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ordillo "ratado de Derecho #dministrati$o%lo: El Acto Administrativo - Sistema de Nulidades del licacin: Tratado de Derecho Administrativo Cita: IJ-XXXII-378 Tratado de Derecho Administrativo Tomo III - El Acto Administrativo

Captulo XI Sistema de Nulidades del Acto Administrativo

I. Finalidad de la teora o sistema - arri!a" 1. Las nulidades conceptos - arri!a" son slo relaciones entre otros

No hay acuerdo en derecho p !lico acerca de cu"les son las nulidades #ue pueden a$ectar al acto administrativo% Ine&istencia' anula!ilidad' nulidad( si se aplica o no el derecho civil en materia de nulidades( c)mo se aplica' etc *+ ,ara encarar la cuesti)n de!e a#u- procederse en i.ual $orma #ue para o!tener la noci)n de acto administrativo% anali/ar la $inalidad de la investi.aci)n' antes de empe/ar con ella misma+ 01u2 #ueremos' pues' e&plicar con una teor-a o sistema de nulidades de los actos administrativos3 A nuestro 4uicio' lo #ue se trata de e&plicar es cu"les son las consecuencias 4ur-dicas #ue ha!r"n de asi.narse a un de$ecto o vicio concreto del acto+ ,+ e4+' si determinada violaci)n de un re#uisito le.al dar" por resultado #ue el acto de!a ser de4ado sin e$ecto y5o tratado de determinada manera' a eso lo llamaremos' p+e4+' nulidad' etc+ 6omo se advierte' el concepto de nulidad' anula!ilidad' ine&istencia etc+' no constituye sino una relaci)n entre otros conceptos% la relaci)n en virtud de la cual el derecho asi.na a un hecho una determinada consecuencia 4ur-dica( advi2rtase #ue la consecuencia 4ur-dica no es la nulidad o anula!ilidad' sino la e$ectiva supresi)n o no del acto !a4o tales o cuales condiciones( la noci)n de nulidad o anula!ilidad no hace sino reunir en un concepto unitario todas esas condiciones y caracter-sticas #ue se. n los casos de!er" adoptar la e$ectiva supresi)n del acto+7 2. Qu debe explicar un sistema de las nulidades - arri!a" &

El proceso de investi.aci)n #ue nos llevar" al concepto y enunciaci)n de las nulidades del acto administrativo' de!e pues partir de al.unos supuestos #ue corresponde anali/ar previamente% 6u"les son las consecuencias 4ur-dicas concretas #ue determinados hechos de!en acarrear se. n el orden 4ur-dico+ 8ue.o' la teor-a de las nulidades estudia las consecuencias o sanciones #ue corresponden al acto administrativo anti4ur-dico+ 9na ve/ ela!orado ese punto de partida' de!e tratarse de hallar los principales tipos y peculiaridades #ue se dan en las consecuencias 4ur-dicas( y en !ase a los mismos se estudiar" y reunir" las consecuencias 4ur-dicas de un tenor similar' !a4o un concepto com n% Si encontr"ramos #ue todas las consecuencias 4ur-dicas son similares' entonces el concepto ser-a uno solo( si hall"ramos una enorme multiplicidad' tantos ser-an los di$erentes tipos de invalide/+ Desde lue.o' la apreciaci)n y elecci)n de cu"les son las principales consecuencias 4ur-dicas a considerarse va a determinar la noci)n o nociones de invalide/+ Si uno toma tan s)lo una de las consecuencias 4ur-dicas :ver!i.racia' #ue el acto sea suscepti!le de verse privado de sus e$ectos 4ur-dicos;' la noci)n de invalide/ ser" demasiado amplia y con ello in til para e&plicar su$icientemente c)mo son las consecuencias de #ue se trata( si a la inversa uno toma demasiadas peculiaridades e&istentes en las consecuencias 4ur-dicas' las distintas especies de invalide/ #ue se o$recer"n constituir"n un con4unto demasiado comple4o para ser realmente pr"ctico y utili/a!le+ 8a soluci)n' pues' est" en hallar el t2rmino medio' tomar el mayor n mero posi!le de consecuencias 4ur-dicas $undamentales y de4ar de lado las accesorias+ 9na ve/ reunidas las #ue son $undamentales' de!en !uscarse sus puntos de cone&i)n y reunirlas entonces en .rupos' de $orma tal #ue se pueda decir #ue el .rupo A de consecuencias 4ur-dicas se da siempre en $orma con4unta y as- el .rupo <' etc+( y #ue cada uno de ellos responde a un distinto tipo de hechos #ue a$ectan al acto administrativo+ A ellos' entonces' llamaremos nulidad' anula!ilidad' etc+( a su ve/' es de se=alar #ue la denominaci)n #ue se adopte carece de toda trascendencia' pues ha de ser simplemente un punto de re$erencia conceptual entre los hechos y las consecuencias a #ue los mismos dan lu.ar+ 3. Debe analizarse el rgimen, no las denominaciones - arri!a" ,or un criterio de claridad o comodidad' podr"n adoptarse las denominaciones usuales en este tipo de cuestiones :ine&istencia' nulidad' anula!ilidad;' tratando de adoptar los nom!res #ue por su uso anterior en otras disciplinas presentan ya una $amiliaridad y una identi$icaci)n .en2rica con el .rupo de consecuencias 4ur-dicas de #ue se trata( pero es necesario advertir #ue no de!e darse a esos t2rminos y si.ni$icados $amiliares ri.or do.m"tico al.uno( no de!e partirse' por lo tanto' de casilleros en los cuales ha!r" $or/osamente #ue enca4ar el de los actos administrativos' ni de principios doctrinarios a priori #ue puedan incidir en la apreciaci)n o!4etiva de dichas circunstancias y desvirtuarlas+ Se tratar" de ver #u2 consecuencias se aplican a ciertos actos' pues esto es lo principal y no discutir so!re la denominaci)n #ue lue.o podr" asi.n"rseles+ 2

II. Inaplica!ilidad Civil - arri!a" -

literal

de

las

nulidades

del

Cdi#o

4. Diferencias generales entre el sistema de las nulidades ci iles ! el sistema de las nulidades administrati as - arri!a" - 3 Antes de entrar al an"lisis pormenori/ado de c)mo $uncionan las nulidades a!solutas y relativas y los actos nulos y anula!les del derecho civil en comparaci)n con el derecho administrativo' es conveniente se=alar las di$erencias .enerales entre am!os sistemas de nulidades% >+*+ En el derecho civil la nulidad suele conce!irse como una sanci)n por la ausencia o la alteraci)n de un elemento constitutivo del acto( en cam!io en el derecho administrativo la nulidad deriva de la imposi!ilidad del acto de inte.rarse en un ordenamiento 4ur-dico dado' de su violaci)n o!4etiva de principios 4ur-dicos' antes #ue de un elemento suyo viciado o $altante >+ Esto es as- por#ue en el derecho privado el 2n$asis so!re la voluntad de las partes :art+ **?7 del 6)di.o 6ivil; @contri!uye a presentar cada acto como de$iniendo su propio orden 4ur-dicoA B y por ello' si !ien e&isten tam!i2n nulidades por in$racciones al orden p !lico' las principales son a#uellas #ue emanan de una imper$ecci)n de los mismos elementos #ue constituyen el actoC+ En cam!io' las nulidades administrativas no dependen de cu"l elemento del acto est" viciado' sino de la importancia de la in$racci)n al orden 4ur-dico+7 >+7+ En el derecho civil la nulidad es siempre declarada por un )r.ano 4udicial' mientras #ue en el derecho administrativo puede serlo tanto por un )r.ano 4udicial como por un )r.ano administrativo 8' aun#ue esto ltimo es e&cepcional' no normal' se. n vimos al e&plicar la esta!ilidad o irrevoca!ilidad del acto individual en sede administrativa+ ? ,or lo dem"s' mientras #ue la primera sur.e usualmente de un proceso ordinario' la se.unda puede tam!i2n producirse en acciones de amparo u otros procesos sumarios o sumar-simos como los de la ley de de$ensa del consumidor+ A la inversa' la potestad a n e&cepcional de la administraci)n para revocar al.uno de sus actos' importa #ue tanto ella como la 4usticia se vean in$luenciados por su propia naturale/a :dependiente' con tendencia al e&ceso de poder( independiente' con tendencia al e&ceso del self restraint; al pronunciarse so!re la valide/ o invalide/ de un acto+ 8a administraci)n tiende a e4ercer su poder con e&cesiva autoridad' en tanto #ue la 4usticia peca por e&cesiva autorrestricci)n en el control+ Dtra di$erencia #ue sur.e de la diversidad de )r.anos #ue pueden aplicar el sistema de nulidades administrativas' es #ue en nuestra 4urisprudencia los 4ueces han declarado en el pasado no poder conocer de o$icio en las nulidades administrativas :lo #ue s- pueden hacer en al.unas nulidades civiles;'*E al par #ue los )r.anos administrativos pueden conocer de o$icio en las nulidades -#ue siempre son' por lo dem"s' administrativas- ** de a#uellos de sus actos no alcan/ados por la irrevoca!ilidad+ 3

Tal como lo destacamos en la @Introducci)nA de este volumen' es llamativo veri$icar c)mo so!reviven inn meros criterios 4urisprudenciales cuyo alcance concreto es ne.ar el acceso a la tutela 4udicial e$ectiva a los particulares% 8a declaraci)n de inconstitucionalidad como ltima ratio' la no declaraci)n de o$icio de la nulidad de los actos administrativos' la no 4usticia!ilidad de determinados actos' etc+ 8a restituci)n del derecho administrativo ar.entino al Estado de derecho :o al rule of Law' para$raseando a Dicey;' lue.o de tantos .o!iernos de $acto en un pasado no tan cercano' est" ine&plicada e ine&plica!lemente demorada+ No es de e&tra=ar entonces #ue se produ/can es$uer/os doctrinarios por cuestionar todo el andamia4e y no solamente su perpetuado dis$uncionamiento+*7 ,or supuesto' la administraci)n no puede en nin. n caso declarar ella misma la nulidad de un acto 4ur-dico emanado de particulares' ni entrar a conocer del supuesto vicio de la voluntad del particular+ Es cierto #ue a veces se ha postulado' y no hemos sido una e&cepci)n a la re.la' *3 #ue la administraci)n puede revocar a n el acto esta!le cuando ha mediado dolo del particular'*> o a n simplemente conocimiento del vicio del acto #ue lo !ene$icia' como as- tam!i2n #ue al.unos ordenamientos consa.ran esa soluci)n'*B pero no lo es menos #ue esto importa #ue la administraci)n estar-a anali/ando el vicio de la voluntad de un particular' lo cual nos parece hoy resultar en una a!soluta invasi)n de las nicas $acultades privativas #ue e&isten' precisamente las del ,oder Judicial+ Sostener lo contrario importa someter a la administraci)n el 4u/.amiento' as- sea provisional' de conductas privadas' lo #ue no parece admisi!le en un Estado de Derecho+ Al.o parecido puede deducirse del $allo de la 6SJN en Fn.el Estrada' del a=o 7EEB' donde ne.) a un ente re.ulador $acultades 4urisdiccionales para resolver con$lictos entre particulares' con acertado $undamento en su ausencia de independencia+*C >+3+ En el derecho civil los vicios #ue dan lu.ar a las nulidades del acto 4ur-dico est"n en su mayor parte e&presamente contemplados en el 6)di.o 6ivil' se=al"ndose incluso #u2 tipo de nulidad corresponde a cada vicio+ En el derecho administrativo en cam!io' no todos los vicios est"n contemplados e&pl-citamente en la ley administrativa :ni la ley civil' l).icamente' los contempla por su parte;+ ,or otra parte' si !ien el Decreto 8ey nacional de procedimiento administrativo contempla supuestos #ue $ulmina con la nulidad a!soluta' no ha sido esa la historia de su aplicaci)n 4urisprudencial' en la cual la valoraci)n de cada vicio de!e necesariamente hacerse en el caso concreto+ ,or $in' el vicio por antonomasia es la ar!itrariedad de la administraci)n' #ue sur.e de innumera!les supuestos anali/ados por la doctrina y la 4urisprudencia y se hace imposi!le reducir a una nica $)rmula .eneral+ *7 >+>+ 6omo consecuencia de lo anterior' mientras #ue el sistema civil de las nulidades tiene mayor certe/a y previsi!ilidad' el administrativo es m"s incierto y por ende propenso a la inse.uridad 4ur-dica+ >+B+ Tam!i2n como consecuencia de lo ya e&presado' *8 en derecho administrativo no ri.e el principio pas de nullit sans texte' cual#uiera sea su .rado de vi.encia en derecho privado+ Dicho en otras pala!ras' se '

manten.a o no en derecho privado a#uel cl"sico principio' *? en derecho administrativo 2l es claramente inaplica!le+7E Este es uno de los aspectos #ue a veces cuesta entender a los #ue no cultivan la disciplina+ El derecho privado mane4a pocos principios 4ur-dicos indeterminados #ue llevan a una nica soluci)n 4usta en el caso' p+e4+ la !uena $e' a!uso del derecho' lesi)n' etc+ :es imposi!le de$inirlos de antemano a trav2s de un cat"lo.o de actos prohi!idos' pero cuando el 4ue/ esta!lece #ue el hecho determinante ha ocurrido' la nulidad deviene su necesaria consecuencia;+ En el derecho administrativo hay m"s' v+.r+ la pu!licidad' transparencia' e$icacia' 4usticia' #ue emer.en de la 6I66' m"s el principio cardinal de la ra/ona!ilidad en su do!le vertiente sustantiva :de!ido proceso le.al' .arant-a de de$ensa; y sustantiva :ra/ona!ilidad;' cuyos m ltiples casos y supuestos de aplicaci)n anali/amos a lo lar.o de toda la o!ra+7* >+C+ Se ha producido un acercamiento entre las nulidades civiles y administrativas' en cuanto ha pasado a ser corriente en el derecho civil la admisi)n de #ue los derechos de car"cter constitucional y en .eneral los derechos humanos consa.rados en los tratados supranacionales e internacionales constituyen supuestos de anti4uricidad en las conductas privadas+ :,+ e4+' discriminaci)n( violaci)n de la privacidad o intimidad' etc+; Esos mismos supuestos vician tam!i2n y con mayor ra/)n' la conducta administrativa+ De todas maneras' si !ien a veces el derecho privado recurre a la aplicaci)n de re.lamentaciones administrativas para 4u/.ar conductas privadas' esto es m"s com n en el caso de las nulidades administrativas+ 8as normas cuya in$racci)n puede dar ori.en a la comisi)n de vicios del acto administrativo son tanto internacionales' supranacionales' constitucionales como le.ales o re.lamentarias' precedentes de la propia administraci)n' etc+' am2n de #ue hay tam!i2n vicios no contemplados e&presamente en norma concreta al.una pero #ue devienen de los principios .enerales del derecho' los principios 4ur-dicos indeterminados' la .arant-a de ra/ona!ilidad' etc+ 8as $uentes de los vicios del acto administrativo son as- m ltiples y se encuentran muy dispersas' siendo m"s $"cil no advertir al.uno de los vicios de un acto puede padecer+ ,or ello el an"lisis de los vicios del acto administrativo re#uiere mayor investi.aci)n #ue el de los vicios del acto 4ur-dico privado+77 >+7+ Gientras #ue en el derecho privado no se puede ale.ar la propia torpe/a :nemo propriam turpitudinem alle.are potest;' en el derecho administrativo anti.uo la administraci)n s- pod-a hacerlo' revocando los actos ile.-timos #ue hu!iera dictado en tanto no a$ectara derechos de terceros #ue se estuvieran cumpliendo+ 73 En el derecho comparado e&iste una acci)n 4udicial e&presamente creada por el le.islador a este e$ecto% 8a acci)n de lesividad(7> en nuestro derecho se la incluye dentro de los procesos ordinarios como una de las posi!les pretensiones procesales de la administraci)n en 4uicio' aun#ue no la usa con la $recuencia #ue de!iera 7B y no a!undan los casos en los #ue el ,oder E4ecutivo mismo recurre a la 4usticia para interponerla+ ,re$iere o!rar ile.almente por s- y ante s- en lu.ar de pedir a la 4usticia la suspensi)n de su propio acto( sin em!ar.o' si los )r.anos de asesoramiento letrado de la administraci)n cumplen como de!en el recordado dictamen de la ,rocuraci)n del Tesoro y aconse4an en consecuencia' la pr"ctica de!er" $inalmente cam!iar+ (

En todo caso' ese proceder por s- y ante s- revocando su propio acto #ue reconoce derechos al particular' viola tam!i2n el principio de con.ruencia y no contradicci)n' si2ndole de aplicaci)n a#uello de #ue @de!en recha/arse las pretensiones contradictorias con la conducta pasada del pretensor' cuando ellas contrar-an la !uena $e o vulneran la con$ian/a #ue terceros depositaron so!re dicha conducta previa+A7C 6omo tiene dicho la 6SJN' @9na de las derivaciones del principio cardinal de la !uena $e es la #ue puede $ormularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad a4ena y al comportamiento leal y coherente de los otros' sean 2stos los particulares o el propio Estado(A @El actuar contradictorio #ue trasunta deslealtad resulta descali$icado por el derecho' lo #ue ha #uedado plasmado en !rocardos como el #ue e&presa venire contra $actum propium non valet #ue sinteti/an aspectos de densa dimensi)n 2tica del principio de !uena $e(A77 pues @resulta necesario e&i.ir a las partes un comportamiento coherente' a4eno a los cam!ios de conducta per4udiciales y desestimar toda actuaci)n #ue impli#ue un o!rar incompati!le con la con$ian/a #ue se ha suscitado en el otro+A78 ,uede en verdad apuntarse #ue estos precedentes implican la reversi)n del principio cl"sico' y la ,rocuraci)n del Tesoro ha sido muy terminante al respecto+7? Hay tam!i2n precedentes #ue' a n partiendo de la construcci)n tradicional'3E la mati/an+3* Se ha mantenido y ampliado en el sentido #ue el precedente administrativo o!li.a a la administraci)n' #ue no puede en tal caso simplemente invocar #ue $ue torpe+ En este sentido' lo #ue $ue normal en el pasado' admitirle a la administraci)n invocar su propia torpe/a y volver so!re sus propios actos'37 parece cada ve/ menos admisi!le en el Estado contempor"neo+ 33 Desde otra perspectiva #ue ilumina el en$o#ue #ue nos parece apro&imarse al punto de e#uili!rio' se se=ala #ue la se.uridad 4ur-dica' tantas veces invocada a $avor del acto' es en ri.or un principio construido en tutela de los derechos individuales'3> al par #ue se se=ala con 4uste/a #ue resulta entonces a!surdo postular la se.uridad 4ur-dica como valor oponi!le por la administraci)n al particular+ Es #ue el 4uicio de anulaci)n llevar" inde$ecti!lemente casi una d2cada durante la cual la norma ser"' al contrario' la a!soluta inse.uridad acerca del resultado $inal de la litis una ve/ a.otadas todas las instancias incluyendo la del recurso e&traordinario+ 3B Estas se=ales #ue va dando con $recuencia la 4urisprudencia puede ser indicaci)n del $uturo a!andono de$initivo de ese otro @an#uilosado paradi.maA del pasado'3C m"&ime ante el cate.)rico .rupo de dict"menes de la ,rocuraci)n del Tesoro de la Naci)n #ue aca!amos de mencionar en notas anteriores' #ue o!li.a a todos los a!o.ados #ue dictaminan en la administraci)n p !lica nacional centrali/ada o descentrali/ada+ >+8+ Gientras #ue las nulidades civiles tienden $undamentalmente a custodiar la voluntad de las partes' las nulidades administrativas !uscan principalmente rea$irmar la vi.encia o!4etiva del ordenamiento 4ur-dico( o' si se pre$iere' ase.urar el inter2s p !lico no en cuanto inter2s de la administraci)n' sino en cuanto inter2s colectivo de #ue la administraci)n no )

viole el orden 4ur-dico+37 ,ero esto tiene una din"mica inesta!le' #ue lleva con $recuencia a #ue la realidad si.ni$i#ue una desprotecci)n del inter2s p !lico representado por la se.uridad 4ur-dica de los derechos individuales $rente a la administraci)n+ Dicho en otras pala!ras' el inter2s p !lico o !ien com n' o !ienestar .eneral' etc+' resultan la mayor parte de las veces meras $)rmulas do.m"ticas vac-as de contenido' de e&plicaci)n y de sustento $"ctico' con las cuales se $unda sin ar.umentaci)n al.una cual#uier soluci)n $avora!le al poder de turno+38 ". Distintos casos o comparacin - arri!a" especies de nulidades. #riterio de

8as di$erencias #ue hasta a#u- hemos se=alado indican #ue se trata de dos sistemas diversos en sus ras.os .enerales( veremos ahora c)mo tam!i2n en el $uncionamiento concreto de los distintos casos de nulidades e&isten di$erencias entre el derecho civil y el derecho administrativo+ 8a distinci)n entre actos nulos y anula!les y entre nulidad a!soluta y nulidad relativa del 66' no se presenta con i.uales caracter-sticas en el derecho administrativo+ Nos re$eriremos a las consecuencias 4ur-dicas #ue el 66 esta!lece para ciertos de$ectos de los actos 4ur-dicos y las di$erenciaremos de las consecuencias #ue el derecho p !lico a su ve/ dispone para similares de$ectos del acto administrativo+ $. %ulidades absolutas ! relati as del #digo #i il - arri!a" Esta distinci)n se !asa en nuestro 6)di.o 6ivil en #ue% a; la nulidad a!soluta puede ser declarada de o$icio' mientras #ue la relativa re#uiere petici)n de parte( !; la nulidad a!soluta puede pedirse por todos los #ue ten.an inter2s en hacerlo y por el ministerio p !lico en el s)lo inter2s de la ley( la nulidad relativa s)lo pueden ale.arla a#uellos en cuyo !ene$icio la han esta!lecido las leyes( c; la nulidad relativa es suscepti!le de con$irmaci)n' la a!soluta no% arts+ *E>7 y *E>8+ &. #omparacin con el derec'o administrati o - arri!a" a; El primer criterio de distinci)n no e&isti) tradicionalmente en el derecho p !lico ar.entino' en el cual se entendi) #ue por la presunci)n de le.itimidad de los actos administrativos los 4ueces no pod-an en nin. n caso declararlos nulos de o$icio+3? Esta anti.ua idea 4urisprudencial se emparenta!a con otras #ue restrin.-an el control 4udicial' >E p+ e4+ ne.ando la declaraci)n de inconstitucionalidad de o$icio' con lo cual se comet-a la peor de las contradicciones% a$irmar #ue el 4ue/ conoc-a y aplica!a el derecho :iura novit curia;' pero no la 6onstituci)n+ El 4ue/ no conoc-a ni aplica!a la 6onstituci)n' era lo #ue sur.-a de esa a!surda ne.ativa+ Desde lue.o #ue han e&istido importantes reacciones contempor"neas a esa ne.aci)n m"&ima del orden 4ur-dico+ >* ,ero $alta a n recorrer m"s camino para #ue la 6onstituci)n se apli#ue como orden 7

4ur-dico supremo' 4unto a los tratados internacionales y no como e&cepci)n a la re.la de sumisi)n al ordenamiento le.al y re.lamentario+>7 6on el dictado del Decreto 8ey NI *?+B>?577' se a$irma la idea de #ue el acto administrativo nulo no tiene presunci)n de le.itimidad' pero 0ser" ello $undamento su$iciente para considerar #ue los 4ueces pueden declarar de o$icio la nulidad de un acto administrativo3 8a 4urisprudencia $recuentemente ha entendido #ue no' en el pasado' por#ue a su 4uicio ello hu!iera implicado dictar un pronunciamiento so!re un punto no ale.ado por el particular y en consecuencia no de!atido en el proceso' con posi!le violaci)n al principio de la de$ensa de la administraci)n' o del mismo particular' si el acto lo $avorece y la administraci)n no ha demandado o reconvenido por nulidad de dicho acto+ >3 ,areciera pues su!sistente en !uena parte de la 4urisprudencia ar.entina la vie4a re.la de #ue el acto a n viciado de nulidad :se. n el art+ *> del Decreto 8ey NI *?+B>?577' de @nulidad a!soluta e insana!leA;' no puede ser anulado de o$icio en sede 4udicial' o sea' sin petici)n del particular+ Esta petici)n' en todo caso' no tiene nin.una $ormalidad sacramental salvo el normal cumplimiento de las normas procesales( en otras pala!ras' !asta con #ue se impu.ne el acto por ile.-timo para #ue el 4ue/ #uede ha!ilitado y o!li.ado a declarar su nulidad o anula!ilidad' si ella e&iste+>> En sede administrativa' en cam!io' la nulidad del acto administrativo puede e&cepcionalmente ser declarada de o$icio en tanto no se viole la re.la de la esta!ilidad del acto :art+ *7 in fine y art+ *8;( dicho al rev2s' la re.la es #ue el acto es irrevoca!le en sede administrativa y la administraci)n s)lo puede pedir 4udicialmente su nulidad y #ue por e&cepci)n la administraci)n puede revocarlo ella misma' por s- y ante s-+ Sin em!ar.o' la admisi)n de la revoca!ilidad -as- sea e&cepcional- del acto administrativo importa una .rave e irra/ona!le desi.ualdad con los derechos de los particulares' ya #ue la 4urisprudencia ha interpretado #ue 2stos pueden impu.nar la nulidad a!soluta del acto solamente dentro del pla/o de caducidad de la acci)n y #ue por ende la nulidad a!soluta del acto administrativo no resulta en verdad y para ellos imprescripti!le+ Guy por el contrario' a la administraci)n le ser-a al parecer permitido sin l-mite al.uno de tiempo salvo la prescripci)n de la acci)n -y en ocasiones puede e&istir imprescripti!ilidadpedir 4udicialmente la nulidad de su propio acto+ >B Aplicado al caso del acto administrativo sin.ular' #ue es el o!4eto de este volumen' nos parece una soluci)n tan disvaliosa $rente a la se.uridad 4ur-dica de los derechos ad#uiridos #ue la reputamos violatoria de la .arant-a constitucional de la propiedad' in4usta e irra/ona!lemente discriminatoria+ Ja de suyo #ue estas consideraciones no son aplica!les al contrato administrativo viciado de nulidad a!soluta' p+ e4+ en materia de licencias o concesiones de monopolios de servicios p !licos sin !ase le.al stricto sensu :o sea' ley $ormal del 6on.reso de la Naci)n;' o rene.ociaciones #ue cam!ian el o!4eto' el pla/o y precio del contrato de concesi)n o licencia en $orma directa' etc+ En estos ltimos supuestos reputamos 4usto #ue la acci)n 4udicial de nulidad del acto administrativo no est2 su4eta a pla/o de caducidad' primero por no serle de aplicaci)n el Decreto 8ey de procedimiento administrativo y se.undo por#ue se tratar" por lo .eneral de contratos #ue a n producen 8

e$ectos 4ur-dicos' con lo cual #ueda siempre a!ierta la acci)n #ue esta!lece la ley de de$ensa del usuario y del consumidor' cuya prescripci)n no comien/a a correr mientras los e$ectos a n perduran+ En estos casos de invalide/ del contrato la 4usticia ha aceptado e&presamente su revocaci)n en sede administrativa por motivos ciertos de nulidad mani$iesta+ >C !; 8a se.unda distinci)n tampoco se da con esos caracteres en el derecho administrativo' pues la posi!ilidad de pedir la declaraci)n de la consecuencia 4ur-dica respectiva est" dada por un criterio espec-$ico de le.itimaci)n procesal% #ue el impu.nante ten.a un derecho su!4etivo' derecho de incidencia colectiva' o un inter2s le.-timo' >7 lo #ue constituye una tem"tica aut)noma @#ue nada tiene #ue ver con el tipo de nulidad del acto #ue se impu.na+A>8 ,or lo dem"s' no resulta aplica!le al ministerio p !lico la limitaci)n en el caso de la nulidad relativa+ 8a administraci)n puede pedir ante la 4usticia la anulaci)n de sus propios actos' a trav2s de lo #ue en el derecho espa=ol' pero tam!i2n a veces entre nosotros' se llama la acci)n de lesividad( con la salvedad antes re$erida a la caducidad y prescripci)n de la acci)n+ K es o!vio se=alar' por otra parte' #ue la consecuencia 4ur-dica respecto del acto :su e&tinci)n; no var-a por#ue de!a ser pedida por una persona' o pueda serlo por varias+ c; 8a tercera distinci)n e&iste en el derecho p !lico' en cuanto al.unos actos son suscepti!les de ser saneados del vicio de #ue adolec-an y otros no+ Sin em!ar.o' 2ste es tan s)lo un aspecto de las llamadas nulidades a!solutas y relativas y por ende no es su$iciente para a$irmar #ue dicha cate.or-a sea aplica!le' tal como la da el derecho privado' a los actos administrativos+ (. )ctos nulos ! anulables - arri!a" El 6)di.o 6ivil ha centrado hasta ahora la distinci)n a #ue ahora nos re$erimos en #ue en los primeros :actos nulos; el vicio es mani$iesto' aparece por s- s)lo' a primera vista( y en los se.undos no aparece a primera vista' es no mani$iesto y re#uiere siempre una investi.aci)n de hecho a reali/arse por el 4ue/ a e$ecto de determinar la e&istencia del vicio :arts+ *E38 y *E>C;+ En otras pala!ras' los primeros adolecen de una nulidad de derecho' ta&ativa' r-.ida' @insuscepti!le de m"s o de menos'A mientras #ue los se.undos tienen una nulidad @intr-nsecamente dependiente de la apreciaci)n 4udicial+A>? 6laro #ue cuando el 4ue/ lle.a a la conclusi)n de #ue los hechos del caso determinan la nulidad' esa apreciaci)n deviene a su ve/ i.ualmente terminante en cuanto a #ue trae apare4ada la e&tinci)n del acto como soluci)n un-voca+ 8.1. La solucin tradicional Esa distinci)n no e&ist-a en el derecho p !lico ar.entino' por#ue del ya citado principio amplio de #ue el acto administrativo se presume v"lido se 9

desprend-a #ue en nin. n caso pod-a decirse #ue adoleciera de una nulidad mani$iesta+ Siempre era necesaria una investi.aci)n de hecho para determinar la e&istencia del vicio+ Se=ala!a <oschen e$ecto% @Se. n la Suprema 6orte' en derecho administrativo y en ra/)n de la presunci)n de valide/ o le.itimidad ane4a a los actos administrativos' desaparece' tanto la posi!ilidad de admitir la e&istencia de actos mani$iestamente nulos' como la posi!ilidad' correlativa' de #ue tales actos puedan ser declarados nulos de o$icio+ABE 8a a$irmaci)n de #ue el acto administrativo nulo no puede en derecho administrativo adolecer de una nulidad mani$iesta' en el sentido del 6)di.o 6ivil' no era pac-$ica en la doctrina ar.entina y al.unos autores ya ha!-an interpretado el derecho nacional en el sentido de #ue el acto administrativo pod-a adolecer de nulidad mani$iesta+ B* 8. . La solucin despus del !ecreto Le" #$ 1%.&'%() En el Decreto 8ey NI *?+B>?577' por su parte' encontramos #ue el art+ *> ha!la de #ue el acto administrativo puede ser nulo de nulidad a!soluta' pero no a.re.a mani$iesta+ Sin em!ar.o' la $uente del art-culo puede llevar a sostener #ue sus autores pensaron #ue no necesita!an decirlo e&presamente' ya #ue tal era la tesitura de Garienho$$+ B7 ,or lo dem"s' si apreciamos #ue la nulidad en derecho administrativo no es a!soluta en el sentido del 6)di.o 6ivil' #ui/"s no sea aventurado sostener #ue el sentido o!4etivo de la norma es .en2rico' apunta a una nica cate.or-a de invalide/ .rave' #ue ser-a indistintamente llamada a!soluta o mani$iesta' o a!soluta y mani$iesta+ En apoyo de esta $orma de pensar ca!e se=alar #ue el Decreto 8ey reco.e e&presamente la cali$icaci)n de re.ular para los actos administrativos v"lidos y anula!les y de irre.ular para los actos administrativos nulos+ De cual#uier manera' la 6SJN a partir del caso *ustelni+ de *?7B' resuelve e&presamente la cuesti)n en el sentido de #ue la distinci)n entre actos nulos y anula!les consa.rada en el derecho civil constituye un principio .eneral del derecho suscepti!le de ser aplicado o entendido de manera diversa en el derecho administrativo+ E&presa el tri!unal @#ue la invalide/ de los actos de derecho p !lico ha de en4uiciarse se. n las normas de la materia iuspu!licista sin #ue a ello se opon.a el recurso a las re.las del 6+6+ en cuanto 2stas .uarden con.ruencia con la naturale/a' $ines y .arant-as propios de a#uellos actos en modo #ue las cate.or-as relativas a la invalide/' oriundas de la citada $uente del derecho privado' puedan conce!irse como principios .enerales del derecho+A :6ons+ 3L+; @1ue' de acuerdo con tal criterio' la invalide/ mani$iesta de los actos cuya ile.itimidad o irre.ularidad aparece patente en los mismos sin #ue sea necesario investi.ar vicio oculto al.uno' constituye un concepto .eneral del orden 4ur-dico' #ue s)lo re#uiere una declaraci)n 4udicial o administrativa a su respecto' a di$erencia de la invalide/ oculta #ue re#uiere el en4uiciamiento previo para #ue se torne visi!le+A :6ons+ >L+; @1ue una de las cate.or-as de la invalide/ de los actos administrativos es la concerniente al acto irre.ular en el cual luce mani$iestamente un .rave error de derecho #ue supera lo meramente opina!le en materia de interpretaci)n de la ley+ Dicho acto irre.ular no ostenta apariencia de &*

valide/ o le.itimidad en virtud de su t-tulo y ha de ser cali$icado como acto inv"lido por la .ravedad y evidencia del vicio #ue contiene+A :6ons+ BL+; De ello se si.ue #ue en derecho administrativo al i.ual #ue en derecho civil' se reconoce ahora la e&istencia de una cate.or-a de actos' tal como los actos nulos del derecho privado' carentes de presunci)n de valide/' B3 a#ullamada presunci)n de le.itimidad' circunstancia #ue se presenta toda ve/ #ue se trata de @actos #ue adolecen de una invalide/ evidente y mani$iesta'A cons+ 7L' cuya @ile.itimidad o irre.ularidad aparece patente'A cons+ >L' o @evidente'A cons+ 7L+ Estos actos son irre.ulares y espec-$icamente el art+ *> del Decreto 8ey los denomina nulos' e&presi)n #ue reiteran' con variantes' los arts+ *7 y 7E+ Al lado de esta cate.or-a de actos nulos' similares a los de derecho civil' e&isten tam!i2n los actos #ue' aun#ue viciados' son re.ulares y #ue los arts+ *B y *? llaman anula!les+ De estos dice la 6orte en el caso *ustelni+% @1ue el acto administrativo re.ular' en cam!io' a n cuando trai.a apare4ados vicios de ile.itimidad' ostenta empero cierto .rado de le.alidad #ue lo hace esta!le y produce la presunci)n de su le.itimidad'A cons+ CL( se trata del acto #ue @no $ue mani$iesta ni evidentemente inv"lido'A cons+ *7( y #ue si ten-a en todo caso @una causa de invalide/ no mani$iesta'A cons+ *B' ella no le priva!a de su calidad de acto re.ular' pues se tratar-a de una @invalide/ oculta #ue re#uiere el en4uiciamiento previo para #ue se torne visi!le'A cons+ >L+ 8.3. ,onclusiones 8a le.islaci)n administrativa utili/a las e&presiones nulidad a!soluta y acto nulo% a; 8o primero no es e&actamente asimila!le a la terminolo.-a civil' por lo ya e&puesto(B> !; el se.undo uso se aseme4a en mayor .rado al utili/ado en derecho privado+ ,or ello pre$erimos ha!lar de actos anula!les y nulos' o!viando las e&presiones nulidad a!soluta y relativa' invalide/ a!soluta y relativa' actos inv"lidos e invalida!les' etc+' todas las cuales inducen a nuestro 4uicio a con$usi)n+BB A los e$ectos de nuestra le.islaci)n y de4ando de lado por ahora el caso de la ine&istencia' tenemos as- dos tipos de invalide/ del acto administrativo :actos nulos y anula!les;' #ue se aseme4an en parte a la distinci)n civilista comentada' pero #ue de todos modos tienen su $uente en la interpretaci)n le.al y 4urisprudencia del derecho p !lico en .eneral :recu2rdese #ue muchos de sus principios vienen de tratados internacionales' supranacionales' constitucionales' .enerales del derecho' etc+; y administrativo en particular antes #ue en la aplicaci)n literal del 6)di.o 6ivil+

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III. Nulidades administrativas en particular - arri!a" *. +species de nulidades administrati as - arri!a" %.1. El supuesto de ma"or -ravedad de las consecuencias .ur/dicas 8a se.unda parte de 8os 8a.os' al anali/ar la invalide/ del acto de caducidad de inscripci)n de un t-tulo de propiedad de tierra $iscal en el Me.istro de la ,ropiedad' particulari/a el r2.imen 4ur-dico y esta!lece ciertas consecuencias #ue se aplican en este caso en particular' pero no en todas las dem"s hip)tesis de actos viciados+BC Sur.i) as- un tipo espec-$ico de invalide/' rati$icado lue.o por el Decreto 8ey NI *?+B>?577' en el #ue% ?+*+*+ 8a invalidaci)n produce' o puede producir' e$ectos retroactivos% @la declaraci)n de nulidad vuelve las cosas al estado en #ue se encontra!an antes de dictarse el decreto o!4etado+AB7 Esta primera conclusi)n cl"sica de a#uel tradicional $allo ha sido cuestionada por Gairal y por <arra+ B8 Gairal postula un criterio emp-rico con$orme al cual se. n el caso' si el particular no particip) en las causas de ile.itimidad' las consecuencias pueden @retrotraerse a la $echa de emisi)n del acto' o a la de noti$icaci)n al !ene$iciario del acto de la demanda impu.natoria' o a la de la sentencia de$initiva+ En muchas ocasiones ser" m"s sencillo !uscar soluciones por esta v-a #ue derivar al particular a$ectado por la anulaci)n retroactiva a una acci)n de enri#uecimiento sin causa+A Se=ala <arra' a su ve/' #ue @el te&to' !astante imper$ecto' del art+ *7 N+++O no autori/a a suponer #ue el e$ecto de la declaraci)n de nulidad' a n la a!soluta' sea NnecesariamenteO ex tunc+A @En su parte $inal el art-culo dice #ue Ps)lo se podr" impedir :en relaci)n con el acto cuestionado; su su!sistencia y la de los e$ectos a n pendientes N+++OQ( es decir el acto no su!siste' no es m"s vi.ente' pero lo $ue hasta ese momento' produciendo sus e$ectos 4ur-dicos y $"cticos propios hasta tanto $ue e&tin.uido por la declaraci)n 4udicial de nulidad+A @No hay otra norma en la ley de procedimientos administrativos #ue permita otor.arle e$ectos retroactivos a la revocaci)n por nulidad a!soluta de un acto administrativo' sino' s)lo construcciones doctrinarias+AB? Sin em!ar.o' la 8ey NI 7B+*88 de 2tica p !lica' al contemplar supuestos #ue ella su!sume en el art+ *> del Decreto 8ey NI *?+B>?577' CE di$-cilmente podr-a interpretarse del modo propuesto por <arra' por el .rave cuestionamiento #ue supone dicho encuadramiento normativo+ En ese supuesto normativo la anulaci)n pareciera #ue de!e ser retroactiva' si el reproche 2tico #ue la conducta merece es de pare4a .ravedad+ El cuestionamiento de <arra a la interpretaci)n cl"sica pierde $uer/a en el sistema normativo de nulidades #ue ahora se inte.ra con la ley 7B+*88( aun#ue no el de Gairal+ Si !ien <arra recuerda a Rorstho$$ cuando 2ste &2

admite la revocaci)n ex tunc para el caso de #ue la nulidad sea producto del dolo del individuo' concluye #ue @Sin em!ar.o ello no est" autori/ado en norma al.una' por lo #ue el Estado de!er" asumir las consecuencias de la normatividad creada' a n de manera irre.ular+ Es decir la declaraci)n de nulidad s)lo puede tener e$ectos ex nunc' sin per4uicio de resultar procedente e&i.ir del administrado la reparaci)n de los da=os causados con su actitud dolosa N+++O NyO sin per4uicio de la eventual sanci)n penal+A C* No o!stante' ca!e destacar #ue este autor se est" re$iriendo al supuesto puntual de la revocaci)n en sede administrativa del acto esta!le #ue padeciere nulidad+ ,ues si un acto #ue pudiere ser nulo es e&tin.uido retroactivamente en sede administrativa' la declaraci)n 4udicial de la nulidad del se.undo acto s- ser" retroactiva' con el e$ecto espec-$ico de hacer renacer los e$ectos 4ur-dicos del acto pretendidamente e&tin.uido' lo cual es claramente retroactivo en el "m!ito de lo resuelto por la 4usticia+ A su ve/ y como por lo dem"s lo recuerda Gairal' en el derecho estadounidense es el 4ue/ #uien resuelve los e$ectos en relaci)n al tiempo' soluci)n #ue tam!i2n parece 4usta y acertada+ As- ocurre si una alumna se inscri!e en primer a=o sin estar en condiciones re.lamentarias de hacerlo y aprue!a normalmente las materias de dicho a=o+ No puede lue.o ne."rsele la admisi)n al se.undo a=o so prete&to de invalidar retroactivamente el acto de admisi)n al primero+ El se.undo acto de!e ser e&tin.uido retroactivamente+C7 ,ero esto' en lu.ar de una re.la' es la soluci)n en el caso concreto+ ?+*+7+ Se si.ue de ello' aun#ue el tri!unal no lo di4o en a#uel caso e&presamente' #ue el vicio del acto no es su!sana!le' o sea #ue es incon$irma!le(C3 el art+ *> del Decreto 8ey NI *?+B>?577 lo aclara en cam!io terminantemente :@nulidad N+++O insana!leA;+ Es la misma aclaraci)n #ue sur.e del ya citado art+ *7 de la 8ey NI 7B+*88 de 2tica p !lica' al remitirse e&presamente a a#uella norma+ ?+*+3+ 8a acci)n para demandar la nulidad del acto era imprescripti!le( C> con las re$ormas al art+ >E73 del 66 pudo discutirse si se aplicar-a al acto nulo la prescripci)n decenal all- creada' o si su!sistir-a la re.la de la imprescripti!ilidad+CB 8a respuesta es discriminatoria% la situaci)n empeor) para el particular con la interpretaci)n 4urisprudencial del art+ 7B del Decreto 8ey NI *?+B>?577' ya #ue si !ien no de!ieran ser aplica!les a los actos nulos los t2rminos de caducidad para su impu.naci)n' CC la 4urisprudencia no lo ha entendido as-' C7 salvo en muy contadas ocasiones+C8 6onviene pues evitar discusiones e interponer la acci)n' en el orden nacional' dentro de los t2rminos de este cuerpo normativo+ No hay pues di$erencias entre actos nulos y anula!les a los e$ectos del pla/o de caducidad para la impu.naci)n 4udicial' lo cual es una soluci)n o!viamente disvaliosa para el inter2s p !lico representado por el derecho a la le.alidad de los particulares $rente al poder+ ,ara la administraci)n si.ue siendo' al parecer' imprescripti!le+ 8os pronunciamientos de imprescripti!ilidad para el Estado no re.istran #uie!re al.uno' ni por la modi$icaci)n del 66' ni por el Decreto 8ey NI *?+B>?577+ ,rue!a de esta a$irmaci)n es la percepci)n y las citas #ue transmite la 6NRed+ 6iv+ y 6om+' Sala III' in re 0aru1a 2,A+C? &3

@Asimismo' la invalide/ del acto nulo y la acci)n para pedirla no est" su4eta a nin. n pla/o de prescripci)n+ 8os actos nulos no se consienten' por#ue su nulidad es de tal car"cter #ue trasciende el puro inter2s del destinatario de 2l' y a$ecta al inter2s p !lico' al orden p !lico+A @En este sentido la 6orte Suprema de Justicia de la Naci)n declar) en reiteradas oportunidades #ue la nulidad a!soluta es imprescripti!le :con$+ Rallos% *7?%7BE( 778%778577?( *?E%*B75*B8( 7>*%3?C - 8a 8ey' 8-7?E( *>>-B88' 7?+>8?-B( 73-7B*( ?>-7>*;+ 6omo as- tam!i2n' #ue% Plas nulidades a!solutas no son suscepti!les de prescripci)n+ 8o #ue es inmoral' lo #ue es contrario al orden social' lo #ue se reputa ine&istente por $altas de $ormas sustanciales' no puede su!sanarse por el transcurso del tiempo+ El acto ser" siempre inmoral' contrario al orden p !lico o carente de las $ormas indispensa!les a su e&istencia' cual#uiera sea el n mero de a=os #ue hayan pasado desde su cele!raci)n+ El tiempo es impotente para trans$ormar lo inmoral en moral' lo il-cito en l-cito' lo in$ormal en $ormal' y siempre el acto conservar" el vicio ori.inalQ :con$+ Rallos% *7?%778;+A No postulamos #ue las soluciones de!ieran ser e&actamente i.uales para administraci)n e individuos' aun#ue hay m"s ra/ones para privile.iar el tiempo del particular y no el de la administraci)n' 7E pero esta desi.ualdad es ya desproporcionada+ ?+*+>+ Se. n sur.e del caso *ustelni+' en estos actos el vicio a veces se caracteri/a no s)lo por su .ravedad sino tam!i2n por su car"cter evidente o mani$iesto' con lo cual el acto carece tam!i2n' por lo tanto' de presunci)n de le.itimidad+7* Sin em!ar.o' !ien apunta Save.lio #ue hay supuestos de nulidad por la .ravedad del vicio' #ue sin em!ar.o no son mani$iestos+ En otras pala!ras' la nulidad puede ser mani$iesta o no' como tam!i2n lo apunta 6omadira+77 %. . El supuesto de las sanciones de menor -ravedad Hay otro .rupo de principios espec-$icos #ue marcan un distinto tipo de invalide/' cuya caracter-stica es la menor .ravedad del vicio y de las consecuencias #ue ori.ina+ En este .rupo de casos% a; El vicio puede ser su!sanado por la actuaci)n posterior de un )r.ano #ue ha.a cumplir el re#uisito #ue no se ha!-a satis$echo en ocasi)n de emitirse el acto(73 !; siendo el vicio su!sana!le' la declaraci)n de la invalide/ del acto es constitutiva'7> o sea' produce e$ectos s)lo para el $uturo :ex nunc;( c; la acci)n para demandar la invalidaci)n del acto prescri!e a los dos a=os por aplicaci)n del art+ >E3E del 6)di.o 6ivil re$erente a los vicios de la voluntad y en particular el error de hecho o leve de derecho( 7B pero ya recordamos #ue la 4urisprudencia aplica en su lu.ar los pla/os de caducidad de la le.islaci)n administrativa local+

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d; Se. n sur.e de la 4urisprudencia y doctrina tradicionales' estos actos tienen' a pesar de su vicio' presunci)n de le.itimidad' derivada del car"cter .eneralmente no mani$iesto del vicio+ Este ltimo punto de!e ser comparado con el an"lo.o de los actos nulos+ Ellos si.ni$ica #ue el vicio menos .rave' #ue s)lo ocasiona anula!ilidad' puede ser mani$iesto( incluso los vicios intrascendentes #ue no a$ectan la valide/ del acto pueden ser mani$iestos :$alta de $echa o lu.ar de $irma del acto;+ Tam!i2n son mani$iestos al.unos vicios #ue' si se presentan aisladamente' parte de la 4urisprudencia considera su!sana!les' como $alta de audiencia previa' de dictamen 4ur-dico previo' de $undamentaci)n o motivaci)n' etc+ Estos principios m"s !eni.nos' han sur.ido en su casi totalidad de $allos en los cuales se consideraron actos viciados de error de hecho o del llamado error leve de derecho+7C En el Decreto 8ey NI *?+B>?577 son' a contrario' los supuestos #ue no encuadran en el art+ *>+ %.3. El supuesto de la inaplicacin de sanciones por el vicio Se ha o!servado #ue el derecho p !lico es m"s !eni.no' para 4u/.ar de los vicios #ue a$ectan la valide/ del acto administrativo' #ue el derecho privado para apreciar los vicios #ue dan lu.ar a la invalide/ del acto 4ur-dico+ 77 A resultas de ello hay ciertos vicios o irre.ularidades del acto administrativo #ue a pesar de constituir in$racciones al ordenamiento 4ur-dico vi.ente' no producen ni si#uiera la anula!ilidad del acto+ 78 D sea' la valide/ del acto no se ve a$ectada por cual#uier trans.resi)n al orden 4ur-dico en #ue el acto haya incurrido' por nimia #ue sea' sino #ue se re#uiere cierta entidad en la misma+ Este criterio lo intent) reco.er el Decreto 8ey NI *?+B>?577 en su art+ *B' aun#ue lo hi/o de manera oscura' pues me/cl) dos cuestiones en verdad di$erentes% El supuesto de in$racciones no demasiado .raves' pero #ue tornan anula!le el acto y dan lu.ar en consecuencia a su eventual saneamiento o e&tinci)n y el supuesto de in$racciones intrascendentes+ En este ltimo caso y a pesar de la con$usi)n en #ue incurri) el art+' es o!vio #ue no puede ha!er sino una conclusi)n% Si la omisi)n o trans.resi)n es intrascendente' ella no tiene ni puede tener e$ecto al.uno en cuanto a la valide/ del acto+ ,or ello el Decreto 8ey NI 7*+C8C577 acertadamente se suprimi) a#uella re$erida a$irmaci)n' claramente autocontradictoria' #ue por error material se desli/)' desde nuestro punto de vista' en la primera redacci)n reali/ada por la comisi)n redactora del anteproyecto #ue lue.o se trans$ormara en Decreto 8ey NI *?+B>?577+ 9n claro e4emplo de tras.resi)n intrascendente ser-a el art+ 8L en cuanto prescri!e #ue el acto @indicar" el lu.ar y $echa(A la $alta de $echa del acto se suple con la $echa de la noti$icaci)n' la #ue pasa a ser la $echa del acto y la $alta de e&presi)n del lu.ar no tiene consecuencia 4ur-dica al.una siempre #ue el autor del acto haya actuado con competencia en ra/)n del territorio+ 1,. -u denominacin. La afirmacin de .ue 'a! nulidad absoluta en el acto administrati o - arri!a" -

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De esta $orma encontramos inicialmente dos tipos de consecuencias 4ur-dicas a #ue pueden dar lu.ar los vicios del acto administrativo% a; unas' m"s .raves' en las cuales el acto es insana!lemente inv"lido' su invalidaci)n produce e$ectos retroactivos y la acci)n es imprescripti!le o prescri!e a los die/ a=os( !; otras' m"s leves' en las cuales el acto es suscepti!le de ser saneado' en #ue la invalidaci)n puede ser constitutiva y la acci)n prescri!e a los dos a=os+ Desde lue.o' am!os est"n dentro del principio .eneral com n de la invalidaci)n a pedido de parte y no de o$icio+ A estos dos tipos de consecuencias 4ur-dicas la 6orte Suprema las llam) a veces' en el pasado' nulidad a!soluta :o actos a!solutamente nulos' o actos nulos de nulidad a!soluta; y nulidad relativa :o actos nulos de nulidad relativa' etc+;7? 8a doctrina la se.u-a en !uena medida+8E 8a le.islaci)n actual' se. n ya vimos' ha!la del acto nulo :art+ *>( tam!i2n en el mismo art-culo' nulidad' nulo de nulidad a!soluta e insana!le( nulo y nulidad a!soluta en el art+ *7( nulo en el art+ 7E( nulidad en el art+ *C; y del acto anula!le :art+ *B( i.ual art+% anula!ilidad( anula!le' art+ *?;+ En el caso *ustelni+' en cam!io' la 6orte elude el empleo de cual#uiera de las e&presiones mencionadas y se re$iere a la invalide/ mani$iesta :cons+ >L y 77;' como sin)nimo de acto inv"lido :cons+ BL; y de invalide/ no mani$iesta :cons+ *B;' para re$erirse al acto re.ular #ue no tiene un vicio mani$iesto+ Ka hemos dicho #ue lo mani$iesto o no del vicio no puede per se resultar tipi$icante del .rado de nulidad+ 8* Dada la similitud #ue am!as cate.or-as tienen con las #ue el 6)di.o 6ivil llama actos nulos y actos anula!les' #ue son e&presiones corrientes en el derecho administrativo comparado 87 y teniendo tam!i2n en cuenta #ue la distinci)n civilista entre nulidades a!solutas y relativas no e&iste en derecho administrativo' se.uiremos utili/ando' como lo adelantamos m"s arri!a' estas e&presiones y prescindiremos de las restantes+ 11. La inexistencia de acto administrati o/ 0as de 'ec'o de la administracin. Los actos carentes de irtualidad 1ur0dica para modificar la situacin 1ur0dica de las partes - arri!a" De lo hasta a#u- e&puesto tenemos tres situaciones diversas' de las cuales una no a$ecta la valide/ de los actos administrativos 83 y dos dan lu.ar a otras tantas cate.or-as de invalide/ administrativa' #ue hemos denominado nulidad y anula!ilidad+8> De!emos ahora a.re.ar una cuarta situaci)n #ue si !ien no $i.ura en el Decreto 8ey NI *?+B>?577' es de un ri.or l).ico a nuestro 4uicio inevita!le y de!e ser considerada+ Se trata de la hip)tesis de ine&istencia de acto administrativo' 8B o del acto administrativo ine&istente como con menos propiedad pero m"s comodidad se dice a menudo+ En de$initiva es !astante similar a lo #ue otros autores y el propio Decreto 8ey pre$ieren denominar v-as de hecho de la administraci)n+ 8C Se trata tan s)lo de determinar si en ciertos supuestos en #ue no estamos en presencia de una conducta #ue podamos le.-timamente llamar acto administrativo ni si#uiera nulo' de!emos o no aplicar al.uno de los criterios de apreciaci)n #ue se utili/an en materia de nulidades de los actos administrativos+ En otra variante' e&iste 4urisprudencia #ue desconoce a actos #ue nie.an el pa.o de deudas #ue la administraci)n tiene con los particulares' p+ e4+' virtualidad 4ur-dica para modi$icar la relaci)n 4ur-dica entre las partes% Es un halla/.o ver!al para decir' suaviter in modo' #ue no se ha dictado un acto &)

administrativo+ As- ocurre cuando la li#uidaci)n de un !ene$icio previsional se modi$ica so!re la !ase de instrucciones ver!ales' lo cual import) un mero comportamiento material carente de 4uridicidad' .enerando la responsa!ilidad de la o!li.ada al pa.o+87 En esta l-nea Gairal propone denominar a estos actos @meros pronunciamientos administrativos+A 88 8o mismo sucede a la inversa% Si la administraci)n resuelve e4ecutar 4udicialmente una .arant-a constituida por un particular por considerar #ue se ha con$i.urado el supuesto #ue as- lo autori/a' 2ste no necesita impu.nar el acto' ni ca!e suponer #ue lo consiente si no lo impu.na+ En e$ecto' la e&istencia o no de su de!er se dirimir" en la instancia 4udicial #ue pretende hacer e$ectiva la .arant-a+ 8a administraci)n all- actora de!er" ale.ar y pro!ar #ue e&iste el supuesto $"ctico y 4ur-dico correspondiente' pues su acto no constituye en la especie t-tulo e4ecutivo+ D!viamente no es el caso de una determinaci)n tri!utaria' caso en el cual el t-tulo 4ur-dico #ue se e4ecuta es el acto mismo' lo #ue no ocurre en los meros pronunciamientos administrativos como a#u2l en #ue la administraci)n anuncia #ue demandar"+8? 8a cuesti)n se dirimir" en la instancia de la pretendida e4ecuci)n de la .arant-a' si la administraci)n inicia el 4uicio+ 8a 4urisprudencia tiene la potestad de ele.ir los caminos #ue estime m"s adecuados para hacer 4usticia+ 8o importante es #ue la ha.a' desconociendo virtualidad 4ur-dica' en esta ltima terminolo.-a' a actos o comportamientos #ue en la pr"ctica sean suscepti!les de ser con$undidos' de hecho' con actos administrativos irre.ulares' con todas las incertidum!res de -ndole 4ur-dica a #ue esto puede dar lu.ar+ En tanto se coincide en la carencia de virtualidad 4ur-dica de tales comportamientos' cual#uiera de las acepciones mentadas es acepta!le+ Sin "nimo de construir muchas alternativas te)ricas' lo cierto es #ue la 4urisprudencia comparada y ar.entina enuncia distintas variantes de noT acto administrativo% a; El @mero pronunciamiento'A #ue e&iste pero no tiene nin.uno de los e$ectos del acto administrativo( es el caso de @no voy a pa.ar la deuda'A @no recono/co la deuda'A etc+?E !; El comportamiento administrativo #ue no lle.a a la v-a de hecho pero i.ualmente se cali$ica como @carente de virtualidad 4ur-dica+A ?* c; El acto cuyo vicio es tan importante #ue el tri!unal #uiere imponerle una sanci)n @m"s en2r.ica #ue la nulidad'A ?7 con @una particular No especialO si.ni$icaci)n peyorativa'A?3 #ue el 4ue/ utili/a emp-ricamente como @una a.ravante de la sanci)n+A?> Es lo #ue ocurre en el caso de un decreto #ue re!a4a remuneraciones intan.i!les e#uiparadas por la constituci)n local a la de los 4ueces+?B d; Si se desea' es posi!le a.re.ar la v-a de hecho stricto sensu' #ue se presenta con m"s $recuencia -pero no nicamente- en materia de $uer/as de se.uridad(?C es interesante destacar #ue la administraci)n &7

contempor"nea es cada ve/ m"s renuente a aplicar la $uer/a $-sica' a n contando con una decisi)n 4udicial #ue la autori/a a hacerlo( ?7 con m"s ra/)n a n se ha!r" de a!stener de las v-as de hecho+ El ciudadano de hoy resistir-a' con 2&ito+ El $uncionario de!e hacerlo+ Dentro de las v-as de hecho #ue no pueden reci!ir la cali$icaci)n de acto administrativo est"n las )rdenes para cometer delitos+ En al.unos casos particularmente atroces' hay normas e&presas en tal sentido+?8 e; E&iste todav-a un supuesto en #ue el 4ue/ trata al acto como ine&istente' en el sentido #ue no lo aplica' no lo tiene en cuenta' no lo e4ecuta' pero tampoco considera necesario pronunciar su nulidad o ine&istencia+ Es el caso de la inaplicaci)n del acto administrativo+?? 11.1. ,omparacin con la nulidad E&isten diversas di$erencias% **+*+*+ 8a prescripci)n y la caducidad de la acci)n Trat"ndose de actos nulos' mientras #ue la prescripci)n aplica!le al acto anula!le es de dos a=os' por asimilaci)n a los actos dictados con error :art+ >E3E del 66;' la acci)n prescri!e para la administraci)n a los die/ a=os' *EE o es incluso imprescripti!le para ella+ A la inversa y por lo #ue se re$iere a los particulares' los tri!unales tienden a aplicar indiscriminadamente los pla/os de caducidad de la le.islaci)n administrativa local' en .eneral e&traordinariamente e&i.uos'*E* aun#ue a n no han sido declarados inconstitucionales+ Es ya !astante $irme' pero no por ello menos in4usta' la soluci)n #ue aplica tales pla/os de caducidad tanto a los actos anula!les como a los a!solutamente nulos' de nulidad a!soluta e insana!le+ *E7 El car"cter inicuo y contradictorio de esa posici)n es a nuestro 4uicio patente' aun#ue no e&isten por ahora indicios de #ue pueda cam!iar+ Si' en cam!io' se trata de una llamada v-a de hecho administrativa' o de un supuesto de ine&istencia de acto administrativo' o de un mero pronunciamiento administrativo sin virtualidad 4ur-dica para modi$icar la situaci)n 4ur-dica entre las partes' en cual#uiera de esas terminolo.-as e hip)tesis no hay entonces acto al.uno respecto del cual pueda empe/ar a correr el pla/o de caducidad+ En otras pala!ras' la acci)n es imprescripti!le*E3 y tampoco se puede aplicar al respecto pla/o de caducidad al.uno' por lo dem"s a!surdo' de la acci)n 4udicial+ *E> Hay al.unos casos en #ue la 4urisprudencia ha considerado imprescripti!le la acci)n para pedir la inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y ur.encia' lo #ue parece un pro.reso' aun#ue no se e&tiende a la acci)n de da=os y per4uicios #ue es consecuencia de esa nulidad por inconstitucionalidad+*EB **+*+7+ 8a esta!ilidad del acto 8a se.unda parte del art+ *7 del Decreto 8ey NI *?+B>?577 esta!lece #ue el acto nulo no puede ser revocado cuando de 2l han nacido derechos &8

su!4etivos #ue se est2n cumpliendo+ Si el acto es ine&istente' o es una v-a de hecho' o un acto sin virtualidad 4ur-dica para producir e$ectos de derecho' el pretendido reconocimiento de derechos no puede otor.arle esta!ilidad y puede por lo tanto ser revocado en sede administrativa+ **+*+3+ 8a declaraci)n de o$icio Ka vimos #ue con $recuencia los 4ueces entienden' lamenta!lemente' #ue no pueden declarar de o$icio la nulidad de un acto administrativo' sino #ue lo hacen s)lo a pedido de parte+ Si se trata de un acto ine&istente' o de una v-a de hecho' en cam!io' el 4ue/ puede de o$icio constatar #ue no e&iste acto administrativo y as- declararlo+ 8o mismo ocurre si se trata de actos #ue el tri!unal reputa carecen de virtualidad 4ur-dica y en la hip)tesis de inaplica!ilidad del acto' sin anulaci)n' #ue tratamos lue.o+*EC **+*+>+ 8a competencia 4udicial En este punto ha!-a anta=o una di$erencia entre acto v"lido y acto ine&istente' pero ahora parece ha!erse desdi!u4ado+Trat"ndose de actos e&istentes pero viciados' se postula!a tradicionalmente en nuestra doctrina #ue de!-a acudirse necesariamente a la 4urisdicci)n y competencia pertinentes :.eneralmente la competencia denominada contencioso administrativa;(*E7 en cam!io' cual#uier 4ue/ pudo siempre constatar y declarar la ine&istencia de acto administrativo+ ,+ e4+' un 4ue/ penal #ue de!a intervenir en un proceso por incumplimiento de los de!eres del $uncionario p !lico' pod-a y puede constatar #ue no ha e&istido acto al.uno cuya o!ediencia o deso!ediencia pudiera estar en 4ue.o y dar por terminada la causa sin necesidad de un pronunciamiento del 4ue/ en materia administrativa respecto a la ine&istencia del acto+ Ahora !ien' si el 4ue/ penal hu!iera de considerar la nulidad o anula!ilidad del acto como e&imente de responsa!ilidad' ca!e pre.untarse si puede re#uerirse al e$ecto' en nuestro sistema' un previo pronunciamiento del 4ue/ competente en ra/)n de la materia+ Gairal se pronuncia por la ne.ativa' por considerar #ue esa soluci)n s)lo corresponde en un r2.imen de do!le 4urisdicci)n+ *E8 8os precedentes de derecho penal #ue hemos re$erenciado en otro lu.ar sustentan so!radamente su criterio' al #ue a#u- adherimos+ *E? **+*+B+ 8a presunci)n de le.itimidad del acto nulo Dtra posi!le ra/)n para $ormular la distinci)n entre nulidad e ine&istencia ha desaparecido' al parecer' en el derecho administrativo ar.entino actual' aun#ue era !astante importante anteriormente+ Tr"tase de la vie4a a$irmaci)n de #ue el acto administrativo nulo tiene de todos modos presunci)n de valide/ y #ue de!e ser o!edecido por el particular en tanto una autoridad competente no declare su invalide/+ Si esto es cierto' entonces es inevita!le hacer la construcci)n l).ica de la ine&istencia' para paliar las consecuencias e&cesivamente severas de una supuesta necesidad a!soluta de o!edecer cual#uier pronunciamiento' por .rosero #ue $uere' emanado de un )r.ano de la administraci)n p !lica+ ,ero a n en la 4urisprudencia del caso *ustelni+' tiene importancia sa!er si el particular deso!edece un acto nulo o un acto ine&istente+ En el primer caso' si la administraci)n aplica una sanci)n al particular #ue no cumple el acto nulo' &9

la acci)n en #ue el particular impu.ne la sanci)n re#uerir" se.uramente un proceso ordinario en #ue se discutan y prue!en tanto la valide/ o nulidad del primer acto como consecuentemente la valide/ o nulidad de la sanci)n+ En el caso de una sanci)n por incumplimiento de un acto ine&istente o una v-a de hecho administrativa' parecer-a #ue la acci)n de amparo podr-a ser su$iciente para cuestionar la sanci)n y o!tener su e&tinci)n' ante lo m"s .rosero de la in$racci)n al orden 4ur-dico+ **+*+C+ 8a audiencia de la administraci)n En cual#uier causa' aun#ue la administraci)n no sea parte' el 4ue/ puede constatar #ue determinada conducta no constituye acto administrativo y ne.arle los caracteres propios de tal+ **E En cam!io' la declaraci)n de la nulidad de un acto administrativo no podr-a e$ectuarse sin la de!ida intervenci)n y de$ensa de la administraci)n p !lica autora del acto cuestionado' salvo #ue se resuelva no ya la anulaci)n sino la inaplicaci)n del acto+*** **+*+7+ 8a elecci)n de v-as Dtra posi!le distinci)n es ya emp-rica antes #ue $ormal+ En la ley de amparo se admite esta v-a para los actos administrativos #ue adolecen de una ar!itrariedad o ile.itimidad mani$iesta' pero la 4urisprudencia viene siendo muy restrictiva para considerar #ue dicha hip)tesis se ha presentado en los casos #ue le han sido sometidos a decisi)n+ Si' en cam!io' una persona se encontrara ante una v-a de hecho administrativa' o un caso de ine&istencia de acto administrativo' la elecci)n de la v-a del amparo podr-a parecer prima $acie m"s 4usti$icada y con mayores posi!ilidades de 2&ito+ En los meros pronunciamientos administrativos #ue menciona Gairal' por el contrario' parece m"s l).ico esperar la demanda o demandar se. n sea el caso' pero sin necesidad de cumplir los recaudos de impu.naci)n de los actos administrativos para poder $ormular o de$ender la pretensi)n procesal de #ue se trate+ 11. . E.emplos de inexistencia de acto administrativo Desde lue.o' s)lo reviste inter2s considerar a#uellos actos o hechos #ue no son actos administrativos pero #ue por al.una relaci)n de tiempo' lu.ar o $orma pueden parecerse a un acto administrativo+ ,ueden recordarse a#u-' entre otros' los si.uientes casos% a; 1uien dicta el acto no es un )r.ano estatal% el caso del dis$ra/ado' el del ,apit3n del 45penic+' una disposici)n adoptada por al. n asesor e&trao$icial' por un usurpador' etc+**7 !; 1uien dicta el acto es un )r.ano administrativo competente' pero sin voluntad evidente de producir un e$ecto 4ur-dico% e4emplos para la ense=an/a' !romas' etc+ **3 c; 1uien dicta el acto es un )r.ano estatal actuando con evidente y .rosera incompetencia% un pro$esor ad4unto #ue decida modi$icar el plan de estudios de la Racultad( una decisi)n del conse4o directivo de una Racultad declarando intervenida a la 9niversidad( una decisi)n de la 9niversidad ne.ando autori/aci)n al ,oder 2*

E4ecutivo para apro!ar el presupuesto' etc+ **> d; El acto' a n dictado por $uncionario competente' es imposi!le de hecho' a!surdo' impreciso' contradictorio+**B En tales casos no puede cumpl-rselo y no e&iste como acto administrativo presuntamente v"lido y e&i.i!le+ e; El acto es dictado por una autoridad #ue solamente est" $i4ando su posici)n en una relaci)n contractual o e&tracontractual' pero no tiene virtualidad 4ur-dica para alterar el derecho p+ e4+ crediticio del particular nacido a resultas de ese v-nculo+ 11.3. ,onclusiones so1re el r-imen .ur/dico de la inexistencia6 v/as de 7ec7o o meros pronunciamientos sin virtualidad .ur/dica Toda ve/ #ue se encuentre un acto #ue no es acto administrativo' pero #ue presenta caracteres e&ternos #ue podr-an llevar a con$usi)n y a hacer creer #ue se trata en verdad de un acto administrativo aun#ue inv"lido' ca!e precisar #ue no ca!e aplicarle las consecuencias propias de los actos administrativos inv"lidos' sino #ue corresponde tratarlo como un noTacto administrativo' o como un mero pronunciamiento sin virtualidad 4ur-dica% *L; El acto' aun#ue conten.a una decisi)n destinada a producir e$ectos 4ur-dicos' no produce esos e$ectos #ue por su contenido esta!a destinado a producir+ Esa inoperancia para producir los e$ectos 4ur-dicos #ue por su contenido de!-a aparentemente producir se advierte en #ue% a; 8os particulares no est"n o!li.ados a o!edecerlo( !; los a.entes administrativos tienen el de!er de no o!edecerlo ni e4ecutarlo y si lo hacen incurren en responsa!ilidad por v-as de hecho( a lo sumo pueden tomarlo como la posici)n de la administraci)n en la ne.ativa al pa.o o al reconocimiento de un cr2dito del particular y as- no e$ectuar el pa.o( 7L; la ine&istencia de acto administrativo :o la e&istencia de un acto inoperante' aparentemente administrativo( o de un mero pronunciamiento sin virtualidad 4ur-dica; si.ni$ica correlativamente #ue el acto de #ue se trate no tiene presunci)n de le.itimidad ni e4ecutividad' ni e4ecutoriedad' ni menos constituye t-tulo e4ecutivo 4udicialmente( 3L; #ue la veri$icaci)n de su $alta de aptitud para producir esos e$ectos 4ur-dicos la pueden hacer la administraci)n como los 4ueces de cual#uier $uero( >L; #ue los 4ueces**C pueden declarar de o$icio su ine$icacia 4ur-dica' pues se trata tan s)lo de constatar un hecho ne.ativo( BL; #ue esta compro!aci)n 4udicial o administrativa de #ue no hay acto administrativo puede hacerse en cual#uier tiempo' sin #ue #uepa ha!lar de acci)n imprescripti!le' por#ue se trata de la simple veri$icaci)n de un hecho o!4etivo+**7 12. 2undamento del administrati o - arri!a" sistema de nulidades del acto

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1 .1. Impropiedad de remitirse al ,di-o ,ivil para construir el sistema de las nulidades de los actos administrativos No era di$-cil comprender la vie4a trama conceptual de las nulidades de la 6orte( pero era di$-cil determinar con e&actitud las aplicaciones a #ue da!a lu.ar' por#ue al !asarse en una comparaci)n y modi$icaci)n al 6)di.o 6ivil' carecer-a de un criterio de an"lisis espec-$ico al derecho p !lico #ue permitiera estudiar y evaluar los vicios de los actos administrativos en cuanto tales+ No es admisi!le #ue para determinar si un acto administrativo est" viciado de!amos tratar de encontrar entre los vicios del 66 al.uno #ue se pare/ca m"s o menos al vicio del acto administrativo para tratar de $undamentar la nulidad+ El 66' por otra parte' no prev2 ni ha podido racionalmente prever todos los casos en #ue un acto administrativo est" viciado' por la sencilla ra/)n de #ue al re$erirse al acto 4ur-dico escapan a su visi)n' necesariamente' todas las peculiaridades #ue pueden darse en el derecho p !lico+**8 Al mismo tiempo' es de o!servar #ue no todos los casos en #ue el 66 sanciona al acto con una invalide/' de!en ser considerados como inv"lidos en el derecho p !lico+ Decir' p+ e4+' #ue un vicio de competencia :capacidad; de!a dar siempre lu.ar a la anula!ilidad a!soluta del acto :vicio insana!le' nulidad retroactiva' etc+;' es un e&ceso% una e&tralimitaci)n material' temporal o espacial en la competencia administrativa puede en al.unos casos carecer de si.ni$icaci)n y en otros ser de mediana importancia' v+ .r+' un caso de incompetencia en ra/)n del .rado+ Este e&ceso del principio sentado por la 6orte lo demostra!a el mismo tri!unal al e&presar' en al.unos casos' #ue el acto impu.nado no contraven-a nin.una norma 4ur-dica' a pesar de ser evidente #ue el vicio e&ist-a+ 8o #ue sucede es #ue el tri!unal' con$rontado con la atadura de su teor-a de las nulidades' encontra!a #ue si a$irma!a #ue el acto comporta!a una e&tralimitaci)n de la competencia de!-a a$irmar #ue el acto era insana!lemente nulo' #ue la anulaci)n de!-a ser retroactiva y #ue la acci)n para pedirla era imprescripti!le :salvo los pla/os de caducidad locales;+ Dado #ue seme4antes consecuencias ser-an e&cesivas' la 6orte Suprema se ve-a $or/ada a optar por decir #ue el acto carec-a de vicios+ Esa teor-a de las nulidades no pod-a nunca' con tal orientaci)n' desarrollarse plenamente como sistema+ Ha!-a en ella una $alta de l).ica interna' una comuni)n y colisi)n al mismo tiempo con la teor-a de las nulidades del 6)di.o 6ivil' #ue le imped-a o!tener una serie de principios coherentes para el derecho p !lico mientras insistiera en re$erirlos a los art-culos y conceptos del 6)di.o 6ivil+ A partir de *?77' con la sanci)n del Decreto 8ey NI *?+B>?577 corresponde inevita!lemente a!andonar como primera re$erencia los conceptos y normas del 6)di.o 6ivil y tratar de denominar de al.una $orma propia los principios del derecho administrativo respecto de las consecuencias 4ur-dicas #ue ca!e aplicar a un acto anti4ur-dico+ 8a menci)n de las nulidades del derecho administrativo en el art+ *7 de la ley 7B+*88 de 2tica en la $unci)n p !lica no hace sino re$or/ar esa conclusi)n+ ,ara ello se hace necesario' asimismo' renunciar a $undar la teor-a o el sistema de las nulidades del acto administrativo en las normas del derecho privado( esta 22

actitud -este sacri$icio de $undamentaci)n' si se #uiere- es com n a todos los pa-ses y no implica la construcci)n de teor-as anti4ur-dicas' pues una teor-a .eneral o sistema de nulidades' se. n se ver"' sur.e ya de las principios .enerales del derecho p !lico+**? 1 . . 8undamento l-ico-.ur/dico De!e pues construirse una teor-a o sistema de las nulidades de los actos administrativos' !as"ndolo en nociones de l).ica 4ur-dica cuya aplicaci)n est2 consustanciada con el mismo ra/onamiento 4ur-dico+ Si el orden 4ur-dico e&i.e e&presa o impl-citamente #ue los actos administrativos ten.an determinadas condiciones' no hace $alta #ue apare/ca una se.unda norma #ue dispon.a #ue el acto #ue no cumpla esos re#uisitos no se a4usta al ordenamiento 4ur-dico+ Hemos ha!lado ya de las sanciones impl-citas en las normas 4ur-dicas *7E y reiteramos ahora #ue las sanciones en cuanto @espec-$ica reacci)n del derecho ante la violaci)n de un de!er 4ur-dicoA :GerUel; no son siempre penas :privaci)n de la propiedad' li!ertad' etc+' a t-tulo no de reparaci)n sino de casti.o;' sino #ue pueden consistir tanto en el esta!lecimiento de una relaci)n 4ur-dica nueva' *7* como en la e&tinci)n de una relaci)n 4ur-dica pree&istente' *77 o la e4ecuci)n coactiva de' precisamente' el mismo de!er 4ur-dico violado+ *73 Si se #uiere' en todos esos casos hay siempre un determinado ali#uid de casti.o' *7> pero salvo en el caso del derecho penal' lo m"s importante en la sanci)n no es el casti.o' sino la aplicaci)n $or/ada del o!4eto del derecho' *7B el cumplimiento o e4ecuci)n coactiva del de!er no cumplido+ En la norma @si no pa.as' entonces de!e ser em!ar.o y remate'A 0#u2 es el em!ar.o y remate sino la e4ecuci)n $or/ada del de!er de pa.ar3 ,or eso y por#ue no nos hallamos en el campo del derecho penal' *7C si una norma 4ur-dica :e&presa o impl-cita; esta!lece en $orma imperativa un de!er 4ur-dico :p+ e4+' @los actos administrativos de!er"n ser dictados dentro de la competencia del )r.ano(A @el o!4eto de los actos administrativos no podr" contravenir las prohi!iciones e&presas de la ley(A @el administrador no puede usar de la competencia #ue le con$iere la ley sino con la $inalidad de cumplir el o!4etivo le.al'A etc+;' no es e&tra=o a ella interpretar #ue ante el incumplimiento del mismo de!e reali/arse su e4ecuci)n $or/ada+ D sea' ne.ar valor 4ur-dico a lo #ue no se a4usta a derecho+ *77 Estos y otros aspectos de un sistema de las nulidades administrativas no est"n claros y sistem"ticamente resueltos en el Decreto 8ey+ 1 .3. Las nulidades como sanciones impl/citas del orden .ur/dico Sin em!ar.o' es o!vio #ue para aplicar estos principios no hace $alta norma al.una #ue $i4e un sistema de nulidades+ De lo antedicho se si.ue entonces #ue' dado #ue la norma imperativa esta!lece con esa particularidad :imperatividad; un de!er 4ur-dico determinado #ue de!e cumplirse en la emisi)n del acto administrativo' la e&istencia y la medida de la sanci)n para su violaci)n no necesitan ser declarados especialmente por otra norma' desde #ue dicha e&istencia y dicha medida est"n comprendidos en la e&istencia y medida del de!er mismo+*78

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Al aplicar como sanci)n la e4ecuci)n $or/ada de la prohi!ici)n de la ley -no aplicando el acto #ue la contraven.a' #uit"ndole e&presamente la $uer/a 4ur-dica #ue no pudo tener( er.o' anul"ndolo-' nada se est" reali/ando #ue la primera norma no haya previsto% 1ue e&ist-a el de!er 4ur-dico -imperativo- de reali/ar tal o cual acci)n u omisi)n' de cumplir tal o cual re#uisito+ 6omo ya la norma 4ur-dica #ue esta!lece el primer de!er 4ur-dico :el re#uisito' etc+; tiene por su contenido imperativo la caracter-stica de latente coactividad' no es e&tra=o a la misma #ue ese de!er 4ur-dico se realice por la $uer/a+ Esa es una sanci)n' una nulidad para el acto administrativo' #ue sur.e l).ica y necesariamente de la misma norma #ue esta!lece el re#uisito+*7? Ese @ras.o esencial de la sanci)n 4ur-dicaA *3E #ue tiene la nulidad 4usti$ica una ve/ m"s la comparaci)n #ue distintos autores hacen entre el acto administrativo y la norma 4ur-dica+*3* 13. #onclusin. +nunciacin ! denominacin de las nulidades administrati as - arri!a" Meuniendo los elementos de 4uicio #ue provienen de la 4urisprudencia' a partir de los casos l-deres Los La-os y *ustelni+' con las modi$icaciones #ue el ltimo introduce y de la le.islaci)n nacional de actos y procedimientos administrativos' con m"s lo e&puesto so!re el pro!lema de la ine&istencia de acto administrativo' podemos encontrar las si.uientes cate.or-as% 13.1. Actos re-ulares *3+*+*+ Actos v"lidos Est"n a#u- tanto los actos #ue son enteramente con$ormes a todo el ordenamiento 4ur-dico' #ue adolecen de vicios intrascendentes' se. n la dero.ada vo/ del art+ *B'*37 o leves+ Se trata del principio $avor acti' en virtud del cual se pre$iere declarar la valide/ antes #ue la anula!ilidad' la anula!ilidad antes #ue la nulidad'*33 2sta antes #ue la ine&istencia' la constitucionalidad antes #ue la inconstitucionalidad' *3> etc+ Es decir' se pre$iere una ve/ m"s al poder $rente al derecho+ *3B 6omo se advierte' es un hilo del.ado el #ue separa la @prudencia pol-ticaA de la complacencia con la sistem"tica violaci)n del derecho+ *3+*+7+ Actos anula!les En ra/)n de tener un vicio no demasiado .rave' estos actos% a; Se presumen le.-timos y han de ser tratados como si $ueran v"lidos hasta tanto sean anulados o revocados' de o$icio o a pedido de parte(

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!; se re#uiere petici)n de parte para #ue el 4ue/ pueda anularlos' sin per4uicio de #ue la propia administraci)n puede revocarlos de o$icio a $avor del interesado' o a pedido de parte( c; a veces se re#uiere una investi.aci)n de hecho para #ue el 4ue/ pueda determinar su invalide/( o' si no e&isten hechos controvertidos sino #ue se trata de una interpretaci)n de derecho' se re#uiere lo #ue la 6orte llama el @en4uiciamiento previo para #ue se torne visi!leA su @invalide/ ocultaA :*ustelni+' cons+ >L;+ 8a di$erencia entre esta hip)tesis c; y su an"lo.a del punto *3+7+* es una cuesti)n de 2n$asis+ En am!os supuestos se da lo mani$iesto y no mani$iesto'*3C pero mientras #ue en la anula!ilidad es preponderante o m"s $recuente lo no mani$iesto' en la nulidad ocurre a la inversa+ En todo caso y como ya lo hemos dicho en otro lu.ar' el 4ue/ v2 o no v2 el vicio' eso es todo+ d; su vicio es su!sana!le' art+ *?( e; su anulaci)n o revocaci)n' en caso de #ue se lleve a ca!o' produce por re.la .eneral e$ectos s)lo para el $uturo' e& nunc( $; la acci)n para impu.narlos prescri!e a los dos a=os( .; tienen esta!ilidad :art+ *8;' con$orme los recaudos ya e&puestos+ *37 13. . Actos irre-ulares *3+7+*+ Actos nulos*38 En ra/)n de tener un vicio .rave y a veces mani$iesto' estos actos% a; no tienen presunci)n de le.itimidad% *ustelni+( !; por el principio de de$ensa de la administraci)n' se entiende #ue los 4ueces no pueden anularlos de o$icio sino #ue se re#uiere petici)n de parte interesada( c; no se re#uerir-a en todos los casos una investi.aci)n de hecho para constatar su nulidad' por cuanto ella puede resultar de la mera con$rontaci)n del acto con el orden 4ur-dico+ Sin em!ar.o' en muchos casos la apreciaci)n de la .ravedad del vicio e&i.ir" la necesaria producci)n de prue!a #ue permita evaluar la importancia de la trans.resi)n al orden 4ur-dico+ d; su vicio es insana!le' art+ *>( e; su e&tinci)n puede producir e$ectos retroactivos' se. n las circunstancias del caso( $; la acci)n para impu.narlos prescri!e a los die/ a=os+ *3? En la pr"ctica' le suele ser aplicado el pla/o de caducidad del Decreto 8ey NI *?+B>?577 para 2(

la impu.naci)n 4udicial' con lo cual se lo termina inde!idamente asociando con el acto anula!le+ .; en principio no tienen esta!ilidad' salvo #ue hu!ieran creado derechos #ue estuvieren en e4ecuci)n' art+ *7 in fine+*>E *3+7+7+ Ine&istencia de acto( v-as de hecho( mero pronunciamiento de la administraci)n E&isten supuestos en #ue no se reconoce a determinada actividad el car"cter de acto administrativo' sea por encuadr"rselo dentro de los denominados meros pronunciamientos de la administraci)n' #ue no producen e$ectos 4ur-dicos directos' sea por tratarse de actos #ue en ra/)n de no provenir de la administraci)n' o a n proviniendo de 2sta por adolecer de un vicio .rosero'*>* se los descali$ica como actos administrativos y por ello% a; No tienen presunci)n de le.itimidad' !; pueden ser declarados tales de o$icio' c; no re#uieren investi.aci)n de hecho para producir esta constataci)n' su vicio es siempre mani$iesto( d; su vicio es insana!le' e; la declaraci)n de su ine&istencia es retroactiva' $; no e&iste prescripci)n de la acci)n para constatar su ine&istencia' aun#ue puede prescri!ir el derecho de $ondo #ue se invoca' v+ .r+ en los meros pronunciamientos administrativos relativos a una deuda #ue la administraci)n se nie.a a pa.ar' .; no tienen esta!ilidad al.una+ 13.3. ,oncordancias " remisiones De lo e&puesto sur.e #ue% a; Es inaplica!le literalmente el 6)di.o 6ivil(*>7 !; es tam!i2n inaplica!le en su te&to e&acto el Decreto 8ey NI *?+B>?577( la nulidad a!soluta no es de i.ual alcance #ue en el derecho civil *>3 y los vicios #ue dan ori.en a las nulidades no de!en ser apreciados sino con$orme a su .ravedad en los casos concretos+*>> c; Aun#ue el Decreto 8ey no ha!le de la ine&istencia de los actos administrativos' es 2sta una cate.or-a de l).ica 4ur-dica de todos modos aplica!le+*>B

2)

d; El acto nulo se caracteri/a por#ue su vicio es .rave' pero ello a veces se re$uer/a por#ue adem"s es evidente o mani$iesto' como sur.e de ,ustelniU+*>C e; 6onsecuentemente' el acto nulo no de!iera tener presunci)n de le.itimidad y por una ra/)n de coherencia sistem"tica' no podr-a tampoco reconoc2rsele e4ecutoriedad+*>7 ,or ello' a su ve/' el $uncionario tendr-a la o!li.aci)n y no la $acultad de suspender el acto ante la interposici)n de recursos' *>8 como tiene la o!li.aci)n de revocarlo( no de!ieran correr $rente a 2l los pla/os de caducidad ni prescripci)n+ ,ero estas suposiciones no siempre son realidad 4urisprudencial y doctrina' las #ue terminan por e#uiparar a los e$ectos pr"cticos de lo #ue interesa al particular' al acto nulo y anula!le+ *>? 14. La no aplicabilidad nulidad - arri!a" del acto, como caso especial de

Ka hemos e&presado #ue lo #ue anali/"!amos eran las consecuencias 4ur-dicas #ue ciertos de$ectos del acto produc-an y #ue no ten-a importancia al.una #ue la relaci)n entre tales vicios y consecuencias se llamara nulidad' t9-t9'*BE etc+ ,or tal ra/)n hemos tratado en este 6ap-tulo la ine&istencia de acto administrativo' aun#ue terminol).icamente podr-a ar.Virse #ue no ser-a un caso de nulidad' sino de un acto sin virtualidad 4ur-dica' un mero pronunciamiento de la administraci)n' un no-acto' v-as de hecho de la administraci)n' etc+' se. n los distintos en$o#ues doctrinarios posi!les+ A.re.aremos ahora otro caso #ue sin implicar una nulidad en el sentido de e&tinci)n del acto !a4o determinadas condiciones' es sin em!ar.o un caso en #ue un vicio del acto acarrea para 2ste ciertas consecuencias 4ur-dicas de importancia% es la no aplica!ilidad del acto+ *B* Esta cate.or-a e&iste s)lo en derecho administrativo' no as- en derecho civil+ *B7 Su ori.en se remonta al r2.imen de declaraci)n de inconstitucionalidad de las leyes' antes de la re$orma constitucional de *??> con su introducci)n de los derechos de incidencia colectiva y los consecuentes e$ectos er.a omnes de la sentencia+ As- como a#u2llas no eran anuladas por los 4ueces cuando contraven-an la 6onstituci)n' sino #ue de4a!an de ser aplicadas en el caso concreto ante la impu.naci)n de la parte interesada' as- tam!i2n en materia administrativa los re.lamentos reci!-an tradicionalmente tal tratamiento en sede 4udicial+*B3 En e$ecto' cuando los tri!unales 4udiciales se encontra!an $rente a un re.lamento #ue estima!an viciado' no proced-an a e&tin.uirlo sino #ue lo declara!an inaplica!le al caso particular' rest"ndole as- e$icacia 4ur-dica para ese caso pero no para otros #ue pudieran ha!erse dado pero #ue no $ueran o!4eto de controversia 4udicial+ Sin em!ar.o' la 4urisprudencia ha comen/ado a evolucionar -especialmente despu2s de la re$orma constitucional- y admite los e$ectos er.a omnes de la sentencia *B> tanto en materia de actos .enerales como en otros supuestos+ ,ensamos #ue es una 27

soluci)n #ue terminar" por imponerse' por o!via necesidad de econom-a procesal% 9no y no miles de 4uicios para o!tener la misma sentencia+ *BB Este tipo de consecuencia 4ur-dica es principalmente aplica!le a los re.lamentos' pero podr-a tam!i2n darse' en primer lu.ar' en materia de contratos administrativos' cuando se trata de en4uiciar un acto de aplicaci)n+ En tales situaciones' de considerarse #ue el acto $undamentado en un contrato es ile.-timo por serlo dicho contrato' podr-a darse la hip)tesis de e&tinci)n del acto de aplicaci)n :en virtud de la ile.itimidad del contrato;' no aplicando as- tal contrato pero sin pronunciar su e&tinci)n+ Ello podr" ocurrir cuando la litis verse no so!re el contrato mismo sino so!re una consecuencia de 2l :v+ .r+' una multa;+ 6on todo' pensamos #ue en materia de servicios p !licos y al amparo de la ley de de$ensa del consumidor' el 4ue/ se halla ha!ilitado e&presamente para recomponer el contrato con e$ectos er.a omnes+ 8a no aplica!ilidad sin e&tinci)n puede darse tam!i2n' en se.undo lu.ar' en materia de actos concretos e individuales( ver!i.racia' si en un 4uicio ordinario contra el Estado se cuestiona tam!i2n la valide/ de un acto dictado por una entidad administrativa #ue no ha sido parte en el proceso' podr-a el 4ue/ -en atenci)n a esta circunstancia- no anular el acto pero sprescindir de su aplicaci)n al caso si lo estima inv"lido+ 6omo se advierte' las variantes de no aplicaci)n del acto ile.-timo' como consecuencia espec-$ica de la ile.itimidad' se dan $undamentalmente en el "m!ito del proceso 4udicial( en sede administrativa es m"s raro #ue pueda producirse este tipo de situaci)n' pues la administraci)n' teniendo indiscuti!lemente la potestad de invalidar el acto en cual#uier circunstancia ha de encontrar m"s conveniente revocar el acto antes #ue no aplicarlo pero de4arlo en vi.encia+ No hemos incluido la no aplicaci)n del acto como una cate.or-a dentro de las nulidades del acto administrativo' por cuanto pensamos #ue si !ien participa de las particularidades propias de las nulidades en tanto sanci)n para el acto viciado' no e&cluye la aplicaci)n de las dem"s nulidades :un acto no aplicado puede tam!i2n ser revocado o en al.unos casos anulado; y por lo dem"s en parte se superpone a ellas( tanto un acto anula!le como nulo puede ser de4ado de aplicar por un tri!unal en ra/)n de su vicio+ En otras pala!ras' la no aplicaci)n es una especie de $uncionamiento de!ilitado de las nulidades' en ra/)n de principios o criterios procesales #ue e&cluyen en casos concretos la e&tinci)n del acto ile.-timo+ Rinalmente' conviene aclarar #ue la esta!ilidad del acto administrativo y la prescripci)n de la acci)n son elementos #ue limitan la no aplicaci)n de un acto administrativo' del mismo modo #ue limitan la e&tinci)n del acto anula!le( es decir' no puede el 4ue/ de4ar de aplicar un acto esta!le si no se lo ha impu.nado en tiempo+ Desde lue.o' esta limitaci)n no ri.e si el acto es ine&istente o carente de virtualidad 4ur-dica y tampoco ri.e respecto de los re.lamentos' #ue en su car"cter de normas .enerales pueden ser impu.nados y en su caso revocados' anulados o no aplicados sin limitaci)n temporal al.una+ 28

I$. $icios %ue determinan administrativo - arri!a" -

las

nulidades

del

acto

1". La pretendida solucin del Decreto Le! - arri!a" El Decreto 8ey pretende hacer una clasi$icaci)n de los vicios de los actos administrativos' para asi.nar a cada uno una consecuencia 4ur-dica determinada+ Sin em!ar.o se trata de una tarea a!solutamente $uera de la realidad' condenada a! initio al $racaso+ ,or de pronto' es patente #ue el Decreto 8ey no tiene si#uiera l).ica interna' pues enumera como causal de nulidad pr"cticamente a todos los vicios posi!les del acto administrativo' tanto #ue introduce una cl"usula residual por la cual cual#uier @violaci)n de la ley aplica!leA :inc+ !; del art+ *>; ser-a causal de nulidad+ A ello ca!e a.re.ar #ue a pesar de no incluir en el art+ 7L a la $orma dentro de los re#uisitos esenciales del acto administrativo' en el art+ *> inc+ !; la considera causal de nulidad cuando se tratare de una $orma esencial+ Al mismo tiempo' cuando en el art+ *B trata de contemplar las causales de anula!ilidad' no intenta si#uiera enumerar cu"les ser-an estos vicios' distintos de los anteriores #ue determinan la nulidad' sino #ue se limita a sentar un criterio cualitativo' de #ue el vicio -cual#uiera- no lle.are a impedir la e&istencia de al.uno de sus elementos esenciales+ 06u"ndo un vicio no lle.ar" a impedir la e&istencia de al. n elemento esencial3 Suponiendo #ue los elementos esenciales sean los re#uisitos esenciales del art+ 7L' entonces la respuesta no puede ser sino #ue la e&istencia del elemento no estar" impedida siempre #ue el elemento no se encuentre demasiado .ravemente viciado como para poder sostener #ue en realidad ha sido enteramente incumplido y por tanto no se encuentra presente en el acto+ Ka tuvimos oportunidad de se=alar esto en relaci)n a la competencia en ra/)n del territorio% Siendo como es una medida e&acta y por lo tanto el elemento #ue me4or de!er-a permitir una clasi$icaci)n ri.urosa como la #ue el Decreto 8ey se propone' resulta de todos modos imprecisa como toda re.la+ Supon.amos el caso de un a.ente de tr"nsito de la ,rovincia de <uenos Aires #ue sanciona por una in$racci)n a un automovilista cuyo para.olpe delantero ha so!repasado dos cent-metros el l-mite de demarcaci)n de la 6iudad de <uenos Aires y se encuentra en dicha medida en la re$erida 6iudad+ ,arecer-a ra/ona!le a$irmar #ue en tal supuesto el a.ente provincial no act a con incompetencia en ra/)n del territorio+ Ha!r-a all- un vicio no impedimente de la e&istencia del elemento o re#uisito esencial y el acto ser-a v"lido+ 0Si en ve/ de dos cent-metros son las dos ruedas delanteras del coche' #u2 decir3 0K si es m"s de la mitad del coche3 0Tendremos' ac" s-' se.ura la hip)tesis de #ue el elemento esencial no e&iste' o todav-a podremos discutir #ue en realidad el elemento e&iste' pero est" viciado3 A n para el caso de #ue el coche en in$racci)n est2 totalmente $uera del territorio de la ,rovincia' todav-a podr-a ar.Virse la tesis de la persecuci)n ra/ona!le y si la in$racci)n $ue cometida en la 6iudad de <uenos Aires' el in$ractor huye a la ,rovincia' el a.ente de tr"nsito lo persi.ue y le da alcance apenas un centenar de metros lue.o de ha!er traspasado 2ste el l-mite de la 6iudad' podr-a sostenerse #ue est" 29

actuando todav-a con competencia en ra/)n del territorio y el acto es en consecuencia v"lido+ De donde sur.e #ue la valide/ o invalide/ no depende en a!soluto de d)nde haya puesto a este vicio el Decreto 8ey NI *?+B>?577' ni de si el elemento esencial $alta o de4a de $altar' sino de una apreciaci)n concreta' caso por caso' de la .ravedad de la in$racci)n de #ue se trate al orden 4ur-dico+*BC ,or lo dem"s' la $alta de divisi)n de los posi!les vicios' en di$erentes listados' al.unos de los cuales se enumerar"n como causales de nulidad y otros como causales de anula!ilidad o por $in de ine&istencia' es una nueva demostraci)n #ue estamos en realidad en presencia de un criterio cualitativo% Todos los vicios enumerados y los dem"s no enumerados pueden ser' se. n los casos' intrascendentes' o dar lu.ar a la anula!ilidad o nulidad del acto( todos pueden en al.una situaci)n e&cepcional presentarse como .roseros y producir la ine&istencia o la v-a de hecho administrativa+ Esta a$irmaci)n es demasiado cate.)rica' #ui/"s y nosotros mismos en esta o!ra intentamos dar criterios apro&imativos de cu"les vicios dan lu.ar en #u2 situaciones a determinada consecuencia+ ,ero es una tarea #ue de!e tomarse como lo #ue es' un intento de re$le4ar emp-ricamente la 4urisprudencia y la realidad administrativa y de clasi$icarla y ordenarla metodol).icamente' pero sin lle.ar a la $ormulaci)n de otro criterio .en2rico y a!stracto #ue no sea el de tener en cuenta la mayor o menor importancia de la trans.resi)n al orden 4ur-dico+ 1$. #riterio de apreciacin - arri!a" Entendemos #ue lo #ue $unciona y lo nico #ue puede racionalmente $uncionar' es lo #ue di4o acertadamente Rorstho$$% 8a distinci)n entre los tipos de vicios #ue dar"n lu.ar a las consecuencias se=aladas es una cuesti)n de pr"ctica 4urisprudencial y de pol-tica 4ur-dica( *B7 un pro!lema de evaluaci)n concreta a resolverse m"s o menos el"sticamente de acuerdo a las circunstancias de cada caso+ Tam!i2n la 6orte en el caso *ustelni+ a!andona la anti.ua pretensi)n de clasi$icar los vicios y sus consecuentes e$ectos so!re las nulidades se. n una remisi)n a vicios parecidos del derecho privado :incapacidad' etc+; y correctamente evita la tentaci)n de aplicar anal).ica o supletoriamente este aspecto del Decreto 8ey NI *?+B>?577+ :6osa #ue podr-a ha!er hecho' a pesar de tratarse en a#uel entonces de un caso de derecho municipal' por lo dispuesto en el Decreto 8ey NI 7E+7C*573' #ue dispuso #ue a#u2l era de aplicaci)n supletoria a la entonces Gunicipalidad+; *B8 8a 6orte' en cam!io' opta por el criterio de apreciar la importancia o .ravedad del vicio de #ue se trata y dice as- e&presamente #ue para concluir en #ue nos encontramos ante una invalide/ mani$iesta de!emos hallarnos no s)lo ante un vicio evidente' sino tam!i2n dotado de .ravedad' cons+ BL+ Sostiene tam!i2n' a contrario sensu' #ue se tratar" de un vicio no mani$iesto cuando no nos encontremos p+ e4+ ante un @.rosero error de derecho #ue superara lo meramente opina!leA :cons+ *7;' o un @.rave error de derechoA :cons+ BL; y encuentra #ue en el caso su! e&amine los vicios de #ue el mismo hu!iere podido adolecer no revest-an evidencia ni @.ravedad 4ur-dica su$iciente para 3*

ser cali$icado como acto irre.ularA :cons+ 7L;+ 8a ,rocuraci)n del Tesoro de la Naci)n tam!i2n ha adoptado el criterio de @la .ravedad o importancia del vicioA como criterio distintivo entre actos nulos y anula!les+*B? Mesumiendo' creemos #ue lo m"s #ue puede decirse es #ue en .eneral los vicios determinan las consecuencias #ue a continuaci)n se e&presan' con$orme a un criterio cualitativo' de pr"ctica 4urisprudencial y pol-tica 4ur-dica% a menor entidad del vicio' el acto puede tanto ser v"lido como anula!le( si el vicio es .rave o muy .rave el acto ser" nulo y s)lo en casos de .rosera violaci)n del derecho o $alta de seriedad' ine&istente+ En caso de duda' se est" por el vicio y la consecuencia menor+*CE 1&. #r0tica de la aloracin administrati o - arri!a" usual de los icios del acto

En el derecho administrativo hay mayor reticencia #ue en el derecho privado para invalidar un acto en virtud de las irre.ularidades #ue el mismo conten.a+ En la pr"ctica no ocurre #ue el vicio leve ha.a anula!le el acto' el .rave nulo y el .rav-simo ine&istente( sino #ue el vicio leve de hecho no suele a$ectar la valide/ del acto' el vicio .rave lo hace anula!le' el vicio muy .rave lo torna nulo y s)lo el vicio de e&cepcional .ravedad lo hace ine&istente+*C* En otras pala!ras' cuando en materia de consecuencias 4ur-dicas pod-amos llamar leves a las sanciones #ue correspond-an en el caso de los actos anula!les y .raves a las propias de los actos nulos' en materia de vicios encontramos #ue no se da la misma relaci)n y #ue los vicios leves -no s)lo los intrascendentes- no producen en la pr"ctica nin.una consecuencia( los vicios .raves producen consecuencias leves' los muy .raves apenas producen consecuencias .raves y as- sucesivamente' sin correlaci)n l).ica entre los elementos del sistema+ Esto es otra prue!a m"s' en nuestro derecho viviente' de la constante complacencia con el poder' a#u- mani$estada en la poca severidad con #ue se 4u/.an los actos emanados de la administraci)n p !lica+ ,or supuesto' ello va en detrimento del inter2s p !lico #ue el sistema de nulidades est" llamado a preservar+*C7 No damos con esto' pues' nuestro propio concepto acerca de lo #ue de!e ser la valoraci)n de los vicios del acto administrativo' sino #ue entendemos re$le4ar el pensamiento dominante en la materia' esencialmente contrario a la aplicaci)n de severas consecuencias por el incumplimiento #ue del orden 4ur-dico ha.a un acto administrativo+ Tampoco damos con ello' por lo tanto' la orientaci)n #ue creemos de!e adoptarse para estudiar estas cuestiones+ ,or el contrario' lo hacemos como llamado de atenci)n a $in de #ue no se cometan e&cesos de inde!ida condescendencia con los vicios del acto administrativo y se ha.a respetar el derecho de los ha!itantes a #ue los actos p !licos se produ/can acordes al ordenamiento 4ur-dico+

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6uando hay un s)lo vicio y 2l no es realmente .rave' se resolver" #ue el acto es anula!le y #ue el vicio ha #uedado saneado por las di$erentes circunstancias #ue en cada caso se e&plican :dictamen o e&plicaci)n posterior' audiencia y prue!a posterior;' o por el mero transcurso del tiempo+ S)lo si se suman diversos vicios estos parecen repotenciarse y llevar a la nulidad' #ue ser" entonces a!soluta y retroactiva' pero no plenamente reparadora+ Al #ue ha sido privado de su car.o o de la $unci)n p !lica por un pretendido acto de reor.ani/aci)n' ordenamiento' ra/ones de servicio' se le podr" anular el acto si adem"s convence al tri!unal #ue a#uel acto' dictado sin audiencia previa ni motivaci)n ra/ona!le' es desviado o persecutorio y constituye en verdad una sanci)n encu!ierta #ue es una censura a su conducta' una in4uria en cuanto no se le di) oportunidad de de$ensa+ Se dispondr" entonces la nulidad a!soluta y el reinte.ro al car.o con m"s una suma en concepto de da=o moral' pero no se le pa.ar"n salarios ca-dos+ Todo ello' siempre #ue tuviera esta!ilidad en el car.o y ella haya sido de tal modo' asimismo' lesionada% ,ues si era un empleado transitorio no parece #ue tales otros vicios lleven a la nulidad del acto+ *C3 1(. La pol0tica 1ur0dica de la 1urisprudencia - arri!a" El comisario de So!ierno 8asry en el caso :aillet del 6onse4o de Estado de Rrancia' se=al) en *?BC #ue si la 4urisprudencia admitiera la valide/ de decisiones $ormadas sin cumplir determinadas re.las de $orma y de procedimiento' estar-a animando a la administraci)n a o!rar de ese modo' o!viamente en desmedro de la $unci)n .arantista y protectora para los particulares de a#uellos recaudos+*C> Ser-a parado4al' en e$ecto' #ue despu2s de #uedar esta!lecidos en la norma' con s)lido $undamento' los recaudos #ue de!e cumplir la administraci)n para emitir un acto v"lido' la 4usticia resuelva #ue puede incumplirlos' lisa y llanamente' sin #ue el vicio resultante sea insana!le+ Est" claro #ue esto es una reprocha!le decisi)n de pol-tica 4ur-dica+ El mensa4e para la administraci)n es #ue puede normalmente incumplir cada uno de los recaudos de le.itimidad del acto sin responsa!ilidad ni consecuencia al.una+ Si lle.a a e&istir un cuestionamiento por el interesado' reci2n entonces procede a hacer lo #ue no hi/o oportunamente+ Si no hu!o audiencia' la da( si no hu!o prue!a' la reci!e( si $alt) dictamen 4ur-dico previo' o!tiene con presiones uno ad 7oc' de $avor y a la medida(*CB si no e&isti) motivaci)n del acto' o$rece una e&plicaci)n o 4usti$icaci)n ulterior+

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Notas:
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8a construcci)n de este cap+' reali/ada inicialmente en @Teor-a de las nulidades del acto administrativo'A ED' 7% *E?*' a=o *?C7' la hemos mantenido en las ediciones de *?C3' *?C?' *?7? y *??? de este li!ro( sin em!ar.o' se encontrar"n a4ustes como en toda la o!ra+ Es siempre interesante anali/ar el derecho comparado' en especial los Travau& de l WAssociation Henri 6apitant' t+ XIJ' ,ar-s' *?CB' particularmente Siannini' Gassimo Severo' @Mapport .2n2ral'A p+ 7B? y ss+( <olouis' Jean' @Mapport sur lXine&istence' la nullit2 et lXannulation des actes 4uridi#ues en droit pu!lic $ranYais'A p+ 77* y ss+( 6asetta' Elio' @Mapport sur lXine&istence' la nullit2 et lXannulation des actes 4uridi#ues en droit constitutionnel et administrati$ italien'A p+ 7?3 y ss+( de los tra!a4os so!re la nulidad en el derecho civil' en el mismo li!ro' ca!e destacar Menard' 6laude y Jieu4ean' E+' @Mapport sur la nullit2' lXine&istence et lXannula!ilit2 en droit civil !el.e'A p+ B7* y ss+ 6omparar' en nuestro derecho' las construcciones #ue reali/an <arra' 6omadira' Hutchinson' Gairal' etc+' en sus respectivas o!ras #ue hemos recordado a lo lar.o de este vol+ 7 Dcurre pues con el concepto de nulidad lo mismo #ue con cual#uier otro t2rmino 4ur-dico% como dice Moss' Al$' TZ-TZ' <uenos Aires' A!eledo-,errot' *?C*' p+ 37' propiedad' cr2dito y otras pala!ras' cuando son usadas en el len.ua4e 4ur-dico' tienen la misma $unci)n #ue la pala!ra tZ-tZ( son pala!ras sin si.ni$icado' sin re$erencia sem"ntica y s)lo sirven un prop)sito como una t2cnica de presentaci)n+A 3 En sentido similar Sa!orio Jalverde' Modol$o' E$icacia e invalide/ del acto administrativo' San Jos2' SEINJ9SA' *??>' 7[ ed+ > <oulouis' op+ cit+' p+ 773( Siannini' op+ cit+' p+ 7CE+ Si !ien la 6orte en el caso 8os 8a.os' Rallos' *?E% *>7' *B*' di4o #ue tam!i2n las nulidades administrativas se consideran en relaci)n a los elementos del acto' pensamos #ue esa a$irmaci)n no concuerda con el criterio #ue el tri!unal realmente utili/a para valorar los vicios' lo #ue se evidencia en ,ustelniU' 7?3% *33+ B <oulouis' op+ loc+ cit+ C <oulouis' op+ loc+ cit+ 7 6on$+ Sa!orio Jalverde' op+ cit+' p+ 7E y nota *3+ 8 6laro est"' la revocaci)n administrativa est" sometida a revisi)n 4udicial+ Ampliar supra' t+ *' cap+ IX' \ 8' @El pro!lema de la P4urisdicci)n administrativaQ'A a \ 77' @Dtros pro!lemas(A t+ 7' cap+ XIII y ss+( in$ra' en este t+ 3' cap+ XIII' \ 3' @Anulaci)n y revocaci)n por ile.itimidad+A ? Jer supra' cap+ JI' @Esta!ilidad e impu.na!ilidad+A *E DWAr.enio' In2s' 8a 4usticia administrativa en la Ar.entina+ Nueva Jurisprudencia' <uenos Aires' RDA' 7EEC' 7a ed+' p+*3E' e&presa #ue @cuando esa competencia or."nica se actu)' de o$icio o a petici)n de parte' con in4erencia en la es$era de derechos de un individuo+++ el 4ue/ 4u/.a plenamente respecto de la actuaci)n' sin l-mite ni condicionamiento al.uno+A 6on todo' hay pro.resos' como el #ue e&plicamos en @8a pro.resiva e&pansi)n del control de constitucionalidad de o$icio'A 88' 7EE>E' *73*-3+ ** Nos remitimos a lo dicho supra' cap+ II' \ *E' @Distinci)n entre los e$ectos p !licos y privados de la actividad administrativa'A a \ *B' @6onclusi)n(A esta posici)n' #ue iniciamos en *?C3' ha sido se.uida por 6assa.ne' Juan 6arlos' Derecho administrativo' t+ II' <uenos Aires' A!eledo-,errot' *??8' 33

pp+ *77-?' #uien adem"s recuerda a <ianchi' Al!erto <+' 6ontrol de constitucionalidad' <uenos Aires' *??7' pp+ 77>-C y a Janossi' Jor.e M+' Mecurso e&traordinario $ederal+ 6ontrol de constitucionalidad' <uenos Aires' *?8>' p+ 77C y ss+( en i.ual tesitura ca!e recordar la cl"sica posici)n de <idart 6ampos+ *7 Nos estamos re$iriendo a nuestros propios intentos en diversos puntos' notoriamente' poder de polic-a% t+ 7' cap+ J y nuestro art+ @,olic-a y ,oder de ,olic-a'A en 9niversidad Austral' Servicio p !lico' polic-a y $omento' <uenos Aires' Ediciones Map' 7EE>' pp+ 737->* y al de Gairal en la doctrina hermana del contrato administrativo' #ue recordamos en la re$erida @Introducci)n'A nota 3+ Jer tam!i2n las re$erencias y remisiones #ue allhacemos en la nota *+ *3 Nos re$erimos a nuestro proyecto de *?C>' #ue como toda tesis #ue pe#ue por e&ceso de autoridad' ha tenido 2&ito% ha sido receptada tanto por la le.islaci)n nacional de *?77 como por la de la 6iudad de <uenos Aires lue.o de la instalaci)n de su So!ierno Aut)nomo' a pesar de una 6onstituci)n li!eral con la cual parece ahora enteramente discordante+ *> En tal sentido Rorstho$$' Tratado de derecho administrativo' Gadrid' *?B8' p+ 3C*' a #uien tam!i2n recuerda <arra' Modol$o 6+' @8a nulidad del acto administrativo y los e$ectos de su declaraci)n'A ED' *E8% B8C+ *B As-' el del S6<A+ *C Jer 6SJN' An.el Estrada'JA' n mero especial' 7EEB-III' $asc-culo nL ?' El caso Fn.el Estrada' con nuestra nota @Fn.el Estrada'A pp+ >C->8( reproducida en Mes ,u!lica' Mevista de la Asociaci)n I!eroamericana de Derecho Administrativo' a=o I' n mero 7' mayo-a.osto de 7EEB' G2&ico' 7EEB' pp+ 3E7-3**+ ,ara #ue un tri!unal administrativo pueda e4ercer $unciones 4urisdiccionales' se re#uiere imparcialidad e independencia' al.o #ue ocurre en muy pocos supuestos+ Nos remitimos a @8os tri!unales administrativos como alternativa a la or.ani/aci)n administrativa'A en 9niversidad Austral' Dr.ani/aci)n administrativa' $unci)n p !lica y dominio p !lico' <uenos Aires' MA,' 7EEB' pp+ ?BB-?C7+ ,reviamente pu!licado !a4o el t-tulo% @El control 4urisdiccional en el mundo contempor"neo'A en Gemorias del ,rimer 6on.reso Internacional de Tri!unales de lo 6ontencioso Administrativo 8ocales de la Mep !lica Ge&icana' Toluca' Estado de G2&ico' G2&ico' 7EE3' pp+ *?-37+ *7 Nos remitimos al cap+ JIII' \ 7' @Imposi!ilidad de hecho'A a \ ?' @Inmoralidad+ 8a 2tica p !lica(A cap+ IX' \ 8' @Distintos casos de ar!itrariedad'A a \ 8+B' @Dtras hip)tesis(A y $undamentalmente al t+ *' supra' cap+ JI' \ 8' @El principio de ra/ona!ilidad+ Introducci)n'A a \ *C' @Al.unas conclusiones so!re el principio de ra/ona!ilidad como $uente del derecho administrativoA y cap+ X' \ *B' @8os l-mites a la actividad discrecional+A J2ase tam!i2n Rern"nde/' Tom"s Mam)n' 8a ar!itrariedad de la administraci)n' Gadrid' 6ivitas' *??8+ *8 Supra' \ >+3+ *? ,+ e4+' la teor-a de la ine&istencia aparece en el derecho privado' se. n <oulouis' @para li!erar al 4ue/ de las consecuencias del principio se. n el cual no hay nulidad sin te&toA :op+ cit+' p+ 77>;+ En i.ual sentido Siannini' op+ cit+' p+ 7C7( Savorio Jalverde' op+ cit+' pp+ *?-7E( comparar Menard y Jieu4ean' op+ cit+' pp+ B7B y B>E+ 7E ]inUler' SVnther' Die a!solute Nichti.Ueit von Jer^altun.saUten' TV!in.en' *?CE' p+ *?+ 7* Jer las remisiones e$ectuadas supra' nota *7+ 3'

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A ese $in hemos dedicado los caps+ precedentes% caps+ JIII' @D!4eto y competencia del acto administrativo'A IX' @Jicios de la voluntadA y X' @Rormalidades+A 73 Ampliar en 6omadira' Julio M+' 8a anulaci)n de o$icio del acto administrativo' <uenos Aires' Depalma' *?8* y sus muy completas re$erencias( El Acto Administrativo+ En la 8ey Nacional de ,rocedimientos Administrativos' <uenos Aires' 8a 8ey' 7EE3' cap+ **' \ **+7' p+ *?E y ss+( en la actualidad 6assa.ne' t+ II' op+ cit+' p+ *87+ Es lo #ue en su momento sostuvimos' interpretando la vie4a 4urisprudencia+ Ahora se en$ati/a' incluso para el Estado' la aplicaci)n del principio civilista' lo #ue coincide con el principio constitucional alem"n de la protecci)n de la con$ian/a de!ida+ Jer 6omadira' Derecho administrativo' <uenos Aires' Depalma' *??7' p+ *7C y nota 37( 6oviello' ,edro J+ J+' @8a con$ian/a le.-tima'A ED' *77% 8?>( ]e!er' Al!recht' @El procedimiento administrativo en el derecho comunitario'A en <arnes J"/#ue/' Javier :coord+;' El procedimiento administrativo en el derecho comparado' Gadrid' 6ivitas' *??3' p+ B7 y ss+' p+77+ 7> Ampliar en Son/"le/ ,2re/' Jes s' 6omentarios a la ley de la 4urisdicci)n contencioso-administrativo :8ey 7?5*??8' de *3de 4ulio;' t+ II' Gadrid' 6ivitas' *??8' 3[ ed+' p+ >7 y ss+ 7B A pesar del terminante dictamen de la ,TN #ue transcri!imos supra' cap+ JI' \ *E+*+*+' pp+ *?57E+ Jer en cam!io 6NRed 6A' Sala II' Sordillo' 7EEC' con nota de Je.a' Susana Elena' @8a desprotecci)n del particular $rente a la potestad revocatoria de la Administraci)n+ 8a a.on-a de la acci)n de lesividad'A 88' 7EE7-<' >B*+ Jer <ianchi' @0Tiene $undamento constitucional la acci)n de lesividad3'A ED' *37% 8E8( Save.lio' Adri"n J+' @Apuntes acerca del sistema de pretensiones en el 6)di.o 6ontencioso Administrativo de la ,rovincia de <uenos Aires'A JA' 7EEE-III' **77' esp+ pp+ **78y **3>+ En otro criterio' 6respo' Rernanda' @8a anulaci)n de los actos administrativos irre.ulares 0Mesa!ios de la con$usi)n entre derechos ad#uiridos y derechos e4ercidos'A 88+ Sup+ Adm' en prensa+ Jer supra' @Introducci)n'A \ >+ 7C ST+ Tierra del Rue.o' Ant"rtida e Islas del Atl"ntico Sur' Giranda' 88' *??8-E' *?7' 7E7' voto de Tom"s Hutchinson' #uien cita 6SJN' Rallos' 7% *38' Ari.)s' *8C?( 6ali$ornia S+E+6+,+A' *?83' Rallos' 3EB% *>E7( 6NRed+ 6A' Sala III' 6asiU' 7C-XI-8B+ S6Gendo/a' Sala I' Arri.oni' *??E' ED' *>*% 7*3' con notas de Gairal' H2ctor A+' @9na aplicaci)n de la doctrina de los propios actos a la Administraci)n , !licaA y de <idart 6ampos' ED' *>*% 7*7( <orda' 88' *??*-<' 38y otros citados en Spampinato' S6 de Gendo/a' Sala I' *??8' ED' *8*% **3+ En contra <ianchi' Enri#ue Tom"s e Iri!arne' H2ctor ,edro' @El principio .eneral de la !uena $e y la doctrina venire contra $actum proprium non valet'A ED' *EC% 8B*+ 77 6-a+ A/ucarera Tucumana' S+A+ c+ So!ierno Nacional' JA' *?8?-IJ' >7?+ 78 Supra' el dictamen transcripto en parte en el cap+ JI' \ *E+*+*' pp+ *?57E' y los precedentes #ue invoca en el mismo sentido' cam!iando la 4urisprudencia anterior+ Jer tam!i2n 6SJN' Kacimientos ,etrol-$eros Riscales c+ ,rovincia de 6orrientes y otro' 88' *??7-<' 7*C' cons+ >L in $ine( Gairal' 8a doctrina de los actos propios y la administraci)n p !lica' <uenos Aires' Depalma' *?88+ 7? 6osta Mica prohi!e en su art+ *7B+C #ue la administraci)n introdu/ca la pretensi)n de lesividad por reconvenci)n+ Jer Sa!orio Jalverde' op+ cit+' pp+ *?-7E+ 3E Srecco' @Autotutela administrativa y proceso 4udicial+ A prop)sito de la ley *7+E?*'A 88' *?8E-<' ?EC+ 3(

3*

6NRed+ 6A' Sala I' Mava' 88' *??C-6' >B? y dem"s $allos a#u- citados en el cap+ III' nota 33' con comentario en Sordillo' 6ien notas de A.ust-n' \ 38' @8a pr"ctica administrativa'A pp+ *E>-C+ 37 6omadira' 8a anulaci)n de o$icio del acto administrativo+ 8a denominada @6osa Ju/.ada Administrativa'A <uenos Aires' Ed+ 6iencias de la Administraci)n' *??8' 7[ ed+' p+ B3 y ss+ 33 6omadira' op+ ult+ cit+' p+ BB y ss+( Derecho administrativo' <uenos Aires' Depalma' *??7' p+ *7C y nota 37( 6oviello' @8a con$ian/a le.-tima'A ED' *77% 8?>+ 6NRed+ 6iv+ y 6om+' Sala III' HendriUse' 88' *-IX-EC' tiene en cuenta el propio proceder del Instituto de la ,ropiedad Industrial para declarar la nulidad de un acto administrativo por el cual se pretend-a declarar la caducidad de una patente+ 6aputi' 6laudia' @8a coherencia del o!rar administrativo'A MDA' *C% 87? a ?E7+ 3> 6aputi' G+ 6laudia y Sacrist"n' Estela <+' @8a caducidad del art+ 7B de la ley *?+B>?' la presunci)n de le.itimidad de los actos administrativos y la se.uridad 4ur-dica'A 88' *??7-A' 7E+ 3B Ta^il' Suido' @El art-culo 7B de la ley *?+B>? en la reciente 4urisprudencia de nuestra 6orte Suprema'A 88' *??B-E' >73( @8os pla/os para accionar en la instancia contencioso-administrativa% primera apro&imaci)n'A en MA,' *33% **' 6iencias de la Administraci)n( @8os .randes mitos del derecho administrativo' el car"cter revisor de la 4urisdicci)n contencioso administrativa' la inactividad de la Administraci)n y su $iscali/aci)n 4udicial'A ED' *78% ?B8y sus remisiones+ 3C Son/"le/ Navarro' Rrancisco' Derecho administrativo espa=ol' t+ 3' El acto y el procedimiento administrativos' ,amplona' E9NSA' *??7' p+ *73C+ 37 Si.ue este criterio Savorio Jalverde' op+ cit+' p+ *7+ So!re la distinci)n entre inter2s p !lico e inter2s de la administraci)n p !lica' ver supra' t+ 7' cap+JI' \ B+* y ss+( Gairal' 6ontrol+++' t+ II' op+ cit+' \ >C8' esp+ p+ 87?( Escola' H2ctor Jor.e' @El inter2s p !lico% su concepto y contenido'A MA,' *7?% 7' <uenos Aires' *?8? y su li!ro El inter2s p !lico como $undamento del derecho administrativo' <uenos Aires' Depalma' *?8?' en #ue si.ue nuestra construcci)n+ 38 8o se=ala Son/"le/ Navarro' op+ loc+ cit+' al re$erirse al @an#uilosado paradi.ma de la prevalencia de un inter2s so!re otro+A 6oincide con nuestra anti.ua pr2dica en contra de la prevalencia do.m"tica de un inter2s p !lico #ue no se puede de$inir ni caracteri/ar' ni menos a n e&plicar' $rente a un concreto c mulo de intereses individuales coincidentes' como e&plicamos en el t+ 7' cap+ JI' \ B' @Relicidad colectiva' inter2s p !lico' !ien com n' omnis et sin.ulatis' Everythin. and Nothin.'A p+ JI-3* y ss+ y lo sostenemos ininterrumpidamente el a=o *?C7 en nuestro art-culo @Meestructuraci)n del concepto y r2.imen 4ur-dico de los servicios p !licos'A 88' *EC% **87' hasta el presente+ Jer tam!i2n supra' @Introducci)n'A\ 3( cap+ IX' \ 8+>+*+*+' @El an#uilosado paradi.ma de la prevalencia del inter2s p !lico' !ien com n' etc+A 3? 6SJN' Rallos' *?E% *>7' 8os 8a.os' *?>*( <osch' Jor.e Trist"n' @8a e&tinci)n de los actos administrativos en la 4urisprudencia de la Suprema 6orte Nacional de Justicia'A separata de la Mevista Ar.entina de Estudios ,ol-ticos' <uenos Aires' *?>C' p+ *?7 y ss+' p+ *?B( Die/' Ganuel Gar-a' El acto administrativo' <uenos Aires' *?C*' pp+ >3*-7+ >E D' se. n conven.a' ampli"ndolo cuando se trata de $avorecer a la administraci)n+ Si 2sta no invoc) la cosa 4u/.ada' p+e4+' hay precedentes #ue la aplican de o$icio+ 8a soluci)n no estar-a mal si no $uera por la 3)

incoherencia #ue supone en el sistema' en per4uicio de los derechos individuales y en ltimo an"lisis del Estado de Derecho+ >* Adem"s de nuestra propia constante pr2dica en el sentido indicado' desde las primeras ediciones' ca!e recordar con i.ual criterio a <idart 6ampos' Serm"n J+' Ganual de la 6onstituci)n re$ormada' t+ III' <uenos Aires' Ediar' *??7' p+ 33C( Sa.V2s' N2stor ,edro' @El control de constitucionalidad de o$icio+ Alternativas normativas en Ar.entina% ,rohi!ici)n' $acultad o de!er'A ED' *8*% *E?7 y sus dem"s re$erencias+ Al.unas disidencias en la 6orte Suprema ha!-an insinuado un cam!io en la materia' al admitir la declaraci)n de inconstitucionalidad de o$icio en los votos de Rayt y <elluscio% Rallos' 3EC% 3E3' 88' *?8>-<' >7C( Rallos' 3*E% *>E*' ,eyr ' 88' *?87-E' *7C a los #ue se suma <o..iano' Micci' 88' *??8-E' 733+ 8a 6SJN misma aco.i) esa tesitura a partir de Gill de ,ereyra' Rallos 37>% 37*?' a=o 7EE*( DJ' 7EE*-3' 8E7( 88' 7EE*-R' 8?*( 88' 7EE7-A' 3>( 88' 7EE3-A' 73>' con nota de S)me/' 6laudio D+ 8a soluci)n se a$ian/) a partir de <anco 6omercial de Rinan/as' a=o 7EE>' 88' 7EEB-R' >B3' con nota de Ri.ueira' <"r!ara y Gusitani' 6hristian( 88' 3E5E857EE>' B( DJ' 7EE>-3' **B( 88' 7EEB-<' 8>7' con nota de <onina' Rernando N+ ,uede consider"rsela' pensamos' $inalmente 4us receptum ar.entino+ 6onstituye' como es o!vio' un sensi!le avance en nuestro derecho viviente+ >7 Jer Sordillo' 6ien notas de A.ust-n' op+ cit+' pp+ *8?-?*' \ ?*' @9na historia #ue no cierra% reparaci)n hist)rica vs+ ultima ratio(A 88'*??8-D' 7*B' nota a 6e!allos' Sala J+ >3 9n caso as- en Hern"nde/' con $allo a $avor del particular en las tres instancias( <arra' @8a nulidad del acto administrativo y los e$ectos de su declaraci)n'A ED' *E8% B8C y <ianchi' @8a acci)n de amparo y los l-mites de la potestad revocatoria de la administraci)n p !lica'A ED' *E8% B?7+ >> 8a 4usticia administrativa de la ,rovincia de <uenos Aires ha producido un importante avance' desde la re$orma constitucional y el nuevo c)di.o procesal administrativo' aun#ue recortado 2ste en cuanto al control por posteriores re$ormas le.islativas+ Ha sido $undamental la creaci)n de los nuevos tri!unales+ No s)lo ha declarado la inconstitucionalidad de o$icio de la norma #ue con$iere atri!uciones a la administraci)n para tra!ar medidas precautorias sin intervenci)n del poder 4udicial en el proceso' sino #ue le ha ordenado #ue se a!stuviera de e4ercer tales $acultades' anticip"ndose de o$icio a la emisi)n del acto administrativo ile.-timo% Salinas' 6ecilia y Rerrer' Rrancisco' @Mes.uardo cautelar del cr2dito $iscal en la ,rovincia de <uenos Aires+ Des!orde normativo y control 4udicial'A 88' 7EE7-<' >3B-BE+ >B Decreto-ley *?+B>?577' art+ 77( Hutchinson' 8ey Nacional de ,rocedimientos Administrativos' t+ I' <uenos Aires' Astrea' *?87' p+ *B3 y ss+( Guratorio' @8os contratos+++'A op+ cit+' p+ *7**' #uien tam!i2n recuerda a la ,TN' Dict"menes' *C8% >B7( *8?% 77+ >C 6SJN' D6A S+A+ c+ SIDE :@S+A+ Dr.ani/aci)n 6oordinadora Ar.entina c+ Secretar-a de Inteli.encia de EstadoA;' ED' *77% 7>?' a=o *??8' con nota de 6omadira' @8a o!servancia de la causa y el $in en la contrataci)n administrativa reservada+ 8a revocaci)n por ile.itimidad del contrato administrativo en cumplimiento+A >7 Supra' t+ 7' cap+ II' @Derechos de incidencia colectiva'A a IJ' @El inter2s le.-timo+A >8 Sarrido Ralla' Rernando' Tratado de derecho administrativo' t+ I' Gadrid' *?CC' p+ >C7( *?87' *E[ ed+' p+ >*C+ >? 8lam!-as' Jor.e Joa#u-n' E$ectos de la nulidad y de la anulaci)n de los 37

actos
BE

4ur-dicos' <uenos Aires' *?B3' p+ *3 y ss+ <osch' op+ cit+' p+ *?B+ B* Empe/ando por la cr-tica del propio <osch' op+ loc+ cit+( Garienho$$' op+ cit+' t+ II' p+ >77( Dromi' en el li!ro de Die/ y otros' Acto y procedimiento administrativo' op+ cit+' p+ 8>+ 6omp+ 8inares' Rundamentos del derecho administrativo' <uenos Aires' Astrea' *?7B' p+ 73E+ En contra% la doctrina citada en el cap+ J' \ 3+*' @Jurisprudencia tradicional+A B7 Garienho$$' op+ cit+' t+ I' p+ C37+ B3 Hutchinson' Tom"s' @8a teor-a de las sanciones al acto administrativo de$ectuoso'A en Hutchinson' Tom"s :dir+;' 6olecci)n de an"lisis 4urisprudencial+ Elementos de derecho administrativo' <uenos Aires' 8a 8ey' 7EE3' p+ >3B' critica ,ustelniU% @la a$irmaci)n reali/ada por la 6orte Suprema en el caso P,ustelniUQ de #ue el acto mani$iestamente nulo no se presume le.-timo es una a$irmaci)n sin contenido pr"ctico al.uno+ ,ues si la Administraci)n lo puede hacer cumplir tendr" e$icacia pr"ctica y por#ue adem"s lo Pmani$iestoQ o Pno mani$iestoQ en al.unos casos puede ser una cuesti)n de apreciaci)n de #ui2n resuelve+A En este en$o#ue emp-rico' se podr-a a.re.ar todav-a m"s' #ue los particulares son muy renuentes a interponer acciones o recursos contra el acto nulo' y a n ha!iendo hecho y o!tenido medidas cautelares con ellos' renuncian a noti$icarlas o desisten del 4uicio mismo' ante las promesas de la administraci)n de resolver el asunto y la e&i.encia de previamente desistir de las medidas 4udiciales+ Incre-!lemente' hasta las empresas multinacionales a veces act an de este modo+ B> Jer supra' \ 8' @Actos nulos y anula!les+A BB Se trata de la clasi$icaci)n #ue hicimos en la *[ edici)n de *?C3 y mantuvimos en la se.unda de *?C?+ Al dictarse el Decreto 8ey *?+B>?577' lue.o de muchas dudas resolvimos mantenerla en la 3[ ed+ de *?7?( transcurridas muchas reimpresiones y mayor re$le&i)n' estamos m"s se.uros de se.uir sosteniendo esta $orma de clasi$icar las nulidades' #ue por lo dem"s ha reci!ido consa.raci)n en diversas le.islaciones provinciales y en la 4urisprudencia administrativa+ BC Dtros $allos en #ue se aplicaron estos principios en <osch' op+ cit+' p+ 7>3 y ss+( 8inares' op+ cit+' pp+ 77-8+ Entre los $allos posteriores' Mom"n Gar-a Jos2 de Se/e v+ Naci)n Ar.entina' *?B8' 7>*% 38>' 3?C' reitera esa doctrina+ B7 6SJN' 8os 8a.os S+A+' *?>*' JA' 7B% ?7*' ?7C' 7a columna+ B8 Gairal' 6ontrol 4udicial de la administraci)n p !lica' t+ II' <uenos Aires' Depalma' *?8>' \ B*?' p+ ?EC( <arra' @8a nulidad del acto administrativo y los e$ectos de su declaraci)n'A ED' *E8% B8C' B8?( <ianchi' @8a acci)n de amparo y los l-mites de la potestad revocatoria de la administraci)n p !lica'A ED' *E8% B?7+ B? <arra' op+ loc+ cit+ CE Art+ *7+- @6uando los actos emitidos por los su4etos del art-culo *I est2n alcan/ados por los supuestos de los art-culos *3' *> y *B' ser"n nulos de nulidad a!soluta' sin per4uicio de los derechos de terceros de !uena $e+ Si se tratare del dictado de un acto administrativo' 2ste se encontrar" viciado de nulidad a!soluta en los t2rminos del art-culo *> de la ley *?+B>?+8as $irmas contratantes o concesionarias ser"n solidariamente responsa!les por la reparaci)n de los da=os y per4uicios #ue por esos actos le ocasionen al Estado+A C* <arra' op+ cit+' p+ B8?5?E% en el se.undo supuesto se est" re$iriendo a la 38

administraci)n+ A.re.a a su ve/' ren.lones antes' #ue @El principio de la no retroactividad del acto de revocaci)n es' adem"s' una soluci)n 4usta cuando la Administraci)n es la causante del vicio' pues su propia torpe/a no puede per4udicar a posteriori los derechos de los administrados+A @Es #ue la no retroactividad de la revocaci)n es 4ur-dicamente l).ica por cuanto el acto administrativo es' en de$initiva' una norma 4ur-dica' es decir inte.ra el ordenamiento 4ur-dico .eneral del Estado+ Su emisi)n' como en el orden .eneral y a!stracto ocurre con las leyes' implica la creaci)n de situaciones 4ur-dicas #ue .o/an' no s)lo para la Administraci)n sino para todos los s !ditos' de la presunci)n de le.itimidad+ El mismo car"cter tiene el acto de revocaci)n' es decir es otra norma 4ur-dica de i.ual 4erar#u-a #ue la anterior y #ue s)lo puede crear situaciones 4ur-dicas nuevas' puesto #ue las normas no pueden' en nin. n caso' a$ectar derechos incorporados al patrimonio se. n la doctrina #ue emer.e del art+ 3L del c)d+ civil+A C7 6SJN' Hern"nde/' con$irmando los $allos pu!licados en ED' *E8% B8?' con notas de <arra' @8a nulidad del acto administrativo y los e$ectos de su declaraci)n'A ED' *E8% B8C y <ianchi' @8a acci)n de amparo y los l-mites de la potestad revocatoria de la administraci)n p !lica'A ED' *E8% B?7+ C3 8inares' 6osa 4u/.ada administrativa' op+ cit+' pp+ 77-8y los otros $allos #ue cita+ C> Rallo citado' JA' 7B% ?7*' ?7C( 8inares' 6osa+++' op+ cit+' p+ 77 y 3E( Die/' op+ cit+' p+ >7B+ CB 8a doctrina se orienta a la imprescripti!ilidad de la acci)n de nulidad a!soluta a n en el nuevo art+ >E73' soluci)n #ue compartimos desde la 3[ ed+' *?7?' p+ XI-*7' si.uiendo a Salerno' Nulidad a!soluta y prescripci)n' <uenos Aires' *?78' pp+ >3-7 y sus re$erencias( con$+ Gairal' t+ I' op+ cit+' p+ 378y ss+( Hutchinson' Tom"s' 8ey nacional de procedimientos administrativos' t+ I' <uenos Aires' Astrea' *?8B' p+ >?7 y ss+ CC ,TN' Dict"menes' 83% **B( con$+ Gairal' 6ontrol_' t+ I' op+ cit+' \ 73?' p+ 3?*( Sarrido Ralla M2.imen de impu.naci)n de los actos administrativos' Gadrid' *?BC' p+ 7?B( in$ra' t+ >' cap+ JIII' \ 7+3+3' @P6aducidad de instanciaQ administrativa+A C7 6NRed+ 6A' Sala IJ' Gu=o/' Jos2' *C-IJ-?8( Sala III' ,adilla' *3-IJ-8?( Flvare/ 8ancellotti' a=o *?88' 88' *?88-D' >>?( Monanduano de Gaeso' 88' *?88-<' >>7( Sala J' 6hanampa' a=o *??7' 88' *??7-E' BBE y Sordillo' 6ien notas+++' op+ cit+' \ 8?' @El incumplimiento del pla/o del art+ 7B no puede resolverse de o$icio'A pp+ *87-8' 88' *??8-D' 7E?( 6Red+ Mesistencia' ,ereyra de Rerreyra' 88' *??7-A' *EE y nota en Sordillo' 6ien notas+++' op+ cit+' \ BB' @El recurso de al/ada no interrumpe el pla/o para la acci)n 4udicial'A pp+ *33->+ 6omp+ Me4tman Rarah' @El proceso contencioso administrativo+ Al.unos de!ates a!iertos'A 88' 7EE7-<' ?E7+ C8 Sala J' N)!ile' 88' *??7-6' 83*' comentado en Sordillo' 6ien notas+++' op+ cit+' pp+ *>>-B' \ C>' @8a inconstitucionalidad es imprescripti!le' pero no los da=os+A C? A=o *??7' 88' *??8-A' *B*' *B3+ 7E Jer t+ >' cap+ JIII' @El tiempo en el procedimiento administrativo'A \ *' @Introducci)n+A 7* 8a doctrina est" conteste% Gairal' 6ontrol+++' t+ II' p+ 8*E' \ >C3 y >>3' p+ 777+ 77 6omadira' Acto administrativo municipal' op+ cit+' p+ C*' con sus re$erencias( Derecho Administrativo' <uenos Aires' 8e&isNe&is' 7EE3' 7[ ed+' cap+ II' \ 3+7+7' pp+ 7B-C( El Acto Administrativo+ En la 8ey Nacional de 39

,rocedimientos Administrativos' op+ cit+' cap+ B' \ B+7+7' pp+ 8B-C( con la cola!oraci)n de 8aura Gonti' ,rocedimientos Administrativos+ 8ey Nacional de ,rocedimientos Administrativos' Anotada y 6omentada' t+ *' <uenos Aires' 8a 8ey' 7EE7' comentario a los arts+ *>' *B y *C' \ *+7+7' pp+ 7?*-7+ 73 As- ocurre en los supuestos #ue contempla el art+ *? del Decreto 8ey' tam!i2n' p+ e4+' en al.unos casos de de$ensa en 4uicio% 6SJN' Echarran' a=o *?BE' Rallos' 7*8% B3B( Moone/' a=o *?>8' 7*7% >BC( <eltr"n' Ravario' a=o *?B7' 777% **7+ En sentido similar ,TN' Dict"menes' C*% *C>( B8% 37B( >C% 7*' admite @la convalidaci)n de actos administrativos #ue pade/can de nulidaid relativa+A 6on$+ Die/' op+ cit+' pp+ >7B-C+ 6omparar Gairal' 6ontrol_' t+ II' op+ cit+' p+ 8*E' \ >C3+ 7> As- 8inares' 6osa 4u/.ada administrativa' op+ cit+' p+ >E' respecto de la revocaci)n( comp+ Sarrido Ralla' op+ cit+' p+ >*C( *E[ ed+' p+ >7>+ 7B Rallos' *7B% 3C8' 6arman de 6ant)n' *?3C( 7E*% 37?' Naci)n v+ Ascasu!i( 7>*% 38>' De Se/e' *?B8+ 6on$+ <osch' op+ cit+' p+ 7>7 y ss+' 7B7( 8inares' 6osa 4u/.ada administrativa' op+ cit+'p+ 3E y los $allos #ue am!os citan( Die/' op+ cit+' p+ >33( ,TN' Dict"menes' C8% *?*( 7>% 738+ 7C <osch' op+ cit+' p+ 7>7 y ss+ 77 6J de Salta' ,rov+ de Salta c5<atule' *?CB' 88' *7E% BB? y BC* y JA' *?CC-II' 7CE+ 78 Rorstho$$' op+ cit+' p+ *3E( ]ol$$' op+ cit+' p+ 77*( Saya.u2s 8aso' Enri#ue' Tratado de derecho administrativo' t+ *' Gontevideo' *?7>' >[ ed+' actuali/ada por Daniel H+ Gartins' p+ BE>( Sarrido Ralla' op+ cit+' >[ ed+' p+ >*8( *E[ ed+' p+ >*>+ 7? Esa denominaci)n p+ e4+ en Rallos' 7>*% 38>' 3?C' De Se/e' *?B8+ 8E <osch' op+ cit+( 8inares' 6osa 4u/.ada administrativa' op+ cit+' pp+ 77-8( Die/' El acto administrativo' op+ cit+' pp+ >7B-C+ No es 2sta una cr-tica a los autores mencionados' ya #ue los dos primeros no respaldan e&presamente esa terminolo.-a y el ltimo la usa s)lo incidentalmente' empleando lue.o el t2rmino invalide/+ De cual#uier modo' lo importante es encontrar una e&presi)n clara #ue permita a los #ue ha!lan del tema entenderse entre s-+ 8* Supra' \ ?+7' @El supuesto de las sanciones de menor .ravedad'A in $ine+ 87 Tam!i2n en el provincial% 6+ J+ Salta' ,rov+ de Salta c5<atule' a=o *?CB' 88' *7E% BB?( JA' *?CC II' 7CE+ 83 Jer supra' \ ?+3' @El supuesto de la inaplicaci)n de sanciones por el vicio+A 8> Jer supra' \ ?' @Especies de nulidades administrativasA y \ *E' @Su denominaci)n+ 8a a$irmaci)n de #ue hay nulidad a!soluta en el acto administrativo+A 8B Saya.u2s 8aso' op+ cit+' p+ BEB( <o#uera Dliver' Estudios so!re el acto administrativo' Gadrid' *??3' p+ 83 y ss+( Kma/' Este!an' @Teor-a del acto ine&istente'A 88' 8?% 8?3( 8inares' @J-a de hecho administrativa y acto ine&istente'A 88' *?87-6' 88?+ 8C Hutchinson' Tom"s' M2.imen de procedimientos administrativos' <uenos Aires' Astrea' >[ ed+' p+ ?3' recuerda el caso Rern"nde/ de la Sala II' *??B' aplicando este supuesto( <ielsa' t+ J' op+ cit+' C[ ed+' p+ C33 y ss+( Garienho$$' t+ II' op+ cit+' p+ 7*> y ss+( 6omadira' Acto administrativo municipal' Depalma' *??7' p+ CB y ss+( ,rocedimientos+++' op+ cit+' comentario al art+ ?I' \ *' p+ 7*C y ss+( Derecho+++' op+ cit+' cap+ II' \ 3+7+3' pp+ 7C-7( El Acto+++' op+ cit+' cap+ B' \ B+3' p+ 8C y ss+( Srecco' @J-as de hecho administrativas'A 88' *?8E-6' *7E3( 6aio T"cito' Temas de direito p !lico' *L vol+' M-o de Janeiro' *??7' p+ 3E? y re$erencias+ '*

87 88

6NRed+ 6A' Sala IJ' I/e' 88' 7EEE-D' 8CE' a=o *???+ As- lo hi/o primero en 6ontrol_' op+ cit+' t+ I' p+ 33?+ ,osteriormente Gairal ampl-a su concepto y dice de las dos primeras concepciones antes e&puestas' #ue @Ahora !ien' es previsi!le la renuencia del 4u/.ador a aplicar con li!eralidad estas soluciones' ya #ue hacerlo implica aceptar la e&istencia de un verdadero esc"ndalo 4ur-dico causado por la Administraci)n%A Gairal' @8os meros pronunciamientos administrativos'A en AA+JJ+' Derecho Administrativo' op+ cit+' p+ CB* y ss+ ,ara solucionar el disvalor de los caracteres #ue se asi.nan al acto administrativo' Gairal' op+ cit+' p+ CCE' propone entonces el concepto de @meros pronunciamientos administrativos'A si.uiendo el concepto de la 4urisprudencia en el sentido de #ue en el caso @A#uella resoluci)n administrativa carece de virtualidad para modi$icar' por s- misma' la situaci)n 4ur-dica de las partes y' por ende' para dilucidar los con$lictos #ue pudieran suscitarse entre ellas+A Jer 6NRed+ 6A' Sala I' ,olledo' ED' **B% B3>( 6SJN' Serra' 88' *??B-A' >E*' con nota de <ianchi' @0Tiene $undamentos constitucionales el a.otamiento de la instancia administrativa3'A 88' *??B-A' 3?7+ 8? Sin em!ar.o' conviene tener presente #ue la administraci)n ha recurrido a actos #ue $uncionan como determinaciones de o$icio' a n cuando se e&teriori/an por una simple nota de .esti)n recaudatoria' mientras e&i.en el pa.o de un .ravamen y un periodo #ue no ha resultado autodeterminado por el individuo% Jer Rerrer' Rrancisco' @8a violaci)n al procedimiento re.lado como .arant-a de inmunidad de la administraci)n'A 88' 7EE>-R' *EB7+ ?E Gairal' op+ ult+ cit+' loc+ cit+ ?* 6NRed+ 6A' Sala IJ' I/e' 88' 7EEE-D' 8CE' a=o *???' reci2n e&plicado+ ?7 Israel' op+ cit+' p+ *7C+ ?3 <oulouis' op+ cit+' p+ 78E+ ?> Israel' op+ loc+ cit+ ?B TSJ de Neu#u2n' <oselli' 7*-III-7EEE% supra' cap+ JIII' \ *7+7' nota 733 y te&to' p+ JIII->E+ ?C Supra' cap+ J' \ 3+3+ XI-7B ?7 Israel' op+ cit+' p+ *?* y nota 8C( de 83? demoliciones ordenadas por la 4usticia $rancesa' *B? han sido e4ecutadas en un determinado per-odo+ ?8 El art+ IX de la 6onvenci)n Interamericana so!re Desaparici)n Ror/ada de ,ersonas' ley 7>+BCC' con ran.o constitucional por la ley 7>+87E' dispone #ue @8os hechos constitutivos de la desaparici)n $or/ada no podr"n considerarse como cometidos en el e4ercicio de las $unciones militares+A Ello e&cluye tam!i2n la 4urisdicci)n militar% 6NRed+ 6rim+ y 6orrec+' Sala I' J+' J+M+' a=o *???' 88' 7EEE-A' 78B' 787+ En ese sentido la ley 7B+77? ha declarado en el art+ *L insana!lemente nulas las leyes 73+?>7 y 73+B7*( nuestro art+ @Decl"ranse insana!lemente nulas las leyes 73+>?7 y 73+B7*'A 88' 7EE3-E' *BEC+ Rinalmente la 6SJN ha resuelto la inconstitucionalidad de las normas en Sim)n' 88' 7EEB-E' 33*' con notas de Diana' Nicol"s( `odelia' Son/alo S+( Goscariello' Rlorencia( 88' 7EEB-D' CB*' <adeni' Sre.orio( Goreno' Rernando M+( 88' 7EEB-D' B7E' 6alo.ero ,i//olo' 88' 7EEB-D' *>7' <oico' Mo!erto J+( 88' 7EEB-6' 8>B' Sil Dom-n.ue/' Andr2s( 88' 7EEB-R' 7>' Ganili' ,a!lo 8+( JA' 7EEB-IJ' 378+ Ahora !ien' el #ue no hayan sido producto del e4ercicio de las $unciones militares a los e$ectos de la 4urisdicci)n y el derecho penal' no #uita el hecho #ue $ueron producidos en e4ercicio irre.ular de la $unci)n administrativa' .eneradora de la responsa!ilidad del Estado+ '&

??

In$ra' \ *>' las re$erencias de las notas *B* y *B7+ Jer' con todo' supra' \ ?+*+3+ y notas+ Hutchinson' M2.imen_' op+ cit+' p+ **>' sostiene #ue en el caso de la nulidad @8a invalide/ del acto y los medios para pedirla no est"n su4etos a nin. n pla/o de prescripci)n+ Mespecto del acto nulo el paso del tiempo y el consentimiento del interesado nada si.ni$ican' ya #ue la invalide/ es de tal car"cter #ue a$ecta el inter2s p !lico' el !uen orden .eneral' al orden p !lico(A del mismo autor' 8ey nacional de procedimientos administrativos' t+ II' <uenos Aires' Astrea' *?8B' p+ >?7 y ss+( Gairal' 6ontrol+++' op+ cit+' t+ II' p+ 378y ss+ *E* 6oinciden en el disvalor de esta soluci)n' si se la aplica al acto nulo' Gairal' op+ cit+' p+ CB7( Hutchinson' op+ loc+ cit+ Jer Ta^il' Suido S+' @El art+ 7> de la ley *?+B>? en la reciente 4urisprudencia de nuestra 6orte Suprema'A 88' *??B-E' >73' nota a 6SJN' Sypo!ras S+A+ *E7 Entre muchos otros #ue pueden citarse' 6NRed+ 6A' Sala IJ' Salle.os' a=o *??C' 88' 7EEE-A' BBE' >7+7CC-S+ *E3 Salvo para el co!ro de sumas de dinero y situaciones an"lo.as+ *E> 6on$+ Gairal' H2ctor A+' @8os pla/os de caducidad en el derecho administrativo ar.entino'A en AA+JJ+' Derecho ,rocesal Administrativo' en Homena4e al ,ro$esor Jes s Son/"le/ ,2re/' <uenos Aires' Hammura!i' 7EE>+ En el mismo sentido Me4tman Rarah' @8a cuesti)n de los pla/os en el procedimiento administrativo'A op+ cit+' p+ 8E7 y ss+' esp+ p+ 8*>+ *EB 6NRed+ 6A' Sala J' N)!ile' 88' *??7-6' 83*' con nota en Sordillo' 6ien notas de A.ust-n' \ C>' @8a inconstitucionalidad es imprescripti!le' no los da=os'A pp+ *>>-B+ *EC Jer in$ra' \*>' @8a no aplica!ilidad del acto' como caso especial de nulidad+A *E7 Jer De Sre.orio 8avi2' 8a competencia contencioso-administrativa' <uenos Aires' A!eledo-,errot' *?CE+ 6omp+ <ielsa' t+ J' C[ ed+' p+ C3C+ *E8 Gairal' 6ontrol_' t+ II' op+ cit+' p+ 7>E y ss+ *E? E&presamos distinta opini)n en ediciones m"s anti.uas+ Esta opini)n de Gairal a la #ue en la actualidad adherimos' se a4usta me4or' por lo dem"s' a lo #ue sostenemos en el \*>+ **E As- p+ e4+ en el 4uicio de la v-ctima de accidente de tr"nsito contra la empresa automotri/' el 4ue/ no aplica un decreto #ue pretende reducir la responsa!ilidad de la demandada+ *** In$ra' \ *>+ **7 ]ol$$' Hans J+' Jer^altun.srecht I' t+ I' Gunich' <ecU' *?C8' 7[ ed+' p+ 77*( 6asetta' op+ cit+' p+ 7?>+ Supra' cap+ IX' \ 3+ ,uede ser aplica!le el proceso sumar-simo' art+ 37* del 6,66N+ **3 ]ol$$' op+ loc+ cit+ **> 8os casos de .rosera incompetencia o .rosera irre.ularidad de actos dictados por )r.anos administrativos' son los #ue destaca de anta=o la doctrina $rancesa+ Jer De 8au!adare' Andr2' Trait2 El2mentaire de Droit Administrati$' ,ar-s' *?B7' 7a ed+' pp+ 7** 7 e Ima/' op+ loc+ cit+( supra' cap+ JIII' \ *7 a *>( Garienho$$' op+ cit+' t+ II' pp+ 7*> y 7*B+ **B Jer supra' cap+ JIII' @D!4eto y competencia del acto administrativo+A **C Tam!i2n los 4ueces penales' civiles' etc+% ]ol$$' op+ cit+' p+ 3>*+ **7 So!re las caracter-sticas precedentes 6aetano' Garcelo' ,rincipios $undament"is do direito administrativo' M-o de Janeiro' *?77' p+ 7C?+ **8 6JS' <atule' *?CB' 88' *7E% BB?( JA'*?CC-II' 7CE%@las re.las del 6)di.o 6ivil so!re nulidades' no se han esta!lecido para casos de derecho administrativo' sino de derecho privado+A
*EE

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**? *7E

6on$+ Saya.u2s 8aso' op+ cit+' t+ I' p+ BE3+ 8o sostenemos desde Introducci)n al derecho administrativo' <uenos Aires' ,errot' *?C7' pp+ C8-7E( El acto administrativo' <uenos Aires' A!eledo-,errot' *?C?' 7[ ed+' p+ 3B7' etc+ *7* Mo.uin' Ernest' 8a ra.le du droit' 8ausanne' *88?' p+ C8+ En Moma' p+ e4+' el acreedor impa.o ad#uir-a un derecho so!re el cuerpo de su deudor( la destrucci)n culpa!le de una cosa ori.ina la o!li.aci)n de indemni/ar el da=o causado+ *77 Mo.uin' op+ cit+' p+ C8+ ,+ e4+' el incumplimiento del contrato por una de las partes autori/a a la otra a no cumplir su o!li.aci)n y producir la e&tinci)n del contrato :e&ceptio non adimpleti contractus;( el incumplimiento de sus o!li.aciones por parte de un $uncionario p !lico da lu.ar a la cesant-a' o sea a la e&tinci)n del v-nculo con la administraci)n+ *73 Mo.uin' op+ cit+' p+ C?+ As-' un deudor #ue no pa.a es o!li.ado a pa.ar mediante coacci)n' una reuni)n prohi!ida es disuelta por la $uer/a( un autom)vil mal estacionado es retirado por la .r a municipal o policial( una persona #ue se interna en un lu.ar prohi!ido es sacada por la $uer/a p !lica( un testi.o #ue no concurre a declarar es llevado por la $uer/a p !lica' etc++ *7> Gas a n' es sa!ido #ue hasta el no otor.amiento de un premio puede tener connotaci)n sancionatoria o de casti.o para a#uellos #ue no han resultado merecedores del premio+ *7B En el derecho penal' una ve/ violado el de!er' no ca!e la reparaci)n o cumplimiento tard-o :e4ecuci)n $or/ada; del de!er no cumplido+ ,ero puede ha!er' a t-tulo de sanci)n de e4ecuci)n $or/ada' la interrupci)n de la violaci)n del de!er 4ur-dico :v+.r+' delitos contra la li!ertad;+ Se puede' claro est"' instituir otro tipo de sanciones #ue a veces llevan el nom!re de reparatorias' como la indemni/aci)n de los da=os y per4uicios ocasionados y el da=o moral+ ,ero cual#uiera sa!e #ue ello no alcan/a nunca' ni puede 4am"s alcan/ar' el valor lesionado+ *7C En el cual el principio nulla pena sine previa le.e penale se 4usti$ica en #ue la sanci)n penal di$iere del de!er violado( pero cuando la sanci)n es el mismo de!er violado' pero aplicado coactivamente' a#uel a$orismo no ri.e y la sanci)n se consustancia con el de!er 4ur-dico+ De todas maneras ha de advertirse #ue con la evoluci)n del derecho de .entes e&isten delitos de lesa humanidad' #ue han ido incrementando su n mero' en los cuales no siempre es de aplicaci)n el principio de la ley penal previa' caso t-pico' el .enocidio+ Dtros casos tradicionales del ius .entium son la esclavitud' trata de !lancas' pirater-a+ 6asos contempor"neos de ius co.ens son el apartheid' la desaparici)n de personas' la tortura+ 6asos #ue #ui/"s trai.a el $uturo% la corrupci)n' el lavado de dinero' el narcotr"$ico+ Jer supra' t+ *' cap+ JI' @Ruentes supranacionales del derecho administrativoA y sus remisiones+ *77 En el mismo sentido de este par".ra$o se ha pronunciado la Suprema 6orte de Gendo/a' JA' *?C8-I' 7CB' <uschman Sarat' *?C7+ Jer tam!i2n ]inUler' op+ cit+' p+ *>+ *78 6on$+ Suprema 6orte de Gendo/a' <uschman Sarat' JA' *?C8-I' 7CB( Sund$eld' 6arlos Ari' Ato administrativo inv"lido' San ,a!lo' Mevista dos Tri!unais' *??E' p+ 7B+ *7? 6on$+ en sentido similar Rorstho$$' Ernst' Tratado de derecho administrativo' Gadrid' *?B8' p+ 3E?+ *3E 8inares' Juan Rrancisco' ,oder discrecional administrativo' <uenos Aires' A!eledo-,errot' *?B8' p+ *B( con$+ Siacometti' op+ cit+' p+ >7>+ Jer tam!i2n '3

Menard y Jieu4ean' op+ cit+' p+ B3>+ *3* Geil"n Sil' Jos2 8uis' 8a distinci)n entre norma y acto administrativo' Gadrid' ENA,' *?C7( 6a4arville ,elu$$o' Juan ,+' Invalide/ de los actos administrativos' Gontevideo' Editorial 9niversidad 8tda+' *?8>' cap+ JI' pp+ 7>-B+ ,or su parte Sund$eld' Ato+++' op+ cit+' pp+ *B y 77' nota 7E' identi$ica al acto como norma 4ur-dica individual+ Este en$o#ue es retomado entre nosotros por <arra' Modol$o 6arlos' ,rincipios de derecho administrativo' <uenos Aires' F!aco' *?8E+ *37 El Decreto 8ey NI 7*+C8C577 modi$ic) la primitiva redacci)n del art+ *B del Decreto 8ey *?+B>?577' pues 2ste asi.na!a impropiamente la cali$icaci)n de anula!le' en lu.ar de v"lido' al acto a$ectado de un vicio intrascendente+ Tam!i2n se los denomina irrelevantes' no invalidantes' etc+% Hutchinson' M2.imen_' op+ cit+' pp+ *73 y *33( 6NRed+ 6A' Sala III' <un.e Suerrico' *?8>+ *33 6omparar Hutchinson' op+ ult+ cit+' p+ *73+ *3> Jer Sordillo' 6ien notas de A.ust-n' op+ cit+' \ ?*' @9na historia #ue no cierra% Meparaci)n hist)rica vs+ ultima ratio'A pp+ *8?-?*+ *3B Jer supra' t+ I' cap+ I' \ 7 a C+ *3C 6omadira' Acto administrativo municipal' op+ cit+' p+ C*( ,rocedimientos Administrativos+++' op+ cit+' comentario a los arts+ *>' *B y *C' \ *+7+7' pp+ 7?*-7( Derecho Administrativo+++' op+ cit+' cap+ II' \ 3+7+7' pp+ 7B-C( El Acto Administrativo+ En la 8ey Nacional de ,rocedimientos Administrativos' op+ cit+' cap+ B' \ B+7+7' pp+ 8B-C+ *37 Jer supra' cap+ JI' @Esta!ilidad e impu.na!ilidad+A *38 Si !ien al.unos autores pre$ieren ha!lar de nulidad a!soluta y anula!ilidad' como lo hace el Decreto 8ey' la 4urisprudencia y parte de la doctrina utili/a los voca!los nulidad y anula!ilidad% Hutchinson' M2.imen_' op+ cit+' p+ *73+ *3? 6on la salvedad e&puesta en \ ?+*+3 y notas+ *>E Jer supra' cap+ JI' \ 7+7+*' @Me#uisitos de la esta!ilidad del acto nulo+A *>* ,or supuesto' es 2sta una cate.or-a #ue ha sido y ser" siempre controvertida' al menos en una de sus $acetas terminol).icas+ Sund$eld' Ato+++' op+ cit+' \ *+7' p+ *B' sostiene #ue @pertur!a la e&posici)nA @el enmara=ado l).ico #ue el len.ua4e provoca en este t)pico -del .2nero e&isten actos ine&istentes3-'A nota B+ *>7 Jer supra' \ >' @Di$erencias .enerales entre el sistema de las nulidades civiles y el sistema de las nulidades administrativas'A a \ ?' @Especies de nulidades administrativas+A *>3 Jer supra' \ ?' @Especies de nulidades administrativasA y \ *E' @Su denominaci)n+ 8a a$irmaci)n de #ue hay nulidad a!soluta en el acto administrativo+A *>> Jer in$ra' \ *C' @6riterio de apreciaci)n'A a \ *8' @8a pol-tica 4ur-dica de la 4urisprudencia+A *>B Jer supra' \ *7' @Rundamento del sistema de nulidades del acto administrativo+A *>C Jer supra' cap+ J' @,resunci)n de le.itimidad' e&i.i!ilidad y e4ecutoriedad'A \ 7' @8a presunci)n de le.itimidad+ 6r-tica'A a \ C' @,resunci)n de le.itimidad y esta!ilidad del acto administrativo+A *>7 Jer supra' cap+ J' \ ?' @8a e4ecutoriedad en el decreto ley *?+B>?577 y en la pr"ctica+A *>8 Jer supra' cap+ J' \ *E+3+>' @8a o!li.aci)n de suspender el acto impu.nado cuando hay una nulidad a!soluta+A ''

*>?

Sorprende a veces #ue se si.a enunciando el vie4o y tradicional principio' como a$irmaci)n no mati/ada de la doctrina' pero #ue no siempre es re$le4o de la 4urisprudencia y la realidad pro$esional' #ue @la re.la .eneral de comportamiento ante un acto administrativo nulo es la contraria% es necesario impu.nar el acto' por#ue 2ste no s)lo tiene una apariencia de le.itimidad' sino #ue produce e$ectos como un acto v"lido%A Hutchinson' M2.imen_' op+ cit+' pp+ *7>-B+ *BE Supra' t+ *' cap+ I' \ C+3' @8a te&tura a!ierta del len.ua4e ordinario y del len.ua4e 4ur-dicoA y 8' @8a de$inici)n de las pala!ras del derecho administrativo como pro!lema metodol).ico+A *B* 6on$+ Sund$eld' Ato+++' op+ cit+' p+7> y nota *C+ 6omo e&presa Rra.ola' 9m!erto' Sli atti amministrativi' N"poles' Jovene' *?C>' 7[ ed+' p+ *?B' desaplicarlo es i.norarlo' no tenerlo en cuenta+ *B7 Siannini' op+ cit+' p+ 77E+ Ampliar en 6annada-<artoli' 8Xinapplica!ilitb de.li atti amministrativi' *?BE' p+ BE' #uien postula #ue el 4ue/ de!e desaplicar el acto ile.-timo' aun#ue de!a ocuparse del asunto incidenter tantum+ Ello' se. n Rra.ola' op+ cit+' p+ *?C' cuando el 4ue/' por no ser competente en materia administrativa' sino civil' penal' etc+' no puede anular el acto% al menos ha de desaplicarlo+ Ampliar en <erruti' Siuseppe Gar-a' 8a disapplica/ione dellX atto amministrativo nel .iudi/io civile' Gil"n' Siu$$ra' *??*+ *B3 Ha dicho la 6orte Suprema en Rallos' 738% 3C y >3' Rederaci)n Sr"$ica Ar.entina' *?B7' #ue @los 4ueces no pueden invalidarlo sino cuando se plantea su aplicaci)n a un caso particular+A 8a cuesti)n de #u2 constituye caso reci!e a veces una respuesta todav-a anticuada de la 6SJN' no as- de los tri!unales in$eriores+ ,ero tam!i2n hay pronunciamientos de la 6SJN en la nueva l-nea 4urisprudencial #ue e&plicamos supra' t+ 7' caps+ II a IJ( entre varios otros' Asociaci)n <en.halensis' 7EEE' all- citado+ *B> 8o hemos tratado supra' t+ 7' caps+ II y III( tam!i2n en Despu2s de la re$orma del Estado' <uenos Aires' RDA' *??8' 7[ ed+' cap+ XI' @8os .randes $allos de la actualidad+A 6a!e destacar los precedentes de la Sala I en <las :88' *??8-A' 788; y <arsanti :88' *??8-A' 7?3; y sus m ltiples antecedentes :6SJN% EUmeUd4ian' 3E8% C>7' tam!i2n en 88' *??7-6' B>3;' Gon.es :*??C;' 88' *??7-6' *BE( Sala J' 8a!at)n :88' *??8-R' 3>C;( Sala IJ' Kousse$ian :cautelar' 88' *??7-R' 77E( sentencia en el amparo' 88' *??8-D' 7*7;' 6onsumidores 8i!res' Jiceconte :88' *??8-R' *E7;( Schroder :Sala III' 88' *??>-E' >>?;' etc+;+ 8os e$ectos er.a omnes de la sentencia' reconocidos en <arsanti por la Sala I' $ueron con$irmados por la 6SJN en *??8+ Es de lamentar #ue en la S6J<A se haya se.uido la tesis ne.atoria% Rern"nde/' Jiviana <eatri/' a=o 7EE3' 88' SJDA' 7*-J-7EE>' p+ >C y ss+ Sin em!ar.o en la misma ,rovincia los e$ectos er.a omnes se encuentran ahora previstos en el 6)di.o de implementaci)n de los derechos de los consumidores y usuarios' ley *3+*33' art+ 78' inc a;% @6uando se trate de acciones 4udiciales para la prevenci)n o soluci)n de con$lictos' las sentencias tendr"n los si.uientes e$ectos% a; Si admiten la demanda' !ene$iciar"n a todos los consumidores y usuarios a$ectados o amena/ados por el mismo hecho #ue motiv) el liti.io' #uienes podr"n por v-a incidental en el mismo proceso acreditar la le.itimaci)n' su per4uicio' e4ecutar la sentencia' y en su caso li#uidar los da=os+A *BB Ampliar y comparar en <ianchi' @8as acciones de clase como medio de soluci)n de los pro!lemas de la le.itimaci)n colectiva a .ran escala'A MA,' 73B% *3' <uenos Aires' *??8+ '(

*BC

6omo dice la 6NRed+ 6A' Sala II' Silva San Gart-n' @el vicio del acto puede provenir' no tanto de #ue le $alta un Pelemento esencialQ' cuanto de la ma.nitud del incumplimiento del orden 4ur-dico #ue si.ni$ica el re#uisito concretamente violado+ D sea' la importancia #ue concretamente ten.a el vicio de #ue se trata'A sentencia del 7E-X-*??>' cons+ JI' causa >+77B5?E+ 6on$+ Sa!orio Jalverde' Modol$o' E$icacia e invalide/ del acto administrativo' San Jos2' Sein4usa' *??>' 7a ed+' p+ 7E y nota *3+ *B7 Rorstho$$' op+ cit+' p+ 3*>( 6J Salta' ,rov+ de Salta c+ <atule' *?CB' 88' *7E% BB? y BC* y JA' *?CC-II' 7CE+ *B8 Tales normas est"n desde lue.o dero.adas desde la creaci)n del So!ierno Aut)nomo de la 6iudad de <uenos Aires' #ue dicta sus propias leyes administrativas+ *B? Dict"menes' *?8%**B'**C vta+' entre muchos otros( Garienho$$' op+ cit+' t+ II' *?CC' p+ >?C+ D como dice la 6NRed+' 6A' Sala II' Silva San Gart-n' @8as nulidades en nuestro derecho no est"n tasadas ni enumeradas ta&ativamente+A *CE ,TN' Dict"menes' *>C% 3C>( *?8% **B+ *C* 6omp+ 8inares' 6osa Ju/.ada Administrativa' op+ cit+' p+ >3' #uien interpreta la 4urisprudencia de la 6orte Suprema en el sentido de #ue la irre.ularidad leve da lu.ar a la nulidad relativa y la irre.ularidad .rave a la nulidad a!soluta :en la terminolo.-a de la 6orte Suprema; y #ue s)lo tiene valide/ per$ecta el acto totalmente re.ular+ Entendemos nosotros #ue aun#ue ello represente las e&presiones 4urisprudenciales' no constituye en verdad el criterio su!yacente con #ue los tri!unales 4u/.an de los actos administrativos' al menos en nuestro pa-s+ Hace $alta #ue el acto administrativo incurra en demasiados vicios para conmover a la de$erence de la 4usticia con la administraci)n+ *C7 1ue no es' repetimos' el inter2s de la administraci)n p !lica% supra' t+ 7' cap+ JI' \ B y ss+ *C3 As- 6S Salta' ,escaretti de Rern"nde/' Ana G+v+ ,rov+ de Salta' sentencia del 7-III-*?88+ *C> Jer y comparar Hostiou' Men2' ,roc2dure et $ormes de lXacte administrati$ unilateral en droit administrati$ $ranYais' ,ar-s' 8SDJ' *?7B' p+ 7>E y nota **+ *CB En e$ecto' el lo!!y #ue se puede hacer desde adentro de una or.ani/aci)n contra uno de sus miem!ros es considera!le+ G"&ime si #uien pide el dictamen tard-o es una autoridad superior+ 8a dependencia or."nica de los a!o.ados del 6uerpo de A!o.ados del Estado' lamenta!lemente' no es a dicho cuerpo sino al ministerio' secretar-a o ente descentrali/ado en #ue prestan sus $unciones' perci!en su salario' reci!en servicios administrativos' etc+

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