Sentencia No.

C-083/95 ANALOGIA La analoga es la aplicacin de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que slo difieren de las que s lo estn en aspectos jurdicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aqullos que explican y fundamentan la ratio juris o razn de ser de la norma. La consagracin positiva de la analoga halla su justificacin en el principio de igualdad, ase a la vez de la justicia, pues, en funcin de sta, los seres y las situaciones iguales de en reci ir un tratamiento igual. !iscernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no su sumi le en una norma de carcter general. La analoga no constituye una fuente autnoma, diferente de la legislacin. "l juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. #u consagracin en la disposicin que se examina resulta, pues, a tono con el artculo $%& de la 'onstitucin. DOCTRINA CONSTITUCIONAL/JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterio Auxiliar (l se)alar a las normas constitucionales como fundamento de los fallos, a falta de ley, se agregue una cualificacin adicional, consistente en que el sentido de dichas normas, su alcance y pertinencia, hayan sido fijados por quien haga las veces de intrprete autorizado de la 'onstitucin. *ue, de ese modo, la aplicacin de las normas superiores est tamizada por la ela oracin doctrinaria que de ellas haya hecho su intrprete supremo. 'omo la 'onstitucin es derecho legislado por excelencia, quien aplica la 'onstitucin aplica la ley, en su expresin ms primigenia y genuina. "s preciso aclarar que no es la jurisprudencia la que aqu se consagra como fuente o ligatoria. #i el juez tiene dudas so re la constitucionalidad de la ley, el criterio del intrprete supremo de la 'arta de a guiar su decisin. "s claro eso s que, salvo las decisiones que hacen trnsito a la cosa juzgada, las interpretaciones de la 'orte constituyen para el fallador valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno criterio o ligatorio, en armona con lo esta lecido por el artculo $%& #uperior. ANALOGIA LEGIS/ANALOGIA IURIS 'uando el juez razona por analoga, aplica la ley a una situacin no contemplada explcitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulacin jurdica, a la que s lo est. "sta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis, y se la contrasta con la analogia juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de induccin, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DEREC ODeterminacin/REGLAS GENERALES DEL DEREC O/REGLA DE RECONOCI!IENTO "l test final y definitivo que permite esta lecer si una +regla general de derecho+ ,denominada a veces +principio+- es o no parte del sistema positivo, consiste en verificar si resulta o no armnica con la 'onstitucin, as sta no la contenga de manera explcita. "n trminos hartianos, si es o no identifica le como elemento de un sistema normativo, conforme a la regla de reconocimiento. PRINCIPIO NE!O AUDITUR PROPIA! TURPITUDINE! ALLEGANS/PRINCIPIO "NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA#/PRINCIPIO DE LA $UENA %E ./ace parte del derecho colom iano la regla nemo auditur propriam turpitudinem allegans0. "s claro que su formulacin explcita no se halla en ning1n artculo del ordenamiento colom iano. 2ero .significa eso que no hace parte de l y, por tanto, que si un juez la invoca como fundamento de su fallo est recurriendo a un argumento extrasistemtico0 3o, a juicio de la 'orte, por las consideraciones que siguen. 3o hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella alg1n eneficio, falta a la uena f entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el comportamiento que se o serva es conforme al derecho, y los fines que persigue estn amparados por ste. (hora ien4 el artculo 5% de la 'arta del 67, impone la uena f como pauta de conducta de ida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades p1 licas como de los particulares. 8 los artculos 79$9 y 7:;; del 'digo 'ivil, tan anteriores en el tiempo a nuestra 'onstitucin actual, constituyen sin em argo ca al desarrollo de ese principio al impedir <el primero< la repeticin de lo que se ha pagado +por un o jeto o causa ilcita a sa iendas+, y el segundo al privar de la accin de nulidad al incapaz, a sus herederos o cesionarios, si aqul emple dolo para inducir al acto o contrato. "jemplar es tam in, en esa misma direccin, el artculo 79= del mismo estatuto, que impide al cnyuge culpa le, invocar como causal de divorcio aqulla en que l mismo ha incurrido. >ales disposiciones, justo es anotarlo, eran reducti les inclusive a la 'arta anterior que, no o stante, no consagra a explcitamente el de er de actuar de uena fe. COSTU!$RE PRAETER LEGE!/%UENTES DEL DEREC O 2odra discutirse, en teora, si el artculo 7% de la Ley 79%?5: resulta compati le con la 'arta del 67, pero esta 'orporacin puso fin a todo cuestionamiento so re el punto, al declararla exequi le. "st pues vigente en nuestro derecho la costum re praeter legem como fuente formal su sidiaria y elemento integrador del ordenamiento. "l juez que acude a ella, a falta de legislacin, funda tam in su fallo en el derecho positivo, pero, esta vez, en una norma de carcter consuetudinario.

PRINCIPIOS JUDICIAL

GENERALES

DEL

DEREC O/AR$ITRIO

.( qu alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresin principios generales del derecho en el contexto del artculo $%& de la 'arta del 670 #i el juez tiene siempre que fallar ,en nuestro ordenamiento tiene adems el de er jurdico de hacerlo-, y en el "stado de derecho, como exigencia de la filosofa del sistema, de e edificarse la sentencia so re los fundamentos que el mismo derecho se)ala, .qu de e hacer el fallador cuando los elementos contingentes del derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos respaldo para su decisin0 3o hay duda de que la situacin descrita, por va de hiptesis, es una situacin lmite, nada frecuente, pero demandante de una previsin del propio ordenamiento. "l nuestro, lo autoriza a recurrir a contenidos extrasistemticos, a los que el propio sistema refiere formalmente @.gr.4 el derecho natural, la equidad, los +principios generales del derecho+, expresiones todas que claman por una concrecin material que slo el juez puede y de e llevar a trmino. #e trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente reducti les a la 'onstitucin. (hora ien4 cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por una entre varias interpretaciones posi les de una norma que se juzga aplica le, entran a jugar un importante rol las fuentes jurdicas permisivas ,en el sentido de que no es o ligatorio para el juez o servar las pautas que de ellas se desprenden- tales como las enunciadas por el artculo $%& #uperior como +criterios auxiliares de la actividad judicial+. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (l referir a la jurisprudencia, en tanto que +criterio auxiliar de la actividad judicial+, de e entenderse que el constituyente del 67 le da al trmino un alcance ms amplio que el que tiene en la ley =6 de 756=, puesto que no slo la 'orte #uprema de Austicia como >ri unal de 'asacin, crea hoy, con sus fallos, pautas plausi les de orientacin a los tri unales y jueces de niveles su alternos. Lo hacen tam in otras corporaciones judiciales no existentes a1n hace un siglo, como el 'onsejo de "stado y la 'orte 'onstitucional. *ueda dicho ya, que las orientaciones as trazadas no son vinculantes sino optativas para los funcionarios judiciales. (dems, no resulta justificado ni razona le, en la actualidad, circunscri ir la jurisprudencia al campo del derecho com1n ni atri ur slo al recurso de casacin la virtud de generarla.

RE%. & E'(e)iente No. D-**5 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 8 de la ley 153 de 1887

De+an)ante& !nc"e#

Pablo

Antonio Dr$

Bustos

!a,i-t.a)o Ponente& (A)*%*A D*A+ Acta ,o$7

CA%&'

anta-. de Bo/ot!0 D$C$0 1rimero 21o$3 de mar#o de mil no4ecientos no4enta y cinco 215553$

/. ANTECEDENTES 6l ciudadano PAB&' A,7',*' B8 7' A,C96+ en e:ercicio de la accin 1;blica de inconstitucionalidad0 solicita a la Corte <ue declare inexe<uibles los artculos 8 y 13 de la ley 153 de 18870 1or in-rin/ir el artculo =3> del 6statuto u1erior$ Dado <ue sobre el artculo 130 materia de im1u/nacin0 esta Cor1oracin ya "aba emitido 1ronunciamiento en el sentido de declararlo exe<uible0 como consta en la sentencia C-==? del 5 de mayo de 155?0 el ma/istrado sustanciador rec"a# la demanda contra esa dis1osicin 1or "aberse o1erado el -enmeno 1rocesal de la cosa :u#/ada constitucional0 y admiti la diri/ida contra el artculo 8o$0 ra#n 1or la cual en el 1resente -allo ;nicamente se "ar! re-erencia a este ;ltimo 1rece1to$ Cum1lidos como est!n los tr!mites constitucionales y le/ales estatudos 1ara 1rocesos de esta ndole0 1rocede la Corte Constitucional a decidir$ 0. NOR!A ACUSADA 6l texto del 1rece1to le/al <ue se demanda0 es el si/uiente@ +artculo 5B. 'uando no haya ley exactamente aplica le al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho+. 3. LA DE!ANDA. Aani-iesta el demandante0 <ue de con-ormidad con lo dis1uesto en el artculo =3> de la Constitucin0 los :ueces en sus 1ro4idencias0 slo est!n sometidos a la ley0 y 1ara e-ectos de su inter1retacin cuentan con estos criterios auxiliares@ la e<uidad0 la :uris1rudencia0 los 1rinci1ios /enerales

del derec"o y la doctrina$ Por consi/uiente0 no les es 1osible Bacudir a las normas <ue re/ulan casos o materias seme:antes0 4ale decir a la analo/a0 la doctrina constitucional y las re/las /enerales del derec"o0 en la -orma ex1resada en el artculo 8 de la ley 153 de 18870 sino directamente ba:o la -orma su1rale/al <ue im1one el in4ocar la e<uidad0 la :uris1rudencia0 los 1rinci1ios /enerales del derec"o y la doctrina0 dado <ue las normas <ue re/ulan casos o materias seme:antes0 no se "allan actualmente consa/radas como criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 1or lo <ue acudir a la analo/a "oy 1or "oy e<ui4ale a 1retermitir los alcances de la 1renombrada dis1osicin constitucional 4i/ente$B C a/re/a0 <ue de ese "ec"o se deri4a otro 1roblema :urdico0 1ues Ben de-ecto de la analo/a0 tam1oco se 1odra acudir0 des1u.s de la Constitucin del 510 a la doctrina constitucional y a las re/las /enerales del derec"o0 o si lo -ueran lo seran no de manera aislada0 sino <ue tambi.n se debera acudir a la e<uidad0 y a la :uris1rudencia0 1ara dirimir el caso concreto donde no existe norma exactamente a1licableB$ Por otra 1arte0 seDala <ue la norma constitucional <ue se estima 4ulnerada no es clara0 1or<ue Bsi se da un con-licto entre los di4ersos criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 <ue de 1aso sea dic"o se re-ieren a -uentes del derec"o am1liamente reconocidas0 como la :uris1rudencia0 y la doctrina0 incluye como -uentes -ormales i/ualmente a la e<uidad y los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 y decimos -uentes -ormales 1or<ue se "allan como se de: 4isto ex1resamente consa/radas 1or el constituyente dele/ado 1or 4a nada menos <ue de la ley de leyesB$ Por lo <ue se 1re/unta@ Bcmo resol4er los e4entuales con-lictos entre la e<uidad0 y la :uris1rudencia0 y a su turno los <ue se 1resenten entre estos y los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 y los de la doctrina en /eneral0 1uesto <ue la norma no "abla ya de doctrina constitucional0 sino de doctrina en /eneralEB$ e/;n el demandante0 el Constituyente de 1551 Bdesembara# nuestro sistema :urdico0 de la analo/a0 abriendo un "ori#onte nue4o y distinto donde -uera 1osible reconciliar la 1r!ctica :udicial al menos cuando -altara norma exactamente a1licable0 con la e<uidad0 donde 1are:a con .sta se sumara el desarrollo de la :urisdiccin 1or 4a de sus 1ronunciamientos "asta eri/irse en 1recedentes0 en una 4erdadera -uente del derec"o colombiano ins1iradora de soluciones 1robadas0 en cuya ausencia debera acudirse a los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 y a la doctrina en /eneralB$ ,o obstante lo anterior0 el demandante a-irma <ue el inciso se/undo del artculo =3> de la Carta dero/ la norma acusada0 1ero considera <ue ello Bno im1ide de manera al/una <ue el :ue# en su normal <ue"acer acuda a tales -uentes0 inc$ =o$ art$ =3>0 cuando inter1reta y a1lica la ley de cara al caso concreto0 ni <ue in4olucre los 4astos a1ortes de terrenos tan sanos 1ara 4er y construir el nue4o derec"o con o:os de -uturoB$ Para -inali#ar0 mani-iesta <ue Bel art$ =3> C$P$ en su inciso se/undo ex1resa los contenidos y alcances del 1rinci1io de inte/racin a la lu# del nue4o

derec"o colombiano0 los cuales re1u/nan con los estrec"os marcos de las dis1osiciones atacadasB0 adem!s de Bcontra4enir la cla;sula /eneral de inte/racin 4!lida 1ara todas las ramas del sistema de derec"o colombiano y <ue de suyo 1ermean el conce1to de sistema constitucional0 ausente del ordenamiento constitucional 1recedente0 y <ue obli/a a asi/nar las consecuencias :urdicas al su1uesto :urdico en cuestin$ *nter1retacin contraria e<ui4aldra a de:ar como letra muerta0 el inc0 =o$ del art$ =3> de la C$P$0 en la medida <ue la 4uelta 1or la analo/a y en su de-ecto 1or la costumbre a -alta de norma ex1resa0 re4otara 2sic3 contra lo <ue e<ui4ale a una norma /eneral de la acti4idad :udicial0 <ue 1or ser a1licable ante el e:ercicio "ermen.utico 1ro1iamente0 cuando existe norma a1licable0 con mayor -uer#a y ra#n lo sera en su ausencia 1or el 1rinci1io de la uni4ersalidad del derec"o0 y su inte/racinB$ 1. INTER2ENCION CIUDADANA 6l Ainistro de Fusticia y del Derec"o0 actuando 1or medio de a1oderado0 1resent un escrito en el cual ex1one las ra#ones <ue0 en su criterio0 :usti-ican la constitucionalidad de lo demandado0 las cuales se resumen a continuacin@ - Colombia es un 6stado ocial de Derec"o en el <ue B1rima el derec"o 1ositi4o y el cometido 1ro1io de los :ueces est! re-erido a la a1licacin del ordenamiento :urdico 1or los 1oderes or/ani#ados <ue e:ercen un ti1o es1ec-ico de control social a tra4.s de un con:unto inte/rado y armnico de normas :urdicas0 1ara <ue el 1oder :udicial no de:e sin solucin nin/;n asunto sometido a su estudio0 1ues su deber 1rimordial en todo con-licto de intereses es restablecer el e<uilibrio :urdico0 /aranti#ando real y e-ecti4amente el 1rinci1io constitucional de acceso a la administracin de :usticia0 consa/rado en el artculo ==50 1or<ue los :ueces de un 1as :am!s 1ueden re"usar la administracin de :usticia 1retextando silencio0 oscuridad o insu-iciencia de la leyB$ - C a/re/a0 <ue 1or m!s 1er-ectas <ue traten de ser las leyes0 siem1re <uedar!n 4acos0 1ues el le/islador no 1uede re/ular absolutamente todas las situaciones <ue se 1ueden 1resentar0 y ante esta circunstancia y la 1ro"ibicin de re"usarse a administrar :usticia0 Bel :ue# tiene <ue encontrar 1or s mismo la norma 1ara la decisinBG y es a<u donde la analo/a se constituye en el medio 1rinci1al 1ara lo/rar resol4er el con-licto 1lanteado$ Claro est! <ue en materia 1enal el 1roblema de la analo/a cambia totalmente 1or<ue de acuerdo con lo dis1uesto en el artculo =5 de la Carta0 el -undamento de la accin estatal es la 1ro1ia ley0 de a" el 1rinci1io Bnullum crimen nulla 1oena sine le/eB$ - Para concluir0 anota <ue Bla analo/a no es mas <ue el desarrollo de los 1rinci1ios /enerales del derec"o tales como Hla i/ualdad :urdicaH0 Hlas mismas situaciones de "ec"o deben com1ortar las mismas sanciones :urdicasH0 y Hdonde exista la misma ra#n0 debe ser la misma re/la de derec"oH$ iendo la ley una de las 1rinci1ales normas <ue 1ertenecen al

ordenamiento y la Constitucin la reconoce como -uente 4!lida de derec"oG la ley a su turno admite y autori#a la analo/a y la costumbreG entonces0 cuando el :ue# las a1lica no se est! saliendo del im1erio de la leyB$ 5. CONCEPTO %ISCAL 6l Procurador (eneral de la ,acin emiti el conce1to de ri/or mediante o-icio ,o$ 5>7 del =5 de se1tiembre de 155?0 en el <ue solicita a la Corte declarar exe<uible el artculo 8 de la ley 153 de 18870 en -orma 1arcial0 sin indicar a <ue a1arte de la norma se re-iere$ on estos los ar/umentos en <ue se -undamenta el citado -uncionario@ - 6n 1rimer t.rmino0 considera <ue son dos los as1ectos <ue "an de dilucidarse 1ara resol4er la demanda0 a saber@ el 1rinci1io de la inte/racin normati4a en relacin con la analo/aG y la no inclusin de la analo/a dentro de los criterios auxiliares de la acti4idad :udicial$ - 6n relacin con el 1rimer 1unto0 seDala <ue el le/islador al re/ular las di4ersas situaciones <ue le 1lantea la com1le:a realidad social0 econmica0 1oltica e institucional0 no est! en ca1acidad de 1re4er todos a<uellos e4entos <ue se 1ueden 1resentarG adem!s de <ue Bla -uncin re/uladora no consiste en resol4er casusticamente la totalidad de tales situaciones sino en el establecimiento de 1rece1tos de car!cter /eneral$ ,o obstante lo anterior0 toda contro4ersia sometida a la decisin del :ue# debe ser resuelta :urdicamente$ &os 4acos <ue la ley de:a deben ser llenados 1or el :ue#0 1or su1uesto <ue no en -orma arbitraria0 sino mediante la a1licacin de 1rinci1ios :urdicosB$ - C citando a (arca Aayne# sostiene0 <ue Bsi bien es 1osible <ue en la ley se encuentren la/unas0 el derec"o no 1uede tenerlas$ C es a<u en donde el 1rinci1io de la inte/racin normati4a0 cum1le su tarea0 :ustamente inte/radora0 en el cam1o del derec"oB$ - 6n cuanto a la -orma como debe 1roceder el :ue# 1ara colmar los 4acos -rente a las -uentes -ormales del derec"o0 dice <ue lo usual es <ue sea la ley0 la norma <ue 1re4ea recursos y caminos 1ara llenarlosG de a" <ue el 1rimer 1aso del :ue# es a1elar a ella0 1ara 4er si existen o no re/las de inte/racin$ i existen0 el :ue# debe acudir a esas re/las y0 es a<u en donde la analo/a sur/e como uno de los m.todos de inte/racin m!s im1ortante del derec"o$ 6n consecuencia0 no se in-rin/e el artculo =3> de la Carta0 cuando en la norma acusada se alude a la analo/a como m.todo de inte/racin 1rinci1al de los textos normati4osG Bm.todo <ue :unto con la :uris1rudencia0 la e<uidad y los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 con-orman los criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 destinados a <ue el :ue# cum1la con su misin esencial en el marco del ordenamiento :urdico im1eranteB$ - &a enumeracin de los criterios auxiliares de la acti4idad del :ue# consa/rados en el artculo =3> de la Carta0 Bno tiene sentido taxati4o$ 6n e-ecto0 cuando el Constituyente seDal a la :uris1rudencia0 a la e<uidad0 a los 1rinci1ios /enerales del derec"o y a la doctrina0 con ello indic <ue

tales criterios eran 4!lidos constitucionalmente como auxiliares del :ue# en su acti4idad 1ro-esional0 1ero con tal indicacin no excluy necesariamente a otros0 los cuales tanto 1ara la doctrina0 como arriba se demostr0 como 1ara la tradicin :urdica colombiana0 constituyen o1ciones 1ara el :ue# en su tarea de administrar :usticia0 cuando la ley "a de:ado un 4aco en su re/ulacin$ &a norma constitucional re#a en su texto <ue los all enunciados son criterios auxiliares del :ue#0 1ero no dice0 en nin/;n momento0 <ue slo ellos lo sonB$ - 6n cuanto a la no inclusin en el artculo =3> de la Constitucin0 de la analo/a0 estima el Procurador <ue son a1licables al 1resente caso los mismos ar/umentos <ue esta Cor1oracin ex1uso en la sentencia C-?8IJ5?0 sobre la costumbre como -uente del derec"o0 la cual tam1oco se encontraba dentro de la enumeracin all contenida$ 6n esa o1ortunidad ex1res la Corte0 <ue dic"o canon constitucional Bno excluye en modo al/uno otros criterios <ue sean indis1ensables en relacin con la materia su:eta a su decisin y <ue a este res1ecto re4istan utilidad como a1oyo de la misma$ &a mencin <ue la Carta "ace de a<uellas0 no se orienta a asi/narles el 1a1el de ;nicos criterios auxiliares del :ue#0 sino a cali-icarlas :ustamente como auxiliares y0 1or esta 4a des1o:arlas de cual<uier 1osibilidad de ser4ir como -uentes directas y 1rinci1ales de las 1ro4idencias :udicialesB$ - Por otro lado0 dice el Procurador <ue Bresultara extraDo al mismo texto constitucional0 <ue establece cate/ricamente la exclusi4a su:ecin de los :ueces a la ley0 con miras a /aranti#ar su inde1endencia y 1or tanto su im1arcialidad0 <ue se descartara la analo/a l egis0 cuando ese mismo texto "a esco/ido esa -orma m!s am1lia de la analo/a0 como es la analo/a juris0 al determinar como uno de los criterios auxiliares0 los 1rinci1ios /enerales del derec"oB$ - C 1ara terminar0 ex1resa <ue B1ostular0 en nombre de la se/uridad :urdica0 el mono1olio de la ley0 en cuanto tenida 1or un4oca0 como -uente -ormal del derec"o0 1uede conducir el derec"o todo0 1arad:icamente0 "acia la mayor de las inse/uridades$ ,e/arse a reconocer la 1olisemia y con ella0 la 1osibilidad y la necesidad de la a1licacin anal/ica del len/ua:e le/al0 es de:ar :urdicamente desam1aradas0 con excesi4a -acilidad0 muc"as de las situaciones tenidas 1or no re/uladas0 abandon!ndolas al arbitrio y en ;ltimo t.rmino0 al ca1ric"o de los :uecesB$ *. CONSIDERACIONES DE LA CORTE *./. Co+(etencia Por diri/irse la acusacin contra un 1rece1to <ue -orma 1arte de una &ey0 com1ete a esta Cor1oracin decidir sobre su constitucionalidad0 al tenor de lo dis1uesto en el artculo =?1-? del 6statuto u1erior$ *.0. An34i-i- 56.7)ico )e4 a-6nto.

*.0./. Lo- +o)o- )e c.eaci8n )e4 )e.ec9o. Dos son0 esencialmente0 los caminos <ue 1ueden se/uirse en la creacin de las normas :urdicas /enerales@ el re-lexi4o o el es1ont!neo$ 6l 1rimero da lu/ar a la le/islacin y el se/undo a la costumbre$ 6s el tema <ue los doctrinantes de la teora /eneral del derec"o tratan ba:o el rubro de Blas -uentes -ormalesB$ Con sus "abituales claridad y tino0 6duardo (arca Aayne#1 las "a de-inido como B1rocesos de creacin de las normas :urdicasB0 distin/uiendo con acierto la -ase /eneradora0 del 1roducto <ue de ella resulta$ As0 el 1roceso le/islati4o0 tras la re-lexin y deliberacin <ue .l com1orta0 da lu/ar a la leyG y el 1roceso consuetudinario0 1rolon/ado0 es1ont!neo y annimo0 1roduce la costumbre0 donde a ella se le reconoce 4irtualidad normati4a con -uer#a de derec"o$ Aediante esos m.todos 2caminos3 se establecen 2es decir se 1onen3 las normas :urdicas <ue se llaman entonces derec"o 1ositi4o$ Kue uno y otro sean a1tos 1ara el mencionado 1ro1sito y en <u. medidaG <ue las re/las creadas mediante uno de esos mecanismos 1re1onderen sobre las <ue deri4an del otro0 o <ue la 4alide# de al/unas de ellas est. condicionada 1or la autori#acin <ue les con-ieran las otras0 son asuntos contin/entes <ue cada ordenamiento :urdico resuel4e soberanamente$ *.0.0. E4 (.o:4e+a en e4 )e.ec9o co4o+:iano. 6l sometimiento de las 1ersonas al im1erio del derec"o0 es un su1uesto <ue ni si<uiera tiene <ue estar ex1lcito en el ordenamiento$ &a Constitucin colombiana lo consa/ra en el artculo I0 del si/uiente modo@ +Los particulares slo son responsa les ante las autoridades por infringir la constitucin y las leyes. Los servidores p1 licos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones+. Por leyes0 1arece ra#onable entender -en ese contexto- todas las normas :urdicas 4!lidamente creadas0 su:etas a la Constitucin$ C el artculo =3> de la Carta0 dis1one@ +Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial+. A"ora bien@ la ley 153 de 1887 contiene dos dis1osiciones0 :ustamente las acusadas0 <ue se re-ieren a las -uentes -ormales de la manera si/uiente@ +Art. 8. 'uando no haya ley exactamente aplica le al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho+ 2 ubraya -uera del texto3$
1
Introduccin al estudio del derecho, Porra, 1968.

+Art. 13. La costum re, siendo general y conforme a la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislacin positiva+. 6l 1rimero de los artculos citados no de:a lu/ar a dudas acerca de <ue es la ley la norma <ue en 1rimer t.rmino debe a1licarse cuando el caso contro4ertido 1uede ser subsumido en ella$ C el se/undo0 a la 4e# <ue corrobora el mandato anterior0 desi/na a la costumbre0 cuando satis-ace ciertas condiciones0 como norma :urdica su1letoria0 Ba -alta de le/islacin 1ositi4aB$ 6s la <ue se conoce en doctrina como costumbre praeter legem0 llamada a inte/rar el ordenamiento0 en subsidio de la norma 1rinci1al0 cuando .sta no contem1la la situacin su judice y a<u.lla s lo "ace$ *.0.3. La (4enit6) )e4 o.)en 56.7)ico. 6l "ec"o de <ue la ley consa/re -ormas :urdicas de re/ulacin de la conducta0 ori/inadas en -uentes distintas de la 1ro1ia le/islacin0 1lantea el cl!sico 1roblema0 axial dentro de la teora del derec"o@ L"ay la/unas en el ordenamientoE Como no es la sentencia un es1acio adecuado 1ara la 1r!ctica de e:ercicios escolares0 de:a de lado la Corte el examen de un sinn;mero de doctrinas <ue al res1ecto se "an elaborado0 y res1onde desde la 1ers1ecti4a <ue :u#/a correcta y 1ertinente 1ara el caso <ue se anali#a@ en el derec"o no "ay la/unas0 1or<ue "ay :ueces$ &a -ina elaboracin0 "ito sobresaliente en una lar/a cadena de 1ro1uestas <ue "an enri<uecido y 1aulatinamente me:orado la teora :urdica0 1ertenece al :us-ilso-o ar/entino Carlos Cossio=0 <uien la "a ex1uesto de modo 1ersuasi4o y l/icamente im1ecable$ eDalar! la ala los as1ectos rele4antes 1ara el caso <ue se examina$ &o 1rimero di/no de destacarse en la teora de Cossio0 es <ue subraya el "ec"o inne/able de <ue el :ue# constituye un momento esencial del derec"o0 1uesto <ue la 4ocacin in"erente a las normas :urdicas /enerales es la a1licacin$ A!s -!cil se concibe un sistema :urdico sin le/islador <ue sin :ueces0 1uesto <ue sin la 1osibilidad de 1royectar la norma sobre el caso concreto0 el derec"o de:a de ser lo <ue es$ A di-erencia de las otras normas <ue sim1lemente se obser4an o no0 las normas :urdicas se a1lican0 "a dic"o Melsen3 en su 1ro1sito de discernir el derec"o de los dem!s sistemas re/uladores de la conducta "umana$ 6l :ue# no 1uede menos <ue -allar0 "alle o no en el ordenamiento elementos <ue le 1ermitan :usti-icar su decisin$ ,o es correcto 1ensar0 como a menudo se 1iensa -4erbi/ratia-0 <ue el :ue# colombiano se encuentra constreDido al -allo 1or<ue as lo dis1one el artculo ?8 de la ley 153 de 18870 cuyo texto dice@ +Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirn en responsa ilidad por denegacin de justicia+. &o <ue de la norma transcrita se des1rende es el deber :urdico de no obser4ar ese ti1o de conducta$ Pero a;n obser4!ndola0 el :ue# "abr!
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La Plenitud del orden jurdico, Ed. Losada, 1936. Teora Pura del Derecho, Eude a, 196!.

decidido y de su decisin se se/uir!n0 inexorablemente0 consecuencias :urdicas$ A ttulo de e:em1lo@ i A demanda a B y el :ue# ar/uye <ue no encuentra en su le/islacin artculo al/uno <ue le 1ermita -undar un 1ronunciamiento0 y en consecuencia se abstiene de decidir0 sim1lemente0 "abr! absuelto a B de los car/os -ormulados en la demanda$ Por<ue ontol/icamente el :ue# es el <ue -alla0 y no 1uede de:ar de "acerlo aun<ue su 4oluntad se em1eDe en lo contrario$ 6l caso extremo de al/uien <ue asumiera el car/o de :ue# y nunca asistiera a su des1ac"o ni -irmara una 1ro4idencia0 es concluyente@ de su conducta omisi4a se estaran si/uiendo diariamente consecuencias :urdicas ine4itables0 :urdicamente im1utables a la inaccin del :ue# y 1recisamente ori/inadas en ella$ Por<ue decidir0 1ara <uien tiene la calidad de :ue#0 no es un mero deber sino al/o m!s@ una necesidad ontol/ica$ ,ormas como el artculo ?8 de nuestra ley 153 de 1887 se encuentran en casi todas las le/islaciones0 1ero su sentido no es otro <ue el de establecer un re1roc"e :urdico a ciertas conductas :udiciales <ue se estiman indeseables$ Pero <ue el :ue# tiene <ue -allar se deri4a no de al/una dis1osicin contin/ente del derec"o 1ositi4o sino de lo <ue nticamente si/ni-ica ser :ue#$ Por eso0 l/icamente0 en el derec"o no "ay la/unas@ 1or<ue "abiendo :ueces 2y tiene <ue "aberlos3 nin/una conducta 1uede esca1ar a la 4aloracin :urdica concreta$ *.0.1. La (4enit6) 9e.+;tica en e4 E-ta)o )e )e.ec9o. Pero si el :ue# est! a4ocado a -allar0 y adem!s tiene la obli/acin de "acerlo0 Lcmo lo/rar0 dentro de un 6stado de derec"o0 el ob:eti4o in"erente a .ste0 <ue no "aya conductas o-iciales sin so1orte normati4o y0 en consecuencia0 <ue no "aya decisiones :udiciales arbitrariasE$ Cada ordenamiento 1ositi4o lo "ace a su manera0 aun<ue el derec"o com1arado muestra si/ni-icati4as similitudes sobre el 1unto$ &o <ue s es claro es <ue0 inesca1ablemente0 en ciertas situaciones lmites0 un /ran mar/en de arbitrio :udicial resulta ine4itable$ Com1ete a la Corte examinar <u. mecanismos "a dis1uesto el ordenamiento colombiano 1ara conse/uir el ob:eti4o enunciado y cmo "a de entenderse su 4erdadero alcance0 muy es1ecialmente a la lu# de la Constitucin del 51$ *.0.5. E4 (.o:4e+a< en Co4o+:ia a 4a 46= )e 4a Ca.ta >i,ente. 6l artculo =3> de la Carta establece@ +Los jueces en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial+. 2 ubrayas de la Corte3$

&a 1re/unta <ue debe absol4erse es .sta@ Ldero/ la Bnorma de normasB0 mediante la dis1osicin transcrita0 al artculo 8 de la ley 153 de 18870 anterior y de in-erior ran/o :urdicoE$ Para res1onder cabalmente a ese interro/ante es 1reciso anali#ar y 1recisar el contenido del citado artculo 8$ )uel4e a re1roducirse su tenor@ +'uando no haya ley exactamente aplica le al caso controverdido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho+. 2 ubrayas de la Corte3$ A :uicio del demandante0 al dis1oner el art$ =3> su1erior <ue los :ueces slo est!n sometidos al im1erio de la ley0 y eri/ir en criterios auxiliares de la acti4idad :udicial0 entre otros0 a la doctrina y a los 1rinci1ios /enerales del derec"o0 dero/ al artculo 80 1ues seDal a la ley como ;nica -uente obli/atoria$ Por la misma ra#n0 anul entonces el art$ 13 de la misma ley 2153 de 18873 <ue consa/raba a la costumbre como -uente subsidiaria$ obre este ;ltimo 1unto no "ay ya nada <u. discutir0 1ues esta Cor1oracin0 mediante decisin <ue "i#o tr!nsito a la cosa :u#/ada0 declar la exe<uibilidad de dic"a norma$ 2 entencia C-==? del 5 de mayo de 155?3$ e contraer!0 1ues0 la ala al examen del artculo 8$ 6s claro0 1ara la Corte0 <ue ba:o el im1erio de la Constitucin de 188I se consa/raban en Colombia0 como -uentes -ormales de derec"o obli/atorias0 dos@ la le/islacin y la costumbre$ 7al consa/racin se deri4aba de los artculos 8 y 13 de la ley 153 de 18870 res1ecti4amente$ Pero el 1rimero de los citados0 adem!s de la ley Bexactamente a1licable al caso contro4ertidoB0 enunciaba la analo/a 2Ba<u.llas <ue re/ulen casos o materias seme:antesB30 la doctrina constitucional y las re/las /enerales de derec"o$ Cabe 1re/untar@ Ltenan las tres ;ltimas -uer#a obli/atoriaE L&a tienen a;n ba:o el im1erio de la nue4a CartaE$ Para absol4er tal cuestin es 1reciso asi/nar un 4alor a cada una de esas ex1resiones$ a? &a analo/a$ 6s la a1licacin de la ley a situaciones no contem1ladas ex1resamente en ella0 1ero <ue slo di-ieren de las <ue s lo est!n en as1ectos :urdicamente irrele4antes0 es decir0 a:enos a a<u.llos <ue ex1lican y -undamentan la ratio juris o ra#n de ser de la norma$ &a consa/racin 1ositi4a de la analo/a "alla su :usti-icacin en el 1rinci1io de i/ualdad0 base a la 4e# de la :usticia0 1ues0 en -uncin de .sta0 los seres y las situaciones i/uales deben recibir un tratamiento i/ual$ Discernir los as1ectos rele4antes de los irrele4antes im1lica0 desde lue/o0 un es-uer#o inter1retati4o <ue en nada di-iere del <ue ordinariamente tiene <ue reali#ar el :ue# 1ara determinar si un caso 1articular es o no subsumible en una norma de car!cter /eneral$ Aun<ue el ra#onamiento se cum1le0 en a1ariencia0 de lo 1articular a lo 1articular0 es ine4itable la re-erencia 1re4ia a lo /eneral0 1ues los casos an!lo/os tienen en com;n0 :ustamente0 el de:arse reducir a la norma <ue los com1rende a ambos0 ex1lcitamente a uno de ellos y de modo im1lcito al

otro$ 6n la analo/a se brinda al :ue# un -undamento 1ara crear derec"o0 1ero ese -undamento se identi-ica con la ley misma <ue debe a1licar$ 6l :ue# <ue a1ela al ra#onamiento per analogiam no "ace0 1ues0 otra cosa <ue decidir <ue en una determinada situacin0 es el caso de a1licar la ley$ Por ende0 la analo/a no constituye una -uente autnoma0 di-erente de la le/islacin$ 6l :ue# <ue acude a ella no "ace nada distinto de atenerse al im1erio de la ley$ u consa/racin en la dis1osicin <ue se examina resulta0 1ues0 a tono con el artculo =3> de la Constitucin$ b$ &a doctrina constitucional$ &as normas de la Constitucin 1oltica0 y .sta no es una caracterstica 1ri4ati4a de ellas0 tienen una 4ocacin irre4ocable "acia la indi4iduali#acin0 tal como lo "a subrayado Melsen? al tratar del ordenamiento :urdico$ De ordinario 1asan 1or una -ase 1re4ia consistente en su desarrollo le/al$ Pero no todas alcan#an dic"o desarrollo0 bien 1or<ue no lo re<uieren0 bien 1or<ue0 re<uiri.ndolo0 el le/islador lo omite$ Pero tal omisin no des4irt;a su car!cter normati4o0 si ya lo tienen$ Pueden0 entonces0 ser a1licadas a situaciones es1ec-icas subsumibles en ellas0 <ue no est!n ex1lcitamente contem1ladas en la ley$ Pero si la indi4iduali#acin de las normas le/ales0 dada su /eneralidad 2<ue a menudo de4iene en ambi/Nedad30 a1arece 1roblem!tica y /eneradora de inse/uridad :urdica0 m!s 1roblem!tica e incierta resulta a;n la actuacin directa de las normas constitucionales a los casos 1articulares0 1or concurrir en ellas0 su1erlati4amente0 las mismas notas distinti4as ad4ertidas en la ley$ Parece ra#onable0 entonces0 <ue al seDalar a las normas constitucionales como -undamento de los -allos0 a -alta de ley0 se a/re/ue una cuali-icacin adicional0 consistente en <ue el sentido de dic"as normas0 su alcance y 1ertinencia0 "ayan sido -i:ados 1or <uien "a/a las 4eces de int.r1rete autori#ado de la Constitucin$ Kue0 de ese modo0 la a1licacin de las normas su1eriores est. tami#ada 1or la elaboracin doctrinaria <ue de ellas "aya "ec"o su int.r1rete su1remo$ 2art$ =?1 C$P$3 Pero como la Constitucin es derec"o le/islado 1or excelencia0 <uien a1lica la Constitucin a1lica la ley0 en su ex1resin m!s 1rimi/enia y /enuina$ 6s 1reciso aclarar <ue no es la :uris1rudencia la <ue a<u se consa/ra como -uente obli/atoria$ A ella alude claramente otra dis1osicin0 el artculo ? de la ley I5 de 185I0 1ara eri/irla en 1auta meramente o1tati4a 1ara ilustrar0 en ciertos casos0 el criterio de los :ueces$ As dice el mencionado artculo en su 1arte 1ertinente@ +>res decisiones uniformes dadas por la 'orte #uprema de Austicia como >ri unal de 'asacin so re un mismo punto de derecho, constituyen doctrina pro a le, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos ...+ 2 ubraya de la ala3$ 6s claro entonces <ue la norma transcrita resulta armnica con lo dis1uesto en el artculo =3> de la Carta del 51$
?
"#. cit.

As mismo0 con4iene 1recisar <ue no "ay contradiccin entre la tesis <ue a<u se a-irma y la sentencia C-131J530 <ue declar inexe<uible el artculo =3 del Decreto le/islati4o =>I7 del 51 en el cual se ordenaba tener Bcomo criterio auxiliar obli/atorioB Bla doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte ConstitucionalB0 mandato0 ese s0 claramente 4iolatorio del artculo =3> u1erior$ &o <ue "ace0 en cambio0 el artculo 8 <ue se examina -4al/a la insistencia- es re-erir a las normas constitucionales0 como una modalidad del derec"o le/islado0 1ara <ue sir4an como -undamento inmediato de la sentencia0 cuando el caso su judice no est! 1re4isto en la ley$ &a cuali-icacin adicional de <ue si las normas <ue 4an a a1licarse "an sido inter1retadas 1or la Corte Constitucional0 de ese modo deben a1licarse0 constituye0 se re1ite0 una ra#onable exi/encia en /uarda de la se/uridad :urdica$ 6s necesario distin/uir la -uncin inte/radora <ue cum1le la doctrina constitucional0 en 4irtud del artculo 80 cuya constitucionalidad se examina0 de la -uncin inter1retati4a <ue le atribuye el artculo ? de la misma ley0 al dis1oner@ +Los principios del !erecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirn para ilustrar la 'onstitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes+ 2 ubraya la Corte3$ &a dis1osicin transcrita corrobora0 adem!s0 la distincin <ue atr!s <ueda "ec"a entre doctrina constitucional y :uris1rudencia$ 6s a1enas l/ico <ue si el :ue# tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley0 el criterio del int.r1rete su1remo de la Carta deba /uiar su decisin$ 6s claro eso s <ue0 sal4o las decisiones <ue "acen tr!nsito a la cosa :u#/ada0 las inter1retaciones de la Corte constituyen 1ara el -allador 4aliosa 1auta auxiliar0 1ero en modo al/uno criterio obli/atorio0 en armona con lo establecido 1or el artculo =3> u1erior$ &o anterior encuentra claro a1oyo0 adem!s0 en el artculo 5 de la misma ley 2153 de 188730 cuyo texto re#a@ +!entro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenutica servirn para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes+ 2 ubraya la Corte3$ &a dis1osicin destaca0 ntidamente0 la -uncin <ue est! llamada a cum1lir la doctrina constitucional en el cam1o inter1retati4o$ 6s un instrumento orientador0 mas no obli/atorio0 como s ocurre cuando se em1lea como elemento inte/rador@ 1or<ue en este caso0 se reitera0 es la 1ro1ia Constitucin -ley su1rema-0 la <ue se a1lica$ c. &as re/las /enerales de derec"o$ e di:o un 1oco m!s arriba <ue cuando el :ue# ra#ona 1or analo/a0 a1lica la ley a una situacin no contem1lada

ex1lcitamente en ella0 1ero esencialmente i/ual0 1ara los e-ectos de su re/ulacin :urdica0 a la <ue s lo est!$ 6sta modalidad se conoce en doctrina como analogia legis0 y se la contrasta con la analogia juris en la cual0 a 1artir de di4ersas dis1osiciones del ordenamiento0 se extraen los 1rinci1ios /enerales <ue las in-orman0 1or una suerte de induccin0 y se a1lican a casos o situaciones no 1re4istas de modo ex1reso en una norma determinada$ 6s claro <ue la se/unda modalidad com1orta un 1roceso m!s com1le:o0 laborioso e intelectualmente exi/ente0 demandante de mayor an!lisis y de un m!s ele4ado /rado de abstraccin0 <ue 1uede desdoblarse en dos -ases@ en la 1rimera se seleccionan las dis1osiciones es1ec-icas 1ertinentes 2nin/una de la cuales com1rende la situacin su judice3 y en la se/unda0 se abstrae una re/la im1lcita en las dis1osiciones con-rontadas0 a 1artir de la cual se resuel4e el caso sometido a e4aluacin$ &a tarea del int.r1rete0 de an!lisis y sntesis al tiem1o0 se encamina al lo/ro de un ;nico 1ro1sito@ ex1licitar lo <ue est! im1lcito en el sistema y <ue "a de ser4ir de -undamento a la decisin$ &a com1le:idad de la tarea no escamotea0 entonces0 la base 1ositi4a del -allo$ Cuando el :ue# -alla con-orme al 1roceso descrito no "a rebasado0 1ues0 el !mbito de la le/islacin$ Kue a los 1rinci1ios as extrados se les denomine re/las no constituye una audacia del le/islador colombiano de 1887$ 7al nombre 1ertenece a la m!s 1ura tradicin del derec"o occidental en su rai# romana$ As lo ilustra0 con ri/urosa documentacin0 el 1ro-esor 9ern!n )alencia %estre1o5 en su 4alioso traba:o sobre los 1rinci1ios /enerales del derec"o$ A 1ro1sito de la asimilacin "ec"a 1or el :urista 1recl!sico Antiscio &aben 2aDo ?5 a$c$3 del t.rmino re/la al de norma0 escribe@ B e debe aclarar <ue la $$$sinonimia 2re/la O norma :urdica3 no constituy no4edad al/una0 en cuanto a la si/ni-icacin estrictamente :urdica0 1or<ue la re/la desde siem1re se "aba considerado extrada del derec"o 4i/ente0 del derec"o 1ositi4o y0 1or lo consi/uiente0 1arte inte/rante de .ste0 es decir0 norma :urdica$B 2subraya la Corte3$ C 1ara ilustrar me:or su ase4eracin cita la de-inicin de re/la dada 1or Paulo@ B&a re/la es una 1ro1osicin <ue ex1one bre4emente el derec"o 4i/ente$ ,o se toma el derec"o 4i/ente de la re/la sino la re/la del derec"o 4i/ente$ As0 1ues0 mediante la re/la se transmite una bre4e descri1cin de las normas 4i/entes y0 como dice abino0 es como un resumen del derec"o0 <ue si -alla en al/o resulta in;tilB$ 2 ubrayas -uera del texto3$ C m!s adelante a/re/a@ B&a antecedente inter1retacin se con-irma con la de los /losadores 2si/los P** y P***30 1ara <uienes la de-inicin de re/la del Di/esto 2Hla re/la es como un resumen del derec"o 4i/enteH30 1atenti#a <ue es una /enerali#acin inducida de los casos sin/ulares@ la re/la reduce 4arios casos a uno$ B$$$si las re/las son /enerali#aciones inducidas de los casos resueltos 1or las normas 1articulares del derec"o 4i/ente0 -uer#a es concluir <ue tienen la misma naturale#a :urdica de las normas de las cuales son extradas$ A!s escuetamente0 las re/las son normas :urdicas como lo
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$o%o&r'uica, #rinci#alstica jurdica o los #rinci#ios (enerales del derecho, Te%is, 1993.

son las normas 1articulares <ue "an resuelto los casos$ 2 ubrayas de la Corte3$ Claro est! <ue en nuestro derec"o0 como en el de los 1ases euro1eos donde se cum1li el -enmeno de la rece1cin0 al sustituirse las normas /enerales al casuismo0 es a 1artir de ellas <ue se lle4a a t.rmino la induccin <ue concluye en la -ormulacin de la re/la$ C el 1ro-esor Foa<un Arce y Qlre#-)ald.sI al ex1oner la tesis <ue se 4iene sustentando0 escribe@ B$$$$los 1rinci1ios /enerales del derec"o e<ui4alen a los 1rinci1ios <ue in-orman el Derec"o 1ositi4o y le sir4en de -undamento$ 6stos 1rinci1ios se inducen0 1or 4a de abstraccin o de sucesi4as /enerali#aciones0 del 1ro1io Derec"o 1ositi4o0 de sus re/las 1articulares0 ya <ue son a<u.llos los <ue0 anteriormente0 "an ser4ido al le/islador como criterio 1ara establecer a<uel Derec"oB$ A su turno el 1ublicista y :us-ilso-o ar/entino (enaro %$ Carri70 al -ormular ciertos re1aros a %onald A$ DRorSin0 1ara mostrar <ue lo <ue .ste llama B1rinci1iosB es reductible0 -inalmente0 a re/las 2normas 1ositi4as3 del ordenamiento0 dice@ B$$$$,o existe la 1retendida Hdi-erencia l/icaH entre las re/las :urdicas 2entendidas a<u como normas3 y las 1autas del ti1o de la <ue ex1resa <ue a nadie debe 1ermitrsele bene-iciarse con su 1ro1ia trans/resin$$$$B 2<ue DRorSin considera un 1rinci1io no reductible a norma3$ 6l test -inal y de-initi4o <ue 1ermite establecer si una Bre/la /eneral de derec"oB 2denominada a 4eces B1rinci1ioB3 es o no 1arte del sistema 1ositi4o0 consiste en 4eri-icar si resulta o no armnica con la Constitucin0 as .sta no la conten/a de manera ex1lcita$ 6n t.rminos "artianos 80 si es o no identi-icable como elemento de un sistema normati4o0 con-orme a la re/la de reconocimiento$ Por eso concluye Carri@ B,ada "ay en la nocin de una re/la de reconocimiento <ue obste a <ue una 1auta del ti1o de la <ue dice <ue a nadie debe 1ermitrsele bene-iciarse con su 1ro1ia trans/resin sea una re/la del sistema si satis-ace los re<uisitos establecidos en a<uella re/la ;ltimaB$ 7odo lo anterior 1uede ilustrarse con un e:em1lo0 re-erido a nuestro ordenamiento$ e 1re/unta@ L9ace 1arte del derec"o colombiano la re/la nemo auditur propriam turpitudinem allegansE$ 6s claro <ue su -ormulacin ex1lcita no se "alla en nin/;n artculo del ordenamiento colombiano$ Pero Lsi/ni-ica eso <ue no "ace 1arte de .l y0 1or tanto0 <ue si un :ue# la in4oca como -undamento de su -allo est! recurriendo a un ar/umento extrasistem!ticoE ,o0 a :uicio de la Corte0 1or las consideraciones <ue si/uen$ ,o "ay duda de <ue <uien ale/a su 1ro1ia cul1a 1ara deri4ar de ella al/;n bene-icio0 -alta a la buena -. entendida como la ausencia de dolo0 la conciencia de <ue el com1ortamiento <ue se obser4a es con-orme al
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Los #rinci#ios (enerales del Derecho ) la *or%ulacin constitucional, Editorial +i,itas, 199!. Princi#ios jurdicos ) #ositi,is%o jurdico, - eledo.Perrot, 19/!. El conce#to de derecho, - eledo Perrot, 1960

derec"o0 y los -ines <ue 1ersi/ue est!n am1arados 1or .ste$ A"ora bien@ el artculo 83 de la Carta del 510 im1one la buena -. como 1auta de conducta debida0 en todas las actuaciones0 tanto de las autoridades 1;blicas como de los 1articulares$ C los artculos 15=5 y 17?? del Cdi/o Ci4il0 tan anteriores en el tiem1o a nuestra Constitucin actual0 constituyen sin embar/o cabal desarrollo de ese 1rinci1io al im1edir -el 1rimero- la re1eticin de lo <ue se "a 1a/ado B1or un ob:eto o causa ilcita a sabiendasB0 y el se/undo al 1ri4ar de la accin de nulidad al inca1a#0 a sus "erederos o cesionarios0 si a<u.l em1le dolo 1ara inducir al acto o contrato$ 6:em1lar es tambi.n0 en esa misma direccin0 el artculo 15I del mismo estatuto0 <ue im1ide al cnyu/e cul1able0 in4ocar como causal de di4orcio a<u.lla en <ue .l mismo "a incurrido$ 7ales dis1osiciones0 :usto es anotarlo0 eran reductibles inclusi4e a la Carta anterior <ue0 no obstante0 no consa/raba ex1lcitamente el deber de actuar de buena -e$ Pues bien@ de esas y otras dis1osiciones del ordenamiento colombiano0 es 1osible inducir la re/la Bnemo auditur $$$B <ue0 como tal0 "ace 1arte de nuestro derec"o 1ositi4o y0 es1ec-icamente0 de nuestro derec"o le/islado$ Por tanto0 el :ue# <ue la a1lica no "ace otra cosa <ue actuar0 al caso sin/ular0 un 1roducto de la 1rimera y 1rinci1al -uente del derec"o en Colombia@ la le/islacin$ in duda al/una "ay l/ica en la ley 153 de 18870 1ues slo a/otada la -uente 1rinci1al autori#a 1ara acudir a la subsidiaria$ Por eso el artculo 13 dis1uso@ +La costum re, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye derecho, a falta de legislacin positiva+. Podra discutirse0 en teora0 si tal dis1osicin resulta com1atible con la Carta del 510 1ero esta Cor1oracin 1uso -in a todo cuestionamiento sobre el 1unto0 al declararla exe<uible en la citada sentencia C-==? de mayo de 155?$ 6st! 1ues 4i/ente en nuestro derec"o la costumbre praeter legem como -uente -ormal subsidiaria y elemento inte/rador del ordenamiento$ 6l :ue# <ue acude a ella0 a -alta de le/islacin0 -unda tambi.n su -allo en el derec"o 1ositi4o0 1ero0 esta 4e#0 en una norma de car!cter consuetudinario$ *.0.*. &os 1rinci1ios /enerales extrasistem!ticos$ Pero La <u. alude entonces0 es a"ora la 1re/unta 1ertinente0 la ex1resin 1rinci1ios /enerales del derec"o en el contexto del artculo =3> de la Carta del 51E A estas alturas0 es 1reciso retomar al/unas a-irmaciones "ec"as atr!s$ i el :ue# tiene siem1re <ue -allar 2en nuestro ordenamiento tiene adem!s el deber :urdico de "acerlo30 y en el 6stado de derec"o0 como exi/encia de la -iloso-a del sistema0 debe edi-icarse la sentencia sobre los -undamentos <ue el mismo derec"o seDala0 L<u. debe "acer el -allador cuando los elementos contin/entes del derec"o 1ositi4o se le "an a/otado sin encontrar en ellos res1aldo 1ara su decisinE ,o "ay duda de <ue la situacin descrita0 1or 4a de "i1tesis0 es una situacin lmite0 nada -recuente0 1ero demandante de una 1re4isin del

1ro1io ordenamiento$ 6l nuestro0 lo autori#a a recurrir a contenidos extrasistem!ticos0 a los <ue el 1ro1io sistema re-iere -ormalmente )$/r$@ el derec"o natural0 la e<uidad0 los B1rinci1ios /enerales del derec"oB0 ex1resiones todas <ue claman 1or una concrecin material <ue slo el :ue# 1uede y debe lle4ar a t.rmino$ e trata entonces de 1rinci1ios <ue no satis-acen las condiciones de la re/la de reconocimiento y0 1or ende0 no "acen 1arte del ordenamiento 1ues no son materialmente reductibles a la Constitucin$ e/;n ex1resin a-ortunada de Carri B1ueden ser llamados H1rinci1ios :urdicosH en cuanto se re-ieren a a<u.l 2el derec"o3 1ero no en cuanto 1artes de .lB C aDade@ Bel uso :udicial de ellos 1uede con-erirles0 en el me:or de los su1uestos0 el ran/o de candidatos a inte/rar el sistema0 una 4e# <ue ese uso ad<uiera consistencia0 re/ularidad y car!cter normati4o su-icientes como 1ara considerar <ue las 1autas a1licadas son normas :uris1rudenciales en 4i/orB0 o se incor1oren al ordenamiento -a/re/a la Corte- 1or dis1osicin del le/islador$ A"ora bien@ cuando se trata no de inte/rar el ordenamiento sino de o1tar 1or una entre 4arias inter1retaciones 1osibles de una norma <ue se :u#/a a1licable0 entran a :u/ar un im1ortante rol las -uentes :urdicas 1ermisi4as 2en el sentido de <ue no es obli/atorio 1ara el :ue# obser4ar las 1autas <ue de ellas se des1renden3 tales como las enunciadas 1or el artculo =3> u1erior como Bcriterios auxiliares de la acti4idad :udicialB$ i un :ue#0 en la situacin lmite antes descrita0 recurre a la e<uidad como -undamento de su -allo0 no "abr! "ec"o nada di-erente de 1royectar al caso su judice su conce1cin de lo <ue es la :usticia0 construyendo a 1artir de ella un 1rinci1io <ue materialmente no "ace 1arte del sistema 1ero <ue encuentra en .l su -undamento -ormal$ 6l :ue# en cuestin deber! entonces esmerarse en mostrar <ue su decisin est! :usti-icada 1or un 1rinci1io .tico o 1oltico 2en todo caso extra:urdico30 al <ue .l ad"iere y a cuya in4ocacin lo autori#a ex1resamente el derec"o 1ositi4o$ ,o ser!0 1ues0 su determinacin arbitraria la <ue in-orme el -allo0 sino las ideas0 /en.ricamente mentadas 1or el ordenamiento como derec"o natural o e<uidad0 esta ;ltima en el m!s ri/uroso sentido aristot.lico del t.rmino$ 8no y otra sir4en 1ues al 1ro1sito de <ue el -allo resulte siem1re ra#onable y 1ro1orcionado$ &os artculos ? y 5 de la ley 153 de 1887 resultan0 as0 corroborados 1or la nue4a Carta$ Al re-erir a la :uris1rudencia0 en tanto <ue Bcriterio auxiliar de la acti4idad :udicialB0 debe entenderse <ue el constituyente del 51 le da al t.rmino un alcance m!s am1lio <ue el <ue tiene en la ley I5 de 185I0 1uesto <ue no slo la Corte u1rema de Fusticia como 7ribunal de Casacin0 crea "oy0 con sus -allos0 1autas 1lausibles de orientacin a los tribunales y :ueces de ni4eles subalternos$ &o "acen tambi.n otras cor1oraciones :udiciales no existentes a;n "ace un si/lo0 como el Conse:o de 6stado y la Corte Constitucional$ Kueda dic"o ya0 <ue las orientaciones as tra#adas no son 4inculantes sino o1tati4as 1ara los -uncionarios :udiciales$ Adem!s0 no resulta :usti-icado ni ra#onable0 en la actualidad0 circunscribir la

:uris1rudencia al cam1o del derec"o com;n ni atribur slo al recurso de casacin la 4irtud de /enerarla$ As0 1ues0 "abr! de declararse la exe<uibilidad de la norma acusada$ Por lo ex1uesto la ala Plena de la Corte Constitucional administrando :usticia en nombre del 1ueblo y 1or mandato de la Constitucin0

RESUEL2E& Declarar exe<uible el artculo 8 de la ley 153 de 1887$ C1iese0 noti-<uese0 1ubl<uese0 comun<uese a <uien corres1onda0 ins.rtese en la (aceta de la Corte Constitucional y arc"4ese el ex1ediente$

JOSE GREGORIO ERNANDE@ GALINDO P.e-i)ente

JORGE ARANGO !EJIA !a,i-t.a)o

ANTONIO $ARRERA CAR$ONELL !a,i-t.a)o

EDUARDO CI%UENTES !UAO@ !a,i-t.a)o

CARLOS GA2IRIA DIA@ !a,i-t.a)o ERNANDO ERRERA 2ERGARA !a,i-t.a)o

ALEJANDRO !ARTINE@ CA$ALLERO !a,i-t.a)o

%A$IO !ORON DIA@ !a,i-t.a)o

2LADI!IRO NARANJO !ESA !a,i-t.a)o

!ART A 2. SAC ICA DE !ONCALEANO Sec.eta.ia Gene.a4

Ac4a.aci8n )e >oto a 4a Sentencia No. C-083/95 ORDENA!IENTO JURIDICO-Plenitud "erm.tica 2Aclaracin de 4oto3 La plenitud hermtica del ordenamiento jurdico es una tesis que podra aceptarse 1nicamente en trminos relativos. La +plenitud+ o el +vaco+, por ser trminos relacionales, no pueden tratarse como cualidades o defectos a solutos del sistema. "l recurso al juez para garantizar la resolucin jurdica de las controversias desplaza la pregunta por las caractersticas del orden jurdico al pro lema de su aplicacin y, concretamente, al de er de administrar justicia. JUE@-Criterios auxiliares 2Aclaracin de 4oto3 Cnterpretado el artculo $%& de la '.2. como una unidad, los jueces no slo de en atender a la ley o derecho positivo sino precisar su significado en cada situacin concreta con apoyo en los criterios auxiliares de su actividad. La solucin adecuada que el juez de e encontrar en el ordenamiento jurdico, unido a la sa ida complejidad y peculiaridad de la realidad social y de cada situacin concreta, exigen permanentemente del derecho y de sus operadores la utilizacin de criterios valorativos y de ponderacin. #lo as, el mencionado precepto, adquiere relevancia plena como esla n esencial del propsito constitucional, confiado a los jueces, de realizar sus contenidos sustanciales. DOCTRINA CONSTITUCIONAL 2Aclaracin de 4oto3 "l sentido del trmino +doctrina constitucional+ fijado por la 'orte, en su do le acepcin como referido a +norma constitucional+ y a +cualificacin adicional+ efectuada por el intrprete autorizado y supremo de la misma, enfatiza su valor de fuente de derecho, ien porque la norma constitucional es +ley+, esto es, tiene carcter normativo, o porque las sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada constitucional vinculan a todas las autoridades.

ReB.& E'(e)iente D-**5 De+an)a )e incon-tit6ciona4i)a) cont.a e4 a.t7c64o 8C )e 4a 4eD /53 )e /88E De+an)ante& PA$LO ANTONIO $USTOS SANC E@ !a,i-t.a)o Ponente& D.. CARLOS GA2IRIA DIA@

uscribo la sentencia0 1re4ias las si/uientes 1recisiones0 <ue con todo res1eto0 me 1ermito consi/nar@ 1$ &a 1lenitud "erm.tica del ordenamiento :urdico es una tesis <ue 1odra ace1tarse ;nicamente en t.rminos relati4os$ &a B1lenitudB o el B4acoB0 1or ser t.rminos relacionales0 no 1ueden tratarse como cualidades o de-ectos absolutos del sistema$ 6l recurso al :ue# 1ara /aranti#ar la resolucin :urdica de las contro4ersias des1la#a la 1re/unta 1or las caractersticas del orden :urdico al 1roblema de su a1licacin y0 concretamente0 al deber de administrar :usticia$ =$ 6ntre otros as1ectos 4aliosos de la sentencia0 es im1ortante reconocer la tarea creati4a del :ue# en el 1roceso de la a1licacin del derec"o0 lo <ue debe lle4ar como corolario el desarrollo de una teora de su res1onsabilidad 1oltica0 de con-ormidad con 1ar!metros normati4os y deontol/icos0 de -orma <ue sea 1osible controlar sus -allos$ 6n este sentido0 lo sostenido en la sentencia res1ecto a la necesidad de <ue el :ue# :usti-i<ue su decisin en 1rinci1ios .ticos o 1olticos0 con el 1ro1sito de <ue el -allo resulte siem1re ra#onable y 1ro1orcionado 21$1830 es una exi/encia <ue no cabe 1redicar slo en el !mbito extrasistem!tico - cuando el :ue# "a a/otado ya el arsenal de elementos del orden 1ositi4o - sino <ue ri/e i/ualmente en el 1lano sistem!tico o intra1ositi4o$ Considero <ue el artculo =3> de la C$P$0 en su sentido m!s 1ro-undo0 1ersi/ue orientar la a1licacin e inter1retacin del derec"o0 de modo <ue ella se lle4e a cabo con arre/lo a la ley0 1ero tomando en consideracin <ue la misin irre4ocable del :ue# es articular una solucin adecuada 1ara el caso sin/ular0 lo cual slo es 1osible actuali#ando el sentido de las normas a 1artir de la realidad <ue se 1retende re/ular$ *nter1retado el artculo =3> de la C$P$ como una unidad0 los :ueces no slo deben atender a la ley o derec"o 1ositi4o sino 1recisar su si/ni-icado en cada situacin concreta con a1oyo en los criterios auxiliares de su acti4idad$ &a solucin adecuada <ue el :ue# debe encontrar en el ordenamiento :urdico0 unido a la sabida com1le:idad y 1eculiaridad de la realidad social y de cada situacin concreta0 exi/en 1ermanentemente del derec"o y de sus o1eradores la utili#acin de criterios 4alorati4os y de 1onderacin$ lo as0 el mencionado 1rece1to0 ad<uiere rele4ancia 1lena como eslabn esencial del 1ro1sito constitucional0 con-iado a los :ueces0 de reali#ar sus contenidos sustanciales$ 3$ *m1ortante es0 i/ualmente0 el reconocimiento de las sentencias de la Corte Constitucional <ue "acen tr!nsito a cosa :u#/ada como -uentes -ormales del derec"o$ 6stimo necesario0 no obstante0 ad4ertir sobre la correcta inter1retacin del si/uiente a1arte del -allo@ BParece ra#onable0 entonces0 <ue al seDalar a las normas constitucionales como -undamento de los -allos0 a -alta de ley0 se a/re/ue una cuali-icacin adicional0 consistente en <ue el sentido de dic"as normas0 su alcance y 1ertinencia0 "ayan sido -i:ados 1or <uien "a/a las

4eces de int.r1rete autori#ado de la Constitucin$ Kue0 de ese modo0 la a1licacin de las normas su1eriores est. tami#ada 1or la elaboracin doctrinaria <ue de ellas "aya "ec"o su int.r1rete su1remoB$ 8na lectura descontextuali#ada y 1arcial del a1arte transcrito 1odra lle4ar a la conclusin e<ui4ocada de <ue slo a -alta de ley0 el a1licador del derec"o estara obli/ado a acudir a las normas constitucionales y a la elaboracin doctrinaria de la Corte 1ara resol4er el caso contro4ertido$ 6sta inter1retacin no es admisible0 1or<ue desconoce el 4alor normati4o de la Constitucin$ 6n e-ecto0 en ocasiones - 1i.nsese en los derec"os de a1licacin inmediata 2CP art$ 853 - la Constitucin o1era de manera 1rinci1al y no subsidiaria$ u obser4ancia es0 1or 1rinci1io0 inde1endiente de la existencia o ausencia de ley$ &a Constitucin debe0 en todo momento0 con ley o sin ella0 ins1irar la acti4idad :udicial$ *ncluso0 si existe ley <ue re/ule es1ec-icamente la materia0 ella debe inter1retarse de con-ormidad con la Constitucin y en el sentido m!s -a4orable a su reali#acin concreta$ 6l sentido del t.rmino Bdoctrina constitucionalB -i:ado 1or la Corte0 en su doble ace1cin como re-erido a Bnorma constitucionalB y a Bcuali-icacin adicionalB e-ectuada 1or el int.r1rete autori#ado y su1remo de la misma0 en-ati#a su 4alor de -uente de derec"o0 bien 1or<ue la norma constitucional es BleyB0 esto es0 tiene car!cter normati4o 2CP art$ ?30 o 1or<ue las sentencias <ue "acen tr!nsito a cosa :u#/ada constitucional 4inculan a todas las autoridades 2CP art$ =?33$ Qec"a ut su1ra0

EDUARDO CI%UENTES !UAO@ !a,i-t.a)o