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Les Cahiers de la Finance Islamique

2013

Directeurs de rdaction
Michel Storck, Professeur des Universits, UMR 7354, DRES-droit des affaires, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg, Responsable du Master 2 recherche sciences et droit des religions , option Finance islamique de lUniversit de Strasbourg. Laurent Weill, Professeur des Universits, Directeur du laboratoire de recherche LARGE, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg. Smi Hazoug, Charg denseignement, Coresponsable de leMBA de Finance Islamique de lUniversit de Strasbourg.

Comit de rdaction
Amr Abou Zeid, Ph.D, Head of Trade Center, BNP Parisbas, Egypt. Mehmet Asutay, Lecturer, Universit de Durham, Royaume-Uni. Mohammed-Bachir Ould Sass, membre dACERFI (Audit, Certification et Recherches en Finance Islamique). Abderrazak Belabes, Chercheur lInstitut d'conomie islamique, Universit du Roi Abdulaziz, Djeddah, Arabie saoudite. Mohamed Boudjellal, Professeur en Sciences conomiques, Universit de MSila, Algrie. Valentino Cattellan, Lawyer, Ph.D., LL.M., M. Sc., School of Economics University of Siena, Italie. Rifki Ismal, Ph.D., University of Durham and Bank of Indonsia, Royaume-Uni et Indonsie Jrme Lasserre-Capdeville, Matre de Confrences, Universit de Strasbourg. Grald Pasquier, Avocat, Luxembourg. Isabelle Riassetto, Professeur des Universits, Universit du Luxembourg. Ibrahim Ward, Professeur associ, Fletcher School of Law and Diplomacy, Tufts University, Medfor, Massachusetts, tats-Unis dAmrique.

ditorial Finance islamique et inclusion financire Un bnfice souvent avanc de la finance islamique est sa contribution linclusion financire, qui favoriserait le dveloppement conomique. Lide est quun nombre important de musulmans seraient rticents avoir un compte ou demander un financement dans une banque conventionnelle car ces oprations ne sont pas en conformit avec leurs croyances religieuses. En consquence de quoi, labsence de banques islamiques serait un frein lpargne et linvestissement qui contribuerait ralentir la croissance dun pays. Une tude paratre prochainement de trois conomistes de la Banque Mondiale, Asli Demirgc-Kunt, Leora Klapper et Douglas Randall ( Islamic finance and financial inclusion : measuring use of and demand for formal financial services among Muslim adults ) apporte des lments de rponse clairants sur cette question en utilisant des donnes exceptionnelles. Ils partent du constat que trs peu de travaux analysent la ralit du manque daccs des musulmans aux produits financiers standard comme le prt et le dpt et plus encore la question de savoir si les musulmans demandent et utilisent des produits financiers islamiques. Ils rpondent ds lors dans leur tude plusieurs questions. Tout dabord, ils sinterrogent sur le fait de savoir si les musulmans utilisent moins que les non-musulmans les produits bancaires que sont le prt, le compte courant ou le compte dpargne. Pour ce faire, ils utilisent une base de donnes de la Banque Mondiale pour 2011 qui est fonde sur les sondages de 150 000 adultes dans 148 pays pour cerner le comportement bancaire. Cette base de donnes comprend la religion des rpondants, celle-ci tant dfinie par le rpondant lui-mme seul juge de son identification religieuse. Ils effectuent plusieurs estimations conomtriques pour tudier si le fait dtre musulman influence dans un sens ou un autre le fait deffectuer un prt, davoir un compte ou davoir pargn dans une banque. Ils ne distinguent pas ici entre les banques islamiques et non islamiques mais sinterrogent sur le fait de savoir si les musulmans ont en moyenne moins recours des produits bancaires, ce qui peut signifier une exclusion financire lie des motivations religieuses. Aprs avoir pris en compte les diffrences entre individus autres que celles lies la religion, ils nobservent pas que les musulmans utilisent moins que les nonmusulmans un prt auprs dune banque. En revanche, ils constatent que les musulmans utilisent moins les comptes bancaires et les comptes dpargne. Ces
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rsultats tendent ainsi suggrer que les musulmans seraient plus rticents utiliser les services de dpt classiques, mais pas les services de financement. Ensuite, ils analysent la connaissance et lutilisation des produits financiers islamiques sur une base plus rduite mais beaucoup plus fine denviron 1000 rpondants par pays issus de 5 pays (Algrie, gypte, Maroc, Tunisie et Ymen). En termes de connaissance, 48% des individus rpondent avoir entendu parler des banques islamiques. Cette moyenne sur lensemble de lchantillon reflte des diffrences importantes entre pays : les chiffres vont de 35% en Algrie 57% en Tunisie. En termes dutilisation, ltude montre une trs faible utilisation des produits bancaires islamiques avec 2% des individus qui utilisent un service bancaire islamique. Ici les diffrences entre pays sont mineures avec des moyennes entre 1% et 3%. Il est particulirement intressant dobserver que la connaissance et lutilisation des produits bancaires islamiques sont favorises par deux facteurs : le revenu et laccs linformation. En effet, faire partie des 20% dindividus aux plus hauts revenus dans un pays augmente aussi bien la connaissance que lutilisation des produits bancaires islamiques. Il en est de mme en ce qui concerne le fait davoir un accs Internet ou une tlvision son domicile. Enfin, ltude se termine en demandant aux individus des 5 pays sils seraient daccord de payer plus cher un prt dune banque islamique quun prt dune banque conventionnelle. Lide est de voir avec un tel scnario hypothtique si lcart en termes de cot pour le client nentrave pas sa volont dutiliser des produits bancaires islamiques. 45% des individus rpondent alors prfrer un prt islamique. Cependant 37% des individus prfrent un produit conventionnel ou nont aucune prfrence. Ces chiffres montrent un verre moiti plein ou moiti vide. Ils montrent une prfrence pour des produits bancaires islamiques pour un grand nombre dindividus. Mais cette prfrence est toute hypothtique au sens o les rpondants ne sont pas confronts rellement ce choix Et mme dans ces questions purement hypothtiques o un individu peut donner une rponse diffrente de celle qui lui coterait dans la ralit, un grand nombre dindividus ne disent pas prfrer le produit financier islamique. Par ailleurs, ces chiffres montrent galement que les clients sont sensibles la question du cot quand il sagit de choisir un type de banque pour un financement. En conclusion, cette tude toute rcente apporte un clairage particulirement intressant en ce qui concerne limpact de la finance islamique sur linclusion financire. Celui-ci semble ne pas devoir tre surestim mme sil peut tre significatif.
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Peut-tre lenseignement le plus important de cette tude est le fait que lexpansion des banques islamiques dpend de facteurs lis la demande (le revenu et la connaissance) et loffre (les cots bancaires qui influencent les prix). Bref, que cette expansion est dpendante de facteurs conomiques et non seulement religieux. Mais est-ce une surprise ?1

Laurent Weill.

Les colonnes des cahiers sont ouvertes, aprs validation, aux contributions de recherche fondamentale ou applique, de toutes les disciplines concernes par la finance islamique. Une attention particulire est porte loriginalit du travail qui devra ncessairement comporter lindication des sources. Les propositions (Times new roman 12, interligne simple) sont envoyer cette adresse en fichier word : cahiersfinanceislamique@misha.cnrs.fr Tous les numros sont consultables gratuitement sous ces deux liens http://sfc.unistra.fr/finance-islamique et http://www.ifso-asso.com/documents/

Sommaire
LA NOTION DE RISQUE EN CONOMIE REVISITE LA LUMIRE DE LA LITTRATURE ARABO-MUSULMANE CLASSIQUE Par Abderrazak BELABES ....................................................................................................... 7 LES FENTRES ISLAMIQUES, UN DISPOSITIF DE STABILIT ET UNE PHASE DE TRANSITION Par Ahmed TAHIRI JOUTI ................................................................................................... 16 LA FINANCE ISLAMIQUE AU ROYAUME-UNI: QUEL COT POUR LE CONSOMMATEUR ? TUDE COMPARATIVE AVEC LA FINANCE CLASSIQUE Par Kader YAHIA ................................................................................................................... 30 FINANCE ISLAMIQUE ET HEDGE FUNDS SHARIA COMPLIANT Par Wafa KAMMOUN MASMOUDI et Zakaria RHADBANE ........................................... 47 LES FONDS DINVESTISSEMENT ISLAMIQUES EN DROIT FRANAIS Premire partie : le rgime juridique des fonds dinvestissement islamiques Par lisabeth FORGET ............................................................................................................. 64 POUR UNE FINANCE ISLAMIQUE ET SOLIDAIRE Par Malik NEKAA................................................................................................................... 77 DE LAPPLICABILIT DE LA CHARIA ISLAMIYA DANS LARBITRAGE INTERNATIONAL Par Fadi NAMMOUR ............................................................................................................. 96 LA GESTION DU RIB (INTRT) EN L'ABSENCE DE BANQUES ISLAMIQUES DANS UNE COMMUNAUT MUSULMANE MINORITAIRE: UNE TUDE EXPLORATOIRE DES PRATIQUES DES MUSULMANS MAURICE Par Muniruddeen LALLMAHAMOOD ............................................................................... 117 LA FINANCE ISLAMIQUE, UNE FINANCE ALTERNATIVE Par Abderrazzak ELMEZIANE ............................................................................................ 143

LA NOTION DE RISQUE EN CONOMIE REVISITE LA LUMIRE DE LA LITTRATURE ARABO-MUSULMANE CLASSIQUE

Abderrazak BELABES2

Rsum: L'objet de l'article est de montrer que les socits arabo-musulmanes, de lAsie lAndalousie, n'ont pas attendu l're moderne pour apprendre vivre avec l'incertitude. Pour ce faire, elles ont dvelopp des comportements, des modes de pense et des valeurs morales et thiques. L'enjeu pistmologique majeur de la notion de risque ayant merg la lumire de la littrature arabo-musulmane classique est de distinguer deux types de risque: celui qui est li l'conomie relle au service du bien commun et celui qui est li aux jeux de hasard et la spculation. La prise de risque est encourage si elle est destine servir lconomie productive qui profite tous. Elle est, en revanche, prohibe si elle alimente un jeu dans lequel ce qui est gagn par l'un, est obtenu aux dpens de l'autre. L'enjeu dpasse donc la simple question du calcul probabiliste de lincertitude. Mots-cls: pistmologie, histoire, conomie, finance, risque, littrature arabo-musulmane classique

I. Introduction Il paraissait difficilement envisageable, il y a peine quelques annes, de s'intresser au risque dans la littrature arabo-musulmane classique ayant trait l'conomie. Le risque apparaissait pour certains auteurs, tantt comme synonyme de jeux de hasard et de pari (qimr ou maysir) ou dala (gharar), donc prohib, tantt comme une pure manation du capitalisme (Sadr, 1981, 2, p. 256), ou encore comme une notion moderne (Al-Qari, 2003, pp. 3-4), se rfrant la distinction, popularise par Frank Knight ([1921] 1996), entre deux types d'incertitudes: celle qui est mesurable, en l'occurrence le risque, et celle qui ne l'est pas. Quelques volutions notables se sont manifestes ces dernires annes pour jeter la lumire
Chercheur l'Institut d'conomie islamique, Universit du Roi Abdulaziz, Djeddah, Arabie saoudite, membre de la Chaire "thique et normes de la finance islamique" de l'Universit Paris 1 Panthon-Sorbonne en collaboration avec l'Universit du Roi Abdulaziz et de l'quipe de recherche finance islamique de l'Universit de Strasbourg. L'auteur est joignable par courriel aux adresses suivantes: abelabes@kau.edu.sa & belabes@unistra.fr .
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sur des penses arabo-musulmanes classiques lies au risque. En dpit de leur intrt, ces dveloppements prsentent un certain nombre de limites. D'une part, ils font essentiellement rfrence une perspective normative. Or, la question du risque peut tre issue dune proccupation morale3, pratique, ou computationnelle. Elle peut galement tre aborde comme ralit objective se rfrant une dfinition institutionnelle ou comme construction sociale produite par la confrontation des intrts, savoirs et pratiques des diffrents acteurs sociaux (Bajos, 2006, pp. 19-21). Do la ncessit dlargir les mises en perspective sans privilgier a priori tel ou tel angle de vue, ni tel ou tel outil. Ce qui revient les utiliser bon escient tout en tant conscient de leurs limites respectives (Pradier, 2006, 2012). D'autre part, la question du risque est aborde de manire anachronique. Ce qui ne va pas sans poser problme pour la recherche historique rigoureuse. Enfin, elle se limite l'tude des sources crites conventionnelles sans envisager d'autres sources telles que les rcits de voyages et les manuscrits relatifs des contrats de vente. Lexploration des collections de papyrus arabes disperses dans les diffrentes bibliothques du monde rvle un volume impressionnant de lettres expdies ou destines des marchands, sans parler des actes qu'ils ont dresss, des comptes qu'ils ont rdigs, des traditions quils ont hrites (Ragheb, 1988). A titre d'exemple, sous l're abbasside (750-1258) des lettres de commerants du Fustat4, datant au XIe sicle, voquent les risques que dans un contexte rural, la conclusion d'un contrat salam5 pose pour les commerants venant des villes (Johansen, 2006, p. 867).

II. La perception du risque comme une prohibition

Dans le clbre dictionnaire classique de langue arabe "Lisn al-'arab" d'Ibn Mandhur (1232-1311) (1988, 4, pp. 136-139), lquivalent arabe du mot risque, en loccurrence "mukhtara", a pour origine trois lettres: ( kha), ( ta), ( ra), respectivement 7e, 16e et 10e lettres de l'alphabet arabe, qui forment le mot "khatar". En ceci, ltymologie du mot arabe est diffrente de celle du mot franais emprunt lArabe "rizq" (Piron, 2004). D'emble, le lecteur est frapp par le caractre polysmique du terme "khatar" qui peut tre une source de richesse, tout comme il peut constituer un facteur de confusion. Le mot "khatar" peut signifier un rang ou une position leve, une audace, un pari, une imprudence, une mise en pril, une incertitude. Ceci dmontre que le mot risque n'a pas en soi de connotation positive ou ngative dans l'arabe classique. Tout dpend de l'usage dont il fait l'objet et du contexte dans lequel il est employ.
A titre dexemple, un texte du code de Hammurabi vient rappeler que le partage des risques s'inscrit aux sources du droit (Pradier, 2010). 4 Fustat: premire capitale arabe de l'gypte fonde par 'Amr Ibn al-'As en 641, elle tait aux temps des rgnes omeyyades (661-750) et abbassides (750-1258) une ville fortifie. Elle fait partie aujourd'hui du Vieux Caire. 5 "Dans le salam, un investisseur avance un capital un vendeur qui, en l'acceptant, s'oblige lui livrer, une chance fixe par contrat, un bien qui est l'objet de l'investissement: au moment de la conclusion du contrat, l'investisseur achte un objet sous la forme d'une obligation personnelle. L'objet de celle-ci ne peut tre livr que dans le futur" (Johansen, 2006, p. 864).
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La notion de risque apparat chez certains jurisconsultes musulmans (fuqah) classiques comme synonyme dala (gharar) et de jeux de hasard (qimr ou maysir) (Al-Masri, 2009, p. 79; Awidha, 2010, p. 31). Cette association smantique adopte par certains conomistes contemporains6 a t interprte parfois comme une prohibition absolue du risque par l'islam. La polysmie devient problmatique si elle interfre avec le champ normatif. Or, le droit musulman des affaires distingue deux catgories du risque: lune est permise (mubh) et lautre est prohibe (harm). Comme le relve le jurisconsulte damasquin du XIIIe-XIVe sicles Ibn Taymiya (1263-1328) (1997, 2, pp. 700-701): "Le risque prend deux formes: le risque li au commerce consistant acheter une marchandise pour la vendre moyennant un profit tout en faisant confiance Dieu (tawakul), ce type de risque invitable [] est troitement lie lactivit commerciale. La seconde forme concerne quant elle les jeux de hasard consistant senrichir de manire illgale, ceci est formellement prohib par Dieu et son messager". Son disciple Ibn Al-Qayim (1292-1350) (1994, 3, p. 263) dveloppe un raisonnement quasiment similaire7. Ceci dmontre que la prohibition du risque en droit musulman nest pas inhrente au risque lui-mme, indpendamment de son lien avec lconomie productive, dite relle , sous quelque forme ou par quelque moyen que ce soit. Avant le dveloppement de la finance islamique partir du dbut des annes 1960, dont lun des principes majeurs est la coparticipation ou prise de risque (Ordody de Ordod, 1989; Tribou, 1995, p. 194; Siagh, 2003, p. 40; Chapellire, 2009, p. 65; Jouini et Pastr, 2009, pp. 22-26), la littrature conomique francophone vhiculait lide selon laquelle lislam porte dans son essence une aversion pour le risque. Certains conomistes rattachaient cette interprtation au fatalisme (Gendarme, 1959, p. 29). Dans les socits scularises, le risque apparat gnralement comme une notion moderne inconcevable dans les socits pr-modernes qui rapportent les calamits et les catastrophes la fatalit ou une punition divine. Or, comme le note Grard Destanne de Bernis (1960, p. 126), "il est essentiel de comprendre dabord que linterprtation fataliste de lIslam est une interprtation et non une attitude essentielle de lislam lui-mme". En tmoigne les crits de jurisconsultes musulmans rcusant le fatalisme de certains adeptes du soufisme et appelant lexercice dactivits conomiques. Parmi les crits soutenant cette posture, figure les ouvrages suivants: "Lacquisition des biens" d'Ibn Al-Hassan al-Shaybani (749-805) (1980, p. 32-44) disciple du clbre juriste Abu Hanifa; "Incitation au commerce, lindustrie, au travail et rcusation de celui qui prtend faire confiance Dieu en dlaissant le travail" du juriste hanbalite alKhallal (849-932) (1995) et "La pauvret et les pauvres" dal-Dulaji (1365-1435) (1993, pp. 12-18). Mais le soufisme n'est pas un mouvement monolithique. Il regroupe des adeptes qui exercent une activit conomique et d'autres qui s'adonnent l'inactivit sous prtexte que la qute de subsistance (al-kasb) est contraire labandon confiant Dieu (tawkul). Afin d'inciter l'exercice d'une activit conomique, le matre spirituel al-Muhasibi (781-857)
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La littrature sur la finance islamique rvle une tendance traduire le terme "gharar" par "risque"; voir titre dexemple : Lewis et Algaoud (2001, p. 30); Iqbal et Llewllyn (2002, pp. vii-viii) ; Al-Saati (2003, p. 3). 7 "Le risque, crit Ibn al-Qayim, prend deux formes: le risque relatif au commerce consistant acheter une marchandise pour la vendre moyennant un profit en faisant confiance Dieu, le risque relatif aux jeux de hasard (maysir) consistant senrichir de manire illgale, ceci est formellement prohibe par Dieu et son messager".

(1992) publie un ouvrage dont le titre est fort rvlateur "La qute de subsistance, le scrupule pieux, les cas quivoques, lclaircissement de ce qui y est autoris et interdit, les divergences ce propos et la rfutation de ceux qui sont dans lerreur". Dans le mme sens, al-Ghazali (1058-1111) (1989, 3, pp. 70-73) consacre dans son clbre ouvrage "Revivification des sciences religieuses" une section incitant l'exercice d'une activit conomique. Il en est de mme pour Ibn al-Qunfud (1340-1406) (2002, p. 32) qui invite, dans son ouvrage "La vie paisible du pauvre et la gloire du misrable", l'exercice d'une activit conomique en se contentant du stricte ncessaire. Sur un plan plus pratique, dans son tude "lactivit conomique dans louest islamique durant le XIIe sicle", Ezzedine Mussa (1983, p. 348) relve une concordance entre la diffusion du soufisme et la prosprit matrielle. Ceci dmontre que la relation entre le soufisme et lconomique est plus complexe qu'il ny parat. Elle dpend en effet de nombreux paramtres qui voluent au fil du temps. Dautres conomistes rattachent laversion au risque de certains Musulmans au droit musulman qui prohibe les jeux de hasard et les paris. Comme lcrit Jacques Austruy (1960, pp. 160-161): "lislam peu favorable lindividualisme, est nettement hostile cet esprit capitaliste compos damour du risque, de dsir de lucre et de volont de puissance, qui est la base de la rvolution conomique de lOccident. Cette hostilit nest pas seulement morale, mais aussi inscrite dans la loi". Cette lecture repose sur le postulat wbrien selon lequel la notion de risque est spcifique lesprit capitaliste (Weber, [1904-1905] 2003, p. 13). Elle semble difficilement soutenable aujourd'hui au vu de la diffusion d'crits sur le droit musulman dans le milieu acadmique francophone8, de la vulgarisation des principes de la finance islamique, mais aussi de la mise en lumire de textes classiques qui font l'objet de la prsente tude.

III. La perception du risque comme une menace et une opportunit

Adoptant une posture descriptive et explicative, certains jurisconsultes musulmans classiques soulignent que toute activit conomique comporte des risques. Ce qui revient considrer le risque comme une menace et une opportunit. Dans ses "Penses", lhistorien et juriste damasquin du XIIe sicle Ibn al-Jawzi (1114-1201) (1999, p. 214) souligne que l'homme "dans sa qute de richesse a recours aux risques, aux voyages et aux efforts exceptionnels". Dans un Trait sur la gouvernance (1978, p. 43), il est plus prcis: "Ne vois-tu pas que le profit est rcolt travers le voyage en mer en dpit du risque encouru [] Si le commerant est sauv des pripties de la mer [] nul ne pourrait le concurrencer dans cette
Comme l'crit Roger Arnaldez (1993, p. 90) dans un article intitul "La loi musulmane la lumire des sciences coraniques": "Le droit musulman est un droit contractuel. Le terme de contrat (aqd, pluriel uqd) est coranique. les conditions (shurt) de tout contrat reposent sur la justice distributive (adl), qui se mesure sur la balance deux plateaux (mizn). Tous ces termes sont dans le Coran. Lgalit des conditions imposes aux contractants est donc le fondement de la validit dun contrat, selon la Loi religieuse. En particulier, l o il y a un risque (khatar), il doit tre partag".
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vertu". A travers cette formulation, l'auteur distingue clairement entre le danger (une menace laquelle s'expose le marchand) et le risque (la chance de ne pas acheminer intacte sa marchandise ou de s'en sortir sain et sauf). Sans cette distinction conceptuelle explicite ou tacite, les marchands ne saventureraient pas en terre lointaine pour faire du commerce et trouver des solutions faible risque. Une lettre expdie, sous le rgne musulman au VIIe sicle, par un ngociant itinrant rvle l'existence dun rseau commercial et financier pour transfrer les fonds d'une place l'autre par simple criture, sans courir les risques d'un transport sur une longue distance (Ragheb, 1988, p. 26). Le mot "fadhla" (vertu), utilis par Ibn al-Jawzi dans le passage prcdent, reflte un comportement conduisant volontairement au bien ou au devoir conformment un idal thique ou moral pour faire fructifier ses biens pour le bien commun. Les marchands s'approvisionnaient cette poque en diffrents types de produits ltranger: pices, sel, miel, soie, fourrures, ambre, bois, fer, porcelaine, fer, etc. L'exemple de la marine marchande semble prsenter le danger en mer sans cause clairement reprable. Il pourrait tre li, en effet, une tempte, une collision avec un autre navire, des actes de piraterie, l'tat vtuste du navire ou, encore, un dfaut accidentel d'attention de l'quipage ou, tout au moins, de l'un de ses membres. Les voies maritimes englobaient la Mditerrane, la mer Rouge, la mer Caspienne, la mer du Golfe, le golfe Persique et l'ocan Indien. Dans la Mditerrane, deux prils majeurs menaaient les marchands: les temptes et les pirates. Par ailleurs, selon lexgte et juriste andalou du XIIIe sicle al-Qurtubi (1214-1273) (1995, 5, p. 151): "le mot commerce traduit par son usage dans le langage courant un change pouvant seffectuer de deux manires: la premire se limite guetter les occasions et rechercher une rente au niveau local sans mouvement ni voyage. Cette condition ne motive pas les hommes ambitieux et pris d'aventure. La seconde consiste importer les biens de diffrentes rgions par le biais du voyage. Cette condition est plus convenable aux gens nergiques9 et plus consquente. Elle comporte nanmoins plus de risque (khatar) et est entache dala (gharar)". Les Andalous ont trs tt compt parmi les principaux acteurs du commerce maritime et de lanimation portuaire le long des ctes maghrbines. Almeria, Malaga et Sville sont en relation avec les aires marchandes du Maghreb, qui ouvrent au-del vers lOrient, notamment lgypte (Valrian, 2006). L'intrt du passage d'al-Qurtubi rside dans la distinction entre deux types dagents conomiques: d'une part, ceux qui peroivent le risque comme une menace et sefforcent de gagner de l'argent facilement et sans effort. D'autres part, ceux qui ont le courage de prendre des risques calculs sans craindre l'chec et dont la persvrance produit des dividendes substantiels. Cette ide se retrouve chez lhistorien maghrbin du XIVe sicle Ibn Khaldoun (1332-1406) (1981, p. 396): "Le ngociant qui importe des marchandises dun pays lointain, ou dans une situation de risque prilleux sur les routes, les coulera avec avantage et en retirera des bnfices considrables. Il peut tre assur de les couler facilement, parce quelles sont trs rares ou manquent dans
Risquer sa vie pour des futilits apparat comme condamnable et injustifi. Il est, en revanche, synonyme de courage et de bravoure, s'il est destin servir le bien commun.
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le pays, en raison de la distance du lieu do il faut les importer ou des grands prils auxquels il sexpose sur les routes par lesquelles il faut passer. Il ny a donc quun nombre limit de ngociants qui saventurent importer ces marchandises; aussi sont-elles trs rares dans leurs pays. Or, quand des marchandises sont rares et quil est difficile de se les procurer, leur prix augmente. Si le pays o le ngociant se rend nest pas trs loign, si les routes sont sres et trs frquentes, beaucoup de ses confrres y passeront; les marchandises y arriveront en abondance et se vendront bas prix". Elle est reprise par Ibn al-Azraq (1428-1490) (1977, 2, p. 319), le grand juge de Grenade, dans son ouvrage de pense politique "Bdi al-silk fi tbi al-mulk". Dans une tude consacre aux marchands itinrants du monde musulman lpoque mdivale, lhistorien Youssef Ragheb (1996, p. 207) relve que "ni les prils et les peines ni les droits et mme les exactions dont ils taient couramment victimes ne dissuadaient les marchands itinrants: les profits fabuleux les incitaient repartir avec de nouvelles marchandises". Il est tonnant que certains thoriciens contemporains de lconomie islamique rejettent la notion de risque sous prtexte que le capitalisme explique le gain et le justifie par la prise de risque (al-Sadr, 1983, 2, p. 256). Cette posture idologique traduit une rgression de la pense conomique au regard des crits classiques.

IV. Conclusion

Au terme de cette exploration, il apparat que la perception du risque dans la littrature arabo-musulmane est aborde sous plusieurs angles de vue. Chaque perception sinscrit dans une finalit particulire (normative, descriptive, explicative) et correspond donc une posture pistmologique. La lecture linaire selon laquelle la notion de risque est hors de porte de lre pr-moderne (Beck, 2002, p. 29) semble dsormais difficilement soutenable. La mise en lumire de la littrature arabo-musulmane classique montre que lutilisation de la notion de risque est non seulement antrieure lpoque moderne, mais aussi que le risque nest pas interdit par le droit musulman de manire absolue. Il est encourag, sil bnficie lconomie relle qui profite tous, et interdit sil est associ aux jeux de hasard o un joueur s'enrichit aux dpens d'autres. Ceci confirme la thse de lhistorien Jean-Baptiste Fressoz (2012) selon lequel les socits ont par le pass dmontr leur capacit penser le risque et l'anticiper. Do la ncessit de dsencastrer le risque de linstrumentalisme moderniste et probabiliste. Dans cette perspective, dune part, le risque ne peut tre considr comme un trait caractristique de la modernit et, dautre part, la perception du risque ne peut tre exclusive loutil probabiliste confrant lillusion dun solutionnement des problmes essentiellement bas sur des mesures techniques.

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Bibliographie
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LES FENTRES ISLAMIQUES, UN DISPOSITIF DE STABILIT ET UNE PHASE DE TRANSITION

Ahmed TAHIRI JOUTI10

Abstract: Islamic windows are entities inside Conventional banks specialized in offering Islamic banking products. They could be a department or a branch or a cluster of branches. The standards and the domestic laws require isolation between the conventional banks activities and the Islamic ones. This article tries to analyze the different trends of Islamic windows in the hybrid financial systems and the role played to promote Islamic Finance. Rsum: Les fentres islamiques sont des entits au niveau des banques conventionnelles offrant des produits bancaires conformes la Charia. tant un phnomne spcifique lindustrie financire islamique, elles jouent un rle important de stabilisation du systme et constituent pour certains pays avancs une phase transitoire ayant permis de dvelopper le volume des actifs et multiplier les acteurs. Mots cls: Fentres islamiques, banques entirement islamiques, dispositif de stabilit, Conversion.

Doctorant Chercheur en conomie et Finance Islamiques, Centre des tudes doctorales Droit, conomie et Gestion de lUniversit Abdelmalek Essaadi, Tanger, sujet de thse : La Finance Islamique et les objectifs conomiques de lIslam . Certified CIMA (Islamic Banking &Takaful, Islamic Commercial Law, Islamic Capital Markets and Instruments).

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Plan
Introduction 1. Les fentres islamiques : Dfinitions et Configurations
1.1 Le concept de fentre islamique 1.2 La rglementation et les fentres islamiques 1.3 Les fentres islamiques et les diffrentes configurations de systmes bancaires

2. Les fentres islamiques : Dispositif de stabilit

2.1 Les banques conventionnelles face lintgration dune composante islamique 2.2 Les fentres islamiques et les groupes bancaires conventionnels

3. Les fentres islamiques : Phase de transition

3.1 Les scnarii de dveloppement de lactivit des fentres islamiques 3.2 Le schma global de lvolution de lactivit des fentres islamiques

Conclusion

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Durant la dernire dcennie, la Finance islamique a connu une volution conceptuelle, gographique et en volume dactifs assez significative pour se positionner en tant que composante du systme montaire et financier international. Avec environ 1,4 trillion de dollars dactifs financiers fin 201211, plusieurs pays ont adhr cette nouvelle industrie financire dont les principes remontent 14 sicles auparavant, toutefois, cette adhsion a pris plusieurs formes et se justifie par plusieurs motivations et finalits. En effet, on distingue entre les systmes financiers islamiques12 qui nadmettent que des institutions financires islamiques et les systmes financiers hybrides qui admettent des institutions financires islamiques et dautres conventionnelles. Ensuite, au sein des systmes financiers hybrides, il y a ceux qui autorisent la commercialisation des produits islamiques par des institutions financires conventionnelles travers des fentres et ceux qui linterdisent. Chacune de ces configurations est la consquence de choix politiques, idologiques et conomiques des pays daccueil. A cet effet, lanalyse de ces contextes permettrait de ressortir les tendances gnrales et didentifier les facteurs cls de succs pour russir lexprience de mise en place de pratiques financires conformes la Charia. A noter qu part lIran et le Soudan qui ont opt pour un systme financier entirement islamique, les pays de golfe, le Bangladesh et la Malaisie demeurent les principaux marchs en Finance Islamique ayant une importance systmique due la croissance des parts commerciales des institutions financires islamiques13. Les fentres islamiques, quant elles, constituent un phnomne intressant et un choix macroconomique qui a ses partisans et ses opposants do lintrt de faire un tat des lieux pour ressortir les leons ncessaires. Cet article vise tudier le rle des fentres islamiques dans la promotion de lindustrie financire islamique et les tendances gnrales dvolution. Ainsi, dans un premier temps, nous allons dfinir le concept de fentres islamiques (1. Les Fentres islamiques : Dfinitions et Configurations). Ensuite, nous allons tudier le rle de stabilisation des systmes financiers lors de lintgration de la finance islamique (2. Les Fentres islamiques : Dispositif de stabilit). Enfin, nous allons tudier les volutions et tendances gnrales enregistres au niveau international (3. Les Fentres islamiques : Phase de transition).

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IFSB IFSI Stability Report 2013, p. 7. (Tel que lIran et le Pakistan) 13 Selon les statistiques de lIFSB Stability Report 2013.

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1. Les fentres islamiques : Dfinitions et Configurations

1.1 Le Concept de fentre islamique Selon les normes 4 et 5 de lIFSB14, une fentre islamique se dfinit comme une partie dune institution financire conventionnelle (qui peut tre une agence ou un rseau dagences) fournissant les prestations de gestion des fonds et les activits de financement et dinvestissement en conformit avec les principes de la Charia. Gnralement, les fentres islamiques sont autonomes en termes de conformit aux principes islamiques puisque les fonds collects sont investis dans des actifs conformes la Charia. Saccordant sur les mmes lments de dfinition, Kamaruddin15dcrit les fentres islamiques comme tant des dpartements au sein des banques conventionnelles chargs de mettre en place et grer les oprations bancaires islamiques, sur la base du principe de partage des profits et des pertes, tout en les isolant des oprations de la banque conventionnelle. Lanalyse des deux dfinitions prcdentes permet de mettre en exergue les lments suivants : Une fentre islamique est lentit ddie de gestion des oprations bancaires islamiques au sein dune institution financire conventionnelle. Elle peut prendre la forme dune agence, dun rseau dagences ou dun dpartement. Les activits de la fentre islamique doivent tre compltement spares et isoles des activits de la banque conventionnelle. Lensemble des activits relatives la gestion des fonds, le financement et linvestissement doivent tre conformes la Charia. 1.2 La rglementation et les fentres islamiques Lexposition des fentres islamiques au risque de non-conformit la Charia est plus importante que celle des banques entirement islamiques ce qui justifie lattention qui leur est accorde par les rgulateurs. Il est noter que, face ce degr lev de risque de non-conformit la Charia, certaines rglementations ont opt pour linterdiction des fentres islamiques : Au Liban16, les banques conventionnelles ne peuvent pas ouvrir des fentres islamiques mais peuvent crer ou participer la cration de banques islamiques

Islamic Financial services Board, voir www.ifsb.org Kamaruddinet. al, Assessing Production Efficiency of Islamic Banks and Conventional Bank Islamic Windows in Malaysia, p3 in International Journal of Business and ManagementResearch, 1(1): 3148, 2008. Availableat: http://mpra.ub.uni-muenchen.de/10670/ 16 Loi n 575 portant sur ltablissement de banques islamiques au Liban. Pour plus de dtails, visiter : http://www.bdl.gov.lb/laws/index/5/32/Laws.html
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comme elles peuvent dtenir des actions dans des banques islamiques condition dobtenir laccord de la banque centrale. En Turquie17, les banques conventionnelles (dites Banques de dpt) ne peuvent pas tre engages dans les activits des banques islamiques (dites Banques participatives) liminant ainsi du systme financier les fentres islamiques. En Malaisie, toutes les fentres islamiques ont t converties en des banques entirement islamiques. Le Qatar18 a rejoint les pays qui interdisent les banques conventionnelles de sengager dans des activits financires islamiques. Cependant, les autres systmes bancaires hybrides autorisent les fentres islamiques. Notons que le cadre rglementaire du Sultanat dOman19 demeure le plus complet ce niveau. En effet, il impose aux fentres islamiques de maintenir une dotation en guise de capital et de respecter les exigences en termes dadquation du capital. Il exige galement que ces fentres islamiques oprent travers un rseau ddi offrant exclusivement des produits islamiques tout en assurant une sparation pure et parfaite avec les activits de la banque classique. De plus, la rglementation Omanaise impose aux fentres islamiques de prparer des tats financiers dtaillant les fonds mobiliss, les actifs financs et les comptes de rsultat. Par ailleurs, la rglementation20 de la place financire internationale de Dubai nonce que les fentres islamiques doivent dsigner un comit de supervision Charia. 1.3 Les fentres islamiques et les diffrentes configurations de systmes bancaires La diversit des pratiques et des rglementations a donn naissance une panoplie de configurations de systmes bancaires et les fentres islamiques constituent, leur tour, une composante et une variante essentielle de ces configurations quon peut prsenter comme suit : Les systmes bancaires islamiques Les systmes bancaires hybrides avec exclusivement des banques entirement islamiques. Les systmes bancaires hybrides avec des banques entirement islamiques et des fentres islamiques. Les systmes bancaires hybrides avec exclusivement des fentres islamiques.

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Loi Bancaire n 5411, Septembre 2008, Turquie. Voir : http://www.reuters.com/article/2012/10/11/islamic-finance-qatar-idUSL6E8LB01R20121011 19 Islamic banking regulatory Framework, Central Bank of Oman. Pour plus de dtails, visiter : http://cbooman.org/ 20 Loi de rgulation de lactivit financire islamique la DIFC n 13 de 2004. Pour plus de dtails, visiter : http://www.dfsa.ae/Pages/LegalFramework/LegalFramework.aspx

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Systmes bancaires islamiques

Iran, Pakistan. (uniquement des institutions financires islamiques) Configuration 1

Systmes bancaires hybrides avec exclusivement des banques entirement islamiques

Malaisie, Qatar, Turkey, Liban Configuration 2

Systmes bancaires hybrides avec exclusivement des fentres islamiques

Ethiopie Configuration 3

Systmes bancaires hybrides avec des banques islamiques et des fentres islamiques
Egypte, UAE, DFSA, Algrie, etc. Configuration 4

Tableau 1: Les diffrentes configurations de systmes bancaires islamiques

La dcision dautoriser les fentres islamiques ou de les interdire peut avoir un impact sur le dveloppement de la composante islamique et sur la stabilit du systme en fonction des pays et de lapptit exprim par la clientle envers la finance islamique.

2. Les fentres islamiques : Dispositif de stabilit

2.1 Les banques conventionnelles face lintgration dune composante islamique Limpact de lintgration dune composante islamique dans un pays musulman sur les banques conventionnelles peut varier en fonction de la configuration adopte et de lengouement pour la finance islamique.
Cas dun systme bancaire hybride avec exclusivement des banques entirement islamiques (Configuration 2)

Dans un pays musulman, lintgration de banques islamiques constitue une solution pour rpondre aux exigences et convictions religieuses de sa population et donc, un moyen dattirer et de bancariser de nouvelles personnes qui, jusque l, chappaient aux circuits bancaires et financiers. De mme, les banques conventionnelles se trouvent confrontes la menace de cannibalisation due la migration de ses clients vers les banques islamiques ce qui rduirait ses parts de march et aurait un impact ngatif sur sa stabilit et sa rentabilit.

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A cet effet, dans la plupart des systmes financiers interdisant les fentres islamiques, la rglementation autorise les banques conventionnelles tablir des filiales islamiques ou prendre des participations dans des banques islamiques et ce, pour assurer la stabilit du systme. De plus, au sein de ces systmes bancaires, certaines banques islamiques ne doivent pas tre contrles par des banques conventionnelles pour garantir toutes les conditions de concurrence pure et parfaite. A noter que cette configuration limite au dbut le nombre dintervenants au niveau de lindustrie financire islamique. Cas dun systme bancaire hybride avec exclusivement des fentres islamiques (Configuration 3) Dans cette configuration, lavenir de lindustrie financire islamique est entre les mains des banques conventionnelles. Pour celles-ci, les fentres islamiques ne constituent quune rponse la demande dune catgorie de la population dsirant se conformer aux principes de lIslam. A cet effet, la stratgie optimale pour ces banques conventionnelles consiste offrir des produits islamiques plus chers que ceux conventionnels. Cette stratgie va permettre de dissuader certaines catgories de migrer vers les produits islamiques, le cas chant, cela va permettre de gnrer une meilleure rentabilit pour la banque conventionnelle d la chert de loffre islamique. Cas dun systme bancaire hybride avec des fentres islamiques et des banques islamiques (Configuration 4) Lintgration de la finance islamique constitue, pour les banques conventionnelles, une menace et une opportunit21 : Une menace qui pourrait rduire leurs parts de march cause dune migration massive des clients vers les banques islamiques. Une opportunit qui pourrait attirer de nouveaux clients et renforcer leur positionnement au niveau du systme bancaire. Ainsi, les fentres islamiques constitueraient une solution efficace pour stabiliser le systme bancaire et ce, en autorisant des banques conventionnelles proposer des services financiers en conformit avec les principes de la Charia. Cette configuration permet de multiplier les intervenants dans lindustrie financire islamique et crer les conditions de concurrence parfaite ce qui aboutirait la baisse du cot des produits islamiques.

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Quand il sagit dun pays musulman avec un engouement la finance islamique

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2.2 Les fentres islamiques et les groupes bancaires conventionnels Lautorisation des banques conventionnelles sengager dans la finance islamique travers des fentres islamiques permet de multiplier les acteurs et les intervenants au sein du systme bancaire sans avoir besoin de moyens financiers importants, ce qui favorise le dveloppement dune vraie industrie islamique et de crer un march montaire et financier islamique fleurissant.
Banques entirement islamiques EAU gypte Algrie Oman UK 5 3 2 2 5 Fentres islamiques 5 10 1 5 17

Tableau 2 : Les pays autorisant les fentres islamiques

Par ailleurs, plusieurs groupes bancaires internationaux tels que HSBC, Citi, Deutsche, qui ont une prsence au Moyen orient et en Asie du Sud Est depuis plusieurs annes, ont acquis une expertise considrable des marchs islamiques. Afin de rpondre la demande croissante sur les produits islamiques, ces groupes ont tabli des fentres islamiques, dont certaines sont bases au Royaume-Uni et dautres au Moyen Orient et en Asie du Sud Est. Ces groupes bancaires conventionnels ont contribu de manire significative au dveloppement de la finance islamique travers leur exprience confirme dans la conception des produits et leur accs des ressources plus importantes et plus diversifies que celles offertes aux institutions locales dans le Moyen Orient et en Asie du Sud Est22.

3. Les fentres islamiques : Phase de transition Les fentres islamiques des institutions conventionnelles sont comme des tapis de prire qui peuvent tre enrouls tout moment si pour une raison quelconque, ces institutions doivent fermer leurs activits islamiques. Par contre, les banques entirement islamiques sont comme des mosques qui ne peuvent tre fermes facilement aprs leur mise en place sauf dans des circonstances de faillite ou dinstabilit financire23. Cette flexibilit qui caractrise les fentres islamiques permet davoir facilement de nouveaux entrants et de compresser son activit tout moment.

M. Ainley, A. Mashayekhi, R. HICKS, A. RAHMAN, A. RAVALIA, Islamic Finance in the UK: Regulation and Challenges, Financial Services Authority, November 2007. 23 Global Islamic Finance Report 2011, p. 34

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3.1 Les scnarii de dveloppement de lactivit des fentres islamiques Lanalyse des scnarii de dveloppement de lactivit des fentres islamiques a permis de recenser les tendances suivantes : La conversion des fentres islamiques en des banques entirement islamiques Lexprience des fentres islamiques a abouti dans certains cas la conversion de banques conventionnelles en des banques entirement islamiques. En Malaisie, les trois plus grandes banques trangres savoir HSBC (UK), la Standard Chartered (UK) et lOCBC (Singapore) ont t autorises ouvrir des filiales islamiques fin 2008. Et en Octobre 201024, les 9 autres groupes bancaires locaux ont converti leurs fentres islamiques en des filiales islamiques indpendantes. Notons que cette conversion tait plus impose par la rglementation que par autre chose.
Groupe Bancaire Maybank CIMB Group Groupe Bancaire Publique Groupe RHB Capital Groupe AmBank Groupe Hong Leong Groupe EON Capital Groupe Affin Banking Groupe Alliance HSBC Standard Chartered OCBC Filiale islamique Islamic Bank : Maybank Islamic Bank Banque Islamique CIMB Banque Islamique publique Banque Islamique : RHB Islamic Bank Banque Islamique : AmIslamic Bank Banque Islamique : Hong Leong Islamic Bank Banque Islamique EONCAP Banque Islamique : Affin Islamic Bank Banque Islamique : Alliance Islamic Bank HSBC Amanah Malaysia Standard CharteredSaadiq OCBC Al Amin

Tableau 3: Les banques entirement islamiques filiales de groupes bancaires conventionnels en Malaisie

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The Economist Intelligence Unit, Country Finance Malaysia, November 2010

24

Si lexprience Malaisienne tait plus une consquence dune exigence rglementaire, dautres banques conventionnelles se sont converties en banques entirement islamiques par voie naturelle. 6 cas ont t recenss principalement dans la rgion du Moyen Orient.
Raison sociale (Banque conventionnelle) Middle East Bank Sharjah National Bank Dubai Bank NCB Khyber Bank IndustrialDevelopment Bank National Bank of Development Raison sociale (Banque islamique) EmiratesIslamic Bank Sharjah Islamic Bank DubaiIslamic Bank NCB (RetailBanking) Jordan DubaiIslamic Bank National Development Bank (by ADIB) Pays UAE UAE UAE KSA Pakistan Jordan Egypt

Tableau 4: Les cas de conversion de banques conventionnelles en banques islamiques

La prohibition ou larrt de lactivit des fentres islamiques Les fentres islamiques sont souvent taxes dtre un maquillage comptable doprations financires de nature usurire et de ne participer nullement au dveloppement de lindustrie financire islamique25. Cette vision justifie la position de certains pays interdisant les fentres islamiques. En 2012, les autorits financires du Qatar26 ont dcid de mettre fin aux fentres islamiques sans accorder aux banques conventionnelles le droit de convertir leurs activits en des banques entirement islamiques. Cette dcision a t motive par la difficult de superviser les risques au sein des activits de fentres islamiques en plus de la complexit de linformation financire. En outre, certains groupes bancaires conventionnels ont rduit le volume de leur activit tel que HSBC AMANAH27 qui a dclar, sur son site officiel, larrt dfinitif de ses activits en Grande Bretagne, aux Emirats, Bahren, Bangladesh, en Indonsie, Singapore et Maurice. Toutefois, HSBC continuera offrir des produits conformes la Charia en Malaisie et en Arabie Saoudite.

S. FAROOK, Qatars Ban on Islamic Banking Windows: Good or Bad for the Islamic Finance Industry?, Islamic Finance News, 9th March 2011, pp. 25-27, p. 26 26 Voir http://www.reuters.com/article/2012/10/11/islamic-finance-qatar-idUSL6E8LB01R20121011 27 Voir http://www.hsbcamanah.com/, site consult en date du 21/07/2013

25

25

3.2 Le Schma global de lvolution de lactivit des fentres islamiques Lanalyse des diffrentes configurations et des volutions enregistres au niveau des systmes financiers hybrides permet de ressortir le schma global optimal qui assurerait : Dun ct, la prennit de lindustrie financire islamique travers la multiplicit des intervenants ce qui crerait une dynamique et permettrait de constituer un march montaire islamique. - De lautre ct, la stabilit des systmes en impliquant les banques conventionnelles dans cette dynamique sans pour autant porter atteinte la mise en application des principes de la Charia. A cet effet, ce schma est scind en 3 phases distinctes : Autoriser des banques entirement islamiques qui chappent au contrle des banques conventionnelles. Cette phase consiste accorder des licences des banques entirement islamiques (au moins 2) non soumises au contrle des banques conventionnelles pour assurer les conditions de concurrence loyale. Cette premire phase a t adopte par la plupart des pays tel que la Malaisie28, le Qatar29, lgypte30, lAlgrie31, les mirats32 et dernirement la Sultanat dOman33. Autoriser les banques conventionnelles ouvrir des fentres islamiques Lintroduction de banques entirement islamiques constitue une menace pour les banques conventionnelles qui risquent de perdre leurs parts de march. Certes, cette menace tait faible dans les annes 70, 80 et 90 puisque lexprience des banques islamiques tait ses dbuts. Ainsi, pour stabiliser le systme, les autorits financires doivent autoriser les banques conventionnelles ouvrir des fentres islamiques. Cette dcision permettrait de : Multiplier les acteurs en finance islamique. Contribuer laugmentation du volume dactifs islamiques. En effet, les pays ayant autoris des fentres islamiques ont pu enregistrer un dveloppement plus rapide des volumes dactifs (Malaisie, UAE, Qatar) par rapport ceux qui ne lont pas fait (Turquie, Jordanie) ou qui lont fait dernirement (gypte, Algrie) -

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Avec Bank Islam Malaysia Berhad (1983) et Bank Muamalat Malaysia Berhad (1999). Avec Qatar Islamic Bank (1983), Qatar Islamic international Bank (1991) 30 Avec Faisal Islamic Bank of Egypt (1979) 31 Avec Bank al Baraka (1990) 32 Avec Dubai Islamic Bank (1975) 33 Avec Bank Nizwa Bank et Al Izz Islamic Bank

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Imposer aux banques conventionnelles soit de fermer leurs fentres islamiques soit de les convertir en des banques entirement islamiques. Certes, les fentres islamiques apportent une stabilit au systme et contribuent au dveloppement du volume dactifs islamiques sauf quelles prsentent plusieurs limites notamment le risque de non-conformit la Charia et le manque de visibilit quant au dveloppement de lactivit islamique. A cet effet, certaines autorits financires ont dcid dinterrompre lactivit des fentres islamiques. Notons que cette dcision a pris deux principales orientations : - Conversion des fentres islamiques en des banques entirement islamiques (Malaisie). - Arrt et cession de lactivit des fentres islamiques (Qatar). Ainsi, nous pouvons rsumer les tendances dvolution de lactivit de fentres islamiques comme suit :

Autorisation d'un nombre limit de banques entirement islamiques pour ne pas dstabiliser le systme bancaire

Autorisation des banques conventionnelles lancer des fentres islamiques pour assurer leur stabilit et contribuer au dveloppement du volume d'actifs.

A la maturit du systme islamique, convertir les fentres islamiques en des banques entirement islamiques ou les cder.

Figure 1: Schma d'volution de l'activit des fentres islamiques

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Conclusion
De lanalyse des diffrents choix rglementaires et stratgiques des pays composante islamique, il apparat clairement que les fentres islamiques constituent un dispositif visant stabiliser le systme bancaire en associant les banques conventionnelles en place dans le dveloppement de lindustrie. Les limites de lactivit des fentres islamiques en termes de risque de non-conformit la Charia et de manque de visibilit constituent des raisons valables pour les autorits financires afin de dcider de convertir ces fentres en des banques entirement islamiques ou de les fermer et les cder dautres banques islamiques. A cet effet, les fentres islamiques peuvent tre perues comme tant une phase transitoire visant stabiliser les systmes bancaires et contribuer son dveloppement.

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Bibliographie
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Finance Industry?, Islamic Finance News, 9th March 2011, pp. 25-27.

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LA FINANCE ISLAMIQUE AU ROYAUME-UNI: QUEL COT POUR LE CONSOMMATEUR ? TUDE COMPARATIVE AVEC LA FINANCE CLASSIQUE

Kader YAHIA34

Rsum Partant de modes de financement simples, crdit hypothcaire, rmunration de lpargne, prix des services bancaires,, larticle compare le cot de certains produits de la finance islamique ceux de la finance classique. Larticle montre quau Royaume-Uni, le consommateur des produits de la finance islamique paye en moyenne, un prix plus lev que le prix pay pour les produits de la finance classique. Il montre galement que lcart de prix ne peut tre considr comme une rente culturelle, tire par les banques islamiques du seul fait quelles se positionnent sur un secteur de produits thiques. Cet cart de prix pourrait trouver sa justification dans la diffrence du niveau de couverture du territoire par le rseau dagences, lexprience et la connaissance du march britannique, les contraintes thiques qui psent sur les investissements des banques islamiques, Mots cls: Finance islamique, crdit sans intrt, banques islamique, finance thique, moucharaka, ijara, mourabaha Classification JEL: G21, G29

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Kader YAHIA est doctorant lUniversit de Tizi Ouzou, sujet de thse Les enjeux et les dfis de l'introduction de la finance islamique: cas de l'Algrie , Dtach International Grain Council Londres, kaderol@yahoo.fr

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1. Introduction

La finance islamique a connu un essor considrable au cours des trois dernires dcennies35. Si les pays musulmans ont constitu son point de dpart et de dveloppement, le reste du monde, les pays occidentaux particulirement, ne sont pas rests lcart de lessor de la finance islamique. Ainsi, plusieurs pays occidentaux ont modifi leurs lgislations nationales afin de tirer profit de la forte croissance de ce segment de la finance. Dans certains pays tels que le Bangladesh et le Bahren, le secteur financier est domin par des institutions islamiques plus de 60%, dans dautres limage de lgypte, la Turquie, lIndonsie, la finance islamique reprsente entre 4 et 5%36. Au niveau de cette seconde catgorie de pays, la finance islamique est assure soit par des institutions islamiques soit par des institutions conventionnelles qui ont ouvert des guichets de produits conformes la charia37. la faveur de linvestissement des ptrodollars, la finance islamique a pris pour nouvelle cible le Monde occidental. Le Royaume-Uni fut le premier pays parier sur le succs de ce march de niche en commercialisant au dbut des annes 1980, les premiers produits conformes la charia sur son territoire. Dautres pays comme lAustralie, les tats-Unis ont, leur tour, modifi leurs rglementations bancaires pour permettre la cration dinstitutions financires caractre islamique sur leur sol. Sagissant des modifications apportes aux rglementations bancaires internes au niveau de certains pays europens, deux approches ont t releves. Quelques-uns, leur tte le Royaume-Uni, ont adopt lapproche de changement minimal qui sappuie sur une politique simple: pas dobstacles, mais pas dincitations particulires. Dautres tels que lItalie, ont adopt lapproche de wait and see tout en donnant la latitude aux forces du march de leur indiquer la voie suivre (Belouafi A. et Belabes A., 2010). Malgr son apparition relativement rcente, la finance islamique a russi capter lintrt de la communaut scientifique dont les travaux ont connu une volution qualitative et quantitative remarquable, et enclencher une vritable dynamique de vulgarisation auprs du

La finance islamique a enregistr un taux de croissance trs lev au cours des trente dernires annes et continue croitre un rythme soutenu. Selon les perspectives de Standards and Poors, son taux de croissance annuel sera de 20% sur la priode 2011-2015. 36 Rapport de lUK Islamic Finance Secretariat, mars 2012, consultable sur le lien suivant : http://www.londonstockexchange.com/specialist-issuers/islamic/downloads/city-uk-if-2012.pdf Sur une tude sur ce point v. A. TAHIRI JOUTI, Les fentres islamiques, un dispositif de stabilit et une phase de transition, supra.
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grand public. Nanmoins, son apport lconomie demeure controvers : certaines tudes la prsentent, en plus dtre vertueuse, comme la rponse idoine au phnomne rcurrent de crises financires dans la mesure o elle contribue la stabilit financire, plus defficience du secteur bancaire et un meilleurs accs au financement (Weill L., 2013). A contrario, dautres la considrent comme un leurre et napporte rien de nouveau la finance traditionnelle qui offre dj une gamme de produits trs tendue (Foster J., 2009). Dans le mme ordre dides, le quotidien Britannique, The Times, a qualifi lexprience de lIslamic Bank of Britain38 de grand chec . Quest ce qui justifie ces assertions ? La finance islamique offre-t-elle des produits et services plus comptitifs en termes de cot et qualit ou bien se contente-elle de satisfaire un besoin cultuel ? Ceci nous amne nous interroger sur les secrets du dveloppement rapide de la finance islamique et son cot pour le consommateur. Ce dernier paye t-il un prix plus lev que celui pay pour la finance traditionnelle dont lcart correspondrait une rente culturelle ou cultuelle ? Bnficie-t-il, au contraire, dun double avantage dacheter un produit financier rpondant une exigence cultuelle et prsentant un avantage certain en termes de cot ? Le prsent papier se propose dapporter une contribution au dbat, plus large, sur lapport de la finance islamique en essayant dapporter quelques lments de rponses ces questionnements. Il constitue galement une tape exploratoire ncessaire qui doit permettre de mieux circonscrire le concept de la finance islamique et sa traduction dans la sphre de consommation. Aprs une analyse de la nature de la finance islamique et sa relation avec la finance thique, nous procderons une tude comparative entre les deux finances (islamique et traditionnelle) en se basant sur quelques produits trs rpandus: financement de lacquisition dun bien immobilier par un crdit hypothcaire, rmunration de lpargne, prix des services bancaires...

2. La finance islamique est thique

Avant dtre enrichie par de nouveaux apports, la finance fondements thiques39, telle que nous la connaissons aujourdhui, trouve ses origines dans les religions monothistes. En effet, le fondateur du mthodisme40, John Wesley, a insist ds 1760 sur la ncessit dobserver dans nos relations avec largent un comportement thique. propos de toutes formes dinvestissement, il soutint lide que linvestisseur doit agir non pas en propritaire, mais
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LIslamic Bank Of Briton est la premire banque islamique avec une autonomie de capitaux sinstaller au Royaume-Uni en 2004.

39 Les philosophes dfinissent lthique comme la thorie de laction que lhomme doit mener pour bien conduire sa vie et parvenir au bonheur , voir pour plus de dtails Sabine Garabedian, Une analyse de la consommation thique. Le rle de linformation et de laccessibilit, Revue agricultures, alimentations, territoires, n 301, septembre 2007, pp. 55-74.
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Le mthodisme est un courant du protestantisme vanglique.

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en rgisseur de biens, et ne doit pas crer de la richesse en nuisant son prochain (Akhmedkhodjaeva N., Choukri M., Vaillant A., 2010). On relve l, lun des premiers liens tablis entre linvestissement et la ncessit dobserver une conduite thique. Historiquement, les tats-Unis sont le premier pays avoir lanc un fonds socialement responsable en 1928 linitiative du Conseil Fdral des glises Amricaines. Il sagit du Pioneer Fund dont lobjectif tait de limiter les investissements des domaines en conformit avec la foi chrtienne et lthique dune manire gnrale en excluant les socits activant dans les branches de lalcool, du tabac, de la drogue et de la pornographie. Un autre fonds, Pax World Fund, cr en 1971 avec de larges facilits daccs, est venu largir le contenu de la notion dthique en interdisant linvestissement dans les jeux du hasard, les industries darmement ou toutes autres entreprises susceptibles de tirer profit des conflits arms tels que la guerre du Vietnam dans lesquelles les tats-Unis taient engags. Vint ensuite lEurope avec le lancement du fonds Ansvar par lassociation sudoise de lutte contre lalcoolisme (Swedish temperance society). Les placements de ce fonds taient exclusivement rservs aux partisans du mouvement. Suivi par la cration, au Royaume-Uni, des Church Commissioners qui concidait avec linstauration des exclusions thiques comme rgles de linvestissement ds 1948 par lglise anglicane. L`engagement thique s'est transform, par la suite, dans certains pays comme l'Angleterre en un activisme en faveur de labolition de lApartheid, en boycottant des entreprises mises en cause dans ce rgime sgrgationniste telles que la compagnie ptrolire Royal Dutch/Shell et la banque Barclays. En France, la premire institution voir le jour fut le fonds Nouvelle Stratgie 50, lanc en 1983 par la socit financire Meeschaert et lAssociation thique et Investissement (fonde par un groupe de religieuses). Celle-ci vise des investissements qui excluent les activits du tabac, de lalcool, de larmement, des jeux de hasard et de la pornographie. Le mouvement d thisation de linvestissement a atteint ensuite le monde musulman avec le lancement des premiers produits sharia compliant. Cette dernire vise amliorer le bien-tre de lhomme qui doit tre fort matriellement et moralement, afin de pouvoir rpondre ses besoins sans dpenses excessives. Ainsi, la Banque Islamique du Dveloppement cre en 1974 et la Banque Commerciale de Duba cre en 1975 sont parmi les premires institutions financires offrir sur le march des produits conformes aux exigences de la loi musulmane. Actuellement, les institutions cls sont situes principalement en Iran (37%), Arabie Saoudite (14%), Malaisie (10%), Kuwait (10%), mirats Arabes Unis (8%), Bahren (6%) et les autres pays arabes, asiatiques, europens (15%).41 Prenant pour exemple des modles prcurseurs tels que la banque Amanah aux Philippines en 1973, et de la Citibank au Bahren en 1996, et dcouvrant la proximit entre certains produits de la finance islamique et ceux de la finance thique, des banques occidentales se sont lances dans la finance islamique non seulement dans le monde musulman (HSBC Amanah), mais aussi dans les pays occidentaux (Lloyds, Barclays,). Ainsi, plusieurs succursales o coexistent finance islamique et finance conventionnelle ont t cres pour tirer profit de la
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Raport de lUK Islamic Finance Secretariat, op. cit., p. 1.

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forte croissance des actifs de la finance islamique. A la suite de ces volutions, la finance islamique nest plus lapanage des banques islamiques et va au-del des frontires du monde musulman. En dpit de lenrichissement quantitatif et qualitatif connu par la littrature relative la consommation thique au cours des dernires dcennies, le dbat reste intense mme sur des lments de base telles que les dfinitions des notions de lthique, de la consommation thique, Ainsi, (Smith N.C., 1990) nous offre une premire dfinition du consommer thique quil identifie par le fait de consommer en accord avec les principes dune socit. En dautres termes, consommer conformment ce que considre la socit comme une bonne consommation. Quant (Muncy J.A., Vittel S.J., 1992), ils considrent que la consommation thique sidentifie par le degr dhonntet de lacte de consommation pris par rapport aux valeurs et aux exigences morales de la socit. La dfinition propose par (Holbrook M. B., Schindler R. M. 1994) est plus limitative dont la mesure o elle la circonscrit lattitude culturelle du consommateur: la consommation a une valeur thique lorsque le consommateur a un comportement actif de poursuite de moralit, orient vers les autres et intrinsque, dans la mesure o la vertu est sa propre rcompense . Pour rsumer la pense de ces auteurs, lthique de la consommation renvoie aux principes et standards qui guident le comportement dindividus ou de groupes lorsquils acquirent, utilisent ou disposent de biens et services dans lobjectif de maximiser leur bonheur. Les exigences de la finance islamique sont-elles exclusivement en direction des consommateurs ou bien concernent-t-elles galement les offreurs de produits islamiques (banques islamiques, compagnies dassurances, les fonds dinvestissement islamiques)? Rappelant que la finance thique sadresse aux consommateurs et aux producteurs. Un grand courant de lthique des affaires et de lentreprise est n aux tats-Unis partir des annes 1990, suivi par une srie de recherches empiriques et conceptuelles sur les questions lies lthique en privilgiant une approche firme ou management. Lapproche consommateur, mme reste minoritaire, a fait beaucoup de progrs grce notamment aux travaux de (Smith N.C., 1990), de (Muncy J.A., Vittel S.J.,1992) et de (Holbrook M. B., Schindler R. M. 1994) qui ont permis de mieux comprendre le concept de consommation thique et de lancer un dbat sur la responsabilit du consommateur vis--vis de sa socit. La charia, quant elle, recommande aux consommateurs (fidles) de respecter un certain nombre de principes dans leurs rapports avec largent et prsente, au mme temps, un modle de responsabilit sociale des entreprises (Forget E., 2009). Ce dernier implique que les entreprises doivent intgrer dans leur conduite des affaires des pratiques de responsabilit sociale telles que le respect de lenvironnement, la responsabilit lgard des employs, partenaires, clients. Sur ce point, la finance islamique et la finance thique saccordent: les deux distinguent une approche consommateur et une approche entreprise. En plus dtre religieusement engage, la finance islamique fait partie des finances thiques et de lISR (investissement socialement responsable). Elle participe lenrichissement de ces deux dernires catgories dans la mesure o elle ajoute lapproche occidentale de la responsabilit sociale, essentiellement matrielle (Forget E., 2009), une approche plus 34

holistique qui tient compte non seulement des aspects matriels, mais galement des principes moraux et thiques issus de lIslam. Avec larrive de la finance islamique dans le monde occidental, la finance thique dans son acception occidentale, est appel voluer pour intgrer lapproche islamique du socialement responsable qui est bien des gards plus large et plus englobante. Aprs avoir pass en revue les principaux travaux relatifs la consommation thique en partant notamment de la dfinition de celle-ci, nous proposons une dfinition qui permet de distinguer la consommation thique42 de celle qui ne lest pas. Une consommation est thique si le consommateur accepte de payer un prix plus lev pour acqurir un bien qui rpond le mieux ses exigences thiques. Pour une entreprise positionne sur un segment de produits thiques, percevoir un prix plus lev que celui des produits classiques devait en principe correspondre un investissement supplmentaire consenti en vue de rendre le bien conforme lthique. En labsence defforts et dinvestissements supplmentaires, le fait de percevoir un prix plus lev ne trouve aucune justification conomique. Cet cart de prix entre le produit thique et le produit classique pourrait tre analys sous deux angles. Du point de vue de certains fournisseurs et observateurs de lindustrie bancaire islamique, cet cart correspondrait au cot dtre musulman (El-Gamal M., 2008). Du point de vue du consommateur, cet cart de prix correspond ce quil conviendrait dappeler une rente thique qui pourrait tre culturelle ou cultuelle. Enfin, certaines institutions relevant de la finance islamique narrivent toujours pas intgrer dans leurs activits quotidiennes lensemble des recommandations de lislam. A la visite des sites internet de certaines banques islamiques (Islamic bank of Britain par exemple) ou la lecture des prospectus mis la disposition de leur clientle, on saperoit que les questions environnementales et de bonne gouvernance ne sont que vaguement signales. La durabilit ne constitue pas encore une priorit pour les banques islamiques, mais des volutions dans ce sens sont envisageables. tant donn que les religions monothistes dont lislam ont voqu la ncessit de prendre soin de la terre et de la prserver pour les gnrations futures (Errico L., Farahbaksh M., 1998), le champ de la finance islamique sera fort probablement tendu pour atteindre dautres domaines tels que la protection de lenvironnement.

La philosophie dfinit lthique comme la thorie de laction que lhomme doit mener pour bien conduire sa vie et parvenir au bonheur in Sabine GARABEDIAN, Une analyse de la consommation thique, Le rle de linformation et de laccessibilit, GREDEG, Groupe de recherche en droit, conomie et gestion, Universit de Nice Sophia-Antipolis, CNRS, UMR 6227.

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3. La finance islamique au Royaume-Uni

Lapparition de la finance islamique au Royaume-Uni remonte au dbut des annes 1980 avec le lancement des premiers produits mourabaha sur le march de Londres (BELOUAFI A. et BELABES A., 2010). Au dpart, lactivit financire islamique se limitait linvestissement. Cest dans les annes 1990 que les produits de dtail commencrent tre commercialiss par certaines banques du Moyen-Orient et de lAsie du Sud-Est. Cest vers le dbut des annes 2000 que la finance islamique a connu une volution quantitative et qualitative : gamme de produits trs varie et de qualit, multiplication du nombre dacteurs, Aujourdhui, de nombreux acteurs aussi bien islamiques que non islamiques la considrent comme un centre mondial de la finance islamique. Malgr la forte concurrence dont elle fait lobjet, Londres reste parmi les premires places financires au monde avec comme points forts le secteur bancaire, la gestion des actifs, lassurance et les services financiers43. Dpasse par la place de New York dans certains segments dactivit tels que les changes de titres boursiers, le march obligataire et la finance d'entreprise, la place de Londres reste suprieure en termes de taille du march montaire et du march de devises (Michie R.C., 2008). La place de Londres bnficie galement de la contribution de plusieurs banques trangres dont des banques islamiques qui connaissent une forte croissance. Bien que la crise conomique mondiale ait plomb les marchs financiers, la finance islamique affiche une forte rsistance avec des taux de croissance moyens de 10 15%. valus seulement 509 milliards $ en 2006, les actifs de la finance islamique ont plus que doubl en lespace de cinq ans, atteignant 1289 milliards $ (voir graphique 01). En outre, tout montre que cette dynamique positive est appele durer: selon les analystes de lUKIFIS, la finance islamique possde de relles potentialits pour maintenir des taux de croissance levs au cours des prochaines annes.

The Global Financial Centres Index12, publi en 2012, considre la place financire de Londres comme la plus comptitive en matire de le secteur bancaire, la gestion des actifs, lassurance et les services financiers.

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1500 1130 1000 509 500 0 2006 2007 2008 2009 2010 861 677 933

1289

2011

Graphique 01: Total mondial des actifs de la finance islamique (en milliards de dollars) Source: rapport de lUKFIS, 2012 (le montant de lanne 2011 est une estimation).

Une part non ngligeable de cette croissance est ralise au Royaume-Uni, notamment la City. Bnficiant de son statut de grande place financire, Londres attire de nombreux investissements islamiques. Lon compte aujourdhui une dizaine dinstitutions financires islamiques tablies au Royaume-Uni dont cinq banques, auxquelles sajoutent les grandes banques traditionnelles qui offrent des produits Sharia compliant, telles que la Royal Bank of Scotland, la Lloyds, la Barclays Ces institutions dtiennent au Royaume-Uni des actifs estims 19 milliards $44, ce qui place le pays en premier ple de la finance islamique dans le monde occidental. Le march de la finance islamique au Royaume-Uni reste domin plus de 80% par les 17 banques traditionnelles avec des guichets pour produits islamiques. La forte position des banques traditionnelles pourrait sexpliquer, entre autres, par la densit de leurs rseaux dagences qui couvre la totalit du territoire. Les banques islamiques bases au Royaume-Uni ne sont pas confrontes des obstacles juridiques dans lexercice de leur activit. Le rapport de lAutorit des Services Financiers45 soutient quavec la rforme de la rglementation bancaire, les obstacles fiscaux et rglementaires ont t supprims. Dans un autre chapitre, les produits de la finance islamique, offerts au Royaume-Uni, sont considrs pratiquement au mme niveau de risque que les produits traditionnels. Alors que sous les conditions de Ble I, par exemple, les produits mourabaha et crdit hypothcaire sont placs au mme niveau de risque de 50%, le produit ijara est valu un niveau de risque de 100%. Du fait de la prime de risque plus leve, certains produits tels que lijara, cotent plus chers chez les banques islamiques que chez leurs pairs traditionnels. Par contre, sous la Directive de lUnion Europenne sur les exigences en capital, tous les produits sont valus au mme niveau du risque quau Royaume-Uni46 qui stablit 35% (approche standardise).

Rapport de lUK Islamic Finance Secretariat, op. cit., p. 02. Le rapport de lAutorit des Services Financiers, publi en novembre 2007, peut tre consult sur le lien suivant: http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/islamic_finance.pdf 46 Le niveau du risque li chaque produit est fix par la Directive de lUnion Europenne sur les exigences de fonds propres.
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Il ressort de cette section que les banques islamiques bases au Royaume-Uni exercent leurs activits dans un climat, sinon favorable, du moins pas hostile. Les banques islamiques sont soumises aux mmes conditions rglementaires et concurrentielles que leurs pairs traditionnels. Aussi, la prsence de 22 banques offrant des produits islamiques montre que le march est dun niveau de concurrence acceptable et incite les diffrents acteurs amliorer le prix et la qualit de leurs services.

4. Cot de la finance islamique et cot de la finance classique

Dans cette section, nous allons procder une comparaison entre le cot de la finance islamique et celui de la finance traditionnelle en se basant sur quelques services et produits de la banque. La notion du cot sera limite au prix pay pour avoir accs au service bancaire. titre dexemple, il ne sera pas tenu compte de la qualit des produits, du niveau de couverture du territoire (parfois le client est appel se dplacer dans une autre ville pour accder au service), et du dlai du traitement des dossiers. Dune part, ces cots sont difficiles valuer et, dautre part, ils ne psent pas sensiblement sur le cot final du produit. Ainsi, pour les crdits, on retient (1) un crdit hypothcaire (financement de lacquisition dun bien immobilier) ; pour la rmunration de lpargne, on retiendra quelques (2) comptes dpargne; et enfin, pour les autres services bancaires, on compare (3) les commissions et les charges payes par le bnficiaire des services financiers. Il est vident que ces quelques produits ne reprsentent pas lentire activit dune banque de dtails, mais ils renseignent sur le niveau du cot des produits. A cet effet, deux banques de la place de Londres ont t retenues pour effectuer la comparaison, lIslamic Bank of Britain et la Yorkshire Bank. Pour la rmunration moyenne des dpts par les banques traditionnelles, ltude est largie un chantillon de cinq banques (voir note de bas de page n 11). A rappeler que le fait davoir effectu la comparaison en se basant sur le crdit hypothcaire et le Plan d`Achat Logement (PAL) islamique ne signifie pas que ces deux produits, qui se ressemblent dans la forme, soient strictement similaires. En effet, le crdit hypothcaire est une position spculative avec pour caractristique principale : le client devient propritaire du logement et supporte seul le risque deffondrement de la valeur du bien associe un retournement de conjoncture pouvant affecter ses revenus futurs, tout en sengageant fournir un cashflow fixe et rgulier la banque. Dans le cas de la liara, la banque devient propritaire du logement durant toute la priode du contrat et ne peut se dcharger de sa responsabilit par la titrisation de la dette. Ce qui gnre un fort effet disciplinant qui protge les deux parties.

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4.1. Comparaison du cot de crdit Les caractristiques du crdit immobilier sont les suivantes: valeur du bien immobilier 550 000 , montant de lemprunt 100 000 , soit un LTV (Loan to Value) de 19%; la dure de remboursement est de 10 ans. Le remboursement du crdit se fait par des mensualits fixes. Le cot du financement englobe tous les versements faits la banque (frais dtude de dossier, intrt vers, loyer vers dans le cas de la banque islamique,). 4.1.1. Cot dun financement traditionnel Le taux dintrt (fixe) : 3.99%, Le montant des diffrents autres cots lis au dossier crdit slve 1999 , La mensualit exige par la banque slve 1012 . Le taux dintrt global qui tient compte dintrt fixe et des diffrents cots est de 4.2%, ce qui donne une mensualit globale effective de 1029 . En contrepartie du crdit obtenu, le client sengage payer durant 10 ans, des mensualits de 1029 .

4.1.2. Cot dun financement islamique Contrairement au crdit immobilier conventionnel o le client reoit un prt quil rembourse avec intrt sur une priode donne, le Plan Achat Logement (PAL) de la banque islamique est bas sur les principes de la finance islamique, moucharaka dgressive et ijara. La banque cofinance avec le client le logement avec lintention de se retirer (moucharaka dgressive) et le loue en contrepartie de loyers mensuels (ijara). Les mensualits payes par le client sont constitues de deux lments, le loyer et le payement pour lacquisition du bien. Une fois tous les payements dacquisition effectus, le client devient propritaire du bien. Le montant des diffrents autres cots lis au dossier crdit slve 1800 . La mensualit payable pour la banque islamique en remboursement du crdit et payement des loyers est fixe 1050 . En tenant compte des autres frais et charges pays loccasion du dpt du dossier, la mensualit effective slve 1059 . La comparaison du cot de financement li chacune des banques montre que la banque islamique fait payer chaque mois 30 de plus que la banque traditionnelle, soit 3600 de plus sur la dure totale du crdit.

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4.2. Comparaison du rendement de lpargne Le tableau 01 permet de comparer le rendement dun dpt auprs dune banque islamique (taux de profit) celui dune banque traditionnelle (taux dintrt). Pour viter doprer une comparaison biaise entre une institution islamique peu performante et une institution traditionnelle comptitive ou linverse, nous avons opt pour deux banques de taille comparable Islamic Bank of Britain (IBB) et Yorkshire Bank. Nous avons aussi choisi dlargir la comparaison la moyenne des taux dintrt pratiqus par un panel de 5 banques de dtail traditionnelles 47. Labsence de donnes de qualit et la prsence dune seule banque islamique de dtail au Royaume-Uni nont pas permis de comparer entre un panel de banques islamiques et un panel de banques traditionnelles. Faudrait-il rappeler que pour la rmunration des dpts, la banque islamique propose ses clients, dans le cadre dun contrat Wakala, un taux de profit48 et la banque traditionnelle offre un taux dintrt. Lanalyse du rendement de lpargne (tableau 01) montre que le taux dintrt (2) offert par la banque traditionnelle nest pas systmatiquement suprieur au taux de profit offert par la banque islamique (1). La mme analyse peut tre tendue la moyenne des taux dintrt offerts par le panel des banques traditionnelles. Concrtement, la banque traditionnelle offre une meilleure rmunration des dpts de ses clients pour quatre (04) catgories de comptes. Pour les comptes dpargne avec pravis de 60 jours, pargne pour enfants avec pravis de 60 jours et Compte terme (24 mois), les deux banques offrent le mme niveau de rmunration. Seul pour le Compte dpargne (accs instantan), la banque islamique offre un taux de profit suprieur.

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Lchantillon est constitu de cinq banques de dtail suivantes : Yorkshire Bank, NatWest, Bank Leumi (UK), Bank of Ceylon (UK) et Cater Allen Limited. 48 La rmunration des dpts par les banques islamiques dans cadre dun contrat wakala est calcule en fonction du taux de profit prvisionnel.

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Tableau 01: comparaison de la rmunration des dpts Banque Banque islamique Traditionnelle (1) (2) 0.15% 1.00% 0.10% 1.00% Moyen du taux dintrt de 5 banques (3) 0.17% 1.00% cart de taux dintrt (4)=(1)-(2) 0,05% 0,00% cart de taux dintrt (5)=(1)-(3) -0,02% 0,00%

Catgories de comptes Compte dpargne (accs instantan) Compte dpargne avec pravis de 60 jours Compte dpargne avec pravis de 120 jours Compte dpargne pour enfants (accs instantan) Compte dpargne enfants avec pravis de 60 jours Compte terme (12 mois) Compte terme (18 mois) Compte terme (24 mois)

1.80%

1.90%

1.79%

-0,10%

0,01%

0.10%

1.12%

0.11%

-1,02%

-0,01%

1.00%

1.00%

1.07%

0,00%

-0,07%

2.00% 2.25% 2.60%

2.10% 2.30% 2.60%

2.08% 2.30 2.76

-0,10% -0,05% 0,00%

-0,08% -0,05% -0,16%

Source: ces donnes sont constitues partir dinformations obtenues en avril 2013, sur le site de la banque Islamic bank of Britain et un chantillon de cinq banques traditionnelles (voir liste en note de bas de page), pour le reste, partir du site sur les comptes d'pargne :http://www.fcacacfc.gc.ca/fra/ressources/publications/operbanc/PDFs/ComptesEpargne/ComEpargne Tableau1-fra.pdf

La comparaison du taux de profit de la banque islamique et la moyenne des taux pratiqus par le panel des banques aboutit aux mmes conclusions.

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En rsum, les dposants des banques islamiques reoivent en moyenne, un niveau de rendement infrieur celui reu par les dposants des banques traditionnelles. 4.3. Comparaison du cot des autres services bancaires Lautre lment de comparaison, auquel sintresse cette tude, est le prix des autres services financiers offert par la banque, savoir : les retraits un distributeur automatique de billets, les virements, envois internationaux de fonds, rappeler que ces services sont les mmes, quils soient fournis par une banque islamique ou traditionnelle, mais ils permettent de juger lattitude de la banque islamique envers ses clients. Offre-t-elle des services prix comptitif pour compenser le prix lev des produits islamiques ou bien continue-t-elle facturer plus cher ces services qui pourtant nont rien de particulier par rapport ceux des banques traditionnelles. Pour apporter quelques lments de rponse cette interrogation, le tableau (02) compare le prix de quelques services financiers offerts par la banque islamique et la banque traditionnelle.

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Tableau 02: comparaison des prix des services bancaires Type de service Dbits gratuits Oprations assistes Oprations lectroniques/libre-service 3,50 Virements Interac Retrait Interac effectu au Royaume Uni Retrait un GAB branch au rseau effectu ltranger Dbit transfrontire Envois internationaux de fonds RBC Relevs et avis lectronique. Inclut la consultation des images chques dans Banque en direct de moins de 90 jours. Relev mensuel imprim Images-chques envoyes avec le relev imprim 1,00 chacun 1,00 chacun 2,00 chacun 1,00 chacun 9,00 Gratuit 3,00 1,00 chacun 1,00 chacun 2,50 chacun 1,00 chacun 10,50 Gratuit Banque traditionnelle 1 retrait gratuit un GAB de la banque par cycle mensuel 3,50 Banque islamique 1 par cycle mensuel 3,50

Gratuit 2,00

Gratuit 2,00

Source: ces donnes sont constitues partir dinformations obtenues, en avril 2013, auprs de guichets de deux banques de la place de Londres: Islamic Bank of Britain et Yorkshire Bank.

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Lanalyse des chiffres montre que les deux banques appliquent un niveau de prix quasiment similaire. Les clients de la banque islamique payent le mme prix pour un service rigoureusement identique que les clients des banques traditionnelles.

5.

Conclusion

Les rsultats obtenus montrent que la finance islamique est, en gnral, plus coteuse pour le consommateur que la finance classique. Ils soulvent galement des questions sur le respect de lthique islamique dans la pratique des banques islamiques. Cette dernire est thique lorsquelle est analyse du ct du consommateur puisquil accepte de payer un prix suprieur celui du march conventionnel pour satisfaire aux exigences de sa religion et se conformer sa foi (cot dtre musulman). Cependant, lorsquelle est analyse du ct des institutions financires islamiques, la rponse est moins vidente. Elle ne saurait tre thique si le fournisseur du service financier islamique percevait un rendement suprieur celui du march, non parce quil est plus comptitif, mais parce quil se positionne dans un segment de march thique. Peut-on alors qualifier cet cart de prix entre les produits de la banque islamique et ceux des banques traditionnelles de rente thique ? Cette tude se contente de donner quelques pistes de rponse, car il existe des lments objectifs qui peuvent expliquer cet cart de prix. En effet, malgr lexprience acquise par les banques islamiques, elles font toujours face des dfis de gestion des risques ; population cible peu nombreuse (4.8% de la population49) et en grande partie pauvre ; rseau dagences limit et bas essentiellement Londres, concurrence de produits de la finance traditionnelle non bass sur le taux dintrt, tels que le leasing, Nayant pas encore atteint de taille critique et ne bnficiant pas dconomies dchelle et dexprience au mme niveau que les banques traditionnelles, les banques islamiques semblent ne pas tre en mesure doffrir des produits de mme niveau concurrentiel. En dfinitive, la situation de la place de Londres, caractrise par une hyper dominance de la finance traditionnelle et une finance islamique mergeante, ne permet pas de se prononcer sur la prsence dune rente cultuelle dont bnficie la banque islamique. Arriver une conclusion plus prcise sur la prsence ou non de rente cultuelle ncessite une analyse plus profonde et une comparaison plus large qui dpasse le seul march du Royaume-Uni. Sil est encore tt pour se prononcer dune manire claire sur lapport de la finance islamique lconomie du Royaume-Uni, on ne peut cependant pas nier le rconfort quelle apporte des musulmans pieux qui souhaitent fructifier leur capital et augmenter leur richesse tout en se conformant aux exigences de leur foi.

Selon le rapport de lOffice National des Statistiques britannique, publi en dcembre 2012, 4.8% de la population dAngleterre et du Pays de galles est musulmane. Voir le rapport, Religion in England and Wales 2011, sur le lien suivant: http://www.ons.gov.uk/ons/dcp171776_290510.pdf

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FINANCE ISLAMIQUE ET HEDGE FUNDS SHARIA COMPLIANT

Wafa KAMMOUN MASMOUDI50 Zakaria RHADBANE51

Rsum Cet article se propose de prsenter le fondement de la finance islamique travers ses 5 piliers fondamentaux et de montrer sa capacit offrir un systme financier plus stable et moins vulnrable aux effets pervers de la spculation. Ce papier indique quen termes de performance les fonds conventionnels ont tendance dpasser les fonds islamiques pendant les priodes de croissance conomique. Ceci peut tre expliqu par le manque de diversification de ces fonds en raison du filtrage charia. Par ailleurs, cet article montre que la construction d'un hedge fund Sharia Compliant est dsormais possible dans le cadre de la finance islamique moderne grce une varit de montages financiers apportant diverses solutions d'investissement, de couverture (Hedging), de financement, de rplication de positions short, et d'application des stratgies de gestion alternative dans le cadre de la charia. Mots Cls: Finance islamique, Sharia Compliant, Hedge funds, Hedging. J.E.L classification: G10; G15; G20; G21. Abstract This article aims to present the basis of islamic finance via its five fundamental pillars and demonstrate its ability to offer a financial system more stable and less vulnerable to the adverse effects of speculation. Moreover, in terms of performance conventional funds tend to exceed the islamic funds during periods of economic growth. This can be explained by the lack of diversification of these funds due to filtering Sharia. This paper shows also that the construction of a hedge fund Sharia Compliant is now possible within modern islamic finance through a variety of financial arrangements providing various solutions for investment, hedging, financing, replication of short positions, and application of alternative management strategies under Sharia. Keys Words: Islamic finance, Sharia compliant, Hedge funds, Hedging. J.E.L classification: G10; G15; G20; G21.

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Assistante chercheur lUniversit de Jendouba, Tunisie, E-mail: masmoudi_wafa@yahoo.fr Conseiller en Investissement Financier et chercheur en Finance islamique, E-mail : zak.rad@gmail.com.

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1-Introduction

Depuis les annes 1990, la corrlation entre les marchs financiers a fortement augment, surtout en priode de crise du fait de l'intgration continuelle des diffrentes places financires. Les investisseurs institutionnels cherchent ainsi de nouveaux relais de diversification : la gestion alternative. Pratique dans le cadre dOPCVM diversifis ou sous la forme de fonds de fonds, la gestion alternative est de plus en plus la mode. Elle vise se dmarquer des marchs et gnrer des rentabilits dcorrles de celles des marchs. Issus de la gestion alternative, les hedge funds ont des caractristiques trs particulires en termes de diversification et de performance et font rfrence des pratiques de gestion trs varies optimisant le couple risque-rendement, dans le but de raliser des performances toujours positives. Pour ce faire, la gestion alternative accorde une prfrence aux actifs non corrls en visant optimiser le couple risque/rendement. Outre les produits financiers classiques, cette dernire s'appuie sur une gamme de supports trs sophistiqus leur permettant d'atteindre ces objectifs. Plus particulirement, toutes les stratgies des hedge funds reposent sur les mmes transactions de base (achat, vente, achat sur marge, emprunt de titres et vente dcouvert). Ces oprations peuvent porter sur diffrents types d'instruments financiers: les obligations, les actions, les produits drivs (contrats terme, options, swaps), les obligations convertibles, les drivs de crdit. Les diffrentes combinaisons de ces instruments donnent naissance une multitude de stratgies d'investissements htrognes qui servent de rfrence dans l'tablissement des diffrentes catgories de hedge funds. Les rendements et les volatilits diffrent normment selon les stratgies dinvestissement. Nous citons les stratgies darbitrage ou relative value, les stratgies vnementielles ou event driven et les stratgies dinvestissement directionnelles ou opportunistic. Par ailleurs, la gestion alternative nest pas dpourvue de risques. Leffet de levier utilis par certains grants pour doper la performance peut exposer le fonds bien au-del du montant des actifs. Les mauvaises anticipations peuvent donc se rvler trs ngatives. En outre, les hedge funds sont caractriss par le manque de transparence tant donne l'absence d'obligation lgale vis--vis des autorits de rgulation financire. Ainsi, depuis la crise des subprimes, les produits financiers conventionnels ont t svrement critiqus cause des risques excessifs adapts par les systmes financiers essentiellement travers les nouveaux produits financiers comme les hedge funds, les produits financiers toxiques et les instruments financiers sophistiqus. Ainsi, beaucoup d'analystes financiers ont propos que le systme conomico-financier mondial doit tre rform. En effet, les faillites de certains fonds d'investissement, puis celles de banques internationales de renom et enfin la quasi faillite de certains tats telle que la Grce montrent bien la faiblesse du systme financier qui manque de beaucoup d'thique et de moral. Pourtant, dans ce contexte de turbulence certaines institutions financires au business model assez particulier font leur chemin: il s'agit des banques islamiques qui se montrent immunises contre ce virus qui se propage sur toute la surface du globe. La premire vague de la crise n'a eu presque aucun effet sur cette industrie tant donne l'absence de produits financiers toxiques dans les actifs de ces banques. Cependant, les banques islamiques n'ont pas chapp aux effets secondaires de la crise qui ont affect tous les plans de l'conomie mondiale. Bien que les banques islamiques n'ont pas t totalement pargnes par la profonde crise de l'conomie mondiale touchant en particulier le 48

systme bancaire et financier, les principes de la finance islamique veillent les curiosits des investisseurs et analystes financiers. La finance islamique se dfinit comme une finance thique dont les activits financires et commerciales respectent les principes du droit et de la jurisprudence islamique, communment dsigns, charia. L'application des principes fondamentaux permet d'investir et de raliser des bnfices conformment la loi islamique. Le Sharia Board certifie la licit des produits offerts appels ainsi Sharia Compliant. Ces derniers reprsentent une alternative thique aux outils de financement traditionnels. Ces dernires annes, les marchs financiers islamiques ont connu une vritable croissance grce l'abondance des liquidits issue des ressources ptrolires ou la recherche des nouveaux types de placements des investisseurs, se traduisant par l'essor des marchs actions, des obligations et des fonds de placements conformes la charia. De plus, face aux nouvelles mthodes dinvestissement moderne, la finance islamique sinscrit dans une nouvelle tendance dveloppement dopportunits dinvestissements et de financements en accord avec la lettre et lesprit de lIslam52. De ce fait, si un des produits nest pas en conformit avec les normes de lIslam, des alternatives doivent tre dveloppes afin doffrir linvestisseur musulman les outils de profit et de gestion de risque pour tre concurrentiel et acteur rel de la scne financire mondiale. Ceci permettrait aussi aux institutions financires islamiques datteindre des degrs de financement plus levs que ceux auxquels elles taient accoutumes tant pour le dveloppement conomique que social. Cet article se propose de prsenter d'une faon simplifie le fondement ainsi que les attraits de la finance islamique et dtudier la performance des fonds islamiques compars aux fonds conventionnels. Dans une deuxime tape, ce papier sintresse lintroduction des hedge funds dans le cadre de la finance islamique et montre que leur construction est possible malgr les problmes de conformit.

2-Fondement de la finance islamique

Si la finance dite "conventionnelle" se propose de mettre en relation les agents conomiques dgageant une capacit de financement et ceux prsentant un besoin de financement dans l'optique dune allocation efficiente des ressources financires, la finance islamique, quant elle, vise raliser du bien tre humain en permettant une affectation et une rpartition de ressources limites, conformment aux critres moraux inhrents l'thique musulmane sans trop limiter la libert individuelle ou crer des dsquilibres macroconomiques et cologiques continus.

Sur cette distinction, v. N. HIDEUR, La finance islamique entre la lettre et lesprit, cahiers de la finance islamique no 4, pp. 8-20.

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2-1- Les piliers de la finance islamique

Les sources de la charia font rfrence au Coran, la Sounnah53, l'Ijmaa54 et au Qiyass55. Globalement, la finance islamique se base sur 5 piliers de l'Islam financier qui sont la prohibition du Riba, l'interdiction du Gharar, l'interdiction du Haram, le principe des 3P et l'Asset Backing. Le premier principe dcoule essentiellement de l'interdiction par la charia de fixer, l'avance, un taux positif rmunrant l'coulement du temps. Elle interdit galement le retrait par le prteur d'un quelconque avantage de son prt, sauf si cet avantage est librement accord par l'emprunteur aprs remboursement du prt et sans en constituer une condition tacite ou explicite. Selon charia, l'intrt est injuste parce qu'il correspond une rmunration garantie du prteur, alors que les risques sont totalement assurs par l'emprunteur ce qui contribue accrotre les ingalits sur le plan socio-conomique. Le deuxime principe consiste interdire la vente de biens dont l'existence et les caractristiques ne sont pas certaines. Dans le mme ordre d'ides, le Qimar (pari) et Mayssir (spculation) sont interdits dcoulant de la possibilit pour l'un des contractants de perdre la totalit de sa "mise". L'interdiction du Haram signifie qu il est interdit pour un musulman d'investir dans des socits dont les activits sont juges jugs illicites par la charia (jeu, alcool, pornographie, secteur bancaire "traditionnel", armement, etc.). Le principe des 3P ou le Partage des Pertes et des Profits qui conduit ce qu'un investisseur qui va confier ses fonds un entrepreneur, partagera avec lui les bnfices selon un prorata prdtermin. Enfin, Le principe de l'Asset Backing ou adossement un actif tangible, consiste exiger que tout contrat soit rattach une activit palpable afin d'assurer une certaine stabilit et matrise des risques. Le respect de l'ensemble des conditions induites par ces piliers de la Finance islamique permet auSharia Board de certifier que les produits financiers sont Sharia Compliant. Notons par ailleurs que le rle du Sharia Board consiste galement garantir la conformit des stratgies et des mthodes de gestion. 2-2- Les attraits de la finance islamique

De nos jours, l'intrt pour la finance islamique et ses principes ne cesse de crotre attir par les capitaux du Golfe et aussi par le climat de stabilit engendr par ce systme contrairement celui capitaliste souffrant de certains maux, propulsant l'conomie mondiale dans une impasse travers le creusement des ingalits, l'instabilit conomique, la baisse du pouvoir d'achat... En raison du phnomne de mondialisation et de l'intgration accrue des
Ensemble des enseignements transmis par le Prophte. Consensus des juristes musulmans sur un point de droit sur lequel aucun lment du Coran ou de la Sounnah ne permet de trancher. 55 Il consiste affecter, sur la base d'une caractristique sous-jacente commune, la rgle juridique d'un cas existant trouve dans les textes du Coran, de la Sounnah et/ou de l'Ijmaa un nouveau cas sur lequel la rgle juridique ne s'est pas clairement prononce.
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marchs financiers, leur vision devient plutt court-termiste en se dtournant peu peu des projets de long terme qui creraient de la croissance et de la rentabilit long terme. Dans un systme financier islamique, les principes des 3P ou encore l'interdiction du Gharar et du Mayssir permettent d'exclure de tels extrmes prservent ainsi la notion originelle d'investissement des pratiques purement spculatives, nuisibles l'conomie relle. Durant la crise des subprimes, le FMI constate dans son rapport semestriel la fragilit du systme financier mondial , pointant du doigt la prise de risque excessive. On notera en particulier l'endettement dmesur, la pratique abusive de l'effet de levier ou encore la spculation dmesure. Le FMI56 chiffre le cot de la crise environ 1 billion de dollars dont plus de la moiti est due l'exposition au secteur des subprimes. De telles crises ne peuvent survenir dans un systme financier islamique en raison de l'application des principes fondamentaux de la finance islamique engendrant un systme financier plus stable et moins vulnrable aux effets pervers de la spculation. De ce fait, le capitalisme moderne devrait subir une rforme profonde fondamentalement oriente vers plus d'thique, un retour l'conomie relle, un regain d'intrt pour les projets de long terme et moins de spculation. La Finance islamique a les moyens de participer ces rformes et de contribuer lapport dune certaine thique au systme financier mondial. Depuis sa naissance dans les annes soixante, la finance islamique n'a cess de crotre au cours des dernires dcennies. Beaucoup d'analystes prvoient une croissance du march de la Finance islamique d'autant plus forte pour les annes venir. En 2011, l'encours de la finance islamique a reprsent 1.100 milliards de dollars US environ, soit une croissance de 24 % par rapport 2010. Elle atteindrait 2.000 milliards en 201357. Plus particulirement, l'offre de produits financiers conformes la charia crot fortement. En effet, nous trouvons un large ventail de produits islamiques: du sukuk (obligation islamique) au arbun (quivalent d'une option d'achat) en passant par le contrat salam (quivalent du contrat forward). En matire de Fonds de placement islamiques, il existe aujourd'hui une assez grande diversit. Il s'agit de fonds classiques rpondant un certain nombre de contraintes. La premire de ces contraintes est le respect, tant dans le choix des instruments que des mthodes de gestion, des 5 piliers de la Finance Islamique. On value fin juin 2008 le nombre de fonds Sharia Compliant plus de 500 couvrant une assez large diversit de gammes (Equity, Balanced, Real estate, Murabaha, Sukuk, Private equity, Leasing, Lifestyle Fund, Funds of Funds, hedge funds.). Ainsi, l'exprience et l'expertise accumules par les financiers islamiques ont permis l'largissement de l'offre de produits travers le dveloppement de nouvelles catgories de fonds investis dans des produits et des zones gographiques de plus en plus varies. Plus particulirement, il est possible, pour un investisseur respectant les principes de la charia, d'investir dans un hedge fund ou dans un fonds de Private Equity. 2-3 Les produits d'investissement islamiques

Compte tenu des impratifs de la finance islamique, la charia autorise le dveloppement et llaboration de certains produits et structures complexes dans des contrats de transactions conomiques et commerciales. De nos jours, il existe une panoplie d'instruments financiers islamiques conus sur la base d'une palette de contrats commerciaux existant en droit
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AFP (8 Avril 2008). Tunisie: Crise des subprimes et printemps arabe (re)boostent la finance islamique, 2 fvrier 2012, http://www.webmanagercenter.com/actualite/finance/2012/02/02/115650/tunisie-crise-des-subprimes-etprintemps-arabe-re-boostent-la-finance-islamique .

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musulman. La majorit de ces produits prsentent des caractristiques proches de celles des produits conventionnels. On cite le Arbun, la Murabaha et la Salam dont la complexit est tributaire du type juridique des contrats islamiques. LArbun est l'quivalent islamique de l'option d'achat conventionnelle Call, offrant son acheteur une option synthtique. Il s'agit d'un accord par lequel l'acheteur se voit octroyer le droit d'acheter, auprs de la contrepartie (gnralement une banque), une certaine quantit d'un actif (actif de rfrence) un prix dtermin (prix global) une date future donne (date d'chance) moyennant le versement pralable d'une partie du prix global appel dpt (montant prdtermin, non remboursable, que l'acheteur doit payer lors de la conclusion du contrat). A l'chance, si l'acheteur dcide de ne pas rsilier le contrat, il doit payer le montant restant gal la diffrence entre le prix global et le dpt. La Murabaha est une forme de financement alternative au financement intrt dvelopp par les banques islamiques dans le but d'offrir leurs clients la possibilit d'acqurir des biens de production ou de consommation avec des facilits de paiement. L'actif de rfrence doit tre un actif physique, changeable, bien identifi et doit tre conserv par le vendeur de la conclusion du contrat son chance. Cet actif peut donc tre une matire premire, un produit manufacturier, une action etc. Dans le cas d'une socit ayant besoin, dans le cadre de sa production, de matires premires, elle peut s'adresser sa banque islamique qui lui propose de financer cet achat travers une Murabaha. La banque islamique achte les biens en question et les revend la socit avec une marge bnficiaire (ribh) justifie par l'avance des capitaux, les facilits de paiement proposes et par le risque de contrepartie entirement support par la banque. Notons qu'un investisseur dsirant placer sa trsorerie dans un instrument de court/moyen terme peu risqu, peut passer par des achats-reventes de matires premires (achat au comptant et revente temprament via Murabaha). Cependant, l'investisseur ne peut intervenir directement sur les marchs de matires premires tant donn que les oprations seront obligatoirement intermdies travers une banque conventionnelle. Le Salam (Bai' as-Salam), ou Salif, est un contrat de vente qui prvoit un paiement immdiat tandis que la livraison est effectue ultrieurement58. Ce contrat fait intervenir essentiellement deux contreparties: l'acheteur et le vendeur. Lors de la conclusion du contrat, les caractristiques du sous-jacent doivent tre bien spcifies ainsi que son prix. Il est prciser par ailleurs que le contrat Salam est reconnu par les principales sources shariatiques et qu'il n'entre pas dans le cadre de l'interdiction de vendre ce que l'on ne dtient pas. Cette interdiction vise en effet celui qui se trouve dans l'incapacit de livrer ce qu'il a vendu, ce qui rend la vente alatoire (Gharar). Nanmoins, le vendeur n'est pas dans l'obligation de possder l'actif sous-jacent lors de la conclusion du contrat. A terme, s'il ne parvient pas se le procurer via sa propre production ou sur le march, le contrat Salam sera annul. Il faut noter que le prix est en pratique fix un niveau infrieur au prix spot de l'actif sous-jacent, intgrant ainsi le risque de contrepartie support par l'acheteur. Le sous-jacent doit tre un actif licite dont les caractristiques doivent tre clairement stipules dans le contrat. Une action ou un panier d'actions est ainsi ligible ce type de contrats. Initialement conu pour faciliter le financement de la production agricole, le Salam est aujourd'hui largement utilis dans la finance islamique moderne et en particulier dans l'industrie des hedge funds. En effet, l'une des spcificits de la gestion alternative est la possibilit de s'exposer la baisse des marchs l'aide de mcanismes tels que la vente dcouvert (short selling) ou la prise de positions courtes sur des produits drivs (options, futures, forwards,
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La vente qui prvoit un paiement diffr contre livraison immdiate est galement autorise.

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etc.). tant donn que la charia prohibe de telles pratiques, le Salam tait un moyen efficace pour constituer des hedge funds Sharia Compliant. En effet, en diffrant la livraison de l'actif sous-jacent un terme fix, le Salam offre une position short synthtique. Les actions tant ligibles ce type de contrats, la mise en place de stratgies de hedge fund (Long Short Equity, Equity Market Neutral, etc..) est ainsi ralisable.

2-4- Les instruments de couverture islamiques La croissance et le succs des activits des institutions financires islamiques tant au niveau des volumes engags quau niveau des marchs couverts ont suscits un dveloppement rapide des instruments financiers et des montages juridiques. Nanmoins, les outils islamiques, notamment dans le domaine de la gestion des risques et des oprations de couverture, ne sont pas au rythme de la croissance de l'industrie financire islamique. Ainsi, les entreprises confrontes une varit de types de risques associe des modes d'investissements de la finance islamiques, exigent des stratgies et des mcanismes plus sophistiqus pour contrler et rduire leur position de risque sur les marchs savoir grer leur exposition aux fluctuations des taux d'intrt et de change. Par ce faire, les banques islamiques ont labor les swaps de taux et les contrats de change terme islamique. Ces instruments sont galement d'une importance capitale pour la promotion et le dveloppement futur de l'industrie financire islamique. En outre, la gestion des risques constitue une ncessit pour faire face ses futurs dfis. Dans lingnierie conventionnelle, le risque est spar de lactif et donc trait comme une marchandise en soi (certains produits drivs) (Steinherr, 2000). Une fois ngocis sur le march, ces risques sont susceptibles de prolifrer, de se multiplier et de se rpartir de faon disproportionne, ce qui rend l'conomie plus volatile et moins stable. Finalement, se sont les contribuables qui finissent par payer les cots rels de la spculation (Steinherr, 2000). Les incitations de gain excessif sont suffisamment plus forte que 97% de produits drivs sont utiliss pour spculer et seulement 3% comme couverture (Chance, 2003). Les produits drivs peuvent tre utiliss pour couvrir les risques spcifiques, mais ne sont pas capables de couvrir tous les risques (daprs Allan Kessler (2003) vice-prsident de JP Morgan). Selon Sparks (2000), il n'existe pas une socit qui dispose d'un programme de couverture 100%. Ainsi, comme le montre (Steinherr, 2000) il est clair qu'une stratgie de couverture ne peut pas tre parfaite si elle n'est pas en mesure de couvrir tous les risques. Par ailleurs, lintrt de la couverture apparat uniquement l'chance. Cela signifie que pour une couverture soit efficace, l'agent doit tre capable de subir des pertes court terme sur une priode de temps. Si l'agent n'a pas suffisamment de fonds, la couverture choue. Ce fut aussi l'une des raisons derrire l'effondrement du fond LTCM (Long Term Capital Management), qui a t incapable de compenser des pertes court terme en raison des liquidits insuffisantes (Lowenstein, 2000). Dun autre ct, dun point de vue islamique, toute la difficult aujourdhui est dutiliser les produits drivs comme une stratgie de couverture et non comme outil de spculation qui dtruit les fondamentaux du march. De plus, dans cette optique, le risque ne peut pas tre trait indpendamment de la proprit de l'actif sous-jacent. En effet, les risques sont intgrs dans les activits relles. De cette manire, ils sont contrls naturellement par l'conomie (les 53

crations de valeurs et de richesses compensent et minimisent les risques). Notons que le risque en conomie islamique est lgitime quand il est ncessaire pour crer de la valeur. Mais en l'absence de valeur ajoute, il est une forme de jeu. Les jurisconsultes ont examin les conditions dans lesquelles le risque peut tre tolr, et ont montr que le risque est tolrable sil est invitable, insignifiant et involontaire (Al-Dharir, 1990, et Hassan, 1980)59. Ainsi, l'objectif dune activit conomique dans le cadre islamique est la valeur qu'elle cre, et non pas le risque qu'elle ncessite. Ce risque ne peut donc pas tre la partie primordiale de la transaction. Par ailleurs, d'un point de vue conomique, le risque est ncessaire pour le progrs et la cration de richesses. Selon Alan Greenspan60: La volont de prendre des risques est essentielle la croissance de lconomie. Si tous les pargnants investissent uniquement dans des actifs sans risque, le potentiel de croissance des entreprises ne serait jamais atteint . Le Prsident du FMI, Horst Khler (2004), ajoute: En effet, c'est la volont de prendre des risques et lutter contre les incertitudes qui stimule l'innovation, cre des emplois et construit la prosprit . Ainsi le risque est naturellement indissociable de l'activit conomique. Les impratifs islamiques stipulant que le risque ne peut pas tre dissoci des transactions, sont donc lgitimes et conformes au dveloppement conomique. Il est clair, pour que le risque soit tolrable, la probabilit dchec doit tre infrieure celle de la russite. De plus, tant bien conscients de la rgle: Qui ne risque rien n'a rien (Bernstein, 1996), les financiers musulmans ont opt pour la couverture comme moyen efficace de gestion des risques, plutt que de chercher liminer ces risques. Le dfi consiste alors utiliser des instruments de couverture qui intgrent les avantages de la rpartition des risques sans se prter des jeux de hasard. Autrement dit, ces instruments doivent tre incorpors aux activits valeur ajoute. Par exemple, sur le march des changes, les acteurs entreprenant des oprations internationales sont exposs au risque de change en raison de la grande volatilit de ce march. La rationalit islamique exige que le risque provenant dune fluctuation des cours devises doive tre rduit au minimum. Cest ainsi que les mcanismes islamiques de hedging montaire ont t conus pour couvrir totalement ou partiellement tout risque de perte li aux taux de change. Ils utilisent les mmes principes que les mcanismes conventionnels tout en tant en conformit avec les principes conomiques islamiques. Ceci inclut la ncessit de veiller ce que les contrats soient exempts de Riba, Gharar et Maysir. Toutefois, ces mcanismes restent trs controverss du point de vue la charia du fait quils contredisent les rgles d'change de devises (Bai Sarf). Ces dernires stipulent quil est interdit de conclure des contrats de change terme o la possession simultane des valeurs changer par les deux parties n'a pas lieu. Nanmoins, plusieurs banques islamiques utilisent ces contrats et considrent que les objections des juristes musulmans sur ces contrats peuvent tre discutables. En effet, le hedging concourt l'liminer du Gharar en permettant l'importateur d'acheter les devises ncessaires au taux de change courant. De plus, la spculation habile est autorise dans l'islam, par opposition la spculation professionnelle, o le spculateur n'est pas un investisseur srieux. Parmi les mcanismes de hedging les plus utiliss par les banques
islamiques, nous pouvons citer les forward, les contrats futures, les options sur devises et les contrats swaps.

Pour une tude sur la question, v. A. BELABES, La notion de risque en conomie revisite la lumire de la littrature arabo-musulmane classique, supra. 60 Cit dans Bernstein, 1996, p. 328.

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Un forward de devises est un contrat terme en devises permettant de vendre une monnaie contre un autre, pour un rglement la date de l'expiration du contrat, il limine le risque de fluctuation des taux de change en fixant un taux la date du contrat pour une transaction qui aura lieu l'avenir. Un contrat future sur devise est un accord pour acheter ou vendre une devise pour un lieu et date de livraison dans le futur. En revanche, ce genre de contrat ne conduit que trs rarement la livraison de la devise, du fait que les positions sont fermes avant la date de livraison. Une option de devises est un instrument de couverture, similaire une police d'assurance qui permet une monnaie tre change contre une autre une date donne, un taux de change prtabli, sans aucune obligation de le faire. Les options sur devises permettent dliminer le risque du march au comptant pour des transactions futures. Un contrat de swap de devises est un accord visant changer une devise contre une autre et d'inverser l'change une date ultrieure. Il est bas sur un montant nominal de rfrence, ou un montant quivalent du principal. Les swaps de devises sont gnralement utiliss pour acqurir de la liquidit. Plusieurs organismes de rgulations ont approuv la validit des FX swaps bass sur les concepts du Waad, Murabahah, Musawamah, ou Tawarruq. En revanche, des swaps conventionnels tel que le swap qui a lieu tous les soirs 23H, sont unanimement interdits.

3- Performance des fonds islamiques: Revue de la littrature

Peu de travaux ont t raliss pour valuer les performances des Fonds Actions Islamiques (FAI), un vide que l'on pourrait expliquer par un manque norme d'information et de donnes fiables sur le sujet. Quelques tudes ont nanmoins t menes dont nous nous proposons ici de prsenter un aperu. Une tude empirique fut conduite par Fikriyah et al. (2007) sur les performances des fonds islamiques Malaisiens de 1995 2001. Leurs rsultats montrent que les fonds conventionnels performent mieux que les fonds islamiques pendant les priodes de croissance conomique et vice versa durant les priodes de ralentissement conomique (voire de rcession). De plus, ils ont identifi un manque de diversification des fonds islamiques en raison de l'exclusion de certains secteurs lors du filtrage charia d'un univers d'actions. Elfakhani et Kabir (2005) ralisent une tude sur les performances d'un chantillon de 46 fonds actions islamiques entre 1997 et 2002. Le S&P 500 et le DJIM Technology Index ont t utiliss respectivement comme proxys pour les benchmarks des fonds conventionnels et des fonds d'actions islamiques (FAI) respectivement. Ils n'ont trouv aucune diffrence statistique, en termes de performance, entre les fonds tudis et leurs benchmarks respectifs. Il semblerait par ailleurs que leurs performances s'amliorent avec le temps, mesure que les grants acquirent plus d'exprience et une meilleure apprhension du march. Raphie (2006) tudie les performances d'un chantillon de 59 FAI, dont plus de la moiti sont des fonds Malaisiens, entre Aot 2001 et Aot 2006. Les rsultats montrent que les FAI 55

sous-performent relativement aux indices conventionnel et islamique hauteur de 2,99 % et 2,19 % respectivement. Cette sous performances pourrait tre explique en grande partie par les mauvaises performances des fonds Malaisiens. Aussi, les fonds de la catgorie "global" tendent surperformer les indices considrs sur la priode. Raphie (2006) montre de surcrot que les FAI ont de faibles btas en moyenne par rapport aux indices conventionnel et islamique respectivement. Cette observation confirme le rsultat de l'tude de Fikriyah et al. (2007) selon laquelle les FAI tendent sous-performer en priode de croissance conomique et vice versa. Enfin, une rcente tude mene par Abderrezak (2008) sur la mme base de donnes que celle utilise dans l'tude de Elfakhani et Kabir (2005) vise analyser les performances des fonds actions islamiques. Cette tude se distingue nanmoins par une comparaison avec des fonds et des indices thiques mais galement par une valuation de la prime Sharia. Les rsultats de cette tude montrent que les FAI ont tendance sous-performer relativement aux fonds conventionnels. Cependant, la performance des FAI est comparable celle des fonds thiques. En outre, les FAI souffrent d'un manque de diversification, prsentent globalement des btas assez faibles, proches de 0,5. De plus, la sous-performance des FAI pourrait tre explique par plusieurs lments tels que le poids des cots fixes de gestion rapports aux actifs de ces derniers, le manque d'instruments montaires Sharia Compliant pour la gestion de la trsorerie des fonds ou encore les frais de certification Sharia Boards). Enfin, Abderrezak (2008) montre que le paiement de taxe pour investir dans un fond Sharia Compliant peut aussi justifier cette sous-performance.

4- Construction d'un Hedge funds Sharia Compliant

Certes, la finance islamique a connu une croissance spectaculaire travers ses rsultats raliss mais sa qute continuelle de performance lemmne creuser plus loin dans les outils financiers de pointe, essentiellement les hedge funds.

4-1- Les Hedge funds version islamique et problmes de conformit

Les chercheurs et les banquiers sont diviss quant savoir si les versions islamiques de hedge funds peuvent rpter le succs d'autres produits, tant donn que les principes de lIslam interdisent la spculation (gharar) et les jeux de hasard (maysir). En dpit de leur
importance dans le dveloppement du secteur financier, les produits de couverture sont rares car la finance islamique est rgie par la charia, qui interdit la spculation, mais stipule que le revenu doit tre calcul comme bnfice de risques et non comme intrt ou rendement garanti.

Les hedge funds sont au cur d'un dbat entre les savants savoir si leurs pratiques, en particulier la vente dcouvert, peuvent tre affrontes avec l'interdiction de payer les intrts et les ventes dont les valeurs sont incertaines. Nanmoins, on ne peut nier que la finance islamique a de plus en plus russi concilier ces injonctions l'achat d'obligations structures et des prts hypothcaires de faon viter de payer des intrts. 56

Aujourdhui, les financiers esprent attirer des clients (grandes entreprises, sponsors gouvernementaux, ou encore des institutions financires islamiques) en leur permettant de diversifier leur risque dans des fonds de couverture (do, lexpression en arabe Tahawut) afin de structurer des produits alternatifs sophistiqus et Sharia compliant. Les banques islamiques nourrissent clairement lambition de se dvelopper sur ces produits mais les investisseurs se sont rvls moins enclins y participer, et remettent en question la validit des instruments de couverture en vertu du droit islamique. Les Sharia scholars, (thologiens et financiers), qui composent les Sharia boards (centre nerveux des institutions financires islamiques) expliquent lexistence des hedge funds et des produits drivs dans le march de la finance islamique travers le principe islamique d'admissibilit (ibahah), qui rend toutes les transactions commerciales conformes la charia en l'absence d'une interdiction claire et prcise. Dun autre ct, outre le manque de proprit des actifs au moment de la vente et lexigence de la possession (qabd), il est difficile de discerner les hedge funds de la spculation, alors que de nombreux savants acceptent la ncessit de la gestion du risque et de couverture malgr que les instruments financiers appliqus sont souvent les mmes (taqlid). Do les objections et la censure religieuse. Certains ont mme contourn le problme, en utilisant des contrats salam, Arbun ou Waad. De nombreuses stratgies seraient difficiles atteindre parce qu'elles seraient coteuses raliser d'une manire conforme la charia, ou parce que les montages financiers eux-mmes seraient chariatiquement inappropris tant donn que la vente dcouvert est contraire aux principes de la finance islamique. M. Fars Mourad, chef de la finance islamique la banque priv suisse Sarasin, a dclar quil na pas vu une structure crdible qui rsout ce problme61. Il sera donc difficile d'valuer le respect de la stratgie dans un hedge fund c--d, si linvestissement est ralis dans un but de couverture ou pur spculation. En outre, les promoteurs (majoritairement non musulman) des hedge funds conformes la charia, font face dautres difficults, il sagit de la divergence dinterprtation et labsence de standardisation. En effet, comme Il n'y a pas d'autorit centrale, chaque investisseur institutionnel a son propre Sharia Board et sur des questions de pointe de la thologie financire sont souvent en dsaccord. De plus, ces fonds ne peuvent pas investir dans leur banque mre conventionnelle. Aussi, et bien que le principe de partage des risques entre les contreparties d'une transaction soit admis, le transfert du risque des tiers non avertis pourraient tre trs mal vu. Finalement, llaboration de ces produits peut tre coteuse, en raison de lexistence des frais de Sharia Board, la surveillance supplmentaire du produit et les cots de la structure des fonds de couverture. Dans cet esprit, les hedge funds constituent un phnomne nouveau, les mcanismes de ces fonds n'ont pas encore d'quivalent dans le droit de transaction (Muamalat) et doivent tre donc guid par un ensemble diffrent de rgles admissibles (mubah). En principe, la gestion alternative ou hedge funds peuvent tre compatibles avec la loi islamique sil existe une intention relle de demande de couverture, une interdiction de l'incertitude (gharar) et toute activit illicite (haram) et un systme quitable et juste en considration de l'intrt public (maslaha) est cr. Par ailleurs, il faudrait noter que l'application de nombreux contrats de produits drivs est encore contestable en raison du potentiel de la spculation et / ou le trs faible besoin de couverture. Cependant, l'innovation financire contribuera la poursuite du dveloppement de ce secteur avec des produits conformment la charia.

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Reuters, 16 Avril 2009.

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Les hedge funds conformes la charia sont une grande innovation et offrent un rel avantage selon M. Ahmed Ben Sulayem, prsident excutif du Dubai Multi Commodities Center (DMCC)62. Ces fonds affichent de solides rendements malgr une perspective mondiale difficile dclare M. Ben Sulayem.

4-2 les conditions de faisabilit

La construction d'un hedge funds Sharia Compliant respectant les piliers de la finance islamique, n'est pas une tche facile surtout que certaines mthodes et certains produits utiliss dans l'industrie des hedge funds sont proscrits. Le grant devrait alors faire preuve de beaucoup d'ingniosit pour reproduire de faon synthtique certaines positions interdites. Pour construire un hedge funds Sharia Compliant quivalent celui du SGAM Equisys Euroland , la finance islamique propose des alternatives en contrepartie des prospections qu'elle impose. En effet, concernant la structure juridique du fond, le contrat adopt est de type partenarial. Un contrat de type Mudarabah rgit la relation qui lie le grant aux porteurs de parts raison d'un contrat par client. La socit de gestion, qui apporte comptence et savoir-faire (expertise des marchs, dveloppement des stratgies d'investissement etc.), fait office de Mudarrib ; l'investisseur, qui apporte les capitaux, tant quant lui rabb al-maal. Comme dans tout contrat Mudarabah, le partage des pertes et des profits est bien spcifi lors de la conclusion du contrat. Pour le paiement des commissions, deux alternatives sont envisageables: Si le fonds enregistre une performance positive, alors le grant recevra des commissions de gestion raison de 2 % des AUM (Asset Under Management) par an ; ainsi que des commissions de performance hauteur de 20 % de la performance. Le reste revient l'investisseur ; Si la performance du fonds est ngative, le grant ne percevra que des commissions de gestion hauteur de 2 %. De cette faon, le Rabb Al-Maal perd une partie de son argent (facteur Capital) tandis que le Moudarrib perd son temps (facteur Travail) mais ne gagne rien, les commissions de gestion n'ayant vocation qu' prendre en charge les frais de fonctionnement (immobilier et mobilier, abonnements aux fournisseurs d'information, matriel informatique etc.).

Pour la composante Actions , le portefeuille d'actions constitue la composante principale du fonds et mobilise la majeure partie des AUM. Bien videmment, le gestionnaire est tenu de se conformer dans son univers d'investissement des filtres islamiques afin de n'en retirer que les bonnes valeurs de socits dont les activits et le niveau d'endettement sont conformes la charia. Ensuite, le filtrage doit recevoir la certification d'un Sharia Board. Toutefois, l'utilisation comme univers d'investissement d'un indice charia ayant reu l'aval d'un Sharia Board reconnu permet au grant d'viter ce filtrage. Il faut noter par ailleurs que la Sharia Compliance d'un indice ne garantit pas celle d'un fond benchmark sur cet indice. En effet, d'autres lments doivent tre considrs comme la structure du fonds, les mthodes de gestion, les autres produits utiliss etc.

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Emirates News Agency 23 janvier 2013.

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Dans le cadre islamique, la gestion du Cash sera mise contribution dans le cadre des oprations d'achats-reventes de matires premires. L'opration s'effectue principalement en 4 tapes. Dans un premier temps, la banque conventionnelle (BC) est mandate pour acheter les matires premires auprs d'un broker A qui deviennent automatiquement la proprit du client. Dans un deuxime temps, le client revend la BC les matires premires crdit travers un contrat de Murabaha. Dans un troisime temps, la BC revend au comptant les matires premires un broker B et place le produit de la vente sur le march montaire. Enfin, maturit, la BC est rmunre hauteur du taux LIBOR (Ribh) et paie son client LIBOR diminu des frais. Concernant le short selling, la Sharia Compliant propose la rplication de position en adoptant une position de vendeur terme travers un contrat Salam. En pratique, entrer dans un contrat Salam en tant que vendeur consiste recevoir, au comptant, le cash correspondant au prix spot de l'actif sous-jacent minor d'un spread gnralement calqu sur le LIBOR et rmunrant la mobilisation du cash par l'acheteur et aussi le risque de contrepartie qu'il supporte quasi-entirement63. Cet afflux de liquidit sera gr de la mme faon que la trsorerie du fond (via Murabaha). tant donn que les produits traditionnels de gestion de change tels que les futures, les forwards, les swaps ou encore les options ne sont pas conformes la charia, les professionnels de la finance islamique proposent des solutions innovantes permettant aux investisseurs de se prmunir contre d'ventuels perturbations sur le march des devises tout en respectant le cadre islamique. Par exemple, un asset manager ayant un fonds commercialis en Europe ainsi qu'aux tats-Unis doit grer le risque de change car la devise du fonds est l'Euro. Dans le cas d'une souscription de parts en Dollars, il reoit donc du Dollar US. Or il investit en Euro mais doit galement tre capable de rembourser les investisseurs amricains en Dollar terme. L'objectif sera donc de couvrir un risque d'apprciation du Dollar face l'Euro. Dans ce contexte, un montage financier permettant de couvrir le risque de change est envisag. Dans un premier temps, les Dollars reus sont vendus au comptant contre de l'Euro et les Euros sont investis. Dans un deuxime temps, la couverture est ralise en entrant simultanment dans une Murabaha et dans une Reverse Murabaha de mme chance, mme sous-jacent et mme montant mais dans des devises diffrentes. A travers la Murabaha, il est tenu de payer terme le prix fix contractuellement (Prix spot + Ribh) et livrer au comptant du titre de proprit du sous-jacent (matires premires) qu'il transfre immdiatement la contrepartie de la Reverse Murabaha qui rglera terme. Or, terme, la revente d'une partie des actifs du fond procurera des Euros. Aussi, la Murabaha doit tre stipule en Euros tandis que la Reverse Murabaha doit l'tre en Dollars. Enfin, terme, l'asset manager dispose d'Euros issus de la vente d'actifs du fond avec lesquels il rgle la Murabaha et il est rgl en Dollars via la Reverse Murabaha US. Ainsi, ce montage permet de fixer, aujourd'hui, l'quivalent d'un taux forward auquel nous sommes a priori assurs de pouvoir racheter du Dollar terme.

Un systme de garantie peut tre mis en place afin de couvrir une partie du risque de contrepartie auquel s'expose l'acheteur.

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4-3 Implmentation de la stratgie

La stratgie de gestion qui devrait tre applique dans le cadre islamique consiste tablir un portefeuille dactions en slectionnant partir dun indice de rfrence, les titres ayant le meilleur potentiel de croissance, puis grer dune faon dynamique lexposition au march ( btas ) en vendant lindice. La slection des titres (stock picking) qui composent le portefeuille se fonde sur des indicateurs financiers issus de modles bass sur trois indicateurs financiers : le Price Earning Ratio (PER), le Long Term Growth (LTG) et le Price to Book Ratio (PBR). Pour chacun de ces trois indicateurs, il est important de comparer leurs valeurs respectives celle du secteur. Dans une seconde tape, un classement est tabli permettant de classer les valeurs selon leurs potentiels de croissance valu par chaque indicateur. Ensuite, les trois classements sont runis travers un ranking moyen prenant en compte les trois indicateurs ayant chacun la mme importance. Ainsi, le portefeuille dactions sera enfin constitu sur la base du classement tabli. Notons que la priodicit de rebalancement est mensuelle et qu la fin de chaque mois, un nouveau ranking est tabli. Le market timing est une stratgie qui consiste prendre des dcisions dachat et de vente dactifs financiers en essayant de prvoir les mouvements futurs des cours. Pour cette raison, certains indicateurs devraient tre utiliss qui sont la moyenne mobile (MM), la Relative Strengh Index (RSI) et le Moving Average Convergence Divergence (MACD). La combinaison des informations fournies par ces indicateurs, permet de se prononcer sil est prfrable de diminuer ou daugmenter lexposition au march et donc de connatre sil est ncessaire daccrotre ou de rduire les positions sur les contrats Salam.

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4-4 Mesure de performance

Pour apprcier les performances de hedge fund Sharia Compliant, Nait Daoud (2007) propose de calculer la performance du fond comme suit :
]) EES = ptf [(1 Expo).(DJIM +x.

o : EES : Performance du fonds hedge fund Sharia ; ptf : Performance du portefeuille d'actions ; Expo : Exposition au march d'actions pour le mois en cours ; 0 < Expo < 1 ; DJIM : Performance de l'indice Dow Jones Islamic Market. x : Multiplicateur intgrant le cot d'opportunit pour l'acheteur ou risque de liquidit (devant tre pay par le vendeur (soit 1 * RMurabaha), le risque de contrepartie (soit y * RMurabaha ; 0 < y < 1 ; y tant croissant du niveau de garantie contractuelles), et la rmunration du cash gnr soit (-1 * RMurabaha) ; x = -1 + 1 + y = y ; D'o 0 < x < 1. RMurabaha : Taux Murabaha d'chance 1 mois.

Afin d'valuer la valeur ajoute apporte par le grant, il convient dans un premier temps de comparer les performances du fonds considr son benchmark. L'utilisation de l'indice DJIM Euro comme benchmark pour la comparaison des performances peut tre envisage. Cependant, il convient d'voquer une critique pouvant tre adresse cette mthode de comparaison des performances. En effet, la stratgie mise en place travers le hedge funds Sharia Compliant s'inscrit dans la catgorie des stratgies de gestion alternative. Or, puisque l'objectif de tout hedge fund tant de fournir une performance dcorrle du march, il peut sembler incohrent de comparer les performances d'une telle stratgie un indice de march. En outre, un Benchmark largement utilis en gestion alternative est le taux sans risque (typiquement EONIA ou LIBOR). La comparaison permet ainsi de se prononcer si le risque pris est bien rmunr ou pas assez rmunr, auquel cas il est prfrable d'investir son capital sur le march montaire rmunrant au taux sans risque. Certains soulignent que la Murabaha peut tre considre comme l'quivalent Sharia Compliant du taux sans risque classique. En thorie moderne de portefeuille, plus le ratio de Sharpe est lev, plus la rmunration du risque satisfera une grande partie des investisseurs, et ce quelque soit leur aversion au risque.

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5- Conclusion

Le risque est un dfi pour la finance islamique ainsi que la finance conventionnelle. Malgr toutes les techniques ingnieuses et lexistence dune panoplie dinstruments inventes pour la gestion des risques, les marchs mondiaux sont de plus en plus volatiles, et les crises financires apparaissent plus frquemment et plus svrement. La finance islamique semble apporter une rponse viable l'instabilit et aux drives de l'conomie mondiale lies la spculation et la pratique abusive de l'effet de levier et de l'endettement. Ainsi, la finance islamique apparat comme une finance plus saine, et offrant plus de stabilit conomique et financire. De plus, la large gamme des contrats qu'offre la Charia permet de concocter des montages financiers varis et ainsi d'offrir diverses solutions d'investissement, de couverture et de financement. Dans ce sens, la charia propose un asset manager une panoplie d'instruments pour la couverture du risque de change, la gestion de la liquidit, la rplication de positions short, et mme pour l'application des stratgies de gestion alternative dans le cadre de la charia. Toutefois, les spcialistes s'accordent dire que le risque peut tre gr mais non limin des activits conomiques. Le progrs conomique ne peut pas tre atteint sans assumer le risque. Le dfi est donc d'tre en mesure de distinguer ces deux ples opposs couverture et spculation.

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BIBLIOGRAPHIE
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LES FONDS DINVESTISSEMENT ISLAMIQUES EN DROIT FRANAIS Premire partie : le rgime juridique des fonds dinvestissement islamiques

lisabeth FORGET64

Notion de fonds dinvestissement islamiques. Les fonds dinvestissement islamiques65 peuvent prendre, en droit franais, la forme dorganismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM) ou de fonds dinvestissement alternatifs (FIA)66. Leur principale caractristique rside dans les critres de composition du portefeuille. La slection des titres composant lactif de ces fonds nobit pas uniquement des logiques de rendement et de risques. Elle se fait galement sur le fondement de critres extra-financiers fonds sur des valeurs morales dessence religieuse : seules les socits mettrices charia compatibles (ou shariah compliant ) peuvent entrer dans la composition du portefeuille. Cadre juridique. La gestion collective dun portefeuille shariah compliant ne fait pas lobjet dune rglementation spciale en droit franais. Elle est rgie par les articles L. 214-1 et suivants et R. 214-1 et suivants du Code montaire et financier, et par le livre IV relatif aux produits dpargne collective du rglement gnral de lAMF. Outre ces dispositions gnrales, les fonds dinvestissement islamiques peuvent galement tre soumis une srie de dispositions spcifiques qui relvent de lautorgulation. En
Docteur en Droit, chercheur au DRES, Universit de Strasbourg. Tout commentaire concernant cette tude sera le bienvenu. E-mail : elisabeth.forget@gmail.com 65 Voir notamment : H. MARTIN-SISTERON, OPCVM islamique. Un mode de financement innovant pour les infrastructures ? , Banque 2013, no 758, pp. 69-71 ; I. RIASSETTO, Les fonds islamiques , RDBF 2011, no 2, tude 18, pp. 43-48. Adde : F. NAMMOUR, Organismes de placement collectif : regard sur le modle libanais , RDBF 2006, no 6, tude 23. 66 Le droit franais distinguait jusquen juillet 2013 selon que les OPCVM taient conformes ou non la directive 2009/65/CE (directive 2009/65/CE, prc.), dite directive OPCVM IV . Les uns taient dits coordonns , et les autres taient regroups en une sous-section autres OPCVM du Code montaire et financier les subdivisant en OPCVM destins tout investisseur , OPCVM agrs rservs certains investisseurs , OPCVM dclars rservs certains investisseurs et OPCVM dpargne salariale . La transposition de la directive 2011/61/UE sur les gestionnaires de fonds dinvestissement alternatifs (dite directive AIFM , JOUE no L 174/1, 1er juillet 2011) par lordonnance no 2013-676 du 25 juillet 2013 fut loccasion dune clarification de la terminologie franaise de la gestion collective. Dsormais, coexistent les OPCVM, cest--dire les OPC conformes la directive OPCVM IV, et les autres OPC, conformes la directive AIFM, et dnomms fonds dinvestissement alternatifs , ou FIA. Au sens de la directive AIFM, ces FIA sont des organismes de placement collectif, y compris leurs compartiments dinvestissement, qui : lvent des capitaux auprs dun certain nombre dinvestisseurs en vue de les investir, conformment une politique dinvestissement dfinie, dans lintrt des investisseurs ; et ne sont pas soumis agrment au titre de larticle 5 de la directive 2009/65/CE (article 4, 1, a) de la directive 2011/61/UE, prc.).
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particulier, leur sont applicables deux positions de lAMF publies en 2007 et 2012, et portant respectivement sur les OPCVM se dclarant conformes la loi islamique 67 et sur les OPC de partage68. Le Code de Transparence pour les fonds ISR ouverts au public labor conjointement par lAssociation franaise de gestion financire (AFG), le Forum pour linvestissement responsable (FIR) et le Forum europen de linvestissement responsable (Eurosif)69 pourrait galement avoir vocation sappliquer ds lors que les critres de composition du fonds sont compatibles avec ceux de linvestissement socialement responsable. Positionnement des fonds dinvestissement islamiques dans linvestissement thique. Linvestissement islamique et linvestissement socialement responsable relvent tous deux dune sphre plus large, celle de linvestissement thique. Celui-ci dsigne lacte par lequel un investisseur acquiert et gre des instruments financiers en vue dobtenir un enrichissement du fait de leur dtention et de leur cession. Il se distingue des formes dinvestissement dites conventionnelles par un caractre particulier : linvestisseur cherche un enrichissement tout en poursuivant une fin non matrielle tire du respect de certaines valeurs70. Ces valeurs peuvent tre dessence religieuse tout comme elles peuvent tre sculires, et reposer sur des concepts aussi varis que la responsabilit sociale, le dveloppement durable, la solidarit, ou encore la philanthropie71.

AMF, position 2007-19 du 17 juillet 2007, Critres extra-financiers de slection des actifs et application aux OPCVM se dclarant conformes la loi islamique , document modifi le 9 janvier 2013. Sur ce texte, voir : Th. BONNEAU, Loi Islamique Organisme de placement collectif en valeurs mobilires , RDBF 2007, no 6, comm. 237, p. 65 ; M. STORCK, Conditions dagrment dun OPCVM islamique et conditions dadmission la ngociation des obligations islamiques (sukuk) sur un march rglement franais : lAMF publie deux notes faisant tat de la rglementation applicable en France RTD com. 2008, p. 808. 68 AMF, position 2012-15 du 7 novembre 2012, Critres applicables aux OPC de partage . Sur ce texte, voir : I. RIASSETTO, Les OPC de partage. la croise de la finance et de la philanthropie , Bull. Joly Bourse 2013, 23, pp. 89-96 ; Id., Les OPC de partage , RDBF 2013, no 1, comm. 28, pp. 49-51. 69 AFG et FIR, Code de Transparence pour les fonds ISR ouverts au public , 2013. La dernire mise jour du Code de Transparence, faite en fvrier 2013 http://www.afg.asso.fr/index.php?option=com_content&view=article&id=3465&Itemid=339&lang=fr , consult le 13 septembre 2013). 70 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse, droit priv, Strasbourg, 2013, 29-43. 71 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 59-143. Voir galement : Ch. GOLLIER, Finance durable et investissement responsable , TSE Working Papers no 09-017, Toulouse School of Economics (TSE) ; I. RIASSETTO, Finance alternative : quels fonds dinvestissement pour quelles aspirations ? , RDBF 2013, no 3, dossier 28, pp. 98-108.

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En tant quils reposent sur les valeurs spirituelles de lislam, les fonds dinvestissement islamiques sont des fonds thiques72. Au surplus, ces fonds peuvent concomitamment remplir les critres de linvestissement socialement responsable sils slectionnent les metteurs en fonction de critres lis aux questions environnementales, sociales et de gouvernance (critres ESG ). Un fonds thique peut donc avoir une nature mixte et tre la fois confessionnel et socialement responsable73. Fonds dinvestissement islamique et fonds de partage. La nature hybride du fonds islamique stend au-del de la sphre du seul investissement thique. En effet, le fonds peut galement sengager reverser tout ou partie de ses revenus un ou plusieurs organismes ou associations reconnus dutilit publique, et revtir de ce fait la qualit de fonds de partage74. Les fonds de partage ont dabord t mentionns par la position de lAMF du 17 juillet 2007. Ils ont plus rcemment t consacrs par un arrt du 3 octobre 201175 qui les intgre de manire indirecte larticle 314-80 du rglement gnral de lAMF76. La position 2012-15 de lAMF relative aux critres applicables aux OPC de partage77 prcise la doctrine du rgulateur cet gard et pose des conditions tenant la nature des bnficiaires, aux modalits de versement du don, linformation des porteurs et aux modalits de calcul du don. Incidence de la coloration islamique de linvestissement. Le caractre religieux des fonds dinvestissement islamiques ne saurait tre sans incidence sur le rgime juridique de ces fonds. La libert contractuelle78, qui autorise la contractualisation du fait religieux79, permet la libert de religion de sexprimer en donnant une coloration religieuse des contrats qui, par nature, sont incolores 80. Cette coloration est rellement la caractristique des OPCVM confessionnels et, plus largement, de tous les OPCVM thiques81. Elle fait natre lobligation de veiller la conformit thique de ces fonds82.

Voir notamment : . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse, droit priv, Strasbourg, 2013, 50-58 et 71-77 ; I. RIASSETTO, Finance alternative : quels fonds dinvestissement pour quelles aspirations ? , op. cit. ; Id., Les fonds dinvestissement confessionnels , in Fr. MESSNER, P.-H. PRLOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Droit franais des religions, Paris, Litec, coll. Traits, 2013, pp. 1537-1560. 73 Les OPCVM religieux se distinguent des OPCVM socialement responsables (ou fonds ISR) par les valeurs sous-jacentes qui les animent. En pratique, on constate que ces valeurs dterminent la manire dont sont slectionns les metteurs. Alors que les fonds ISR adoptent le plus souvent une approche inclusive dite best in class selon les critres ESG, les fonds religieux excluent de leur univers dinvestissement les socits mettrices dont lactivit nest pas conforme aux prceptes de la confession qui structure lOPCVM. 74 I. RIASSETTO, OPCVM , Lamy Droit du financement 2013, 1793. Du mme auteur, voir galement : Les fonds dinvestissement confessionnels , in Fr. MESSNER, P.-H. PRLOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Droit franais des religions, op. cit. ; Les OPC de partage. la croise de la finance et de la philanthropie , Bull. Joly Bourse 2013, 23, p. 89-96 ; OPC de partage , RDBF 2013, no 1, comm. 28, pp. 49-50. 75 Arrt du 3 octobre 2011 portant homologation de modifications du rglement gnral de lAutorit des marchs financiers, JORF 20 octobre 2011, p. 17717. 76 Ce texte nonce in fine que [l]e prospectus de lOPCVM peut prvoir quune quote-part des revenus est verse une ou plusieurs associations ou fondations reconnues dutilit publique . 77 AMF, position 2012-15, prc. Sur ce texte, voir : I. RIASSETTO, Les OPC de partage. la croise de la finance et de la philanthropie , op. cit., 23, pp. 89-96 ; Id. OPC de partage , op. cit. 78 Article 1134 du Code civil. 79 Voir notamment : I. RIASSETTO, Religion et contrat , in Fr. MESSNER, P.-H. PRLOT, J.-M. WOEHRLING (dir.), Droit franais des religions, Paris, Litec, coll. Traits, 2013, pp. 1117-1170. 80 I. RIASSETTO, Le faith-based, un concept en droit bancaire et des marchs financiers , in Les concepts mergents en droit des affaires, dir. E. LE DOLLEY, Paris, LGDJ, 2010, pp. 163-181, spc. 28. 81 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 51-143. 82 Sur cette question : . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc. Voir galement le prochain numro de cette revue.

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Application du droit commun. Toutefois, il convient de prciser que lincidence de la coloration confessionnelle des fonds dinvestissement islamiques revt une porte mesure. En effet, leur rgime ne saurait droger aux rgles de droit commun applicables tous les fonds dinvestissement. Cela se vrifie en ce qui concerne aussi bien les rgles organisant la cration de ces fonds (I) et la gestion de leur actif (II) que celles encadrant les relations avec les investisseurs (III).

I.

La cration dun fonds dinvestissement islamique

Agrment du fonds dinvestissement. La commercialisation dun OPCVM ou dun FIA en droit franais est soumise lobtention dun agrment dlivr par lAMF83. La procdure y affrente figure dans le rglement gnral de lAMF. Outre ces rgles de droit commun, la position de lAMF no 2007-19 du 17 juillet 200784 prcise que lagrment peut tre dlivr si lOPCVM utilise des critres autres que financiers pour slectionner des actifs dans lesquels il investit. En pareil cas, prcise la position, lAMF examine les OPCVM soumis son agrment au regard dun certain nombre de conditions quelle a eu loccasion de mettre en uvre, jusqu prsent et de faon classique, pour des OPCVM dont les stratgies dinvestissement intgraient des critres extra-financiers comme linvestissement socialement responsable (ISR) ou le dveloppement durable. Ces mmes lments dapprciation trouvent galement sappliquer pour lagrment dOPCVM se prvalant de la conformit la loi islamique () 85. Conditions de fonds tenant lOPCVM. Ensuite, conformment au droit commun, les OPCVM, le dpositaire et la socit de gestion () doivent prsenter des garanties suffisantes en ce qui concerne leur organisation, leurs moyens techniques et financiers, lhonorabilit et lexprience de leurs dirigeants 86. Quant sa dnomination, lOPCVM doit galement respecter les rgles de droit commun87. cet gard, un auteur relve qu une dnomination comportant un rfrent religieux est parfaitement recevable. Cette rfrence doit cependant tre sincre, loyale et non trompeuse. Aussi, ne remplirait pas cette condition, une rfrence purement fantaisiste. Inversement, sont
En pratique, lAMF vrifie que le prospectus, le rglement ou les statuts de lOPCVM, sa stratgie dinvestissement, sa structure de frais et les catgorie de clients respectent les conditions lgales et rglementaires (I. RIASSETTO, OPCVM , op. cit., 1885). On rappellera galement que la directive 2009/65/CE (prc.) simplifie la procdure dagrment lchelle de lUnion europenne au travers de la procdure dite du passeport produit (Ibid.) : lagrment dlivr par lautorit comptente dun tat membre vaut pour la commercialisation de lOPCVM dans tous les autres tats membres. Lautorit daccueil peut uniquement procder une vrification ex-post des conditions de commercialisation et de publicit sur son territoire (Ibid.). La directive 2011/61/UE (prc.) tend cette procdure aux FIA (articles L. 224-24-1 et L. 22424-2 du Code montaire et financier, transposant la directive en droit franais). 84 AMF, position 2007-19, prc. 85 AMF, position 2007-19, prc., p. 1. 86 Article L. 214-9, alina 1er du Code montaire et financier. Voir galement : article L. 224-24-44, au sujet des FIA vocation gnrale et de leurs socits de gestion. 87 AMF, position-recommandation 2011-05 du 18 fvrier 2011, Guide des documents rglementaires des OPCVM et des OPCI , document modifi le 7 dcembre 2012, pp. 3-4.
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 dconseiller certains habillages marketing ambigus tels la rfrence loriental, voire lthique 88. Conditions de fonds tenant aux investisseurs. Le rglement gnral de lAMF envisage que la souscription dune catgorie de parts ou dactions dun OPCVM soit rserve une catgorie dinvestisseurs dfinie dans le prospectus en fonction de critres objectifs tels quun montant de souscription, une dure minimum de placement ou tout autre engagement du porteur 89. Le mme texte a vocation sappliquer aux FIA vocation gnrale90. Cette disposition ne permet toutefois pas de rserver la souscription de parts ou actions dun fonds dinvestissement islamique aux seuls musulmans, ni dinterdire cette souscription aux non-musulmans91. Lune et lautre hypothse seraient constitutives de cas de discrimination lencontre de personnes physiques raison de leur appartenance ou de leur nonappartenance, vraie ou suppose, () une religion dtermine 92. Consistant refuser la fourniture dun bien ou dun service certaines personnes, linfraction est punie de trois ans demprisonnement et dune amende de 45 000 euros93. Conditions de fonds tenant lobjectif de gestion. Lobjectif de gestion doit permettre au souscripteur didentifier quelles sont les orientations principales et les grandes caractristiques de la gestion mise en uvre par lOPCVM 94. Il doit tre formul de manire prcise et non ambigu, tre cohrent avec la gestion mise en place dans lOPCVM pour latteindre95.

II.

La gestion de lactif du fonds islamique

Respect du droit commun applicable tous les fonds dinvestissement. Les fonds dinvestissement islamiques doivent respecter un certain nombre de conditions relatives la composition de lactif et aux oprations autorises, conditions qui varient selon la nature du fonds, cest--dire selon quil est un OPCVM96 ou un FIA97. Si le fonds dinvestissement islamique est un FCPE, il est galement fait application des dispositions de larticle L. 214-164, V du Code montaire et financier. Le rglement de ce
I. RIASSETTO, Les fonds islamiques , op. cit., 10. Article 411-22 du rglement gnral de lAMF. 90 Article L. 214-24-25 du Code montaire et financier. 91 Voir galement : I. RIASSETTO, Les fonds islamiques , op. cit., 11. 92 Article 225-1 du Code pnal, alina 1er. 93 Article 225-2 du Code pnal. 94 AMF, position-recommandation 2011-05, prc., p. 4. 95 AMF, position-recommandation 2011-05, prc., p. 5. 96 Sagissant des OPCVM, les rgles de composition de lactif figurent larticle L. 214-20 du Code montaire et financier, et sont prcises dans la partie rglementaire du mme Code. 97 Les rgles dfinissant la composition de lactif dun FIA varient selon la nature du fonds : article L. 214-24-55 du Code montaire et financier pour les FIA vocation gnrale ; article L. 214-28 pour les fonds commun de placement risque (FCPR) ; article L. 214-30 pour les fonds communs de placement dans linnovation (FCPI) ; article L. 214-31 pour les fonds dinvestissement de proximit ; article L. 214-37 pour les organismes de placement collectif dans limmobilier (OPCI).
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fonds doit ainsi prciser les considrations sociales, environnementales ou thiques que doit respecter la socit de gestion dans lachat ou la vente des titres ainsi que dans lexercice des droits qui leur sont attachs . Le rapport annuel du fonds doit rendre compte de lapplication de ces considrations98. Incidence de la coloration islamique sur la composition et la gestion du fonds. Outre ces conditions de droit commun, les fonds dinvestissement islamiques se voient appliquer une seconde srie de rgles, spcifiques cette fois. En effet, tous les fonds confessionnels recourent des filtres dits ngatifs pour expurger de leur univers dinvestissement les socits juges immorales. Le portefeuille nest donc compos que de titres moraux ou purs , cest--dire conformes aux prescriptions religieuses99 (A). Cest prcisment ici que va se manifester pleinement la particularit des fonds islamiques. La slection des titres ligibles peut tre effectue par le gestionnaire lui-mme dans le cadre dune gestion active, ou, sil recourt une gestion indicielle, par un organisme ad hoc (B).

A. Le filtrage islamique

Principes exclusifs. Un fonds dinvestissement confessionnel ne peut tre compos que dactifs conformes aux valeurs de la religion qui lui sert de rfrent. Cela signifie que les instruments financiers mis par les socits ligibles sont passs travers un tamis au maillage plus ou moins serr selon le degr de prescriptibilit de la religion100. Plus prcisment, un investissement islamique doit respecter les prescriptions du Coran et de la sunna. Ainsi, le riba (intrt, usure), le gharar (ala) et le maysir (spculation) sont interdits. Obligation est faite dadosser les investissements des sous-jacents tangibles, et de partager les profits et les pertes entre le crancier et le dbiteur (principe dit du PPP ). Un dernier principe est pos, celui de linterdiction du haram (illicite). En dautres termes, linvestissement ne peut porter que sur des actifs halal (licites), cest--dire sur les titres de capital dune socit ayant un objet social halal. Cela exclut notamment les jeux de hasard, les activits en relation avec lalcool, avec llevage porcin, avec larmement, ou encore avec lindustrie cinmatographique suscitant ou suggrant la dbauche ou la dchance de ltre humain. Cela ncessite aussi de crer un filtrage financier, tenant compte de la structure

Une instruction de lAMF prcise le dispositif : AMF, instruction 2011-21 du 21 dcembre 2011, Procdures dagrment, tablissement dun DICI et dun prospectus et information priodique des OPCVM dpargne salariale , document modifi le 26 octobre 2012. 99 Sur ces filtres, voir notamment : J.-L. GUILLOT et P.-Y. BRARD, Les critres extra-financiers de slection des actifs des OPCVM , Revue Banque, 2013, no 759, pp. 85-88 ; I. ZEYYAD CEKICI, Du filtrage islamique , Cahiers de la Finance Islamique, 2009, no 1, pp. 11-17. 100 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 160.

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capitalistique des socits mettrices101. Ces principes sont en vrit moins immuables quil ny parat, et connaissent des variantes en fonction des diffrentes coles de pense islamique102. Enfin, il est loisible au gestionnaire de combiner cette premire approche exclusive une slection ESG , qui consiste choisir les metteurs ayant les meilleures pratiques environnementales et/ou sociales et/ou de gouvernance103. Limites de la mthode dexclusion. Mais jusquo appliquer le filtre ? Par exemple, faut-il exclure une chane htelire au motif que de lalcool est disponible dans le minibar de chaque chambre ? Faut-il exclure dinvestir dans les titres dun fabricant de colles et solvants sil est la filiale dun distributeur dalcool ? Autrement dit, les activits accessoires doivent-elles peser dans le choix dexclure ces socits ? Et si oui, dans quelle mesure ? En outre, alors que les groupes de socits grossissent et sopacifient, il devient de plus en plus dlicat pour linvestisseur de faire le tri. Les gestionnaires ne sont pas unanimes sur ces questions104 qui posent en substrat celle des limites de la mthode de lexclusion et celle, plus large, des limites de lthique. Permanence des critres et consquences sur la dtention des instruments slectionns. Le haut degr de prescriptibilit de la religion musulmane induit que la slection des titres se fasse sur la base de critres exclusifs. La gestion dun fonds islamique obit galement cette logique. La socit de gestion doit donc veiller ce que les activits exerces par les socits dont les titres sont grs demeurent en tout temps conformes la politique dinvestissement. Si une socit tait amene exercer une activit prohibe par la charia, la socit de gestion

Il faut respecter un ratio dendettement et un ratio de liquidit. Sagissant du premier ratio, le montant total de la dette de lentreprise doit tre infrieur 33 % (le doute subsiste quant aux fondements prcis de cette rgle ; de plus, selon les interprtations, le ratio est parfois de 30 %) de la valeur de lactif total ou de la valeur moyenne de la capitalisation boursire dune anne. Sagissant du second ratio, il sagit soit du rapport entre le montant de la trsorerie disponible et la valeur moyenne de la capitalisation boursire, soit du rapport entre le montant de la trsorerie et des actifs gnrant des intrts et la capitalisation boursire, soit, enfin, du rapport entre les crances clients et lactif total ; dans les deux premires variantes, le ratio est de 33 %, et il est de 50 % dans la troisime (I. ZEYYAD CEKICI, Du filtrage islamique , op. cit., p. 12-13). 102 Des experts de la finance islamique ont donc labor quelques guides de standardisation et dharmonisation des outils de cette finance (voir notamment les standards publis par lAAOIFI (Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions) base Manama (Bahren) et lIFSB (Islamic Financial Services Board) bas Kuala Lumpur (Malaisie)). On aurait pu croire que le systme de valeurs islamique serait suffisamment unifi pour permettre cette dmarche. Pourtant, il nexiste pas de consensus suffisant entre les diffrentes coles islamiques, et entre les diffrentes zones gographiques musulmanes. Aussi certains spcialistes de la finance islamique sont-ils convaincus que la standardisation mettrait un terme la pluralit dopinions, et oprerait une trop grande slection des valeurs (R. ALI, M. KAMAL, Ph. BOYS, et M. EL IDRISSI, Le dbat sur la standardisation thique, principes et standards dans la finance islamique , Journal des socits 2010, no 77, pp. 34-38, spc. p. 38). La plus grande prudence est donc de mise : luniformisation pourrait engendrer un appauvrissement des valeurs, et de loffre (voir galement : J.-M. MOULIN, La finance islamique : nouveau paradigme de la finance franaise ? , in P. LE CANNU et C. MALECKI (dir.), Les dfis actuels du droit financier, Paris, Joly, coll. Pratique des affaires, 2010, pp. 487-510, spc. pp. 506-509). 103 La slection ESG englobe diverses approches de filtrage positif : lapproche Best-in-Class , lapproche Best-in-Universe , lapproche Best-Effort , lapproche Pondration (voir notamment : Eurosif, tude sur le march europen de lISR en 2012 (extraits) , p. 7). Les critres ESG ne sont que la traduction des principes de la responsabilit sociale des entreprises (RSE), laquelle a pour objet la prise en compte des enjeux du dveloppement durable par les entreprises. Sur les liens entre dveloppement durable et finance islamique, voir notamment : . FORGET, Le dveloppement durable dans la finance thique et la finance islamique , Cahiers de la Finance Islamique, 2009, no 1, pp. 1-4. 104 Sur la rponse apporte cette question en matire de finance islamique, voir notamment : I. ZEYYAD CEKICI, Du filtrage islamique , op. cit.

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serait dans lobligation de dsinvestir immdiatement. Autrement dit, toute dviance de la part de lmetteur doit entraner sa mise lcart par le gestionnaire105. Plutt que de procder eux-mmes au filtrage, certains prestataires de services dinvestissement choisissent de recourir aux services dorganismes dont lactivit est principalement ddie au traitement des donnes publies par les metteurs.

B. Les indices islamiques

Intrt de recourir des fournisseurs dindices islamiques. Auscultant les metteurs travers le prisme des exigences thiques des investisseurs, les fournisseurs dindices participent indirectement llaboration de la politique dinvestissement thique. Ils facilitent la composition des portefeuilles en suggrant des modles suivre. March des indices islamiques. Le premier indice islamique fut le DMI 150 (Dar al Mal alIslami), lanc conjointement par la banque Faisal Finance et la Bank Vontabel en avril 1998 pour suivre les volutions des cours de 150 socits juges conformes aux principes de la charia106. Ont ensuite t successivement lancs dautres indices boursiers islamiques cots sur les places financires asiatiques107, europennes108 et amricaines109 et dont la couverture gographique est internationale. Plusieurs places boursires rgionales se sont de plus dotes dindices orients vers les investisseurs locaux110. Tous les indices boursiers islamiques sont construits partir dun indice de rfrence benchmark auquel sont appliqus des critres de filtrage. Les tches de contrle et de filtrage sont accomplies par un comit charia indpendant qui exprime ses opinions vis--vis de ces socits111 112. Mthodologie retenue. Ces indices adoptent les critres dexclusion spcifiques la finance islamique. Afin de pouvoir dterminer le secteur dactivit principal dune socit et par consquent sa conformit ou non aux principes de la finance islamique, les comits charia se basent sur la nomenclature sectorielle ICB (The Industry Classification Benchmark) ou bien sur la classification GICS (Global Industry Classification Standard). La classification de lICB suit une hirarchie dcompose en 10 industries, 18 super-secteurs, 39 secteurs et 104 sous-secteurs113 114. Cette nomenclature permet ainsi au comit charia de Dow Jones didentifier les valeurs susceptibles de faire partie de lindice DJIMI.
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. FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 309-311. A. EL KHAMLICHI, Les indices boursiers en finance islamique , in A. COURET (dir.), Droit du financement, Paris, Lamy, 2013, 5540 ; J. PEILLEX et L. URECHE-RANGAU, Cration dun indice islamique sur la place de Paris : mthodologie et performance , REF 2012, no 107, p. 289-313. 107 Le Kuala Lumpur Shariah Index a t lanc en 1999, puis remplac en novembre 2007 par FTSE Bursa Malaysia. 108 Les Global Islamic Index Series (GIIS) ont t lancs en octobre 1999 par le FTSE Group Londres. 109 La famille dindices Dow Jones Islamic Indexes a t lanc sur le NYSE en 1999. 110 A. EL KHAMLICHI, Les indices boursiers en finance islamique , op. cit., 5543. 111 Sur le contrle exerc par ces comits, voir la seconde partie de cette tude, dans le prochain numro de cette revue. 112 Ibid. 113 Cette nomenclature a t dveloppe en 2005 par Dow Jones Indexes et FTSE Group, puis adopte par Euronext un an plus tard.

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III.

Les rgles encadrant les relations avec les investisseurs

Application des rgles de droit commun. Tous les prestataires de services dinvestissement sont tenus de plusieurs obligations dordre public. Le caractre confessionnel du fonds dinvestissement islamique ne saurait donc les exempter de leur respect. Parmi ces obligations figurent celle de procder un test dadquation en vue de fournir un service conforme aux besoins de linvestisseur115 ; cet gard, les objectifs de gestion de linvestisseur qui souhaite dtenir des instruments financiers compatibles avec sa foi devront tre clairement prciss, afin de guider le prestataire dans ses recherches. Les socits de gestion doivent en particulier agir de faon indpendante et dans le seul intrt des porteurs de parts et actionnaires 116. En dautres termes, tous les actes accomplis par la socit de gestion ne peuvent tre motivs que par lintrt des porteurs de parts117 ; il sagit l dune obligation de moyens. Cette rgle trouve sappliquer quelle que soit la nature de lOPC, cest--dire quil soit un OPCVM ou un FIA. Laction de la socit de gestion dans le seul intrt des porteurs de parts et actionnaires thiques implique le respect de la politique dinvestissement affiche lors de la souscription. Les investisseurs ont en effet conclu le contrat en contemplation de valeurs prcises. La socit de gestion doit sy conformer en toute hypothse. Lobligation de respecter lintrt exclusif des porteurs de parts commande ainsi de procder au dsinvestissement ds lors que la socit de gestion constate que lmetteur sest cart des principes qui avaient prvalu sa slection initiale118. Incidence du caractre confessionnel du fonds sur linformation des investisseurs. La coloration spcifique des fonds dinvestissement thiques requiert de la part de leurs commercialisateurs et gestionnaires quils informent au mieux les souscripteurs sur cette dimension spcifique. Pour bien comprendre cela, un rapprochement peut tre effectu avec certains produits de consommation courante tels que les produits mnagers dits cologiques119. Le consommateur est prt payer plus cher car il pense que du fait de ses qualits la lessive achete nuira moins lenvironnement. Or, en labsence dinformation supplmentaire, la consommation de ce bien ne permet pas de rvler si la varit de lessive
A. EL KHAMLICHI, Les indices boursiers en finance islamique , op. cit., 5544. Article L. 533-13 du Code montaire et financier. 116 Article L. 214-9, alina 1er du Code montaire et financier. Sur la notion dintrt des porteurs de parts : F. BUSSIRE, De lintrt des porteurs dans la gestion collective pour le compte de tiers , in Liber Amicorum. Mlanges en lhonneur de Dominique SCHMIDT, Paris, Joly, 2005, pp. 109-130. 117 dfaut de prvision spcifique dans les directives OPCVM IV et AIFM et dans le droit national des OPC, il convient de se rfrer au droit commun de la responsabilit civile (I. RIASSETTO, Lordonnance no 2011-915 du 1er aot 2011 et les socits de gestion de portefeuille , RDBF 2011, no 5, Comm. 177, pp. 47-49, spc. p. 49). La responsabilit de la socit de gestion sera engage si, classiquement, la triple preuve dune faute par exemple, le non respect de lobligation , dun dommage et dun lien de causalit est rapporte (voir notamment : F. BUSSIRE, Droit de la responsabilit civile et gestion collective , Bull. Joly Bourse 2007, 64, pp. 298-305). 118 Cf. supra, 15. 119 Sur ce rapprochement, voir notamment : S. HOBEIKA, J.-P. PONSSARD et S. PORET, Le rle stratgique dun label dans la formation dun march. Le cas de lISR en France , cole polytechnique et CNRS, Cahier de recherche no 2013-02 du dpartement dconomie, http://hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/77/13/04/PDF/20132.pdf , consult le 13 septembre 2013
115 114

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slectionne est cologique ou non. De la mme manire, les parts de fonds dinvestissement islamique sont des biens de confiance 120 : les pratiques de gestion sont non seulement diverses et complexes, mais aussi invrifiables pour linvestisseur moyen . cet gard nouveau, le droit commun doit servir de socle, quil sagisse de linformation lgale et rglementaire due aux souscripteurs (A), ou de linformation publicitaire des investisseurs potentiels (B)121.

A. Linformation lgale et rglementaire

Obligations dorigine europenne. La directive 85/611/CEE dite directive OPCVM 122 a rendu obligatoire ltablissement dun prospectus. Lessentiel des informations disponibles pour linvestisseur figurent dans ce prospectus complet qulabore la socit de gestion, et qui conditionne lagrment du fonds par lAMF123. La directive OPCVM IV impose de surcrot que soient transmis au client le rapport annuel, le prospectus et le document dinformation cl pour linvestisseur (DICI)124. Inclusion des critres extra-financiers dans le DICI. Trop souvent, les DICI ne comportent pas de mentions relatives la prise en compte par la socit de gestion de critres dinvestissement extra-financiers. Pour mettre un terme ces pratiques et rendre loffre dOPCVM socialement responsables plus transparente, la European Fund and Asset Management Association (EFAMA) suggre dintroduire une formule type dans les DICI dOPCVM ISR. Les fonds dinvestissement islamiques, et plus largement tous les fonds thiques confessionnels pourraient utilement sinspirer de cette proposition. Spcificit franaise. En droit franais, ces dispositions doivent tre combines avec celles de la loi no 2010-788 du 12 juillet 2010 Grenelle II qui oblige les socits de gestion informer leurs souscripteurs sur leur prise en compte de critres extra-financiers dans leur politique dinvestissement. Larticle L. 533-22-1 du Code montaire et financier prvoit en effet que [l]es socits de gestion mettent la disposition des souscripteurs de chacun des

Sur les biens de confiance en gnral, voir les travaux fondateurs de : Ph. NELSON, Information and Consumer Behavior , Journal of Political Economy 1970, Vol. 78, No. 2, pp. 311-329 ; M. R. DARBY et E. KARNI, Free Competition and the Optimal Amount of Fraud , Journal of Law and Economics 1973, Vol. 16, no. 1, pp. 67-88. 121 Doivent galement tre cits comme outil dinformation des investisseurs thiques le Code de Transparence pour les fonds ISR ouverts au public de lAFG et du FIR (cf. supra, 2 ; pour plus de dtails sur ce dispositif, voir : . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 354-366) et les labels, tels celui dlivr par Novethic (pour plus de dtails sur ce dispositif, voir : . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 369-376). 122 Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 dcembre 1985 portant coordination des dispositions lgislatives, rglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM), JOCE L 375 du 31 dcembre 1985. 123 Articles 411-3 et suivants du rglement gnral de lAMF. 124 Dj applicable aux OPCVM non coordonns sous lempire du droit antrieur, le dispositif est applicable aux FIA (article L. 214-24-19 du Code montaire et financier).

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[OPCVM ou des FIA ()125] quelles grent une information sur les modalits de prise en compte dans leur politique dinvestissement des critres relatifs au respect dobjectifs sociaux, environnementaux et de qualit de gouvernance. Elles prcisent la nature de ces critres et la faon dont elles les appliquent selon une prsentation type fixe par dcret. Elles indiquent comment elles exercent les droits de vote attachs aux instruments financiers rsultant de ces choix. Le dcret () prcise en outre les supports sur lesquels cette information doit figurer et qui sont mentionns dans le prospectus de lorganisme de placement collectif en valeurs mobilires . Les critres cits pas le lgislateur (objectifs sociaux et environnementaux, et qualit de gouvernance) reposent sur des valeurs sculires. Le dispositif carte donc a priori de son champ dapplication linvestissement thique confessionnel126. Cela dit, et ainsi que cela a t rappel127, un fonds islamique peut faire application des critres ESG et, le cas chant, tre assujetti lobligation dinformation nonce128.

B. Linformation publicitaire

Cadre lgal et rglementaire. En application de larticle L. 533-12, I du Code montaire et financier, les informations caractre promotionnel adresses par un prestataire de services dinvestissement un investisseur, notamment un investisseur potentiel, doivent prsenter un contenu exact, clair et non trompeur ; leur caractre promotionnel doit en outre tre clairement identifiable129. En matire de distribution dOPC, le respect de ces conditions incombe tant la socit de gestion quau distributeur. Le rglement gnral de lAMF prcise le contenu de ces informations130. Par ailleurs, lAMF a prcis sa doctrine en la matire dans un Guide pour la rdaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC 131. Information non trompeuse. Parmi les pratiques stigmatises par lAMF figure linformation trompeuse. Celle-ci prsuppose une volont dinduire en erreur linvestisseur par une prsentation dforme ou incomplte du produit financier dans lobjectif de favoriser la vente de celui-ci. Les pratiques visant prsenter le produit financier principalement sous
Seuls sont concerns les FIA relevant des paragraphes 1, 2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du Code montaire et financier. Plus clairement, il sagit des fonds dinvestissement vocation gnrale, des fonds de capital investissement, des fonds de fonds alternatifs, des fonds agrs professionnels vocation gnrale, des fonds dclars ouverts des professionnels et des fonds dpargne salariale. 126 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 321. 127 Cf. supra, 3. 128 Larticle D. 533-16-1 du Code montaire et financier prcise non seulement le contenu, mais aussi le support daccueil des informations caractres extra-financiers requises. 129 On ajoutera que si elle est suffisamment prcise et dtaille et quelle exerce une influence sur le consentement de linvestisseur, linformation publicitaire aura valeur contractuelle (Cass. civ. 1e, 6 mai 2010, pourvoi no 08-14.461, arrt indit). Cette solution a pour consquence quen cas de contradiction entre le message publicitaire et le contenu vritable de la prestation du dbiteur, le crancier pourrait obliger le dbiteur respecter contractuellement ce quil a, non pas promis, mais laiss entendre quil promettait (D. MAZEAUD, obs. Cass. civ. 1e, 6 mai 2010, pourvoi no 08-14.461, RDC 2010.1197). 130 Article 314-10 314-31 du rglement gnral de lAMF. 131 AMF, position-recommandation no 2011-24, Guide pour la rdaction des documents commerciaux et la commercialisation des OPC , 23 dcembre 2011, mise jour le 7 dcembre 2012.
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ses caractristiques les plus favorables pourront galement tre qualifies de trompeuses 132. Ainsi, un document commercial ne saurait prsenter un OPCVM islamique comme tant performant du seul fait de son caractre thique, ou omettre de mentionner les risques inhrents ce type dinvestissement au seul motif quil serait vertueux133. Cette pratique dloyale serait constitutive dune infraction rprime au titre de larticle L. 120-1 du Code de la consommation. Contrevenant en outre aux rgles de bonne conduite prvues par le rglement gnral de lAMF, lauteur de cette pratique serait passible de sanctions disciplinaires134. Lapprciation du caractre trompeur ou non dune information relative au caractre thique dun OPC pourra savrer dlicate, en particulier quand il sagira de vrifier la conformit religieuse dudit OPC. cet gard, il convient de recommander que soit ordonne une expertise, conformment au droit commun135. Principe de cohrence des documents publicitaires. Au surplus, larticle 314-29 du rglement gnral de lAMF dispose que [l]es informations contenues dans une communication caractre promotionnel sont compatibles avec toutes les informations que le prestataire de services dinvestissement fournit ses clients dans le cadre de son activit de prestation de services dinvestissement et de services connexes . Les prestataires doivent ainsi veiller respecter un principe de cohrence : le contenu de chaque document commercial remis un souscripteur doit tre cohrent non seulement avec le DICI mais aussi linvestissement propos. Explicitant lobligation prvue par larticle L. 533-12, I du Code montaire et financier, le dispositif rglementaire a vocation sappliquer aussi bien aux OPCVM quaux FIA. Pouvoir de contrle de lAMF. Le contrle de la conformit de linformation publicitaire avec les prescriptions lgales et rglementaires ressort des missions de lAMF136. Il nappartient toutefois pas lAMF de vrifier la conformit religieuse des informations communiques aux investisseurs par la socit de gestion et/ou le distributeur. LAMF peut donc contrler que la brochure commerciale dun OPC islamique libell conforme la doctrine malkite prsente des informations cohrentes avec la politique dinvestissement nonce dans le prospectus et le DICI. Elle veille ainsi ce que les informations communiques ne soient pas trompeuses. Si la socit de gestion opte pour une gestion indicielle, par exemple en reproduisant un indice islamique137, le document promotionnel devra afficher son cart de suivi ex-post, ou son objectif dcart de suivi si le fonds est nouvellement cr et na pas encore une dure de vie suffisante pour lafficher138. LAMF ne peut en revanche en aucun cas examiner si la politique dinvestissement de lOPC telle quelle y est dcrite est ou non conforme la charia139.

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AMF, position-recommandation no 2011-24 prc., 3.1.3, p. 6. Au surplus, si le recours limage ou limaginaire religieux pour assurer la promotion dOPCVM confessionnels nest pas carter, les valeurs essentielles de la foi ne doivent pas tre galvaudes . J. COUARD, Lentreprise congrganiste en droit des affaires, thse, droit priv, Aix-Marseille III, Paris, Defrnois, coll. Doctorat & Notariat, t. 41, prf. Ph. LE TOURNEAU, 561, p. 376. 134 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 339. 135 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 339. Voir galement en ce sens : I. RIASSETTO, Les fonds islamiques , op. cit., 26, p. 48. 136 Article 324-30 du rglement gnral de lAMF. 137 Cf. supra, 16-18. 138 AMF, position-recommandation 2011-24 prc., 6, p. 11. 139 . FORGET, Linvestissement thique. Analyse juridique, thse prc., 347.

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Conclusion.
linstar de tous les fonds thiques, les fonds dinvestissement islamiques sont soumis au rgime de linvestissement conventionnel, ce qui facilite leur cration et leur commercialisation sur le territoire franais. Leur coloration requiert cependant une information particulire destination des investisseurs ; elle contraint surtout les gestionnaires veiller la conformit islamique du fonds jusqu sa liquidation. ( suivre)

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POUR UNE FINANCE ISLAMIQUE ET SOLIDAIRE

Malik NEKAA140
Introduction
Chaque anne le journal La Croix publie un dossier spcial sur la Finance Alternative et Solidaire en France. On y dcouvre que lpargne solidaire a t multiplie par douze en une dcennie, que les encours ne cessent daugmenter et quaucune crise ne semble laffecter. A linstar de la Finance Islamique, la finance solidaire reposait, notamment, sur des fondements religieux comme la charit chrtienne et linterdit de lusure, mme si, progressivement, elle a pu sen dtacher au profit de notions plus cumniques comme lthique ou la solidarit. La Finance Islamique, quant elle, nest pas en mesure de prsenter, en France, un tel bilan. Il parait ds lors intressant de sinterroger voire de comparer la Finance Islamique la finance solidaire. Sur le plan politique, les discours, en 2008-2009, de lex Ministre des Finances et actuelle Directrice du FMI, semblaient avoir ouvert la voie un dveloppement fulgurant de la Finance Islamique en France. Sur le plan technique, lingnierie financire islamique a produit et valid beaucoup dinstruments de placement similaire, ou presque, ceux de la finance conventionnelle. Pourtant, un constat simpose : on ne recense aujourdhui en France que quelques Sharia Board141 ou consultants en Finance Islamique, trois diplmes universitaires, un guichet islamique la Banque CHAABI proposant ce jour une offre rduite, des instructions fiscales limites et quelques produits dassurance-vie ou sukuk142. Eu gard un march potentiel de 5 millions de musulmans en France, on ne peut que sinterroger sur cette volution limite. Alors mme que la Finance Islamique vhicule des valeurs thiques, sociales ou solidaires comparables la Finance Solidaire ou lISR143, elle demeure au stade des promesses en termes de ralisation. Certains pensent que ladjectif islamique gnre des incomprhensions et serait la cause de tous les maux.
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Avocat la Cour, diplm 2012 en Finance islamique, Universit de Strasbourg.

Le Sharia Board ou Charia Board est une entit indpendante compose de juristes spcialiss dans la jurisprudence commerciale islamique qui est charge de passer en revue et de superviser les activits de la banque pour assurer leur conformit avec les principes de la sharia. 142 Un Sak (au pluriel Sukuk) est un type de certificat ou titre reprsentant une quote-part proportionnelle dans des actifs tangibles ou des revenus sous-jacents. 143 Investissement socialement responsable, forme de placement qui, en plus des critres financiers, prend systmatiquement en compte des critres environnementaux, sociaux et de gouvernance extra-financiers.

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La Finance Islamique possderait ainsi une identit thique mais serait un boulet communicationnel .144Au-del dun dbat qui se voudrait lexical et mme si on ne peut nier que le packaging de la Finance Islamique doit voluer, on peut sans doute penser que cest le sens, soit les valeurs sociales inhrentes la Finance Islamique qui ne sont pas privilgies. La Finance Islamique a semble-t-il t hypnotise par la finance conventionnelle, au lieu de sinspirer des finances alternatives dont elle partage pourtant bon nombre de valeurs. Il peut tre souhaitable aujourdhui que la Finance Islamique redcouvre ses valeurs fondamentales afin dimaginer une Finance Islamique solidaire dans un contexte qui lui serait favorable.

I-

Finance Solidaire et Finance Islamique : notions et convergences A : La Finance Solidaire ou thique

1) Essai de dfinition

Il existe de nombreuses dfinitions de la finance solidaire ou thique. Celle de la Fdration europenne de finances et banques thiques et alternatives est intressante. La FEBEA a t cre en 1981 et compte 25 membres issus de 11 pays de l'Union Europenne et 2 pays de la zone de libre-change europen. Ces 11 banques, 6 banques coopratives et coopratives d'pargne et de crdit, 5 socits d'investissement et 3 fondations totalisent ensemble 21 milliards d'euros de total de bilan et environ 528 000 clients et socitaires145. La FEBEA donne une dfinition longue et originale de la banque thique en prcisant :
La tentative ambitieuse du document est celle de donner une dfinition de "Banque thique" qui ne suive pas des critres seulement minimalistes, ou ngatifs (c'est--dire la seule dfinition des activits quune banque thique ne soutient pas, ou des caractristiques quelle ne peut pas avoir). Au contraire nous proposons des critres concrets et positifs, qui puissent dcrire des spcificits et dfinir les valeurs fondamentales d'un institut bancaire qui veuille se dfinir "thique." () Le rle d'une banque thique est d'uvrer pour le bien commun et dassurer le droit au crdit travers une activit bancaire consistant rcolter des fonds et les raffecter, sous forme de crdits, des projets culturels, sociaux et environnementaux. Par leur activit les banques thiques favorisent linclusion sociale, le dveloppement durable, le dveloppement de lconomie sociale et solidaire et de lentrepreneuriat social. Les banques thiques ont aussi un rle de sensibilisation du public sur le rle de l'argent et sur le dysfonctionnement de l'conomie base sur le court terme et sur le profit comme seul objectif. 146

Monsieur Djibril Safi SECK Chercheur en Sciences Sociales Spcialiste de l'articulation de la finance islamique et des sciences sociales Directeur du GREFIA (Groupe de Recherche sur la Finance Islamique en Afrique) http://www.ethicalbankingeurope.com/fr/febea/legal/febea

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146

http://www.ethicalbankingeurope.com/fr

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Lassociation FINANSOL147 qui labellise les produits dpargne solidaire met quant elle en avant le caractre alternatif de la finance solidaire qui sadresse aux exclus du systme bancaire.
Secteur financier qui permet de mettre en relation des pargnants souhaitant investir dans des activits forte utilit sociale et des porteurs de projets n'ayant pas suffisamment accs aux financements classiques .

Enfin, pour lassociation FINANCITES, cest en opposition la finance classique que la finance solidaire se dfinit mais aussi par la finalit de son action :
A la diffrence de la finance oriente vers la recherche exclusive du profit, la finance solidaire participe une conomie relle centre sur la personne humaine au profit dune meilleure cohsion sociale. Elle met davantage laccent sur la rduction des ingalits sociales148 .

Par ailleurs, la prise en compte de considrations thiques et sociales, au-del des objectifs financiers traditionnels, dans les dcisions dinvestissement ou de placement permet de placer son pargne dans des entreprises sur la base de critres dexclusion ou de critres positifs. Il existe pour cela des produits financiers offerts par les banques classiques sous la dnomination dinvestissement socialement responsable (ISR). ). Le packaging utilise les expressions dinvestissements thiques, durables et socialement responsables ; labelliss par des organismes indpendants149. A titre dexemple, le Label ISR Novethic150, cr en 2009, a pour objectif d'encourager plus de transparence et d'information sur les fonds ISR. On retiendra les notions dutilit sociale, de lutte contre lexclusion, de lien avec lconomie relle et dalternative au systme bancaire conventionnelle comme dfinissant la finance solidaire151. On peut dire que la particularit de la finance alternative ou solidaire est qu'elle reste soumise la rglementation financire classique tout en y ajoutant une dimension supplmentaire reposant sur des critres extra-financiers constituant autant de filtres ngatifs ou positifs dans la slection des titres, socialement responsables, religieux, thiques ou solidaires152. On retrouve cette singularit dans la classification des organismes de placement collectif en valeurs mobilires (OPCVM), le droit franais comportant dj plusieurs dispositions lgales et rglementaires relatives aux OPCVM ISR, aux fonds solidaires et aux OPC de partage (articles L. 214-2 et suivants du Code montaire et financier)153.

147 148 149 150

http://finansol.org/UPLOAD/article/pages/42_article.php?PHPSESSID=412be533f27fd735f1f4aec24ae64148 http://financites.fr/la-finance-solidaire/

LISR, Vers une nouvelle thique, Michel Bernard ROYER 2009 ditions A.FRANEL http://www.novethic.fr/novethic/investissement-socialement-responsable/responsabilite-sociale-entreprise.jsp 151 Revue de Droit bancaire et financier n 3, Mai 2013La finance durable, article 29,tude par C. MALECKI. V. par ex. E. FORGET, Les fonds dinvestissement islamiques en droit franais (Premire partie : le rgime juridique des fonds dinvestissement islamiques), supra. 153 Revue de Droit bancaire et financier n 3, Mai 2013 Finance alternative : quels fonds d'investissement pour quelles aspirations ? par I. RIASSETTO.
152

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2) Bref historique de la finance solidaire Lapparition de banques vocation solidaire sest illustre travers certaines actions ou institutions dinspiration chrtienne comme le Mont de Pit au Moyen Age.154. LAssociation pour le Pain, modle chrtien-social allemand lre industrielle, a t cre par Raiffeisen et fut la base du crdit mutuel en constituant une banque permettant la classe paysanne dchapper aux taux usuraires.155 Dans ces modles alternatifs dinspiration religieuse, la question de la rmunration des prts ou de son caractre libral a fait lobjet de nombreuses discussions. Les premires expriences solidaires reposaient sur la lutte contre lusure considre comme le fondement dune injustice sociale et de lexploitation de la misre156.La finance solidaire et chrtienne saccommoda alors dintrts rduits voire inexistants, le crancier restant comprhensif et fraternel : cest la difficult et la dtresse de lemprunteur qui justifie un prt qui a alors une vocation sociale et caritative157. A la fin du XXe sicle, la finance solidaire renat. La premire banque thique et alternative apparat en Allemagne au milieu des annes 1970 (la GLS Bank) avec comme devise le sens plus que le gain , finanant des projets cologiques ou sociaux158. En France, cette exprience inspirera la Nouvelle conomie Fraternelle, la NEF, cre en 1978. Au Pays Bas, la Fondation TRIODOS a t cre en 1971 dans le but de collecter des dons pour financer des projets innovants et durables. Son nom, Triodos, vient du Grec signifiant trois chemins . Il incarne la rencontre du social, de lthique et de la finance.159 On recense actuellement une trentaine dinstitutions de ce type en Europe, mme si toutes nont pas le statut bancaire. 3) Caractristiques principales des banques solidaires et similitudes avec la Finance Islamique Les prvisions de croissance, en Europe, de ce secteur dactivit sont estimes 12-15 % par an, avec un potentiel denviron un milliard de clients d'ici 2020, soient bien suprieures celles des banques traditionnelles160.

Source lectronique http://www.credit-municipal-toulouse.fr/standard.php?page=101315 In luvre cooprative de friedrich wilhelm raiffeisen et ses racines chrtiennes Dr. Dr. Michael Klein Pasteur de la paroisse protestante de Hamm/Sieg Matre de confrences lUniversit de Heidelberg Rpublique Fdrale dAllemagne http://www.deutsches-raiffeisenmuseum.de/IRU0109_fr.pdf 156 Extrait du Dictionnaire universel et complet des conciles (deux tomes) du chanoine Adolphe-Charles Peltier, publi dans l'Encyclopdie thologique de l'abb Jacques-Paul Migne (1847), dont il constitue les tomes 13 et 1 157 http://catho.org/9.php?d=bq5#bz extrait de M Audin, Hisoire de Lon X. 158 http://www.european-microfinance.org/membres.php?piId=9396 159 http://appli6.hec.fr/amo/Articles/Fiche/Item/triodos___la_banque_durable_-__par_olivier_marquet-189.sls 160 http://www.revue-banque.fr/banque-detail-assurance/article/banques-ethiques-intermediation-bancaire-auservice Strong, Straightforward and Sustainable Banking Financial Capital and Impact Metrics of Values Based Banking , Global Alliance for Banking on Values (GABV), mars 2012
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Sur le plan quantitatif, la finance islamique reprsentait 1 000 milliards de dollars en 2008-2009 et reprsentera plus de 3 000 milliards de dollars en 2015 soit un triplement en seulement 5 6 ans alors mme que nous sommes en pleine rcession mondiale161. Une analyse rcente162 a compar les indicateurs financiers des banques thiques ceux d'autres institutions financires. Cette tude163 dmontre que, ces 10 dernires annes, les banques thiques se sont caractrises par :

un engagement plus important dans l'conomie relle ; la solidit et la qualit de leurs fonds propres ; une volatilit moindre face la crise ; des niveaux de croissance notablement suprieurs.

Concernant les fonds bancaires, deux caractristiques doivent tre soulignes :

l'emploi de l'intgralit des fonds selon des critres thiques soit ngatifs (exclusion de certaines entreprises ou de certains secteurs), soit positifs (financement de certaines initiatives) la transparence sur l'utilisation de leurs actifs, voire la publication annuelle de la liste et des montants des projets financs.

La finance islamique prsente de nombreuses similitudes avec les banques alternatives quant aux critres ci-dessus rappels et notamment une rsilience particulire face la crise, un lien permanent avec lconomie relle ainsi que lapplication de critres inclusifs ou exclusifs.164 La labellisation est aussi un lment important de la finance solidaire. Pour exemple, lassociation franaise FINANSOL a cr un label reposant sur des critres de solidarit et de transparence. Il garantit le financement d'activits forte utilit sociale et environnementale et atteste de l'engagement de l'intermdiaire financier donner une information fiable sur le placement lablis et les activits finances165. Force est de constater que la labellisation de la finance solidaire ressemble normment au contrle de conformit charia effectu par les sharias board au sein des banques islamiques et qui certifie la licit religieuse de lopration financire.
161

O. Rochdahou, la rception de la finance islamique en France http://www.revue-banque.fr/banque-detailassurance/article/reception-finance-islamique-en-france

162

http://www.revue-banque.fr/banque-detail-assurance/article/banques-ethiques-intermediation-bancaire-auservice Strong, Straightforward and Sustainable Banking Financial Capital and Impact Metrics of Values Based Banking , Global Alliance for Banking on Values (GABV), mars 2012 163 Banques thiques : lintermdiation bancaire au service de lconomie sociale Banque & Stratgie n312
164

Adel Harzi, Les banques islamiques plus rsilientes que les banques conventionnelles, http://www.revuebanque.fr/risques-reglementations/article/les-banques-islamiques-plus-resilientes-que-les-ba
165

Revue de Droit bancaire et financier n 3, Mai 2013, Banque alternative, finance solidaire, conomie sociale et solidaire par J.-M. MOULIN, article 30.

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B- : La Finance Islamique

Thoriquement, la banque islamique a vocation tre une banque responsable socialement, filtrant ses investissements conformment aux principes thiques et islamiques, en utilisant elle aussi des critres dexclusion ou des critres positifs dans le cadre de son activit. On peut rappeler, trs succinctement, les cinq principes essentiels, qui pourraient tre compltement assimilables des critres de finance solidaire. 1) Les grands principes solidaires de la finance islamique a) La prohibition de lintrt, le riba Il parait utile de rappeler la principale rgle coranique qui nonce que Dieu a rendu licite lachat et la vente, le commerce, et illicite lintrt ou usure , ou riba (du verbe arabe rab : accrotre et augmenter)166. Nous avons vu que la lutte contre lusure a t lorigine de la cration de la banque solidaire au nom de linjustice sociale et de lexploitation de la misre167168. Le fondement de linterdiction du riba repose aussi sur lide que lintrt ne rsulte d'aucun effort, constitue un gain non fond, et une exploitation des difficults d'autrui. La justice sociale, le partage et lquit dans les changes sont donc des valeurs que la finance islamique et la finance solidaire ont en commun. b) Linterdiction du gharar, du maysir, Cela signifie lincertitude sur lobjet, le prix de la vente et le hasard, qui donnent lieu la spculation. Le risque calcul dun investissement est autoris, mais pas la spculation. Sur ce point, la finance islamique et la finance solidaire se rejoignent en refusant une finance qui serait spculative. c) Linterdiction du financement dactivits considres comme illicites (haram) et contraire la charia, comme les jeux de hasard (casinos), la prostitution, la production darmes ou dalcool, lindustrie porcine Lapplication de critre dexclusion nest pas propre la finance islamique. La finance solidaire filtre, elle aussi, son activit depuis longtemps. Ainsi, dans les annes 1920 aux tats-Unis, linitiative de congrgations religieuses qui refusaient dinvestir dans des valeurs du pch (alcool, pornographie, jeux de hasard, tabac) a t cr le fonds dinvestissement Pioneer Fund, incluant des critres ISR.

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Verset 275 de la deuxime sourate du Coran Extrait du Dictionnaire universel et complet des conciles (deux tomes) du chanoine Adolphe-Charles Peltier, publi dans l'Encyclopdie thologique de l'abb Jacques-Paul Migne (1847), tomes 13 et 14. 168 http://catho.org/9.php?d=bq5#bz extrait de M. Audin, Hisoire de Lon X.

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d) La notion de partage des profits et des pertes (PPP) ; Deux instruments bass sur ce principe ont t conus et sont utiliss par les banques islamiques ; la Moudharaba et la Moucharaka : lassociation du travail et du capital ou le financement participatif. Moudharaba :

Il sagit dune technique de financement participatif que l'on pourrait rsumer comme une association du capital et du travail en vue de partager les bnfices raliss. Concrtement, il s'agit du contrat en vertu duquel une partie, l'investisseur ou rab el mal, remet un capital un autre protagoniste, le gestionnaire ou le moudhareb, charge pour lui de le grer moyennant une rmunration dtermine. Les bnfices engrangs sont partags entre les deux parties prenantes, selon une rpartition convenue l'avance, aprs que l'investisseur ait recouvr son capital et que les frais de gestion de l'entrepreneur aient t acquitts. En cas de perte, l'investisseur en assumera l'intgralit. L'entrepreneur, quant lui, perdra sa rmunration. Ainsi, les deux parties partagent les risques de l'affaire en ce sens que tant les profits de l'investisseur que la rmunration du moudhareb dpendent du rsultat de la gestion du capital. Moucharaka (financement participatif) :

Cest un contrat par lequel deux ou plusieurs parties participent dans le capital dune entreprise ou dans le financement dun projet ou d'une opration en apportant chacune sa quotepart. Il existe deux modles de moucharaka, le premier, dnomm moucharaka tabita (fixe), oblige la banque et son client rester partenaires dans la socit, jusqu' l'expiration du contrat. Le second, dit moucharaka moutanakissa (dgressive), permettra l'tablissement de crdit de se dsengager de cette socit au fur et mesure de son dveloppement. Dans les faits, un client qui souhaite financer un projet spcifique obtient d'une banque des fonds cette fin. La banque agit ainsi comme investisseur passif, car l'affaire est gre par le client seul. La relation qui se cre de la sorte entre la banque et le client n'est donc pas fonde sur un rapport de crancier dbiteur, mais sur un rapport de partenariat. La moucharaka pourrait faire penser la moudaraba. Elle se distingue nanmoins de cette dernire en ce que les deux parties participent au financement de l'opration. Nanmoins, il n'est pas exig que l'apport du client soit gal celui de la banque. Si le projet se solde par des pertes, celles-ci seront rparties au prorata des apports respectifs. Ce principe est mettre en relation avec la notion de capital risque, inhrente la finance participative mais aussi dthique conomique. Sur ce fondement, le banquier solidaire ne peut pas se contenter de financer une activit en esprant un profit et en excluant tous les risques.

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e) Adosser tout financement un actif tangible (principe de lasset-backing), Loutil de financement le plus utilis est le sak. Un Sakh (au pluriel Sukuk) est un type de certificat ou titre reprsentant une quote-part proportionnelle dans des actifs tangibles ou des revenus sous-jacents. Les sukuk sont un moyen de financement, mais surtout un moyen de mobilisation de lpargne. Pour les investisseurs, disposant de ressources placer, ils permettent dobtenir une rmunration en harmonie avec les principes de la charia. La rmunration des placements des agents conomiques disposant de fonds disponibles ne peut se faire sur la base classique dintrts verss par les banques ou les entreprises. Le systme des sukuk est une rponse cette contrainte. Le rendement servi par l'metteur de sukuk aux porteurs de ces titres est li la performance (et au risque) de l'actif sous-jacent. Les Sukuk sont proches de la catgorie des obligations dites asset backed securities qui ont donc un sous-jacent sous forme dactifs, crances ou biens et valeurs en proprit. La diffrence, et elle est de taille, est que les Sukuk ne versent pas dintrts mais des revenus corrls aux actifs qui les causent. Lorigine de cette rpartition de revenu tient au fait que les Sukuk donnent un droit direct de proprits sur les actifs mentionns prcdemment. Les Sukuk sont des produits financiers trs adapts notamment au financement de limmobilier. Comme la finance solidaire, cest ici la notion de transaction financire relle non dconnecte de lactivit conomique et base sur une ralit conomique qui permet dviter la cration dune bulle financire ou de la simple spculation. 2) Quelle dfinition de la banque islamique : de lexprience de la MIT GHAMR la normalisation de la BID ? Au-del de ces principes thoriques, la finalit premire de la banque islamique nest pas vritablement conceptualise. Nanmoins, la premire exprience bancaire islamique, ne en 1963 en gypte, Mit Ghamr, dans le delta du Nil, avait une finalit sociale importante. Une caisse dpargne rurale a t fonde sur le principe de la mutualisation des ressources et a ainsi permis une clientle pauvre et religieuse, se mfiant des banques conventionnelles, de bnficier dune caisse scurisant leurs capitaux, leur avanant des fonds et apportant une assistance sociale. Lexprience de Mit Ghamr a pris fin en 1967 mais a impuls une dynamique, et, dans la continuit de cette initiative, la Nasser Social Bank a offert, partir de 1971, des prts sans intrts aux populations gyptiennes dfavorises. Finance par la perception dune taxe de 2% des bnfices nets des entreprises publiques, cette banque a galement mis leur disposition un fonds dassurance sociale et a financ des plerinages.

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La solidarit et la finalit de la premire banque islamique ressemblent la premire Banque Raiffeisen du XIXe et son Association pour le Pain qui sappuyait sur les valeurs lies la charit chrtienne et sur la ncessaire solidarit des nantis envers les plus dfavoriss.169 Il est intressant de noter que lors du congrs international des banques islamiques organises par lAIBI (Association Internationale des Banques Islamiques), en 1979, la Banque Islamique a t ainsi dfinie :
La banque islamique est une institution bancaire qui collecte des fonds et les utilise sur la base de la charia islamique, dans le but de fonder une socit solidaire et de raliser une certaine justice dans la rpartition des richesses 170.

Cette dfinition est plus sduisante que celle donne ultrieurement par la Banque Islamique de Dveloppement (BID), mais surtout plus proche de lessence mme de la finance islamique. La notion de banque islamique exporte par la BID privilgiait lingnierie islamique au dtriment du fond. En effet, la dfinition de la Banque Islamique donne par la BID en 2001 tait la suivante 171: Une banque islamique est une institution qui reoit des dpts et mne toutes les activits bancaires lexception de lopration de prt et demprunt intrt. Le passif est constitu par lensemble des fonds mobiliss selon la formule de la mudaraba ou de wakala. Elle accepte aussi des dpts vue qui sont considrs comme des prts sans intrts des clients envers la banque, et de ce fait, ils sont garantis. Lactif se constitue par les fonds avancs sur la base de partage des profits et des pertes ou bien sur la base dun endettement conforme aux principes de la Shariah. Elle joue le rle dun manager dinvestissement vis--vis des dposants dont les fonds appartiennent la catgorie des dpts dinvestissement. En sus de cela, la participation au capital ainsi que le financement de lactif circulant (stock de marchandises) et de lactif fixe constitue une partie intgrale des oprations de banque islamique. La banque islamique partage ses gains nets avec ses dposants au prorata de la date et du montant de chaque dpt. Les dposants doivent tre informs en amont de la formule de partage des profits avec la banque. Cette vision trs technique de la banque islamique omet lessentiel, savoir la finalit de laction, du financement ou de la redistribution des fonds. Il faut nanmoins souligner que, ces dernires annes, les tudes et travaux de recherches de lInstitut I.R.T.I.F, ont remis la dimension sociale des banques islamiques au centre des proccupations de la B.I.D172.

In luvre cooprative de Friedrich Wilhelm Raiffeisen et ses racines chrtiennes Dr. Michael Klein Pasteur de la paroisse protestante de Hamm/Sieg Matre de confrences lUniversit de Heidelberg Rpublique Fdrale dAllemagne http://www.deutsches-raiffeisenmuseum.de/IRU0109_fr.pdf 170 Genevive Causse Le sort des banques islamiques : de la difficult de satisfaire des objectifs multiples ; La Revue des Sciences de Gestion 2012/3 - n 255-256 171 www.irtipms.org/OpenSave.asp?pub=131.pdf

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Ce type dorganisation, dans lequel la finalit conomique saccompagne dune exigence sociale, o le profit nest pas rig en vertu cardinale, doit continuer inspirer le modle de banque islamique. Au-del dun modle, la question de la finalit socitale de la banque islamique est primordiale. 3) Quel modle de banque islamique ? Certains conomistes estiment que lconomie islamique et la finance islamique, loin de sriger en troisime voie, ont t profondment tributaires des recompositions de la scne idologique mondiale : oscillant pendant deux dcennies entre des versions librales et socialisantes, pour prendre un virage droite au cours des annes 1970, dcennie consacrant la victoire des conomies islamique tendance librale et capitaliste sur les versions plus socialisantes .173 Le mme auteur prcise que la Finance Islamique a incontestablement perdu son versant gauche , les notions de justice sociale et dgalit, trs populaires dans les annes cinquante et soixante, ayant cd la place une recherche intense dinclusion et de tout au march. () . Le philosophe musulman Tariq Ramadan indiquait quant lui: Ainsi, la finance islamique a russi, au gr dune savante ingnierie financire, trouver des substituts conformes lislam tous les instruments de placement, des plus srs aux plus spculatifs : on trouve des obligations islamiques (sukuk) qui contournent lintrt, prohib en islam, grce la technique de ijara . Et si lislam interdit la spculation, des quivalents licites aux options et produits drivs ont t chafauds ( arbun ), permettant lessor des produits structurs islamiques. Mme la vente dcouvert, pratique par les hedge funds, devient islamiquement correcte avec lusage dun contrat terme qui vite lendettement. Lapproche, dit Tariq Ramadan, est trop utilitariste, et sa dimension thique reste marginale. En soi, juge Tariq Ramadan, lappellation finance islamique est problmatique. Il convient plutt de parler dthique islamique en conomie. Car, pour lui, cest dabord dthique quil sagit. Et lapproche thique de linvestissement, qui fait dfaut lheure actuelle, nest pas lapanage dune religion. Le sens de lquit, la redistribution des richesses (principe de la zakat en islam) et lenrichissement par le seul capital productif tir du commerce lgitime sont des principes thiques avant dtre islamiques. Ces valeurs

Mohammed Saleh Ayyash, Nature et importance de la responsabilit sociale des banques islamiques (en arabe), Abdulazeem ABOZAID Modes de financement islamiques contemporains : entre les spcificits techniques des contrats et les objectifs de la charia, Sami AL-SUWAILEM Principes du systme conomique islamique http://www.irti.org/irj/servlet/prt/portal/prtroot/pcd!3aportal_content!2firti.en.IRTIEnglish!2fIRTI_Internet!2fRo les!2fIRTIEnglishInternetUsers!2fcom.irti.english.Publications!2fIRTI_Journal!2fcom.irti.english.French_Journ al!2fcom.irti.english.French_Journal
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Khaled SOR conomiste (Universit de Mons) et anthropologue (Universit Catholique de Louvain) De lconomie la finance islamique : itinraire de lajustement dun produit identitaire la globalisation librale in http://religion.info/pdf/2012_04_Sor.pdf

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leves existent dans toutes les traditions religieuses et humanistes, et devraient insuffler une pense renouvele dans notre pratique de la finance , conclut le philosophe.174 Au-del dune Finance Islamique socialisante ou dune thique islamique en conomie, les acteurs de la Finance Islamique nont probablement pas suffisamment mis en exergue certaines valeurs essentielles de cette finance, notamment sa dominante sociale au dtriment de son assimilation au capitalisme. La notion de la conformit la charia ne doit pas se limiter au seul respect de la lgalit des formes contractuelles et techniques. Cette logique peut conduire ne voir dans les banques islamiques quun simple exercice technique; leurs fonctions et leurs oprations ntant pas diffrentes des banques classiques, sauf dans lutilisation dune ingnierie financire destine dissimuler l'intrt et contourner les interdictions de la charia 175.

II- La Finance solidaire la franaise: tat des lieux et perspective de finance islamique solidaire
Outre les fonds ISR, la Finance solidaire se traduit concrtement en France soit par de la micro-finance soit par une activit bancaire limite un seul tablissement.

A : La Micro-Finance en France
1) Un rgime drogatoire au monopole bancaire La micro finance est une alternative au systme bancaire classique, permettant un dveloppement la fois conomique et social. Elle se dfinit donc comme loctroi de services financiers, gnralement du crdit et/ou de lpargne, des personnes qui nont pas accs aux institutions financires conventionnelles. Il faut souligner la particularit franaise qui ne permet dexercer lactivit de prteur, y compris dans le cadre de micro-crdits, que dans un cadre trs restrictif. En ltat du droit, cette possibilit repose sur une drogation lgislative. En effet, larticle L511-65 du code montaire et financier nonce une drogation l'interdiction relative aux oprations de crdit pour : Les associations sans but lucratif et aux fondations reconnues d'utilit publique accordant sur ressources propres et sur ressources empruntes des prts pour la cration, le dveloppement et la reprise d'entreprises dont l'effectif salari ne dpasse pas un seuil fix par dcret ou pour la ralisation de projets d'insertion par des personnes physiques. Ces associations et fondations sont habilites dans des conditions dfinies par dcret en Conseil d'tat.

Le Temps (Suisse), le 22 mai 2006 V. sur la question, Les Cahiers de la Finance Islamique n4-2013 La Finance Islamique entre la lettre et lesprit par N. HIDEUR
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En France, seules deux associations bnficient de cette drogation. La loi les autorise donc dispenser du crdit sans avoir la qualit de banque176. Tout nouvel acteur devra ds lors obtenir une drogation supplmentaire ou envisager une collaboration particulire avec les structures existantes. 2) Des acteurs en nombre limit : Le territoire dintervention de la micro-finance est souvent urbain, avec les quartiers dits sensibles, ou rural avec les projets de revitalisation. En France, il existe lAssociation pour le droit linitiative conomique (ADIE) fonde en dcembre 1988 par Maria Nowak sur le modle de la Grameen Bank et lInstitut de Micro-Finance, IMF Cra-Sol, (contraction de Crdit, Accompagnement, Solidarit) cre en 2005 par la Caisse dpargne Provence Alpes Corse. La mission de lADIE est dune part, de financer les micro-entrepreneurs nayant pas accs au crdit bancaire, et plus particulirement les chmeurs et les allocataires des minima sociaux, travers le microcrdit et dautre part, daccompagner les micro-entrepreneurs avant, pendant et aprs la cration de leur entreprise pour assurer la prennit de leur activit. Les taux pratiqus par lADIE sont relativement levs de 6 8 % pour 500 10000 emprunts soient titre professionnel soient personnel. Ce taux dintrt permet lADIE de financer les emprunts que lassociation a elle-mme souscrit, afin de pouvoir prter son tour aux crateurs dentreprises exclus du systme bancaire177. Quant Cra-Sol, elle fonctionne comme une micro-banque ayant une spcificit sociale, son objectif est de lutter contre lexclusion bancaire et de contribuer au dveloppement conomique de son territoire en rpondant aux besoins de personnes ne trouvant pas ou plus de rponses dans le circuit bancaire classique. Pour le reste, sa mission est quasi identique lassociation ADIE. L'IMF Cra-Sol propose aux crateurs dentreprises un microcrdit professionnel dun montant maximum de 10 000 au taux fixe de 5% pour une dure de 60 mois. Depuis fvrier 2012, l'IMF Cra-Sol bnficie de l'instrument europen de micro-financement178 Progress. Les garanties du microcrdit mises au titre de Progress Micro finance sont finances par le Fonds Europen dInvestissement. La commission europenne a publi le 11.4.2011, le Rapport de la Commission au Parlement Europen, au Conseil, au Comit conomique et Social Europen et au Comit Des Rgions sur la mise en uvre de linstrument europen de micro-financement Progress179. Ledit rapport indique que les micros-entreprises, entreprises occupant moins de dix personnes et dont le chiffre daffaires annuel nexcde pas 2 millions deuros, forment le pilier de lconomie de lUnion europenne et reprsentent plus de 95 % des deux millions
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Banque de France | Rapport annuel de lObservatoire de la micro-finance | Exercice 2011 et Avis et rapports du conseil conomique, social et environnemental le microcrdit : une opportunit conomique et sociale 2010

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http://www.adieconnect.fr/financements/financements-mode-d-emploi#t23n108 http://ec.europa.eu/contracts_grants/microfinance_en.htm 179 http://ec.europa.eu/social/main.jsp?langId=fr&catId=836

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dentreprises cres chaque anne. Par ailleurs, un tiers des micros-entreprises et des petites entreprises sont cres par des chmeurs. Les fonds du budget de lUnion, allous au financement de linstrument pour la priode allant du 1er janvier 2010 au 31 dcembre 2013 slvent 100 millions deuros, dont 60 millions proviennent du programme Progress et 40 millions des marges budgtaires. lheure actuelle, seule lassociation CREASOL, dj voque, a bnfici de ces fonds hauteur de 1 millions deuros. Il ressort de ces deux exemples que lADIE et lIMF empruntent elles-mmes avant de prter et que leur rle est essentiellement doffrir des prts une population noffrant pas les garanties ncessaires dans le cadre bancaire classique. 3) Le dbut du crowfunding en France, lexemple de Babyloan et des micro-crdits solidaires : une nouvelle opportunit pour la micro-finance 180? La micro-finance serait ne de lexprience de la Grameen Bank, en 1976, dans un village du Bangladesh. Avant de se transformer en banque, la micro-finance est avant tout une finance participative, des gens aiss aidant financirement des personnes dans le besoin. Plus de trente ans aprs, lapparition du crowdfunding, ou financement participatif, souvent par lintermdiaire dune plateforme internet, renoue avec ce besoin de lien direct entre linvestisseur et le dbiteur. Babyloan propose, en partenariat avec lADIE, aux internautes, dsirant donner du sens leur pargne, de soutenir par le prt des micro-entrepreneurs en recherche de financement. Cette nouvelle forme de solidarit par le crowdfunding permet ces micro-entrepreneurs de sortir de la prcarit. Il concerne surtout les entreprises en phase de cration, exclues du crdit bancaire classique cherchant auprs des pargnants des investisseurs. Cette nouvelle forme de financement d'entreprises par voie de sollicitation est encore limite par un contexte rglementaire rigide li des exigences de scurit et de protection des investisseurs. Ainsi, cette nouvelle forme de financement qui enfreint le monopole bancaire en recourant au prt (code montaire et financier, art. L. 313-1), et la rglementation relative au conseil en investissement en rceptionnant et en transmettant des ordres pour compte de tiers (art. D. 321-1, 1), outre la notion d'offre au public de titres financiers avec l'obligation d'laborer un prospectus offre de souscription de titres de capital auprs d'investisseurs. lheure actuelle, les premiers acteurs de ce nouveau secteur d'activit financire sont contraints de se livrer des contorsions juridiques voire l'obtention d'un statut drogatoire pour dvelopper leur activit181. Un guide du financement participatif a t labor par l'autorit des marchs financiers (AMF), se limitant un rappel du cadre lgal, en termes de fonds propres et d'agrment auprs de l'ACP182. Aujourdhui, seule une modification rglementaire permettrait un rel dveloppement et une scurisation de cette technique de financement qui serait utile la finance solidaire et islamique.
http://www.babyloan.org/fr J.-P. Brun, Crowdfunding : placement priv ou offre de titres au public. Un exemple topique d'une rglementation qui bride le dveloppement de l'innovation : RTD Fin. 2013, n 1, p. 64. 182 http://www.amf-france.org/Publications/Guides/Professionnels.html
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Il nen demeure pas moins que le partenariat pass entre lADIE et BABYLOAN pourrait inspirer des acteurs de la finance islamique et solidaire.

B : La NEF, la banque solidaire la franaise

1) Un tablissement atypique La Nef est un tablissement atypique dans le paysage bancaire franais. Il sagit dune cooprative de finances solidaires qui se distingue dune banque classique par la finalit sociale, culturelle et cologique de son projet. En 1978, un groupe dune quinzaine de personnes reprsentantes dorganismes divers constatait quil tait trs difficile de financer certaines actions malgr la plus-value sociale quelles prsentaient. En sinspirant des banques thiques existant dj en Allemagne ce groupe a fond lAssociation La NEF (lAssociation pour la Nouvelle conomie Fraternelle) afin dexprimenter, dans un cadre associatifs, des relations dentraide par largent (gestion des excdents de trsorerie, cercles de cautions et communauts de donateurs-emprunteurs)183. En 1984, la nouvelle loi bancaire oblige lassociation changer de statut. Le 5 janvier 1988, la Commission des oprations de bourse dlivre un visa qui autorise la socit financire lancer un appel public lpargne afin de constituer son capital. Le 15 dcembre 1988, le Comit des tablissements de crdit et des entreprises dinvestissement, qui dpend de la Banque de France, accorde son agrment. La Caisse centrale de crdit coopratif devient, par dlgation de la Commission bancaire, le contrleur de la Nef. Le Crdit Coopratif exerce depuis sa mission en tant li juridiquement au Crdit Coopratif par une convention dassociation. Cette convention stipule que le Crdit Coopratif est garant de la liquidit et de la solvabilit de ltablissement et lassiste sur le plan administratif et technique, notamment pour lui permettre de remplir leurs obligations rglementaires et prudentielles. Le Crdit Coopratif est prsent au capital de la NEF, ses comptes consolids intgre les rsultats de la NEF ce qui dmontre une solidarit au plan de la solvabilit et la liquidit. Aujourdhui, la NEF est agre par la Banque de France. Elle exerce une double activit de collecte dpargne et doctroi de crdit exclusivement sur des projets sociaux, culturels ou environnementaux. Elle publie chaque anne la liste des projets financs.184.

N. CALME conomie fraternelle et finance thique : Lexprience de la Nef Ed. LE SOUFFLE D'OR ET YVES MICHEL 184 Batrice Chauvin, Ariel Mendez et Nadine Richez-Battesti De la Nef la BEE, esquisse et enjeux dune trajectoire recma n 318 revue internationale de lconomie sociale 2009

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2) Une activit encore trop limite rglementairement La NEF est ltroit dans son statut dtablissement financier. Le chiffre daffaires 2012 est seulement de lordre de 12 millions deuros avec nanmoins des ratios de solvabilit et de liquidit, respectivement de 18,97 % et 449 % qui classent la NEF parmi les tablissements franais les mieux capitaliss185. la diffrence dune banque de plein exercice, ltablissement financier ne peut collecter de lpargne et accorder des financements qu plus de deux ans. Pour les prestations court terme (compte chque et livret), la Nef et le Crdit coopratif ont pass un accord de partenariat. Sur ces derniers, la Nef possde un droit de tirage, cest--dire la possibilit dutiliser une partie des fonds collects en son nom, mais contre rmunration. Contrairement aux autres banques et organisations financires, les fonds ncessaires au montage des projets quelle agre sont issus uniquement de ces deux types de collecte. Lorganisation ne se refinance pas sur les marchs. : Cest un modle dintermdiation simple. La NEF a tent, en vain, dobtenir un agrment bancaire de plein exercice afin de se dvelopper. Au-del des rgles relatives au capital minimum, ce qui semble heurter les autorits prudentielles, cest le modle de banque solidaire, finanant des projets que les banques conventionnelles ont tendance refuser. La NEF est souvent la banque de la dernire chance pour les porteurs de projets, avec comme corollaire, une notion de risque importante sur les prts crations dentreprises, voire les crdits dinvestissements. Lactivit du banquier solidaire est plus risque que celle du banquier conventionnelle. Les contraintes prudentielles stant accrue, lautorit de rgulation est certainement dune grande prudence lgard de ce banquier singulier dans le paysage habituel. La fragilit du modle conomique de la NEF est sans doute lorigine des prcdents refus dagrment. A ce jour le projet conomique de banque solidaire ne semble pas convaincre les autorits de rgulation. La situation du modle de banque solidaire est finalement trs proche de la question de lagrment dune banque islamique en France. Dans cette perspective, lautorit de rgulation sest dj exprime sur la spcificit de lagrment dune banque islamique186en ces termes :
Nous tudions galement le plan daffaires qui doit montrer que lactivit prvue rpond un besoin des clients et doit donc pouvoir donner lieu une exploitation rentable. () Face un produit que nous ne connaissons pas, nous ne sommes pas contre linnovation, mais nous demanderons des explications supplmentaires. Si le plan nous parat irraliste, nous le disons. Nous pouvons avoir des discussions assez fortes sur ces sujets!() Au regard de la lgislation franaise, les banques islamiques sont des banques comme les autres, mme si leurs activits prsentent certaines caractristiques. Il ny a pas dexigence particulire partir du moment o toutes les conditions de lagrment classiques voques ci-dessus sont bien runies. Aprs, cest la qualit des dossiers qui joue. Nous navons pas eu jusqu prsent de dossiers suffisamment aboutis pour faire lobjet dune prsentation au collge du CECEI ou de lACP:
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http://www.lanef.com/lanefenaction/documents/NEF_rapport2012technique_page.pdf Interview de M. Olivier Jaudoin , Adjoint au directeur, Direction des agrments, des autorisations et de la rglementation ACP, Revue Banque 16 mai 2011, n737bis, http://www.revue-banque.fr/risquesreglementations/article/en-tant-autorite-agrement-controle-nous-privilegio

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problmes de plan daffaires, de business model, dactionnaires, toutes les conditions ntaient pas respectes dans les projets qui ont t ports notre connaissance. .

Au-del des critres purement rglementaires, lexemple de la banque solidaire rvle que le dfi est de russir convaincre les autorits prudentielles de la faisabilit dun modle conomique quelles ne connaissent pas ou qui nexiste pas. Toutefois, la rglementation bancaire europenne (CRD IV) et notamment les directives Ble III entraneront une rvision de la classification des tablissements financiers franais afin de lharmoniser aux standards europens. Cette volution pourrait permettre la NEF davoir lavenir la capacit de proposer ses socitaires louverture de livrets et de comptes

C- La finance islamique et solidaire en France : aperu des pistes envisageables

1) Le besoin de micro-finance islamique ce jour, aucune institution ne propose une offre compatible avec la finance islamique et pouvant satisfaire lhomo economicus islamicus. Un jeune chef dentreprise, de confession musulmane et souhaitant respecter les prceptes de la finance islamique sinterdira des investissements ncessitant davoir recours au prt intrts, se privant ainsi dun dveloppement plus important de son activit. Dans le cas dun jeune musulman diplm, sans emploi, et vivant en France dans un quartier sensible, confront au chmage mais souhaitant entreprendre, labsence de financement islamique peut gnrer limpossibilit de faire voluer son statut social et de crer son emploi. Il parait utile de rappeler que la plupart des tudes ou rapport constatent dimportantes ingalits dans les quartiers dfavoriss o de nombreux musulmans vivent. Un rapport187 dinformation du comit dvaluation et de contrle des politiques publiques sur lvaluation des aides aux quartiers dfavoriss du 21 octobre 2010 rvlait dj que le taux de pauvret relatif dans les ZUS (Zone Urbaine Sensible) augmentait et le taux de chmage en ZUS est un peu plus de deux fois plus lev quailleurs. Il parait vident quun financement charia compatible en faveur des jeunes entrepreneurs musulmans des quartiers dfavoriss serait intressant. Paralllement, la naissance et le dveloppement en France de ce que certains dnomment la beurgeoisie 188 permet denvisager des solutions de financement provenant de musulmans disposant de possibilits dinvestissement et dpargne. La rencontre des besoins et des ressources pourrait avoir lieu travers la mise en place dun micro-financement islamique sur le modle des deux institutions existantes. La cration dune association qui proposerait de faire de la micro-finance islamique pourrait se faire sous les rserves rglementaires suivantes.

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http://www.assemblee-nationale.fr/13/rap-info/i2853-ti.asp#P3524_646544 La Beurgeoisie de Catherine Wihtol de Wenden Edition CNRS 2007

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La cration dune telle structure, qui devra tre adosse ou non aux structures existantes (type fentre islamique), permettrait la communaut musulmane qui naccde pas aux offres classiques, compte tenu de la prohibition du Riba189, de sortir de lexclusion et daccder une activit. 2) Lauto-exclusion de lhomo conomicus du systme bancaire classique On peut considrer que lhomo economicus islamicus, voluant dans un environnement bancaire non islamique, respectant les principes de la charia, na pas accs, volontairement, aux services des banques classiques en raison du fait que : son pargne dort sur son compte de dpt pour ne pas gnrer dintrts prohibs, il vite le dcouvert bancaire mme autoris, il soblige payer comptant un bien de consommation quil aurait pu financer en plusieurs fois, il npargne pas et refuse les produits classiques ou dassurance-vie, il nemprunte pas pour lacquisition immobilire, il finance sur ses fonds propres son activit dentrepreneur, il vite de trop thsauriser sous peine de ne plus tre en conformit avec la charia, il sacquitte de laumne purificatrice sur son pargne.

Cette analyse nous incite rflchir la finance islamique en termes dalternative au systme bancaire classique. Cette approche est donc relativement proche de celle de la micro-finance qui, par dfinition, sadresse aux exclus du systme classique. La finance islamique demeure une chimre ou une fiction pour nombre de consommateurs musulmans. Le rle et lintrt dune banque islamique en France est avant tout de permettre lhomo conomicus islamicus daccder aux services bancaires diversifis que la finance islamique serait en mesure de leur proposer. Lexemple et le chemin parcouru par la finance solidaire, comme alternative au modle conventionnel, doivent tre une source dinspiration pour la finance islamique la franaise. cet gard, le dveloppement du micro-crdit destination des musulmans de France pourrait tre une premire tape permettant de dmystifier.la notion de finance islamique.

189 Usure, intrt (notions dexcs ou daccroissement injustifi).

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3) La ZAKAT : une source de potentielle de financement La question du financement permettant dalimenter un organisme ayant pour mission de distribuer des Qard Hassan190 doit ncessairement se poser sous langle des principes dentraide de lislam et de la Zakat191. Lhomo conomicus islamicus se doit de transfrer une partie de ses revenus aux personnes ncessiteuses grce au principe de solidarit et de justice sociale. Laumne fait partie des obligations dtermines par la charia. Cette rgle daumne obligatoire repose sur la solidarit par son caractre obligatoire mais aussi de sorte de contribution gnrale de solidarit au taux de 2,5% du revenu annuel. Laumne, quelle soit obligatoire ou volontaire comme la Zakat al Fitr la fin du ramadan, a une fonction conomique de redistribution qui sappuie sur des principes thiques destins, avant tout, resserrer les liens au sein de la communaut musulmane au mme titre que la finance solidaire. Les fonds lis la Zakat des musulmans de France reprsentent un important potentiel, inexploit pour linstant. Des expriences de collectes et de redistribution de la Zakat existent et fonctionnent, notamment en Algrie. Les fonds dinvestissements Zakat effectue la promotion du dveloppement conomique dans les pays musulmans, la rduction de la pauvret, et facilite laccs lducation et aux soins192. Un fonds dinvestissement Zakat sinscrit dans la dure et le long terme. Son action vise avant tout pallier laspect statique de la redistribution de la Zakat, en investissant une partie des fonds dans des projets afin de gnrer des richesses durables redistribuables aux futures personnes ligibles la zakat. Ainsi, une partie de la Zakat est utilise pour ses bnficiaires tandis que le reste est investi pour leurs futures allocations. Il faudrait tudier la reproduction de ce mcanisme en France, soit travers des organismes crer (fonds de dotation ou autre), soit aux cts dune banque solidaire ouvrant une fentre islamique. La mise en place dun fonds zakat en France, charg de collecter la zakat des particuliers et des fonds dinvestissements islamique, puis de les redistribuer conformment aux principes dicts par lIslam des bnficiaires ligibles constituerait une source de financement important pour la micro-finance islamique en Europe193.

190 Prt sans intrt 191 Zakat al Mal : Puret, accroissement, bndiction, Troisime pilier de l'Islam, on dsigne par ce terme l'obligation faite chaque musulman possdant un minimum vital (le Nisb) de verser annuellement une partie de ses biens en charit. Le taux payer, diffre selon le type de proprit possd. C'est un impt obligatoire. Pour les particuliers, la zakat est tout simplement l'impt sur l'pargne. Elle correspond 2,5 % de l'pargne du musulman si cette pargne est suprieure ou gale un montant de 85 grammes d'or, soit actuellement environ 3000 euros, et si elle subit une rvolution annuelle (en suivant le calendrier musulman).Le musulman est tenu de calculer chaque anne lunaire (hgire) ce montant et le donner aux gens les plus pauvres de sa communaut en commenant par sa famille ( l'exception de ceux qui sont sa charge) et ses voisins 192 La zakat, pilier conomique du systme islamique : Cours de M. Mohamed Boudjellal, EM Strasbourg 193 Zakat : un outil thique et financier dentraide in Finance et thique sous la direction scientifique de Chantal Cutajar, Jrme Lasserre Capdeville et Michel Storck pp. 263-271, Lamy

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Conclusion
La religion musulmane repose sur le principe de la responsabilit de lhomme sur terre et sur lintention quil met dans ses actes. Un Hadith194 nous enseigne que les actes ne valent que par leurs intentions, et chacun ne sera rtribu quen fonction de ses intentions . Dans le prolongement de cette rgle islamique, cest donc la finalit sociale de la finance islamique plus que sa technicit ou ingniosit que les acteurs se doivent de privilgier. La finance islamique doit ainsi se nourrir de la finance solidaire, sen inspirer voire ladapter. Pour se dvelopper en France la finance islamique devra prsenter un visage sduisant, utile socialement, sans risques concurrentiels pour la finance conventionnelle et soluble dans la rpublique laque. Pour atteindre ses objectifs, elle pourra dans un premier temps dvelopper la micro-finance islamique afin de briser des tabous ou des non-dits et de dmystifier cette finance religieuse incomprise. Au-del du potentiel conomique, la micro finance islamique la franaise ne met en danger personne : ni le systme bancaire et la finance classique, ni la banque et la finance solidaire ni les valeurs de la Rpublique. Lexprience de la finance islamique doit, inversement, permettre la finance solidaire, voire la finance conventionnelle de produire une nouvelle rflexion. La micro-finance classique pourrait ainsi utilement sinspirer de la finance islamique en sinterrogeant par exemple sur les taux dintrts pratiqus. Des prts taux zro, pour les crateurs dentreprises des zones urbaines sensibles, musulmans ou non musulmans, pourraient favoriser la cration dentreprise et nauraient pas un impact significatif sur les finances publiques. La rencontre de la finance islamique et de la finance solidaire, cest un largissement des choix, plus de dialogues et dchanges dans un monde de diversit.

Hadith : Linguistiquement signifie conversation ou rcit, il dsigne les actes et les paroles du prophte Mohamed (paix et bndictions sur lui), qui furent d'abord transmis oralement par une chane ininterrompue de transmetteurs, puis rassembls et consigns dans des recueils. Les plus importants furent constitus au IXe sicle (IIIe sicle de lislam). Les Hadiths sont une source de rgles et d'enseignements pour le musulman, ils viennent complter et prciser le sens du message Coranique.

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DE LAPPLICABILIT DE LA CHARIA ISLAMIYA DANS LARBITRAGE INTERNATIONAL

Fadi NAMMOUR195
La charia islamiya est lensemble des commandements de Dieu, rvls par lintermdiaire de son prophte Mahomet, rgissant la conduite et le comportement du musulman, de tout musulman196. La charia est, en consquence, un droit religieux197. En face, larbitrage fait pitre figure, il nest quun mcanisme contractuel invent par des mortels, tres humains, pour rgler les litiges occasionns par ou issus de leurs rapports. Ce mode de traitement des litiges est quelque peu suspicieux puisquil prtend trancher les litiges du commerce interne (arbitrage interne) ou du commerce international (arbitrage international). Linternationalit de larbitrage, malgr la grandeur quelle inspire, reste un pur produit de la raison humaine. Et bien que impliquant un mouvement de richesses par dessus les frontires , celles-ci, ne concernent que les richesses terrestres, infrieures celles promises par la charia islamiya. Partant de l, il est parfaitement lgitime pour le musulman de se demander si le vrai problme concerne tant lapplicabilit de la charia dans larbitrage (international), que celui de lapplicabilit de larbitrage (international) dans la charia?! Au fond, pourquoi serait-ce larbitrage international qui attirerait la charia vers lui pour mieux la dompter, lapprivoiser, et non pas le contraire? En effet, si limportance dans le droit de la technique est tout fait fondamentale et ne doit pas tre sous-estime il semble, nanmoins, naturel et conforme une saine hirarchie des valeurs de subordonner la technique lidologie 198.
Professeur de droit l'Universit Libanaise, Professeur Associ lUniversit de Luxembourg. M. AL-ZARKA, Al-Fiqh al islami fr. Thawbihi al Jadid 7 d. Dar el-Fiqr, Beyrouth, p. 30 La charia est lensemble des commandements et prescriptions dogmatiques que lislam doit appliquer en vue de raliser ses objectifs pour reformer la socit . I. KARICH, Le systme financier islamique, de la religion la banque, cahiers financiers, Larcier 2002 p. 4 La charia comprend dune part, les dogmes de la foi, AlAquida, savoir tout ce qui touche la croyance en Dieu, en ses attributs, en lAu-del Dautre part, elle concerne tout ce qui se rapporte lmancipation de ltre dans ses rapports sociaux selon lidal auquel il doit aspirer et la voie quil doit emprunter pour y parvenir (al-mumalat) . Ph. dIRIBARNE, Un courant tiraill entre deux lgitimits, Le monde 10 juillet 2013: Le monde de lislam a la passion de lun: Un Dieu, dont il est sacrilge dimaginer quil puisse tre en trois personnes ; un texte, le Coran, unique, dict par Dieu mme ; une communaut: loumma. v. N. NAJJAR, Larbitrage dans les pays arabes face aux exigences du commerce international, prf. E. GAILLARD, Bibl. dr. priv T 422 LGDJ 2004 p. 12 n 20. 197 R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporain 2 d. Paris 1966 p. 25 note 3 n 17, voit dans le droit musulman un systme mtajuridique, cest--dire un corps de rgles principalement religieuses rgissant des relations commandes ailleurs par des rgles proprement juridiques et destines, dans lesprit de ses adhrents, remplir le rle qui est, ailleurs, dvolu au droit. Le plus important de ces systmes auxquels nous nous rfrons, crit-il, est le systme de droit musulman. Le droit musulman nest pas le droit dun tat musulman quelconque, quelque attachs lIslam que soient les dirigeants et les habitants de cet tat. Il est, limage du droit canonique pour les Chrtiens et du droit juif pour les Juifs, le droit dune communaut de fidles, la communaut qui professe la loi islamique. Plutt quun droit il est, ayant vocation se substituer au droit, la somme des rgles intressant les relations entre les hommes qui drivent de la religion musulmane... . 198 R. DAVID, Trait lmentaire, de droit compar, Paris 1950, p. 11, p. 17s.
196 195

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Ce frottement du spirituel au matriel nest ni nouveau ni anodin. Il ne fait que reprendre lternel problme du compromis, difficile, entre religion et lacit199. Cette difficult peut sillustrer, titre dexemple, dans deux dcisions, lune rendue par lAcadmie internationale du fiqh, institution spcialise de lOrganisation de la confrence islamique200 et lautre par la Cour europenne des droits de lHomme. Dans une dcision du 14-19 octobre 1998, lAcadmie internationale du fiqh considre que la lacit rpandue en raison du colonialisme, a divis la nation islamique, a initi les principales ides destructrices, a fait croire la contradiction entre la raison et les textes chariis, a tent dinstaurer des systmes de droit positif la place de la charia LAcadmie conclut que la lacit est un systme qui va totalement lencontre de lislam . En outre, cette dcision fiqhi affirme que: Lislam est une religion et un tat, une mthode de vie complte, valable pour tout temps et lieu, qui ne spare pas la religion de la vie; que toutes les dcisions doivent en rsulter, que la vie doit tre effectivement empreigne de lempreinte islamique, quil sagisse de la politique ou de lconomie, de la socit, de lducation, de la communication . Aux antipodes de cette dcision, la Cour europenne des droits de lHomme fait observer dans un arrt du 13 fvrier 2003 lincompatibilit de la charia avec les principes fondamentaux de la dmocratie suivant le droit europen. La Cour dit, on ne peut plus clairement: La cour partage lanalyse effectue par la chambre quant lincompatibilit de la charia avec les principes fondamentaux de la dmocratie, tels quils rsultent de la convention: A linstar de la cour constitutionnelle, la cour reconnat que la charia, refltant fidlement les dogmes et les rgles divines dictes par la religion, prsente un caractre stable et invariable. Lui sont trangers des principes tels que le pluralisme dans la participation politique ou lvolution incessante des liberts publiques. La cour relve que, lues conjointement, les dclarations en question qui contiennent des rfrences explicites linstauration de la charia sont difficilement compatibles avec les principes fondamentaux de la dmocratie, tels quils rsultent de la convention, comprise comme un tout. Il est difficile la fois de se dclarer respectueux de la dmocratie et des droits de lhomme et de soutenir un rgime fond sur la charia, qui se dmarque nettement des valeurs de la convention, notamment eu gard ses rgles de droit pnal et de procdure pnale, la place quil rserve aux femmes dans lordre juridique et son intervention dans tous les domaines de la vie prive et publique conformment aux normes religieuses.

Faut-il nanmoins rappeler que si la rgle franaise est indiscutablement lacise cela ne signifie nullement quelle soit diffrente aux proccupations morales. En ce sens P. ROUBIER, crit dans son article sur lordre juridique et la thorie des sources du droit, in Le droit priv franais au milieu du XX sicle, tudes offertes G. Ripert, Paris 1951, t I, p. 9: A un certain degr de civilisation, les hommes ne peuvent supporter longtemps le divorce entre ce qui est juridique et ce qui est juste. Le droit leur apparat alors non point comme une simple traduction des ncessits sociales mais comme une rgle qualitativement choisie qui doit assurer le triomphe des intrts les plus respectables . M. R. ARNALDEZ remarque justement: Tout lathisme occidental est fait de valeurs chrtiennes scularises Lathe chrtien conserve profondment en lui des valeurs qui, pour tre lacises et scularises, demeurent pourtant, en soi, dinspiration authentiquement chrtienne , Lapport de lislamologie la pense chrtienne, Travaux et Jours, Beyrouth 1964, XIII p. 57, 66. 200 Cette Acadmie a t cre lors de la troisime confrence du sommet musulman qui a eu lieu en Arabie Saoudite en date du 28 juin 1981. Elle est constitue de spcialistes du monde musulman reprsentant 57 tats: Afghanistan, Arabie Saoudite, Brunai, Bahrein, Gabon, Turquie, Tunisie, etc son sige est Jeddah. Elle a pour objectif dtudier les problmes de la vie contemporaine et faire des recherches Ijtihad afin dapporter des solutions issues de lhritage musulman et adaptes lvolution de la pense islamique www.fiqhacademy.org.sa

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La source divine de la charia rend donc contestable son applicabilit dans larbitrage international (1). Mais cette rserve nest pas totalement pertinente puisque bon nombre de pays de droit musulman ont consacr les principes de larbitrage notamment international, de type occidental, favorisant ainsi un glissement des systmes de droit positif dans la charia et inversement. Par consquent, nous verrons que larbitrage ne souffre pas dune inapplicabilit de principe de la charia. En revanche, lapplication de la charia demeure risque et au mieux elle doit tre mesure (2).

I) Applicabilit conteste de la charia islamiya dans larbitrage international:

Malgr sa globalit, la charia a un contenu mystique et mtaphysique qui reste hors de la porte de la simple raison humaine. Cest un droit qui nest pas codifi. En consquence, la charia est imperceptible (A). En outre, de source divine, la charia est parfaite et imperfectible. Techniquement, par consquent, elle sera un droit fortement rigide, inconciliable avec toute modification ou adaptation humaine quelque soit son instrument: norme ou contrat (B).

A-

Imperceptibilit de la charia islamiya:

Les droits franais et libanais de larbitrage international permettent aux parties et dfaut larbitre de rgler la procdure suivre dans linstance arbitrale soit directement, soit par rfrence un rglement darbitrage201. En outre, ces droits permettent aux parties de choisir les rgles de droit au regard desquelles le litige sera tranch et dfaut, dun tel choix, ils confient larbitre le soin de trancher le litige conformment aux rgles de droit quil estime appropries202. Dans toutes ces hypothses, le choix est bas sur un corps de rgles qui existent. Ces rgles sont variantes et varies mais connues et perceptibles aussi bien par les parties que par larbitre parce que, codifies203. En est-il de mme lorsque les parties ou larbitre se rfrent la charia? Il est gnralement admis que la charia fait rfrence un chemin droit et clair , elle dsigne la voie trace par Dieu204. La charia tend embrasser tous les aspects de la vie du croyant, de mme quelle tend rgenter tous les secteurs de la vie sociale: les relations prives, lconomie, le droit public, lorganisation des pouvoirs politiques, le culte, la foi, etc.205. La charia est donc spirituelle et subjective: cest un sentiment. Il nen demeure pas moins que larbitrage a fait lobjet dune rglementation sommaire dans les seize livres publis de 1870 1877 sous lappellation de Medjell al-Ahquam el Adli et appliqus
Art. 1508 c. pr. civ. fr. ; art. 811 c. pr. civ. lib. Ces textes lui enjoignent de tenir compte galement dans tous les cas des usages du commerce ; Art. 1511 c. pr. civ. fr. ; art. 813 c. pr. civ. lib. 203 R. CABRILLAC, Les codifications, PUF 2002. 204 A. MEZGHANI, Le droit musulman et larbitrage, Rev. arb. 2008 n 2 p. 212 note 1. 205 Dans un sens plus large, la charia se compose de:
202 201

- de lilm ut-tawhid ou usul ud-din (systme thologique, qui se rapporte la dimension dnomme iman,

faisant rfrence la foi).

- du tasawwuf pour les soufis en tant que reprsentation de lihsan (littralement, la bienfaisance) en tant que

systme thique et mystique.

- du fiqh (en tant que systme lgislatif, qui se rapporte la dimension dnomme islam, faisant rfrence la

soumission absolue Dieu).

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lensemble de lempire ottoman except lgypte. Larticle 1790 du Medjell dfinissait larbitrage comme une soumission par deux ou plusieurs parties un tiers dun litige pour tre jug conformment la charia . Limportance de ce texte est certaine: il est la premire codification officielle dans lhistoire de lislam faite des principes tirs de la charia. Il est, en outre, le premier code original dun tat musulman de forme moderne mais de contenu exclusivement religieux206. A ce propos, il convient de prciser que le fond mme des institutions ntait pas modifi207 et le droit musulman demeurait le droit commun208. On objectait par ailleurs quil ne sagissait pas dun vritable code, le Medjell tant un simple recueil de solutions particulires209. Or, ces caractres sont des inconvnients dautant plus grands quune volution du Medjell napparaissait gure concevable en raison mme de son appartenance au droit musulman. Le problme de lapplicabilit de la charia vient galement de sa dfinition: elle nest pas juridique. Elle est certainement fluctuante. Cette absence de dfinition, persiste jusqu nos jours. Elle peut tre constate dans la nouvelle loi saoudienne relative larbitrage promulgue par dcret royal n 34/12 du 16 avril 2012. Cette loi, dit-elle, sapplique sans porter atteinte aux rgles du droit musulman et aux conventions internationales dont le Royaume est partie 210. Mais la loi ne dfinit ni la notion de droit musulman ni celle de charia islamiya211. Au problme de la non-dfinition sajoute celui des sources de la charia. Le droit musulman a plusieurs sources. Les sources fondamentales sont le Coran212 et la Sunna213. Les sources complmentaires, fondes sur la raison humaine comprennent le consensus des juristes
H. V. VELIDEDEOGLU, Rapport gnral sur le mouvement de codification dans les pays musulmans, ses rapports avec les systmes juridiques occidentaux, in Rapports gnraux au V congrs international de droit compar, Bruxelles 1960 t. I p. 164 note 10. 207 S. ONAR, La codification dune partie du droit musulman dans lEmpire ottoman, Annales de la Facult de droit dIstanbul, 1955, IV, p. 90 et s: Bien quil soit n une poque o lEmpire stait tourn vers lOccident, le Medjell, cependant, na aucun lien direct avec le droit et les lois de lOccident; il sappuie, entirement, sur le droit musulman et mme sur celui dun seul rite, le rite hanfite. Plutt que de constituer une nouvelle loi contenant des dispositions jusqualors inexistantes, le Medjell doit tre considr comme une compilation des diverses parties du droit civil de lEmpire, lui-mme bas sur le droit musulman. 208 EBULULA et A. SAMIN, Le passage des anciennes sources aux nouvelles sources en droit priv turc, in Recueil dtudes sur les sources du droit en lhonneur de Franois Gny, Paris 1934, t. I, p. 126, 131: Pour tout ce qui concernait les rapports juridiques qui ntaient pas introduits dans le Medjell, il tait ncessaire de faire des recherches dans les livres traitant du fiqh afin dy puiser les rgles appliquer . 209 S. ONAR, art. prc. note 89 p. 92 indique justement que le titre mme de ce document Medjell alahquam il Adli ne signifie point droit, code ni loi: Ce mot veut dire livre de dimensions restreintes dans lequel sont recueillis certains sujets, certaines questions et certaines ides. Autrement dit, le Medjell nest quune compilation. Son appellation signifie: livre contenant les rgles relatives la justice . 210 Sur la loi v. H. SLIM, Renouveau et tradition dans la nouvelle loi saoudienne relative larbitrage, in Les cahiers de larbitrage 2013, LGDJ Lextenso ditions p. 303s. ; J. El AHDAB et M. EID, An overview of the new Saudi arbitration act: A smooth evolution but no revolution, in Mealeys international arbitration report, vol. 27, october 2012 p. 1s ; M. KHATCHADOURIAN, La nouvelle loi saoudienne sur larbitrage, Rev. arb. (fr.) 2012 p. 683s ; S. EL HOUJAYLANE, Nouvelle rglementation de larbitrage Saoudien, in Revue mondiale de larbitrage [Rev. mond. arb.] 2012, vol. 16 p. 23s, Beyrouth, ss-direction A. EL-AHDAB, langue arabe [lg. ar.]. 211 Le droit musulman est le droit de la communaut qui professe la loi islamique (charia). Il a vocation se substituer au droit de type lac, il est la somme des rgles intressant les relations entre les hommes qui drivent de la religion musulmane, v. R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporain, prc. n 17 p. 25. 212 Expression des paroles de Dieu rvles lhumanit par lintermdiaire de lange Gabriel son prophte Mahomet de 612 632 apr. J.C. la Mecque puis Mdine. Ces rvlations furent retenues et rdiges par ses compagnons (ashab) et rassembles aprs son dcs dans le livre sacr quest le Coran. 213 Tradition de Mahomet, ses gestes, dires et silences expressifs.
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(ijmae), le raisonnement analogique (quiyas) et linterprtation (ijtihad); elles constituent les principales mthodes suivies par le Fiqh ou Fuqahae (doctrine) pour diffuser et interprter le Coran et la Sunna. Une jurisprudence des plus diverses sest dveloppe selon les rgions en fonction de quatre coles juridiques (mazhab) principales pour le sunnisme (hanfite, chafite, malkite et hanbalite) et deux autres pour le chiisme (jaafarite et zaydite). Particulirement rvlateur de cette pluralit des sources, un arrt du 26 octobre 1991 rendu par la Cour de cassation de Duba souligne: La loi mirati sur les formalits civiles de 1985 enjoint au juge dans la recherche dune solution au litige de se baser sur le texte crit. A dfaut, celui-ci doit juger conformment la charia islamiya selon les rites malkite et hanbalite et dfaut, selon les rites malkite et hanfite et dfaut suivant lopinion des imams du fiqh islamique. En lespce, la loi mirati ne contenant aucun texte exigeant la preuve de la convention darbitrage par crit, et dfaut de texte charii, la cour de cassation de Duba sest fonde sur lopinion des fuqahae de lislam, lesquels nexigent pas que la convention darbitrage soit crite, et admettent quelle puisse tre prouve par simple tmoignage et par le refus du serment 214. Dans une sentence arbitrale du 31 juillet 2005215 le tribunal arbitral216 devait se prononcer sur la validit de la convention darbitrage insre dans le contrat de murabaha217 au regard de la charia islamiya. Or, ni le Coran ni la Sunna ne rglemente ce contrat de manire expresse, mais ctait mal connatre les arbitres. En effet, les arbitres considrent que par la charia islamiya il faut entendre ce qui est habituellement connu sous la terminologie de fiqh islamique parce que la charia est constitue des textes que Dieu a mis dans le Coran, des paroles du prophte dans la Sunna et parce que le fiqh constitue la comprhension des docteurs de la loi des dispositions charii, quelles soient charii en vertu dun texte du Coran ou de la Sunna, ou du ijmae, ou de la dduction des moujtahidines partir des textes et des rgles gnrales . Et les arbitres de conclure: Il est acquis dans le fiqh islamique que les rgles organisant la murabaha charii trouve sa source dans le ijmae dans la mesure o aucun texte du Coran ou de la Sunna ne rglemente ce genre de contrats . Ainsi, le ijmae peut tre une source du droit dans le cadre de larbitrage. Le ijmae doit tre distingu du simple avis fiqhi (opinion doctrinale); une sentence rendue contrairement un avis fiqhi nest pas de ce fait contraire la charia islamiya218. Le rle de la charia comme source de droit peut varier dun pays un autre. La charia peut tre une source quasi-exclusive dlaboration de la rgle de droit (Arabie Saoudite). Parfois, elle na pas un rle exclusif mais qui ne demeure pas moins dimportance (Qatar, Bahren, mirats Arabes Unis, Kowet). Dans dautres fois, la charia revtira une valeur sinon
C. Cass. Duba 26 oct. 1991, cit par Sh. ABDEL LATIF, Droit de larbitrage dans les mirats Arabes Unis 2009, [lg. ar.], p. 45, shaabanraafat@yahoo.com ; Depuis la loi fdrale n 11 de 1992 telle que modifie par la loi n 30 de 2005, il y a dsormais un texte, art. 203 al. 2, qui nonce que la convention darbitrage ne peut tre prouve que par crit. 215 Rev. mond. arb., 2010 vol. 7 p. 201s, note B. JNOUN, [lg. ar.]. 216 Compos de trois arbitres gyptiens. 217 La murabaha ou vente avec bnfices est la vente que deux parties ou plus ngocient et promettent dexcuter la ngociation en vertu de laquelle le client demande la banque islamique dacheter le bien pour son propre compte, et le donneur dordre promet la banque de le lui racheter avec bnfices en vertu dun contrat de vente aprs lacquisition du bien par la banque ; v. F. DURAND et S. HAZOUG, La murabaha, RD bancaire et fin., mars-avril 2011 p. 34 ; F. NAMMOUR, Droit bancaire, 2 d. 2012, Beyrouth, p. 349 n 790 ; Activit bancaire islamique: lexprience libanaise RD bancaire et fin., nov.-dc. 2005, p. 17s. 218 Cour suprme du Soudan, 5 janvier 2010, Rev. mond. arb. 2010, vol. 8 p. 271s spc. p. 274 note El. ABDEL HAKIM, [lg. ar.].
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historique, du moins rsiduelle (gypte, Syrie). Dans dautres fois encore, cest lislam qui sera envisag comme simple religion dtat (Maroc, Algrie, Tunisie, Libye, Jordanie, Irak)219. Ainsi, on constate que le droit musulman fait lobjet de rites et dcoles diverses. Ce qui dbouche sur une grande variation des adaptations de la charia dun pays un autre du monde musulman. Par exemple, le fiqh est divis quant la valeur de la mthode de dduction des solutions par consensus ou ijmae: pour les sunnites, cest une mthode principale alors que les chiites nen tiennent compte que dans les seuls cas o la famille du Prophte (ahl el-beit) ou limam ont adopt la rgle220. Autre exemple, le raisonnement analogique ou quiyas est rejet par les chiites au motif que les enseignements de Dieu ne peuvent faire lobjet de conjoncture. Ces derniers prfrent suivre la mthode du raisonnement individuel fond sur la raison (aql). Par exemple enfin, le fiqh diverge quant aux sources subsidiaires de droit. Les hanfites adoptent le concept de dduction in favorem dit istihsan221 alors que les malkites lui prfrent la notion dintrt public dite masslaha mursala222. Cest dans ce contexte que la convention darbitrage sera rdige, dclenche et termine. Aussi la question se pose de savoir qui dit le droit charii et plus forte raison en matire darbitrage international? Le mufti, le cheikh, lulma, limam, les docteurs de la loi islamique? Ceux-ci interprtent et appliquent les rgles de la charia islamiya suivant leur propre opinion juridique sur telle ou telle question et, pour permettre aux fidles de mieux apprhender ce que la loi charii dit, daprs eux, ils mettent des fatwas . Mais la fatwa nest quune simple rponse du droit musulman une question dtermine apporte par un spcialiste du droit musulman, elle nest pas juridiquement obligatoire, elle nest constitutive que dune simple opinion et ne prsente aucun caractre dcisoire. Surtout, elle peut changer dun mufti un autre, dun cheikh un imam, etc. A ce propos, le vice-ministre de la justice dArabie Saoudite, affirme: Mme les dcisions de la chambre dIfta-Organisation saoudienne officielle de fatwa - ne simposent personne, que ce soit aux individus ou ltat . Il en est de mme des fatwas rendues par lAcadmie islamique du Fiqh qui ne simposent aucun des tats membres223.
Contrairement aux droits de type franais qui procdent par nonc de rgles gnrales, abstraites exposs par la formule de la codification, le droit musulman, semble rpondre une mentalit diffrente, moins sensible leffort de synthse, la recherche de rapports gnraux: M. G.H. Bousquet, Le droit musulman, Paris 1963, p. 60, note que lune des caractristiques essentielles de la mentalit arabe est son atomisme, son insouciance rechercher des rapports gnraux, une certaine indiffrence la synthse, lajustement des ides, des observations, des dcisions. Il se prsente, le plus souvent, sous la forme de dcisions particulires, concrtes. La loi du prcdent a exerc sur lvolution du droit musulman une influence profonde en habituant le juriste penser que le droit est fait de solutions despces donnes au jour le jour en considration des besoins particuliers et de lintrt commun plutt que de principes gnraux poss priori dont on dduirait, ensuite, les consquences dans chaque situation. Le lgiste musulman se refusera labstraction, la systmatisation, la codification. Il vitera la gnralisation et mme la dfinition , L. MILLOT, Introduction ltude du droit musulman, Paris 1953 p. 250 n 240 note 9. Il se prsentera, souvent, sous la forme dune casuistique , dont lexubrance cachera parfois aux juristes de droit civil peu avertis certaines constances et certaines homognits sous-jacentes. 220 Les chiites prfrent avoir une foi quasi absolue en limam, prsum connatre de manire infaillible les enseignements de Dieu, moins quils soient minoritaires dans une communaut, auquel cas, ils soumettront le pouvoir de dcision la communaut majoritaire. 221 La dduction in favorem sappuye sur un raisonnement logique et une comprhension profonde du Coran et de la Sunna. 222 Sur ces questions v. N. NAJJAR, ouvrage prc. p. 14 n 25s. 223 Abdul Mohsen AL-OBEIKAN, Entretien au quotidien Asharq Alawsat du 09/7/2006 propos de la valeur juridique dune fatwa de lAcadmie islamique du Fiqh (AIC), lg. ar.
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La charia est interprte et applique dans chaque tat selon des critres particuliers voire avec particularisme. Ce sont les autorits politiques, religieuses et lgislatives de chaque pays musulman, agissant de concert, soit par consensus, soit par ngociation, qui dtiennent ainsi le pouvoir de dcider ce qui sera considr comme conforme la charia dans le pays224. Ce faisant, linternationalit du litige ne rsultera pas de la nationalit mais de la religion, et les conflits de lois sont ceux qui naissent entre coles de la charia, le juge ou larbitre appliquant les rgles de son cole225. Cet ventail de solutions dbouche sur une inscurit juridique et par l sur une inscurit commerciale qui cadre mal avec larbitrage international. De ce qui prcde, il rsulte quil nexiste pas de hirarchie religieuse en Islam. Il nexiste pas non plus dautorit suprme limage du Vatican capable de statuer sur ce qui est conforme ou non conforme la charia, pour lensemble du monde islamique. La charia islamiya nest donc rattache aucun for, en consquence, ce nest pas une loi tatique. Ceci qui peut constituer un obstacle dirimant son applicabilit dans certains systmes. Ainsi dans une dcision du 14 dcembre 2007, la Suprme court of justice anglaise refuse dappliquer la loi islamique de rite chiite motif pris de ce que la loi du contrat dans le systme anglo-saxon est soit la loi anglaise soit la loi dun autre pays 226. A cela, il faut ajouter limmobilisme dont souffre la charia.

B-

Immobilisme de la charia islamiya:

lheure actuelle, on constate que le droit positif des pays arabo-musulmans est empreint de lgislations plus ou moins modernes salignant sur les rglements internationaux et autres conventions internationales227. Ce droit ne doit pas tre confondu avec la charia islamiya. Celle-ci peine sadapter aux besoins dune socit en volution. Le fait de reposer sur des principes religieux immuables et dasseoir les rgles de larbitrage sur des fondements rigides et des traditions orales et non sur les bases variables de la socit, ont pour effet de placer larbitrage, en certains points, en dehors des exigences du commerce international et dune socit vivante. Cest cette rigidit qui explique que la nouvelle loi saoudienne du 16 avril 2012 prcise dans son article 2 que ses dispositions sappliquent sans porter atteinte aux rgles du droit musulman . Cest cette mme rigidit qui explique que le critre de larbitrabilit des litiges devra tre apprci au regard du droit musulman en Arabie Saoudite228. Cest cette mme rigidit enfin, qui enjoint aux parties dans le choix du droit applicable au fond du litige de ne pas enfreindre les rgles du droit musulman et lordre public au Royaume 229.

v. Kh. CHRAIBI, Charia: qui dcide ce qui est licite, oumma.com. v. S. SALEH, Commercial arbitration in the Arab Middle East (Shariaa, Lebanon, Syria and Egypt), Hart publishing 2006, 2 d., avant-propos de V. VELDER. 226 Suprme court of justice 14 dc. 2007, Pdt David RICHARDS, off. HC05C00497, in Rev. mond. arb. 2009 vol. 3 p. 249s spc. p. 253, [lg. ar.]. 227 Probablement pour attirer les investisseurs et les touristes trangers. 228 V. H. SLIM, art. prc. p. 210. 229 Art. 38 1, L. Saoud.
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Si la rigidit sexplique par lorigine divine de la loi islamique - la loi ne peut tre ni changeante ni lacunaire pour dautres230, elle sexplique aussi par la volont dendiguer la prolifration des coles islamiques et de leurs systmes juridiques. En effet, ct des quatre coles hanfite, malkite, chafite et hanbalite se formrent de nombreux autres groupes qui disparurent, plus tard, faute dadhrents. Le droit musulman, peine apparu, menaait de sombrer dans la dissolution interne: le risque immdiat tait la varit quasi infinie des jugements prudentiels au gr de la recherche personnelle, de lIdjtihad des docteurs. Aussi la volont den finir avec toute recherche particulire va geler toute interprtation personnelle, tout effort didjtihad partir du IVe sicle. Dsormais la loi divine est labore, les portes de leffort personnel (Bab el idjtihad) fermes et ce devoir dobissance simpose tous231: cest le Taqlid. Le terme de Taqlid signifie quil faut reconnatre lautorit des gnrations passes. Linterprtation autonome des sources est interdite au juriste musulman 232. Le Taqlid cest le conformisme juridique, lobligation de suivre les enseignements des prdcesseurs. Il en rsulte que la loi ne peut plus tre modifie de nos jours233. Et cette discipline simpose avec la mme rigueur quil y a dix sicles . Avec les sicles, en effet, la situation ne semblerait pas avoir chang et le droit musulman comme la charia nont pu, de ce fait, et malgr la mise en uvre de diffrents moyens dadaptation interne, raliser les mutations exiges par lvolution conomique et sociale234. La nouvelle loi saoudienne de 2012 en est le parfait exemple. Les moyens dadaptation interne de la charia tant puiss, il se produit une sorte de raction dautodfense 235 de la socit sous la forme dun vritable ddoublement du droit positif: de nouvelles rgles sont labores en marge des sources formelles et des concepts

L. GARDET, De quelle manire sest ankylose la pense religieuse de lislam, p. 105 note 47: Cest, je crois, la volont de pallier ce risque qui hta la constitution des quatre grandes coles juridiques officiellement admises, en Islam sunnite . 231 J. SCHACHT, Esquisse dune histoire du droit musulman , cours profess lUniversit dAlger en 1952, publi in Notes et Documents des hautes tudes marocaines, 1953, cite le calife ommadde Omar Ibn Abd el Aziz: Nul na le droit dopinion personnelle sur des points fixs dans le Coran. Lopinion personnelle des califes sapplique aux points sur lesquels il ny a ni rvlation dans le Coran ni Sunna tablie venant du Prophte. Nul na le droit dopinion personnelle sur des points fixs dans la Sunna mise en vigueur par le Prophte. Je ne suis pas celui qui dcide mais celui qui excute, pas un novateur mais un disciple . 232 G. H. BOUSQUET, Le droit musulman, Paris 1963 p. 36 note 14. 233 Y. LINANT DE BELLEFONDS, Immutabilit du droit musulman et rformes lgislatives en gypte, RID comp. 1955, p. 1 n 9. Lauteur relve que les manuels arabes dhistoire du droit musulman voquent la priode de Taqlid en ajoutant invariablement: priode qui se continue jusqu nos jours . 234 Pour dautres au contraire, ce ddoublement rsulte de ladaptation des rgles dapplication de la charia aux nouvelles donnes sociales. Cest cette facult dont jouit la charia dtre rinterprte, compte tenu des nouvelles circonstances (lorsque les autorits politiques, religieuses et lgislatives, agissant de concert, optent pour le changement) qui donne toute sa crdibilit laffirmation des juristes musulmans selon laquelle La charia peut sappliquer en tous temps, en tous lieux et en toutes circonstances v. Yusuf AL-QARADAWI, Le droit musulman, sa prennit et sa capacit dapplication en tous temps et en tous lieux lg. ar., Al maktab alIslami, Beyrouth 4 d. 1987 [lg. ar.]. Le professeur A. EL SANHOURY, dans son tude sur Le droit musulman comme lment de refonte du code civil gyptien , in Introduction ltude du droit compar, Recueil dtudes en lhonneur dEdouard LAMBERT, t. III, 1938, p. 621 et s., a contest ce point de vue et montr le rle toujours crateur de lIdjma ; il insistait davantage, toutefois, sur un rle possible que sur sa fonction effective et ne se trouvait pas, de ce fait, en dsaccord vritable avec la pense de L. MILLIOT, Introduction ltude du droit musulman, Paris 1953, p. 133: Passes les trois premires gnrations de Musulmans, il sera bien difficile de faire fonctionner rgulirement le mcanisme de lIdjma LIdjma, dsormais sans emploi, na plus quune existence symbolique . 235 J.-M. MOUSSERON, La rception au Proche-Orient du droit franais des obligations, RID comp. 1968 p. 52.

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traditionnels236. La conscration par les diffrents pays musulmans dun droit positif de larbitrage en harmonie avec les rglements et lgislations de type lac en est le parfait exemple. Ladoption de la nouvelle loi saoudienne relative larbitrage est rvlatrice de ces efforts puisque bon nombre de ses dispositions sont inspires de la loi type de la CNUDCI. Cette dualit des sources du droit, partant du ddoublement du droit positif qui en dcoule, tend lapplication du droit de type lac. Nanmoins, une telle application doit tre mesure.

II)

Application mesure de la charia dans larbitrage international

Il ne faut pas avoir loutrecuidance ou la faiblesse de croire quen ddoublant le droit positif en matire darbitrage international237, on fait un travail dfinitif nous permettant darrter le cours du temps. Lapplication de la charia islamiya, si elle nest pas claire et mesure, menace lefficacit aussi bien de la convention darbitrage international (A) que du contentieux arbitral (B).

A-

Convention darbitrage international

Larbitrage international nest pas ncessairement allergique lapplication de la charia. Dans bon nombre de ses dispositions, la charia islamiya rejoint le droit de larbitrage international de type occidental. En effet: Le fiqh islamique dfinit la convention darbitrage comme la convention en vertu de laquelle les parties un litige dtermin confie un tiers le pouvoir de le trancher en vertu dune sentence . Les hanfites admettent que les parties puissent renoncer larbitrage tant que la procdure arbitrale na pas t dclenche. On rapproche cette possibilit de la renonciation au mandat avant son excution. Le fiqh considre le contrat liant larbitre aux parties comme un contrat de mandat. En consquence, la rvocabilit de la nomination de larbitre jusqu sa confirmation par le juge est la rgle. Pour les malkites, il nest pas ncessaire que le consentement larbitrage existe tout au long de la procdure arbitrale jusquau prononc de la sentence. Celui-ci peut tre prouv tant que laffaire nest pas ajourne pour jugement. Aprs cette date, la renonciation nest plus valable, larbitre doit prononcer la sentence, qui sera valable. A ce propos, la position des docteurs malkites nest pas unanime. Pour certains238, une renonciation larbitrage est possible tant que la procdure arbitrale nest pas dclenche, dfaut, la procdure continuera valablement. Pour dautres 239 aucune renonciation nest possible mme avant le dclenchement de la procdure arbitrale240. LAcadmie internationale du Fiqh islamique dans la dcision du 1-6 avril 1995 dcrte dans son article 2 que larbitrage est un contrat non obligatoire pour les litigants et larbitre. Chacune des deux parties peut y renoncer sauf si larbitre a entam la procdure arbitrale . Il est vident que labsence du caractre obligatoire et la possibilit de renoncer la convention darbitrage cadre mal avec les principes qui gouvernent le droit des contrats de type lac. Au contraire, la nouvelle loi saoudienne consacre la force obligatoire du contrat: les parties doivent mettre en uvre les dispositions de la convention darbitrage. Nanmoins,
J.-M. MOUSSERON, art. prc. Il convient dobserver que la charia islamiya ne fait pas le distinguo arbitrage interne, arbitrage international. 238 ASBAGH, [lg. ar.]. 239 IBN AL MAJCHOUN, [lg. ar.]. 240 M. AKBIK, Larbitrage dans la charia islamiya, Rev. mond. arb. 2012, p. 145, [lg. ar.].
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cette force obligatoire a une limite: elle ne joue que sagissant les dispositions du contrat qui ne violent pas la charia islamiya241. Le fiqh islamique admet que les parties puissent convenir de larbitrage avant ou aprs la naissance du litige242. Il en est de mme de la loi saoudienne sur larbitrage243, laquelle, exige, en outre, que la clause compromissoire ou le compromis soit stipul par crit sous peine de nullit244 quil sagisse dun acte sous seing priv, dun change de correspondances effectu sur support papier ou par voie lectronique245. galement, la loi consacre expressment la possibilit dtre engage par rfrence un document contenant une clause darbitrage246. La loi saoudienne qui exige pour le compromis une dtermination des questions concernes par larbitrage247 passe sous silence lexigence de la dtermination des arbitres ou des modalits de leur dsignation. Labsence de ces mentions nentrane donc pas nullit de la convention. La charia considre que larbitrage est consensuel. Par consquent, aucune personne ne peut tre appele comparatre devant larbitre si elle na pas volontairement accept larbitrage248. A cet effet, larticle 1851 du Medjell admet quune tierce personne puisse trancher un litige sans tre dote de la mission juridictionnelle et reconnat la validit dune telle sentence, si les parties lacceptent ultrieurement. Les parties doivent tre capables. Par parties, il faut entendre les personnes physiques et les personnes morales de droit priv. Il ne semble pas que le fiqh interdise ltat ou ses dmembrements de signer une convention darbitrage. ce propos, la nouvelle loi saoudienne subordonne lefficacit dune telle convention lobtention de lautorisation pralable du Prsident du conseil des ministres sauf dispositions contraires249. Le mandataire ne peut engager son mandant par une convention darbitrage sans pouvoir exprs. Il en est de mme du mineur autoris exercer une activit commerciale qui a besoin de lautorisation de son tuteur. Aucune convention darbitrage ne peut tre signe par le tuteur ou curateur si elle est de nature lui causer un prjudice. A son tour, le failli est priv du pouvoir de conclure une pareille convention250. Sagissant des droits litigieux susceptibles darbitrage, la charia favorise larbitrabilit des litiges commerciaux251. La quasi-majorit des docteurs de la loi islamique admet larbitrabilit des litiges patrimoniaux. En ce sens, larticle 1841 du Medjell admet larbitrage dans les actions pcuniaires relatives aux droits des personnes . Dans les oprations de type islamique, la convention darbitrage est parfaitement valable et la sentence, condition

Art. 5, L. Saoud. Kh. YOUSSEF, Larbitrage commercial international au regard de la charia islamiya, Rev. mond. arb. 2006, vol. 38, p. 9, [lg. ar.]. 243 Art. 9 L. Saoud. 244 Art. 9-2 L. Saoud. 245 Art. 9-3 L. Saoud. 246 Art. 9-3 L. Saoud. 247 Art. 9-1 al. 2 L. Saoud. 248 Kh. YOUSSEF, art. prc. p. 10. 249 Art. 10 al. 2 L. Saoud. 250 M. AKBIK, art. prc. p. 137. 251 En ralit, la charia gouverne lactivit conomique en gnral et ce propos dcide que lactivit doit tre licite (halal) et non illicite (haram).
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quelle soit conforme la charia islamiya, bnficiera dune pleine efficacit252. galement, larbitrage est valable dans les affaires politiques, condition quil le soit dans lintrt des musulmans ou dfaut dans lintrt de lquit apprcie suivant les normes de la charia islamiya253. En revanche, les textes et fuqahae refusent larbitrabilit des questions temporelles254 et celles affrentes au wakf 255. De mme, ils dnient larbitre tout pouvoir dinfliger des sanctions physiques. La loi saoudienne quant elle exclut de larbitrage les litiges issus dune question touchant le statut personnel ainsi que les litiges non susceptibles de transaction256. Le principe de lautonomie de la clause compromissoire ne semble pas enfreindre de rgles charii particulires. Dailleurs, la nouvelle loi saoudienne le consacre expressment dans son article 21 en prenant soin de prciser que la nullit du contrat sa rsiliation ou sa dissolution, naffecte pas la clause compromissoire quil contient si la clause est intrinsquement valable . Le projet du Code mirati va galement en ce sens, le futur article 11 alina 4 devrait disposer: La clause darbitrage doit tre considre comme une convention indpendante des autres clauses du contrat et, la nullit du contrat, sa rsiliation ou sa terminaison, nont aucun effet sur la clause darbitrage qui le contient si cette clause est objectivement valable 257. De manire corollaire, la loi saoudienne consacre le principe de la comptence-comptence dans la mme approche du droit de type occidental258. La convention darbitrage a les mmes effets quune convention de type occidental savoir la saisine des arbitres et le dessaisissement des juridictions tatiques259. Lincomptence, considre comme une exception, doit tre souleve par la partie diligente in limine litis260.
Sur la validit dune convention darbitrage dans un contrat de mudaraba, Sentence arb. 31 juillet 2005, in Rev. mond. arb. 2010, vol. 7 p. 201s note B. JNOUN [lg. ar.] ; Sent. arb. 11 nov. 2007, mme revue, p.218s, [lg. ar.] ; Sur la validit du partage des pertes et des bnfices au regard de la charia islamiya ; Sent. arb. 20 aot 1987, Rev. mond. arb. 2011 vol. 8 p. 179, [lg. ar.]. Sur la nullit dun contrat de murabaha non conforme la charia et cachant un moyen de remboursement par la banque de ses dettes en plus des intrts, Sent. arb. 7 oct. 2009, Rev. mond. arb. 2011 vol. 9 p. 263, note R. EL MIKATI, [lg. ar.]. 253 M. AKBIK, art. prc. p. 143. 254 A ce propos, larticle 3 de la dcision du 1-6 avril 1995 rendue par lAcadmie islamique du Fiqh nonce expressment que larbitrage ne peut porter sur tout droit revenant Dieu . Le texte ne dfinit pas cette notion. 255 M. AKBIK, art. prc. p. 141. Nanmoins, en faveur de larbitrabilit de ces questions: Abou EL KHATAB et Abibakr EL RAZZI, cits par M. AKBIK p. 142. Lune des prescriptions fondamentales de lIslam se rapporte laumne. Le wakf qui nest essentiellement que limmobilisation dun bien pour quen soient distribus les revenus aux pauvres ou quelque uvre pie, est donc dinspiration minemment religieuse. On en attribue lorigine Mahomet lui-mme. La source en serait dans EL-BOKHARI, le recueil le plus complet des paroles du prophte de lIslam. Cette uvre, qui porte le nom de son auteur, Mohammed Ibn Ismail ELBOKHARI (194-256 Hgire) rapporte, en effet, qu Omar Ibn EL-KHATTAB, qui lui demandait ce quil devait faire dune terre quil possdait Khaibar et laquelle il paraissait beaucoup tenir, Mahomet donna le conseil de limmobiliser et den affecter les produits aux pauvres. Ce conseil, Mahomet sy serait lui-mme conform en constituant en wakf (autrement dit, en immobilisant) sept jardins. Les premiers califes auraient tous suivi cet exemple insigne. Et cest de l que serait ne linstitution en tant que rgle positive. Sur ces questions v. B. TABBAH, Proprit prive et registre foncier, prf. de P. ROUBIER, LGDJ 1947, T 2 p. 389 n 244. 256 Art. 2 al. 2 L. Saoud. 257 En attendant la promulgation de ce Code, la solution actuelle semble confuse: Contre lautonomie: nullit du contrat entranant la nullit de la clause: C. Cass. Duba 22 fvr. 1995 in Rev. mond. arb. 2011, vol. 12 p. 283 note B. EL MOULA, [lg. ar.]. Pour lautonomie: C. Cass. Duba 2 juin 2002, in Ch. ABDEL LATIF jurisprudence arbitrale dans les Emirats Arabes-Unis 1992 2008 p. 17 n 141, [lg. ar.]. 258 Art. 20. 259 Cour Suprme du Soudan, 11 janv. 2009, Rev. mond. arb. 2011, vol. 10 p. 309s spc. p. 313, [lg. ar.]. 260 Art. 11 L. Saoud.
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Cela dit, le contrat, tout contrat, se trouve gouvern par un ensemble de rgles dictes sous peine dinefficacit261. Le contrat de commerce international comme la convention darbitrage international ne semble pas y chapper. A ce propos, larticle 2 de la nouvelle loi saoudienne relative larbitrage nonce: Sous rserve de ne pas violer les dispositions de la charia islamiya et celles des conventions internationales auxquelles le Royaume y est partie, les dispositions du prsent rglement sont applicables peu importe la nature du rapport sur lequel porte le litige, si larbitrage a lieu dans le Royaume, ou si larbitrage est commercial international se droulant ltranger et que ses parties ont convenu de la soumettre aux dispositions du rglement 262. Ce faisant, la loi saoudienne a pos une rgle matrielle de droit musulman: lefficacit de larbitrage international dpend du respect de la charia islamiya. Par consquent, cette dfinition impose lapplication de la charia islamiya. Il ny a donc pas lieu sinterroger sur le droit applicable, seule la charia islamiya sapplique sous peine de nullit ou au mieux dinefficacit de la sentence263. La charia islamiya, en effet, na pas une vocation territoriale mais universelle, ce qui explique son extension larbitrage international se droulant ltranger. La nouvelle loi saoudienne sur larbitrage donne dautres exemples sur la prdominance de la charia dans larbitrage international. Ainsi, si la loi consacre le principe de lautonomie de la volont prvu par la loi type de la CNUDCI, sagissant le droit applicable au fond du litige, son article 38 alina 1 exige de ne pas enfreindre les dispositions de la charia islamiya. En ce sens, lAcadmie internationale du fiqh islamique dans la dcision du 1-6 avril 1995 dfinit larbitrage comme une convention en vertu de laquelle les litigants dotent une personne du pouvoir de trancher le litige, en vertu dune sentence obligatoire, appliquant la charia islamiya . Ce texte prcise que cette dfinition sapplique aussi bien entre les personnes physiques que dans le domaine des litiges internationaux . En outre, la nouvelle loi saoudienne excluant de larbitrage les matires non susceptibles de transaction suggre lapprciation de larbitrabilit au vu de la charia islamiya telle quapplique par le Royaume264. De ce qui prcde, il rsulte que le contrat qui contient la convention darbitrage international comme celle-ci seront soumis en ce qui concerne lapprciation de leur efficacit, lordre moral musulman qui a pour assise principale la religion265. Par exemple, selon la charia, la chose objet de la prestation de lobligation doit rpondre aux exigences suivantes: elle doit rellement exister au moment de la conclusion du contrat afin de prmunir les parties au

Les textes fondamentaux islamiques ont peine effleur le droit des contrats. Ce sont les fuqahae (auteurs) relays, un peu plus tard par les praticiens qui ont dessin les pourtours du rgime du contrat dans le systme juridique musulman. Il faut rappeler que le systme contractuel musulman est minemment empirique, il a t constitu, au fur et mesure, par les questions poses aux praticiens et les solutions apportes par ceux-ci aux litiges quils ont t chargs darbitrer. AS-SANHOURY, Masadir Al-Haq, lg. ar. Le Caire t 1 d. 1953 p. 60s, [lg. ar.]. Sur ces questions, N. COMAIR-OBEID, Les contrats en droit musulman des affaires, prf. de Philippe Fouchard Economica 1995. 262 Dans le mme sens: Acadmie internationale du fiqh, dcision n 95/8/d.90. 263 Kh. YOUSSEF, art. prc. [lg. ar.]. 264 H. SLIM, art. prc. p. 210. 265 Cest ce qui cre dailleurs une nette interdpendance entre le droit, la morale et la religion v. Mustafa SHALABI, Al-madkhl fil-fiqh al-islami, lg. ar., 10 d. Le Caire d. Dar ag-jamiiyat, 1985 p. 279, [lg. ar.].

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contrat de tout risque dala ou gharar gnrateur du dsquilibre des prestations266. Ainsi une chose future ne peut faire lobjet dune obligation valable267. La non existence de lobjet est assimile au gharar (ala). Dans une sentence arbitrale du 11 novembre 2007268 le gharar est dfini comme linaptitude du vendeur livrer la chose vendue de sorte que la vente devient une sorte daventure ou de pari 269. De mme, la chose doit tre licite270, en consquence, la pratique du riba englobant lusure et le taux dintrt271 sera condamne par rfrence la charia272. Dans dautres cas, la pratique de lintrt est sanctionne sur le fondement dun texte de droit positif dordre public273. Mais la condamnation de la pratique des intrts dans un pays musulman ne sera pas ncessairement suivie dans un autre pays musulman. Ainsi dans un arrt du 25 janvier 2007, la Cour de cassation gyptienne reconnat que les intrts moratoires allous par les sentences arbitrales internationales sont conformes lordre public gyptien tant quils nexcdent pas le taux dintrt maximal prvu larticle 227 du code civil gyptien274. La charia censure les actes conomiques et sociaux entachs de hasard et donc non matriss. Les oprations doivent ncessairement tre adosses un actif tangible. Les contrats ne doivent pas contenir dlments dincertitude ou de spculation. En consquence, les oprations de couverture par swaps, futures ou autres oprations similaires sont assimiles des jeux de hasard prohibs275. En outre, la possibilit de se couvrir contre certains risques au

Le gharar ne fait pas lobjet dune dfinition. Dune manire gnrale, il sagit du caractre risqu dun accord. Il se retrouve, notamment, dans la vente de biens dont lexistence ou les caractristiques ne sont pas certaines du fait dun risque rendant, du coup, la transaction de nature spculative. Ainsi, un accord qui comporterait une part de risque, voire de tromperie, nest pas valable. Les formes que peut prendre le gharar sont des plus varies: imprcision du cot dun contrat au moment de sa signature, paiement conditionnel de lune des parties, vente dun bien que le vendeur nest pas encore en tat de livrer, contrats dpendant dun vnement imprvisible etc... 267 Cette rgle est confirme par de nombreux hadith du prophte dont celui que rapporte Hakim bin Hazzan. Celui-ci ayant dit au prophte; Un homme ma demand de lui vendre ce que je nai pas, dois-je lacheter au march? (sous-entendu: pour le lui vendre par la suite) , lEnvoy de Dieu lui rpondit: Ne vends pas ce que tu na pas . 268 Rev. mond. arb. 2010 vol. 7 p. 218, [lg. ar.]. 269 Cette situation doit tre distingue de la vente avec clause de rserve de proprit jusquau paiement intgral du prix de vente laquelle, est parfaitement valable. Sentence arb. 11 nov. 2007 prc., [lg. ar.]. Notons cependant que les fuqahae admettent deux exceptions ce principe; la vente selem ou vente livrer. La vente selem a t reprise par le code des obligations et des contrats libanais. Son article 487 nonce: art. 487 c. oblig. c. lib.: Le selem est un contrat par lequel lune des parties avance une somme dtermine en numraire lautre partie, qui sengage de son ct livrer une quantit dtermine de denres ou dautres objets mobiliers dans un dlai convenu . Ainsi lopration dachat/vente est conclue, le prix est pay mais la livraison de la chose est diffre, et listisna ou contrat de manufacture. Dans le contrat de manufacture, le client moustasneh achte un bien pralablement command un entrepreneur (saneh) et en paie le prix temprament. 270 La liste des choses prohibes par la charia est trs longue; on peut citer la vente des boissons alcoolises et la vente de viande de porc qui sont nulles dune nullit absolue. En consquence, les droits litigieux issus dune vente de boissons alcooliss ne seront pas arbitrables. 271 Le riba peut tre dfini comme un profit ou gain illicite dcoulant dune inquivalence dans la contre valeur des prestations rciproques au cours de lchange entre deux ou plusieurs bien de la mme espce, du mme genre et rgis par la mme cause efficiente . v. F. NAMMOUR, ouvrage prc. p. 340 n 776. 272 Sent. arb. 30 juin 2008, Rev. mond. arb. 2009, vol. 3 p. 231s, [lg. ar.]. 273 C. Cass. Duba 9 nov. 2008 qui sanctionne la stipulation dintrts sur le fondement de larticle 409 du code pnal fdral considr comme dordre public, Rev. mond. arb. 2010, vol. 7 p. 240, [lg. ar.]. 274 Arrt cit par D. HUSSEIN, I. SELIM et S. EL SAWAF, Chronique de jurisprudence trangre/gypte, in Rev. arb. (fr.) 2013 n 1 p. 191s spc. p. 220. 275 F. NAMMOUR, Activit bancaire islamique: lexprience libanaise, art. prc. p. 17s.

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moyen dassurances de type occidental est refus en raison justement de cet lment dincertitude276. La charia prohibe la vente des dettes et/ou des crances contre des dettes et/ou des crances ayant la mme nature juridique (Bei el dayn beit dayn)277. Pour la validit de la cession, le bien objet de la crance ou le prix doivent exister au moment de la cession278. Au contraire, la charia semble avaliser les oprations dachat-vente des titres dactions parce quelles existent, ne sont pas fictives et ont une valeur nominale. Parfois la convention darbitrage dsigne un droit dtermin applicable au litige, et prcise en mme temps que la sentence ne doit pas violer la charia islamiya. Certains spcialistes du droit musulman279 considrent que cette clause doit tre interprte comme laissant le choix larbitre dappliquer le droit positif ou la charia islamiya mais que ce choix ne peut occulter la raison voire, le rsultat, de son exercice, savoir le respect de la charia islamiya. Nanmoins, telle ne semble pas tre linterprtation donne cette clause, par la jurisprudence de type occidental. En effet, dans une premire espce280, o un litige opposait la banque Chamel du Bahren la socit pharmaceutique amricaine Beximco, le tribunal anglais a dcid dappliquer la loi anglaise en raison de lambigut de la rfrence la charia islamiya. En outre, constatant que les parties ont accept la comptence des tribunaux anglais, le tribunal en dduit que leur volont est de ne pas appliquer la charia islamiya, argument appuy par linaptitude du juge anglais appliquer la charia et par le fait que le contrat litigieux cachait des crdits rmunrs par des intrts, ce qui est contraire la charia. Dans une deuxime espce opposant la banque du Golfe pour linvestissement islamique domicili au Bahamas la socit Symlhony Gems, le contrat de murabaha, conclu entre ces deux socits contenait une clause darbitrage faisant expressment rfrence lapplication du droit anglais sous la condition de ne pas violer la charia islamiya . Le juge anglais a appliqu le droit anglais en se fondant sur le Trait de Rome relatif la loi applicable, lequel, voque les lois nationales que les parties peuvent librement choisir dans leur contrat. Enfonant le clou, le juge anglais a constat que la banque islamique disposait dun organe de contrle charii, lequel pouvait censurer la conclusion du contrat sil voulait effectivement appliquer la charia islamiya. Le juge considra que linsertion de la formule sous la condition de ne pas violer la charia islamiya avait pour finalit (de faire semblant) davoir une faade islamique pour les oprations effectues par la banque . Enfin, dans une troisime espce o un entrepreneur gyptien et par la suite ses hritiers, rclamaient aux les des Maldives, le remboursement des cots occasionns par lexcution dun contrat Fidic gnrant des pertes en raison des actes de guerre occasionns par son invasion par un pays voisin, ltat des Maldives rclamait lapplication de la charia aux
Pour rpondre ces contraintes tant dans le domaine du hedging que des assurances, des montages alternatifs ont cependant t dvelopps. Par exemple, un systme dassurance mutualiste (Takafoul) fond sur le don, avec des conditions de placement de fonds strictement encadres, a t cr par les banques islamiques. Le principe gnral qui guide lactivit financire est celui de la fructification de dons reus pour le bien commun. 277 Le terme dayn prsente des difficults de traduction comme lont fait remarquer les auteurs. Il englobe tant les dettes que les crances en fonction de la position dbitrice ou crancire de loblig de somme dargent dans les oprations financires terme (riba). M. STORCK et I. Zayyad CEKICI, Les sukuks: aspects de droit franais et de droit musulman, RD bancaire et fin. mars-avril 2011 p. 38s. 278 Sent. arb. 30 juin 2008, Rev. mond. arb. 2009 vol. 3 p. 231s, [lg. ar]. 279 M. CHALGHOUM, Mise en cause de la clause compromissoire dans la charia islamiya, Rev. mond. arb. 2011, Bey. vol. 10 p. 72s, [lg. ar.] ; M. ELAWA, note crit. sous sent. Arb. CCI n 8677/FMS du 26 sept. 1997, in Rev. mond. arb. 2010, vol. n 5 p. 809s, [lg. ar.]. 280 Rapporte par monsieur CHALGHOUM dans son article prcit.
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motifs que cest un pays musulman et que la loi applicable au contrat conclu le 13/6/1990 est la loi de ltat cest--dire, la charia, pour conclure la nullit de la convention darbitrage et par l lincomptence de larbitre pour trancher le litige. Nanmoins, dans la sentence CCI n 8677/FMS du 26 septembre 1997, larbitre constate que ltat des Maldives a promulgu une nouvelle loi relative aux contrats n 4 de 1991 quil a estim applicable au litige, aprs avoir constat que ltat des Maldives napplique pas sur son propre territoire la charia aux oprations commerciales et, aprs avoir entendu deux experts nomms avec le consentement des parties lesquels, ont estim que lapplication de la charia islamiya dans le prsent litige aboutit la nullit de la convention darbitrage suite la nullit des clauses du contrat en raison du gharar, de lexistence de deux contrats en un seul, de la perception dintrts, etc. Ce quoi larbitre conclut que: le commerce et plus particulirement le commerce international a des exigences dont il faut tenir compte. Ce qui a amen la plupart des pays musulmans adapter des textes contemporains afin dassouplir voire mme fermer lil sur les dispositions de la charia islamiya. Ce nest que sil nexiste pas de textes contemporains sur une question dtermine que le droit musulman sapplique lequel se suffit parfois des usages communs locaux . Au contraire, dans une affaire o banque et socit ont convenu de trancher leur litige par arbitrage conformment la charia islamiya, le tribunal arbitral compos darbitres musulmans interprte la volont des parties comme voulant appliquer la charia islamiya par priorit toute autre disposition juridique . En consquence, le tribunal dcide dappliquer la charia et le fiqh et de ne consulter les autres textes quen cas de vide charii281. Dans toutes ces hypothses, et bien dautres encore, larbitrabilit du litige admise par le droit positif de larbitrage international risque dtre remise en cause par la charia282.

B-

Contentieux arbitral international

La procdure charii converge avec la procdure de type conventionnel sur diffrents points mais elle reste nanmoins fragilise en raison de lapplication de la charia islamiya. Le dclenchement de la procdure arbitrale exige, en droit charii, la naissance pralable du litige283. Les parties larbitrage doivent accepter la dsignation de larbitre sauf si ce dernier est dsign par le juge judiciaire. Les chafites exigent que cette acceptation soit antrieure la sentence alors que les hanfites admettent quelle puisse intervenir postrieurement la sentence284. La charia exige que larbitre accepte la mission285. La loi saoudienne sur larbitrage a prvu la possibilit de recourir au tribunal comptent en cas de difficults de dsignation . Le tribunal va pouvoir assister les parties pour dsigner larbitre286 ou

Sent. arb. 9 mai 2005, Rev. mond. arb. 2010 vol. 8 p. 185, [lg. ar.]. Cette solution ne doit pas choquer pour autant. En effet, la diffrence dans lapproche des notions et par consquent des rgles qui leur sont applicables nest pas propre la division charia/droit de type lac. Il suffit de penser par exemple lopposition common law/droit civil ou mme aux divergences pouvant exister entre deux pays adoptant le mme systme ou une mme culture juridique. Par exemple, le droit libanais admet larbitrabilit des litiges en matire civile alors que le droit franais le rfute, malgr quelques perces en ce domaine. 283 M. AKBIK, art. prc. p. 144. 284 M. AKBIK, art. prc. p. 144. 285 V. Kh. YOUSSEF, art. prc. p. 8. 286 Art. 15 L. Saoud.
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remplacer larbitre dcd, rvoqu, rcus, etc.287. Les parties peuvent empreigner la convention darbitrage de diffrentes modalits par exemple, fixer le dlai ou le sige de larbitrage288. La mission juridictionnelle ainsi confie larbitre est en principe personnelle, mais les parties peuvent donner larbitre le pouvoir de confier cette mission une tierce personne de son choix289. Dans ce cas, les parties doivent accepter larbitre solennellement durant linstance290. Dans la recherche dune solution au litige, larbitre doit entendre les parties et recevoir leurs documents. Il ne peut se baser que sur ce qui a t dit et produit devant lui. La charia islamiya saccorde avec le droit positif de type lac sur le respect des principes directeurs du procs arbitral: contradiction, droits de la dfense, galit des parties, etc.291. Plus particulirement, larticle 5 de la nouvelle loi saoudienne admet que les parties puissent soumettre leur relation aux dispositions de tout document, et considre quelles deviennent lies par ce document et par les dispositions spciales de larbitrage. Mais larticle exige que cet accord des parties ne soit pas contraire aux dispositions de la charia islamiya . A ce propos, un auteur292 observe que lexigence de compatibilit avec les principes du droit musulman sapplique, selon les dispositions prcites, non seulement aux rgles procdurales choisies par les parties, mais galement aux rglements des centres darbitrage dans lhypothse dun arbitrage institutionnel. Elle sapplique aussi lorsque les parties, en matire darbitrage ad hoc, nont pas convenu de la procdure suivre. Le recours lexpertise est conforme la charia islamiya, cest un moyen de preuve parfaitement valable, alors mme que lavis de lexpert est consultatif. Lexpert se prononce sur des questions matrielles et techniques. Les juges musulmans y recouvrent depuis lavnement de lislam293. A ce propos, la loi saoudienne permet larbitre de convoquer un tmoin ou un expert, denjoindre aux parties de produire les documents. En temps voulu, il pourra se faire assister par lautorit concern sil le requiert294. La question de savoir si larbitre doit tre musulman ou non est controverse. La nouvelle loi saoudienne de 2012 nexige plus cette condition mais encore faut-il attendre le dcret dapplication de cette loi La loi mirati n 11 de 1992 relative aux procdures civiles passe cette condition sous silence. Il semble que les docteurs de la loi islamique distinguent entre deux hypothses: si larbitrage a lieu entre des parties non musulmanes, larbitre peut ne pas tre musulman et la sentence quil rend est valable; elle pourra tre reconnue ou obtenir lexequatur295. En revanche, si les parties ou lune dentre elles sont (est) de confession musulmane, il semble que larbitre doive tre musulman sous peine de priver la sentence de toute reconnaissance ou exequatur. A ce propos, un auteur propose aux institutions
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Art. 19 L. Saoud. Le lieu de larbitrage joue un rle moins important car la charia sapplique tous les musulmans, quelle que soit leur rsidence. 289 Encyclopdie fiqhia Kuwati, Arbitrage p. 241, [lg. ar.]. 290 M. AKBIK, art. prc. p. 144. 291 La loi fdrale mirati n 11 de 1992 qui sapplique Abou Dhabi, Duba et Sharka, permet aux arbitres dentendre les tmoins sous serment et de sanctionner pnalement le faux tmoignage. Ce faisant, cette loi a donn une place trs importante la preuve testimoniale, qui tait dailleurs le principal moyen de preuve sous la charia islamiya puisque lcrit ntait pas rpandu comme moyen de preuve alors mme que le Coran lavait voqu parat-il: Surat la vache, verset n 282. 292 H. SLIM, art. prc. p. 230. 293 Kh. YOUSSEF art. prc p. 12. 294 Art. 22-3 L. Saoud. 295 Encyclopdie fiqhia Koweiti, Arbitrage p. 237-238, [lg. ar.].

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internationales de dsigner des arbitres musulmans et en cas de refus, recommande aux parties de sadresser aux institutions darbitrage arabes296. Sagissant de la personne de larbitre, larticle 14 de la nouvelle loi saoudienne exige en plus des conditions classiques (pleine capacit et bonne conduite) quil soit titulaire dun diplme universitaire en sciences charii ou en sciences des rglementations . Les rglementations dont il sagit portent sur les lois saoudiennes, elles mmes puises dans la charia297. Le texte ajoute que si le tribunal arbitral est compos de plus dun arbitre, il suffit que cette condition soit remplie chez le seul prsident. Ainsi, si le nouveau texte ne reprend pas la condition de religion pose par larticle 3 du dcret dapplication de lancienne loi, il nen demeure pas moins que le tribunal arbitral doit avoir des connaissances prouves en matire de charia. Cela, parce que le tribunal doit statuer conformment la charia. Les lois passent sous silence la question du sexe de larbitre. Le fiqh islamique exige que larbitre soit un mle. Selon un auteur298, aucun livre de fiqh nimpose la condition de limparit du tribunal arbitral mais en mme temps, la sentence ne peut tre rendue la majorit, laccord unanime des arbitres est requis. En ce sens, larticle 1844 du Medjell nonce: en cas de pluralit des arbitres, laccord de chacun dentre eux est requis et aucun dentre eux ne peut lui seul prononcer la sentence 299. Au contraire, larticle 13 de la nouvelle loi saoudienne, en cas de pluralit darbitres, exige, sous peine de nullit de larbitrage, que leur nombre soit impair. Comme dj relev, larticle 20-1 de la nouvelle loi saoudienne consacre le principe de la comptence - comptence300, mais larbitre, saisi devra dclarer son incomptence pour inefficacit de la convention darbitrage si celle-ci est contraire la charia islamiya ou si la convention empite sur la comptence des tribunaux charii. Sagissant de la rcusation de larbitre, larticle 16 alina 3 de la nouvelle loi saoudienne dcide que larbitre ne peut tre rcus sauf circonstances faisant natre des doutes srieux sur son impartialit ou son indpendance ou sil ne remplit pas les qualits convenues par les parties larbitrage, sans violation des dispositions de larticle 14 du rglement 301, la charia islamiya consacre une rgle qui correspond peu prs la rgle de lestoppel de type conventionnel. En effet, larticle 100 du Medjell nonce: Celui qui recherche contredire ce quil a fait, verra sa recherche retourne contre lui-mme . Cette rgle signifie que si une personne essaie de contredire son acte pralable, ce comportement ultrieur en contradiction
M. AKBIK, art. prc. p. 140. H. SLIM, art. prc. p. 204 note 2: v. HGS le texte voque les sciences nizamiya . Les textes lgislatifs sont appels dans le Royaume de lArabie Saoudite anzima, pluriel de nizam, cest--dire rglement. A. MEZGHANI, Ltat inachev. La question du droit dans les pays arabes, Gallimard, 2011, p. 173 qui crit: si les mots sont perfomatifs, il ny a pas lieu de nommer linnommable. Mais lvitement est purement formel et tend seulement laisser penser que le dogme est sauf . 298 M. AKBIK, art. prc. p. 145. 299 En ce sens aussi, Encyclopdie fiqhia Kuwait, Arbitrage, n 22-24 p. 241, [lg. ar.]. 300 Le tribunal arbitral tranche les exceptions bases sur son incomptence, y compris celles relatives linexistence de la convention darbitrage, son extinction, sa nullit ou sa porte . 301 Larticle 14 exige de larbitre quil soit titulaire dun diplme universitaire en sciences charii ou en sciences des rglementations saoudiennes. Il en rsulte que la non titularit dun tel diplme par larbitre est une cause de sa rcusation. Mais encore, dans la mesure o le texte considre comme cause de rcusation le dfaut des qualits convenues par les parties larbitrage, on peut estimer que si les parties ont exig la condition de religion, dans lun ou lautre arbitre, son dfaut, constituera une cause de rcusation de larbitre.
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avec lacte antrieur sera considr comme non avenu302. Ce retournement du comportement contre son auteur doit natre loccasion dun litige judiciaire ou arbitral. Cette contradiction peut aboutir au rejet de laction, de la demande ou du moyen invoqu moins que le litigant ne revienne sur son comportement contradictoire. En outre, cette contradiction peut porter sur une irrgularit procdurale ou sur le fond du droit303. Aucune incompatibilit charii ne semble sopposer llaboration et au prononc de la sentence arbitrale dans les conditions de type occidental. Ainsi, la sentence sera rendue dans le dlai prvu par les parties sauf prorogation sous peine de nullit de la clause304. Un dlibr arbitral sous le sceau du secret devra prcder le prononc de la sentence305. La sentence sera prise la majorit des voix. La loi saoudienne exige dans le cadre dun arbitrage en amiable composition, lunanimit des voix306. Les sentences peuvent tre dfinitives, partielles, daccord parties. Larticle 1849 du Medjell donne au juge judiciaire le pouvoir de confirmer la sentence arbitrale qui lui est soumise pour excution si elle est conforme ou de lannuler (totalement ou partiellement) et de statuer sur le fonds du litige307. Selon monsieur Akbik cette annulation peut intervenir dans deux cas: dabord, si la sentence viole le rite musulman du juge, la constitution de son pays, lordre public ou tout autre texte impratif. Ensuite, si la sentence bien que conforme un rite musulman est contraire au rite du juge de lexcution. Mais dans ce cas, lannulation serait facultative et non obligatoire308. Les chafites et les hanbalites considrent quant eux que le juge ne peut annuler la sentence que dans la limite des causes dannulation dune dcision rendue par les tribunaux judiciaires. En revanche, les malkites interdisent au juge dannuler la sentence arbitrale sous rserve du cas d injustice manifeste peu importe lopinion du juge quant la solution309. A ce propos, dans une dcision rendue par la Cour suprme du Soudan du 10 aot 2009, nous lisons dans le corps de la dcision que la sentence est susceptible de recours si elle comporte une injustice manifeste pour lune des parties, parce que la charia islamiya refute linjustice . Ainsi linjustice manifeste est au Soudan un motif de recours contre la sentence arbitrale. Mais si dans larrt prcit, la Haute Cour soudanaise a parl dinjustice manifeste en revanche, dans un arrt antrieur du 27 mai 2008, elle sest content de linjustice tout court310. La
Cf. R. ELMIKATI, Interdiction de se contredire au dtriment du tiers dans la charia islamiya, lg. ar., Rev. mond. arb., Bey. 2010 n 5 p. 163s, [lg. ar.]. 303 Elle trouverait application dans diffrents contrats. Par exemple, lhritier qui a accept le partage ne peut pas prtendre quil est propritaire des autres quotes-parts, parce que son acceptation du partage constitutive un aveu de sa part que les biens partags sont des biens communs avec les autres hritiers. Par exemple, aussi, en cas de vente greffe dun cautionnement, la caution ne peut ultrieurement revendiquer la proprit du bien vendu notamment parce que le cautionnement nest pas un lment constitutif de la vente. Dans ce cas, lallgation de la proprit du bien contredit lacte de cautionnement effectu par la caution. R. ELMIKATI, art. prc. p. 172 et 173, [lg. ar.]. 304 Art. 40 L. Saoud. 305 Art. 39 L. Saoud. 306 Art. 39 L. Saoud. 307 Le droit positif de larbitrage Qatari reprend cette disposition mais de manire assouplie. Les articles 214 et 215 de la loi fdrale n 11 de 1992 donne au juge judiciaire les pouvoirs de clarifier et dinterprter la sentence arbitrale aussi que de corriger les erreurs matrielles. v. A. GHOSSOUB, Intervention du juge judiciaire dans larbitrage, tude comparative entre le droit libanais et le droit mirati, in Revue libanaise de larbitrage interne et international 2011, vol. 60 p. 7s, ss-dir. I. NAJJAR, Beyrouth, [lg. ar.]. 308 A. HAYDAR, Commentaire du Medjell et Encyclopdie fiqhia Koweti cits par M. AKBIK, art. prc. p. 147, [lg. ar.]. 309 En ce sens, ABI LAYLA, lg. ar. Encyclopdie fiqhia Koweti, Arbitrage, p. 24, [lg. ar.]. 310 C. Suprme Soudan 27 mai 2008, Rev. mond. arb. 2010, vol. 6 p. 355, [lg. ar.].
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notion dinjustice ou dinjustice manifeste nest pas dfinie. Cest une notion volatile et subjective, et donc prcaire. A titre dexemple, dans larrt du 27 mai 2008 susmentionn, la Haute Cour considre que tout refus ou violation de la loi constitue une violation de la charia islamiya laquelle refuse linjustice et loppression . Larrt voque les dayn et zolm. Dans les diffrents manuels de traduction, les deux termes sont traduits de la mme manire: injustice, inquit, tort, oppression, tyrannie, despotisme, etc.311. Plus menaant, larticle 25-2 de la nouvelle loi saoudienne prvoit: il appartient au tribunal arbitral, sous rserve des rgles de droit musulman et des dispositions de cette loi, de choisir la procdure darbitrage quil jugera convenable . Cette interfrence de la charia donne au juge saoudien une grande libert dans le contrle de la sentence. Ainsi le juge de lexequatur refusera daccorder lexequatur si la sentence viole les rgles du droit musulman312 et le juge de lannulation soulvera doffice la nullit de la sentence arbitrale en violation de la charia islamiya313. Dans une sentence du 31 juillet 2005, le tribunal arbitral souligne: la violation de la charia islamiya sera souleve doffice par les arbitres, soucieux de respecter la charia mais aussi dtablir des rgles charii pour les diffrents contrats pour ceux qui dsirent exercer une activit conomique conforme la charia islamiya 314. En ce sens, lAcadmie internationale du Fiqh rfute lexcution de la sentence arbitrale si elle est contraire la charia315. A cela, il faut voquer la Convention de Riyad sur la coopration judiciaire adopte par le conseil des Ministres de la justice arabes le 6 avril 1983 et entre en vigueur le 30 octobre 1985316. Larticle 37 de cette Convention reconnat les sentences rendues par les arbitres et les rend excutoires auprs de toute partie contractante sous rserve du respect des rgles juridiques de la partie contractante auprs de laquelle lexcution est requise. Le texte prcise que le tribunal judiciaire du pays de lexcution ne peut voquer le fonds de larbitrage ou refuser lexcution de la sentence que dans les cas suivants: Si la sentence arbitrale viole les dispositions de la charia islamiya ou lordre public ou les murs du pays de lexcution 317.

v. titre dexemple R. EL BAALBAKI, Mouwared El Thoulathi, Dictionnaire trilingue, arabe-anglaisfranais, Dar El Elm lilmalayeen, Beyrouth 2003, p. 1091 et 1128. 312 Art. 55-2-b de la loi Saoud. 313 Larticle 50-2: Le tribunal comptent qui statue sur laction en nullit doit dcider de sa propre initiative dannuler la sentence arbitrale si celle-ci comporte une violation des rgles du droit musulman et de lordre public au Royaume ou (une violation) de ce que les parties ont convenu ou sil trouve que lobjet du litige est inarbitrale conformment cette loi . 314 Sent. arb. 31 juill. 2005, Rev. mond. arb. 2010 vol. 7 p. 202, [lg. ar.]. 315 Art. 5 de la dcision du 1-6 avril 1995. 316 Les tats contractants sont les suivants: Palestine, Irak, Soudan, Mauritanie, Syrie, Somalie, Tunisie, Jordanie, Maroc, Libye, mirats arabes unis, Sultanat dOman, Bahren, Arabie Saoudite, Algrie, Djibouti, Qatar, Kuwait, Rpublique arabe Ymnite, Rpublique dmocratique populaire du Ymen. 317 Les autres moyens dannulation sont les suivants: a- Si la loi du pays de la reconnaissance ou de lexcution ne permet pas de trancher le litige par arbitrage. bSi la sentence est rendue conformment une clause ou un contrat darbitrage nul ou non dfinitif.

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cSi les arbitres sont incomptents conformment un contrat ou une clause darbitrage ou la loi du prononc de la sentence. dSi les parties ntaient pas prsentes de manire lgale.

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Ainsi, une sentence tranchant un litige arbitrable au vu du droit civil et/ou de la common law mais non arbitrable au vu de la charia islamiya sera priv de reconnaissance ou dexequatur. Lalina e de lart. 37 de la Convention de Riyad fait rfrence la charia islamiya du pays de lexcution. A ce propos, observons que le texte ne se rfre pas la charia simplement, mais la charia islamiya du pays de lexcution. Cette disposition se comprend puisque comme nous lavons dj dmontr lapprciation de la conformit de la sentence la charia, nest pas uniforme. Elle se fera au vu de linterprtation et des applications de la charia dans le pays de lexcution. La diversit des coles et des rites conjugue la souplesse ou la rigidit, font quune mme sentence peut tre conforme dans un pays et non conforme dans un autre. Par exemple, une sentence condamnant au capital et aux intrts, partiellement nulle en ce qui concerne les intrts en Arabie Saoudite sera totalement excutoire en Jordanie qui admet la pratique des intrts dans les contrats. A ce propos, signalons que la nullit partielle ne pourra jouer que si la sentence est divisible. Dans ce cas, lexequatur sera accord la partie de la sentence conforme la charia islamiya318. La relation de la charia islamiya avec lordre public ne manque pas dambigut. Dans un arrt du 9 novembre 2008, la Cour de cassation de Duba dfinit lordre public comme englobant les rgles ou fondements sur lesquels repose la socit et qui ne sont pas contraires aux dcisions judiciaires excutoires et aux principes de la charia islamiya 319, la charia islamiya est donc dordre public. Mais la charia nest pas lordre public. Par consquent, la notion dordre public est distincte de celle de la charia islamiya. Cette dichotomie peut sexpliquer en ce que lordre public concerne les rgles labores par les hommes alors que la charia est celle dicte par Dieu. Telle nest pas lopinion de la Cour suprme du Soudan qui considre que la violation de lordre public est constitutive de violation de la charia islamiya320. En effet, dans certains pays islamiques, les lois promulgues doivent ncessairement tre conformes la charia. Il en rsulte que la violation de la loi est considre comme une violation de la charia. Ainsi la violation de la charia envisage au sens large comme regroupant toutes les lois du pays musulman va permettre au recourant de se prvaloir de la nullit de la sentence arbitrale pour violation du droit interne (fonds et
318

A titre dexemple, art. 55-2-b L. Saoud. Lapprciation de la conformit de la sentence au vu de la charia islamiya telle que applique dans le pays de lexcution sinscrit dans la mme logique de lalina 2 de larticle V de la convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et lexcution des sentences arbitrales. En effet, cet alina prvoit le refus de la reconnaissance ou de lexcution de la sentence rendue dans le cadre de larbitrage international si: a) daprs la loi de ce pays, lobjet du diffrend ntait pas susceptible dtre rgl par voie darbitrage. b) la reconnaissance ou lexcution de la sentence serait contraire lordre public de ce pays. La Convention de New York rend donc lgitime le refus dun pays daccorder lexequatur une sentence rendue en violation de ses lois en loccurrence, de sa charia islamiya. Cela dautant plus que cette Convention se caractrise par son absence dexclusivisme. Articles VII: Les dispositions de la prsente convention ne portent pas atteinte la validit des accords multilatraux ou bilatraux conclus par les Etats contractants en manire de reconnaissance et dexcution de sentences arbitrales et ne privent aucune partie intresse du droit quelle pourrait avoir de se prvaloir dune sentence arbitrale de la manire et dans la mesure admises par la lgislation ou des traits du pays o la sentence est invoque . 319 Rev. mond. arb. 2010 vol. 7 p. 240 et vol. 8 p. 207s note H. EL MOULA, [lg. ar.]. 320 Arrt 11 janv. 2009, Rev. mond. arb. 2011 vol. 10 p. 309s, [lg. ar.] spc. p. 314. Cette position ne fait pas lunanimit des membres de la cour puisque le Prsident de la cour a considr que la violation de la loi nest pas en elle-mme constitutive dune violation de la charia islamiya . Le juge justifie son opinion en ce que la loi est labore par le lgislateur lequel se rfre aux opinions des fuqahae or, le juge peut trs bien adopter une interprtation plutt quune autre, son interprtation ne sera par pour autant contraire la charia. En ce sens aussi: Cour suprme Soudan 20 dc. 2005, Rev. mond. arb. 2009 vol. 3 p. 399s, [lg. ar.].

115

procdure) sous couvert de la violation de la charia islamiya. Cest en ce sens que sest prononc la Cour suprme du Soudan dans une dcision du 10 aot 2009 321.

En conclusion, nous dirons quil ny a pas une inapplicabilit manifeste de la charia dans larbitrage international mais une application difficile. Certes, le principe de lautonomie de la volont permet aux parties de choisir le droit applicable la procdure et au fond du litige. Il leur permet donc dopter pour la charia islamiya. En outre, rien nempche larbitre, thoriquement, dappliquer la charia sil lestime approprie. Mais cette application nest pas sans obstacles. On peut en relever deux principaux: un obstacle juridique, la charia nest pas codifie, ses rgles en la matire sont floues, elle nest ni une loi tatique ni un rglement, cest une interprtation fiqhi qui na dgale que la diversit des coles islamiques; et un obstacle culturel, la charia est un droit religieux, destin une catgorie de croyants. A titre de religion, la charia fait appel une divinit, labsolu, au sacr322, en consquence, son assimilation par le droit de larbitrage ncessite une double communaut: technique et idologique. Mais, cest l une autre histoire

Rev. mond. arb. 2013, vol. 17 p. 473 s, [lg. ar.]. J. ROBERT, La libert de religion, de pense et de croyance, in Liberts et droits fondamentaux, ss-dir. R. CABRILLAC, Dalloz 2013, 19e dition, p. 447s.
322

321

116

LA GESTION DU RIB (INTRT) EN L'ABSENCE DE BANQUES ISLAMIQUES DANS UNE COMMUNAUT MUSULMANE MINORITAIRE: UNE TUDE EXPLORATOIRE DES PRATIQUES DES MUSULMANS MAURICE
Muniruddeen LALLMAHAMOOD323
Rsum La finalit de la Charia est le bien tre individuel et de celui de la communaut au sens large. Ses lois sont conues pour protger et faciliter l'amlioration et le perfectionnement des conditions de la vie humaine sur terre. Ce document met l'accent sur le caractre gnral de ses principes directeurs ( maqasid al Charia ) partir des sources authentiques. Le but est de dduire une nouvelle approche pour la gestion des dpts bancaires et du rib en l'absence de services bancaires islamiques Maurice, pays compos dune communaut musulmane minoritaire. Lobjectif de cette tude est multiple, tout dabord dmontrer le manque de pertinence du dpt dargent sur des comptes non rmunrs afin dviter le rib . Ensuite proposer une approche alternative pour les communauts musulmanes et minoritaires dans leur pays afin de dposer cet argent d'une manire conforme la Charia, et ce en prenant en considration les types de comptes de dpt prvus par lAAOIFI et les pratiques de certaines banques islamiques. Cette approche pourrait rduire certains problmes socio-conomiques dans la communaut. Cependant des risques extrinsques la Charia et lis lenvironnement local (jurisconsultes locaux, historique des produits financiers islamiques, rle jou par les rgulateurs) pourraient tre un obstacle dans cet environnement. Abstract The Sharia is ascribed for the benefit of the individual and that of the community at large. Its laws are designed to protect these benefits and facilitate improvement and perfection of the conditions of human life on earth. This paper focuses on the general characteristic of maqasid al sharia from authoritative sources to deduce a new approach for the deposit of funds and management of riba (interest) in the absence of Islamic Banking facilities in Mauritius, a country with a Muslim-minority community. The main objective of the paper is to review why the traditional and the common practices adopted by Mauritian Muslims who deposit their money into current accounts, a means of avoiding riba, is not relevant in our context.

323

Reprsentant rgional de Bait Al Mashura Finance Ltd (DOHA).

117

This paper also proposes an alternative approach for Muslim-minority communities for depositing this money in a Shariah compliant way while taking into consideration the types of deposit account stipulated by the AAOIFI Sharia Standards and some practices of Islamic Banks. This approach may reduce some social and economic problems in the community. External Sharia risks such as local scholars, past Islamic financial products and the regulators role are somehow found to be barriers in this environment.

Mots-cls: Rib, intrt, Banque de dtail islamique, Fiqh, Maqasid Al Chariaa al Islamiyah, conformit chariatique.

118

1.0 Introduction

Au cours des trois dernires dcennies, la finance islamique ou les produits financiers conformes la Charia ont augment de faon exponentielle. En effet, le march mondial des actifs conformes la Charia est estim avoir atteint 1 600 milliards de dollars fin 2012 alors quil reprsentait 150 milliards de dollars au milieu des annes 1990 (Mauro et al, 2013). La part dtenue par les banques commerciales islamiques est la plus importante, avec prs de 80 % de la composition des actifs financiers islamiques mondiaux en 2012. De plus, le dveloppement de l'industrie de la finance islamique ne s'est pas limit aux pays du Conseil de Coopration du Golfe et aux pays asiatiques comme la Malaisie, l'Indonsie ou le Pakistan considrs comme des tats islamiques, mais a suscit l'intrt d'autres pays non islamiques: des institutions internationales comme HSBC, BNP Paribas, Citibank et JP Morgan offrent maintenant des produits conformes la loi islamique dans le monde entier. De nombreux livres ont t crits sur les marchs financiers islamiques traitant de sujets tels que les possibilits dinnovations financires permises par la loi islamique, les tudes thoriques et pratiques du systme bancaire islamique, le dfi rglementaire et la stabilit de l'industrie de la finance islamique. Aprs un examen critique des littratures existantes relatives la finance et la banque islamiques, on remarque quil existe trs peu dtudes sur la manire de grer le rib chez une communaut musulmane minoritaire dans un pays o les services bancaires islamiques ne sont pas disponibles. La raison principale de ce fait est lutilisation du rib, qui a t parfois un sujet controvers parmi les musulmans et les savants locaux qui n'ont pas pris cette question avec le srieux qu'elle requiert. Cette recherche se compose de deux parties, la premire a pour but dtudier la pratique du rib dans ce contexte et de proposer des solutions permettant aux musulmans de Maurice de respecter les prescriptions de la loi islamique. Les pratiques locales de la communaut musulmane Maurice vis--vis de l'islam et du rib seront tudies et analyses. Cette partie fournit galement une information sur les pratiques commerciales Maurice et sur l'avenir des services financiers islamiques dans le pays. Dans la seconde partie, nous tudierons en dtail les dfis et les opportunits de la cration de banques islamiques dans les pays o les musulmans sont minoritaires. Cet article peut tre considr comme une tude permettant de comprendre toutes les dimensions et les facteurs ncessaires et requis ltablissement de banques islamiques dans des pays dans lesquels les musulmans sont minoritaires. Les informations contenues dans cet article ont t principalement recueillies auprs d'anciens et actuels employs de banques, drudits locaux et auprs du grand public travers des interviews non structures. Musulmans Maurice En 1722, dbutait la colonisation franaise Maurice (rapport Emrith 1994). Cest cette date que la prsence des premiers musulmans composs principalement dartisans, de marins et dune poigne de commerants indiens a vu le jour Maurice. cette poque, l'Inde et l'Ile 119

Maurice - Ile De France comme on l'appelait - avaient des liens commerciaux solides. Un autre rapport fait valoir que cest en 1701 pendant l'occupation de l'le Maurice par les Hollandais, que lon entendit pour la premire fois Allahou Akbar (Dieu est grand en arabe) sur l'le. En mai 1701, un bateau pirate avec environ 50 prisonniers capturs par le navire gujarati musulman Houssaini a fait naufrage au large des ctes de l'le Maurice (Kalla 2010). Daprs les rapports Emrith (1994) et Post Mauritius (2010), les esclaves africains amens dans la colonie par les colons franais pour travailler dans les plantations de canne sucre auraient pu tre des musulmans dont les identits auraient t effaces par les noms chrtiens donns par leurs matres blancs. Par ailleurs, la plupart des esclaves amens sur l'le Maurice taient gnralement embarqus sur la cte orientale de l'Afrique, notamment partir de Quiloa et Mombasa, o une forte prsence musulmane a toujours t recense. Au milieu du 18e sicle, un groupe de marchands indiens se sont tablis et ont opr prs du port. Connus comme des lascars (mot persan dsignant les commerants) les navigateurs et les matelots tous musulmans travaillaient sur le port. Le terme lascar est devenu au fil des ans un qualificatif pjoratif pour dsigner les musulmans. La contribution des lascars aux activits conomiques du port a t trs apprcie par les autorits franaises (Kalla 2010). Cest en 1804 que les musulmans ont obtenu l'autorisation de construire une mosque : Al Aqsa, premire mosque construite au Camp des Malabars connue jusqu' ce jour, camp des lascars (Uteem et Taleb 2005). Plus tard, pendant l'occupation britannique, il a t rapport que des centaines de prisonniers indiens qui taient surtout des Cipayes (natifs de l'Inde employs comme soldats au service de la colonie britannique) et reconnus coupables d'infractions militaires ont t envoys sur l'le Maurice en 1815. Nombre d'entre eux taient musulmans. Daprs le rapport Imrith (1994 : 2): Beaton a observ qu'un petit btiment Grande Rivire Nord-Ouest a t converti en mosque et tant occup principalement par des anciens dtenus Cipayes qui taient des disciples du Prophte . En 1833, arrive le premier groupe de travailleurs indiens lle Maurice, parmi lesquels il y avait un nombre considrable de musulmans recruts sous contrat pour travailler dans les champs de canne sucre. Deux ans plus tard, un petit groupe de marchands Gujarati et des commerants qui taient pour la plupart Meiman et Surtee musulmans sont arrivs et se sont installs dans la colonie. Leurs entreprises florissantes exercrent une influence considrable dans le commerce et le ngoce. Selon Bissoondoyal (1965) les musulmans Port-Louis, capitale de l'le Maurice, ont su jusqu aujourdhui maintenir leur position de riches commerants et ce depuis le temps de la domination franaise (cit dans Imrith (1994 : 12.). L'immigration de travailleurs sous contrat venus d'Inde a continu brefs intervalles jusqu'en 1922. Aujourd'hui, la communaut musulmane reprsente environ 16 % d'une population de 1,3 millions (voir annexe 1 pour une composition dtaille de la population). Dans les premiers temps, les musulmans indiens ont acquis leurs connaissances religieuses dans les madrassas (mot arabe dsignant une cole qui est une part de la mosque o lislam est enseign). Gassita rapporte en 1913: Les madrassas sont principalement rattaches aux mosques o le Coran et l'ourdou ont t enseigns, dans les madrassas lourdou et le crole (langue maternelle de Maurice) taient parles (cit dans Edun 2004). Ces madrassas existent encore et fonctionnent de 7 8 heures et de 16 17 heures la semaine et le toute la matine le samedi matin. 120

Les premiers musulmans Maurice obtinrent leurs connaissances religieuses grce la littrature crite en ourdou et ceux qui matrisaient l'ourdou purent acqurir la langue grce au clbre livre "Taleem nama, Hindustani" (leons pour la grammaire ourdou). Zain -ulmajalis est un autre livre important qui a t lu dans les assembles (appel majlis) plusieurs fois durant l'anne. Par la suite, plusieurs mosques Maurice recrutrent des imams indiens et pakistanais. Beaucoup de musulmans mauriciens ont galement t envoys en Inde pour acqurir des connaissances islamiques. Rcemment - au cours des trois dernires dcennies un certain nombre de musulmans ont frquent les coles et les universits des pays du Golfe pour apprendre la langue arabe et la thologie islamique. Bien que beaucoup de musulmans ne connaissent pas les spcificits de l'cole de jurisprudence hanafite, 90 % des musulmans mauriciens prtendent tre musulmans hanafis. Toutefois, les quatre coles de pense (Hanafite, Chafite, Malikite et Hanbalite) coexistent pacifiquement Maurice, bien que deux groupes, Tawhid et sunnat Jammat sont en conflit depuis longtemps au sujet de leurs diffrences concernant leurs approches dAqida (croyance). Les musulmans mauriciens ont leurs racines en Inde et la plupart de leurs pratiques religieuses sont originaires de ce pays. Ces traditions et pratiques ont t transmises d'une gnration l'autre travers la littrature ourdoue. Les musulmans ont aujourd'hui la possibilit d'largir leurs connaissances travers des livres en anglais, franais et arabe. Les diffrentes pratiques de l'islam l'le Maurice sont le fruit de linfluence exerce par deux minents jurisconsultes, un missionnaire, Maulana Abdoul Aleem Siddiqui et Hakim, Maulana Abdoullah Rashid Nawwab. Certaines de ces pratiques ont t contestes rcemment. Quant au rib, bien qu'il soit gnralement condamn par les musulmans, pour certains, il est considr seulement comme une exploitation injuste des banquiers et des prteurs. Maurice et le secteur bancaire Lle Maurice est lun des pays les plus stables de locan indien et du continent africain (GCR 2010). Son conomie a t principalement base sur la production de sucre, le tourisme et lindustrie textile au dbut des annes 70 du sicle dernier. Cette structure conomique a conduit le gouvernement dvelopper la zone franche, et moderniser les ports dans les annes 80. En 1992, la place financire offshore a t cre (FSC 2010). Actuellement, lle Maurice dispose de 35 accords de suppression de double taxation (Double Taxation Avoidance Treaty - DTAT) (FSC 2010). Lconomie mauricienne se dveloppe dans dautres secteurs : la transformation des produits de la mer, les produits ocaniques, les technologies de linformation et de la communication, lhtellerie et la promotion immobilire. En 2008, le PIB du pays sest lev, aux prix march, 8.128 milliards de $ (MCB Focus 2009). Aucune vision, ni projet conomique long terme na t mis en place par les diffrents gouvernements, actuel et prcdents. Cependant, lactuelle administration a pour objectif de parvenir une croissance continue et durable (Lallmahamood 2010). La littrature sur le secteur bancaire mauricien remonte 1813, lanne o la premire banque de lle Maurice a commenc ses oprations (Wikipdia 2010). 25 ans aprs, The Mauritius Commercial Bank a t cre par des traders (MCB 1963). The Chartered Mercantile Bank of India, London and China (lanctre de the Mercantile Bank Ltd aujourdhui 121

HSBC) a tabli une filiale Port-Louis en 1859. Un des clbres projets que cette banque a cofinanc, fut la construction du rseau de chemin de fer Port-Louis/Curepipe en 1864 (HSBC 2010). prsent, 21 banques oprent lle Maurice. Il sagit dtablissements plutt solides (tableau1.0). Ceci sexplique par la libralisation et la drgulation des marchs dans la fin des annes 80 et le dbut des annes 90. Le secteur bancaire a continu croitre et enregistrer de solides profits malgr un contexte conomique difficile. Sur lanne fiscale 2012 (finalise au 30/06/2012), le rsultat aprs impt des banques a atteint 12.6 milliards de Rs contre 11.9 milliards de Rs sur lexercice prcdent. Les banques commerciales du pays disposent dun total dactifs avoisinant les 31 milliards USD.

Tableau 1.0: Liste des banques lle Maurice

122

Banque locale

Filiale de banque trangre

Agence de banque trangre

Jointventure

Rsultat net X1000 MUR (486)

Total dettes, capital, rserves ** X1000 MUR (1 USD = 30 MUR)

ABC Banking Corporation

150881

AfrAsia Bank Limited

9013

746412

Bank of Baroda

4794

904025

Bank One Limited

6679

646786

Banque des Mascareignes Lte BanyanTree Bank Limited Barclays Bank PLC

(24114) -

709903 3109367

33933

Bramer Banking Corporation Century Banking Corporation Ltd* Deutsche Bank (Maucice) Limited Habib Bank Ltd

551 (1350) 2880

362616 9015 1137646

486

56456 4446527

HSBC Bank (Maurice) Limited *

66499

Investec Bank (Maurice) Limited Mauritius Post & Cooperative Bank Ltd P.T Bank International Indonesia State Bank of India (Maurice) Ltd*** Standard Bank (Maurice) Limited** Standard Chartered Bank (Maurice) Ltd**

25590

1160902

4101

498791

786

37253

14729

975800 2274479

(12527)

31496

3426600

123

State Bank of Mauritius Ltd The Hong Kong and Shanghai Banking Corporation Limited The Mauritius Commercial Bank Ltd

87250

3291394

11650

899560 6380347

138233

*Il sagit de lunique banque lle Maurice fournir des services bancaires islamiques aux entreprises offshore. ** Fin dexercice au 31/12/2012 *** Fin dexercice au 31/03/2012

Le secteur bancaire mauricien est compos de 21 banques rparties de la manire suivante : 5 banques domestiques, 8 filiales de banques trangres, 3 joint-ventures entre investisseurs locaux et investisseurs trangers et enfin 5 banques qui sont des agences de banques trangres. Ces 21 banques oprent travers un rseau de 219 agences rparties sur tout le territoire mauricien (statistique juin 2012). Signalons quen parallle du secteur bancaire, il y a 8 institutions non bancaires collectant des dpts. Les 4 plus grandes banques de lle Maurice reprsentent 61% du total des actifs bancaires. La plus grande banque du pays, Mauritius Commercial Bank , contrle elle seule 20% du total des actifs du secteur bancaire. Les banques trangres comme Bank of Baroda, Barclays Bank, Deutsche Bank (Maurice), HSBC Bank (Maurice), Standard Bank (Maurice) et Standard Chartered Bank (Maurice), sont trs visibles et trs actives lle Maurice. Le pays a fait le choix de se positionner comme un centre bancaire offshore majeur. Toutes les banques mauriciennes sont autorises exercer des activits bancaires domestiques et offshore. Finance islamique et activits bancaires Toutes les banques de lle Maurice disposent dun agrment dlivr par la Bank of Mauritius . En novembre 2004, le nouveau banking act (loi bancaire) a abrog les agrments spars pour les activits bancaires domestiques et les activits bancaires offshore. Le mois daot 2007, a connu un vnement important : le banking act mauricien a t amend pour y incorporer les activits bancaires islamiques. Les banques ayant un agrment antrieur cet amendement, ont t considres comme pouvant fournir des services bancaires islamiques via une fentre islamique (GIIBB 2008). Paragraphe 1(i) les banques existantes agres par le banking act 2004 sont considres comme agres exercer les activits bancaires islamiques via une fentre ; et (ii) les banques peuvent se faire octroyer un agrment par The Bank of Mauritius pour exercer exclusivement des activits bancaires islamiques . En 2009, la Bank of Mauritius est devenue un membre part entire du Islamic Financial Services board (IFSB 2009). Lle Maurice est le deuxime pays non musulman rejoindre lIFSB aprs Singapour. Parmi les 21 banques installes lle Maurice, seules HSBC Bank (Maurice) limited et Century Banking Corporation offrent des produits bancaires islamiques. HSBC Bank (Maurice), qui est principalement une banque offshore, a lanc des produits bancaires 124

islamiques en mai 2009 destination de sa clientle offshore, mais a arrt ces oprations en juin 2012. La banque disposait de deux produits sous la marque HSBC Amanah. Il sagit dun compte courant et dun compte dinvestissement. Quant Century, elle ft la premire banque obtenir un agrment de banque islamique par Bank of Mauritius en octobre 2009. La banque a dmarr ses oprations en tant que banque dinvestissement en mars 2011. A Maurice 13 Institutions Non Bancaires de Collecte de Dpt (Non Bank Deposit Taking Institutions (NBDTI)) oprent conjointement aux banques. Parmi ces tablissements 10 proposent des financements de leasing. Les actifs des NBDTI ont enregistr une croissance de 14% fin juin 2009. Les NBDTI et les bureaux de changes sont superviss par Bank of Mauritius. Les compagnies dassurance et les institutions financires non bancaires sont quant elles rgules par la Mauritius Financial Services Commission . En 2009, the British American Investment Group a lanc BAI Takaful et un leasing islamique (Ijarah). Un autre produit islamique de micro-finance, bas sur la mourabaha donneur dordre est offert par Al Barakah. Il sagit dune socit cooprative qui offre ce produit exclusivement ces adhrents. Lavenir des banques islamiques lle Maurice Le secteur bancaire mauricien devrait rester solide. La concurrence entre les acteurs nest pas trs agressive. Le march du financement des entreprises offre un rel potentiel aux banques islamiques pour oprer sur le territoire mauricien. Le secteur de la construction prsente, actuellement, une niche pour les banques. Ce secteur a enregistr une croissance rgulire, due principalement au rgime des amnagements touristiques intgrs (Integrated Resort Scheme IRS) (immobilier). La Commission des services financiers (Financial Services Commission - FSC), qui a t galement admise en tant que membre associ de l'IFSB, sest restructure en tant que place financire internationale dans l'Ocan Indien pour promouvoir les services financiers islamiques. Pour les gestionnaires de fonds internationaux, le DTAT reprsente une opportunit pour l'tablissement de fonds charia compatibles internationaux ainsi que de les faire lister la bourse de lle Maurice. Lle Maurice est particulirement attrayante pour ltablissement de Sukuk (certificats d'investissement). L'entit mettrice peut tre un SPV (Special Purpose Vehicle) domicili Maurice. Ce SPV peut tre une Compagnie de Catgorie Une , si les actifs sont situs dans un pays avec lequel lle Maurice a conclu un Trait de double imposition ce qui permet de tirer un plein avantage de cet accord. Dans le cas o les actifs ne seraient pas situs dans un pays avec lequel Maurice a un DTA, le SPV peut tre dclar en tant que Compagnie de Catgorie Deux et tre exempt de tout impt sur le revenu. Une autre excellente opportunit serait de lever des fonds souverains via les Sukuk pour le dveloppement d'infrastructure du pays. Si la finance et la banque islamique demeurent une niche Maurice, la rglementation et le dveloppement du capital intellectuel et institutionnel les rendrait plus comptitifs et leur donneraient plus de chance de russite (Lallmahamood 2008).

125

Les pratiques bancaires des musulmans Maurice

Dune manire gnrale, les musulmans de Maurice font leurs oprations bancaires avec les diffrentes banques actuelles dans le pays. ce jour, les deux banques favorites des musulmans de Maurice sont Habib Bank Ltd, la filiale de la banque Habib base au Pakistan, et la banque asiatique du sud-est, membre du groupe de CIMB Malaisie, acquise et restructure sous le nom Bramer Bank en 2008. Ces deux banques offrent un large ventail de services bancaires comprenant la finance commerciale qui trouve ses origines dans les pays islamiques, ce qui explique peut-tre cette prfrence. Les comptes courants sont principalement dtenus par des socits ou des personnes haut revenus Maurice. Cest galement une pratique commune pour beaucoup de musulmans souhaitant viter le rib, dopter pour un compte qui ne distribue pas d'intrt. noter, que les employs des banques sont de toutes les communauts, incluant la communaut musulmane. Le raisonnement qui se cache derrire ce choix des dposants musulmans pour viter le rib est en principe valid et accept dans cette circonstance, puisque selon Shaykh Ibn Baaz (fatwa online 2010), celui qui est oblig de dposer largent dans une banque et ne prend pas le rib, quand il ne peut pas trouver un autre endroit scuris pour garder son argent en dehors dune banque qui traite le rib, alors il n'y a aucun mal d la ncessit . Il a dclar qu'Allah dit : Il vous a expliqu en dtail ce qui vous est interdit, except sous la contrainte de la ncessit (6 :119). Il n'y a absolument aucune divergence de positions parmi toutes les coles de jurisprudence musulmane sur le fait que le montant supplmentaire ou n'importe quel surplus reu sur les comptes dpargne dune banque conventionnelle est du rib. Le surplus stipul ou le taux d'intrt est clairement du rib. Chapra (1985) souligne que dans la charia, le rib se rapporte techniquement la prime qui doit tre paye par l'emprunteur au prteur avec le montant de principal comme condition pour conclure un emprunt ou pour tendre sa maturit. Dans ce cas, les banques sont les emprunteurs, et les dtenteurs des comptes dpargne sont les prteurs, et le taux d'intrt prdtermin est le taux qui est convenu et connu par les deux parties. Selon les banquiers locaux, il y a des cas o quelques dtenteurs musulmans de comptes d'pargne ont demand leurs banques de ne pas crditer leurs comptes avec les intrts. En gnral, tous les comptes d'pargne ont droit soit un taux d'intrt convenu entre le client et la banque, soit au taux publi par la banque sur les fonds dposs. Ce compte d'pargne non-productif d'intrt est considr comme une entente contractuelle entre le client et la banque. Selon les banquiers, quelques clients musulmans prfrent les comptes d'pargne aux comptes courants car les cots de transactions d'un compte dpargne sont moins chers.

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Gnralement dans l'Islam, chaque contrat comprenant des contrats financiers ou concernant des oprations bancaires, est considr lgal et acceptable sil ny pas de violation de la charia (les lois islamiques/jurisprudence drivant du Coran et du Hadith). Dans un systme financier islamique, l'interdiction du rib est le principe fondamental. Plus prcisment, nimporte quel taux, positif, fixe, prdtermin, li une maturit et un montant d'investissement (c'est--dire, garanti indpendamment de la performance de l'investissement) est considr comme rib et est interdit (Greuning et Iqbal 2008). Ils rajoutent que le consensus gnral parmi les jurisconsultes est que le rib couvre non seulement l'usure mais galement toute perception d intrt comme largement pratiqu. Cette interdiction est base sur des arguments de justice sociale, d'galit et de droits de proprit. La loi islamique encourage la ralisation de bnfices mais interdit la perception d'intrt, parce que les bnfices dtermins postriori, symbolisent la russite de l'esprit d'entreprise et la cration de la richesse additionnelle, tandis que l'intrt, dtermin lavance, est un cot qui est accru, indpendamment des rsultats des oprations commerciales et peut ne pas crer de richesse . Ces arguments ci-dessus ne seront pas discuts dans cette tude. Le plus important dans les oprations bancaires islamiques est quelles soient menes sans lment de rib. En d'autres termes, toutes les transactions et les activits conomiques conduites par une institution financire islamique doivent tre approuves par la Charia. Seules les activits conomiques qui ne violent pas les rgles de la charia sont ligibles pour les investissements islamiques. Par exemple, tout investissement bas sur de lalcool ou du jeu est interdit (Askari et al. 2010). Les pratiques mentionnes ci-dessus sont probablement le meilleur effort fait par les musulmans Maurice pour viter le rib. Siddiqi (2006) montre qu'il y a un certain nombre de raisons pour lesquelles la relation des musulmans avec la finance et la banque a besoin dtre diffrente de ce qui se fait dans le systme financier conventionnel ; la raison principale tant spirituelle, et concerne notre relation avec Allah. Cependant, si nous examinons de prs ces pratiques un certain nombre d'arguments peuvent tre avancs : Pratique no 1: Le dpt de largent des musulmans dans un compte courant pour viter le rib. Il n'y a presque aucune distinction entre un compte courant dans une banque conventionnelle et dans une banque islamique. Parmi les plus importantes, l'application moderne du Qard (prt sans intrt) pour le compte courant. Les comptes courants sont en ralit des emprunts et non pas des dpts, Ainsi, l'tablissement considre ces montants comme des fonds propres et un lment de passif rembourser (AAOIFI 2008) . En finance islamique, le Qard (emprunt) est limit aux placements charia compatible, et le mme montant est rembours au prteur. Les banques locales ont une stratgie marketing commune qui consiste attirer les clients en offrant des cadeaux. Le Prophte Mohammad (paix et prire sur lui) a dit Quand lun de vous accorde un Qard, et que l'emprunteur lui fait un cadeau en retour , ou lui offre un 127

voyage gratuit sur son animal, ce dernier doit dcliner , moins qu'une telle pratique se faisait dj entre eux avant le Qard (no. 2457 de Hadith Ibn Maja) Anas Ibn Malik avait rapport une autre version dans laquelle le Prophte (paix et prire sur lui) a galement dit : Quand lun de vous accorde un emprunt, et l'emprunteur lui offre un plat, ce dernier ne devrait pas l'accepter ; et si l'emprunteur lui offre un voyage sur un animal, il ne devrait pas monter, moins que les deux aient t prcdemment accoutums changer de telles faveurs mutuellement . Par consquent une autre condition pour le qard , est que l'tablissement financier nest pas autoris du point de vue Chariatique proposer aux titulaires des comptes courants des dons matriels, incitations financires, services ou indemnits, lies leurs dpts ou retraits. Cependant, n'importe quel bnfice matriel non stipul est permis au moment du remboursement (AAOIFI 2008). La base de cette permission de donner un surplus, en termes de quantit ou de qualit, au moment du remboursement est vue sous langle de la gnrosit, condition que ce surplus ne soit pas stipul et que a ne soit pas une pratique de le payer. Le prophte (paix et prire sur lui) a emprunt un demi-wasq (une mesure de poids gale environ 130 kilogrammes) de nourriture. Quand le prteur est venu demander le remboursement de son emprunt, Le prophte (paix et prire sur lui) lui a donn un plein wasq disant, la moiti de ceci est votre remboursement et l'autre moiti est un cadeau. Pratique no 2: Les musulmans dposent leur argent sur des comptes d'pargne et abandonnent officiellement les intrts. On peut supposer que le montant dpos est investi dans des investissements Charia compatibles. Par exemple, la banque emploie les fonds pour financer lacquisition dune maison pour un autre client. Bien que l'argument soit que la mobilisation de ces fonds puisse tre investie dans des produits conformes la Charia, la transaction n'est pas lgale. Toutes les transactions bancaires conventionnelles impliquent l'intrt. Une des caractristiques distinctive de la finance islamique est de dterminer si la transaction faite par un particulier ou un tablissement respecte tous les paramtres de la Charia. Par exemple, dans le cas d'investissement en actions, un processus de filtrage ainsi quune transparence sont impratifs pour augmenter le seuil de confiance de ces placements, afin de pouvoir les considrer comme conforme la Charia (IFGFS 2010). Allah dit la Entraidez-vous dans l'accomplissement des bonnes uvres et de la pit et ne vous entraidez pas dans le pch et la transgression. Et craignez Allah, car Allah est, certes, dur en punition! (5 : 2). ( ) Askari et al. (2010) ont clairement dcrit les sept principes de base de la finance islamique : interdiction du rib ; l'argent comme capital potentiel et non pas une marchandise, le partage des risques entre les parties contractantes, interdiction de la spculation, respect des contrats, investissement dans des activits permises par la Charia, recherche de la justice sociale. Askari et al. (2010) avait affirm que ces caractristiques essentielles de la Charia rduisent le risque linstabilit financire. 128

Ces principes font galement partie intgrante dun dveloppement ordonn dune offre innovante de produits et services en finance islamique. L'innovation dans la finance islamique doit tre en adquation avec ces paramtres de la Charia et avec le respect de Maqasid alChariah dont l'objectif principal est de tirer un rsultat bnfique pour les personnes (IFGFS 2010). Aujourd'hui Maqasid al-Chariah est considr comme le domaine principal sur lequel se concentre la recherche moderne en jurisprudence islamique, en particulier l o les musulmans sont une minorit. Selon Al- Alwani (2003), le fiqh des minorits est une discipline spcifique qui tient compte de la relation existant entre les rgles religieuses, les conditions de la communaut et l'endroit o elle vit. Il est galement intressant de noter que Nyazee (2003, p.197) a dclar que les objectifs fixs pour la charia par le lgislateur peuvent ou pas concider avec les valeurs dtermines par la raison humaine. Ainsi, le raisonnement fond sur le principe de l'utilit ou sur une analyse conomique peut parfois tre accept par la charia, mais peut tre rejet d'autres fois lorsquil y a un choc de valeurs. Le point ici n'est pas de rejeter les pratiques ci-dessus, mais plutt de les analyser du point de vue de la charia, de l'environnement conomique et de l'impact sur la socit. Il est rappel que l'ensemble du discours sur le rib est ax sur l'interdiction principalement en raison de l'injustice et de l'exploitation par les prteurs. Dans une banque conventionnelle, l'objectif de la direction est de maximiser les profits. Ainsi, dune part, la dcision du client de s'abstenir de prendre les intrts lis aux dpts peut tre assimile une exploitation du client. D'autre part, la charia interdit toute transaction avec le rib et tout ce qui peut provoquer de lexploitation et de linjustice (zulm). L'interdiction du rib apparat dans le Coran dans quatre rvlations diffrentes (Chapra, 1985). Dans toutes, le rib a t dclar inadmissible, la zakat (laumne) et la charit ont t encourages. Selon le Coran, la zakat est un droit des pauvres sur les revenus des riches et la zakat sur la richesse est un acte de purification et de sanctification. Certains savants ont autoris la prise du rib, par exemple Cheikh Ibn Baz (Fatwa on line 2010) dit: ... Et aucun doute quant au fait de transfrer de largent via des banques est une ncessit gnrale cette poque, et mme les dpts dans ces banques sont une ncessit sans stipuler aucun avantage, et sils vous payent des bnfices sans conditions et sans accord, il n'y a pas de mal les prendre et de les dpenser sur des uvres caritatives, comme aider les pauvres et les ncessiteux, cet argent peut tre nocif pour les musulmans sil est mal utilis, surtout qu'il est reu de ce qui n'est pas permis (rib) . Ainsi, dpenser cet argent au profit des musulmans est mieux que de laisser les banques lutiliser dans ce qu'Allah a interdit . La condition tant ... sils vous versent des bnfices sans condition et sans accord crit, alors il n'y a pas de mal les prendre ... . Toutefois, si on prend en compte les procdures commerciales et juridiques, cette clause n'est pas applicable dans les deux pratiques ci-dessus. 129

Dans la mme fatwa, Le Cheikh continue comme suit: ... si nous avons le moyen de transfrer de largent travers des banques islamiques ou par dautre moyens licite en islam, il ne nous est pas permis de le faire travers des banques qui pratiques le rib. De mme, si nous avons la possibilit de dposer de l'argent dans une banque ou dans une entreprise islamique, alors il devint illicite de dposer de largent dans une banque qui pratique le rib, puisquon na plus de contrainte . Le Mufti Ebrahim Desai de lAfrique du sud propose un autre avis : Les fonds constitus par de lintrt gnrs par des comptes doivent tre distribus aux pauvres et aux ncessiteux qui sont ligibles recevoir la Zakat, sans attendre des rcompenses de cette aumne. En revanche, les intrts manant des instituts gouvernementaux, tels que, le bureau de poste, pourrait tre utiliss pour payer les taxes gouvernementales. Les intrts provenant des banques prives ne peuvent tre utiliss pour payer les impts. Ils peuvent tre utiliss pour payer les intrts rclams par la mme banque. Il y a deux leons retenir de cette Fatwa. Premirement, les circonstances dans lesquelles on peut utiliser largent de lintrt. Le Shaykh Ibn Baaz recommande aussi den faire don aux pauvres et aux ncessiteux. En effet, les pauvres et les ncessiteux font partie de la premire catgorie de personnes ligibles pour recevoir la zakat. Selon Hafiz Ibn Khathir, Allah a mentionn dans un verset que pour la distribution de la zakat. on commence par les pauvres, car ils sont plus dans le besoin que les autres catgories et que leur besoins sont urgents et vitaux. La deuxime leon est que les intrts perus des institutions gouvernementales peuvent tre utiliss pour rgler les taxes gouvernementales et que les intrts prvenant dune banque peuvent tre utiliss pour rgler les intrts rclams par la mme banque. Toutefois cette prconisation doit respecter certaines rgles qui seront traites dans un autre article. Suite ces explications, devrait-on conseiller aux musulmans Mauriciens de dposer leur argent sur un compte dpargne et de verser les intrts perus aux pauvres et aux ncessiteux? Cela parat tre la meilleure des solutions. Rappelons quil est dit dans la Fatwa de Shaykh Ibn Baaz que: dpenser cet argent au profit des musulmans est plus profitable que laisser les banques lutiliser dans ce qu'Allah a interdit. Risques et dfis des banques et de la finance islamiques dans une communaut musulmane minoritaire (le Maurice).

Les banques sont toujours soumises une large palette de risques pendant leurs oprations. En gnral, les risques bancaires appartiennent quatre catgories: risques financier, oprationnel, commercial et vnementiel (Greuning & Iqbal 2007). Les institutions de la finance islamique connaissent les mmes risques. Dun autre ct, les banques islamiques font face aux risques lis la conformit la Charia. Les produits et services financiers spcialement conus pour le march de la finance islamique se distinguent des produits financiers conventionnels de par leur conformit aux prceptes et aux principes de la Charia (De Lorenzo 2007). Le risque de conformit la Charia peut tre considr comme une forme 130

de risque oprationnel et rglementaire. Il a t observ que Les risques externes la Charia peuvent crer des barrires pour les banques et la finance islamiques. Il ny a pas de dfinition standard de Risque externe la Charia , mais au sens large il peut tre dfini comme tout facteur externe qui pourrait influencer directement ou indirectement les activits commerciales dune institution de la finance islamique. Alors que le risque de conformit la Charia est la possibilit quun produit ou service financier ne soit pas conforme aux principes et standards tablis de la Charia (De Lorenzo 2007), le risque externe la Charia peut se traduire par des facteurs critiques de lenvironnement externe qui causent les incertitudes pour les institutions de la finance islamique. Ces facteurs varient et dpendent des pays. Dans cette tude, on remarque que les risques externes la Charia sont prjudiciables aux banques et la finance islamique Maurice. Ces risques peuvent se regrouper en trois catgories: limpact des produits et services financiers islamiques passs, les jurisconsultes islamiques locaux et les rgulateurs

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Limpact des anciens produits et services financiers islamiques Lhistoire de la finance islamique remonte 1887. Le premier fonds islamique fut introduit en 1992. Depuis, il fut accept par la communaut musulmane. Il fut conu spcifiquement pour les musulmans et avait comme objectif premier dviter le rib. Ce produit na requis aucune stratgie marketing pour convaincre les dposants musulmans. Le nombre dinvestisseurs a augment exponentiellement pendant la premire anne, ce qui se reflta dans laugmentation du montant des dpts totaux de 70 millions de Roupies Maurice. Le fonds fut investi dans des proprits et des actifs pour le commerce. Ces actifs principalement composs de livres islamiques, parfums, vtements et autres accessoires taient imports de Malaisie. Les transactions commerciales se passaient sans difficults jusqu ce que les dposants commencent rclamer leur argent. Le problme a commenc lorsque lorganisation a t incapable de rembourser ses investissements court terme et de rpondre la demande des premiers retraits. Les fonds taient mobiliss dans des proprits et actifs illiquides . ce stade, dcoulent les trois enseignements suivants: 1. Bien que les produits, les transactions et les activits commerciales soient conformes la Charia, lorganisation avait une limitation majeure. Il sest avr quelle navait pas une quipe de management temps plein pour grer le fonds. 2. La gestion des risques ntait pas prise en compte. 3. Aucune provision na t faite pour le ratio dadquation du capital. 132

En dautres termes, le niveau dengagement managrial envers les investisseurs ntait pas suffisamment ddi la gestion des risques potentiels au niveau commercial et oprationnel. Le portefeuille dinvestissement ntait pas diversifi pour minimiser le risque. Limpact de ce cas peut saper les futurs investissements conformes la Charia et aboutir un manque de confiance dans les services de la finance islamique, en particulier parmi les non musulmans dans un tat non musulman. Il est triste de citer que la plupart de ces investisseurs et dposants taient parmi ceux qui taient conscients de linterdiction du rib. Nanmoins, le cas a aussi rvl, au vue des grandes sommes investies, que le nombre de musulmans intresss par les produits islamiques est significatif Maurice. Les jurisconsultes musulmans locaux et les groupes islamiques Aujourdhui le rle premier des jurisconsultes musulmans et Ahli Ilm (les personnes qui dtiennent la connaissance) est dinterprter et faire respecter la loi islamique, Charia. Dans cette tude, il est affligeant de dcouvrir que les jurisconsultes locaux ont caus plus de mal et de confusion parmi les musulmans envers la comprhension et lutilisation des banques et de la finance islamiques. Les deux groupes visibles sont le Jam-iyyat-ul-Huda Wan-Noor et le Jamait-ul-Ulama de Maurice. Jam-iyyat-ul-Huda Wan-Noor a t tabli en 1999 par un groupe de diplms de lUniversit islamique de Mdine, Arabie Saoudite. Selon eux, les banques islamiques sont des banques conventionnelles avec une connotation islamique . Leur point de vue est bas sur celui de Shaykh Al-Bani. Une tentative de discussion et de clarification de ce problme a t mise en place, mais elle fut rejete. Malheureusement le groupe continue dnoncer la validit de la banque islamique dans ses confrences. Le Jamait-ul-Ulama de Maurice (JUM) est prsid par un respectable intellectuel musulman Maurice. Les intellectuels du JUM sont des diplms de dar ul ulum dInde. Ils adhrent strictement lcole Hanafite. Le JUM a publi deux avis (voir Annexe 2). Le premier avis fut publi en 2009, dans lequel le groupe a reconnu lexistence de ces produits et a propos deffectuer dautres recherches sur ces produits. Un an plus tard, en juin 2010 un autre avis est communiqu dans lequel le JUM recommande au public dviter des produits tels que lIjarah et le Takaful. Dans les deux groups, le rejet est indiscutable. Les musulmans Maurice, comme partout ailleurs, accordent beaucoup dattention aux avis des jurisconsultes, et ces rejets causent un dfi majeur pour introduire les produits financiers islamiques Maurice. Rgulateurs Les dfis des rgulateurs et des superviseurs du secteur financier, sont sans doute les plus vidents, au vue des caractristiques des banques islamiques o les banques et les grants dactifs sont soumis lexigence de conformit la Charia (Archer & Karim 2007). Et le fait que la finance islamique soit dans une phase de dveloppement qui volue rapidement, en termes de cration de produits et de technicit, rend la tche des rgulateurs plus difficile.

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Ces dfis sont donc considrs comme faisant partie des lments de risque externe la Charia, auxquels toute institution financire islamique devra faire face, pour trouver des solutions, afin daugmenter la confiance des clients dans ses produits et services. Le march Maurice prsente plusieurs dfis: 1. Le concept de Fentre islamique est peine compris par les banquiers et les musulmans pendant lentretien. 2. Une proccupation commune parmi tous les interviews tait la lgalit du point de vue de la Charia, du transfert du capital dune banque conventionnelle pour dmarrer une fentre. 3. Le rle du Charia Board et de ses membres. 4. Les proccupations des clients non-musulmans. 5. Manque de confiance dans la banque mre qui fournit les produits financiers islamiques Ijarah et Takaful Maurice. En 2008, la banque de Maurice a dit le premier guide pour lexercice dactivits bancaires en finance islamique (Guide for Institutions in Islamic Banking Business- GIIBB). Ce guide, conu pour cette juridiction, a fourni des informations capitales pour les institutions financires qui souhaitaient sengager en Finance Islamique. Cest lAssociation des Banquiers de Maurice (Mauritius Bankers Association MBA) qua t confie la mise en place dun Conseil centralis de la Charia. ce jour, ce Conseil centralis de la Charia na pas encore t mis en place. Les produits financiers actuellement proposs en finance islamique par HSBC Amanah et BAI Ijarah and Takaful sont le fruit du travail de conseillers en Charia bass respectivement dans les pays du Golfe ou en Malaisie. Le cot induit par la mise en place et le fonctionnement dun Charia Board centralis serait un lment important prendre en compte par les banques. Si tous les IFS Maurice devaient proposer des produits Charia compliant standards, alors un Charia board commun serait conomiquement plus rentable ; par ailleurs ce Charia Board centralis devra faire preuve dimpartialit dans ses rapports avec les banques (Lallmahamood 2008). Au moment de donner leur opinion sur les produits existants, un certain nombre dinterviews taient particulirement proccups par les procdures de conformit la Charia. Sagit-il dun facteur fragilisant? Selon Daoud Bakar (2002) la mthode la plus rpandue consiste mettre en place des runions priodiques entre le comit de Charia et lquipe managriale de la banque afin de garantir que la conformit est bien applique. Dans ce contexte, un responsable de la conformit la Charia serait la meilleure solution pour combler ce vide. Alors que les membres dune Charia Board se doivent dtre des rudits musulmans et peuvent rsider ltranger, le responsable interne de conformit la Charia doit tre un expert en Finance Islamique et peut tre non musulman (Lallmahamood 2008). 134

Il convient de noter que lAccounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) fournit des orientations claires en matire de gouvernance et de procdures de conformit la Charia pour les jurisconsultes, auditeurs internes, auditeurs externes ; le GIIBB fait rfrence la prise en compte de la liste des normes publies par lAAOIFI. La Duba Financial Services Authority par exemple a particulirement trait cette question de la manire suivante : Une compagnie disposant des autorisations lui permettant davoir une fentre dactivit en Finance Islamique doit, dans la mesure du possible, mener une revue interne de conformit la Charia en accord avec les rgles AAOIFI GSIFI no 3 . Elle doit par ailleurs documenter les parties de cette revue de conformit la Charia qui ne sont pas conformes aux rgles AAOIFI GSIFI no3. Dun autre ct, lAAOIFI ne fournit pas dorientation claire pour les Fentres Islamiques. Il a t constat que la Commission des Services Financiers de Maurice ne prescrit pas non plus dlment qui relve de la conformit la Charia, ni ne donne de recommandation sur les rgles chariatiques appliquer. Le Monetary Singapore Authority (MAS 2009) et le Financial Services Authority au Royaume-Uni (FSA 2007) adoptent la mme attitude. Il convient de noter que la Commission des Services Financiers de Maurice na publi aucun guide pour les compagnies uvrant dans lassurance islamique depuis lintroduction de BAI Takaful en 2008. Dun autre ct, quelques notes dinformations relatives des oprations de Fentres Islamiques ont t publies par lIFSB (2007). Pour cette raison, et afin de minimiser les risques externes la Charia, le rle des rgulateurs internationaux des institutions financires islamiques est dadapter leurs normes globales et principes directeurs lindustrie en fonction des rgions et des marchs.

Conclusion et recommandations

La prohibition du rib est universellement accepte en tant quinjonction islamique; cependant dans certains tats, en particulier ceux comptant des communauts musulmanes minoritaires, la manipulation du rib est un point auquel il convient de rflchir. Cet article a mis en avant et discut le point de vue des jurisconsultes qui considrent que le dpt de fonds dans les comptes dpargne et la donation des intrts aux pauvres et aux ncessiteux est acceptable tant donn les circonstances. On observe que la mise en uvre dun systme bancaire et financier islamiques dans une communaut musulmane minoritaire est en effet diffrente de celle applicable un tat islamique. Ces diffrences doivent tre tudies pour tre reconnues par les institutions financires islamiques. Alors que les risques de conformit la Charia sont vitaux pour toute institution islamique financire, les risques externes de Charia sont des facteurs critiques pour lenvironnement externe, et qui sont sources dincertitude pour les institutions islamiques financires. Dans ce contexte, les produits et services financiers islamiques antrieurs ainsi que les rgulateurs et jurisconsultes locaux sont considrs dans le dbat comme tant les principaux obstacles au dveloppement de cette industrie. 135

Le succs de la Finance Islamique Maurice repose sur trois facteurs importants qui sont : la formation et la sensibilisation de lopinion publique, la cration dune plateforme dchange et de partage de savoir pour les professionnels et jurisconsultes locaux ainsi que le rle des instances rgulatrices internationales telles que lIslamic Finance Services Board (IFSB), lAccounting and Auditing Organization for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) et lInternational Association of Islamic Banks (IAIB) dans leur capacit adapter les normes mondiales et ltablissement de principes directeurs lindustrie selon les rgions et les marchs. La Finance Islamique symbolise les principes dune justice conomique et sociale, lefficacit conomique et la croissance tels qunoncs dans le Coran et la Sunna ; leur mise en uvre effective en socit dpend de lefficacit des actions menes.

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Notes, Annexes et Rfrences

Note 1. Selon le Professeur Abdoul Cader Kalla, un historien local de Maurice, Les commerants musulmans ont pass des accords avec des colons blancs qui devaient faire face des difficults financires; Ces commerants conclurent des partenariats sur la base du partage des bnfices . Cette tude dcoule du cas dAbou Baker Mamode Taher (Taherbagh) et Darne of Lindustrie en 1887. Note 2. Baitul Maal Al Islami aussi connu sous le nom dIslamic Movement Ltd a t cr en 1992 et dissout en 1997. Lorganisation qui tait dirige par Abderrahmane Khaled, offrait une alternative au rib. Les dposants avaient le choix parmi divers comptes, qui comprenaient essentiellement des comptes dinvestissement, des comptes Hajj et des comptes courants. 99% des fonds taient dposs dans les comptes dinvestissement. En 1993, la compagnie offrait des marges de profit de 30% sur les dpts, soit 5 fois plus que la rmunration propose par les banques conventionnelles. Ce taux tait de 28%, 25% et 8% en 1994, 1995 et 1996 respectivement. Il ny avait pas de cadre lgal dfini par le gouvernement pour les dposants. Or accepter les dpts est un dlit (systme bancaire parallle) Maurice selon le Banking Act 1988.

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Annexe 1: REPUBLIQUE DE MAURICE

Localisation: Afrique Septentrionale, ile de lOcan Indien, Est de Madagascar Population: 1 297 800 habitants Religions: Hindouisme 48%, Catholiques 23,6%, Musulmans 16,6%, autres Chrtiens 8,6%, autres 2.5%, non spcifi 0,3%, aths 0,4% (2000 recenss) Langues: Crole, Bhojpuri, Franais, Anglais (officiel). PIB (PPA): $15,9 milliards (2009) - PIB (revenu par habitant): $12400 (2009)

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Annexe 2: Communiqu du JAMIAT UL ULAMA DE MAURICE

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Wikipedia Website http://www.wikipedia.org

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LA FINANCE ISLAMIQUE, UNE FINANCE ALTERNATIVE

Abderrazzak ELMEZIANE324

Maqasid al shariah or universal and essential purposes of justice as taught principally in the haqq al mal of classical Islamic thought [] provide a new paradigm ready to replace the bankrupt paradigm of concentrated power that dominates in both socialism and capitalism. Dr. Robert D. Crane, The Sky Is Falling: Perils and Pitfalls of Long-Range Predictions, An Islamic Perspective . Rsum : De par la rsilience dont elle a fait preuve, face la crise financire internationale, et lnormit des fonds quelle vhicule, la finance islamique est devenue, aujourdhui, lobjet de toutes les convoitises. De Londres Paris en passant par Berlin, Genve, Tokyo, Kuala Lumpur et mme Pkin, les plus grandes places financires mondiales cherchent, aujourdhui, sattirer les faveurs de cette finance prometteuse. La finance islamique a, en effet, reprsent 1.100 milliards de dollars US en 2011 (soit un taux de croissance de 24% par rapport 2010) et elle devrait atteindre la vertigineuse somme de 2.000 milliards de dollars en 2013. En fournissant une gamme diversifie dinstruments financiers alternatifs forte dose thico-morale, la finance islamiques se propose en vritable alternative la finance conventionnelle. Mots cls : finance islamique, finance alternative, instruments financiers alternatifs. Summary By the resilience it showed in the face of international financial crisis, and the enormous funds that it vehicle, Islamic finance has become today the object of desire. From London to Paris, Berlin, Geneva, Tokyo, Kuala Lumpur and even Beijing, the world's largest financial centers seeking today to curry favor with this promising finance. Islamic finance has, in fact, represented 1.100 billion U.S. dollars in 2011 (a growth rate of 24% compared to 2010) and is expected to reach a staggering $ 2,000 billion in 2013.

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Professeur de finance lUniversit MohammedV-Agdal, assabile@gmail.com

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Providing a diverse alternative high ethical and moral dose range financial instruments, Islamic finance seeks genuine alternative to conventional finance. Keywords: Islamic finance, alternative finance.

Introduction :
La finance islamique offre une gamme diversifie dinstruments financiers alternatifs ceux conventionnels qui enfreignent les injonctions de la Charia (loi islamique). Sur le plan thorique, ces instruments sont le fruit dun important effort dadaptation du patrimoine islamique en matire de jurisprudence des transactions (Fiqh Mouaamaltes). Sur le plan pratique, la mise en application de ces instruments a t consacre par les institutions financires islamiques (essentiellement les banques islamiques) qui en ont popularis les pratiques lchelle plantaire, aides en cela par la disponibilit dune manne financire considrable dans les pays du golfe rente ptrolire. Le dveloppement de la pratique financire islamique contemporaine sest fait paralllement une forme de finance socialement responsable popularise par des courants rformiste exacerbs par les drives du capitalisme financier. Les crises cycliques que connat le systme capitaliste, ont en effet mis nu les pratiques spculatives et court-termistes dun tel systme et ouvert la voie de nouvelles pratiques financires dites thiques dans la ligne des Investissements Socialement Responsables (Aglietta, 2004). Le dveloppement de la finance islamique sest fait aussi en rponse un besoin intress de certains pays, principalement en occident, qui y ont vu une occasion de drainer des capitaux consquents en qute de placements. Nous allons nous arrter sur ces diffrentes approches de la finance islamique, dans un premier lieu, avant de nous attarder sur la spcificit des instruments financiers que cette finance propose en alternative ceux conventionnels.

I Approches de la finance islamique

Deux approches de la finance islamique se confrontent selon les fondements thoriques qui les sous-tendent ou les conditions qui ont contribu leur mergence. Ainsi, selon une premire approche foncirement thico-morale (Dhafer, 2010), la finance islamique serait un ensemble de produits financiers venant supplanter ceux conventionnels bass sur des principes obissant la seule rationalit conomique incarne par lhomo-conomicus cens maximiser son utilit sans considration morale ou thique aucune. Cette conception est celle que se partage la finance islamique avec la mouvance de la finance thique. Selon une seconde conception, que nous appellerons opportuniste, la finance islamique serait juste une gamme de produits financiers venant enrichir, sans les vincer, les produits financiers conventionnels. Cest cette conception qui peut expliquer lengouement sans prcdent de nombreux pays occidentaux pour la finance islamique (mais aussi certains pays islamiques dont le Maroc) laquelle ne constitue quune aubaine permettant de capter des flux financiers considrables en provenance des pays ptroliers du golfe. Par principe ou par pur opportunisme, l'engouement grandissant pour la finance islamique peut contribuer son positionnement stratgique en tant qu'alternative crdible et viable l'chelle plantaire. 144

1. Approche thico-morale de la finance islamique:

Cette approche de la finance islamique privilgie son aspect normatif, nous y rencontrons deux conceptions distinctes mais qui convergent, nanmoins, sur certains aspects ayant trait la responsabilit sociale et les considrations du respect de lenvironnement. Avant de nous attarder sur ces deux conceptions, une clarification des deux concepts simpose de prime abord. 1.1 lapproche purement thique Selon cette conception la finance islamique serait un compartiment de la finance thique, laquelle prne un encadrement stricte du monde des affaires de faon ce que la recherche du profit et lappt du gain nenfreignent pas le respect des valeurs thiques. Il ne suffit pas, selon cette logique, quune affaire soit juteuse pour que lentrepreneur sy attelle quitte contrevenir aux normes thiques universellement reconnus. Selon Gueranger (2009) La finance islamique peut, en effet, tre considre comme un compartiment de la finance thique car elle se caractrise, avant tout, par une dimension morale et socialement responsable. Elle peut alors rpondre un besoin qui va au-del du financement 325. Des considrations326 de respect de lenvironnement et dinterdiction des activits immorales ou encore dexploitation des travailleurs ou du travail des enfants ont t aussi lorigine du dveloppement de ce courant dont les proccupations se recoupent avec celles de la finance islamique (Comte-Sponville, 2004). Selon Novethic (2004), la finance islamique a pour finalit damliorer la condition de lhomme, dtablir lquit sociale et de prvenir linjustice dans les changes commerciaux. Cest dailleurs l lorigine de linterdiction de lintrt et de son remplacement par un systme de partage des profits et des risques. Ces objectifs concordent bien avec ceux de lInvestissement Socialement Responsable (ISR) tel quil sest dvelopp ces dernires annes, savoir le dveloppement durable dans ses piliers conomique et social. Le pilier environnemental nest pas absent non plus de la finance islamique : un des fondements de lislam est que lhomme remplit un rle dintendance de la cration divine. Ainsi, la cration de Dieu, qui ne se limite pas la nature et lenvironnement mais englobe galement les hommes et la socit, appartient Dieu et est confie lhomme ; il a donc un devoir dadministration et de prservation son gard. De ce fait le gaspillage et la consommation inutile et superflue sont inacceptables . 1.2 lapproche morale On a toujours exig lagent conomique de faire preuve de rationalit sans considration morale aucune. Lconomie tant de lavis de certains auteurs ni morale ni mme immorale elle est amorale (Comte-Sponville, 2004). Dimminents conomistes contemporains ont au contraire dmontr que cette conception de lconomie mue par les seules considrations de la rationalit conomique est errone. Cest ainsi que le prix Nobel dconomie, Amaryta Sen (2009) sest dress vigoureusement contre cette conception qui, selon lui, a considrablement appauvri lconomie moderne en ce sens

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que la rationalit est dfinie dans les modles conomiques de faon assez troite car assimile la poursuite du seul intrt personnel mesur laide dune fonction dutilit qui rduit le plus souvent le bien-tre la seule satisfaction des dsirs personnels. Pour Sen, cette modlisation du comportement des individus nie la possibilit dautres rgles de comportement, telles que lutilitarisme dfini comme tant le principe moral qui enjoint lindividu dadopter pour fin, conditionnant ses choix et ses actions, la maximisation de la somme de lutilit de lensemble des membres de son groupe, avant la maximisation de son utilit et de son bien-tre individuels. Cest ce principe, qui conoit lexistence dun comportement dsintress de lindividu, qui constitue la fibre morale de la finance islamique conue comme une alternative aux exactions et restrictions de la finance conventionnelle. Daprs Tribou (1995) lorsque le Coran rclame que le commerce se fasse par consentement mutuel (IV-33) on peut y voir le projet rvolutionnaire de jeter les bases dune vritable socitas (socit islamique de march), se substituant l universitas organique traditionnelle que lon associe communment lIslam et lauteur de conclure que cela mrite quon sy attarde.

2. Lapproche opportuniste de la finance islamique

Devant la perce spectaculaire de la finance islamique et lnormit des fonds quelle vhicule, toutes les places financires, de par le monde, se sont rues sur ce nouveau gisement de capitaux 327 au point o on a commenc parler, non sans parti pris, de places financires islamiques mergentes telles que les places de Duba, dAbu Dhabi ou encore celle de Kuala Lampur. Selon le rapport Jouini-Pastr (2008), lindustrie financire islamique serait de lordre de 700 Milliards de dollars et devrait atteindre le cap de 1,3 trillion de dollars lhorizon de lan 2020, enregistrant en cela des taux de croissances peu communs de lordre de 15 20% par an selon les actifs considrs. Cette manne financire trouve son origine dans une tendance lourde consacrant le dplacement du centre de lpargne mondiale vers les pays riches du golfe persique. Limportance des flux de ptrodollars que ces pays ont pu gnrer suite au renchrissement du prix du brut tout au long des trois dernires dcennies, la faible capacit de rtention de ses capitaux (en termes dinvestissements) par leurs conomies nationales et les conditions draconiennes que les autorits montaires amricaines leur ont impos, aprs les vnements du 11 septembre, tous ces facteurs conjugus ont cr un effet dviction de ces capitaux qui ont commenc alors rechercher dautres sites daccueil notamment en Europe. Une telle manne financire est devenue lobjet de toutes les convoitises sur fond de crise financire internationale, le rapport prcit sintitule, juste titre, Enjeux et opportunits du
In Europe, London has shown the way by removing all tax barriers in its Finance Act to a UK corporate issuing an Ijarah-based Sukuk. The French government has also expressed its enthusiasm for Islamic finance by introducing tax changes and introducing a concept of trust law into its existing civil law system, with the promise of a Sukuk issue in the near future. Issuers in Germany and Italy are also actively pursuing Islamic finance opportunities while Asia, Hong Kong and Singapore are actively vying to become the Asian hub for Islamic finance. In Islamic finance news, op. cit., p.14
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dveloppement de la finance islamique pour la place de Paris : dix propositions pour collecter 100 milliards dEuros. Selon un autre rapport sign Moody's Investors Services (2008) de nombreux pays dvelopps comme le Japon, la France, le Royaume-Uni et la Chine sactivent dans le but dencourager la finance islamique sur leur march domestique. Le Land de Saxe, situ en Allemagne, a t pionnier en la matire puisquil a russi, ds 2004, mettre une obligation islamique (Sukuk) dune valeur de 100 millions deuros. Les deux grandes places financires europennes, savoir Londres et Paris, se prparent chacune tre la plaque tournante de cette finance prometteuses. ce propos, la ministre franaise de lconomie et des finances, Christine Lagarde, avait dclar lintention des investisseurs du Moyen-Orient lors du Forum Paris Europlace qui a eu lieu en juillet 2008 ce qui suit Nous allons dvelopper la fois sur le plan rglementaire et fiscal tout ce qui est ncessaire pour rendre vos activits aussi bienvenues ici Paris qu'elles le sont Londres et sur d'autres places . Tony Blair, lancien Premier ministre britannique, avait lui aussi exprim, bien avant cette date, sa ferme volont de faire de la Grande-Bretagne la plaque tournante de la finance islamique, ce que, M. Brown, ex- chancelier Britannique, a concrtis en annonant en 2007 une stratgie de dveloppement de la finance islamique pour attirer les actifs grs conformment la loi islamique. Sans tre soutenue par un vritable paradigme, cette conception sinspire, nanmoins, dune approche positive inscrivant la finance islamique dans une perspective purement pragmatique privilgiant laspect financier sur toute autre considration notamment thique ou morale. Ces prcisions tant faites, il en ressort trois postures possibles lgard de la finance islamique (Belabs, 2009) lintgration de la finance islamique la finance globale, la finance thique ou au systme conomique islamique. Dans la premire posture en accolant l'adjectif islamique au concept de finance, il est clair qu'il ne s'agit pas vraiment de proposer une alternative crdible au systme financier global dominant. Tout au plus songe-t-on lui adjoindre une composante auxiliaire pour donner l'illusion d'une initiative en faveur des naufrags de la finance globale . Dans la seconde posture Il s'agit () d'une conception de l'thique, aprs coup, en rponse aux contraintes imposes par l'thos du systme dominant. Do la tendance percevoir les principes de la Charia comme une contrainte. On voque alors des principes ngatifs de la finance islamique dont le nombre dpasse celui des principes positifs . Enfin la troisime posture juge que la finance islamique ne pourra pleinement remplir sa mission que si elle sadosse son rfrent originel, savoir le systme conomique islamique. Les deux premires postures sintressent aux extrants du systme financier sans rfrence aucune ses intrants, cela veut dire que lon se proccupe surtout du filtrage des produits financiers in fine pour sassurer de leur conformit lthique islamique notamment. De tels drapages visant rendre la finance islamique soluble dans la finance conventionnelle contribuent sa banalisation et lcarte de son objectif principal celui dinstaurer un systme financier dont les instruments sont performants conomiquement tout en tant conformes la morale islamique au niveau de leur mode opratoire. La finance islamique tant la manifestation la plus concrte de lconomie islamique nous concluons donc sur la ncessit de faire la distinction nette entre la rationalit de lacteur conomique musulman (Homo-islamicus) mu par les considrations de performance conomique qui nenfreignent pas ses convictions morales et celle typique de lhomo-conomicus mu par les seules considrations conomiques auxquels peuvent venir se greffer, in fine, quelques considrations thiques mais toujours dans une perspective de gain matriel. 147

Ainsi que lexplicite Isabelle Chapellire (2004) Le concept dconomie islamique suppose lexistence dun modle abstrait reposant sur des valeurs formant une thique conomique inspire de lIslam, fonctionnant selon les prceptes de la Charia. A partir des valeurs et des prescriptions contenues dans le Coran et la Sunna, les juristes musulmans ont construit une philosophie conomique, qui doit guider les comportements individuels de consommation, de production, dinvestissement ou dpargne et qui propose, linstar de Max Weber, un modle normatif dhomo-economicus musulman, dot dune rationalit propre. Prenant sa source dans linterdiction coranique du rib, lintrt, la finance islamique parait conforme, dans ses objectifs et ses instruments, une thique conomique islamique .

II-Spcificit des instruments financiers alternatifs offerts dans le cadre de la finance islamique
La finance conventionnelle est rsolument oriente vers la dette dans son compartiment de la finance indirecte, que symbolise le systme bancaire, et la spculation dans son compartiment de la finance directe que reprsentent les marchs de capitaux. En contraste avec la finance conventionnelle, la finance islamique offre une large gamme dinstruments financiers non spculatifs et exemptes dintrts reconnus comme tant les principales causes des crises quendure le systme financier international. Gnralement orients vers lassociation du travail et du capital, les instruments financiers islamiques, permettent une plus grande justice dans le partage du surplus entre linvestisseur et son partenaire financier ; ce que ne permet pas le systme financier conventionnel base dintrt o la rmunration des apporteurs de fonds est prdtermine indpendamment de lissue de linvestissement financ. Les instruments financiers offerts dans le cadre de la finance islamique sont le fruit dun effort dadaptation du riche patrimoine de la jurisprudence des transactions (Fiqh Al-Mouamalat), ils privilgient le financement de la sphre relle de lconomie puisque chaque opration financire est adosse un actif tangible (Asset backing). Les instruments financiers sont en effet classs, la lumire de la jurisprudence des transactions, en quatre grandes catgories (Khouja, 2004) : Les instruments financiers lis au commerce : ils concernent les instruments lis aux transactions qui entrainent un transfert dfinitif de la proprit. Les instruments financiers lis la location : ils concernent les instruments lis aux transactions qui entrainent la jouissance des utilits de la chose loue. Les instruments financiers lis la participation au capital : ils concernent les instruments financiers impliquant la mise en commun de capitaux en vue dune opration de Moucharaka. Les instruments financiers lis lIstirbah : ils concernent les instruments financiers mettant en jeu lassociation du travail et du capital dans le dessein de partager le bnfice qui en rsulte (Ribh).

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1. Instruments financiers lis au commerce :

Dans la gamme des instruments financiers lis au commerce on retrouve la Mourabaha, la vente Salam et la vente Istisnaa. 1.1 Vente Mourabaha : Il sagit dune formule de financement de la vente qui consiste majorer le prix dune marge bnficiaire, celle-ci peut tre un pourcentage du prix de revient ou un prix forfaitaire. La Mourabaha est lune des formules de vente les plus utilises par les institutions financires islamiques vu les avantages quelle procure la fois au vendeur (marge) et lacheteur (talement des paiements). La Mourabaha se prsente sous deux variantes : Mourabaha ordinaire : elle est utilise par un commerant ordinaire qui achte les marchandises et les revend en utilisant cette formule sans attendre quun client le lui demande comme dans le cas de la Mourabaha lie une promesse. Mourabaha lie une promesse : il sagit dune transaction tripartite qui lie un vendeur, un acheteur et un organisme financier agissant en tant que commerant intermdiaire entre le vendeur et lacheteur.

Lorganisme financier nintervient que lorsque lacheteur ayant repr une offre dachat lui formule une demande dachat en son nom. Lorganisme entre en possession du bien dsir par lacheteur en dernier ressort et le lui revend contre des rglements chelonns dans le temps. Trois principales conditions sont requises pour la validit du contrat Mourabaha : Lobjet du contrat doit tre licite ; Lachat/revente doivent tre rels et non fictifs Le prix de revient, la marge bnficiaire de lorganisme financier et les dlais de paiement doivent tre pralablement connus, fixs et accepts par les deux parties contractantes.

1.2 Vente Salam Le Salam est dfini comme tant la vente dun comptant (argent) contre un diffr (marchandise). Il correspond une avance du paiement dune marchandise au vendeur qui sengage la livrer lacheteur une date et un prix convenus. 1.3 Vente Istisnaa Il sagit dun contrat sur un bien (Masnoaa) dont la fabrication est commande par lacheteur (Moustasnia) auprs dun fabriquant (Sania). LIstisnaa peut prendre deux formes diffrentes : La banque peut acheter un bien pour le revendre, aprs rception, son client au comptant chances ou crdit. 149

La banque peut contracter un premier Istisnaa en qualit de vendeur du bien objet de lopration de lIstisnaa initial et un second Istisnaa (istisnaa parallle) en qualit dacheteur du bien en question en donnant lordre une tierce personne de fournir le bien pour lequel il sest engag dans le premier contrat. Les deux oprations dIstisnaa peuvent tre au comptant ou crdit. Le contrat Istisnaa doit porter sur des biens licites prcis quant leurs caractristiques, il diffre du contrat Salam sur plusieurs points : - Le paiement peut tre tal sur plusieurs priodes, au fur et mesure que la ralisation du bien se poursuit, contrairement au contrat Salam o le paiement se fait en une seule fois, la conclusion du contrat. - La date de livraison est explicite et doit ncessairement tre mentionne dans le contrat Salam, elle peut, en revanche, ne pas ltre dans le contrat Istisnaa. - Le contrat Salam porte sur des biens fongibles, tandis que le contrat Istisnaa porte gnralement sur des biens non fongibles (chemins de fer, logements, etc).

2. Instruments financiers bass sur la location (Ijara)

Lobjet de la vente dans les contrats de location (Ijara) est lutilit des biens non les biens eux mme. Cette nuance de taille permet didentifier les principales caractristiques des instruments financiers bass sur la location. Les banques islamiques utilisent en effet le bail des utilits328 comme moyen de financement, elles achtent, pour cela, des actifs en vue de louer leurs utilits contre rmunration priodique, on parle dans ce cas du Bail fonctionnel (quon peut rapprocher au leasing classique). Ce genre de financement prsente des avantages certains : Il permet de faire face aux besoins en actifs des cots modrs Il permet le transfert de lutilit des biens et non la proprit des biens eux-mmes

Dans des cas particuliers le bail peut entrainer le transfert des biens objet de la location cest la location-vente (quon peut rapprocher la L.O.A329). Le bail fonctionnel, tout comme la location-vente, doit porter sur des actifs licites, bien identifis, le bail fonctionnel doit en plus tre livrable et affect lusage qui doit en tre fait selon les clauses du contrat. Le bien objet de la location demeure sous la responsabilit du bailleur qui en assure la maintenance ncessaire son bon fonctionnement. La responsabilit du locataire nest invoque quen cas de ngligence de sa part. Le loyer peut tre pay au comptant ou chances fixes.

Il existe une variante du bail dite bail des travaux , il sagit dun contrat de bail portant sur laccomplissement dun travail donn contre rmunration convenue lavance, le salari loue dans ce cas sa force de travail. 329 Location avec Option dAchat

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3. Instruments financiers bass sur la participation

Il sagit de la mise en commun par deux ou plusieurs personnes de capitaux pour raliser une affaire donne et se partager les bnfices qui en rsultent. La participation peut tre en nature, en numraire et mme en obligation, elle donne lieu au droit de grance et contraint les participants se partager galement les pertes ventuelles qui peuvent rsulter de laffaire en question. Il existe, selon les jurisconsultes musulmans, trois catgories de socits de participations : - Les socits de travaux (main-duvre) (Charikate Al Abdane) : Il sagit dune participation o ce qui est mis en commun est le travail (mdecins, commerants travaillant ensemble) dans le dessein de partager les bnfices de laction collective. - Les socits dhonorabilit (Charikate Al Wojoh): Dans ce cas les participations usent de leurs bonnes rputations (honorabilit) pour acqurir des biens crdit et les revendre dans le but de partager les bnfices (ventuellement les pertes) qui en rsultent au prorata des garanties supportes par chacun deux. - Les socits de capitaux (Charikate Ras Al Mal) : Il sagit de la mise en commun de capitaux dans le but de se partager les bnfices qui en rsultent dans des proportions prdtermines et de supporter les pertes ventuelles au prorata de leurs participations. Les socits de capitaux peuvent prendre deux formes distinctes : Socit procuration (Charikate Al Moufawada) : Il sagit de socits o les associs participent quitablement au capital et la grance de la socit - Charikate Al-Inan : Cest le genre de socits o les associs ne participent pas parts gales au capital et la grance de la socit objet de la participation. Ce dernier type de socits convient particulirement aux banques islamiques puisquelles leur permettent des prises de participations dans des projets existants ou en cours en dlgant au client-partenaire la tche de la grance et se contentent du rle de contrle et de suivi de laffaire finance. Deux formules de prise de participations sont utilises dans le cadre de la finance islamique : La Moucharaka permanente (Moucharaka Tabita) , o le bailleur de fonds reste partenaire dfinitif dans laffaire finance, et la Moucharaka dgressive o la part du bailleur de fonds dcline au fur et mesure au profit de lentrepreneur.

4. les instruments financiers bass sur le principe de lIstirbah

LIstirbah est un contrat par lequel lun des contractants donne une partie de sa fortune lautre pour la fructifier en vue de participer aux rsultats (khouja, 1994). Lorsque lun des contractants fournit un capital-argent lopration est une Moudaraba , elle sera dite Mouzaraa lorsque le capital fourni est la terre ou Mougharassa lorsque ce sont les plantations darbres qui sont fournies en guise de capital.

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Une des caractristiques majeures de ce financement est le fait que la grance est confie lautre contractant de faon raliser une sparation entre le droit de proprit de celui de gestion. Lautre caractristique est que le bailleur de fonds est le seul supporter la perte financire de laffaire, lautre contractant se contentant de supporter la perte de ses efforts. Quant aux bnfices ils sont partags entre les contractants selon des proportions convenues entre eux. 4.1 Moudaraba Cest un mode dassociation o lune des parties au contrat fournit le capital ncessaire au financement de laffaire objet de la Moudaraba, lautre partie fournissant son expertise et son savoir-faire en vue de raliser des bnfices dans des activits licites que les deux contractants se partageront selon des proportions convenues entre eux. 4.2 Mouzaraa En vertu du contrat Mouzaraa, le propritaire du terrain le fournit au cultivateur qui le cultive, lissue de lopration, la rcolte obtenue est partage entre les deux partenaires dans les proportions convenues entre eux. Il est signaler que cette formule est largement utilise par les agriculteurs dans les campagnes marocaines sous forme de partage du quart (lexploitant est dans ce cas Rebaa) ou le cinquime (Khemass) de la rcolte. En cas dune rcolte dficiente (perte), le fonds Mouzaraa sen trouve dautant rduit, le cultivateur aura perdu dans ce cas son effort et le propritaire lutilit de sa terre.

III- la finance islamique : une finance alternative

De par sa rsilience prouve et la capacit des instruments financiers qu'elle offre rpondre aux besoins de tous les acteurs conomiques (particuliers, entreprises et tat), les vertus de la finance islamique sont unanimement admises, la fois, par ceux qui y voient, par principe, l'unique issue thico-morale aux dbcles d'un capitalisme financier la drive et ceux qui, par opportunisme financier, y voient une aubaine aux enjeux financiers majeurs. Loin de la polmique autour d'un quelconque "conspirationnisme" qui viserait les avoirs financiers des musulmans, la conception de la finance islamique dans le cadre de la go-conomie a le mrite d'inscrire l'intrt grandissant de l'occident pour la finance islamique dans le cadre plus large de la concurrence acharne que se livrent les grands puissances conomiques (Unions europenne, tats Unis et Japon) dans le dessein de conforter leurs comptitivits en attirant davantage de capitaux trangers (Belabs, 2010). Ainsi conue, la finance islamique constituerait une alternative crdible et viable la fois pour ceux qui, par principe thique ou moral, ou par pur opportunisme, ont dcid d'opter pour cette finance prometteuse. Pour les plus convaincus, les prouesses enregistres par la finance islamique au quotidien et sa forte rsilience face la crise financire svre qui secoue le capitalisme financier annoncerait une tendance lourde de changement paradigmatique en faveur d'une finance plus responsable car plus thique.

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Conclusion
De par lampleur des fonds quelle vhicule, sa stabilit et lextrme diversit de ses instruments financiers cheval sur les principes thiques et morales, la finance islamique de propose, aujourd'hui, en vritable alternative la finance conventionnelle en drive. Quelle soit recherche pour ses vertus thico-morales ou par pur opportunisme financier au sens mercantile du terme, la finance islamique est dsormais plbiscite par les instances financires internationales y compris le F.M.I. Son dveloppement ne concerne plus que les pays islamiques, toutes les places financires mondiales ont, des degrs divers, engag des Stratgies visant accueillir cette finance prometteuse.

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cahiersfinanceislamique@misha.cnrs.fr

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