggetto offre assistenza e collaborazione alla commissione di primary infringement138,
regarded as infringements of copyright, even if the defendant did not know that the work in question was protected". Il 97, si esprime chiaramente sul punto disponendo "Where in an action for infringement of copyright it is shown that at the time of the infringement the defendant did not know, and had no reason to believe, that copyright subsisted in the work to which the action relates, the plaintiff is not entitled to damages against him, but without prejudice to any other remedy"; 136 Introdotto dal legislatore inglese in attuazione della Direttiva del Parlamento Europeo 29/2001 in tema di "armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella societ dell'informazione"; 137 Sul punto vedi G.M.RICCIO in Profili di Responsabilit dell'Internet Service Provider, op.cit., pagg. 82 e ss; 138 Anche se il CDPA 1988, non definisce le due categorie di primary e secondary infringements ma soltanto di infringement ai 17-21 e secondary infringements ai 22-26, la maggior parte della dottrina, in contrapposizione con questa seconda categoria definisce l'infringement,

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attraverso varie condotte che pur non dirette alla violazione materiale attraverso la copia, si svolgono con attivit affini quali l'importazione di copie ( 22), il semplice possesso di copie ( 23), la fornitura degli strumenti per copiare ( 24), l'ausilio nell'utilizzo dei locali ove avviene la violazione ( 25) o la fornitura degli strumenti materiali attraverso i quali la violazione viene commessa ( 26). Vi sono, poi, un'altra serie di atti considerati nel Chapter VI, in cui vengono trattate determinate condotte che, commesse senza l'autorizzazione del proprietario, sono per la particolare

considerazione (negativa) che ne fa il legislatore inglese, considerati come criminal offences. Queste comprendono condotte

consequenziali alla copia in cui viene in luce il particolare proposito lucrativo del soggetto agente. Si tratta di azioni diverse e variegate di cui si citeranno solo alcune: la copia al fine di vendita o noleggio, l'importazione (per fini diversi dall'uso privato), la vendita, il noleggio, l'offerta, l'esposizione, la distribuzione. La commissione di una di tali condotte comporta una pena fino a cinquantamila sterline o la condanna ad un periodo di detenzione fino a 6 mesi139; la norma specifica che la condanna detentiva pu anche essere congiunta a quella pecuniaria; le pene, inoltre, raggiungono i 10 anni, anche in aggiunta ad una sanzione pecuniaria in caso di indictment.
per cos dire puro, come primary infringement. Sul punto vd W. CORNISH che definisce le due categorie come primary e secondary. Allo stesso modo H.G. RICHARD, in Primary and Secondary infringement, LEGER ROBIC RICHARD L.L.P, 2006; J.A.L STERLING definisce il secondo t ipo di violazione come Contributory infringement o Vicarious infringement; 139 Le pene precedentemente prevista in misura pi lieve, 3 mesi di detenzione e 5.000 sterline, sono state cos aumentate dal Digital Economy Act del 2010, che al 42, rubricato "increase of penalties relating to infringing articles or illicit recordings ", dispone l'aumento delle pene contenute nel CDPA 1988;

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Nonostante l'esistenza di pesanti pene per i soggetti resisi responsabili di determinate condotte criminose, la deterrenza delle sanzioni per gli illeciti civili rendeva, anche in Inghliterra, il ruolo dei proprietari di diritti eccessivamente gravoso. L'avvento di internet e con esso di tutte le tecnologie illecitamente sfruttate per commettere violazioni comport una sorta di sterilizzazione delle difese civili come l'injunction, di indubbia validit in un tempo in cui le opere venivano copiate da una ristretta cerchia di persone. La moltiplicazione di tali condotte, pi o meno consapevoli, ha comportato la nascita di quell'esigenza di svecchiamento degli strumenti di tutela a cui il legislatore britannico ha tentato di porre rimedio attraverso l'emanazione del Digital Economy Act del 2010 (anche noto con l'acronimo DEA). Si noti, innanzitutto, che il DEA nasce incompleto in quanto rimanda buona parte della disciplina di dettaglio alla regolamentazione da parte dell'OFCOM, un'autorit di settore a carattere amministrativo attiva nel settore delle telecomunicazioni: il regolamento, in fase di stesura, avr ad oggetto gli elementi pi di dettaglio tecnico che non hanno trovato posto nel testo legislativo. La legge risponde ad un esigenza particolare dei titolari dei diritti che, infatti, di fronte ad un alto numero di violazioni, commesse tramite la rete, sarebbero stati costretti ad un dispendioso procedimento di tutela nei confronti di ogni singolo soggetto: la legge gli fornisce una strada pi agevole140. Il proprietario dei diritti
140 Per una dettagliata e proficua analisi sul tema si veda N.CUSACK, Is the Digital Economy Act 2010 the most effective and proportionate way to reduce online piracy?, in European Intellectual Property Review, Issue 9 August 2011, Sweet & Maxwell, UK. LAutore si

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pu, identificando il solo indirizzo IP dei soggetti che commettono le violazioni, comunicare questo dato insieme ad una scheda riassuntiva di segnalazione, il cd. copyright infringement report, ove sono contenuti tutti gli elementi necessari ad identificare la violazione. Come disciplinato nella 3 del Digital Economy Act il rapporto sulla violazione del copyright un atto con il quale i titolari del diritto, nel caso in cui affermino l'esserci stata una violazione dell'esclusiva dell'autore notificano una sorta di avvertimento per il tramite dell'internet service provider. La notificazione contiene: 1) una descrizione della presunta infrazione; 2) le prove relative ad essa 3) l'indirizzo IP del sottoscrittore 4) nonch il momento in cui sono stati raccolti gli elementi di prova. Questa notifica viene inviata al provider di servizi Internet entro il termine di 1 mese che decorre dal giorno in cui sono state raccolte le prove di cui al punto 4) . Successivamente, l'ISP trasmette tale notizia al soggetto accusato di aver violato il copyright141. Contro le notificazioni possibile fare ricorso presso lOFCOM al fine di evitare che la presunta violazione venga conteggiata nella black list tenuta dallISP (in tale lista vengono elencati i contravventori abituali). Il detentore dei diritti pu chiedere al giudice, poi, fornendo un
sofferma, tra laltro, sulle potenzialit di una simile regolamentazione e di quanto possa colpire le due categorie da egli individuate: il violatore abituale o professionista e lutente medio della rete. A giudizio dellautore infatti le sanzioni punitive and unfair colpiscono una grande quantit di persone innocenti con il solo fine di colpire una minoranza di criminali che, tra laltro, rischia di restare impunita; 141 Le condizione e le modalit di tale notifica non sono stabilite nellla legge la quale rimanda ad un regolamento di attuazione dell'OFCOM;

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elenco dei soggetti che hanno superato un certa soglia di violazioni, un provvedimento attraverso il quale l'ISP provveder alla comunicazione dei nominativi di tali soggetti contro cui intentare un procedimento per copyright infringement. A ci va aggiunto il potere, in capo al Secretary of State, sulla base di raccomandazioni provenienti dall'OFCOM e soltanto a partire da un anno dallentrata in vigore del codice, di ordinare agli internet provider ladozione di determinate misure (definite tecniche) al fine di impedire, materialmente, determinate operazioni da parte dei soggetti utilizzatori che abbiano ricevuto tre o pi142 notifiche di violazioni143. Le misure tecniche sono volte ad aumentare le difficolt e i disagi per il soggetto titolare dellabbonamento internet al fine di
142 Seppure il DEA 2010 rimandi per la quantificazione degli elementi tecnici ad altra fonte, tra cui la soglia numerica di violazioni, sembra ormai prossimo allemanazione il regolamento dellOFCOM. Questo entrer in vigore soltanto nella primavera del 2013 e sembra sempre pi orientato ad imporre un numero non troppo elevato, 3 avvertimenti in 12 mesi, sulla scia di quanto stabilito dalle leggi in altri paesi, in particolare la legge francese Hadopi. In argomento si veda http://www.theregister.co.uk/2012/06/26/ofcom_digital_economy_act/; 143 10, DEA 2010, rubricato Obligations to limit internet access144 Sul punto si veda MASNELL, ROBIN e STEINMULLER, in Copyright infringement online: the case of the Digital Economy Act judicial review in the United kingdom, LSE research 2011. Il ricorso fu intentato da due delle maggiori societ inglesi che svolgevano il ruolo di Internet Service Provider, la British Telecommunications Plc (BT) e la TalkTalk Telecom Group Plc. I ricorrenti censuravano il Digital Economy Act 2010, in particolare sostenendo la contrariet della legge, sotto diversi punt i di vista, al diritto dellUnione Europea. Secondo i ricorrenti la legge restringeva la libera circolazione dei servizi, il diritto alla privacy, la libert di espressione, il diritto di comunicare e ricevere informazioni, entrando in conflitto, tra laltro con la Dirtettive europee sul commercio elettronico e la privacy. Alla Corte fu chiesto, inoltre, di valutare lonerosit delle spese che un ISP avrebbe dovuto sostenere nellelaborazione dei dati per lidentificazione degli utenti e la comunicazione dellaccusa di copyright infringement rivolta nei loro confronti. La corte con decisione UK High Court of Justice 2011 ha deciso, rigettando le censure che spetta unicamente al Parlamento, e non alla Corte, la decisione in ordine al bilanciamento degli interessi coinvolt i in tema di copyright;

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scoraggiare ulteriori condotte illecite: limitare la velocit della rete o la possibilit di utilizzare un determinato servizio, impedendone lutilizzo o limitandone luso o, infine, limitando o sospendendo il servizio allabbonato. Contro tali provvedimenti ammesso appello presso un First-tier Tribunal. Il forte dibattito che ha seguito l'emanazione di questa legge, sia nel mondo politico che tra i Net-Citizens, ha portato tra gli altri effetti ad una causa per richiesta di revisione intentata dai due maggiori Internet Service Provider presso la High Court in data 8 Luglio 2010144, per essere la normativa, a giudizio dei ricorrenti, lesiva dei diritti e delle libert dei cittadini. I giudici della High Court, in data 20 Aprile 2011, hanno per rigettato il ricorso. La procedura appare simile a quella in vigore nella vicina Francia. Le non irrilevanti differenze sono frutto, probabilmente, di una ricezione ragionata del modello Hadopi. Il DEA, in primis, concede all'OFCOM un ruolo sia orientativo che tecnico nella stesura dei
144 Sul punto si veda MASNELL, ROBIN e STEINMULLER, in Copyright infringement online: the case of the Digital Economy Act judicial review in the United kingdom , LSE research 2011. Il ricorso fu intentato da due delle maggiori societ inglesi che svolgevano il ruolo di Internet Service Provider, la British Telecommunications Plc (BT) e la TalkTalk Telecom Group Plc. I ricorrenti censuravano il Digital Economy Act 2010, in particolare sostenendo la contrariet della legge, sotto diversi punti di vista, al diritto dellUnione Europea. Secondo i ricorrenti la legge restringeva la libera circolazione dei servizi, il diritto alla privacy, la libert di espressione, il diritto di comunicare e ricevere informazioni, entrando in co nflitto, tra laltro con la Dirtett ive europee sul commercio elettronico e la privacy. Alla Corte fu chiesto, inoltre, di valutare lonerosit delle spese che un ISP avrebbe dovuto sostenere nellelaborazione dei dati per lidentificazione degli utenti e la comunicazione dellaccusa di copyright infringement rivolta nei loro confronti. La corte con decisione UK High Court of Justice 2011 ha deciso, rigettando le censure che spetta unicamente al Parlamento, e non alla Corte, la decisione in ordine al bilanciamento degli interessi coinvolti in tema di copyright;

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regolamenti di completamento della legge ma non gli assegna poteri assimilabili a quelli di polizia giudiziaria; al contrario l'Haute Autorit al centro del sistema accusatorio contro gli illeciti di internet. Il DEA prevede una serie crescente di sanzioni che possono arrivare solo nei casi pi gravi anche alla disconnessione ma che sono graduabili a seconda della casistica.

3. Stati uniti d'America e DMCA

Il sistema di tutela del diritto dautore degli Stati Uniti DAmerica si basa sul sistema del copyright di matrice anglosassone. La prima legislazione sul tema non fu, come per altri istituti del tronco del common law, recepita passivamente negli States. Nonostante il modello dello Statute of Ann del 1709 potesse essere applicato con dimestichezza nel sistema giuridico nascente, grazie alla sua derivazione145 dal modello inglese, diverse ragioni socio-politiche
145 Sul punto si veda H.SCHWEBER, in The Creation of American Common Law, Cambridge University Press, LAutore offre una dettagliata ricostruzione della circolazione del modello anglofono e della sua prima differenziazione tra stati del nord e stati del sud. Sul tema dobbligo rimandare a A.GAMBARO R.SACCO, in Sistemi Giuridici Comparati, op.cit. Risulta noto il processo attraverso il quale i coloni inglesi crearono quel sistema coloniale nei nuovi territori scopert i dopo il 1492 ponendo alla base regole di convivenza gi note in patria. Con i dovuti adattamenti dovuti alle estreme differenza socio-culturali tra i due paesi, il modello anglosassone cost itu la base di partenza per lo sviluppo e lauto nomizzazione del sistema Americano. L.M. FRIEDMAN a cura di A.DIURNI, in Percorsi mondiali di diritto privato e comparato, Giuffr 2008. LAutore ricostruisce la circolazione del modello inglese come un qualcosa di complicato e disorientante anche se di facile intuizione. Egli metaforicamente definisce il diritto coloniale come diritto dei naufraghi: immagina un gruppo di studenti di un

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indussero i fondatori degli Stati Uniti a perseguire una via autonoma146. In effetti la prima epifania di una regolamentazione sul tema arriv nel momento legislativamente pi importante della storia del nascente stato federale: la Costituzione Americana. Considerato come il documento costituzionale pi antico della storia moderna, resta tutt'ora la supreme law dello Stato federale147 nonch uno dei pochi testi di rango Costituzionale in cui vi parola del diritto d'autore. All'art.1, Section 8, Clause 8 troviamo, infatti, la cd. Copyright Clause che dispone: The Congress shall have Power [...] To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries148. In essa, quindi, viene
college americano, naufragat i ed approdati su unisola deserta, costretti a dare vita ad una nuova societ. Certamente organizzerebbero una nuova societ, un nuovo sistema giuridico. Cos i coloni crearono un diritto influenzato dal diritto popolare inglese di cui i coloni avevano memoria implementato con una serie di regole create per le esigenze pi contingenti. Sulla circolazione del modello anche E.BURKE, riferendosi ai Commentaries on the Common Law, opera inglese di Blackstone, registrava come lopera fosse pi diffusa negli Stati Uniti che in patria; 146 In realt nei primi anni del diciottesimo secolo non sembrava essere un problema di part icolare percezione quello della tutela delle opere dell'ingegno. A differenza che in madrepatria gli Stati Uniti mostravano un sistema economico basato principalmente sull'agricoltura; 147 Il sistema delle fonti Statunitense riflette la gerarchica piramide con cui il civil lawyer abituato a descrivere il proprio sistema giudridico. All'apice della piramide ordinamentale si trova la Costituzione Federale, parametro di riferimento della legalit e legittimit di tutti gli att i ad essa sottordinati. Il potere di riconoscere la contrariet a Costituizone spetta alla Corte Suprema degli Stati Uniti, attraverso il judicial review fin dal noto caso di Marbury v. Madison; 148 L.LESSIG, in Free Culture, How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity, The penguin press 2004. LAutore in riferimento alla copyright clause

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espressamente stabilito che la tutela degli autori e inventori uno dei poteri del Congresso Federale e che tale organo lo esercita mediante lattribuzione di diritti esclusivi sulle opere dell'ingegno. Il diritto esclusivo funzionale allesigenza di promuovere il progresso scientifico e tecnologico ma in un bilanciamento tra interessi individuali ed interessi collettivi i Padri fondatori149 stabiliscono che tale esclusiva deve essere limitata nel tempo: nella Carta Costituzionale, la propriet creativa150 assume una portata distinta
spiega come, a patto di non tener conto di quello che non dice, lo si potrebbe definire come larticolo del progresso: la copyright clause, infatti, sarebbe posta nella Cost ituzione per promuovere il progresso. La cost ituzione, cos, non punta ad assegnare un diritto di propriet agli autori, n tanto meno agli editori ma ha un obbiett ivo che principalmente pubblico; 149 Founding Fathers of the United States of America: con questo termine si soliti indicare i leaders politici del periodo della guerra d'indipendenza i quali stesero e promulgano sia la "Dichiarazione d'indipendenza" che la "Costituzione" degli Stati uniti; Negli ultimi anni, vedi sul punto R.B.BERNSTEIN, The Founding Fathers Reconsidered, New York and Oxford: Oxford University Press, 2009, il termine riuslterebbe utilizzato in un'accezione estremamente pi ampia che tenga conto non soltanto di quella ristretta cerchia ma di tutti coloro che, avvocati, giuristi, soldati, normali cittadini, a vario titolo parteciparono alla vittoriosa lotta per l'indipendenza e la creazione degli Stati Uniti d'America; Nonostante questa nuova accezione, nella letteratura giuridica il termine , molto spesso, utilizzato per indicare i redattori della Carta Costituzionale; 150 S.VAIDHYANATHAN, in Copyright and Copywrongs, The Rise of Intellectual Property and how it threatens creativity, New York Univeristy Press, 2003; L'espressione Intellectual Property comprensiva del diritto esclusivo sulle opere dell'ignegno, marchi e brevettti un'espressione coniata in tempi recent i. M. LEMLEY, in Propery, Intellectual Property and Free Riding, Stanford Law School Review, August 2004; l'autore nota come l'uso diffuso del termine "propriet intellettuale" sia una moda seguita alla fondazione, nel 1967, della Organizzazione Mondiale per la "Propriet Intellettuale" (WIPO) criticando in larga parte l'analogia e l'implicita associazione che tale termine sinergicamente crea con le propriet materiale su beni fisici. Allo stesso modo L.LESSIG, in Free Culture, How big media uses technology and the law to lock down culture and control creativity , The penguin press 2004; L'Autore, in part icolar modo, in chiave critica dimostra come sia impossibile identificare le due tipologie di propriet essendone diverse la struttura, il bene a cui ineriscono, nonch le

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rispetto ai diritti di propriet su altri beni, in particolare, per il fatto di essere concepita per un breve periodo dopo il quale vi era necessariamente il pubblico dominio. Gi dal primo Copyright Act del 1790 e nell'attuale strutturazione dell'United Statets Code151 (d'ora in poi USC) al Title 17, il referente oggettivo della tutela apprestata dal copyright, alla 102, rappresentato dalle opere originali fissate152 su un supporto tangibile e ad esclusione delle idee che ne stanno alla base. Tralasciando in questa sede la specificazione degli elementi costitutivi della fattispecie dell'original work e rimandando, per esigenze espositive e di sintesi, a quanto detto finora153, bisogna sottolineare quanto alla 102 il legislatore nordamericano includa con la solita154 elencazione esemplificativa: i lavori letterari, musicali incluse le parole, drammi
esigenze di tutela; 151 The Code of Laws of the United States of America viene abbreviato in vari modi sia come Code of Laws of the United States, U.S. Code, o nella forma pi diffusa e che verr utilizzata in questo elaborato come U.S.C. Si tratta di un codice che raccoglie tutte le leggi degli stati uniti in vari campi del diritto e ove si trova al Title 17, un'unitaria trattazione della materia del copyright; 152 Con fissazione su un supporto tangibile, o estrinsecazione si intende tradurre ci che letteralemente il 101 definisce: "a work is fixed in a tangible medium of expression when its embodiment in a copy or phonorecord, by or under the authority of the author, is sufficiently permanent or stable to permit it to be perceived, reproduced, or otherwise communicated for a period of more than transitory duration. A work consisting of sounds, images, or both, that are being transmitted, is fixed for purposes of this title if a fixation of the work is being made simultaneously with its transmission." 153 In part icolare il riferimento, per affinit di disciplina, chiaramente al paragrafo precedente sul copyright anglossassone per le ragioni sopra elencate; 154 Caratteristica comune non soltanto alla Convenzione di Berna ma anche alle legislazioni europee prese in esame fin ora e tra le altre quella della l.633/41, in Francia Code de la proprit intellectuelle del 1 Luglio 1992, in Inghilterra con il Copyright, Designs and Patents Act del 1988;

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musicali inclusa la musica, pantomime e lavori coreografici, sculture, pitture e grafiche, fotografie e altri lavori audiovisivi, suoni registrati, lavori architettonici. In particolar modo bisognerebbe porre l'accento sulla 408 dell'USC in cui prevista la possibilit, in capo al proprietario del diritto d'autore, di ottenere la registrazione depositando copia dell'opera presso il Copyright Office sebbene, come nell'ultimo periodo della norma si ha cura di specificare, la registrazione non condizione per ottenere la protezione del copyright155 anche se tale formalit conserva, sul piano processuale e in tutta la materia dellenforcement, potenzialit non trascurabili156. La tutela del diritto dautore, dagli iniziali 14 anni con possibilit di rinnovo, giunta, in linea con i paesi europei e con lestensione157 del
155 "Such registration is not a condition of copyright protection" ; USD, 408, utlimo periodo; La condizione fu eliminata quando con il Copyright Act del 1976 gli Stati Uniti ratificarono la Convenzione di Berna e con essa apportarono le dovute modifiche al sistema al tempo vigente: oltre ad eliminare il requisito della registrazione obbligatoria, allo stesso modo non imposero pi l'utilizzo del simbolo del copyright () sulle opere protette anche se tali formalit hanno importanti risvolti in termini di enforcement specie sul piano processuale su cui torneremo nel proseguio; 156 Sul punto V.MOSCON, in Diritto dautore ed autonomia negoziale La circolazione inter vivos delle opere dautore nel sistema di copyright statunitense: written works e new media, Progetto SIAE-CRUI, 2010. La registrazione pubblica non pi necessaria a partire dal primo gennaio 1978 ma fornisce allautore preziosi vantaggi di tipo legale e processuale nel caso di plagio e violazione del proprio diritto. Primo tra tutti, la registrazione una prima facie evidence: se il cert ificato ottenuto entro cinque anni dalla prima pubblicazione, lonere della prova relativa alla validit (o invalidit) del copyright ricade sul convenuto. In secondo luogo, il detentore di un copyright cert ificato pu rivendicare la violazione dello stesso ed il t itolare potr chiedere il pagamento di statutory damages senza dover provare le perdite finanziare derivanti dalla violazione. Ult imo beneficio la possibilit che la Corte imponga al plagiatore di pagare tutte le spese di procedimento del titolare del diritto dellopera violata. Dato che i cost i di una litigation in questo ambito sono piuttosto elevati si tratta di un vantaggio non indifferente; 157 La durata del copyright statunitense ha subito una dilatazione quasi costante nel tempo

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Sonny Bono Act 1998158, a ricomprendere la vita dellautore dellopera e i 70 anni successivi oppure 95 anni nel caso di corporate autorship. In particolare la durata totale, a norma della 302, non pu superare i 120 anni dalla creazione (o 95 anni dalla prima pubblicazione). Lesclusiva che acquista lautore ha ad oggetto una serie di diritti elencati nella 106 dellU.S.C.: il diritto di riprodurre (copiare o registrare), creare opere derivate, distribuire le copie o registrazioni, vendere, noleggiare, rappresentare in pubblico, mostrare in pubblico. Inoltre, a norma della 107, lautore acquisisce anche alcuni diritti che potremmo ricondurre allarea dei diritti morali. Essi sono: il diritto di rivendicare la paternit dellopera, quello di impedire ogni forma di deformazione, mutilazione o altra modificazione dell'opera che sarebbe pregiudizievole per la sua reputazione o per impedire, in tali casi, lutilizzo del nome; il diritto, infine, di evitare ogni distruzione intenzionale o commessa con colpa
seguendo un cammino molto diverso dalle legislazioni europee. Mentre in questultimo caso la durata del diritto dautore ha subito solo pochi interventi fino Direttiva CEE 93/98, il copyright americano ha subito una serie di interventi del legislatore che ne hanno segnato il cammino: il copyright act del 1790 accordava una protezione della durata di 14 anni, alla fine dei quali se lautore era ancora in vita poteva, se lo richiedeva, tornare a beneficiarne per ulteriori 14, per un totale di 28 anni. La durata iniziale (dei 14 anni) venne con il Copyright Act del 1831 estesa a 28 anni, con la gi esistente opzione arrivava fino a 42; nel 1909 venne portato a 28 anni anche il secondo periodo di durata, per un totale di 56 anni. Con il copyright Act del 1976 la durata arriv, senza possibilit di rinnovo allintera durata della vita dellautore pi 50 anni, o 75 anni se lautore fosse ancora in vit a; Venne portata infine allattuale durata con il gi citato Sonny Bono Act del 1988; 158 Il provvedimento, presto ribattezzato Mickey Mouse Protection Act, per l'attivit di lobbying posta in essere dalla Walt Disney Company al fine di garantirne l'approvazione, stato oggetto di un'intensa vicenda giudiziaria, conclusasi il 16 gennaio 2003. Il caso in esame Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186 (2003). Per una ricostruzione della vicenda v. L.Lessig, op. cit., pagg. 197-236;

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grave dell'opera nella sua integrit. Da un lato lautore con i suoi diritti esclusivi dallaltra il pubblico dominio, al centro la dottrina del fair use. Questa, recepita alla 107 USC, limita lestensione del copyright del proprietario chiarendo che determinati utilizzi dellopera non costituiscono, anche se condotti senza autorizzazione, una violazione del diritto. La 107 richiede che tali utilizzi abbiano 4 caratteristiche: la natura dellopera (107, n.1):le opere devono avere un livello minimo di creativit, affinch si ricada nellalveo del fair use159; la finalit dellutilizzazione deve essere non lucrativa, non essendo naturalmente ammesso un successivo sfruttamento commerciale dellopera ma essendo fair quellutilizzo non commerciale, ad esempio per fini educativi; la quantit e qualit della riproduzione rispetto allintera opera; ed, infine, limpatto della riproduzione sul mercato esistente e potenziale. Anche nel diritto statunitense, e soprattutto160 in quello statunitense, importanza rilevante assume quella parte della
159 G.M.RICCIO, in Accesso alla cultura, Fair use e diritto dautore: il caso Google Books, Convegno UseIT: Conoscenza, creativit e fair use nelle universit, tenutosi il 16 settembre 2011 presso la John Cabot University, Roma; 160 R.FLOR, Tutela penale e autotutela tecnologica dei diritti dautore nellepoca di internet, Unindagine comparata in prospettiva europea e internazionale, Padova, Cedam 2010, 68 e ss. Lautore esordisce cos nel suo capitolo dedicato ai Criminal Copyright infringements negli Stati uniti: Lanalisi giuridica in prospettiva comparata della tutela penale del diritto dautore e dei diritti connessi non pu non avere ad oggetto lesperienza statunitense . Lautore fa riferimento in part icolare allaspetto penalistico di tale tutela, in quanto gli Stati Uniti risultano essere stati i pionieri della lotta alla criminalit informatica proprio a causa del largo anticipo con cui linformatica si radicata nella societ americana gi a partire dai

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regolamentazione del copyright che va sotto il nome di enforcement. I rimedi alle violazioni del diritto dautore sono essenzialmente di due tipi: civil remedies (o remedies for infringement) e criminal offences, entrambi disciplinati al Title 17, Chapter 5, rubricato Copyright infringement and remedies. Un momento centrale dello sviluppo della materia risulta essere l'entrata in vigore del Digital Millenium Copyright Act (d'ora in poi DMCA) nel 28 Ottobre 1998. L'Act da un lato ha implementato i trattati Wipo del 1996161, dall'altro noto per essere la legge che ha previsto, per prima, limiti e responsabilit per la trasmissione on-line di materiali protetti da copyright. Si presenta diviso in 5 titoli: il primo sui trattati WIPO, il secondo inserisce nel TITLE 17 la 512 creando limitazioni alla responsabilit dei service provider (cd. OCILLA) e per altri determinati tipi di attivit162; il terzo titolo introduce eccezioni ai diritti di copia; il quarto contiene diverse disposizioni sul funzionamento del Copyright Office ed il quinto riguarda alcune opere di design. In particolare il DMCA ha il merito di aver introdotto numerose fattispecie di illecito penalmente rilevanti che si uniscono alle criminal offences gi esistenti e di contribuire a creare uno dei primi apparati normativi a tutela del copyright163 sulle reti di comunicazione elettronica. Sul piano della rilevanza penale ha introdotto gli illeciti di elusione dei

primi anni 70; 161Il riferimento ai trattati WIPO Copyright Treaty ed il WIPO Performances and Phonograms Treaty; 162 Questa seconda parte del DMCA intitolata Onile Copyright Infringement Liability Limitation At, noto anche con l'acronimo di OCILLA; 163 R.FLOR, in op.cit, 78;

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sistemi di protezione di copyright (DRM) e di compromissione dell'integrit delle copyright management information attraverso l'introduzione della 1204, titolo 17 U.S.C., che sanziona la violazione delle 1201 e 1202 in un quadro che si completa con la 506. In estrema sintesi le fattispecie di crimal offences puniscono, ai sensi della 506, chi intenzionalmente164 viola il copyright e l'infrazione stata commessa ai fini di un vantaggio commerciale o di lucro, attraverso la riproduzione o la distribuzione di opere protette165 per un valore pari o superiore a 1000 dollari o attraverso la distribuzione di un lavoro in corso di riparazione. L'arsenale delle fattispecie continua con il successivi commi della 506 che alle lettere successive prevede le condotte di apposizione fraudolenta di etichette (506 c), rimozione fraudolenta delle stesse (506 d), falsit commessa in fase di registrazione (506 e). Le pene per le violazioni sono previste dal titolo 18 U.S.C. 2319 e ss e arrivano a 5 anni di reclusione, aumentati fino a 10 in caso di recidiva, accompagnate anche da pene pecuniarie fino a 500mila dollari e che, in caso di recidiva, possono arrivare al milione.

164 L'elemento soggett ivo rishciesto detto "willfullness". La definizione degli elementi della willfullness stata discussa, spesso, dalle Corti, che ritengono non sufficiente la mera knowledge per integrarla, anche se non stato chiarito quali debbano essere tali elementi aggiuntivi. Nel settore oggetto di indagine l'interpretazione del suo significato , pertanto, stata effettuata prendendo come riferimento il patent law e ritenendo la willfullness quando il reo si rappresenta ed effettivamente a conoscenza degli elementi del reato. Sul punto diffusamente R.FLOR, op. Cit., 90 e ss; 165 Il 506.1.b si riferisce alla riproduzione o la distribuzione, anche con mezzi elettronici e durante un periodo di 180 giorni, di una o pi copie o phonorecords, di una o pi opere protette da copyright, che hanno un valore totale di vendita al dettaglio superiore a 1000 usd;

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Da un secondo punto di vista, quello civilistico, la legge richiede per l'attivazione delle difese che vi sia un infringement, cio una violazione non specificamente definita ma che ricostruibile partendo dalla 501 U.S.C. come la violazione di uno dei diritti del proprietario del copyright che abbiano ad oggetto unopera protetta. Al centro del concetto di infringment troviamo quello di copia: necessario che vi sia una copia166 di un'opera e che tale copia sia tale da costituire una violazione167. L'elemento soggettivo non determinante; la mancanza di willfullness168 limiter, al pi, la possibilit di richiedere il risarcimento danni ma non la configurazione di un infringement con le conseguenti azioni restitutorie ed ingiuntive. Anche la dottrina statunitense solita suddividere l'unica categoria delle violazioni in direct e indirect infringement imponendo la responsabilit per lillecito anche indirettamente, quando la relazione tra un soggetto terzo e la violazione diretta o dell'attivit illecita sono sufficientemente vicine.

166 I.G. MAHONY, in Copyright infringement, edited by KLUWER LAW INTERNATIONAL, 1997, 391 ss; Testulamente Without copying, there can be no infringement. Therefore, if the defendants work is the result of independent creation, that is, the defendant did not crib from the plaintiffs work or use the work as a model or for inspiration, no infringement can occur, despite even substantial similarity between the plaintiffs and defendants work ; 167 I.G. MAHONY, in Copyright infringement, Kluwe Law International, 1997, 391 ss; necessario che la copia non sia permessa in qualche modo, ad esempio non ricada nel fair use o altra utilizzazione consentita; testualmente riporta Morover, even if copying has occured, the elements copied from the plaintiffs work must be protectable; 168 Sebbene difficile tradurre il concetto di willfullness alla luce della ricostruzione giurisprudenziale si potrebbe tentare un accostamento alla fattispecie italiana di dolo nella sua accezione pi lata di conoscenza e volont della condotta; Sul punto si rimanda a R.FLOR, op. Cit., 97 ss;

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Questo particolare t ipo di liability si basa sui principi di vicarious o contributory liability169. Il proprietario del copyright pu difendersi attraverso lesperimento di unazione contro linfringer in una corte federale, di uno dei rimedi offerti dalla legge: Injuctions e damages. Linjunction disciplinata dalla 502 USC e consiste nellordine, richiesto dallattore ed impartito dal giudice, ad un facere che corrisponder allinterruzione delle violazioni o altre indicazioni utili a prevenirne di nuove. I damages170, sostanzialmente rappresentano unazione per

risarcimento dei danni con la quale, invece, si accorda la possibilit di ristoro in ordine ai danni attuali, alleventuale profitto realizzato dal resistente nonch agli altri danni previsti dalla legge (statutory damages). Inoltre il giudice171 pu ordinare con decreto, unito o disgiunto alla sentenza definitiva la distruzione, o altra disposizione che appare ragionevole nel caso concreto, di tutte le copie in violazione dei diritti esclusivi del titolare del copyright e di tutti gli oggetti mediante i quali tali copie vennero effettuate. Il DMCA si inserisce in questo quadro di disposizioni che con lavvento di internet mostrarono la loro macchinosit e scarsa utilit
169 Sul punto si veda J.A.L STERLING, op.cit.. con riferimento alla fattispecie di contributory infringement o vicarious infringement; vedi anche I.G. MAHONY, op.cit. 395; the american courts have long imposed liability upon indirect infringers or related defendants, when the relationship between these persons and the direct infringer or the infringing activity are sufficiently close. This liabilty is based upon principles of vicarious liability, contributory liability or both; Sulla responsabilit per fatto altrui in chiave comparata doveroso rimandare a K.ZWEIGERT H.KOTZ, Introduzione al diritto comparato, Vol.II - Istituti, Milano, Giuffr 2011 ,361 ss; 170 504 USC; 171 503 USC;

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ad esclusivo danno dei detentori del copyright. Non solo: tenta di risolvere un problema a cui la giurisprudenza non aveva saputo dare risposta univoca172 e che concerneva linclusione degli internet service provider tra i soggetti responsabili, secondo il nesso di strict liability applicato in giurisprudenza. Le Corti, nelle prime esperienze applicative, infatti, tendevano ad affermare la responsabilit degli ISP, secondo le regole della vicarious lability, ricostruendo il rapporto ISP-utente come un rapporto di potenziale sorveglianza dell'uno sull'altro, in cui uno (l'ISP) agisce con fini economici o di lucro173. Si afferm anche un orientamento che puntava alla configurazione di un contributory liability in capo all'ISP per l'essere a conoscenza della violazione e non averne impedito la commissione. Questi tentativi, tra vicarious o contributory liability, alla lunga, avrebbero portato ad una situazione in cui i Service Provider avrebbero dovuto apprestare misure tecniche efficienti per prevenire le violazioni onerandosi dei relativi ingenti costi e comportando la permanenza sul mercato dei soli soggetti che fossero in grado di far fronte alle spese giudiziarie; in questo senso il DMCA rappresenta una vittoria174 per la categoria degli operatori della rete.

172 G.M.RICCIO, in Profili di responsabilit dellInternet Service Provider, op.cit., 63 ss; 173 I presuppost i per la vicarious liability sono, di norma, individuati nel rapporto di vicinanza variamente considerato a seconda dei casi e l'esercizio di una determinata attivit del soggetto controllante; 174 J.H.REICHMAN,G.B.DINWOODIE, P.SAMUELSON, in A reverse notice and takedown regime to enable public interest uses of technically protected copyrighted works , Berkley Technology law Journal, Vol. 22:981, The DMCA safe harbors represented a major victory for telecom and internet industry groups, given that powerful copyright industry groups had wanted service providers held strictly liable for infringing acts of users";

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Il DMCA, al TITOLO II, cd. OCILLA, interviene proprio in questo contesto creando quello che viene definito un safe harbour, un porto sicuro cio, per gli internet service provider175 i quali sono considerati esenti da responsabilit se rispettano alcune condizioni tecniche richieste dal 512. Nel contempo, attraverso la procedura del notice and take down, pone uno strumento efficace per la rimozione dei contenuti illegali dalla rete internet. La 512 prevede diversi tipi di condotte di cui una definita transmitting, routing, or providing connections, fattispecie in cui: a) la trasmissione dellinformazione proviene da un soggetto terzo176; b) la trasmissione, la connessione, lo stoccaggio delle informazioni rientri in un processo tecnico senza che loperatore selezioni i contenuti da diffondere177; c) il soggetto intermediario non selezioni i destinatari178; d) il contenuto non sia registrato e mantenuto per un periodo di tempo che ecceda quello strettamente necessario allo svolgimento delle finalit tecniche179; e) linformazione non sia modificata180. Il secondo tipo di condotta denominata system caching181, cio quella fattispecie in cui a) il materiale, allo stesso modo, trasmesso da un soggetto terzo e non dall'ISP182; b) il

175 La norma riferisce agli OSP, on-line service provider nella cui categoria trovano sicura cittadinanza gli ISP, internet service provider; 176 512 (a) (1); 177 512 (a) (2); 178 512 (a) (3); 179 512 (a) (4); 180 512 (a) (5); 181 512 (b) (1) ; 182 512 (b) (1) (a);

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materiale

trasmesso

diretto

terze

persone183

c)

la

memorizzazione attuata attraverso un automatico processo tecnico con il solo scopo di essere disponibile al destinatario della trasmissione184; il 512 disciplina, tra l'altro, un altro tipo di service provider: gli information location tools, cio i cd. motori di ricerca, categoria che carente di una disciplina specifica nelle legislazioni europee che hanno legiferato in tema di responsabilit di tali operatori internet. Nonostante la creazione del cd.safe harbour l'ISP non riuscirebbe, comunque, a neutralizzare la minaccia di una responsabilit semplicemente svolgendo un ruolo di neutralit come richiesto dalla legge. Invero, il 512 prevede una procedura attraverso la quale l'ISP tenuto a collaborare alla rimozione dei materiali che si presumono violare il diritto d'autore: il cd. notice and take down. Il prestatore sar esente da responsabilit, infatti, se nonostante la presenza delle reti di sua competenza di materiale in violazione del diritto d'autore egli non sia effettivamente a conoscenza della violazione o non debba presumerlo dalle cc.dd. Red flags185 o non abbia motivo di ritenere l'esistenza di tali materiali desumendola dalle circostanze del caso; in ogni caso condizione essenziale il fatto che l'ISP non ricavi alcun beneficio finanziario direttamente attribuibile all'attivit illecita. In caso contrario, in cui l'ISP abbia conoscenza diretta o desunta dalle circostanze, raggiunta attraverso l'attivit di filtraggio
183 512 (b) (1) (b); 184 512 (b) (1) (c); 185 512 (c) (1) (A) (ii) "in the absence of such actual knowledge, is not aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent. vd. G.M.RICCIO, in Profili di Responsabilit civile degli Internet Service Provider, op.cit, 69;

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e monitoraggio o a causa di una notification, l'ISP deve impegnarsi per rimuovere o disabilitare prontamente l'accesso al materiale. I requisiti per la responsabilit sono, quindi, tre: beneficio economico, conoscenza dell'attivit illecita e inerzia in caso conoscenza. La procedura di notification186, descritta dettagliatamente dal 512 (c.) (2) (A), deve contenere alcuni requisiti essenziali e deve essere inviata al Designated Agent, organo creato ad hoc dall'ISP al fine di ricevere proprio tali notificazioni. La notification inviata dal copyright holder a causa della scoperta di una violazione delle proprie prerogative. Si badi che quando si parla di requisiti essenziali, quelli contenuti al 512 (c.) (3) (A) lettere ii), iii), iv), ci si riferisce a quelle parti la cui mancanza rende la notification come non effettuata. Mentre nel caso in cui vi siano almeno tali requisiti (appunto essenziali) il prestatore deve attivarsi e contattare il
186 La notification descritta dal 512 (3) per essere giudicata valida ed aprire la procedura di Take down deve contenere alcuni requisit i essenziali descritti dettagliatamente dalla norma che si riporta testualmente: (i) A physical or electronic signature of a person authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed; (ii) Identification of the copyrighted work claimed to have been infringed, or, if multiple copyrighted works at a single online site are covered by a single notification, a representative list of such works at that site; (iii) Identification of the material that is claimed to be infringing or to be the subject of infringing activity and that is to be removed or access to which is to be disabled, and information reasonably sufficient to permit the service provider to locate the material; (iv) Information reasonably sufficient to permit the service provider to contact the complaining party, such as an address, telephone number, and, if available, an electronic mail address at which the complaining party may be contacted; (v) A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law; (vi) A statement that the information in the not ification is accurate, and under penalty of perjury, that the complaining party is authorized to act on behalf of the owner of an exclusive right that is allegedly infringed;

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soggetto che ha presentato l'istanza richiedendo l'integrazione dei punti mancanti187. Ricevuta la notification, il destinatario dellistanza, l'ISP, obbligato ad operare il take down, la disabilitazione e la rimozione del materiale presumibilmente illecito. obbligato inoltre, entro un breve lasso di tempo, ad informare della rimozione avvenuta o potenziale, l'utente o il gestore del sito nel quale commesso il presunto illecito e sul quale il materiale era ospitato; questi ultimi, se ritengono che la diffusione sia lecita e non leda alcun diritto di terzi possono a loro volta inviare una counter-notification, in cui fanno valere tale liceit del materiale, con un atto che abbia i requisiti indicati dalla legge188. possibile ipotizzare che l'ISP, nel lavoro di monitoraggio e filtraggio o a seguito di una notificazione sar, prevedibilmente189, molto propenso a rimuovere l'accesso a materiali che si presumono illeciti per non incorrere in responsabilit piuttosto che sincerarsi della validit e legittimit della notification o della liceit dell'utilizzo rischiando di incorrere in ipotesi risarcitorie; non dovendo, tra l'altro, rispondere neanche dei take down che, in buona fede, abbia erroneamente attuato190 nei confronti dell'utente
187 L.A. HOLLAAR, in http://digital-law-online.info; G.M.RICCIO, Profili di responsabilit civile dell'Internet Service Provider, op.cit., 70; 188 512 (g) (3) USC; 189 Cos M.DE CATA, in La responsabilit civile dell'internet service provider, Giuffr Editore, Milano 2010; L'Autore nota come "a fronte di una notification che intimi la rimozione di materiale, il provider, certo di andare esente da responsabilit verso l'autore, infatti indotto ad assecondare tale intimazione senza curarsi di approfondirne la legittimit"; 190 512 (g) (1) No liability for taking down generally. Subject to paragraph (2), a service

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(questi, dimostrata la liceit, potr richiedere il risarcimento soltanto all'autore della notification rivelatasi poi erronea191). Il proprietario del copyright pu, inoltre, richiedere una subpoena all'autorit giudiziaria; atto con cui si rivolge un ordine all'ISP con il quale si intima la comunicazione dei dati che permettano di identificare l'infringer ed eventualmente agire nei suoi confronti192. Si tratta di uno strumento eminentemente stragiudiziale e sottratto alle garanzie del contraddittorio attraverso il quale il titolare del diritto, che sarebbe legittimato ad agire con una notification, richiede all'ISP, pena la responsabilit di questultimo, di rilevare l'identit dell'autore dell'asserito illecito: ci che risulta in aperto contrasto con la protezione tradizionalmente accordata dall'ordinamento nordamericano alla privacy193. Proprio su questi presupposti una Corte federale194, in appello, ha dichiarato nel 2003 illegittimo la 512 (h). Il caso, peraltro rimasto isolato, era limitato ad una controversia in cui tale subpoena venne richiesta nei confronti di un access provider, di un provider che aveva, cio, fornito la sola connettivit, ci che smentisce possibilit di ricezione analogica in altri casi simili.
provider shall not be liable to any person for any claim based on the service providers good faith disabling of access to, or removal of, material or activity claimed to be infringing or based on facts or circumstances from which infringing activity is apparent, regardless of whether the material or activity is ultimately determined to be infringing"; 191 C. BEAMS, in The Copyright Dilemma Involving Online Service Providers: Problem Solved for Now, Federal Communications Law Journal, vol. 51, 1999, 823 ss; 192 512 (h); 193 Cos M.DE CATA, in op.cit, pag. 127; 194 Il caso giudiziario a cui si fa riferimento il caso "Verizon", Recording Indus. Ass'n of Ann V. Verizon Iternet Servs Inc., del 2003 deciso da una Corte Federale del distretto di Columbia;

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Strutturato come una procedura interamente stragiudiziale, il notice and take down offre la possibilit ai copyright holders di rimuovere prontamente i materiali protetti da copyright attraverso una rimozione selettiva richiesta all'ISP. Nei casi in cui l'uploader non promuova il procedimento di opposizione attraverso la counternotice il materiale verr prontamente e efficientemente rimosso. Nel caso opposto, la procedura apre le porte ad un ricorso giudiziale con le garanzie proprie dello strumento giurisdizionale.

3.1. Gli sviluppi legislativi negli Stati Uniti: SOPA e PIPA

Per completare il quadro normativo statunitense ed, in generale, la colorazione dei nuovi strumenti di enforcement nel copyright nordamericano meritano qualche cenno due progetti di legge presentati, anche se attualmente accantonati, in seno al Congresso Americano. Si tratta delle proposte legislative note come SOPA195, acronimo di Stop Online Piracy Act, e di PIPA, acronimo di Protect IP Act. Il SOPA196, proposta presentata dal senatore Repubblicano Lamar Seelingson Smith, nasce per apprestare strumenti per la repressione

195 La proposta di legge la HR3261 dell'Ottobre 2011, consultabile all'indirizzo internet http://judiciary.house.gov/hearings/pdf/112%20HR%203261.pdf; 196 Nome completo "To promote prosperity, creativity, entrepreneurship, and innovation by combating the theft of U.S. property, and for other purposes";

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della pirateria informatica e in generale delle violazioni del copyright fornendo ai titolari dei diritti lesi la possibilit di agire sia nei confronti dei soggetti che materialmente e personalmente abbiano commesso la violazione, sia nei confronti dei siti web o dei portali intenet che tali contenuti abbiano ospitato. Il meccanismo repressivo prevede una sorta di isolamento del sito web attraverso il quale viene commessa la violazione. I detentori dei diritti o il Dipartimento di Giustizia, per il tramite dell'attorney general, possono chiedere ad un giudice l'emissione di un'ordinanza con la quale si impedisce il collegamento al sito attraverso motori di ricerca, la possibilit di sottoscrivere contratti pubblicitari, l'utilizzo di mezzi di pagamento elettronici, condotte di linking da altri siti web, fino al blocco totale del sito, ordinato ad un Internet Service Provider. Il soggetto colpito dall'ordinanza giudiziale avrebbe soltanto 5 giorni di tempo per appellare fermo restando che l'oscuramento sarebbe gi avvenuto. Alla section 104 del disegno prevista, inoltre, l'esenzione da ogni responsabilit e la sottrazione da ogni rischio di azione dinanzi ad ogni corte statale o federale nonch dinanzi ad ogni Agenzia ed Autorit per gli internet service provider (gestori di motori di ricerca e fornitori di servizi di pagamento e pubblicit online) che assumano, volontariamente, iniziative per rimuovere contenuti considerati in violazione di altrui diritti di propriet intellettuale o bloccarne laccesso197.

197 Sul punto interessante ricostruzione di G.SCORZA, in Our opinion about SOPA, in www.guidoscorza.it;

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L'altra proposta, PIPA, presentata in epoca precedente rispetto al SOPA, (risale al Maggio 2011), appare come la riscrittura di un precedente testo legislativo, il Combating Online Infringement Counterfeits Act, noto come COICA, gi arenato al Senato nel corso del 2010 e di non molto differente dalla gi trattata SOPA. In particolare anche questa proposta di legge finalizzata a combattere le contraffazioni e la pirateria in particolare rivolgendosi contro i cc.dd. "rogue websites", e prevedendo una serie di misure di isolamento dei siti che offrono e/o ospitano materiale illecito. Le due proposte di legge (SOPA e PIPA) hanno prodotto oltre ad un enorme dibattito internazionale, anche quella che stata definita come la pi grande protesta che la rete abbia conosciuto fino ad ora. Sotto il vessillo del cd."SOPA strike", il 18 Gennaio 2012, a pochi giorni dal voto198 del Senato americano, i maggiori portali internet della rete, in tutto il mondo, hanno organizzato un black out di diverse ore per protestare contro SOPA e PIPA. La partecipazione di alcuni tra gli operatori pi influenti e noti della rete nonch l'imponente effetto mediatico hanno portato ad una sospensione dell'iter di approvazione dei due bills.

4. La Spagna e la ley Sinde

Bench la legge spagnola sul diritto d'autore necessitasse gi da

198 Il voto del Senato Americano era previsto per il 24 Gennaio 2012;

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lungo tempo di un intervento innovatore, una rimodulazione della disciplina, anche in attuazione delle direttive comunitarie in materia, si avuta soltanto con la Ley 23/2006199 che ha modificato la legge spagnola sulla propriet intellettuale risalente al 1996. Il recepimento della direttiva 2001/29/CE, infatti, venne attuato in Spagna in un contesto di ampia riforma del sistema di gestione collettiva dei diritti di propriet intellettuale. Il diritto d'autore spagnolo incentra la tutela sul riconoscimento di diritti esclusivi in capo agli autori sia sotto il profilo patrimoniale che sotto quello morale200; i diritti riconosciuti agli autori, disciplinati dalla Parte II della Ley, si completano con Otros derechos de propiedad intelectual, i diritti affini o connessi, riconosciuti agli esecutori, ai produttori di opere audiovisive ed ai broadcaster. Il diritto d'autore nasce per il solo fatto della creazione201 e consiste nel diritto esclusivo di sfruttamento202 dell'opera senza alcuna limitazione se non quelle stabilite dalla legge203. Esso si esplica nei diritti esclusivi di autorizzare (e quindi di vietare) la riproduzione,
199 Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril . Il quadro completo della legislazione spagnola in materia di diritto dautore reperibile al seguente indirizzo: http://www.cedro.org/normativa_nacional.asp); 200 In tal senso anche il diritto spagnolo si inserisce nella tradizione che abbiamo definito come franco-germanica in contrapposizione all'impostazione giuridica anglo-americana; 201 Art icolo 1 Ley 23/2006, La propiedad intelectual de una obra literaria, artstica o cientfica corresponde al autor por el solo hecho de su creacin; 202 Art.2 Ley 23/2006; 203Tali limitazioni sono essenzialmente contenute nel Libro I, Tituolo III, Capitulo II della Ley 23/2006, rubricato Limites e che cont iene una serie di limitazioni all'applicazione del diritto esclusivo d'autore dagli artt.31 a 40bis;

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distribuzione, comunicazione al pubblico e la trasformazione dell'opera204. L'articolo 138 della Ley prevede, in aggiunta alle regole generali sulla responsabilit civile e penale consistenti nella cessazione della condotta e nel risarcimento del danno patrimoniale e morale, un ulteriore strumento in caso di violazioni del diritto d'autore, consistente in un rimedio inibitorio nei confronti degli on line provider a cui il giudice pu chiedere la sospensione dei servizi nei confronti di terze persone le quali utilizzino i servizi erogati per fini illeciti. La norma fa salve le disposizioni della Ley 34/2002 sul commercio elettronico205. Il Governo spagnolo, in un pi vasto programma di sviluppo legato alla tecnologia ed all'innovazione della Rete Internet206, ha presentato significative innovazioni in materia di lotta alla pirateria on line attraverso l'opera di un tavolo istituzionale con gli operatori del settore instaurato dal Governo. Il tavolo gi a partire dal 2005 ha varato, dall'altro fronte, un dettagliato piano di contrasto alla pirateria basandolo su strumenti di cooperazione tra i vari soggetti detentori di interessi coinvolti nel dibattito, il ricorso a modelli di
204 Previsti dagli artt.18 (reproduccin), art.19 (Distribucin), art.20 (Comunicacin publica), art.21 (Transformacin); 205 La norma fa riferimento alla Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico, legge con cui il legislatore spagnolo ha recepito la Direttiva Europea 30/2000/CE relativa a determinati aspetti del'informazione, in particolare il commercio elettronico; 206 Il programma prevedeva, ad esempio , l'obbligho in capo ai providers di fornire una connett ivit adeguata agli utenti con connessione a banda larga e velocit pari ad almeno 1 Mbps; dei servizi della societ

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remunerazione innovativi, l'informazione e la sensibilizzazione degli utenti, nonch il rafforzamento delle cooperazione interistituzionale e internazionale. A ci accompagnando un quadro organico di iniziative che vanno dagli sgravi fiscali incentivanti la realizzazione di siti web per il download legale207. Attualmente in Spagna il dibattito sul diritto d'autore interamente concentrato sulla legge cc.dd. Synde, dal nome del ministro proponente208, con il quale si indica una parte della legge sull'Economa Sostenible proposta il 27 novembre 2007 e approvata dal Governo spagnolo il successivo 15 Febbraio 2011. Nonostante il passaggio parlamentare l'allora governo guidato da Zapatero, a causa del dissenso incontrato dalla nuova proposta legislativa, evit di emanare, a completamento della disciplina, un regolamento di attuazione e lasciando, sostanzialmente, che la nuova Ley rimanesse lettera morta. Per il completamento della disciplina di dettaglio si dovuto aspettare il passaggio di consegne e l'elezione del nuovo governo che nei primi mesi di attivit, su proposta del Ministro della Cultura Wert, ha promulgato le norme di attuazione. La legge, anche nota come Sinde-Wert, rappresenta la 43esima209 Disposizione Finale della Ley de Economa Sostenible (LES) che modifica in buona
207 Sul punto AGCOM, Il diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica, Indagine conoscitiva, pagg.53 ss.; 208 La legge stata proposta da ngeles Gonzlez-Sinde Reig, Ministro della Cultura spagnola; 209 La Disposicin final cuadragsima tercera, rubricata Modificacin de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico , el Real Decreto legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, para la proteccin de la propiedad intelectual en el mbito de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico;

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parte le precedenti leggi in materia di diritto d'autore. In primis istituisce, inserendo l'art.158, nella Ley de propriedad intellectual del 1996, la Comisin de Propiedad Intelectual, nell'ambito del Ministero della Cultura, suddivisa in due sezioni: la Prima avente funzioni di arbitrato e mediazioni per gli scopi della legge, la Seconda sezione dedicata alla tutela della propriet intellettuale che si occupa, invece, dell'attuazione di misure di tutela e di repressione delle violazioni sulle reti internet. La sezione ha il potere di interrompere un servizio o di rimuovere un contenuto nel caso in cui il provider, direttamente o indirettamente, agisca con fine di lucro o soltanto possa potenzialmente causare (o abbia causato) danni patrimoniali210 ai detentori di diritti d'autore. La Commissione, su denuncia del detentore del diritto, portando a conoscenza del provider la presunta violazione e l'inizio del procedimento, lascia a quest'ultimo la possibilit, entro 48 ore, di operare volontariamente il take down del contenuto illecito, ponendo fine al procedimento nei suoi confronti o, se del caso, a presentare allegazioni e prove a sostegno della liceit dell'utilizzo del contenuto. Scadute le 48 ore opera, poi, il take down del contenuto o altra misura utile nel caso di specie. In ogni caso la misura proporzionalmente211 ritenuta opportuna dalla Commissione non pu essere attuata senza la autorizzazione giudiziale ai sensi

210 4,Disposicin final cuadragsima tercera; 211 La ley richiede che la Commissione promuova la sua attivit conformemente a los principios de objetividad y proporcionalidad, el ejercicio de las funciones previstas en los artculos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, para la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneracin por los responsables de servicios de la sociedad de informacin;

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delle norme in tema di contenzioso amministrativo212. Tale disegno legge, da molti associato all'Hadopi di esperienza francese, ha subto molte critiche dall'opinione pubblica spagnola. La fondamentale differenza con il provvedimento dei three stikes ravvisabile, invero, nel fatto che la sanzione prevista pensata pi per colpire la pubblicazione non autorizzata di contenuti disponendone la rimozione e non per incidere sui diritti dei singoli utenti di accedere ad Internet nonostante la presenza di violazioni accertate del diritto dautore. Un'associazione Spagnola213 per i diritti civili ha da subito impugnato la Ley Sinde dinanzi al Tribunale Supremo Spagnolo censurandolo come incostituzionale nella parte in cui attribuisce a un organo amministrativo compiti e poteri che spettano in via esclusiva allautorit giudiziaria, chiedendone contestualmente la sospensione cautelare.

5. La Direttiva IPRED cd.enforcement

Nell'ambito delle tutela dei diritti di propriet intellettuale l'Unione

212 Disposicin final cuadragsima tercera, 4, En todo caso, la ejecucin de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigir de la previa autorizacin judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artculo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa; 213 Il riferimento alla "Asociacin de internautas"; http://www.internautas.org/

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Europea ha adottato il 29 Aprile 2004, la Dirett iva 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di propriet intellettuale conosciuta anche con l'acronimo I.P.R.E.D.214, o Direttiva Enforcement. Tale

provvedimento, recepito in Italia con il d.lgs. 140/2006 mira ad eliminare le disparit tra gli ordinamenti dei singoli Stati membri in materia di strumenti per assicurare il rispetto dei diritti di propriet intellettuale"215 e tenta di costruire un quadro unitario di tutela al fine di assicurare un livello elevato, equivalente ed omogeneo di protezione della propriet intellettuale nel mercato interno dal momento che a causa dell'assenza di misure efficaci che assicurino il rispetto di tali diritti, l'innovazione e "la creazione sono scoraggiate e gli investimenti si contraggono"216. La Direttiva, come si legge dai Considerandum 4 e 5, si inserisce in un contesto in cui nonostante gli accordi TRIPs217, a cui tutti gli Stati membri sono legati, sussistono ancora notevoli differenze in relazione agli strumenti utilizzati dagli ordinamenti nazionali in ordine alla tutela dei diritti di propriet intellettuale. Per questo il legislatore europeo detta precise norme in tema di misure, procedure e mezzi di ricorso all'autorit giudiziaria
214 L'acronimo deriva dalla denominazione in lingua inglese del titolo della Direttiva, denominata "Directive on the enforcement of intellectual property rights "; 215 Considerando n.8 della Direttiva. Il testo prosegue specificando che "tali disparit pregiudicano il corretto funzionamento del mercato interno e rendono impossibile assicurare che i diritti di propriet intellettuale beneficino di un livello di tutela omogeneo su tutto il territorio della Comunit. Questa situazione non favorisce la libera circolazione nel mercato interno, n crea
un contesto favorevole ad una sana concorrenza tra le imprese";

216 Considerando 3 Direttiva 2004/48/CE; 217 Gli accordi denominati dalla Direttiva ADPIC, di cui vi parola nel Considerando 4 e successivi, l'acronimo di "Accord sur les aspects des droits de proprit intellectuelle qui touchent au commerce"; Gli accordi TRIPs vengono fatti salvi dall'applicazione della presente dirett iva: in tal senso dispone anche l'art.2.3. Lett b);

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necessari per la tutela della propriet intellettuale, tra cui vi sono ricompresi i diritti di propriet industriale, specificando, all'art.3, che tali mezzi e procedure debbano essere leali ed equi, effettivi, proporzionati e dissuasivi, non inutilmente costosi e non possano comportare termini irragionevoli n ritardi ingiustificati. Il legislatore italiano nel recepire la Direttiva ha apportato modifiche sia alla legge sul diritto d'autore (l.633/41, l.a.) che al Codice della propriet industriale (D.Lgs. n.30 del 10.2.2005) inserendo nell'uno e nell'altro nuove norme in tema di poteri istruttori, diritto d'informazione, provvedimenti cautelari, misure sanzionatorie e risarcimento del danno. L'art.6 della Direttiva permette all'autorit giudiziaria, su richiesta della parte di disporre di poteri istruttori tra cui l'ordine di produzione delle prove alla controparte o, nelle violazioni su scala commerciale, l'ordine di comunicazione delle documentazioni bancarie, finanziarie o commerciale che si trovano in possesso del presunto autore della violazione218; il giudice pu disporre, ex art.7 co.1, di misure preventive e conservative in ambito probatorio, compreso il sequestro conservativo. A norma dell'art.8 l'autorit pu ordinare, nel contesto di un procedimento, all'autore della violazione di fornire le informazioni sull'origine e sulle reti di distribuzione. In tema di misure provvisorie la Direttiva prevede l'ingiunzione interlocutoria, volta a prevenire le violazioni potenziali o successive
218 S.COPPOLA, Manuale breve di diritto dei marchi, a cura di M.ANTONIOL, Exeo-edizioni, 2009, p.237;

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ad una prima violazione qualora risulti suscettibile di essere reiterata, anche nei confronti degli intermediari i cui servizi sono utilizzati per la commissione dell'illecito, il sequestro dei prodotti contraffatti, la consegna di tali prodotti. Per quanto riguarda le misure correttive previsto all'art.11: a) il ritiro dai circuiti commerciali; b) l'esclusione definitiva dai circuiti commerciali219; c) la distruzione dei materiali e gli strumenti principalmente utilizzati per la fabbricazione e la produzione di tali merci. L'art.13 detta, poi, un'apposita disciplina per il risarcimento del danno, considerato un particolare punto debole del sistema di tutela europeo. Come si legge dal 26imo considerando, il risarcimento dovrebbe tener conto di tutti gli aspetti pertinenti, tra cui la perdita di guadagno subita e i guadagni illecitamente realizzati e, se del caso, eventuali danni morali arrecati220. Allo stato, infatti, il risarcimento dei danni oltre a non essere commisurato all'arrichimento indebito, ma solo alla perdita effettiva, non assume una portata veramente dissuasiva. Sempre ai fini dissuasivi si ritrova nel testo all'art. 11 la comminatoria

219 Non ben chiara la differenza tra queste due tipologie di misure tanto che nella Relazione della Commissione, al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni sull'applicazione della Direttiva Enforcement, presentato in data 22 Ottobre 2010, si legge sul punto: "Come esposto pi precisamente nel Documento di lavoro dei servizi della Commissione, potrebbe essere necessario un ulteriore chiarimento della definizione di 'misure correttive'. In particolare, nella maggior parte dei testi legislativi nazionali non ben definita la distinzione fra il 'ritiro', e 'l'esclusione definitiva' dai circuiti commerciali di beni riconosciuti come cause di violazione del diritto di propriet intellettuale"; 220 M.PATRINI, in La Direttiva Comunitaria 2004/48 c.d. Enforcement, www.mglobale.it nota come "Con questa norma si finalmente sancito il diritto ad un risarcimento del danno da contraffazione che contempli diversi criteri di quantificazione, ivi incluso il mancato guadagno del titolare del diritto leso, provocato dalla accertata violazione, assieme alla considerazione dei profitti realizzati dal contraffattore";

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di astraintes, per ogni violazione successiva, e all'art. 15 pubblicazione delle decisioni giudiziarie.

la

La Direttiva. attualmente in fase di revisione221, dopo il tentativo fallito222 di ristrutturazione tentato con la proposta di Direttiva nota come IPRED 2, presentata nel Luglio del 2005, non comprende alcuna previsione a carattere penale per la lotta contro la contraffazione e la pirateria.

6. La direttiva sul commercio elettronico

Le caratteristiche intrinseche della rete internet hanno, come si visto nei paragrafi precedenti, notevolmente ampliato la possibilit di commettere illeciti di qualunque genere ed in particolare in tema di diritto d'autore. Gli operatori della rete, in sintesi individuati come Internet Service Providers forniscono una serie di servizi diversificati che vanno dalla fornitura di connettivit a quella di newsgroup, forum, siti web, weblog, mailing e che in linea di massima vengono accomunati da caratteristiche comuni calibrate sul pi o meno

221 Lo ha annunciato la Commissione europea, alla fine della consultazione pubblica sulla Direttiva e alla presentazione della Relazione definitiva. Secondo la Road Map stilata in Commissione il provvedimento in modifica dovr essere presentao nel mese di Settembre 2013; 222 L'abbando del progetto di riforma della Dirett iva stato ufficialmente abbandonato nel 2010 ed annunciato sull'Official Journal C 252, il 18 Settembre 2010 da parte della Commissione Europea;

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ampio coinvolgimento del provider nella selezione del materiale immesso in rete223 o sullattivit di mera intermediazione. La distinzione degli operatori nelle tre categorie di access, hosting e content provider, a seconda dell'attivit svolta in via principale dall'operatore, utile a descrivere un quadro sufficientemente dettagliato del funzionamento della rete. L'access provider quel soggetto che consente la connessione alla Rete, assegnando al cliente un Internet Protocol (I.P.); l'host provider mette a disposizione del cliente una porzione di disco rigido fornendo quella che viene definita ospitalit ed infine il content provider, il soggetto che crea il contenuto e lo immette su uno spazio telematico a disposizione del pubblico. In realt gli operatori della rete molto raramente si occupano soltanto di una delle attivit in esame ma pi spesso contemporaneamente ne dirigono diverse, potendosi configurare a seconda dei casi come access, hosting o addirittura content providers. La tipologia dei provider pu essere

ulteriormente specificata considerando ad esempio la categorie degli operatori che forniscono motori di ricerca, information

223 Sul punto G.M. RICCIO, in Profili di Responsabilit civile dell'Internet Service Provider , op.cit., testualmente "La distinzione non priva di interesse perch, come avremo modo di vedere, rappresente il criterio discretivo adottato dalla direttiva sul commercio elettronico per individuare le attivit che, a determinate condizioni, non possono essere fonte di resonsabilit, godendo di un regime di particolare favore"; Sul punto vedi anche A.PIERUCCI, La responsabilit dei provider per i contenuti illeciti della rete, op.cit., 158 e ss. L'Autore nota come la diversit delle att ivit di rifletta sulla diversa misura di partecipazione dei providers agli illecit i eventualmente commessi da terzi nonch sul grado di diligenza esigibile e sul regime stesso di responsabilit;

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location tool provider224. Le potenzialit dannose di un simile ventaglio di possibilit fornite all'utente della rete assieme all'impossibilit, spesso, di individuare la fonte di particolari comportamenti ha spinto negli anni a rivolgere l'attenzione piuttosto verso questi operatori per almeno due ordini di motivi: gli utenti non sono facilmente individuabili225; una volta individuati non sempre possiedono una capacit economica che gli permetta di risarcire i danni provocati. In tale contesto naturale che le pretese risarcitorie si rivolgano verso quei soggetti che appaiono molto pi facilmente individuabili e che hanno di certo maggiore capienza economica per far fronte alle pretese risarcitorie. Fin dai primi passi mossi nella problematica della responsabilit degli Internet Service Provider dottrina e giurisprudenza si sono

224 M. DE CATA, in op.cit., fa riferimento anche ad altre tipologie di operatori quali i bullettin board operator, che offrono servizi di messageria o altri che garantiscono la comunicazione tra utenti in tempo reale, chat room operator; Sul punto G.M.RICCIO in Profili di Responsabilit..., op.cit., individua anche l'ulteriore tipologia dei newsgroup operator, operatori che predispongono liste di discussione che possono essere libere o moderate a seconda che l'operatore selezioni o meno i messagi da pubblicare; 225 La questione della tutela dell'anonimato cost ituisce uno dei punti centrali delle problematiche legate alla rete internet soprattuto in un discorso globalizzato. A volte considerato come riflesso della libert d'espressione, il ricorso all'anonimato assume un senso diverso riguardo a situazioni in cui appare opportuno per godere della pi ampia libert di espressione in part icolar modo in riferimento a Peasi ove tale esercizio potrebbe essere limitato; Sul punto di veda Raccomandazione n.3/1997 del 3 Dicembre 1997 del "Gruppo per la tutela delle persone fisiche" istitutito con Direttiva 95/46/CE in cui si definisce il diritto all'anonimato "essenziale se si vogliono mantenere nel cyberspazio i diritti fondamentali alla riservatezza e alla libert di espressione". Si veda sul punto l'interesante ricostruzione di G.SCORZA in Anonimato in Rete e responsabilit del provider, 2002, Riv.On-Line. Interlex, consultabile all'indirizzo internet http://www.mcreporter.info/stampa/scorza2.htm;

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mossi consapevoli del fatto che l'imputazione di una qualche responsabilit potesse essere ancorata a diversi parametri (per colpa, oggettiva, per fatto altrui) e che a seconda del parametro prescelto si sarebbe ottenuto un effetto diverso sul mercato dei provider226, proprio perch il regime di responsabilit ne costituisce un elemento strutturale227. Creare un sistema di responsabilit per i provider comporta rischi non soltanto economici (ad es. scomparsa degli operatori di minori dimensioni) ma in particolare influisce anche su aspetti pi squisitamente legati alle libert ed ai diritti fondamentali, compromessi da una trasformazione dei provider in censori istituzionali228: i provider nel caso in cui dovessero rispondere degli eventuali illeciti, sarebbero, infatti, orientat i a selezionare le utenze in modo economicamente sostenibile, censurando quelle pi pericolose anche se solo potenzialmente dannose con effetti catastrofici sulla libert di accesso e di espressione in internet.
226 M. DE CATA, in op.cit., p.75, distingue principalmente underdetterrence, overdeterrence, slapp in una scala ascendente che va fino allo Slapp. L'Autore descrive la risposta del mercato economico dei providers a seconda della tipologia di responsabilit. In un caso, quello della underdeterrence, gli ISP non adotteranno alcuna misura di sicurezza; al contrario in situazioni di overdeterrence gli ISP di dimensioni non consistenti potrebbero essere costretti ad abbondonare il mercato; 227 R.BOCCHINI, La responsabilit contrattuale ed extracontrattuale telematica, in Manuale di diritto dell'informatica, a cura di D.VALENTINO, Milano 2006, 68 e ss.; 228 L'espressione di S.RODOT. In particolare si veda S.RODOT, Relazione introduttiva al convegno Internet e Privacy - quali regole?, testualmente l'Autore: "Quindi noi affermiamo in astratto la libert della rete, ma facciamo del provider un censore istituzionale e rischiamo in questo modo di entrare in contraddizione con un altro dei caratteri che alla rete viene attribuita, quella di essere un potente strumento di disintermediazione. Si dice: la possibilit del contatto diretto, superare gli intermediari tradizionali. E' vero, la comunicazione, punto a punto. Ma se noi, di questo intermediario tecnico, che il provider, facciamo anche un intermediario sociale, un filtro giuridico, ricostituiamo condizioni di intermediazione in modo sicuramente pericoloso";

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Emblematica sul punto fu l'operazione dei maggiori provider francesi all'indomani della sentenza Hallyday229 della Corte d'Appello di Parigi, i quali per timore di incappare nelle pretese risarcitorie per responsabilit oggettiva, oscurarono pi di cinquemila siti internet sospetti. Per la stessa strada si incontra la diffusione dei cc.dd. Slapp230, ossia di azioni risarcitorie intentate strumentalmente da grandi societ non per ottenere risarcimenti ma al fine di scoraggiare determinati comportamenti tra cui il diritto di critica e pi in generale la partecipazione democratica. Sia da un punto di vista economico-concorrenziale sia dall'altro pi strettamente legato alla libert di pensiero l'intervento uniformatore dell'Unione Europea si inscrive in un contesto piuttosto disorganico costruito dalle giurisprudenze nazionali che si ritrovarono, in assenza di un quadro normativo ad hoc a risolvere questioni di responsabilit
229 La sentenza della Corte d'Appello di Parigi del 10 Febbraio 1999, ed affermava che "il provider che nell'offrire ospitalit sul sito da lui gestito e creato, consente a chiunque e sotto qualsiasi denominazione, o anche anonimamente, di diffondere segni, scritti, immagini, suoni e messaggi sprovvisti del carattere di corrispondenza privata, eccede manifestamente il ruolo tecnico di semplice trasmett itore d'informazioni e deve, dunque, assumerne verso terzi le conseguenze di tale attivit". M.E. BICHON, in Nte a Cuor d'Appel de Paris, 10 fvrier 1999, in Droit.Inf e Tec, 1999, nota come basando la responsabilit non sul normale criterio di imputazione ma sulla natura del servizio svolto dal provider la Corte adottava surrett iziamente un criterio oggett ivistico di responsabilit disattendendo tra l'altro quanti ormai comunemente accettato gi dalla dottrina francese in ordine all'inesigibilit di un controllo tecnico continuo ad opera del service provider; 230 SLAPP l'acronimo di Strategy Law against Public Partecipation, e consistono in azioni risarcitorie create ad hoc per scoraggiare determinati comportamenti. Pi diffusi negli anni passati nei confront i degli altri media, sembrerebbero mostrare tutto il loro potenziale con effett i maggiormente deleteri sul nuovo media internet a ragione delle caratteristiche di apertura e globalizzazion; Sul punto vd. anche G.PRING, SLAPPS: getting sued for speaking out, Temple University Press, 1996;

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intentate dai detentori dei diritti. I giudici di merito e di legittimit tendenzialmente optavano per un ricorso analogico a normative di settori affini evitando di incorrere nel divieto del non liquet231. In un primo momento i giudici ricorsero analogicamente alla figura che pi appariva vicina, quella dell'editore232. Seguendo la strada imboccata dai giudici statunitensi gi nei primi anni '90233, la giurisprudenza italiana, nelle prime pronunce sul tema tendeva ad equiparare la figura del provider a quella dell'editore234 secondo il disposto del art.57 c.p., dal punto di vista delittuoso, e costruendo la fattispecie di omesso controllo in termini civilistici. L'atteggiamento
231 M.CONTE, Le prove civili, in Trattati a cura di P.CENDON, Seconda Edizione, Milano, Giuffr 2010, pagg. 55 e ss..; C.MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, Vol.1, Ed.8, 2010, pagg. 57 ss. Il non liquet , a pieno titolo, definibile come un principio cardine del nostro ordinamento processuale secondo il quale una controversia deve in ogni caso risolversi con una pronuncia del giudice che dia ragione all'una o all'altra parte, non potendo il diritto lasciare "zone d'ombra", campi in cui la realt giuridica non possa sovrapporsi a quella fattuale. La giurisprudenza, fedele a tale principio cardine, sottolinea come il giudice debba arrivare sempre e comunque ad una decisione utilizzando tutti gli strumenti che il legislatore gli fornisce; 232 Sul punto G.M.RICCIO, Profili di responsabilit civile dell'Internet Provider, pagg.26 e ss; 233 L'equiparazione del Internet Provider all'editore era stata espressa in diverse pronunce precedenti all'amanazione del Commuication Decency Act (CDA) del 1996. In particolare il riferimento a Daniel v. Dow Jones, noto come il primo caso di diffamazione compiuta per mezzo internet, e Cubby v. CompuServe; 234 Critiche su tale configurazione provenivano da gran parte della dottrina in particolar modo per il fatto che la responsabilit editoriale si fondasse sempre sulla possibilit del direttore o vice-direttore di controllare l'informazione diffusa o di impedirne, nel caso, la pubblicazione. G.M. RICCIO in op.cit., pag.31, nota come La legge n.47 del 1948 fornirebbe una definizione rigidamente circoscritta del fenomeno che non consentirebbe una libera estenzione ad altri settori; Contrario ad un estensione analogica anhe V.ZENO-ZENCOVICH, La pretesa estensione alla telematica del regime della stampa: note critiche, in Dir. informaz. informat., 1998, pag. 15; nonch P.COSTANZO, in La "Stampa" telematica nell'ordinamento italiano, in Costituzionalismo.it, Fasciolo 2, 2011;

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della giurisprudenza italiana, gi nei primi casi sul tema235, nonostante il successivo revirement236, mostr il fianco a numerose critiche evidenziando quanto il vulnus risultasse poco colmabile con ricorso ad espedienti analogici ma necessitasse di una

regolamentazione propria. D'altro canto, gli effetti distorsivi sulla concorrenza potenzialmente producibili da normative statali troppo rigorose spingevano verso una regolamentazione quanto pi uniforme possibile a livello europeo. La disciplina della responsabilit del provider , perci, stata
235 Il primo caso in tema di responsabilit dell'internet service provider in Italia fu deciso dal Tribunale di Napoli , il 9 Agosto, 1997 (ordinanza) in tema di Concorrenza sleale su internet. Il caso riguardava la diffusione su un sito internet di atti di concorrenza sleale, attraverso la diffusione su un sito web di messaggi promozionali in cui veniva fatto uso non autorizzato di segni distintivi appartenent i ad altra impresa. La corte decise per la responsabilit non solo dell'user ma anche del hosting provider. Sul tema vd. M.DE CATA, op.cit., pag.158. L'Autore nota sul punto come la ratio della decisione della Corte era fondata su un concetto di base: la severit della legge sulla stampa dettata dalla necessit di sottoporre a controlli accurati l'esercizio di attvit potenzialmente fonte di enormi danni a causa della sua diffusione e dell'elevato numero di destinatari raggiungibili, a fortiori, al nuovo media internet andava applicata la stessa se non una pi ampia severit a causa delle potenzialit diffusive e lesive ben maggiori di quelle della stampa; 236 Il caso giudiziario che fa da spartiacque l'Ordinanza del Tribunale di Roma del 4 Luglio 1998, leggibile al link www.interlex.it/testi/or980704.htm, con cui il Tribunale di Roma rigettava un ricorso della Banca del Salento con la quale la parte attrice chiedeva un provvedimento d'urgenza per la rimozione di un messaggio ( a contenuto diffamatorio) immesso su di un newsgroup di Mailgate, un servizio della Pantheon s.r.l., da un utente privato. Il giudice, anche sottolineando che il newsgroup non avesse alcun moderatore, affermava: il provider non pu essere chiamato a rispondere in proprio per le attivit svolte nella sua qualit di organo responsabile del news-server Pantheon s.r.l. Neppure la Pantheon s.r.l. da ritenersi legittimata passiva dal presente ricorso, in quanto il news-server si limita a mettere a disposizione degli utenti lo spazio "virtuale" dell'area di discussione e nel caso di specie, trattandosi di un newsgroup non moderato, non ha alcun potere di controllo e vigilanza sugli interventi che vi vengono inseriti;

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regolamentata nel quadro europeo della disciplina dell'e-commerce, alla Sezione IV (art.12-15) della Direttiva 2000/31/CE, la cd. Direttiva sul commercio elettronico237. Il provvedimento, seppur dedicato principalmente ad aspetti contrattuali del commercio in internet, contiene un'intera Sezione dedicata alla responsabilit dei prestatori intermediari238. La volont, chiara dai Considerando239 delle Direttiva, di costruire un quadro normativo uniforme che non

ostacoli lo sviluppo dei servizi transnazionali ed agevoli il buon funzionamento del mercato interno, traendo spunto dalle regolamentazioni statunitense240 e tedesca241, regola una serie di
237 La Direttiva 2000/31/CE dell'8 Giugno 2000 relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ dell'informazione, in particolare il commercio elettronico nel mercato interno, in GUCE 17 Luglio 2000, n.l.178/1; 238 G.M.RICCIO, in op.cit., 75, come la Direttiva abbia creato una sorta di "legge nelle legge" sulla scorta di quanto aveva creato il legislatore statunitense con il DMCA, in particolare con le previsione del safe harbour OCILLA; 239 In part icolare il considerando 40 recita "Le attuali o emergenti divergenze tra le normative e le giurisprudenze nazionali, nel campo della responsabilit dei prestatori di servizi che agiscono come intermediari, impediscono il buon funzionamento del mercato interno, soprattutto ostacolando lo sviluppo dei servizi transnazionali e introducendo distorsioni delle concorrenza. In taluni casi, i prestatori di servizi hanno il dovere di agire per evitare o per porre fine alle attivit illegali. La presente direttiva dovrebbe costituire la base adeguata per elaborare sistemi rapidi e affidabili idonei a rimuovere le informazioni illecite e disabilitare l'accesso alle medesime. Tali sistemi potrebbero essere concordati tra tutte le parti interessate e andrebbero incoraggiati dagli Stati membri. E' nell'interesse di tutte le parti attive nella prestazione di servizi della societ dell'informazione istituire e applicare tali sistemi. Le disposizioni dalla presente direttiva sulla responsabilit non dovrebbero impedire ai vari interessati di sviluppare e usare effettivamente sistemi tecnici di protezione e di identificazione, nonch strumenti tecnici di sorveglianza resi possibili dalla tecnologia digitale, entro i limiti fissati dalle dirett ive 97/46/CE e 97/66/CE"; 240 In part icolare il DMCA statunitense del 1998 da cui sembra trarre ampio spunto il legislatore comunitario anche se le categorie di attivit risultano limitate rispetto alla normativa oltreoceano. Non figurano, infatti i links ed i motori di ricerca;

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exemptions calibrate sulla consolidata tassonomia dei servizi erogati: mere conduit242, caching243 ed hosting244. La prima condotta presa in esame, all'art.12, si riferisce al semplice trasporto, mere conduit, e si applica alle attivit dei prestatori di servizi della societ dell'informazione consistenti nel trasmettere su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario o nel fornire semplicemente un accesso alla rete di comunicazione. Il prestatore non verr giudicato responsabile degli atti illeciti a condizione che a) non dia origine alla trasmissione; b) non selezioni il destinatario della trasmissione; c) non selezioni n modifichi le informazioni trasmesse. Per beneficiare della limitazioni di responsabilit non dovr in alcun modo essere coinvolto nell'informazione trasmessa se non come semplice strumento tecnico. Egli non dovr quindi predisporre alcun tipo di sistema di prevenzione n porre in essere strumenti di rimozione sebbene possa essere a conoscenza dell'illecito. La seconda attivit del provider quella di memorizzazione temporanea, il cd.caching. Il prestatore, ai sensi dell'art.13 non pu essere responsabile se a) non modifichi le informazioni; b) si conformi alle condizioni di accesso alle informazioni; c) si conformi alle norme di aggiornamento delle informazioni, indicate in un modo

241 A livello europeo il legislatore tedesco stato il primo tra quelli dell'Unione Europea a legiferare sul punto con il Teledienstegesetz (TDG) del 1 Agosto 1997; 242 Art.12 Dir 31/2000/CE; 243 Art.13 Dir 31/2000/CE; 244 Art.14 Dir 31/2000/CE;

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ampiamente riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore; d) non interferisca con l'uso lecito di tecnologia ampiamente riconosciuta e utilizzata nel settore per ottenere dati sull'impiego delle informazioni; e) agisca prontamente per rimuovere le informazioni che ha memorizzato, o per disabilitare l'accesso, non appena venga effettivamente a conoscenza del fatto che le informazioni sono state rimosse dal luogo dove si trovavano inizialmente sulla rete o che l'accesso alle informazioni stato disabilitato oppure che un organo giurisdizionale o un'autorit amministrativa ne ha disposto la rimozione o la disabilitazione dell'accesso. La terza attivit, quella che aveva provocato maggiori attriti in giurisprudenza, presa in esame al successivo art.14, e si riferisce alla memorizzazione durevole delle informazioni, cd. Hosting. Il provider non responsabile a condizione che a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l'attivit o l'informazione illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illegalit dell'attivit o dell'informazione; b) non appena al corrente di tali fatti e su comunicazione delle autorit competenti agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per disabilitarne l'accesso. Le condizione di cui al primo comma, lettere a) e b) non si applicano qualora il destinatario del servizio agisca sotto l'autorit o il controllo del prestatore, realizzandosi in tal caso un'ipotesi di responsabilit vicaria o per fatto altrui245.

245 G.M.RICCIO, in op.cit., pag.81, nota come sebbene "la direttiva nulla dica al riguardo fin

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Tutti e tre gli articoli stabiliscono la facolt246 degli stati membri di disporre che un'autorit giudiziaria o amministrativa esiga che l'internet provider ponga fine ad una violazione, in quanto naturale destinatario di un ordine di rimozione.Chiude la Sezione quarta dedicata all'argomento l'art.15, rubricato significativamente247 "assenza dell'obbligo generale di sorveglianza" con il quale si pone fine all'annosa questione dell'obbligo di sorveglianza sui contenuti da parte degli internet service providers. Nonostante la direttiva sia stata criticata a causa dell'eccessivo spazio lasciato alla discrezionalit dei legislatori nazionali248, il legislatore italiano ha recepito, con il decreto legislativo n.70/2003249, in modo sostanzialmente pedissequo la normativa europea tanto che qualcuno ha parlato di copia e incolla250. Vi
troppo evidente che al particolare caso in esame si appichino le norme relative alla responsabilit vicaria a condizione che lo svolgimento dell'att ivit rientri nelle mansioni affidate all'ausiliario"; Sul punto anche M.DE CATA, op.cit. Pag. 189; 246 Con una disposzione che viene ripetuta in maniera sostanzialmente identica agli artt.12, terzo comma, 13 secondo comma e 14 terzo comma; 247 Il forte significato rinvenibile nella definit iva e chiara presa di posizione su uno degli aspett i pi dibattuti e che maggiormente avevano diviso dottrina e giurisprudenza.

L'internet Provider, infatt i, appariva come il solo soggetto in grado di bloccare alla fonte la veicolazione di contenuti verso la rete internet o quantomeno "potenzialmente" in grado. In realt se dalla teoria ci si sposta alla pratica ci si rende subito conto che un tale ruolo di filtraggio e rimozione che venisse richiesto agli ISP risulterrebbe eccessivamente gravoso a causa della mole delle informazioni continuamente immesse in rete e per il quale necessiterebbe un controllo costante; 248 E.MONTERO, La responsabilit des prestataires, pag.110, http://www.crid.be/ 249 Decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della societ dellinformazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico, G.U. Serie gen. 87 del 14 aprile 2003; 250 D.MINOTTI, in Responsabilit penale: il provider tenuto ad "attivarsi"?, www.interlex.it,

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infatti ripresa la tassonomia e nomenclatura della Direttiva secondo le attivit di mere conduit, caching ed hosting agli artt. 14, 15 e 16 del decreto legislativo con modifiche di certo non sostanziali. Dal punto di vista soggettivo se la Direttiva all'art.2 lett.b) definiva prestatore la persona fisica o giuridica che presta un servizio della societ dell'informazione, la normativa italiana riguarda251 solo le persone fisiche o giuridiche, che prestano un attivit economica online od un qualsiasi servizio per via elettronica ed a richiesta individuale di un destinatario, con esclusioni dei soggetti che agiscono per scopi non imprenditoriali252. Ove, poi, la Direttiva agli articoli corrispondenti253 lasciava
testualmente: "con la pubblicazione del d.lgs. 70/2003 (il cui schema era, peraltro, gi noto da qualche tempo) mi devo dire deluso e, soprattutto, preoccupato soprattutto per un motivo: con una tecnica di redazione legislativa di bassissimo livello, il nostro legislatore si limitato ad un vero e proprio "copia & incolla" del (necessariamente generico) testo italiano della direttiva, senza il bench minimo intervento di adattamento ai nostri principi giuridici". 251 Ci che si desume dal combinato disposto delle lettere a) e b), dell'art.2 del d.lgs.70/2003. In part icolare la lett. a) identifica come servizo della societ dell'informazione, tutte "le attivit economiche svolte in linea nonch i servizi definit i dall'articolo 1, comma 1, lettera b), della legge 21 giugno 1986, n. 317, e successive modificazioni; mentre la lett. b) dello stesso comma definisce il prestatore come "la persona fisica o giuridica che presta un servizio della societ dell'informazione"; 252 M. DE CATA, op.cit., 191 nota come vengano esclusi dalla norma, ad esempio, i soggetti cc.dd."amatoriali". L'Autore, inoltre, nota come il legislatore abbia perduto un'occasione importante di regolamentazione replicando un difetto della norma europea, nel valutare e disciplinare la rete internet con troppo riguardo agli aspetti commerciali trascurandone importanti aspett i legati all'uso non commerciale, a giudizio dell'Autore, di non secondaria importanza ed incidenza; 253 La disposizione in esame ripetuta in tutti e tre gli articoli della Direttiva e precisamente al co.3 art.12 e art.14, e al co.2 dell'art.12 e recita: "Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilit, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un'autorit amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione" ;

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impregiudicata la possiblit agli Stati di prevedere l'obbligo per il provider di porre fine o impedire una violazione su ordine di un un'autorit (giurisdizionale o amministrativa), il legislatore italiano, in fase di recepimento, ha aggiunto la locuzione "anche in via d'urgenza", introducendo, cos, un ipotesi tipica di tutela cautelare (il che significher che la parte onerata dovr provare solo il fumus essendo il periculum in mora sussistente in re ipsa per effetto della tipizzazione del legislatore). Nonostante la lettura contraria di una giurisprudenza254 che argomentava in ordine alla necessaria corrispondenza tra tutela cautelare e giudizio di merito, sembra che il destinatario naturale di un provvedimento cautelare debba essere l'ISP, anche nei casi in cui, per il particolare regime di exemption, non possa essere iniziato un giudizio di merito nei suoi confronti. Qualcosa di pi si pu dire invece a proposito dellart.17 del decreto legislativo, che corrisponde, con alcune variazioni255 peraltro
Nella formulazione adottata dal decreto di recepimento agli articoli 14 e 16 (co.3) e 15 (co.2) viene sost ituita con "L'autorit giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza pu esigere anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle attivit di cui al comma 2, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse " ove si nota oltre alle modifiche non sostanziali l'aggiunta della locuzione "anche in via d'urgenza"; 254 Il provvedimento in parola del Tribunale di Milano, Sez. Spcializzata Propriet Intellettuale, Ordinanza del 3 Giugno 2006, consultabile anche in Dir.Internet, 2006, 563 e ss.; 255 Lart icolo 17 del d.lgs. 70/2003, infatti, recita: "1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, n ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attivit illecite. 2. Fatte salve le disposizioni di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore comunque tenuto: a) ad informare senza indugio l'autorit giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attivit o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della societ dell'informazione; b) a fornire senza indugio, a richiesta delle autorit competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario dei suoi servizi

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significative, allart.15 della direttiva 2000/31/CE, rubricato Assenza dellobbligo generale di sorveglianza. Il testo della Direttiva, al secondo comma dell'art.15, prevede non un obbligo ma un'opzione per gli Stati membri i quali possono stabilire che i prestatori siano tenuti ad informare l'autorit pubblica competente su presunte attivit o informazioni illecite. Tale obbligo, che il legislatore italiano ha deciso di attuare, gi a causa della genericit del testo europeo aveva suscitato diverse perplessit negli operatori del settore stante la sua dissonanza con l'affermata assenza di obblighi di sorveglianza dell'art.15 della Direttiva. Nonostante le critiche256 in tal senso, il testo italiano prevede un generico obbligo257 di fornire le informazioni necessarie all'identificazione del destinatario dei suoi servizi oltre ad un poco preciso obbligo258 di informare senza indugio l'autorit (giudiziaria o amministrativa) qualora sia a conoscenza di presunte attivit o informazioni illecite. Infatti, a norma del terzo comma dell'articolo, il prestatore sar civilmente responsabile nel caso in cui non abbia agito per impedire l'accesso su richiesta dell'autorit, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito, o pregiudizievole per un terzo, del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non abbia provveduto ad informarne
con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attivit illecite. 3. Il prestatore civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorit giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorit competente"; 256 M.CAMMARATA, Sotto torchio gli operatori della rete, www.interlex.it, 2003; 257 Art.17, comma 2, lett. b) del D.lgs 70/2003; 258 Art.17, comma 2, lett. a) del D.lgs 70/2003;

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l'autorit competente nonch nel caso in cui non abbia fornito i dati utili per l'identificazione dell'utente. Su quest'ultimo punto si discute se la norma abbia introdotto un obbligo accessorio di registrazione259. Dall'altro punto di vista il legislatore sembra aver escluso l'obbligo di ricerca e di controllo del materiale ma introdotto surrettiziamente un'ulteriore forma di responsabilit oggettiva semplicemente spostandola dal momento in cui i contenuti vengono immessi (non essendo obbligato ad impedire l'immissione) ad un momento successivo, quello in cui venga a conoscenza della illiceit. Resta in ogni caso da capire su quali basi il provider possa ritenere un'informazione illecita260. Proprio perch l'art.17 non chiarisce nulla al riguardo n specifica il grado di conoscenza da cui scaturisca l'obbligo di attivarsi per non incorrere in responsabilit si resa necessaria l'opera sussidiaria della giurisprudenza, la quale si orientata su un parametro di manifesta illiceit261. Merita un breve
259 G.ZARANTONTELLO, La responsabilit degli Internet Service Provider (ISP) , 2003, www.gianluigizarantonello.it; L'Autore testualmente "Dobbiamo ricordare che una delle caratteristiche peculiari di Internet quella di consentire azioni a distanza senza dover essere fisicamente presenti nel luogo e che il riconoscimento del soggetto che ha posto in essere una data azione dipende, almeno in astratto, dalla sua precisa intenzione di farsi riconoscere. Dunque un utente pu tranquillamente fornire generalit false visto che, almeno in Italia, gli Internet provider non hanno l'obbligo di chiedere l'esibizione di un documento ai nuovi abbonati, o comunque di identificarli con altri mezzi che offrano un ragionevole grado di sicurezza, si capisce facilmente come in una situazione di questo tipo si vanifichi la previsione di cui allart. 17, comma 2, lettera b) del d.lgs 70/03, visto che lISP in grado solo di fornire i dati che lutente ha voluto fornirgli circa le sue generalit, informazioni potenzialmente false"; 260 M.CAMMARATA, Sotto torchio gli operatori della rete, www.interlex.it, 2003; 261 Il Tribunale di Catania, sez. IV civile, ha stabilito, con sentenza 2286 del 29 giugno 2004, che la responsabilit dell'hosting/caching provider si configura alla stregua di una responsabilit soggett iva: "colposa, allorch il fornitore del servizio, consapevole della presenza sul sito di materiale sospetto, si astenga dallaccertarne lilliceit e, al tempo stesso, dal rimuoverlo;

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cenno l'inserimento, all'art.15 del decreto di recepimento, della lettera d) in cui in tema di responsabilit del prestatore che fornisce il servizio di caching inserisce un'ulteriore condizione, richiedendo che "non interferisca con l'uso lecito della tecnologia ampiamente riconosciuto ed utilizzato nel settore per ottenere dati sull'impiego di informazioni"262,disposizione di non univoca interpretazione. Da quanto apparso dall'analisi della Direttiva e della normativa di recepimento si pu dedurre che la tendenza generale263 sia quella di deresponsabilizzare i meri fornitori di accesso e di ospitalit rispetto ai produttori di contenuti. Tuttavia in molti sistemi giuridici, tra cui l'Italia alla stregua dell'art.17, si finito per penalizzare quegli operatori che effettuando forme di controllo o filtraggio rispetto a chi completamente le tralascia, dal momento che, dichiarando di sorvegliare i contenuti immessi presumibilmente pi semplice dimostrare che questi si sia trovato ad avere conoscenza effettiva dell'eventuale illiceit di tali contenuti264.

dolosa, quando egli sia consapevole anche della antigiuridicit della condotta dell utente e, ancora una volta, ometta di intervenire". Giurisprudenza precedente aveva comunque ritenuto che l'obbligo di rimozione fosse sussistente solo nel caso in cui l'informazione sia manifestamente illecita; Sul punto Trib. Firenze, 7 Giugno 2001; Trib Napoli, 28 Dicembre 2001; Trib. Roma, 22 Marzo 1999; 262 Condizione che appare di non immediata comprensibilit. L'espressione potrebbe fare riferimento alla protezione di opere dell'intelletto espresse in formato digitale o al divieto per il provider di impedire al creatore dell'informazione originale di raccogliere dati anche tramite le copie sull'identit e le caratteristiche dei navigatori" cos M. DE CATA, op.cit., 197; Sul punto si veda anche E.SANNA, Il regime di responsabilit dei providers intermediari di servizi della societ dell'informazione, in Resp.civ.prev., 2004; 263 G.ZARANTONTELLO, La responsabilit degli Internet Service Provider (ISP) , 2003, www.gianluigizarantonello.it; 264 M. CAMMARATA, Le trappole nei contratti di hosting, 2003, www.interlex.it;

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CAPITOLO III
Enforcement nel diritto d'autore italiano
1. Difese e sanzioni civili (artt.156-170 L.a.)

Si gi detto nei capitoli precedenti che il diritto d'autore consiste sostanzialmente in una serie di prerogative a carattere economico e morale spettanti all'autore dell'opera e che questi pu trasferire tali diritti patrimoniali a terzi. La legge italiana sul diritto d'autore, naturalmente, contiene accanto alla disciplina positiva del diritto d'autore anche una serie di rimedi a protezione dello stesso sia a carattere civile che a carattere penale. necessario, per, precisare che per aversi violazione del diritto dautore non essenziale che lopera contraffatta sia messa in commercio, n che lautore dellillecito ne ricavi un vantaggio patrimoniale265 in senso stretto: la violazione nasce, infatti, per il fatto stesso di porre in essere una condotta non autorizzata dal titolare dei diritti sull'opera che pu investire, anche contemporaneamente, i diritti morali ed economici
265 Cos G.M.RICCIO, Manuale di diritto dell'informazione e della comunicazione, op.cit.;

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anche se, nella pratica, si assiste molto pi spesso ad azioni in pregiudizio dei diritti di natura economica266. Le varie ipotesi di utilizzazione non autorizzata di un'opera altrui vengono ricondotte dalla dottrina in due tronchi principali: la contraffazione ed il plagio. Il primo si ha quando l'agente pone in essere una condotta non autorizzata che lede il solo diritto patrimoniale dell'autore (la classica copia dell'opera); nel secondo caso l'agente non si limita a duplicare l'opera ma, violando il diritto morale, se ne attribuisce finanche la paternit qualificandosi, illecitamente, come autore dell'opera267. Dato il labile confine che divide le due ipotesi tipiche, nella prassi la dottrina ritiene esistente anche una terza figura a carattere misto detta anche plagiocontraffazione: la fattispecie in cui l'agente non si limita ad appropriarsi dell'opera ma provi conseguentemente a trarne benefici economici. Indipendentemente dalle ipotesi tipiche, costituiscono violazioni tutte le condotte di esclusiva pertinenza dell'autore e poste in essere da un soggetto diverso, non autorizzato a compierle, indipendentemente dal vantaggio patrimoniale ricavato. Legittimato attivo a ricorrere contro le violazioni innanzitutto l'autore dell'opera, o colui che dichiara di essere tale, nonch ex art.167 lett a) e b) il soggetto che si trovi nel possesso legittimo dei diritti stessi e/o colui che sia legittimato ad agire in rappresentanza del titolare dei diritti. La Sezione I del Capo III, in tema di difese e
266 M.PROSPERI, Gli strumenti di tutela del diritto d'autore, disponibilile al link http://www.dirittoproarte.com; 267 V.M.DE SANTCTIS M.FABIANI, I Contratti nel Diritto di Autore, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da P.SCHLESINGER, 2 ed., Milano, Giuffr 2007, 154;

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sanzioni civili, prevede innanzitutto l'azione inibitoria. A norma dell'art.156 l.a.268, il titolare dei diritti che ha ragione di temere o intende impedire la continuazione o la ripetizione di una violazione dei suoi diritti, pu agire in giudizio facendo accertare la spettanza del diritto e richiedere al giudice un provvedimento inibitorio. Con tale ordine il giudice vieta il proseguimento della violazione, potendo fissare una somma dovuta dalla controparte per ogni violazione successiva o per ogni ritardo nell'esecuzione. Tale inibitoria va distinta dall'altra inibitoria a carattere "cautelare"269, prevista dall'art.163270, con la quale il titolare dei diritti pu chiedere che sia disposta la cessazione di qualunque attivit, anche se trattasi di servizi prestati da intermediari di ogni genere, secondo le norme del codice di procedura civile "concernenti i procedimenti cautelari"271.
268 L'art.156, come modificato dall'art.2 del D.lgs. 140/2006, Attuazione della Direttiva

2004/48/CE, al primo comma, recita: Chi ha ragione di temere la violazione di un diritto di utilizzazione economica a lui spettante in virt di questa legge oppure intende impedire la continuazione o la ripetizione di una violazione gi avvenuta sia da parte dell'autore della violazione che di un intermediario i cui servizi sono utilizzati per tale violazione pu agire in giudizio per ottenere che il suo diritto sia accertato e sia vietato il proseguimento della violazione. Pronunciando l'inibitoria, il giudice pu fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successivamente constatata o per ogni ritardo nell'esecuzione del provvedimento; 269 B.M. GUTIERREZ, La tutela del diritto di autore, in Il diritto privato oggi, serie a cura di P.CENDON, Seconda Edizione, Giuffr 2008; C.SALA L'inibitoria cautelare nel diritto d'autore, 1 Ottobre 2003, dirittodautore.it; G.SCHETTINO, I provvedimenti cautelari in materia di propriet industriale, 242 ss, in Provvedimenti cautelari nel processo, Maggioli editore, 2008; 270 L'art icolo in esame stato integralmente riscritto dalla L.18 agosto 2000 n. 248 e dal d. lgs. 9 aprile 2003 n. 68 in tema di produttori dei fonogrammi, interpreti, artisti ed esecutori. Il testo, tra l'atro, era gi stato implicitamente abrogato dalla riforma dei procedimenti cautelari nel processo civile del 1993; 271 Il rinvio attuato dall'art.163, co.1 agli artt.669-bis e ss del codice di procedura civile. In sintesi, il richiamo al cd."processo cautelare uniforme" vale a connotare l'inibitoria in esame di

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Anche pronunciandosi su tale inibitoria il giudice pu fissare una somma dovuta per ogni violazione o inosservanza successiva o ritardo272. Dal punto di vista dell'elemento soggettivo l'ordine emesso dal giudice non presuppone il dolo o la colpa dell'agente, necessari piuttosto per il risarcimento del danno. Sebbene della prova sia onerato l'attore, in determinati casi previsti dall'art.156bis273, questi pu chiedere al giudice che le prove vengano fornite dalla controparte emettendo un ordine di esibizione: l'istituto di derivazione anglossasone definito "discovery" ed importato nel nostro ordinamento, come gi visto, a seguito del recepimento della Direttiva "Enforcement". Il giudice desume argomenti di prova, a norma dell'ultimo comma del 156-bis, dal comportamento o dal rifiuto non giustificato delle parti di ottemperare agli ordini impartiti. Oltre all'azione inibitoria accordata, al soggetto che assuma essere stato violato un suo diritto, la possibilit di agire per il risarcimento del danno e per ottenere che sia rimosso o distrutto lo stato di fatto da cui risulta la violazione. L'azione per la rimozione o distruzione e quella per il risarcimento del danno non sono alternative bens possono essere cumulate274 nel caso in cui l'esercizio di una sola delle due non sia idonea al ristoro della violazione. L'applicazione di tali misure, variamente modulate275, deve tenere in ogni caso in conto gli
un carattere cautelare e provvisiorio potento seguire al sommario esame del fumus boni iuris ed al periculum in mora; 272 Art.163, comma 2; 273 L'art.156bis, inserito dall'art.3 del D.lgs. 140/2006, Attuazione della Direttiva 2004/48/CE; 274 B.M. GUTIERREZ, La tutela del diritto di autore, op.cit., pag.277; 275 Non sempre, a norma dell'art.159, ammessa la distruzione o rimozione degli esemplari.

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interessi dei terzi, oltre a dover essere proporzionata alla gravit della violazione276. Il secondo comma dell'art.158277 prevede che il risarcimento dovuto debba essere liquidato secondo le disposizioni degli artt.1223, 1226 e 1227 del codice civile, tenendo conto altres dell'art.2056 con riguardo al lucro cessante, "anche in ordine agli utili realizzati in violazione del diritto"278. Infine, il giudice pu liquidare i danni non patrimoniali ai sensi dell'art.2059 c.c. anche autonomamente da quelli patrimoniali279. I danni derivanti dalla violazione dei diritti d'autore (compresi i danni morali) risultano essere risarcibili soltanto ove l'attore dimostri il dolo o la colpa dell'autore280 della violazione e
L'art icolo in esame, ai commi 2 e ss. pone precise regole a seconda dei casi. Il comma 2 dell'art icolo dispone che qualora gli esemplari siano suscettibili di una utilizzazione legitt ima da parte dell'autore della violazione, il giudice possa disporre il ritiro soltanto temporaneo degli esemplari; Il comma 3 prevede la possibilit di separazione di una parte dell'esemplare qualora questa possa essere impiegata per una diversa diffusione o riproduzione. Il comma 4 prevede la possibilit di ordinare d'ufficio il deposito in un pubblico museo per opere di part icolare pregio artistico o scientifico; Infine, a norma del comma 6 il danneggiato pu chiedere che le opere gli siano assegnate per un determinato valore in conto dei risarcimenti spettantigli; Da ult imo l'art.160 l.a. esclude che tale misura possa essere attuata nell'ultimo anno di durata del diritto; 276 Art.159, ult.co. l.a.; 277 Come sostituito dall'art.5 del d.lgs. 140/2006, in Attuazione della Direttiva 2004/48/CE; 278 Il disposto deriva dal rcepimento della Direttiva 2004/48/CE la quale imponeva di tener conto degli utili eventualmente realizzati dal contraffattore ai fini di una quantif icazione del danno utile anche sotto il profilo della detterence. Sul punto si veda l'analisi di V. DI CATALDO, Risarcimento del danno e diritti di propriet intellettuale ; 279 A.M.GAMBINO, Responsabilit civile, danno non patrimoniale, a cura di S.DELLE MONACHE S.PATTI, Torino, Utet 2010; 280 E.DI SABATINO, in Propriet intellettuale, risarcimento del danno e restituzione del profitto , Resp. Civ., 2009, 5, 442, nota come a differenza del settore dei marchi e brevetti, nel campo del diritto d'autore l'onere della prova risulta pi gravoso data "l'assenza in questo settore di

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la domanda soggetta a prescrizione quinquennale281. Gli articoli 161 e seguenti prevedono, poi, una serie di misure che possono essere disposte dall'autorit giudiziaria al fine di rendere pi proficuo l'esercizio delle azioni civili sopra descritte durante il tempo occorente per giungersi ad una decisione sul merito. Tali misure a carattere essenzialmente cautelare oltre all'inibitoria (di cui si gi detto) sono la descrizione dello stato dei fatti, laccertamento e la perizia, il sequestro dei materiali in violazione dei diritti ed il sequestro dei proventi ottenuti dall'utilizzazione illecita dell'opera. Tali misure hanno tutte ad oggetto ci "che si ritenga costituire violazione del diritto di utilizzazione" dell'opera e subiscono la provvisoriet intrinseca di ogni misura cautelare: esse, infatti, perdono efficacia, a norma dell'art.162-bis, co.3 se non viene iniziato il giudizio di merito nel termine perentorio stabilito dal giudice nel provvedimento cautelare o in quello sussidiario disposto dall'art.162-bis282. Sempre in tema cautelare la nuova formulazione dell'art.161 ammette espressamente anche il ricorso ai procedimenti d'istruzione preventiva283. A fini satisfattori previsto, all'articolo
un sistema di pubblicit legale che imponga un preventivo onere informativo " e che "lascia ampio spazio nel diritto d'autore ad ipotesi di violazione incolpevole" ; 281 G.MOLFESE, in Il diritto privato oggi, serie a cura di P.CENDON, Seconda Edizione, Milano, Giuffr 2009, pag.580; 282 L'art.162bis, co.1 stabilisce che in mancanza di fissazione di un termine perentorio da parte del giudice, il giudizio di merito deve comunque essere iniziato entro "20 giorni lavorativi o 31 di calendario qualora questi rappresentino un periodo pi lungo" ; 283 Sul punto A.SIROTTI GAUDENZI, in Il nuovo diritto d'autore,op.cit., nota come prima della riforma non fosse placidamente ammessa l'istruzione preventiva ma si ritenesse che i provvedimenti di descrizione, accertamento e perizia previsti dall'articolo in esame fossero essi stessi species dei provvedimenti di istruzione preventiva il cui genus veniva considerato

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166, che il giudice, sia d'ufficio che su istanza dell'interessato, possa ordinare la pubblicazione del dispositivo della sentenza (anche ripetutamente e su pi giornali) a spese della parte soccombente. Chiudono la Sezione I tre norme dedicate ai giudizi concernenti l'esercizio del diritto morale: mentre l'art.168 contiene soltanto un rinvio alle norme precedenti in quanto compatibili, i successivi 169 e 170 dettano regole particolari riguardo la rimozione e distruzione. Nei giudizi aventi ad oggetto i diritti morali d'autore tali misure possono essere applicate, in via sussidiaria, soltanto quando l'indicazione della paternit dell'opera non possa essere ripristinata mediante aggiunte, soppressioni o altri mezzi di pubblicit nonch, nelle azioni a tutela della integrit dell'opera soltanto quando non sia possibile ripristinarla a spese del soccombente.

2. Difese e sanzioni penali (artt.171-174quinquies L.a.)

L'insieme dei rimedi sanzionatori a carattere penalistico in tema di violazioni del diritto d'autore assumono un'importanza284 di
l'accertamento tecnico preventivo previsto dall'art.696 c.p.c. Dato che si trattava di misure cost ituent i mera cautela del diritto processuale alla prova; 284 L'importanza del rimedio sanzionatorio nel campo stata affermata gi da una pronuncia della Corte Cost ituzionale che con sentenza n.53 del 28.02.1997; La Corte testualmente argomentava: "La rilevanza di interesse generale, e quindi pubblica, della tutela del diritto d'autore, "tale da indurre il legislatore alla predisposizione di particolari mezzi di difesa sia penali che civili", stata pi volte sottolineata anche da questa Corte (da ultimo nella sentenza n. 108 del 1995); a sua volta la nuova specifica disciplina - comunitaria e, in attuazione di quella

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carattere generale e pubblica285. Le fattispecie penalmente rilevanti contenute nella Sezione II, del Capo III, rubricata "Difese e sanzoni penali", sono disciplinate agli articoli dal 171 al 174-quinquies ed hanno subito vari rimaneggiamenti da parte del legislatore, in particolar modo, se non esclusivamente, dettati da esigenze di attuazione di fonti europee ed internazionali. Con uno di questi interventi, la L. n.689 del 24 Novembre 1981, nel modificare l'art.171, il legislatore sembrava aver attuato una depenalizzazione del reato di cui al primo comma dell'articolo 171, intento smentito, poi, da giurisprudenza e dottrina maggioritarie286. La pi organica riforma , comunque, rappresentata dalla L.n.248 del 2000 con la quale si assistito ad un riordino sistematico della materia e con cui il legislatore ha anche tentato di sciogliere e risolvere le difficolt interpretative insorte negli anni a causa
comunitaria, nazionale - del diritto di noleggio non si fonda certo su presupposti di attenuazione della tutela e delle sanzioni apprestate a presidio dell'autore e degli altri titolari di diritti connessi, ma, al contrario, sull'esigenza di dettare norme pi specifiche anche a fronte dello "sviluppo esponenziale che, a partire dalla fine degli anni ottanta, venuto assumendo il fenomeno speculativo del noleggio e della duplicazione (industriale o domestica) dei supporti dei compact disc su cui vengono incisi brani musicali" (sentenza n. 108 del 1995, cit.)"; 285 Cos B.M.GUTIERREZ, La tutela del diritto di autore, op.cit., pag.302; 286 R.GIOVAGNOLI, Leggi Complementari al codice civile, Annotate con la Giurisprudenza, Giuffr, 2011. L'Autore nota come il secondo comma, non rappresenti un'autonoma fattispecie di reato ma soltanto una o pi circostanze aggravanti dei reati di cui al primo comma. Ne consegue che deve escludersi che il reato di cui al primo comma sia stato depenalizzato. Allo stesso modo B.M.GUTIERREZ, op.cit. Pag.303 ed R.FLOR op.cit. 159 ss; Anche la Cort.Cost. sentenza citata vd. Supra, notava " questo il caso della tutela del diritto d'autore, la cui disciplina, tradizionalmente accompagnata da sanzioni penali, rimasta dei tutto estranea all'area della depenalizzazione disposta nel 1981, in quanto le relative fattispecie, nelle ipotesi aggravate, sono punite con pene anche detentive (cfr. art. 171, secondo comma, della legge sul diritto d'autore, in relazione all'art. 32, secondo comma, della legge n. 689 del 1981)";

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dell'impatto della disciplina con l'evoluzione tecnologica287. La Sezione in esame contiene una serie di fattispecie delittuose, variamente considerate dal legislatore, delle quali non sar possibile dare singolarmente conto per esigenze espositive ma di cui si offrir un quadro sintetico, necessariamente incompleto, rimandando per un approfondimento alle pubblicazioni in materia288. La prima delle fattispecie delittuose prevista, in apertura della Sezione, dallart.171 e punisce con un reato a dolo generico289, commesso a "qualsiasi scopo e in qualsiasi forma" chiunque, senza averne diritto, riproduce, trascrive, recita in pubblico, diffonde, vende o pone altrimenti in commercio un'opera altrui, ne rivela il contenuto prima che sia reso pubblico, o introduce nello Stato esemplari prodotti all'estero contra lege, rappresenta, proietta o esegue in pubblico, radiodiffonde, mette a disposizione del pubblico immettendola in un sistema di reti telematiche mediante connessioni di qualsiasi genere opere protette: la pena la multa da 51 a 2065 euro. Il comma terzo prevede, poi, un aggravio di pena con la detenzione fino ad un anno e la multa non inferiore nel minimo a
287 R.FLOR, op.cit, 159; Le ragioni che hanno condotto il legislatore ad una modifica della normativa in questione possono desumersi dal dossier della camera di deputati sul tema dal quale si ricava come l'obbiettivo perseguito sia stato quello di coordinare il decreto legislativo con la normativa previgente in materia di tutela del diritto d'autore; 288 V.S.DESTITO, G. DEZZANI, C.SANTORIELLO, Il diritto penale delle nuove tecnologie, Cedam 2007; R.FLOR, B.M. GUTIERREZ, La tutela del diritto di autore, in Il diritto privato oggi, serie a cura di P.CENDON, Seconda Edizione, Giuffr 2008; R.FLOR, Tutela penale e autotutela tecnologica dei diritti dautore nellepoca di internet, Unindagine comparata in prospettiva europea e internazionale, Cedam 2010; M.MORRA, I reati in tema di diritto d'autore, Le fattispecie incriminatrici e le altre disposizioni penali, Giuffr Editore 2008; 289 V.M.DE SANCTIS, Manuale del nuovo diritto d'autore, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012, cit.132;

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516 euro nel caso in cui i reati siano commessi su un'opera inedita o con usurpazione della paternit290 o in ogni altro caso in cui, a causa della deformazione dell'opera, ne risulti offeso l'onore e la reputazione dell'autore. In ultimo, il comma 4 dell'articolo in esame prevede la sanzione della sospensione dell'attivit di copyshop da 6 mesi ad un anno in aggiunta ad una sanzione amministrativa per la violazione dei commi 3 e 4 dell'art.68291. L'art.171-bis, punisce con la pena della reclusione da sei mesi a tre anni (e la multa da 2582 a 15493 euro) chiunque, per trarne profitto e abusivamente, duplica programmi per elaboratore o ai medesimi fini importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla S.I.A.E. Alla stessa pene soggiace chi compie le medesime operazioni, a norma del comma secondo, sul contenuto di una banca dati. La pena aumentata quando il fatto sia di una non meglio precisata rilevante gravit292. L'art.171-ter prevede una pluralit di ipotesi delittuose volte a salvaguardare le opere destinate al cinema o alla televisione, i
290 Tali fatt ispecie commessa con una condotta di cui al primo comma dell'art.171 ma con modalit tali da usurpare anche la paternit dell'opera rappresenta l'ipotesi tipica di plagio, anche in senso civilisticamente inteso. Sul punto si veda B.M.GUTIERREZ, op.cit., 258; 291 Tale comma, aggiunto dalla legge n.248/2000, contiene il richiamo esplicito alla norma dell'art.68 disciplinante l'eccezione della riproduzione per uso personale di singole opere o brani "fatta a mano o con mezzi di riproduzione non idonei a spaccio o diffusione dell'opera in pubblico". La norma sanziona la violazione dei soli commi 3 e 4 dell'articolo (quest'ultimo comma stato inserito dalla stessa 248/2000). Tali commi prevodono la libera riproduzione per uso personale nel limite del 15% di ogni volume o fascicolo, esclusa la pubblicit. (co.3) e l'obbligo per chi, responsabile di un centro di riproduzione, utilizzi o metta a disposizione del pubblico apparecchiature atte alla riproduzione, di corrispondere un compenso agli autori ed editori delle opere dell'ingegno determinato a norma dell'art.183ter, l.a. Sulla libera utilizzazione di cui all'art.68, diffusamente si veda B.M.GUTIERREZ, op.cit., pag.142; 292 G.ZICCARDI, La tutela penale del diritto d'autore, Draft v.1.0, 2002;

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supporti di qualsiasi tipo contenenti fonogrammi, videogrammi di opere musicali, opere cinematografiche o audiovisive o sequenze di immagini in movimento, nonch opere letterarie o simili. La norma in esame prevede che il fatto sia commesso per uso non personale ed a fine di lucro punendolo con la reclusione da sei mesi e tre anni e la multa da 2582 a 15493 euro. Alla stessa pena prevista dal 171-ter soggiace chi si renda inadempiente, ai senti del 171-septies, lett a) e b) degli obblighi relativi al contrassegno S.I.A.E. L'articolo 171-quater, invece, punisce con l'arresto fino ad un anno e l'ammenda fino a cinquanta milioni di lire il noleggio abusivo di supporti e la fissazione di prestazioni artistiche non autorizzata per scopo di lucro. Ai sensi dell'art.171-quinquies al noleggio equiparata la vendita con patto di riscatto ed ogni altro contratto ad effetti equivalenti. Seguono ulteriori reati relativi all'uso di apparati atti alla decodificazione di trasmissioni audiovisive criptate (171-octies) e al rifiuto di rispondere alla discovery del Giudice di cui all'art.156293. In maniera quanto meno originale294, lart. 171-nonies, inserito dalla l.n.248/2000, introduce un'ipotesi di pentitismo, denominata "ravvedimento operoso", con riferimento ai reati previsti dagli articoli 171-bis, 171-ter e 171-quater. La Sezione in esame prevede, inoltre, numerose sanzioni amministrative: l'art.172 specifica che qualora i fatti previsti dall'art.171 sono commessi senza dolo (generico o specifico), quindi con colpa, prevista la sola sanzione amministrativa sino a 1032
293 Al rifituo ingiustificato la legge equipara le false informazioni. Il reato punito con la pena prevista dall'art.372 del codice penale, ridotta della met. Il reato a cui si richiama quello di "falsa testimonianza" ed punito con la reclusione da due a sei anni; 294 G.ZICCARDI, op.cit., pag.8;

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euro295; ferme restando le sanzioni penali, gli articoli da 174-bis a 174quinquies dispongono diverse sanzioni che si aggiungono (non sono alternative) alle pene descritte a carattere sia interdittivo che pecuniario. L'art.173 prevede, invece, una clausola di sussidiariet296 prevedendo che le pene di cui agli articoli precedenti si applichino solo quando il fatto non costituisce reato pi grave ai sensi del codice penale o di altre leggi.

3 Le sezioni specializzate del Tribunale

Seguendo un trend ormai consolidato verso la specializzazione (anche) della giurisdizion,e che coinvolge tutti i settori economici a partire dalla rivoluzione industriale297, il legislatore ha dato attuazione alla delega contenuta nell'art.16 della L.273/2002 ed, in generale, seguito le prescrizioni provenienti dal diritto comunitario298. L'articolo in esame, rubricato Delega al Governo per l'istituzione di sezioni dei tribunali specializzate in materia di propriet
295 Alla stessa sanzione soggiace chi "esercita l'attivit di intermediario in violazione del disposto degli articoli 180 e 183" a norma del comma secondo dello stesso articolo 172; 296 M.V.DE SANCTIS, op.cit., pag.136. Lautore testualmente "Queste pi gravi sanzioni sarebbero peraltro implicitamente previste pech le condotte criminose pi serie sono prescritte da una legge ordinaria gerarchicamente superiore ad una legge speciale"; 297 S.CORBELLINI, Le sezioni specializzate su propriet industriale e intellettuale diventano "tribunali delle imprese", 26 Gennaio 2012, http://www.diritto24.ilsole24ore.com/; 298 Art.8, primo comma del Regolamento CE 6/2002 del Consiglio, su disegni e modelli

comunitari recita: Art icolo 80: "Gli Stati membri designano nei rispettivi territori un numero per quanto possibile ridotto di organi giurisdizionali nazionali di primo e di secondo grado (tribunali dei disegni e modelli comunitari), che svolgeranno le funzioni ad essi attribuite dal presente regolamento";

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industriale e intellettuale, esortava il Governo ad adottare uno o pi decreti diretti ad assicurare una pi "rapida ed efficace definizione dei procedimenti giudiziari in materia". La delega, esercitata con il decreto 168/2003, ha istituito le "sezioni specializzate299", coerentemente con quanto previsto dall'art.102300, in materia di propriet industriale ed intellettuale presso i Tribunali e le Corti d'Appello di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia. Queste Sezioni hanno una competenza territoriale ultradistrettuale, anomala301 nel panorama giurisdizionale italiano che viene disciplinata dall'art.4 del d.lgs. 168/2003: viene determinata, infatti, attraverso l'assegnazione ad una Sezione di tutte le cause che dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari che fanno parte dei territori302 di determinate Corti d'Appello303. Tali controversie sono
299 L.C.UBERTAZZI, Le sezioni specializzate in materia di propriet intellettuale, Rivista dir. Ind., 2003, crit ica lespressione propriet industriale ed intellettuale osservando che i giuristi da tempo ormai utilizzano il termine propriet intellettuale, come comprensivo anche della propriet industriale; 300 Dubbi di cost ituzionalit al riguardo sono sorti dal momento in cui, con il D.L. 1/2012, si avuta una esorbitante estensione delle competenze delle Sezioni specializzate tanto che molti hanno parlato di tribunale delle imprese. Corollario di tale impostazione la trasformazione di una sezione specializzata, in quanto a competenze tecniche settoriali, in una competenza speciale per materia, ipotesi che rientrerebbe nel divieto Costituzionale di cui al seconda comma dell'art.102 Cost, primo periodo che viete "l'istituzione di giudici straordinari o speciali"; 301 G.CASABURI, le sezioni specializzate in materia di proprieta industriale ed intellettuale: competenza, rito, organizzazione, 2004, Aippi, www.aippi.it. L'Autore testualmente "Le sezioni hanno quindi una competenza territoriale vastissima, ultradistrettuale (salvo Torino, Genova, Trieste), senza precedenti nella geografia giudiziaria italiana (salvo forse i poco importanti tribunali delle acque pubbliche)"; 302 Art.3, co.1, d.lgs 168/2003;

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sottratte alla competenza ordinaria determinata a norma degli art.7 e seguenti del codice di procedura civile, in quanto aventi ad oggetto una delle materie elencate dalla legge. La competenza per materia, rimaneggiata dal recente decreto cd. liberalizzazioni304, era in origine delimitata dall'art.3 del d.lgs. 168/03 che prevedeva "marchi nazionali, internazionali e comunitari, brevetti d'invenzione e per nuove varieta' vegetali, modelli di utilita', disegni e modelli, diritto d'autore, nonch di fattispecie di concorrenza sleale interferenti con la tutela della proprieta' industriale ed intellettuale". Il decreto citato305, varato agli inizi del 2012, oltre ad estendere la
303 A t itolo esemplificativo il d.lgs definisce la competenza delle Sezioni Specializzate del tribunale di Napoli come le controversie che dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari dei territori ricompresi nei distretti di corte d'appello di Napoli, Salerno e Campobasso; 304 L'art.2 lett. c. del D.L. 20 Gennaio 2012, dispone: " lart icolo 3 sost ituito dal seguente art icolo: co.1. Le sezioni specializzate sono competenti in materia di: a) controversie di cui allarticolo 134 del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30, e successive modificazioni; b) controversie in materia di diritto dautore; c) azioni di classe di cui allarticolo 140 -bis del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni; co.2. Le sezioni specializzate sono altres competenti, relat ivamente alle societ di cui al Libro V, Titolo V, Capi V e VI del codice civile ovvero alle societ da queste controllate o che le controllano, per le cause: a) tra soci delle societ, inclusi coloro la cui qualit di socio oggetto di controversia; b) relat ive al trasferimento delle partecipazioni sociali o ad ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti; c) di impugnazione di deliberazioni e decisioni di organi sociali; d) tra soci e societ; e) in materia di patti parasociali; f) contro i componenti degli organi amministrativi o di controllo, il liquidatore, il direttore generale ovvero il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili societari; g) aventi ad oggetto azioni di responsabilit promosse dai creditori delle societ controllate contro le societ che le controllano; h) relat ive a rapporti di cui allarticolo 2359, primo comma, n. 3, allarticolo 2497 -septies e allarticolo 2545septies codice civile; i) relative a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria in cui sia parte una societ di cui al Libro V, Titolo V, Capi V e VI del codice civile, quando sussiste la giurisdizione del giudice ordinario; 305 Decreto legge 24 Gennaio 2012, n.1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrestrutture e la competivit; convertito in legge, con modificazioni con la L

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competenza a svariate materie abbastanza eterogenee (che vanno dai rapporti fra soci a quelli tra soci e societ o di questa con i creditori) ha provveduto anche a mutare il nome delle Sezioni Specializzate modificando gli articoli 1 e 2 del d.lgs. 168/2003, in "Sezioni Specializzate in materia di impresa"306. Le Sezioni Specializzate sono istituite307, inoltre, a seguito delle modifiche intervenute, in ogni capoluogo di regione ove non presenti finora. Gi dal momento della loro istituzione sono costituite da un numero di giudici non inferiore a sei, scelti all'interno dell'organico del tribunale o Corte d'Appello presso cui sono istutite e decidono in composizione collegiale, ai sensi dell'art.3 del decreto, con un collegio giudicante formato da 3 giudici. In realt la precisazione del legislatore appare superflua stante la regola generale dell'art.50, primo comma, n.3 del codice di procedura civile, che nell'elencare le cause nelle quali il tribunale giudica in tale composizione ricomprende quelle "devolute alle sezioni specializzate308. Queste sono interamente formate da giudici togati e seguono il rito
n.27 del 24 Marzo 2012; G.U. n.71 del 24 Marzo 2012; 306 Secondo quanto previsto dall'art. 2, comma 6, del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 19 del 24 gennaio 2012) e convertito, con modificazioni, dalla Legge 24 marzo 2012 n. 27 (pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 71 del 24 marzo 2012). Le disposizioni per l'istituzione delle sezioni specializzate in materia di impresa troveranno applicazione ai giudizi instaurati dopo il centottantesimo giorno dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto, prevista per il prossimo 20.09.2012; 307 Art.2 co.1bis D.L. 1/2012 conv. In L.n.27/2012; 308 F. SPACCASASSI, Sezioni specializzate di Diritto Industriale: quale rito?, www.altalex.it. L'autore nota come sia "questo uno dei profili problematici della normativa " in quanto il rito sarebbe stato in ogni caso, una volta istituite le sezioni specializzate " senzaltro collegiale", anche se sul punto nulla avesse disposto la legge delega o il decreto legislativo, poich ai sensi dellart. 50 bis, comma primo, n.3 c.p.c.;

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ordinario dal momento che il legislatore non ha previsto per esse un rito speciale. In tal senso deporrebbe tra l'altro309 la lettera della norma dell'art.4 che devolve unicamente la "trattazione" delle cause alla Sezione specializzata.

4. Il ruolo della SIAE

La Societ Italiana Autori ed Editori (S.I.A.E.) l'ente di diritto pubblico al quale la legge 633/41 affida, in via esclusiva, l'attivit di intermediazione310 dei diritti di pubblica rappresentazione,

esecuzione, recitazione, riproduzione meccanica, cinematografica e radiodiffusione delle opere affidate alla tutela della Societ. Essa un ente pubblico economico a base associativa311 ed agente in condizione di monopolio. Ci ha esposto, negli anni, la posizione della SIAE a questioni di legittimit sollevate presso la Corte

309 Sul punto v. G.CASABURI, op.cit., 54; 310 Art.180, comma primo, L.633/41; 311 V.M.DE SANCTIS, op.cit., 145, il quale specifica che questa definizione, incontrastata in giurisprudenza, trova diverse opposizioni in dottrina perch la sua attivit economica di gestione collett iva dei diritti d'autore esercitata senza scopo di lucro. L'Autore, contrariamente, specifica sul punto come in dottrina l'attivit d'impresa si definisca come un'att ivit improntata a criteri di economicit e non necessariamente a fini di lucro; Sulla definizione della SIAE come ente pubblico economico vedi anche B.M.GUTIERREZ, op.cit. 280; La SIAE si autodefinisce nel proprio statuto come "ente pubblico economico a base associativa"; A.SIROTTI GAUDENZI, op.cit., p.28, definisce la Societ come " ente associativo lato sensu, o di ente pubblico a base associativa o di impresa pubblica come recentemente affermato dai giudici comunitari";

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Costituzionale che, nel tempo, ha sempre rigettato; le mot ivazioni della Corte sono basate sul rilievo secondo cui la libert di associazione non sarebbe limitata dalla presenza della Societ, dal momento che lasciata piena libert agli autori di associarsi liberamente per la tutela dei propri interessi312. certo, per, che la posizione di privilegio offerta dalla legge la pone in una situazione riconducibile a quella dell'art. 2597 c.c.313 che sancisce l'obbligo di contrarre con chiunque ne faccia richiesta e con il relativo divieto di discriminazione314. La struttura a base associativa, che affonda le sue radici nella prima Societ Italiana degli Autori fondata nel 1882 a Palazzo Marino, comporta che lo svolgimento delle attivit istituzionali venga effettuato in favore dei soli autori che, in base alle norme statutarie e i regolamenti, le abbiano conferito specifico mandato,

indipendentemente dalla loro situazione di semplici mandatari o di soci. Le due figure da ultimo richiamate, quella del socio e del
312 La posizione di preminenza attribuita dallart. 180 alla SIAE stata oggetto di talune questioni di legitt imit costituzionale sollevate con riferimento a diverse norme di rilevanza cost ituzionale(18, 3, 23, 41 e 113 Cost.). La Corte ha pi volte respinto tali questioni con argomentazioni diverse. Su tutte si veda n. 25 del 17 aprile 1968 e n. 65 del 1972; n.241 del 1990; 313 A.SIROTTI GAUDENZI, in Propriet intellettuale e diritto della concorrenza - Volume I: opere dell'ingegno e diritti di propriet industriale, UTET Giuridica, 2008, p. 28; 314 Anche l'Autorit Garante della concorrenza e del mercato giunto a tali conclusioni quando nel 1995 ha rilevato che "il diritto esclusivo che l'ordinamento italiano riserva alla SIAE nell'esercizio di attivit d'intermediazione e gestione dei diritti d'autore funzionale al perseguimento di un interesse pubblico consistente nella protezione dei diritti d'autore in occasione della rappresentazione e dell'utilizzazione in pubblico delle opere protette, ma l'applicazione della misura del divieto di abuso di posizione dominante non esclusa in riferimento alle singole modalit di esercizio dell'attivit";

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semplice mandatario, diversamente configurate dalla legge, assumono posizioni giuridicamente diverse che incidono sulle future scelte di opportunit dell'autore stesso. Il socio, infatt i, oltre ad affidare il mandato di cui all'art.180 l.a., a norma dell'art.2, co.5 dello Statuto della Societ, tenuto anche al rispetto degli obblighi previsti dalle norme dello Statuto, dei regolamenti o adottate dagli organi sociali. Tra queste, ad esempio, a norma del Regolamento Generale SIAE, lart.3 specifica che liscrizione comporta "il conferimento alla societ del mandato per l'esercizio di tutti i diritti su tutte le opere di competenza delle sezioni per le quali l'iscrizione dispiega i suoi effetti". L'articolo in esame prosegue specificando che tale conferimento non ha ad oggetto soltanto le opere presenti e passate ma anche le opere future dovendo, l'iscritto, comunicare "tempestivamente tutte le opere destinate alla pubblica utilizzazione sulle quali abbia o acquisti diritti". chiaro che, nonostante l'esclusivit dei poteri non pregiudichi la facolt in capo all'autore, ai suoi successori e agli aventi causa, di esercitare direttamente i diritti sulle proprie opere, come specificato dal comma quarto dell'art.180 in esame, tale libert sia necessariamente limitata in tale situazione315. L'attivit di intermediazione cos come delineata svolta principalmente mediante la concessione di licenze e autorizzazioni per l'utilizzazione economica delle opere tutelate, la percezione dei proventi da queste derivanti, la ripartizione di tali proventi tra tutti gli aventi diritto316. Oltre ai compiti principali, la SIAE ha ricevuto dalla stessa l.a.
315 S.ALIPRANDI, Capire il copyright. Percorso guidato nel diritto d'autore, Primaora, Lodi 2007; 316 Art.180, comma 2, numeri 1), 2) e 3);

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compiti esclusivi per la negoziazione di determinati contratti che, per la propria intrinseca natura, non possono essere lasciati alla contrattazione autonoma del singolo autore tra cui l'autorizzazione alla ritrasmissione via cavo da parte degli autori e dei titolari dei diritti connessi (art.180bis l.a.), la riscossione dei compensi per le eccezioni e limitazioni qualora siano previsti (artt.68 e 71octies l.a.), la determinazione e riscossione dell'equo compenso dovuto per l'esecuzione di opere radiodiffuse, in pubblici esercizi, a mezzo di apparecchi radioriceventi muniti di altoparlanti (art.58 l.a.); a questi vanno aggiunte eventuali altre funzioni che possono esssere demandate dalla legge in quanto connesse a tali attivit317. Tale ampliamento, dovuto in particolar modo dalla l.248/2000, scaturisce dall'inserimento nella legge 633/41 di un nuovo art.182-bis che affida alla SIAE, in coordinamento con l'Autorit per le Garanzie nelle Comunicazioni e nell'ambito delle rispettive competenze,

importanti ruoli di vigilanza al fine di prevenire ed accertare le violazioni del diritto d'autore318. Nello svolgimento di tali compiti essa nomina tra i proprio funzionari, gli "ispettori", con compiti di polizia giudiziaria, i quali, dopo l'accertamento delle violazioni, compilano processi verbali da trasmettere agli organi di polizia giudiziari ex art.347 c.p.p. Un'altra particolare funzione affidata alla SIAE la tenuta del Pubblico Registro Cinematografico, previsto dall'art.103 co.2 l.a, nonch la cura delle registrazioni delle opere presso il registro
317 In part icolare, a norma dell'art.181 l.a., la SIAE pu assumere per conto dello stato o di Enti pubblici o privati servizi di accertamento e percezione di tasse, contribut i e diritti; 318 Vd. Anche supra, seguente;

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generale delle opere protette, di cui all'art.103 co.1 l.a., che garantisce la certificazione della paternit dell'opera, requisito non essenziale per la nascita dei diritti d'autore319, ma di indubbia rilevanza pratica, rectius probatoria. La SIAE, a norma dell'art.181-bis l.a., "appone un contrassegno" su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o

multimediali nonch su ogni supporto contenente suoni, voci o immagini in movimento che reca la fissazione di opere o parti di esse destinati al commercio o ad altra tipologia di uso a scopo di lucro. Il contrassegno, meglio noto come "bollino SIAE" rilasciato dalla Societ previa attestazione degli obblighi derivanti e costituisce un dispositivo anticontraffazione320 che assolve una funzione

essenzialmente di controllo e garanzia permettendo che le opere protette dal diritto d'autore vengano poste in commercio unicamente con il consenso dei legittimi titolari di diritti d'autore e diritti connessi. I contrassegni includono una serie di informazioni
319 Come gi diffusamente supra, capitolo I e II; 320 Il bollino presenta part icolari caratteristiche che garantiscono, con sempre maggiore certezza, l'irriproducibilit. In particolare il contrassegno, una volta applicato, non pu essere rimosso, se non rendendolo inutilizzabile in quanto dotato di particolari caratteristiche che lo rendono autodistruggente; metallizzato quindi non fotocopiabile, scannerizzabile e contiene element i anticontraffazione non rilevabili a vista; il logo della SIAE stampato con un part icolare inchiostro termoreagente che scompare ad una temperatura di circa 37 gradi centigradi; contiene di norma molteplici informazioni che consentono di conoscere: a) il titolo dellopera; b) il nome del produttore; c) il tipo di supporto d) il tipo di commercializzazione consentita; e) la numerazione generale progressiva; f) la numerazione progressiva relativa a quellopera. Il contrassegno della SIAE viene applicato sulla confezione del supporto, in modo da essere visibile e da non poter essere rimosso o trasferito su un altro supporto tanto da risultare utile strumento sia per le forze dell'ordine che per il consumatore che, in mancanza dello stesso, ben avveduto dell'illegalit dell'opera che acquista;

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relative all'opera ed alla sua circolazione commerciale, costituendo uno strumento che facilita l'immediata riconoscibilit dei prodotti leciti sia da parte dei consumatori che da parte delle forze dellordine che operano sul territorio nonch da parte dei soggetti deputati allaccertamento delle responsabilit civili e penali321. Anche a tal fine, l'art.181-bis, ultimo comma, specifica che il contrassegno considerato segno distintivo di opera dell'ingegno. Tale contrassegno SIAE, obbligatorio dal 1985, ha subito una battuta d'arresto a causa dell'intervento della Corte di Giustizia Europea dell'8 Novembre che ne ha sancito l'inopponibilit nei confronti dei privati. La Corte ha stabilito, infatti, che lobbligo di apporre sui dischi compatti contenenti opere darte figurativa il contrassegno Siae in vista della loro commercializzazione costituisce una regola tecnica e, come tale, avrebbe dovuto essere notificata alla Commissione come stabilito nella Direttiva 83/1397/CEE322. La regolamentazione tecnica sul punto, disciplinata dal D.lgs. 338/2001, non era stata, infatti, notificata dal Governo italiano. Ci comport almeno due conseguenze immediate: i bollini emessi dalla SIAE andavano rimborsati; ai sensi della legge penale cadevano le accuse per i reati che prevedevano nella fattispecie incriminatrice condotte
321 P. AGOGLIA, Il mondo degli archivi on line, nn.2-3/2007. L'Autore testualmente: "In Italia tutte le forze dellordine hanno pi volte sottolineato lindispensabile ruolo che il contrassegno della SIAE riveste nel loro lavoro quotidiano di contrasto allabusivismo ed alla contraffazione, ritenendolo elemento indispensabile anche per la lotta contro organizzazioni criminali, non solo di stampo mafioso o similare, ma anche in taluni casi addirittura con finalit terroristiche, che in Italia trovano economicamente conveniente la commercializzazione di prodotti audiovisivi, musicali, software contraffatti"; 322 Dirett iva del 28 marzo 1983, successivamente modificata dalle Dirett ive 98/34 CE e 98/48 CE;
Tale comunicazione era richiesta dalla Commissione al fine di permettere alla Commissione di verificare che dette regole tecniche non costituiscano ostacolo alla libera circolazione delle merci;

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relative al contrassegno323. Il Governo corse ai ripari con DPCM n.31 del 2009324 iniziando la procedura d'informazione prevista dalla Direttiva e reintroducendo l'obbligatoriet del contrassegno su tutto il territorio nazionale, con una procedura che non ha lasciato la dottrina esente da perplessit325. Tra l'altro, con l'intervento del Governo, ai sensi dell'art.6 comma 8 del DPCM in esame, venivano "fatti salvi, in ogni caso, gli atti e i rapporti intervenuti tra la S.I.A.E. ed i soggetti indicati dall'art.181-bis della l.633/41, a seguito dell'entrata in vigore della legge 248/2000", salvando la SIAE dalle numerose procedure di rimborso che erano iniziate nei suoi confronti. Di recente, una sentenza del Consiglio di Stato, sembra aver messo la parola fine alla vicenda, accogliendo il ricorso per impugnazione del Decreto Ministeriale e bloccando la reiezione dei rimborsi in essa stabilita: non consentito, a giudizio dei giudici amministrativi, alla fonte regolamentare incidere sulla disciplina dei rapporti patrimoniali pregressi326. Ferma restando la possibilit di richiedere il proprio
323 A.SIROTTI GAUDENZI, in Propriet intellettuale e diritto della concorrenza, vol.1, Utet 2008, 30 ss; L'Autore sul punto nota: "1) in ordine segnatamente ai reati di cui agli artt.171bis, co. 1 e 2, e 171ter, co.1, lett d), relativi infatti a supporti privi del contrassegno, deve ritenersi che il fatto non sussista venendo in concreto a mancare un elemento materiale degli stessi; 2) in ordine ai reati aventi invece ad oggetto supporti illecitamente duplicati o riprodotti, e che non prevedono come elemento essenziale tipico la mancanza del contrassegno, gli stessi restano punibili, necessitando perci del conforto di altri elementi, circa la illecita duplicazione o riproduzione"; 324 Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, 23 Febbraio 2009, n.31; Regolamento di disciplina del contrassegno da apporre sui supporti, ai sensi dell'articolo 181bis della legge 22 Aprile 1941, n.633/1941, pubblicata in Gazzetta Ufficiale N.80 del 6 Aprile del 2009; 325 Sul punto si veda G.SCORZA, Lo strano ritorno dei bollini, in www.punto-informatico.it; 326 La sentenza del Consiglio di Stato la n. 584 del 2 febbraio, consultabile al link

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rimborso, allo stato attuale, certa l'obbligatoriet del bollino ai sensi e per gli effetti di cui alla legge 633/41 dal punto di vista sia civile che penale per i periodi successivi all'entrata in vigore del DPCM 31/2009. Nonostante la SIAE abbia svolto, e continui in alcuni campi a svolgere, un ruolo predominante nella gestione e nella vigilanza sul rispetto dei diritti d'autore, le nuove iniziative regolamentari dell'Agcom comporterebbero un sempre pi ristretto ruolo della Societ nel settore delle reti di telecomunicazione, settore tra l'altro destinato a coprire buona parte del mercato delle opere protette.

5. L'Agcom e il diritto d'autore

L'Autorit per le Garanzie nelle comunicazioni, nota con l'acronimo AGCOM, venne istituita dalla legge n.249 del 1997327, cd. legge Maccanico, in quadro di innovazione ed adeguamento delle direttive comunitarie in tema di liberalizzazione del settore delle comunicazioni elettroniche328.

www.aduc.it/art icolo/contrassegno+siae+illegittimo+fino+al+2009+rimborsi_20021.php; 327 Legge 31 Luglio 1997 n.249 (Maccanico), recante Istituzione dell'Autorit per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo , in G.U n.177 del 31 Luglio 1997; 328 Direttiva n.90/388/CE, come novellata dalle Direttive n.96/19/CE (cd. Full liberalisation) e n.96/2/CE (cd. servizi mobili); Direttiva n.97/13/CE (cd. autorizzazioni); Direttiva n.97/33/CE (cd. interconnessione) e Direttiva 98/10/CE (cd.servizio universale);

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Il legislatore ha assegnato alla neonata autorit importanti funzioni di regolazione del settore delle telecomunicazioni che si aggiungono a quelle che gli derivano dal trasferimento delle funzioni del soppresso Garante per la radiodiffusione e l'editoria329. L'Autorit indipendente, o semi-indipendente come parte della dottrina330 ha voluto definirla, in primis un'autorit di garanzia: svolge il duplice compito di assicurare la corretta competizione degli operatori del mercato e di tutelare i consumi di libert fondamentali degli utenticittadini, nei settori delle telecomunicazioni, degli audiovisivi e dell'editoria331. In particolare le competenze assegnate all'Autorit attraversano le materie del pluralismo, della promozione della concorrenza, dell'informazione imparziale, completa, obbiettiva e di qualit fino alle materie di tariffe e qualit, dal controllo degli operatori agli aspetti pi strettamente sanzionatori. Assomma alle sue competenze poteri amministrativi e consultivi in tema di controllo di posizioni dominanti e promozione di accordi transfrontalieri tra operatori, assegnazione delle frequenze, promozione dello sviluppo tecnologico e dell'offerta economica.
329 Le funzioni del Garante per la radiodiffusione e l'editoria sono state trasferite all'Autorit per le garanzie nelle comunicazioni dalla stessa legge istitutiva,n.249 del 1997; 330 In part icolare G.AMATO, Autorit semi-indipendenti e autorit di garanzia, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1997, 645 ss; Si veda anche M. ORFINI, Profili costituzionali delle comunicazioni elettroniche nell'ordinamento multilivello , Giuffr, 2008, pag.270 e ss; Secondo l'Autore, gli indici per verificare il grado d'indipendenza dell'AGCOM sono desumibili dalle norme della legge n.249 del 1997 che: a) disciplinano le modalit di nomina dei componenti e definiscono i requisit i e le incompatibilit dei componenti; b) segnano con precisione i limiti dell'autonomia organizzativa e funzionale dell'Autorit; ed quindi su tali temi che deve impostarsi il discorso dell'indipendenza; 331 G.M.MARINO, in Manuale di diritto dell'informazione, a cura di S.SICA V.ZENO ZENCOVICH, Cedam 2007, pagg.138 e ss;

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Svolge nei settori di propria competenza anche funzioni regolamentari attraverso forme di collaborazione con il Parlamento, promozione di strumenti di autodisciplina o atti regolamentari propri, anche se sforniti del nomen iuris di regolamento332. Le competenze sono variamente distribuite tra i suoi organi: il Presidente, organo unipersonale nominato dal Presidente del Consiglio dei Ministri d'intesa con il Ministro dello sviluppo economico, le due Commissioni, per le infrastrutture e le reti e quella per i servizi e i prodotti, constano di due333 membri ognuna e sono nominati dalle due Camere, ed il Consiglio, composto dal presidente insieme ai quattro commissari. Le funzioni possono essere demandate o assegnate ai cc.dd. Co.Re.Com., i Comitati Regionali per le Comunicazioni, organi funzionali all'Agcom, istituiti su base regionale dalla stessa legge Maccanico in sostituzione dei precedenti Comitati Regionali Radiotelevisivi (cc.dd. Co.Re.Rat.)334. Focalizzando il discorso sui poteri e le funzioni in tema di diritto
332 Cos M. CUNIBERTI, Autorit indipendenti e libert costituzionali, Giuffr, 2007, 175 e ss.; 333 Il precedente numero di 4 commissari per ogni Commissione stato dimezzato dallart. 23 del decreto legge n. 201 del 2011, cd. decretoSalva Italia convertito con modifiche nella legge n. 284 del 2011 che cos recita: il Consiglio dellAutorit per le garanzie nelle comunicazioni ridotto da otto a quattro, escluso il Presidente. Ci, si legge nel decreto, "al fine di perseguire il contenimento della spesa complessiva per il funzionamento delleAutorit amministrative indipendenti; Sui cambiamenti che ha portato questa modifica si veda, M.OROFINI, Da piccole modifiche possono scaturire grandi cambiamenti per lAGCOM: il Governolo aveva previsto?, in Medialaws, Law and policy of the media in comparative prospect ive, www.medialaws.eu; L'autore rileva numerose conseguenze in part icolare con riguardo ai meccanismi di elezioni che, come gi notato supra, si riflettono inevitabilmente sulla configurazione di autorit indipendente; 334 Sui Co.Re.Com. si veda G.GIARDINI, Le regole dell'informazione, principi giuridici, strumenti, casi; Bruno Mondadori, 2009, 279 e ss;

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d'autore bisogner prendere le mosse dalla gi pi volte menzionata legge Maccanico, istitutiva dell'Autorit, con la quale essa ha sostanzialmente ereditato tutti i compiti e le funzioni prima spettanti al "Garante per la radiodiffusione e l'editoria" le cui funzioni erano disciplinate dalla legge cd. Mamm335, n.223 del 1990. Quest'ultima aveva ad oggetto la disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato ed in particolare, per quello che in questa sede interessa sottolineare, ricomprendeva importanti poteri in tema di tutela del diritto d'autore: l'art. 15, comma 8, infatti, affidava al Garante la vigilanza sull'osservanza di leggi e convenzioni internazionali in materia sia di comunicazioni che di utilizzazione delle opere dell'ingegno. D'altro canto, l'art.31 seguente aggiungeva, ai poteri di vigilanza, poteri sanzionatori: il Garante, a norma dell'art.31, irrogava, in caso di violazione delle disposizione della legge stessa ed in particolare dell'art.15 commi dall'8 al 15, le sanzioni disciplinate dal Titolo IV, art.31, senza ricorso all'Autorit Giudiziaria ma, stante il loro carattere amministrativo, con una procedura informale descritta dallo stesso articolo in esame. Il legislatore della successiva legge Maccanico, riprese quasi pedissequamente gli articoli della precedente legge Mamm in tema di sanzioni, senza per ribadire la competenza in tema di diritto d'autore dell'Autorit, come prevista dal lart.15, comma 8, della vecchia legge e lasciando questo settore sprovvisto della necessaria

335 L. 6 agosto 1990, n. 223 recante il titolo "Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato"; supplemento ordinario alla G.U. n. 185 serie generale parte prima del 9/8/1990 supplemento n. 53 del 9/8/1990;

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riserva legislativa336. Nel triennio successivo il legislatore, come gi noto, intervenne con la l.248/2000 per modificare la L.633/41 e cogliendo l'occasione, con un adempimento pi formale che sostanziale, inser il comma 4-bis dell'art.6 nella legge 249/97337, che ricomprende tra le competenze dell'Autorit anche "i compiti attribuiti dallarticolo 182-bis". Tale articolo inserito dalla 248/2000, detta una norma di cui si gi parlato nel paragrafo precedente e che delimita i poteri di vigilanza a determinate attivit elencate allo stesso comma, lett. dalla a) alla d)338, che l'Autorit svolge in coordinamento con la SIAE e nell'ambito delle rispettive competenze. Il lacunoso quadro reso maggiormente complesso dalla L.177/2005339, ex Testo Unico della
336 G. ARAGUENA DE LA PAZ, Litalia verso il dmca - digital millennium copyright act, consultazione pubblica sui lineamenti di provvedimen to dellagcom a tutela del diritto dautore on line, Rivista on line, Comparazione e Diritto Civile, Universit degli Studi di Salerno, DirPe, www.comparazionedirittocivile.it; 9; 337 Inserito dall'art.11, co.2 della legge 248/2000 che cos recita: Alla lettera b) del comma 6 dellarticolo 1 della legge 31 luglio 1997, n.249, dopo il numero 4) inserito il seguente: 4 -bis) svolge i compiti attribuiti dallarticolo 182-bis della legge 22 aprile 1941, n.633, e successive modificazioni"; 338 L'art.182bis individua la competenza dell'Autorit a vigilare: "a) sull'attivit di riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonch su impiant i di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonch sull'attivit di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata; b) sulla proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate dalla normativa sul diritto d'autore e sui diritti connessi al suo esercizio; c) sulla distribuzione, la vendita, il noleggio, l'emissione e l'utilizzazione in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a); d) sui centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia, xerocopia o analogo sistema di riproduzione. d-bis) sull'attivit di fabbricazione, importazione e distribuzione degli apparecchi e dei supporti di cui all'art. 71-septies"; 339 Testo Unico della Radiotelevisione di cui al D.Lgs. n. 177/2005 (ora divenuto Testo Unico dei

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Radiotelevisione, in quanto pur facendo transitare espressamente le competenze dall'ex Garante all'Agcom, abroga espressamente, con l'art.51, le competenze in tema di diritto d'autore. L'Autorit resta sprovvista di poteri che esulino dall'attivit di mera vigilanza fino all'emanazione del Decreto Romani, d.lgs. 44/2010. Il legislatore intervenendo sul TU, ora denominato Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici340, ha introdotto due modifiche di notevole importanza per la delimitazione delle competenze in tema di diritto d'autore: in primis l'art.17, co.1, lett.a) che inserisce all'art.4 del Testo Unico "la tutela dei diritti d'autore e di propriet intellettuale", tra i Principi generali del sistema radiotelevisivo a garanzia degli utenti e con l'art.6 introduce un nuovo articolo, il 32-bis del T.U., rubricato "Protezione dei diritti d'autore", da cui deriverebbe il potere regolamentare dell'Autorit. Con quest'ultimo il legislatore ha, infatti, stabilito: il divieto in capo ai prestatori di servizi di media audiovisivi di "trasmettere o ri-trasmettere, o mettere comunque a

disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di propriet intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti" (art.32bis, co.2, lett b). il potere in capo all'Autorit di "emanare le disposizioni
servizi di media audiovisivi e radiofonici); 340 Art.1 co.1 d.lgs. n.44/2010: 1. Il titolo del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, e' cos sost ituito: "Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici";

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regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e divieti di cui al presente articolo" concernenti la tutela del diritto d'autore; Sebbene il quadro normativo di riferimento non offra solidi appigli, l'Autorit ha offerto in pi occasioni la propria analisi in tema di competenze e funzioni chiarendo (da ultimo nell'Indagine Conoscitiva341) la portata e l'ampiezza dei propri poteri in tema di diritto d'autore. Tale competenza rientrerebbe, a giudizio della stessa342, tra le funzioni assegnatele dalla legge che, in particolare, gli conferisce un potere regolamentare basato su quelli che l'Autorit definisce i pilastri che la sorreggono e che deriva: in primo luogo dal generale compito di prevenzione e vigilanza assegnatogli dalla L.n.248/2000; nonostante la mancanza di un conferimento legislativo esplicito, il potere gli deriverebbe da una delega in bianco343 del legislatore implicitamente344
341 AGCOM, Il diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica Indagine conoscitiva, del 12 Febbraio 2010; 342 Sul punto l'Autorit tornata a ribadire pi volte la propria competenza; Si veda AGCOM, Il diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica Indagine conoscitiva, del 12 Febbraio 2010; ma anche Delibera n. 398 /11/cons, consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica; si veda inoltre Audizione del Presidente Corrado Calabr sulle recenti problematiche emerse nel settore internet in materia di diritti d'autore presentata in data 21/07/2011, alle commissioni VII (Istruzione pubblica, beni culturali, ricerca scientifica, spettacolo e sport), VIII (Lavori pubblici, comunicazioni), ed agli Uffici di Presidenza riuniti integrati dai rappresentanti dei Gruppi parlamentari; 343 Alla delega in bianco fa riferimento l'Indagine Conoscitiva pubblicata dall'autorit, in cui si legge testualmente "per ci che attiene alle misure pi idonee da adottare per il conseguimento del fine individuato; e ci in ragione della sua natura di organo tecnico dalla elevata specializzazione. A sostegno di tale tesi soccorre la teoria che in dottrina solita definirsi dei cd.

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conferita al fine di raggiungere gli scopi di cui all'art.182bis della l.633/41; dall'art.32-bis del Testo unico 177/05 inserito dal d.lgs.44/2010 che gli conferirebbe i poteri regolamentari necessari allo svolgimento delle proprie attivit ; dal d.lgs. 70/2003 in tema di commercio elettronico da cui deriverebbe il ruolo di "autorit di settore"; dal generale compito che gli deriva dal d.lgs.259/03345 in cui l'Autorit classificata come Autorit nazionale di

regolamentazione. Nonostante la puntuale ricostruzione operata dalla stessa autorit, a giudizio di ampia parte della dottrina i poteri regolamentari andrebbero ridimensionati per essere circoscritti ad ambiti pi confacenti all'attuale assetto normativo. In primis l'art.182-bis l.a.,

poteri impliciti, in base alla quale lattivit di normazione secondaria troverebbe piena legittimit ogniqualvolta il legislatore, invero di frequente, si limiti a dettare le finalit di un precetto, delegando di fatto allAmministrazione investita della norma appunto il potere implicito della determinazione in concreto della competenza attribuita. Come autorevolmente osservato il ricorso ai poteri impliciti quasi fisiologico per le Autorit indipendent i e questo perch la legge si limita spesso ad attribuire competenze generali alle Autorit e ad enunciare solo alcuni obiettivi rimessi alla loro cura; 344 Per un'analisi dei poteri impliciti su Agcom, in particolare si veda A.PIROZZOLI, L'iniziativa dell'Agcom sul diritto d'autore nelle reti di comunicazione elettronica, in Associazione Italiana Costituzionalisti, Rivista on-line, n.2/2011; Sui poteri impliciti, in generale, si veda G. MORBIDELLI, Il principio di legalit e i cd. poteri impliciti , in Diritto Amministrativo, 2007, pag.703 e ss.; 345 Decreto Legislativo 1 agosto 2003, n. 259, "Codice delle comunicazioni elettroniche", pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 214 del 15 settembre 2003,Supplemento Ordinario n. 150;

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autorizzerebbe

l'Autorit

gestire

soltanto

un'attivit

di

prevenzione e vigilanza e nelle sole materie elencate dal secondo comma, lett a) e d), tra cui non figurerebbe alcun riferimento alle reti di comunicazione elettronica n potrebbe desumersi, ex se, una delega ad emanare un regolamento da parte dell'Agcom. Come si evince dalla portata letterale della norma, inoltre, la espressa attribuzione di attivit nel campo preventivo, non sarebbe supportata da idonei poteri sanzionatori. Tale lettura, su cui sembra in accordo la stessa Autorit, sarebbe confermata, dal tenore del seguente art.182-ter il quale impone agli ispettori dell'Agcom (e della SIAE) di redigere processo verbale, assimilando tale posizione a quella di una sorta di nucleo specializzato di polizia giudiziaria, abilitato a porre in essere tutte le attivit di intelligence necessarie a prevenire ed appurare eventuali violazioni nel settore, salvo poi rimettere i risultati di tale attivit di indagine allAutorit giudiziaria affinch proceda nei modi stabiliti dalla legge346. In secondo luogo, il decreto legislativo n. 70 del 2003, sul commercio elettronico, presenta il doppio binario di tutela, amministrativa e giudiziaria, prevedendo che lautorit amministrativa avente funzioni di vigilanza possa esigere, al pari di quella giud iziaria, che il prestatore di servizi impedisca o ponga fine alle violazioni commesse347. Se coordinata con le precedenti norme, potrebbe
346 AGCOM, Indagine conoscit iva, op.cit., pag 14 ss; 347 Il decreto 70/2003, all'art.17 co.2 dispone infatti: "Il prestatore e' civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorita' giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorita'

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evidenziarie un riferimento all'Autorit per le Garanzie delle comunicazioni anche se la non univocit del dato normat ivo rende difficile un'individuazione precisa dell'autorit demandata a tale funzione, necessitando sul punto un intervento normativo che assegni tale specifica funzione in maniera espressa. L'unico addentellato normativo sul quale sembra potersi fondare un vero potere normativo in capo all'autorit rimane, dunque, l'art.32bis del Testo Unico sopraesaminato. Invero, la dottrina ha espresso le sue perplessit sul punto. In particolare il riferimento al tenore letterale della norma che conferisce all'AGCOM il potere di emanare le disposizioni regolamentari al fine di "rendere effettiva l'osservanza" da parte dei "fornitori dei media audiovisivi", delle prescrizioni contenute nei punti a) e b) del secondo comma. D'altro canto la norma traccia un potere in un preciso ambito soggettivo ed oggettivo ovvero quello dei fornitori di servizi media audiovisivi348 e con riguardo alle opere cinematografiche e dei programmi o parti di esse349. Secondo le definizioni contenute nellart. 4, comma 1, del d.lgs. 177/05, per servizio di media audiovisivo si intende un servizio
competente"; 348 L'ambito soggett ivo esattamente delimitato dalla norma dell'art. 1-bis (Ambito di applicazione, inserita nel d.lgs.177/05 dal d.lgs. 44/2010: "Fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 1-ter, il presente testo unico si applica a tutti i fornitori di servizi di media audiovisivi e di radiofonia in conformit alle norme di cui ai commi 2 e seguenti "; 349 Dal punto di vista oggett ivo l'elencazione del secondo comma dell'art.32bis, fa riferimento ai fornitori che: "a) trasmettono le opere cinematografiche nel rispetto dei termini temporali e delle condizioni concordate con i titolari dei diritti; b) si astengono dal trasmettere o ritrasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritt i di propriet intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti, e salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca" ;

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che, posto sotto la responsabilit editoriale di un fornitore di servizi di media, ha come obiettivo principale la fornitura di programmi al fine di informare, intrattenere o istruire il grande pubblico, attraverso reti di comunicazioni elettroniche350. L'ambito soggettivo351 a cui fa riferimento la norma non comprende, per espressa esclusione, i servizi prestati nell'esercizio di attivit non economiche o non in concorrenza con la radiodiffusione televisiva tra cui i siti Internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio; n la corrispondenza privata n i servizi nei quali il contenuto audiovisivo meramente incidentale352. In un eventuale opportunit di regolamentazione l'Autorit non potrebbe che riferirsi a questa precisa platea di destinatari se volesse trarre tale suo potere dalla summenzionata norma dell'art.32-bis. Da ci discende che l'Autorit potrebbe soltanto ricorrere al

350 S.ERCOLANI, I poteri Agcom in materia di diritto d'autore, un rebus normativo? Riflessioni a margine della proposta id regolamento dell'Agcom, Diritto Mercato e Tecnologia, N.2 Anno 1, Luglio 2011, www.dimt.it; 351 La norma in esame, ex art.1, co.1, lett.a) del d.lgs. 177/2005 continua Per siffatto servizio di media audiovisivo si intende o la radiodiffusione televisiva, come definita alla lettera i) del presente articolo e, in particolare, la televisione analogica e digitale, la trasmissione continua in diretta quale il lave streaming, la trasmissione televisiva s u Internet quale il webcasting e il video quasi su domanda quale il near video on demand, o un servizio di media audiovisivo a richiesta, come definito dalla lettera m) del presente articolo; 352 L'art.1, co.1 del d.lgs. 177/2005 enuncia a titolo esemplificativo l'esclusione dalla definizione di: a) i siti internet che contengono elementi audiovisivi puramente accessori, come elementi grafici animati, brevi spot pubblicitari o informazioni relative a un prodotto o a un servizio non audiovisivo; b) i giochi in linea; c) i motori di ricerca; d) le versioni elettroniche di quotidiani e riviste; e) i servizi testuali autonomi; f) i giochi d'azzardo con posta in denaro, ad esclusione delle trasmissioni dedicate a giochi d'azzardo e di fortuna;

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summenzionato art.182-bis, per includere nel raggio d'azione della disciplina anche tutti i siti internet privati strutturalmente illegali ai sensi della sua generale competenza in materia353. In ogni caso, stante la poco solida base legislativa354 sulla quale poggierebbe un regolamento eventualmente promulgato sul tema, si evidenzia la necessariet di un intervento legislativo che sia univoco nell'attribuire tale potest in capo all'Autorit355.

6. La legge 248/2000 e il coordinamento SIAE/Agcom

L'importanza dell'art.182-bis, inserito nella l.633/41 dalla legge di

353 G.ARAGUENA DE LA PAZ, L'Italia verso il DMCA, Digital Millenium Copyright Act, Avvio della consultazione pubblica sui lineamenti di provvedimento dell'Agcom a tutela del diritto d'autore on line, IusLab, 10 Gennaio 2010; si veda anche, G.ARAGUENA DE LA PAZ, Riflessioni sui poteri dell'Agcom ad introdurre ed amministrare le misure proposte in tema di diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica, 02/13/2011, www.medialaws.eu; 354 G.SCORZA, in Diritto d'autore: il governo in soccorso di AGCOM, 21 Marzo 2012, www.puntoinformatico.it; L'Autore, in riferimento alla possiblit che l'Agcom approvi il regolamento proposto in consultazione, lo definisce "un Regolamento nullo e che tale sarebbe dichiarato dal primo Giudice amministrativo che fosse chiamato ad esaminarlo" perch carente della necessaria potest; 355 Dello stesso avviso il presidente dell'AGCOM, Corrado Calabr, che nella Conclusioni all'Audizione dinanzi alle commissioni VII e VIII del Senato della Repubblica dal titolo: Aggiornamento problematiche emerse nel settore internet in materia di diritto dautore, in data 21 Marzo 2012 recita: "Il nostro compito, intanto, quello di applicare le leggi vigenti. Ci rafforza in tale convincimento la norma di legge predisposta dalla Presidenza del Consiglio che ribadisce la legittimazione dell'AGCOM e ne definisce meglio la competenza e i poteri nella materia del diritto d'autore. Attenderemo che tale norma veda la luce prima di adottare il regolamento predisposto. Nel segno della legge e con una sensibile e non banale apertura mentale, come sempre";

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riforma n.248/2000, in tema di coordinamento tra SIAE e AGCOM, necessita di un'analisi pi approfondita per il ruolo che l'Autorit, in particolar modo, vede accrescere in tema di tutela del diritto d'autore356. Sul punto una prima e completa ricostruzione stata fatta dalla stessa Agcom, con l'Indagine Conoscitiva del Febbraio 2010. L'interpretazione, penalizzante per SIAE357, a cui l'Autorit giunge, si muove sopra un duplice piano di argomentazioni: da un lato la considerazione della SIAE come una semplice collecting societies, dall'altro la lettura letterale e logica del testo normativo. Da un primo punto di vista, infatti, mentre lAgcom avrebbe, in quanto autorit indipendente, un ruolo di garanzia e vigilanza per il corretto funzionamento del mercato in un'ottica costituzionalmente orientata, la SIAE svolgerebbe funzioni di tutela del diritto d'autore pi legate ad un aspetto privatistico, dal momento che la sua principale funzione resterebbe quella di esercizio dei diritti spettanti ai suoi associati e ad essa delegati. Da cui la conclusione, a giudizio dell'Agcom, per cui l'inserimento dell'art.182-bis, andrebbe

considerato come espressione di una volont politico-legislativa tesa ad incentivare la collaborazione istituzionale tra enti e relativi apparati amministrativi deputati alla tutela del diritto dautore, pur differendo tra loro per gli interessi cui sono preposti e le finalit perseguite358. Parte della dottrina ha notato come le funzioni anche pubblicistiche esercitate non occasionalmente dalla Societ e, non
356 L'AGCOM, su cui infra, fonda uno dei tre pilastri della sua legittimazione ad emanare un regolamento per la protezione dei diritti d'autore e connessi, proprio sull'art.182bis; 357 G.ARAGUENA DE LA PAZ, L'Italia verso il DMCA, op.cit., pag.18; 358 Indagine conoscitiva sul diritto d'autore, Agcom;

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ultime, le sempre maggiori funzioni demandate nell'ambito del riassetto amministrativo dell'ultimo ventennio359, sconfessano una cos circoscritta considerazione. Venendo al dato letterale, l'art. 182bis espressamente attribuisce, alla SIAE ed all'AGCOM, nell'ambito delle rispettive competenze ed "al fine di prevenire ed accertare le violazioni" dei diritti di cui alla l.a., la funzione di vigilanza su una serie di attivit, elencate dall'articolo in esame, come:

riproduzione e duplicazione con qualsiasi procedimento, su supporto audiovisivo, fonografico e qualsiasi altro supporto nonch su impianti di utilizzazione in pubblico, via etere e via cavo, nonch sullattivit di diffusione radiotelevisiva con qualsiasi mezzo effettuata (art.182-bis, co.1, lett.a);

proiezione in sale cinematografiche di opere e registrazioni tutelate dalla normativa sul diritto dautore e sui diritti connessi al suo esercizio (art.182-bis, co.1, lett.b);

distribuzione, vendita, noleggio, emissione e utilizzazione in qualsiasi forma dei supporti di cui alla lettera a) (art.182-bis, co.1, lett.c);

controllo sui centri di riproduzione pubblici o privati, i quali utilizzano nel proprio ambito o mettono a disposizione di terzi, anche gratuitamente, apparecchi per fotocopia,

359 Il riferimento , ad esempio legge Bassanini (Legge 15 marzo 1997, n. 59), giunta ad attribuire alla SIAE lesercizio di ogni altra attivit necessa ria per la migliore tutela dei diritti di propriet intellettuale nellambito della societ dellinformazione;

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xerocopia o analogo sistema di riproduzione (art.182-bis, co.1, lett.d);

fabbricazione, importazione e distribuzione degli apparecchi e dei supporti di cui allart. 71-septies L.d.a. (art.182-bis, co.1, lett.d-bis)

controllo sulle case dasta, le gallerie e in genere qualsiasi soggetto che eserciti professionalmente il commercio di opere darte o manoscritti (art.182-bis, co.1, lett.d-ter);

Alla lettera della norma del 182-bis, a giudizio dell'Autorit, sarebbe dovuta seguire un'elencazione analitica delle relative competenze o, quantomeno, un intervento successivo da parte del legislatore volto a chiarire i rispettivi ambiti di intervento. In mancanza di tale intervento legislativo e dal momento che le norme in materia di funzionamento e compiti della SIAE non prevedono alcun potere di vigilanza o ispettivo non apparirebbe possibile attribuire a questa compiti che vadano oltre il mero coordinamento con l'AGCOM. Quest'ult ima, attesa lindubbia competenza in subiecta materia, assumerebbe, in via principale, poteri di vigilanza e tutela del diritto d'autore nell'ambito delle reti di telecomunicazione elettroniche360,

360 A giudizio dell'Agcom, espressa nella stessa Indagine Conoscit iva " si evince, peraltro, gi dalla relazione dei lavori della Commissione parlamentare sulla legge 248 del 2000. In una prima fase dei lavori parlamentari larticolo 182 bis attribuiva addirittura in via esclusiva allAutorit il compito di vigilare, prevenire ed accertare le violazioni della legge a tutela del diritto dautore. Solo in un successivo momento stato introdotto il supporto ed il coordinamento con lattivit della SIAE. La ratio dellattribuzione allAutorit di un ruolo di primo piano in materia di tutela del diritto dautore deve concretamente leggersi nella costante diffusione delluso di Internet come mezzo per laccesso ai contenuti e alle opere coperte da diritto dautore. Il legislatore ha

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residuando in capo alla SIAE l'opportunit di coordinarsi con l'Autorit e non viceversa361. A conferma di quanto affermato, sempre a giudizio dell'Autorit, starebbe il dato letterale della norma, la quale al primo comma, lett. a), descriverebbe l'ambito di attivit entro cui l'Autorit opera ed ha operato fin dalla sua istituzione362. L'attivit della SIAE a tutela dei diritti di propriet intellettuale rimarrebbe cos circoscritta ad azioni di contrasto alla pirateria di tipo fisico363 che, in quanto tali, esulano dalle competenze dell'Autorit. L'articolata ricostruzione operata dall'Autorit nella sua Indagine Conoscitiva non rimasta esente da critiche anche sotto questo punto di vista. Se da un lato, infatti, risulterebbe poco agevole ricondurre un tale potere ispettivo alla Siae in mancanza di un preciso riferimento normativo, il discorso non potrebbe essere diverso riguardo all'Agcom se non facendo ricorso ai poteri di vigilanza connessi alla sua natura giuridica di autorit amministrativa indipendente364, tanto da apparire come una
voluto cos rafforzare le competenze dellAutorit sul tema proprio in considerazione del continuo sviluppo tecnologico e dei rischi connessi allaffermarsi di fenomeni di pirateria informatica"; 361 Cos l'Indagine conoscitiva, pag.64; 362 Sulla base di tali considerazioni l'Autorit si riterrebbe competente su tutte quelle attivit, elencate nella l.633/41 ricomprese nel campo, tra cui: a) di riproduzione e duplicazione di materiale audiovisivo ed editoriale coperto da copyright, da parte di soggetti non detentori dei relativi diritti dautore, effettuate attraverso strumenti informatici, e di diffusione, via etere e via cavo, indipendentemente dalla piattaforma e dalle tecnologie usate; e (b) di accesso abusivo a contenut i audiovisivi premium attraverso la violazione dei sistemi di accesso condizionato; 363 Le att ivit di cui alle lettere b), c), d), d-bis), d-ter) dellart. 182 bis; 364 Sul punto v. LC.UBERTAZZI P.MARCHETTI, in Commentario breve al Diritto della

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forzatura della norma del 182bis365. Nonostante le chiare prese di posizione sul punto, nel 2007 i presidenti366 dei rispettivi enti hanno siglato un "Accordo di collaborazione", a conferma e rivisitazione di uno precedente367, con il quale i due enti si prefiggono di "pianificare e coordinare le attivit dei due enti in materia di prevenzione ed accertamento delle violazioni della legge sul diritto dautore ed approfondire congiuntamente le materie di comune interesse alla luce dellevoluzione tecnologica del settore". L'intesa oltre a prevedere la tutela delle opere dell'ingegno, quali ricchezze fondamentali del Paese, volto alla produzione di studi e ricerche nel settore, con particolare riferimento ai servizi e contenuti audiovisivi nelle varie forme di distribuzione. Lobiettivo comune quello di favorire linnovazione, la fruizione dei contenuti sulle reti a banda larga e mobili368 nel rispeto dei diritti degli autori e connessi. Viene istituito, all'uopo, un "Comitato permanente" composto da
concorrenza, Terze edizione, Padova, Cedam 2007;. Gli Autori notato come i poteri generali di sorveglianza in capo all'Agcom potrebbero derivare proprio dalla sua stessa natura proprio in virt delle generali funzioni di sorveglianza nell'ambito dell'informazione. Discorso meno agile per quanto riguarda la SIAE che non ha, in base alla l.a., poteri generali di controllo se non, indivuduabili in precisi ambiti circoscritti: il caso, ad esempio, della sorveglianza concernente l'apposizione dei sigilli su alcuni supporti specifici; 365 G.ARAGUENA DE LA PAZ, in L'italia verso il DMCA, op.cit., pag. 15; 366 L'accordo di collaborazione porta la firma di Giorgio Assumma, Presidente della Societ Italiana degli Autori ed Editori (SIAE) e Corrado Calabr, Presidente dellAutorit per le Garanzie nelle Comunicazioni; 367 Autorit e SIAE hanno sottoscritto un primo accordo per il coordinamento delle loro attivit in materia il 6 luglio 2001; 368 In proposito si legga il Comunicato AGCOM, del 10 maggio 2007, intitolato "Accordo di collaborazione tra Agcom e SIAE";

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rappresentanti dei due organismi in numero uguale, anche con funzioni di istituzione di gruppi comuni di ispettori per effettuare piani di indagine, nellottica di rafforzare la vigilanza su una vasta serie di attivit che comportano lutilizzazione di opere dellingegno. L'accordo, che non sembra aver prodotto copiosi frutti, volto ad una prossima rivisitazione su pressione dell'Agcom369.

7. Consultazione e Delibera n.688/10/CONS

Sulla scorta delle considerazioni espresse nella sua Indagine Conoscitiva sul ruolo e sulle prospettive di un intervento in tema di diritto d'autore, gi accennate nei paragrafi precedenti, l'Autorit ha, con delibera 688 del 17 Dicembre 2010370, avviato una consultazione pubblica371 sui "lineamenti di provvedimento"

concernente un eventuale esercizio delle competenze in tema di diritto d'autore.

369 Lo si apprende, tra l'altro, dall'Indagine Conoscitiva, op.cit., pag.63 e ss; In particolare l'Autorit nella sua Indagine riserva l'intero ultimo paragrafo, il 5.2, definendo alcune delle linee guide attraverso cui una revisione dovrebbe essere attuata; 370 Delibera n. 668/10/cons adottata dal Consiglio in data 17 Dicembre 2010, dal titolo "consultazione pubblica su lineamenti di pro vvedimento concernente lesercizio delle competenze dellautorit nellattivit di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica l'autorit"; 371 Sull'utilizzo ormai consolidato dell'attivit di consultazione da parte delle Autorit indipendenti si veda C. RAIOLA, Le consultazioni telematiche delle Autorit indipendenti. Gli effetti dellAIR su tecniche e caratteristiche , Osservatorio sullAnalisi di Impatto della Regolazione,www.osservatorioair.it, maggio 2012, P 3/2012;

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La delibera consta di un corpo centrale contenente un solo articolo, oltre ai Visto e Considerato ad esso anteposti che ribadiscono la ricostruzione fatta gi in altre occasioni dall'Autorit riguardo ai propri poteri372 regolamentari in materia, con il quale viene posto in consultazione pubblica per un tempo di 60 giorni il provvedimento, contenuto nell'Allegato B373 alla delibera, secondo le modalit contenute nell'Allegato A374. Partendo dall'assunto che "i contenuti digitali sono un elemento chiave per lo sviluppo del mercato unico europeo" l'Autorit tratteggia una serie di prospettive d'intervento con funzioni e caratteristiche diverse tese a "favorire lazione di sintesi tra gli interessi degli autori, da un lato, e quelli dei consumatori/utenti dallaltro"375. Le misure che l'Autorit intende proporre si snodano tra una prima serie di interventi definibili preventivi: promozione di un'offerta legale dei contenuti sul mercato, rimozione delle barriere che, a giudizione della stessa, hanno costituito forti ostacoli ad uno sviluppo autonomo: in particolare il riferimento alla gestione dei
372 Il riferimento ai soliti riferimenti normativi di cui al precedente al quale si rimanda; 373 Allegato B alla Delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010 reperibile al sito dell'Autorit www.agcom.it; 374 Allegato A alla Delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010 reperibile al sito dell'Autorit www.agcom.it; 375 Nell' Allegato B alla Delibera n. 668/10/CONS, L'autorit letteralmente enuncia In tale contesto, il legislatore, con una serie di interventi normativi successivi, ha identificato lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni, come il soggetto pi adatto, per competenza tecnica e mission istituzionale, a favorire lazione di sintesi tra gli interessi degli autori, da un lato, e q uelli dei consumatori/utenti dallaltro, alla corretta fruizione dei contenuti sulle reti di comunicazione elettronica, affidando ad essa ampi poteri in termini di prevenzione, anche generale, e accertamento delle violazioni della disciplina che tutela la propriet intellettuale;

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contenuti premium ed alla durata delle finestre di distribuzione376. L'attivit di prevenzione e di sviluppo di tale offerta viene affiancata da interventi di "educazione alla legalit" attraverso il

coinvolgimento dei vari soggetti della filiera. Le proposte pi strettamente provvedimentali si inseriscono in un trend globale volto ad un'implementazione dell'enforcement nel diritto d'autore al fine di dotare i dentori dei diritti di pi agili e celeri strumenti attraverso i quali prevenire, ma soprattutto reagire, alle violazioni perpetuate attraverso la rete internet. Il meccanismo a tal uopo predisposto dall'Autorit consta di 5 fasi, enumerate nel provvedimento: una prima fase in cui il detentore del diritto segnala all'ISP l'esistenza di un contenuto in violazione con la relativa richiesta di rimozione; a seguito dellesperimento della prima fase, nell'eventualit in cui il provider non proceda alla rimozione, il detentore pu rivolgersi all'autorit attraverso una segnalazione alla quale seguiranno le fasi di verifica in contraddittorio (eventuale) fra
376 L'autorit, nell'allegato B alla Delibera 688/10/CONS, addita in particolare queste due come le principali, ma non uniche, cause del mancato decollo del settore audiovisivo sulle reti di comunicazione elettronica. Per quanto riguarda i contenut i premium le criticit discenderebbero dalla prassi per cui la cessione dei diritti di distribuzione dei contenuti permette ad uno stesso soggetto di detenere i diritt i di sfruttamento su tutta la filiera con la conseguente possibilit di decidere, ad esempio, di non sfruttare tutti i contenuti premium acquistati, evitando per nel contempo che essi siano offerti da altri fornitori, sulle medesime o su altre piattaforme. A fronte di tali pratiche sarebbe, invece, necessario sviluppare un mercato effett ivamente aperto dellaccesso ai contenuti per permettere agli operatori di competere sul mercato delle offerte e promuovere lo sviluppo di nuovi mercati. Per quanto riguarda la questione delle finestre di distribuzione si nota che l'ampiezza del periodo di scarto tra la comparsa dell'opera su un canale distributivo rispetto agli altri canali fa s che il contenuto si renda disponibile solo dopo un lungo periodo, durante il quale la copia cd.pirata sopperisce a tale mancanza, con una sorta di incentivo alla pirateria;

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le parti, ed ordine di rimozione da parte dell'Autorit stessa. L'ultima fase consiste nel monitoraggio successivo del rispetto degli ordini impartiti. Il procedimento, in questa prima fase di elaborazione, malgrado prenda espressamente ad esempio le procedure d'oltreoceano del notice and take down, sembrerebbe non completamente ispirarsi a questo, ma essere influenzato anche da esperienze diverse tra cui il gi noto Hadopi d'esperienza francese377. In ultimo la proposta di consultazione accenna alle cd."licenze collettive estese", per la quale l'Autorit si proporrebbe come negoziatrice e giudice, con l'opportunit d'instaurazione di un tavolo tecnico a causa della "delicatezza e la complessit tecnica delle tematiche illustrate"378. La consultazione ha visto l'intervento di numerosi379 soggetti, pi o meno rappresentativi di particolari comunit d'interesse del settore, che hanno portato all'attenzione dell'Autorit diverse osservazioni, a volte a contenuto assolutamente antitetico di cui viene dato conto nella successiva delibera. Il lavoro di sintesi dell'autorit, infatti, ha visto la luce nella delibera 398 del Luglio 2011380, proveniente dal
377 Sul punto si veda il 6 supra; Sul punto di veda anche G.M.RICCIO, Non sempre lerba del vicino pi verde. A proposito della Delibera AGCom e sui modelli di notice and take-down nel diritto dautore, in www.medialaws.eu; 378 Allegato B alla Delibera n. 668/10/CONS, pag.26; 379 La stessa Autorit si esprime in questo senso nella Delibera 398/11/CONS nell'elencare i numerosi contributi pervenuti in sede di consultazione ed alle osservazioni formulate nel corso delle audizioni svolte con i soggetti interessati che ne hanno fatto richiesta; La partecipazione ammonterebbe a circa 55 soggetti in rappresentanza, a vario titolo, delle diverse comunit e gruppi di interesse; 380 Delibera 398/11/CONS del 6 Luglio 2011, dal titolo " Consultazione pubblica sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica ";

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Consiglio Agcom. Con questa seconda delibera, anch'essa corredata da due allegati, A e B, l'Autorit apre una nuova fase di consultazione pubblica. L'autorit ripercorre nella delibera le diverse osservazioni intervenute sui punti posti in consultazione, suddividendole in capitoli e paragrafi a margine dei quali appone, per ogni argomento, le "osservazioni dell'autorit", nella maggior parte dei casi ribadendo le proprie conclusioni gi affermate all'atto dell'indizione della consultazione381. Oltre alle considerazioni preliminari, seguendo la tecnica gi adottata nella precedente delibera, con l'unico art.1 si pone in consultazione pubblica lo schema di regolamento in materia di "tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica" di cui all'allegato A della delibera, recante lo "schema di regolamento, e secondo le modalit stabilite nell'allegato B. L'allegato A presenta, abbandonando la strutturazione

arogmentativa per linee-guida, un vero e proprio Regolamento suddiviso in quattro Capi, con relative Sezioni, 16 articoli e 4 allegati contenenti i fac-simile, per l'avvio e la prosecuzione delle procedure
381 L'atteggiamento dell'Autorit sul punto, unito alle modifiche poco rilevanti incontrate sul regolamento ha spinto parte della dottrina a sottolineare una certa "inutilit" della consultazione. Sul punto ad esempio, G.SCORZA, Libero Web, la battaglia lunga, L'Espresso, 8 Luglio 2011, affermava "L'Autorit sembra, infatti, intenzionata a rimanere ferma sulle proprie posizioni"; Sullo stessa onda G.M.RICCIO, in Non sempre l'erba del vicino pi verde..., op.cit., in cui afferma "Certo, difficile negare che la risposta dellAGCom alle consultazioni succedutesi nei mesi scorsi sia stata modesta, quasi che tali consultazioni non fossero mai esistite. Si part iti con unidea e con un modello di procedura e la si portata avanti ad oltranza, senza ripensamenti. Tanto valeva non scomodare gli stakeholders e procedere sotto silenzio, senza neanche dare limpressione di aver avviato un di battito democratico";

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di cui al Regolamento stesso. L'esigenza di porre in consultazione per ulteriori 60 giorni la proposta di provvedimento appare fondata sul lobiettivo di "acquisire tutte le proposte e le osservazioni dei soggetti interessati e di consentire cos unoccasione aggiuntiva di confronto puntuale sul testo"382 e necessaria, a giudizio dell'Autorit, a causa della "particolare rilevanza e complessit tecnica della

materia oggetto di regolamentazione e la conseguente necessit di approfondirne adeguatamente gli aspetti relativi"383.

8 Il regolamento AGCOM definitivo

Come accennato nel paragrafo precedente l'Allegato A della Delibera 398/11/CONS del 6 Luglio 2011 pone in consultazione lo schema di Regolamento definitivo. Nonostante la conclusione della procedura l'Autorit non ha presentato, ad oggi, alcun documento di sintesi rappresentante le osservazioni pervenute, il che lascia presagire, una certa definit ivit del prospetto, cos come tratteggiato nel Luglio scorso384. Fermo restanto quanto detto nei
382 Autorit per le Garanzie nelle Comunicazioni, Comunicato stampa, Diritto d'autore: approvato schema di regolamento, 60 giorni per la consultazione, Roma 6 Luglio 2011, www.agcom.it; 383 Delibera 398/11/CONS del 6 Luglio 2011, pag. 53; 384 A sostegno di questa tesi potrebbe considerarsi quanto affermato dal presidente Calabr, oltre che in diverse occasioni non istituzionali, all'ultima Audizione al Senato del 21 Marzo 2012 dinanzi alle Commission VII (Istruzione pubblica, beni culturali, ricerca scient ifica, spettacolo e sport) e VIII (Lavori pubblici, comunicazioni), agli Uffici di Presidenza riuniti integrati dai rappresentanti dei Gruppi parlamentari. Egli, in tale occasione, tornato , tra

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paragrafi precedenti riguardo alla legittimazione dell'autorit ad emanare tale atto regolamentare (nonch le forti critiche della dottrina maggioritaria sul punto) in questa sede non si terr conto di tale profilo per arrivare, senza ostacoli, all'analisi dello "Schema di regolamento".

8.1 Finalit e ambito di applicazione

Al Capo I, rubricato "principi generali", troviamo immediatamente due articoli: il primo contiene una lunga serie di definizioni introdotte dall'inciso "ai fini del presente regolamento si intendono per:" a cui segue un'elencazione che va dalla lettera a) alla lettera p) in cui vengono presentate le principali definizioni normative con le quali interpretare gli articoli seguenti; il successivo art.2 invece dedicato alle finalit e all'ambito di applicazione. Il regolamento volto alla disciplina del diritto d'autore sulle reti di

telecomunicazione elettronica con particolare riguardo a due campi di attivit, definiti "le due gambe"385 del provvedimento: sviluppo e miglioramento dell'offerta legale dei contenuti da un lato, e
l'altro, sullo schema esplicandone i passaggi fondamentali, cos come apparso nella delibera posta in consultazione senza far cenno ad alcun cambiamento; 385 L'espressione utilizzata da L.ARIA, Azioni positive ed enforcement le due "gambe" del regolamento, Rivista Letteragcom, 3/2011. La rivista reperibile al link internet http://www.agcom.it/Default.aspx?message=visualizzadocument&DocID=6877; Con la stessa espressione l'allora Presidente Corrado Calabr, all'ultima Audizione al Senato, del 21 Marzo 2012;

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vigilanza, accertamento e cessazione delle violazioni del diritto dautore dall'altro. Il vasto campo di applicazione presenta l'unico limite, espressamente previsto al comma ultimo, dell'art.1, della non applicazione a quei sistemi con i quali gli utenti possono "scambiarsi contenuti con altri utenti", come i sistemi di condivisione tra pari (peer2peer). escluso che le azioni possano avere come diretto bersaglio l'utente finale, essendo rivolte, come vedremo di seguito, ad una rimozione intimata o ordinata nei confronti del gestore del sito o del fornitore del servizio media audiovisivo386. Il comma primo, ultima parte, fa salve quelle condotte che risultano integrare le eccezioni di cui agli articoli 65 e 70 della L.633/41 alla luce dei criteri di cui all'art.10387. Sul punto non sembra chiaro, come si era opportunamente fatto notare durante le consultazioni, perch il regolamento faccia riferimento soltanto ai due articoli e non in generale alle eccezioni di cui al Titolo I, capo V della legge stessa388. Il riferimento, in ogni caso, non sembra avere portata restrittiva ma pi semplicemente conterrebbe un richiamo alle eccezioni generalmente previste dalla legge.
386 Tale aspetto vale a differenziare tale schema di regolamento da regolamenti a carattere pi spiccatamente sanzionartorio quali il noto Hadopi 2. In tal caso, come visto supra, l'utente finale il destinatario delle sanzioni dell'Autorit francese; 387 Su cui pi diffusamente infra 8.5; 388 Uno dei soggett i intervenuti nelle procedure di consultazione ha infatti presentato una proposta di modifica in tal senso. Si tratta di ADICONSUM, AGORA DIGITALE, ALTROCONSUMO, ASSONETconfesercenti, ASSOPROVIDER Confcommercio, Studio Legale Sarzana. La richiesta di moratoria avanzata stata, peraltro, condivisa in sede parlamentare da uninterpellanza urgente presentata alla Camera dei Deputati lo scorso 16 febbraio e da una mozione presentata al Senato della Repubblica il 23 febbraio; la proposta era volta a sost ituire all'art.1 comma 1 dello Schema di regolamento le parole "di cui agli artt.65 e 70" con "di cui al Titolo I, Capo V";

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8.2 Promozione e sviluppo dell'offerta legale, Tavolo tecnico

Il Capo II, articoli da 3 a 5, interamente dedicato all'offerta legale ed al suo sviluppo. Come gi anticipato nei Lineamenti di provvedimento l'Autorit promuove, ai sensi dell'art.3, lo sviluppo dell'offerta legale incoraggiando lo sviluppo di "offerte commerciali innovative e competitive e la creazione di un mercato aperto dellaccesso ai contenuti a tutela degl i utenti e della concorrenza". La formulazione contenuta nel primo comma dell'articolo condensa i punti di vista espressi dai diversi osservatori gi a partire dall'Indagine Conoscitiva fino all'ultimo step della consultazione. In effetti, malgrado le divergenze registrate su molte delle questioni poste in dibattito, sul punto l'Agcom sembra aver ottenuto una unanime approvazione389. In realt evidente quanto, passando dalle linee-guida allo schema di provvedimento le ampie considerazioni ed esternazioni sul punto risultano assolutamente sintetizzate390 quasi ad avallare la posizione di chi ritiene il
389 Nella Delibera 398/11/CONS, pag.18 l'Autorit cos si esprime: "La maggior parte dei partecipanti alla consultazione condivide ampiamente lorientamento dellAutorit e si dichiara favorevole ad iniziative volte alla promozione dellofferta legale sul mercato"; 390 Osservazioni sullo schema di regolamento di Adiconsum, Agor Digitale, Altroconsumo, Assonet, Assoprovidere Studio Legale Sarzana e Associati ; nelle osservazioni si legge testualmente "LAGCOM ribadisce con convinzione nel corpo della Delibera 398/11/CONS la necessit di eliminare vincoli contrattuali, tecnologici e strutturali al fine di liberare lo sviluppo del mercato digitale dei contenuti e, ciononostante, si riduce poi schizofrenicamente a dedicare alla Promozione e sviluppo dellofferta legale tre stringati articoli del Capo II dello Schema di Regolamento nei quali si limita a rinviare tali tematiche, di riconosciuta fondamentale

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regolamento incentrato principalmente sulla procedura di contrasto alle violazioni391 e poco orientato ad un serio programma di sviluppo dell'offerta legale. Al raggiungimento degli obbiettivi di cui al comma primo, dell'art.3 l'Autorit predispone un'apposita sezione sul proprio sito internet istituzionale (art.3 co.2) e si avvale dell'istituendo Tavolo tecnico sul diritto d'autore (art.3 co.3), presso la Direzione. Tale tavolo tacnico istitutito, a norma dell'art.5, con separata delibera del Consiglio che definirebbe pianificazione, articolazione e monitoraggio con il compito di agevolare il raggiungimento di accordi tra produttori, distributori e fornitori nonch di proporre soluzioni ai fini del raggiungimento degli obiettivi elencati nell'art.4 comma secondo, lett. da g) ad h)392.
importanza, alla discussione nellambito dellistituendo Tavolo tecnico"; 391 Dell'opinione , tra gli altri, il Centro NEXA, centro di ricerca indipendente dell'Universit di Torino, in Osservazioni del Centro NEXA for Internet & Societ sulle proposte di intervento; Testualmente: Il Centro NEXA ritiene che in questa prospettiva i temi cruciali toccati nel documento oggetto di consultazione riguardino i provvedimenti a tutela del diritto dautore ed il ricorso alle licenze collettive estese per legalizzare il file sharing; 392 Si riporta interamente il secondo comma dell'articolo che testualmente dispone: " Il Tavolo tecnico elabora soluzioni ai fini del raggiungimento dei seguenti obiettivi: a) promozione dell'offerta legale tramite lindividuazione delle misure di sostegno allo sviluppo dei contenuti digitali e delle soluzioni idonee alla rimozione delle barriere normative e commerciali; b) adeguamento delle condizioni contrattuali dei fornitori di servizi alle procedure di cui agli articoli 6 e 7; c) predisposizione di codici di condotta dei fornitori di servizi; d) promozione di accordi tra produttori e distributori per la riduzione delle finestre di distribuzione; e) promozione di accordi tra operatori volti a semplificare la filiera di distribuzione dei contenuti digitali in ordine alle nuove modalit di fruizione favorendo laccesso ai contenuti premium; f) individuazione di criteri e procedure per ladozione di accordi collettivi di licenza; g) realizzazione di campagne di educazione alla legalit nella fruizione dei contenuti; h) creazione di un osservatorio per monitorare i miglioramenti della qualit e la riduzione dei prezzi dellofferta

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Le componenti in seno al Tavolo Tecnico tendono a rappresentare le varie posizioni d'interesse emerse nel corso dei dibattiti e delle consultazioni, partecipazione prevedendo di diversi al comma a) primo dell'art.4, la dei

soggetti:

rappresentanti

consumatori, associazioni, produttori, distributori, fornitori di servizi media audiovisivi e dell'informazione b) rappresentanti della SIAE, del Comitato consultivo permanente per il diritto dautore, del Comitato tecnico contro la pirateria, della Polizia postale, della Guardia di finanza; c) rappresentanti dellAutorit come individuati con separata determina del Segretario generale su proposta del Direttore della Direzione.

8.3 Misure a tutela del diritto d'autore

I restanti articoli del Regolamento, dall'art. 6 all'art.14, costituenti il Capo III sono dedicati alle "Misure a tutela del diritto d'autore", residuando, al Capo IV, soltanto lart.15, dedicato all'attivit di vigilanza sul rispetto del regolamento e sull'attuazione concreta dei provvedimenti nonch l'ultimo art.16 contenente le disposizioni finali. Il vero core del regolamento, disciplinato nel Capo III, si suddivide a sua volta in due Sezioni: la prima dedicata al procedimento innanzi al fornitore di servizi, la seconda dinanzi all'Autorit. Va notato che
legale di contenuti digitali";

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nonostante l'Agcom abbia dichiarato di essersi ispirata al meccanismo del notice and take down statunitense, in molti hanno sottolineato le profonde differenze di cui si dar conto nell'esame delle singole norme393. In particolare giova qui sottolineare che la Sezione II del Capo III, intitolata "Il procedimento dinanzi all'Autorit", prevedendo una seconda fase del procedimento interamente gestita e regolata dinanzi a questa, rappresenta il punto in cui le distanze con il DMCA si acuiscono. La 512 del U.S.C. americano, infatti, non prevede affatto l'intervento di un'autorit, men che meno amministrativa394, rimettendo alla sola autorit giudiziaria il potere di emanare, valutate le posizioni in gioco, un'inibitoria o un ordine di rimozione in caso di fallimento della procedura del notice and take down. Il paralellismo offerto dall'Autorit perde in questa seconda fase ogni ragion d'essere; il regolamento sarebbe pi propriamente scindibile in due parti: una prima ispirata (seppur liberamente) al DMCA, un'altra dinanzi all'autorit, in cui si abbandona ogni contatto con il modello cui l'Agcom enunciava volersi ispirare395 e che
393 Si rimanda alle osservazioni svolte dal Centro NEXA for Internet & Society in occasione della consultazione pubblica relativa alla delibera n. 668/2010, in particolare: 110.La procedura ipotizzata di fatto assai distante dal notice and take down previsto dalla normativa statunitense, cui l'Autorit dichiara espressamente di ispirarsi; 394 Cos il Centro NEXA for Internet & Society in occasione della consultazione pubblica relativa alla delibera n. 668/2010; 395 Sulla divisione in due fasi, con differenti strutturazioni, anche C.CALABRO', Audizione al Senato del 21 Luglio 2011, pag.8 "Nella seconda parte dello schema sono previste quindi le procedure di enforcement a tutela del diritto dautore, che si articolano in due fasi: una relativa al cosiddetto notice and take down che si svolge dinanzi al gestore del sito; la seconda dinanzi allAutorit che si pone come garante della correttezza del funzionamento di un sistema che oggi attuato solo su base volontaria; Diversamente nella Delibera 688/10/CONS, pag.14, l'Autorit scriveva "In merito alla protezione del diritto dautore per i contenuti caricati sul web, negli USA stato adottato un meccanismo denominato Not ice and take down, disciplinato dal

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trae spunto, piuttosto, dalle diverse esperienza europee che hanno visto la creazione di organismi ad hoc per gestire le procedure di tutela.

8.3.1 Il procedimento innanzi al fornitore di servizi

A norma dell'art.6, che apre la Sezione I, rubricato "procedura di notifica di violazione del diritto d'autore (notice and take down)", la procedura inizia qualora un soggetto legittimato, autore o avente causa, ritenendo che uno specifico contenuto violi il suo diritto d'autore, ed aldil dei casi previsti dagli artt.65 e 70 l.a., invia, anche attraverso organismi associativi rappresentativi una richiesta di rimozione del contenuto ad uno dei due soggetti legittimati passivamente a riceverla: da un lato il gestore del sito396 su cui il contenuto disponibile, dall'altro il fornitore397 di servizi media

Digital Millenium Copyright Act, che prevede che il soggetto titolare del copyright possa segnalare al gestore del sito la pubblicazione di un contenuto in violazione dei propri diritti chiedendone la rimozione; 396 A norma dell'art.1, co.1, lett.i) del presente regolamento, il gestore del sito internet individuato come il "soggetto che sulla rete internet presiede alla gestione dei contenuti, anche caricati da terzi, e all'organizzazione dei medesimi anche attraverso un loro sfruttamento economico"; 397 A norma dell'art.1, co.1, lett g) il fornitore dei servizi media audiovisivi e radiofonici individuato come "la persona fisica o giuridica cui riconducibile la reponsabilit editoriale della scelta del contenuto del servizio media audiovisivo e/o radiofonico e ne determina le modalit di organizzazione in un palinsesto cronologico o in un catalogo nel caso di servizi a richiesta";

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audiovisivo o radiofonico che lo abbia messo a disposizione del pubblico. Il regolamento fa salvo il caso in cui uno dei due soggetti abbia gi adottato un'apposita procedura finalizzata alla rimozione di tali contenuti illeciti398, in tal caso dovendosi esperire la via apprestata dal soggetto privato. In caso di assenza l'Autorit predispone un modulo per la segnalazione, allegato alla delibera399, e reso disponibile sul sito dell'Autorit al quale poter accedere, tra l'altro, attraverso apposito link messo a disposizione dal gestore del sito o fornitore di servizio. Da quanto da ultimo affermato, si desumerebbe un generale obbligo in capo ai soggetti rientranti nelle definizioni di cui all'art.1, lett. g), h) e i), legittimati a ricevere la notifica, di predisporre apposita sezione con collegamento diretto al sito internet dell'Autorit, obbligo di cui sarebbero onerati tutti i siti web, peraltro non assistito da alcuna sanzione400. L'art.6 non arriva a
398 il caso ad esempio della Youtube LLC, mult inazionale del gruppo Google Inc. che permette attraverso apposita sezione dedicata sul proprio sito web, al l'indirizzo internet http://www.youtube.com/t/copyright_owners, di segnalare un contenuto illecitamente presente sul portale dedicato. Il titolare o detentore dei diritti d'autore ha a disposizione un apposito modulo di notifica con il quale, dichiarando di essere il titolare dei diritti, il copyright holder pu richiedere la rimozione del contenuto. Youtube LLC, "si impegna ad aiutare i detentori di copyright a trovare ed eliminare dal nostro sito i presunti contenuti che volano il copyright"; 399 Modulo fac-simile, Allegato 1 all'Allegato A della Delibera 398/11/CONS del 6 Luglio 2011; 400 Osservazioni del Centro NEXA for Internet & Society sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica di cui allallegato A) alla delibera n398/11/cons del 6 luglio 2011 si legge " La predisposizione di un link sul sito, data l'ampiezza del regolamento atto a coinvolgere di fatto tutti i siti del web, se ritenuta obbligatoria si traduce di fatto in un onere per il prestatore del servizio difficilmente coercibile, che graverebbe unicamente sui siti relativi a prestatori stabiliti in Italia (o con domini registrati in Italia). La disposizione pare eccessiva, ben potendo il soggetto legittimato reperire il modello presso il sito dell'Autorit, senza gravare con ulteriori doveri di informativa sui prestatori di servizio";

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disciplinare espressamente il contenuto ed i requisiti di tale richiesta alla stregua di quanto fatto dal legislatore statunitense con la notification. Nonostante il regolamento predisponga un modello allegato da completare con le informazioni necessarie, non prevede alcuna disposizione di dettaglio utile a regolare gli effetti producibili da una richiesta nel caso in cui mancasse di alcuni tra gli elementi richiesti: sarebbe stato opportuno, ad esempio, prevedere un obbligo di rettifica in capo al richiedente su sollecitazione del ricevente, al pari del modello statunitense401. Il soggetto ricevente la richiesta di rimozione di cui all'art.6 ha l'obbligo di attivarsi in ogni caso, rimuovendo o disabilitando il contenuto ritenuto illecito. A norma del secondo comma dell'art.6, inoltre, nel caso il cui contenuto sia stato caricato da terzi soggetti, questi ne d notizia, ove possibile, all'uploader il quale ha la facolt di presentare le proprie controdeduzioni. Pur non volendo assegnare significato rilevante all'inciso "ove possibile", non pu tacersi la possibilit che questo venga interpretato nel senso di "facoltativo"402; In tal caso si renderebbe solo eventuale la notifica all'uploader403 e quindi l'instaurazione di un valido contraddittorio,
401 Sul punto si rimanda a quanto detto infra (3, Cap II). In particolare la 512 prevede il caso in cui tutt i i requisiti elencati non sussistano: in tal caso, laddove siano individuabili almeno gli elementi minimi, il prestatore intermediario dovr rivolgersi al soggetto che ha presentato listanza chiedendogli di completarla pena l'irricevibilit; 402 Preoccupazioni in tal senso esprime anche il Centro NEXA for Internet & Society in occasione della consultazione pubblica relativa alla delibera n. 668/2010, in particolare: "Sulla base di questa regola l'ISP non dunque obbligato a prendere contatto con il content provider, ovvero il soggetto che ha caricato il contenuto"; Sul punto si veda anche B.SAETTA, Delibera Agcom: il cotraddittorio che non c', 1 Luglio 2011, in www.brunosaetta.it; 403 Cos S.ALVANINI e A.CASSINELLI, I (possibili) nuovi poteri di Agcom in materia di diritto

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con conseguente lesione del diritto di difesa; diritto gi temporalmente compromesso dal breve termine entro cui l'uploader dovrebbe, poi, predisporre le proprie difese qualora si avvalesse della facolt di presentare le proprie controdeduzioni, offertagli dall'ultimo periodo del comma secondo404. Tale possibilit, pur astrattamente prevista dal regolamento, non risulterebbe idonea ad incidere sulla rimozione dal momento che non ne vengono disciplinati modalit e tempistica405. Invero, l'intervento

determinante dell'uploader relegato in una fase successiva, di cui all'art.7, in cui si prevede che l'opposizione alla rimozione selettiva ritenuta ingiustificata, pu essere presentata utilizzando il modulo
d'autore nel settore dei media, in Riv. Il Diritto Industriale, IPSOA, 6/2011, ove affermano testulamente: "Sulla base di questa regola l'ISP non dunque obbligato a prendere contatto con il content provider"; Gli autori si soffermano, successivamente su tale evenutalit che alla luce di un prevedibile comportamento dell'ISP concludo affermando che l'ISP " al fine di non incorrere nelle sanzioni ed in responsabilit patrimoniali a causa del venir meno dell'esimente di cui al d.lgs. n.70/2003, rimuover il contenuto in presunta violazione senza consultare il reale interessato"; 404 In realt il termine di 4 giorni rivolto al gestore del sito o al fornitore di servizi ma chiaro che sull'uploader che andrebbero, ovviamente, a pesare gli effetti pregiudizievoli di una rimozione ingiustificata del contenuto ritenuto illegittimo a seguito di una notification; Per questo si presume che una volta contattato dal gestore o fornitore, l'uploader abbia tutto l'interesse a presentare le controdeduzioni entro il breve termine di scadenza per il take down, dovendo altrimenti vedersi rimuovere i contenuti caricati e potento agire, al massimo, per un successivo ripristino; 405 Dubbi al riguardo vengono espressi nella risposta della Commissione europea a lla Not ifica 2011/403/I riguardo alla Delibera 398/11/CONS del 6 luglio 2011 della Autorit per la Comunicazione Garanzie che approva un progetto di regolamento sulla tutela del copyright in relazione alle reti di comunicazione elettronica. La Commissione sul punto richiede chiarimento cos formulato: 2. Le autorit italiane potrebbero chiarire se la contronotifica di cui allarticolo 6 (2) deve essere presentata entro un termine specifico e se ogni decisione su un avviso pu essere presa prima del tempo per la presentazione di una contronotif ica trascorso?;

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di cui all'allegato 2 alla delibera. Nonostante il dato normativo risulti poco chiaro al riguardo, potrebbe ricostruirsi la procedura come incentrata su un contradditorio tra il soggetto che invia la notice e soggetto che si oppone in counternotice dinanzi al soggetto ricevente la richiesta. Quest'ultimo viene investito dell'intera procedura in quanto: Ricevuta la richiesta di rimozione di cui all'art.6 il gestore del sito o fornitore del servizio rimuove il contenuto ritenuto illecito. La mancata rimozione, entro 4 giorni (48 ore nelle linee-guida) legittima il ricorso all'Autorit da parte del richiedente; Nel caso in cui sia stato caricato da terzi questi ne d notizia anche dopo aver operato la rimozione, ove possibile, all'uploader che ha la facolt di presentare le proprie controdeduzioni (se si oppone alla rimozione l'uploader utilizzer il modulo di cui all'allegato 2); Tali controdeduzioni sono trasmesse, a sua cura, al richiedente originario che ha la facolt di presentare ulteriori deduzioni in risposta a quanto dichiarato dall'uploader; Il gestore del sito o fornitore del servizio, reso edotto da deduzioni e controdeduzioni, ha la facolt di provvedere "se del caso" al "ripristino del contenuto segnalato" entro quattro giorni dalla ricezione delle controdeduzioni dell'uploader; Continuando il parallelismo con il DMCA va notato, che nonostante l'uploader, negli Stati Uniti, possa agire con la counter notice anche
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in un momento successivo alla rimozione (e di norma agisce in un momento successivo), chiedendo sostanzialmente il ripristino del contenuto, a fare da contrappeso il legislatore pone la responsabilit dell'agente in misrepresentation406, del soggetto, cio, che intenzionalmente richiede la rimozione di un contenuto che sa essere lecito, rappresentandolo come illecito. Di una simile previsione non v', invece, traccia nel regolamento in esame, con la conseguenza che eventuali richieste infondate che provochino una rimozione ingiustificata, andrebbero perseguite dall'uploader ai sensi del diritto comune. Nell'articolato procedimento di notice and take down prospettato, dunque, il gestore del sito o fornitore di servizi si fa giudice di prima istanza, dovendo gestire il procedimento e decidere in ordine all'opportunit di rimuovere il contenuto sulla base unicamente delle deduzioni delle parti; ruolo che presumibilmente esula dalle competenze del service provider e che violerebbe quanto disposto dalla Direttiva e-commerce, che stabilisce i soli obblighi di collaborazione di carattere informativo ed esecutivo degli ordini ricevuti da un giudice o un'autorit407 di vigilanza del settore.

406 17 USC 512 (f) "Misrepresentations: Any person who knowingly materially misrepresents under this section (1) that material or activity is infringing, or (2) that material or activity was removed or disabled by mistake or misidentification, shall be liable for any damages, including costs and attorneys fees, incurred by the alleged infringer, by any copyright owner or copyright owners authorized licensee, or by a service provider, who is injure d by such misrepresentation, as the result of the service provider relying upon such misrepresentation in removing or disabling access to the material or activity claimed to be infringing, or in replacing the removed material or ceasing to disable access to it"; 407 G.DE MINICO, Diritto d'autore batte costituzione 2 a 0, in www.cost ituzionalismi.it, 11 Luglio

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8.3.2. Il procedimento innanzi all'Autorit

La seconda fase subordinata all'eventualit che la procedura di cui alla Sezione I sia conclusa per decorrenza dei termini (altrimenti sarebbe improcedibile) ed inizia con la formale segnalazione alla Direzione408: entro 7 giorni dalla scadenza del termine di cui all'art.6 co.3 ( 4 giorni) nel caso in cui il soggetto ricevente, gestore del sito o fornitore, non abbia attuato la rimozione; il richiedente utilizzer il modello di cui all'allegato 3; (art.8 co.1); entro 7 giorni dalla scadenza del termine di cui all'art.7 co.3 ( 4 giorni) nel caso in cui il soggetto ricevente, gestore del sito o fornitore, non abbia ripristinato i contenuti rimossi su richiesta dell'uploader; questi utilizzer il modello di cui all'allegato 4 (art.8 co.2); il ricorso all'Autorit dovrebbe ritenersi possibile, ai sensi
2011; Testualmente l'Autore: LAutorit nella previsione di questo dovere di pulizia del sito si dimentica anche del D.lgs. 70/2003 (art.17), che, come la Direttiva 2000/31/CE voleva, imponeva allISP, reso edotto di una violazione in rete, i soli obblighi collaborativi verso i giudici o altra autorit, consistenti nellinformarli e, solo in caso di ordine impartitogli da questi ultimi, di darvi esecuzione, e quindi, se del caso, anche di rimuovere i contenuti illeciti. La prima versione del regolamento, in contrasto col principio comunitario e nazionale di esenzione generalizzata di responsabilit a favore degli ISP, rende i providers giudici di prima istanza sulla querelle ; 408 Individuata dall'art.1 co.1, lett o), per Direzione si intende la Direzione contenuti audiovisivi e multimediali dell'Autorit;

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dell'art.7 co.3, anche nel caso in cui il contenuto sia stato rimosso in un primo momento ma poi ripristinato su istanza dell'uploader, nei termini originari di cui all'art.6 co.3; In tutti i casi, con una disposizione peraltro pleonastica409, l'art.8 ult.co., stabilisce che il ricorso all'Autorit non pregiudica il diritto di ognuna della parti di adire l'Autorit Giudiziaria; allo stesso modo il ricorso all'Autorit Giudiziaria, in pendenza del procedimento amministrativo comporta l'archiviazione definitiva degli atti di causa, a norma dell'art.8 co.4. La Direzione, ricevuta la segnalazione, ne verifica la completezza, la procedibilit, la tempestivit, la fondatezza disponendo, in caso contrario, l'archiviazione degli atti410. Essa procede, inoltre ad una
409 G.COZZOLINO, La tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica: brevi note sullo schema di regolamento di cui alla delibera n. 398/11/CONS dellAgcom, Amministrazione in cammino, 12 Dicembre 2011,12; L'autore testualmente: "A tale proposito deve dunque ritenersi che ove le Autorit indipendenti esercitino una funzione di tipo giustiziale in qualit di arbitro posto in una posizione neutrale e terzo rispetto alle parti, nel rispetto del contraddittorio tra esse, lesercizio di detta funzione non potr mai pregiudicare la possibilit di ricorrere allautorit giudiziaria al fine di esercitare il fondamentale diritto di azione di cui allart. 24 Cost., n quella di limitare la tutela giurisdizionale contro i provvedimenti emessi dalle Autorit in funzione paragiurisdizionale a particolari rimedi impugnatori. Ne consegue che lesercizio di questo tipo di funzioni da parte delle Autorit potr semmai costituire uno strumento utile al fine di prevenire il sorgere di controversie da risolversi dinanzi allautorit giudiziaria, esercitando in tal modo unimportante funzione deflattiva del contenzioso"; 410 L'archiviazione degli att i, prevista al coma 2 dell'art.9 viene effettuata dall'Autorit, nei casi di: a) inammissibilit: per incompletezza della segnalazione; b) improcedibilit: a causa del mancato esperimento o la mancata conclusione del procedimento dinanzi al fornitore di servizi; c) decadenza: a causa della decorrenza dei termini di cui all'art.8, commi 1 e 2; Nell'ultimo caso, quello dell'infondatezza, l'archiviazione disposta ai sensi dall'art.9 co.6, nel caso in cui ad un primo e sommario esame, condotto inaudita altera parte, risulti infondata la pretesa dedotta nella segnalazione o, nonostante la fondatezza della

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prima e sommaria cognizione dei fatti di causa, compatibilmente con la celerit della procedura, all'esito della quale, ove ravvisi la fondatezza dei fatti oggetto della segnalazione, notifica l'avvio del procedimento al gestore del sito o al fornitore dei servizi. Ai sensi dell'art.9 co.4, tale comunicazione contiene una sommaria esposizione dei fatti, della violazione accertata, dell'ufficio competente, del responsabile del procedimento a cui possibile presentare eventuali scritti difensivi entro il termine di 48 ore, del termine di conclusione del procedimento. Va sottolineato, in primis, che l'articolo in esame fa riferimento ad una violazione gi accertata in luogo di una violazione da accertare o semplicemente ipotizzata, contrariamente a quanto ci si sarebbe aspettato, potendosi parlare di accertamento, semmai, a conclusione della procedura e non certo all'avvio. Da un altro punto di vista le maggiori carenze si segnalano in tema di contraddittorio411. Gli eventuali scritti difensivi di cui alla comunicazione assumono un significato differente a seconda dei casi: nel caso in cui la comunicazione venga notificata ad un content provider il contraddittorio sar correttamente instaurato; nel caso contrario, in cui venga notificata ad un soggetto diverso, ad esempio un hosting provider, questi non avr alcun interesse a difendere la posizione giuridica di soggetti terzi responsabili dell'upload del
segnalazione, il fatto rienti in una delle eccezioni di cui agli artt.65 e 70 l.a., secondo i criteri dettati all'art.10; 411NEXA for Internet & Society sullo schema di regolamento in materia di tutela del diritto dautore sulle reti di comunicazione elettronica di cui allallegato A) alla delibera n398/11/cons del 6 luglio 20 11; testualmente: Ma sul contraddittorio che si incentrano le maggiori criticit;

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materiale illecito, i quali, non avendo ricevuto notifica dell'avvio del procedimento, non averebbero facolt di proporre scritti difensivi. Si tenga conto che tali soggetti, coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale destinato a produrre effetti412, sono gli stessi a cui lart. 7 della L.241/2000413 impone la comunicazione di avvio del procedimento. Conclusa la fase di attivit istruttoria, sulla base della sommaria cognizione, degli scritti difensivi e di informazioni e documenti eventualmente richiesti ai sensi della l.249/97, entro 10 giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento la Direzione trasmette al destinatario le proprie risultanze istruttorie ai sensi dell'art.11. Nell'atto cos comunicato fatta menzione della possibilit, per il destinatario, di un adeguamento spontaneo entro un termine di 48 ore che decorrono dal momento della notifica, di cui il soggetto
412 S.ALVANINI e A.CASSINELLI, I (possibili) nuovi poteri di Agcom in materia di diritto d'autore nel settore dei media, in Riv. Il Diritto Industriale, IPSOA, 6/2011. Gli autori, testulamente, affermano: "L'azione amministrativa avr come legittimato passivo unicamente l'intermediario non resposabile del caricamento del contenuto e sar invece condotta in assenza del necessario contraddittore, ovvero il content provider, supposto responsabile della violazione di cui l'ISP semplice intermediario. In altri termini, nel procedimento previsto da Agcom, da una parte vi sar il presunto titolare del diritto, e dall'altra unicamente l'ISP che, qualora non abbia responsabilit diretta nella violazione ma sia solamente un mero intermediario, non sar n in grado, n avr interesse, a difendere l'operato del content provider"; 413 Legge n. 241/1990, pubblicata in G.U. del 18 agosto, n. 192, e recante Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi ; L'art.7, rubricato Comunicazione di avvio del procedimento, in particolare dispone: Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerit del procedimento, l'avvio del procedimento stesso comunicato, con le modalit previste dall'articolo 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale dest inato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi [...]; Sul punto vd. Anche NEXA for Internet & Society, Osservazioni sullo schema di regolamento, cit. pag.37;

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dar, eventualmente, comunicazione contestuale o comunque entro le successive 48 ore. L'adeguamento spontanteo d luogo all'archiviazione e la chiusura del procedimento senza alcuna conseguenza sul piano sanzionatorio414. In caso contrario, la Direzione trasmette gli atti all'organo collegiale415 per l'adozione dei provvedimenti di sua competenza; di tale possibilit reso edotto il destinatario della comunicazione di cui all'art.11, co.1,

contestualmente all'invito ad adeguarsi spontaneamente. Parte della dottrina ha sottolineato come la Direzione dovrebbe trasmettere, avendo ritenuto sussistente la violazione, tutti gli atti alla polizia giudiziaria ex art.182-ter, o omissio medio, la notitia criminis all'autorit giudiziaria ex art.331 c.p.p.416 Ai sensi dell'art.12 co.1, la Direzione trasmette all'organo collegiale la proposta per l'adozione del provvedimento finale unitamente alla dettagliata relazione relat iva all'istruttoria; quest'ultimo, esaminata l'istruttoria e valutata la proposta pu determinarsi o per l'archiviazione del procedimento o per l'adozione dei provvedimenti del caso da effettuarsi entro il termine di 20 giorni che decorre dalla notifica delle risultanze istruttorie di cui all'art.11, co.1. previsto un
414 Cos C.CALABR, Audizione al Senato del 21 Marzo 2012 dell'allora Presidente dell'Autorit dinanzi alle Commission VII (Istruzione pubblica, beni culturali, ricerca scientifica, spettacolo e sport) e VIII (Lavori pubblici, comunicazioni), agli Uffici di Presidenza riuniti integrati dai rappresentanti dei Gruppi parlamentari; 415 Ai sensi dell'art.1, co.1, lett.p) per organo collegiale si intende la Commissione per i servizi e prodotti dellAutorit che ai sensi dellarticolo 1, comma 6, lett. b), n. 4 -bis, come aggiunto dallart. 11, comma 2, della legge n. 248/2000 esercita le funzioni di vigilanza e accert amento ai sensi dellart. 182bis della legge n. 633/41 e quelle di cui agli articoli 14, 15 e 16 del decreto legislativo n. 70/2003; 416 NEXA for Internet & Society, Osservazioni sullo schema di regolamento, cit. pag.40;

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termine di sospensione di quindici giorni nel caso in cui sia necessario svolgere ulteriori approfondimenti istruttori ai sensi dell'art.12 co.3 e dell'art. 11 co.5.

8.4 Provvedimenti dell'organo collegiale e vigilanza

Conclusi gli eventuali approfondimenti istruttori e scaduto il termine di 20 giorni, anche eventualmente sospeso, l'organo collegiale su proposta della Direzione dispone i provvedimenti del caso ai sensi degli artt.13 e 14. Contro tali provvedimenti, in particolare quelli adottati ai sensi dell'art.13, ammessa impugnazione, in primo grado, dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale

inderogabilmente competente, il Tar del Lazio (art.15, co.3). Principiando dall'art.13, questo fa riferimento ai provvedimenti nei confronti dei soggetti localizzati in Italia. L'organo collegiale, pu, nei confronti di questi: ordinare ai gestori di siti registrati da un soggetto residente o stabilito in Italia la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di segnalazione in violazione delle norme sul diritto d'autore (art.13, co.1); ordinare ai fornitori di servizi media audiovisivi o radiofonici soggetti alla giurisdizione italiana la cessazione della trasmissione o della ritrasmissione di programmi diffusi in
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violazione delle norme sul diritto d'autore (art.13, co.2); L'Autorit vigila, successivamente, sulla concreta attuazione dei provvedimenti di cui all'art.13, applicando, in caso di

inottemperanza, le sanzioni amministrative di cui all'art.1, co.31 della legge n.249/97, richiamate da co.2 dell'art.15417. In tal modo l'Autorit farebbe uso di un vero e proprio potere sanzionatorio di cui non v' traccia nella legge ma che gli deriverebbe piuttosto dall'inottemperanza di un proprio ordine impartito sulla base del regolamento emanato ed, in particolare, dal generale potere sanzionatorio di cui alla L.n.249/97. Ai sensi dell'art.14, invece, l'Autorit pu adottare solo pi blandi provvedimenti dei confronti dei soggetti localizzati all'estero. L'autorit, infatti, si rivolge ai soggetti non residenti in Italia, non sussistendo la giurisdizione italiana, con diversi provvedimenti: in un primo momento semplicemente richiama i gestori dei siti ai rispetto della legge italiana sul diritto d'autore; (art.14, co.1, lett.a)) ove la violazione persista, oltre 15 giorni dal richiamo di cui alla lettera a), richiede al soggetto localizzato all'estero, formalmente, segnalazione; dopo ulteriori 15 giorni, ove la violazione persista, segnala il
417 Le sanzioni stabilite dal co.31 dell'art.1 della L.249/97, riguardano l'inottemperanza degli ordini e delle diffede impart ite dall'Autorit e sono stabilite in un minimo di 10.000 euro e in un massimo di 258.000 euro;

di

rimuovere

il

contenuto

oggetto

di

174

caso

all'Autorit

giudiziaria

per

gli

adempimenti

di

competenza; Tenendo conto della scarsa rilevanza, se non a fini dissuasivi, dei primi due richiami impartiti dall'Autorit, non si pu non rilevare, come l'unico effetto coercitivo si sostanzi nella comunicazione all'autorit giudiziaria.

8.5. L'apertura verso il fair use

Le violazioni che rappresentano il campo elettivo d'azione del regolamento sono quelle, come gi detto, delimitate dall'art.2 ed in particolare tutte le violazioni, comunque commesse poste in essere sulle reti di comunicazione elettronica, fatte salve le eccezioni di cui agli articoli 65 e 70 della Legge sul diritto dautore. Ai sensi del Regolamento in esame, ed in particolare per il compimento dell'attivit istruttoria, l'Autorit valuta ex art.9 co.3 che la presunta violazione segnalata non rientri nelle ipotesi di cui agli artt.65 e 70 l.a., in particolare, individuati con i criteri dettati dal successivo art.10. Quest'ultimo detta, infatti, stante la sua rubrica i "criteri di valutazione delle eccezioni degli articoli 65 e 70 della l.a.". Gi a conclusione della prima consultazione, indetta sulle lineeguida di regolamento, l'Autorit, riportava la posizione di alcuni soggetti intervuti, preoccupati che lordine di rimozione

dellAutorit potesse avere ad oggetto contenuti aventi portata

175

informativa o costituenti esercizio del diritto di cronaca, oggetto di tutela costituzionale e come tali non regolamentabili nelle modalit proposte. Alcuni dei soggetti, al riguardo, segnalavano l'opportunit di una previsione generale a tutela delle eccezioni e delle limitazioni al copyright a scopo informativo, didattico, educativo, conoscitivo. L'Autorit, dal suo canto, pur osservando come gli articoli 65 e 70 della l.a. gi prevedono un sistema di eccezioni al diritto dautore attraverso cui orientarsi nellattivit istruttoria e che tale sistema viene "letto anche alla luce delle norme in materia di libert di esercizio del diritto di cronaca, commento e discussione"418 ha sostanzialmente accolto i rilievi presentati, recependo in Regolamento la proposta segnalata in una sorta d'importazione dell'istituto statunitense del fair use di matrice statunitense. Nella sua formulazione definitiva il Regolamento dispone, quindi, che le eccezioni di cui all'art.9 co.3, vanno valutate con i seguenti criteri: luso didattico e scientifico; lesercizio dei diritti di cronaca, commento, critica e discussione nei limiti dello scopo informativo e dellattualit; lassenza della finalit commerciale e dello scopo di lucro419;
418 Delibera 398/11/CONS, pag.44; 419 Sul punto il NEXA for Internet & Society, Osservazioni sullo schema di regolamento, pag.38 nota come "l'assenza della finalit commerciale e dello scopo di lucro sia criterio del tutto estraneo alla disciplina primaria e soprattutto fonte (e prova) di ulteriore confusione. Se per fini di cronaca o di critica, e ovviamente di didattica e di studio, lecito riprodurre opere o parti

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 loccasionalit della diffusione, la quantit e qualit del contenuto diffuso rispetto allopera integrale che non pregiudichi il normale sfruttamento economico dellopera; chiaro che una simile costruzione a carattere regolamentare non scalfisca minimamente il sistema che in Italia regola le eccezioni al diritto d'autore le quali, previste dalla legge tassativamente, vengono interpretate da sempre in modo assai restrittivo dalla giurisprudenza. Non sembrerebbe, infatt i, l'Autorit il soggetto pi adatto n ad emanare disposizioni deroganti a norme di rango superiore n a delimitare la correttezza o la scorrettezza, rectius l'illiceit, della fruizione e dellutilizzo delle opere dell'ingegno. Malgrado tali criteri siano volti a distinguere prettamente luso amatoriale dallo sfruttamento dellopera a fini di lucro, va sottolineato come l'Autorit non abbia facolt di introdurre nuove eccezioni, rispetto a quelle gi previste dalla legge, anche in virt dell'uniformazione europea420. Sul punto, tra l'altro, l'Autorit ha gi precisato che attraverso tali criteri di individuazione delle eccezioni il regolamento non fa altro che limitare e circoscrivere il solo ambito di intervento della procedura in esame, focalizzando l'attenzione dell'Autorit ai casi di pirateria che hanno un maggior impatto sul traffico giuridico delle opere dell'ingegno421.

delle stesse anche a fini di lucro, non chiaro a quale soggetto tale finalit debba appartenere"; 420 Il riferimento alla Direttiva 2001/29/CE relativa all'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella societ dell'informazione; 421 C.CALABR, Audizione al Senato del 21 Marzo 2012 dell'allora Presidente dell'Autorit dinanzi alle Commission VII (Istruzione pubblica, beni culturali, spettacolo e sport) e VIII (Lavori

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