THOMAS - Le Sujet Du Droit, La Personne Et La Nature

LE SUJET DE DROIT, LA PERSONNE ET LA NATURE
Sur la critique contemporaine du sujet de droit

Yan Thomas Gallimard | Le Dbat
1998/3 - n100 pages 85 107
ISSN 0246-2346 ISBN 9782070752928
Article disponible en ligne l'adresse:
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------http://www.cairn.info/revue-le-debat-1998-3-page-85.htm
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Pour citer cet article : Thomas Yan , Le sujet de droit, la personne et la nature Sur la critique contemporaine du sujet de droit, Le Dbat, 1998/3 n100, p. 85-107.
Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Distribution lectronique Cairn.info pour Gallimard. Gallimard. Tous droits rservs pour tous pays.
La reproduction ou reprsentation de cet article, notamment par photocopie, n'est autorise que dans les limites des conditions gnrales d'utilisation du site ou, le cas chant, des conditions gnrales de la licence souscrite par votre tablissement. Toute autre reproduction ou reprsentation, en tout ou partie, sous quelque forme et de quelque manire que ce soit, est interdite sauf accord pralable et crit de l'diteur, en dehors des cas prvus par la lgislation en vigueur en France. Il est prcis que son stockage dans une base de donnes est galement interdit.
Yan Thomas
Le sujet de droit, la personne et la nature

Sur la critique contemporaine du sujet de droit
Yan Thomas est spcialiste de lhistoire du droit romain. Il est notamment lauteur de Mommsen et l Isolierung du droit. Rome, lAllemagne et ltat (Paris, De Boccard, 1984). Le Dbat a dj publi : Linstitution civile de la cit (n 74, mars-avril 1993).
La question du sujet de droit est devenue franchement polmique. Lantimodernit concentre aujourdhui sa critique sur une construction juridique trs ancienne, pour lui faire porter la charge de tous les maux attribus lhypertrophie du sujet. De toutes parts, chez les juristes, chez les thoriciens du droit, chez certains philosophes aussi, pour ne pas parler de certains courants psychanalytiques, se multiplient les attaques contre la toute-puissance que le droit aurait attribue, sous la catgorie moderne de sujet de droit, lindividu matre de soi-mme et de la nature. Une idologie nouvelle se dessine, trs ractive pour ne pas dire ractionnaire, et qui, plemle, dnonce la technique, lindividu et le march. Cette idologie a toute une histoire. Elle se rfre souvent Heidegger et utilise en France la critique de J. Ellul sur la technique et de M. Villey sur le droit subjectif moderne. Il nest pas question ici dentrer dans lhistoire de ces controverses purement doctrinales, qui, au
demeurant, sont assez bien connues. Mieux vaut voquer le dbat juridique lui-mme, tel quil se dessine sur un terrain casuistique o largumentation est au service de la dcision o elle est contrainte par limpratif de ses effets pratiques. Je me contenterai de prsenter ici quelques-unes des questions juridiques contemporaines propos desquelles se noue la polmique autour de lide dite moderne du sujet de droit et de celle, corollaire, de droit subjectif. Jessaierai, dans un second temps, de suggrer dans quelle mesure et en quoi le sujet juridiquement arm pour la matrise et la transformation de soi-mme et du monde, et qui est en passe de raliser cette matrise sur le terrain technique comme sur le terrain politique, sinscrit dans notre plus ancienne tradition du droit. Elle y est beaucoup plus profondment inscrite que nous ne le croyons et que ne le croient particulirement les contempteurs du droit naturel dit moderne.
86 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature
La critique antimoderne Les dbats les plus vifs, aujourdhui, chez les civilistes sont lis aux rcents domaines que lessor de certaines techniques offre lexpansion de la matrise des sujets sur la nature et sur eux-mmes, en tant queux-mmes seraient aussi luvre de la nature. Les premires techniques vises sont celles qui transforment les conditions mmes de la production ou de la reproduction de la vie, cest--dire les biotechnologies. Des pans entiers du droit des personnes et du droit de la filiation sont, croit-on, directement atteints ou menacs travers elles surtout lorsque, ce qui est gnralement le cas, ces techniques sont sollicites et portes par un mouvement qui tend se confondre avec celui du march. On sinquite de ce quun certain nombre de principes gnraux du droit semblent directement mis en cause : commencer par celui de lindisponibilit des personnes dont drive lindisponibilit du corps humain, ralise laide de la catgorie civile de linalinable et du hors commerce 1 ; galement lindisponibilit des filiations, qui nest quune extension du premier principe ; ou bien encore, autre cercle largi de cet irrductible noyau dinterdit, lindisponibilit du genre sexuel publiquement inscrit dans ltat civil et constitu, par consquent, dans lunivers politique. Mais, bien au-del, des zones entires dinstitution sociale qui ne relevaient traditionnellement pas du droit sont aujourdhui prises en charge par les juristes, dans lurgence o certains dentre eux pensent tre davoir lutter, avec les armes du droit, contre les dangers que les technologies du vivant font courir la vie la vie entendue non pas au sens biologique, mais au
sens de vie juridiquement fonde et socialement organise 2. Aux nouveaux dfis que posent cet ordre de la vie humaine les avances rcentes de la biotechnologie et de lingnierie gntique, certains rpondent en nonant des principes qui auraient eu de tout temps valeur de droit par exemple, propos du clonage, le principe du caractre ncessairement sexu, en droit, de la reproduction humaine, ou bien encore celui de la ncessaire singularit gntique, en droit, des sujets humains 3. Parfois, ce sont des principes nouveaux que lon croit dcouvrir pour interdire certaines pratiques du march, tel le principe de la dignit humaine, dignit indisponible aux tiers comme au sujet lui-mme 4, sans prendre garde, dabord, que la dignit est une trs vieille catgorie juridique lie prcisment lindisponibilit de certaines institutions politico-administratives (par exemple, la dignit de loffice ou la dignit de la couronne, indispoDocument tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard
1. M.-A. Hermitte, Le corps hors du commerce hors du march , Archives de philosophie du droit, 1988, pp. 323346 ; J.-C. Galloux, Rflexions sur la catgorie des choses hors du commerce : lexemple des lments et des produits du corps humain en droit franais , Les Cahiers de droit, vol. 30, n4, 1989, pp. 1011-1032 ; I. Couturier, Remarques sur quelques choses hors du commerce , Les Petites Affiches, 6 septembre 1993, n 107, pp. 7-12 ; 13 septembre 1993, n 110, pp. 7-14 ; B. Oppetit, Droit du commerce et valeurs non marchandes , Mlanges P. Lalive, 1993, pp. 309-319. 2. Sur ce concept de vie organise, par opposition la vie purement animale, ou vie nue , voir G. Agamben, Homo sacer, trad fr. Paris, 1996. Lopposition de bios et de zo confre la langue grecque, ici, valeur de paradigme. En revanche, lexpression prtendument romaine instituer la vie (vitam instituere), souvent utilise par P. Legendre pour dsigner le discours europen en ce quil fonde et fait loi, na strictement aucun cho en latin, et moins encore en droit romain : cette formule nest atteste par aucun texte. 3. Voir lexcellente tude critique de M. Iacub, Faut-il interdire le clonage humain ? , La Mazarine, n 2, septembre 1997. 4. B. Edelman, Le concept juridique dhumanit , dans Le Droit, la mdecine et ltre humain, 1996, pp. 245269 ; La dignit de la personne humaine, un concept nouveau , Dalloz, 1997, p. 185 sq.
5. Sur les effets politiques et surtout procduraux de la rfrence la nature et au droit naturel dans la tradition occidentale partir du Moyen ge, voir ltude fondamentale de J. Chiffoleau, Contra naturam. Pour une approche casuistique et procdurale de la nature mdivale , Micrologus, n 4, 1996, pp. 265-312. 6. Voir par exemple B. Edelman, Nature et sujet de droit , Droits, n 1, 1985, pp. 125-142 ; Sujet de droit et techno-science , Archives de philosophie du droit, 1989, t. 34, pp. 165-179.
nibles leur provisoire titulaire) ; mais sans prendre garde non plus que, dfinir la dignit de la personne humaine comme cette part dindisponible que chacun doit son appartenance lhumanit tout entire, lon soblige, si lon veut quune telle catgorie ait le moindre sens pratique, dfinir prcisment cette part : cest-dire tracer la limite qui spare en chaque sujet sa dignit indisponible, qui relve de cette appartenance commune, et sa dignit individuelle, qui ne fait quun avec sa libert, et dont il est matre de disposer. En dautres termes, avant dengager contre la technique et le march le combat du droit au nom de la nature ou de la dignit humaines, il conviendrait de commencer par rflchir aux difficults voire aux dangers quil y a confrer cette nature et cette dignit le sceau dune sanction juridique. Pour oprer, le droit exige des qualifications rigoureuses sur lesquelles laccord puisse se faire des qualifications troites et sres, et non de vagues rfrences, mots dordre favoris pour les idologues de tous les temps. Et puisquil sagit ici de la nature humaine et que la nature est aujourdhui redevenue la mode, il nest pas inutile de rappeler que lexprience politique de la nature, du Moyen ge aux tyrannies contemporaines, montre les extraordinaires dangers quune telle rfrence contient, sous la figure corollaire dune contre-nature par rfrence laquelle furent labores, en Occident, les plus terrifiantes constructions de labsolutisme, commencer par lInquisition, la torture et laveu5. Mais lessentiel nest pas encore l. Lessentiel se trouve plutt dans le fait quun certain nombre de juristes prennent prtexte de ce dbat pour rgler leur compte avec la catgorie du sujet de droit catgorie qui serait actuellement pervertie, mais dont la perversion
serait virtuellement inscrite dans sa constitution mme. Aux modes nouveaux dappropriation de la nature commencer par la nature humaine de chaque sujet correspondrait, diton de plus en plus frquemment, une nouvelle conception, proprement dmiurgique, du sujet de droit. La technique raliserait lomnipotence du dsir de matrise, et cette ralisation mme, ds lors quelle emprunterait linstrument traditionnel du droit subjectif, donnerait capacit un tre dont tous les dsirs, dont tous les fantasmes mme, auraient dsormais accs la scne publique. Tel serait le nouveau sujet de droit : le sujet dun dsir illimit qui simposerait comme crance ; le sujet capable de raliser ses apptits au seul titre dune capacit juridique imprudemment introduite par la science juridique moderne6. Du point de vue qui nous intresse, la question des brevets industriels est exemplaire. Le brevet, comme chacun sait, est un titre de proprit sur les connaissances techniques. Il protge linventeur, la manire dont la proprit protge celui qui possde en exclusivit une chose corporelle, soit que cette chose ait t fabrique de main dhomme, soit quelle existe dj dans la nature, mme si certaines de ces choses de la nature, tels lair, la mer, lespace, etc., sont inappropriables parce que communes. Ce sont l des choses sans sujet, ou, si un sujet les matrise, celui-ci ne peut tre que collectif : un tat, voire, comme cest le cas dans les trai-
ts sur lAntarctique, sur les fonds marins ou sur lespace, lhumanit tout entire, rige alors en sujet de droit 7. Or ce que protge le brevet, cest spcifiquement ce qui nexiste pas dj dans la nature. Il protge la nouveaut dune activit inventive qui nexiste ni dans ltat antrieur de la technique, ni a fortiori dans la nature. De mme que, dans lunivers physique, certaines choses sont traditionnellement inappropriables ou collectivement indivises (cette construction remonte au droit romain, avec ses catgories complmentaires de res nullius et de res communes), de mme, dans lunivers technologique, est inappropriable et ne peut tre protg par un brevet ce qui, mme dcouvert pour la premire fois, existait dj pour tous, par exemple les lois naturelles, ou les produits naturels. Cependant, comme la montr M.-A. Hermitte, la logique industrielle et celle du march ont fini par forcer la nature ellemme entrer dans le rgime de la proprit marchande 8. Premire tape, les semences et ce quon appelle les obtentions vgtales, quelles aient t cres ou simplement dcouvertes (loi de 1957). Deuxime tape, les organismes vivants 9. Dabord, les bactries, les micro-organismes vivants crs par lhomme (tats-Unis, Cour suprme, affaire Chakrabarty, 1980). Ensuite, les animaux transgniques, les organismes vivants multicellulaires dont le patrimoine gntique a t modifi (souris Myc House, 1988 ; brevet accord en Europe la souris oncogne, 1992). Troisime tape enfin, la nature humaine elle-mme 10. La dcouverte dune cellule rarissime, prleve sur la rate dun malade amricain, dont la ligne promettait dimmenses bnfices, finit par tre brevete en 1984. Le procs californien porta, non sur le principe de la brevetabilit dune cellule humaine, mais sur le partage des bnfices entre
les laboratoires Sandoz qui lavaient cultive et M. Moore, le patient, propritaire de son corps et de ses cellules, et titulaire, par consquent, dun droit dexploitation conomique sur soimme 11. Dautres exemples se prtent mieux encore, apparemment, au diagnostic svre dun effondrement des limites sans lesquelles, croit-on, il nest pas de sujet valablement institu. On peut voquer les incidences de la biotechnologie sur la filiation et sur ltat des personnes. Cest l un domaine sensible, o la critique du sujet de droit et de la modernit dont on pense quil est le fruit se fait la plus radicale 12. En dehors mme de lirruption des biotechnologies sur la scne du droit, la loi de 1975 sur linterruption volontaire de grossesse permet dapprcier dj ce qui inspire parfois nos contemporains
7. M. Chemillier-Gendreau, Lhumanit peut-elle tre un sujet de droit international ? , Actes, 1989, nos 76-68, pp. 14-18 ; A. Bekkouche, La rcupration du concept de patrimoine commun de lhumanit par les pays industriels , Revue belge de droit international, 20, 1987, pp. 124-137 ; M.A. Hermitte, La Convention sur la diversit biologique , Annuaire franais de droit international, 38, 1992, p. 182. 8. M.-A. Hermitte, Histoires juridiques extravagantes : le droit de la reproduction vgtale , dans B. Edelman et M.-A. Hermitte (d.), LHomme, la nature et le droit, Paris, 1988. 9. J.-C. Galloux, La brevetabilit du vivant. Historique juridique , Dossiers et brevets, n 2, p. 1 sq. ; M.-A. Hermitte, Lanimal lpreuve du brevet , dans Natures, sciences, socits, n 4, 1994 ; B. Edelman, Le droit et le vivant , La Recherche, n 212, 1989, p. 966 sq. ; Vers une approche juridique du vivant , Dalloz, 1980, p. 329 sq. 10. F. Bellivier, Le Patrimoine gntique humain : tude juridique, thse, Paris, 1997. 11. Moore v. Regents of California : Cour suprme de Californie, 9 juillet 1990. Sur cette affaire, voir F. Bellivier, op. cit., p. 136 sq. ; B. Edelman, Lhomme aux cellules dor , Dalloz, 1989, chronique, pp. 225-230 ; G. Dworkin et I. Kennedy, Human tissue : rights in the body and its parts , Medical Law Review, 1, 1993, p. 291 sq. 12. Quelques exemples : LHomme, la nature et le droit, op. cit. ; J.-L. Baudouin et C. Labrusse-Riou, Produire lhomme, de quel droit ? tude juridique et thique des procrations artificielles, Paris, 1987 ; B. Edelman (d.), Le Droit, la mdecine et ltre humain, Paris, 1996.
13. Contrairement aux autres droits europens, par exemple anglais. 14. D. Thouvenin, Le droit aussi a ses limites , dans J. Testart (d.), Le Magasin des enfants, Paris, 1990.
mlanger droit subjectif et validation du dsir du sujet. Certains commentateurs, et lide sest maintenant rpandue dans le public, prtendent que la loi a reconnu un droit subjectif de la femme sur son propre corps, droit au nom duquel elle est autorise mettre un terme la vie quelle porte. Je ne fais pas allusion ici la controverse sur ltat juridique de lenfant natre, quune loi de 1994 dfinit comme embryon et ftus, sans que les tapes de son dveloppement soient dailleurs dtermines dans la loi franaise 13 ; et pas davantage au problme de sa qualification comme tre humain, personne vivante, sujet humain potentiel, etc. Il nest ici question que du droit reconnu la mre. Lorsquon le voit analys comme un droit subjectif que la femme exercerait sur son propre corps, lesprit polmique lemporte sur toute raison juridique. La loi, simplement, fait chapper la femme au code pnal, lorsquelle demande et obtient lautorisation dinterrompre certaines conditions sa grossesse. Cette immunit na rien voir avec un droit subjectif. Sil sagissait dun droit subjectif, il serait la contrepartie dune obligation, celle faite au mdecin de rpondre dans tous les cas la demande de la femme 14. Or ce nest prcisment pas le cas. La femme qui interrompt sa grossesse nexerce aucun droit individuel priv, et moins encore un droit sur son propre corps. Elle adresse une demande ltat, une demande qui transite par lavis dun mdecin. Le modle ici fallacieux du droit subjectif sert suggrer que le lgislateur a fait triompher le dsir du sujet et les avantages gostes de lindividu, comme sil existait une affinit vidente et immdiate entre la construction du sujet juridique et lexistence psychique du sujet du dsir. Lanalyse nest dans ce cas pas objective, elle est purement et simplement polmique.
Malheureusement, cet emportement contre les droits subjectifs empche de voir bien dautres dangers que ceux que lon attribue faussement la validation lgale du dsir. On ne prend pas garde une tout autre volution qui concerne plutt la biopolitique : il sagit du dplacement contemporain des limites en de desquelles la vie nest plus protge. Hier, le sacrifice humain frappait des tres dfinis par leur inscription dans la sphre dun pouvoir : pouvoir de vie et de mort du pre sur ses enfants, du monarque sur ses sujets, sacrifice de la vie quexigeait lamour patriotique. Aujourdhui, cest la faiblesse organique de certains tres qui les voue tre naturellement sacrifiables la faiblesse dtres situs aux confins de la vie. En amont, les embryons avant la naissance ; en aval, les mourants en coma dpass, vritables rservoirs vivants dorganes depuis que les progrs raliss dans la technique des greffes ont induit une nouvelle dfinition de la mort comme mort crbrale. Ces transformations contemporaines nont pas leur intelligibilit dans le rgime du sujet de droit. Elles doivent se comprendre dans le cadre dune tude sur les rapports entre le pouvoir et la vie. Une telle tude ne peut tre conduite que sur le long temps, et il ny aurait aucun sens saisir les enjeux humains de la biopolitique dans ses seules dernires manifestations. Il faut carter pareillement de lanalyse du sujet de droit les critiques portes contre la pratique sociale de la procration mdicalement assiste. Celle-ci ne sappuie pas, contrairement ce qui est si souvent avanc, sur un modle de droit subjectif priv. Les parents qui dsirent un
15. Loi du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain, art. 10 = Code civil, art. 311, 19-20. 16. Cass. Civ., 31 mars 1987, Dalloz, 1987, chronique, p. 446 ; voir S. Gobert, Jurisclasseur priodique, 1988, 3361, et 1990, 3475. 17. D. Salas, Sujet de chair et sujet de droit : la justice face au transsexualisme, Paris, 1994. 18. Cass. 1 Civ., 13 dcembre 1990, Dalloz, 1990, chronique, p. 273, Rapport Massip et Cass., 3 mai 1991.
enfant nont strictement aucune crance faire valoir lgard de quiconque. Ils sadressent ltat, qui recueille et accepte les demandes et prpare les conditions de la fcondation, de la gestation et de la naissance, travers ses organismes publics. Le thme du dsir denfant reconnu comme droit subjectif sest rpandu chez un certain nombre de psychanalystes frotts au droit ou de juristes frotts la psychanalyse. On pourrait mme ajouter, ladresse des partisans de linstitution, que la loi de juillet 1994, bien loin de faire droit au dsir des sujets, institue un mode de filiation non biologique : un mode de filiation qui renoue, dune certaine manire, avec lancien systme o la paternit tait fonde sur une prsomption lgale. Cette prsomption est maintenant rendue irrfragable, au rebours dune volution rcente qui tendait rabattre la filiation sur la vrit biologique. Selon la loi de 1994, en effet, lidentit du donneur ne peut tre recherche. Lhomme qui a accept linsmination de son pouse ou de sa compagne renonce par l mme toute action en contestation de paternit 15. Plus dlicate est la question des transsexuels. De nombreuses lgislations europennes, depuis la Sude en 1972, font droit leur demande de changement dtat civil. Parfois, le lgislateur va jusqu leur autoriser le mariage. En France, jusqu trs rcemment, les juges du fond admettaient un amnagement de ltat civil comme partie dun protocole mdical, lorsque les expertises tablissaient la prvalence du sexe psychologique sur le sexe physiologique de naissance. La Cour de cassation, cependant, dclarait de telles demandes non recevables, en raison de lindisponibilit de ltat des personnes. Le raisonnement de la Cour se fondait sur lide que la personne ne dispose pas de ce qui lui est assign de lext-
rieur delle-mme : sa filiation et son identit sexuelle 16. Une telle assignation, inscrite dans le corps, est indissociable du statut inalinable de sujet de droit 17. Au nom de ce mme principe dindisponibilit des filiations, on a pu condamner puis lgalement interdire la location dutrus, cest--dire la pratique des mres porteuses. Cette pratique dissocie dabord les deux maternits gntique et gestatrice, lorsque lutrus lou porte luf de la cocontractante, uf fcond par un spermatozode du mari ou du compagnon de celle-ci, voire par le spermatozode dun tiers donneur ; mais, plus fondamentalement encore, elle contractualise le lien de filiation, puisque celle que jusqualors le droit reconnaissait comme la mre, en ce quelle avait port lenfant et lavait fait natre, sengage contre argent renoncer sa maternit lgard de lenfant natre. Si cette opration tait valide, comme cest le cas aux tats-Unis, alors un contrat aurait pour effet dabolir une filiation lgalement institue, sans lui laisser aucune trace 18. Cest prcisment la trace crite sur ltat civil, cest lorigine de sa filiation que le sujet transsexuel demande voir jamais efface, sauf peut-tre de la mmoire et de lexprience subjective des autres, que nul en droit ne peut contrler. Or la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme a fini par imposer cette solution, en faisant prvaloir sur lassignation dune identit juridique indisponible le
19. C.E.S.D.H., arrt B/ France, Strasbourg, 25 mars 1992, Srie A, n 231 C. 20. Cass. plnire, 11 dcembre 1992, Bull. inf. Cour de Cassation, n 360, 1er fvrier 1993, concl. Jol. 21. C.E.S.H.D., Gosey c/ Grande-Bretagne, Strasbourg, 27 septembre 1990, Srie A, 184 ; voir lanalyse de cette dcision et celle de lopinion dissidente du juge Martens dans D. Salas, Sujet de chair et sujet de droit, op. cit., p. 82 sq. 22. Cf. n. 20.
droit pour chaque sujet de se faonner luimme et de voir reconnatre publiquement une identit correspondant lintime conviction quil en a pour autant, et cette rserve est dimportance, que lapparence la rende crdible aux autres 19. Les Europens, cela nest pas niable, sont en passe de bouleverser ici les fondements identitaires qui sont le prsuppos juridique juridique en ce quil est accueilli comme tel par le droit de linstitution classique du sujet. Plus exactement, lidentit gnalogique et sexuelle, lidentit historique et corporelle, antrieure et extrieure la construction mme du sujet qui vient se greffer sur elle et labsorber en la reprenant son compte, cette identit relve dsormais dune libre disposition de ce mme sujet. Le droit dautodisposition du sujet semble faire quest radique lidentit au point quest habilit un changement non seulement du corps, du sexe et du nom, mais quest rvis aussi lvnement historique dune naissance inscrite dans un genre sexuel. De sorte que la nature est transforme mais quen outre ce changement semble se doubler, par luvre du droit, dune ngation de lhistoire. Car tel est bien ce quont obtenu les transsexuels devant la Cour de Strasbourg : quun tel, n fils de tel et telle, est une telle, ne fille des mmes, ou linverse. En 1992, la Cour de cassation a d saligner sur cette jurisprudence qui fait droit lpanouissement individuel 20. Elle la fait, certes, en sappuyant sur la thorie de lapparence, et non sur le droit du sujet voir ratifier sa propre conviction subjective : ce qui permet sans doute de dire quelle vite de soumettre le droit au service thrapeutique du fantasme, contrairement ce quavaient propos la Cour de Strasbourg certaines opinions dissidentes, comme celle du juge Martens 21.
Cependant, le problme nest pas plus ici quailleurs celui du sujet lui-mme. Il est exclusivement celui de lobjet des droits confrs aux individus constitus juridiquement comme sujets comme points dimputation des obligations et des droits que reconnat lordre juridique. Il faut nous garder, une fois de plus, dimaginer une liaison naturelle entre la conformation juridique de ce sujet, de cette personne, et lexprience subjective des individus existants. Il faut rsister la propension du sens commun confondre les deux registres entre lesquels se divise une mme parole, une mme demande. Rien nobscurcit plus lintelligence du droit que de mler ces deux niveaux. Une chose est que lidentit que le transsexuel revendique corresponde son dsir intime, voire son fantasme, tout autre chose est le droit dont on lautorise se rclamer. Ce droit ne peut tre quune cause daction reconnue comme valide, lintrieur dun ordre lgal donn. Loin de se rduire aux dterminations subjectives particulires, il nopre que parce quil est universel et abstrait, lintrieur dun ordre lgal donn. Il oblige chacun formuler sa demande en termes impersonnels. Il ne se confond en aucun cas avec le dsir de layant droit. Si le dsir de changer de sexe a pu tre ici valid, cest parce quil a t reformul en droit au respect de la vie prive 22 (je ne me proccupe pas ici de savoir si lappartenance sexuelle se rduit au domaine de la vie prive, ce qui mapparat insoutenable en
La subjectivation de la nature Contre lomnipotence dun dsir de matrise de la nature qui caractriserait le nouveau sujet de droit dans lunivers de la technique et du march, de nombreux juristes, amricains, allemands, franais, proposent des rponses qui, curieusement, loin de dconstruire la catgorie juridique de sujet, ne font que laffirmer et ltendre. Ces juristes ne proposent rien de moins quinstituer la nature elle-mme en sujet
23. Ch. Stone, Should trees have standing ? Toward legal rights for natural objects , Southern California Law Review, 1972. 24. S. Rowe, Crimes against ecosphere , in R. Bradley et S. Duguid, Environmental Ethics, Simon Fraser University, Burnaby, 1988, vol. 2, pp. 89-102. 25. M.-A. Hermitte, Le concept de diversit biologique et la cration dun statut de la nature (1987), repris dans LHomme, la nature et le droit, op. cit.
ltat actuel du droit). Par le dtour de cette qualification, la question est dplace. Elle est transporte hors dsir. Le droit refuse dentrer dans les motivations purement subjectives. Il se contente dadmettre des titres gnralisables et des causes censes tre communes tous, hors subjectivit. Par leffet de linstitution sparante, saffirment la fois un dsir et un droit, mais lorganisation juridique les disjoint. En ce sens, il est aussi absurde de parler de validation du dsir propos dune demande didentit fonde sur le droit au respect de la vie prive, quil serait absurde de parler de validation du dsir des possdants propos dune demande fonde sur le droit de proprit. Ou bien alors, il faudrait que nos psycho-juristes, si attentifs aux limites constitutives de la structure logique du sujet, nous expliquent en quoi le droit reconnu dtendre ses possessions et ses hritages linfini, sans limite de valeur ni de dure, et damputer ainsi le monde dune part croissante de sa valeur au dtriment dautrui, sert moins le fantasme de la toute-puissance que le droit reconnu aux transsexuels de changer leur propre corps et leur propre identit.
de droit. En 1972, un juriste amricain a lanc lide : Rights for Natural Objects 23. Il sagissait, en lespce, de dfinir devant la Cour suprme, pour une association de dfense de la nature, un intrt agir, cest--dire un droit subjectif, alors que la cour dappel de Californie avait conclu labsence dun prjudice personnel. Lon imagina par la suite des crimes contre lcosphre sur le modle des crimes contre lhumanit 24, ou bien encore des veilles biologiques exerces par des tuteurs reprsentant les droits des zones dintrt cologique tels les biotopes, rigs en sujets de droit, sujets incapables dexercer eux-mmes leurs droits, mais capables den jouir passivement, grce au mcanisme de la reprsentation 25. Passons sur le montage de la personnification, qui ne rsout rien en lui-mme, puisquil se rduit une technique de la reprsentation : la nature serait-elle mieux protge, personnifie et reprsente par des organes lgalement institus, que laisse son statut de chose, mais de chose protge par un statut particulier, par hypothse dorigine lgale, lui aussi ? Les solutions quoffre la technique du droit ne manquent pas, mais elles nont pas toutes la mme porte idologique. Personnifier les lieux ou certaines espces de la nature, cest et tel est assurment le sens de ces propositions inspires par la deep ecology instituer des sujets rivaux du sujet humain. Cest aussi refuser de se rendre lvidence que lhomme est au centre
26. D. Bourg, LHomme artifice, Paris, 1996. Sur dautres tentatives de protection de la nature sans recours la personnification, voir F. Ost, La Nature hors la loi. Lcologie lpreuve du droit, Paris, 1995. 27. Code civil, art. 1128. Sur la protection juridique du corps au titre des choses, et sur les avantages que confrerait, en rgime marchand, la qualification juridique de proprit pour rgir les rapports de soi-mme son propre corps, voir les importantes rflexions de J.-P. Baud, LAffaire de la main vole. Une histoire juridique du corps, Paris, 1993. En droit positif, laffaire est entendue depuis la loi de 1994 relative au respect du corps humain : le corps est dsormais constitutif de la personne et, comme tel, il est dclar inviolable et hors valeur patrimoniale (loi 29 juillet 1994, art. 3 = Code civil, art. 16, al. 1, 5, 6, 7).
de lunivers, mme lorsquil prtend le contraire. Cest refuser lvidence de cet anthropocentrisme que Dominique Bourg appelle justement pratique en ce que, quels que soient nos penses et nos discours, les valeurs que nous dclarons protger nexistent que par lacte mme par lequel nous les dclarons tre des valeurs 26. La nature institue comme sujet ne lest que par lacte mme de cette institution, qui est un acte humain. Bref, lhomme est au centre de la fiction selon laquelle la nature est sujet, tout autant quil lest de la fiction contraire selon laquelle elle est objet. Entre ces deux fictions, la diffrence est idologique. Il est frappant de constater que le dbat sur la personnification a pratiquement occult toute solution alternative. On aurait pu imaginer, au contraire, de construire des rgimes de protection sur le terrain plus sr, du point de vue de lanthropologie occidentale, de lobjectivation de la nature. On oublie un peu trop facilement que, trs rcemment encore, cest au titre des choses que les personnes elles-mmes taient considres comme indisponibles et inalinables. Le Code civil ne mobilise dans lchange marchand que les choses qui sont dans le commerce et en exclut celles qui ny sont pas. Or ce nest pas comme non-chose que la personne sest trouve juridiquement protge, mais bien comme chose hors commerce. Dans cette catgorie, la jurisprudence inclut notamment les droits de la personnalit, les clientles, le corps humain 27. Pour garantir aux personnes ou aux lments de la personne dtre mis en dehors du circuit marchand, il a donc fallu les chosifier, et par ce dtour les penser comme non-marchandises. Or cette dmarche quon refuse aujourdhui demprunter est de loin la plus orthodoxe et la plus conforme
aux structures permanentes de notre culture juridique. Le Code civil lui-mme ne fait que prendre ici le relais dune immmoriale tradition de ius commune, o la question de lindisponibilit avait son sige exclusif dans le droit des choses. Seules taient frappes dincessibilit les choses hors notre patrimoine , extra nostrum patrimonium ou bien, selon une autre manire de dire, les choses hors commerce , les res quarum commercium non est. Le commerce pris en ce sens visait dailleurs moins proprement parler lactivit marchande que les oprations juridiques, aussi bien gratuites quonreuses, susceptibles de faire passer une chose dun patrimoine un autre. Pour verser les choses dans la sphre soustraite au commerce et les immobiliser dans un statut protg, il ntait pas question de les affubler en personnes. Une telle opration, dailleurs, se serait mal prte au service que certains juristes contemporains attendent delle. Le subterfuge de la personnification (celle des successions jacentes en droit romain classique, celle des communauts humaines au Moyen ge) ne servait traditionnellement pas rserver, sanctuariser choses ou gens dans un espace dinalinabilit, mais instituer un point
dimputation des obligations et des droits, lorsque lidentit de leur titulaire tait incertaine. Dans lattente de lacceptation dune succession, il fallait bien viter le flottement des biens suspendus entre un mort qui nexistait plus et un hritier qui nexistait pas encore : la succession elle-mme tenait alors lieu de personne, solution tablie ds le commencement du II e sicle de notre re. Dans une communaut, la question se posait de savoir si les biens communs taient indivis entre habitants ou appartenaient la communaut elle-mme, considre comme un tiers institu au-dessus des personnes ; cette question, fort dbattue au Moyen ge, tait, comme on limagine, le sige dintrts politiques et conomiques redoutablement concrets. Lorsque, dans la seconde moiti du XIII e sicle, simposa la solution dune identit autonome des collectivits organises en personnes, cette figure nouvelle dune unit personnelle du collectif neut pas de porte ontologique, contrairement ce qui se prtend trop souvent chez les historiens. Bien plus, ce montage ne rpondait pas un souci de substantialiser les entits considres pour garantir leur inviolabilit, gage sur leur existence relle : dautres moyens, lis au monopole de la violence lgitime, suffisaient amplement cet office. La personnification des collectivits tait dordre purement technique et obissait aux seules contraintes de limputation des obligations et des droits : pour sortir de lindivision entre les membres dune mme communaut, il fallut riger la communaut elle-mme en personne. Chacun savait dailleurs quil sagissait dun artifice du droit. Le droit produit des mcanismes quil faut bien qualifier pour les insrer dans un tissu juridique connu. Cest ainsi quon utilisa, pour rpondre des problmes nouveaux,
la traditionnelle catgorie juridique de la personne. La personnification servait imputer des droits, non protger des biens. Pour protger, cest plutt une sorte de commerce que le droit romain avait recours, un commerce qui transportait les choses dun statut lautre, sans quil ft ncessaire de les anthropomorphiser. Les biens que lon voulait frapper dune interdiction daliner taient transfrs dans le domaine dun autre sujet que leur propritaire dorigine : ils taient alins au profit par exemple des dieux ( choses sacres ) ou de la cit ( choses publiques ), et sinscrivaient ainsi dans une mouvance juridique stable, puisque les dieux comme les cits taient considrs comme permanents. Les statuts que lon forgeait au bnfice de certains biens relevaient soit de la religion civile, soit du droit public : mais tous taient galement juridiques, puisquils taient leffet dune procdure de transfert de proprit. Ces choses ntaient jamais ni sacres ni publiques par essence antique leon quil nest pas inutile de rappeler ceux qui croient pouvoir faire chapper la nature au procd des qualifications humaines, sous la forme proprement occidentale du droit. Pour quune chose soit sacre, il fallait une conscration, et pour quelle soit publique, une dcision politique dappropriation : ce nest pas la nature des choses qui tait dcisive, mais la dcision prise en forme leur sujet. Au Moyen ge, la catgorie du sacr , catgorie juridique au dpart, sera certes profondment refondue dans le creuset de lanthropologie chrtienne. Mais elle ne cessera pas pour autant de servir des emplois institutionnels, lis la forme dune conscration ; elle continuera aussi dtre associe au rgime de la chose publique avec laquelle, en de nouvelles configurations, elle
28. Voir, par exemple, E. Kantorowicz, ChristusFiscus , dans Mourir pour la patrie, Paris, 1984, pp. 60-73. 29. Voir Digeste, 1, 8, 2-5 ; 41, 1, 1-6 ; 41, 2, 1. 30. Voir M. Iacub, Le Corps de la personne. Enqute juridique, thse, E. H. E. S. S., Paris, 1993. 31. Voir, par exemple, B. Edelman, La dignit de la personne humaine, un concept nouveau , art. cit.
contribuera composer des statuts particuliers 28. Ces choses enfin quaujourdhui nous hsitons appeler choses parce quelles appartiennent la nature, et que certains voudraient personnifier pour les mieux protger, revtaient une condition juridique singulire : celle de choses communes tous les hommes , qui les rendait inappropriables quiconque en particulier. Or cette catgorie ne prsuppose pas moins que les prcdentes une construction juridique : cette construction est rien de moins que celle dune unit du genre humain 29. Telles furent, depuis Rome jusqu lEurope moderne, sur la base dun droit latin reformul dans le creuset du christianisme, les lignes majeures dun rgime qui reconnaissait aux choses certains statuts dindisponibilit. laide de ces statuts, les personnes elles aussi taient ventuellement protges : mais il fallait alors les objectiver comme choses. Il ny a probablement pas dautre sens la proposition courante selon laquelle la personne est inviolable et sacre : en culture laque, cela signifie que la personne ne peut tre la chose de personne dautre que delle-mme. La structure juridique fondamentale, dans la trs longue dure, va jusquau Code civil, distingue choses et personnes et, parmi les choses, celles qui peuvent ou ne peuvent pas appartenir aux personnes prives. Mais toutes les choses relevaient dune mouvance personnelle, ft-elle religieuse ou publique. Les choses produites par la nature nchappaient pas ce dispositif. Il sagit mme l dune des hypothses majeures o luniversalit des hommes prit trs tt, ds le droit romain antique, un sens institutionnel prcis : la nature, ds lors, tait chose de lhumanit. Or cette structure contraint objectiver aussi ce qui, dune personne, appartient soit
autrui, soit soi-mme. Deux rgimes sont pensables, mais pas trois. Ou bien la personne est objective par son appartenance une autre instance quelle, par exemple par son appartenance Dieu ou ltat tel fut le rgime traditionnel de lindisponibilit du corps des recrues militaires, de lindisponibilit de sa propre vie avec linterdiction du suicide, etc. 30 ; ou bien elle sobjective elle-mme, ce qui fait du rapport soi un rapport de personne chose tel est le rgime libral du corps qui nappartient quau sujet lui-mme, ou du travail, qui est un dmembrement du corps que le sujet met disposition dautrui par contrat, etc. De cela, il faudrait que lidologie conservatrice qui sobserve aujourdhui en droit, particulirement chez les commentateurs franais, tire les conclusions qui simposent. Lorsquon salue par exemple, la suite dune jurisprudence rcente du Conseil dtat, lavnement dun nouveau concept juridique, celui dune dignit humaine indisponible au sujet lui-mme et par consquent hors commerce 31, il faut bien prendre acte en mme temps de ce que, sil ne revient plus au sujet dune telle dignit de la dfinir lui-mme et den faire lusage qui lui convient, il faudra bien en contrepartie quune instance tierce, un lgislateur ou son interprte, objective son tour cette dignit et dfinisse, au besoin contre la personne elle-mme, la part qui en est indisponible (comme tel usage de son corps ou tel emploi de sa dignit, etc.). Il faudra bien que cette autorit dispose souverainement de lindisponibilit de la personne et que, sans autre garantie que la
32. Sur les dangers quil y a faire de la dignit des personnes une matire de lordre public, et sur les procds dinterprtation luvre dans ce dtournement de la notion, voir, propos de larrt de lAssemble du Conseil dtat du 7 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge, O. Cayla, Le coup dtat de droit ? , aux pages 108-133 de ce numro.
position dans laquelle elle sautoproclame dtre un tiers, la manire des glises, des monarques ou des tats patriotiques, elle exige de chacun, son propre gard, un sacrifice de soi 32. Ce dtour nous permet de mieux comprendre, lintrieur de notre propre culture, la signification de certains dplacements contemporains. Des objets passent dun lieu juridique lautre par exemple, lon propose de faire passer la nature du statut dobjet celui de sujet et par ces dplacements, par simples glissements rfrentiels, plutt que par invention de concepts nouveaux, la carte du droit se recompose et de nouvelles questions se formulent. Mais autant les juristes daujourdhui sont libres cest mme leur devoir de proposer de nouveaux montages institutionnels pour donner sens et forme aux ruptures quintroduit dans notre culture la gnralisation de la technique et du march et pour les intgrer dans un arsenal dogmatique plus ancien, afin de les mieux matriser, autant ils ne doivent pas tre dupes du terrain sur lequel ils agissent, lorsque au titre du droit, ils introduisent des propositions htives, qui ne rpondent aucune ncessit technique. Lhistoire du droit permet dapprcier, dun point de vue qui introduit quelque distance anthropologique lintrieur mme de notre propre culture, quel point il est difficile de puiser dans larsenal dune tradition juridique dont le lent dveloppement nest pas suffisamment matris ; car alors nous navons plus affaire une construction interprtative viable, mais un vernis idologique passager. En ce sens, la subjectivation de la nature est symptomatique dune crise, sinon du sujet de droit, du moins de la comprhension quon en a. On confond trop souvent deux donnes bien distinctes. Le sujet rel, naturel, et le sujet artifi-
ciel, institu. Du sujet rel, naturel, du sujet humain en somme, on croit constater les excs lhubris, la dmesure, lapptit dmiurgique de matrise du monde. Mais en mme temps, et par un mouvement qui nest en rien la suite ncessaire du premier, on impute ces mmes excs au sujet artificiel, labstraction du sujet de droit, cest--dire, croit-on, la modernit juridique. Ds lors, pour borner le champ daction de ce sujet, on lui oppose, non pas simplement des interdits, mais dautres sujets institus contre lui. On multiplie les sujets jusqu les imposer au monde de la nature, comme si le sujet de droit humain, par hypothse immatrisable en ses dsirs, ne pouvait trouver de limite que dans des sujets de droit rivaux. Il devrait tre clair pourtant quaucun sujet de droit nest comme tel le sujet concret daucun dsir : il nest rien de plus quune institution, quun artefact. On confond, ce qui est banal chez les juristes, construction juridique et ralit psychologique ou sociale. Dans un pass encore proche, il ntait pas rare de voir invoquer le dsir de possession au fondement du droit de proprit, linstinct sexuel au fondement du mariage, la jalousie au fondement de la famille monogamique et lamour du gniteur pour sa progniture au fondement de la puissance paternelle. Tous lieux communs mis part, ctait confondre donnes psychologiques et laborations institutionnelles. Cette confusion entretenue par le sens commun entre nature et droit trouvait dailleurs sappuyer sur une cul-
ture jusnaturaliste ambiante, qui tait et na cess dtre dominante, notamment en France, o la thorie gnrale du droit est beaucoup moins dveloppe que dans les autres nations occidentales. Aujourdhui, la critique antimoderne du sujet institutionnel ne procde pas autrement, lorsquelle rabat le montage de lindividu, sous sa forme juridique abstraite de personne ou de sujet de droit (construction fort ancienne comme on le verra), sur une ralit contingente : celle du sujet-roi (expression aujourdhui en vogue), sujet diabolique ou diabolis, qui plie la technique et mme le droit ses dsirs, voire ses fantames. Ceux qui mlangent ainsi les registres, passant, au gr des circonstances, du rel au construit, du juridique au psychologique et au social, sont dailleurs les premiers semparer, au besoin, de cet instrument pour ltendre au-del de son substrat humain : catgorie mal pense et dangereuse pour les hommes, elle serait protectrice pour les plicans et les arbres. Lartefact de la personne Dun point de vue humaniste et dun point de vue politique, on peut certes sinquiter de cette extraordinaire extension de la sphre de la marchandise, qui finit par comprendre les sujets mmes de lchange, pour autant que le corps du sujet participe du sujet lui-mme, et pour autant que le corps organique soit dune nature fondamentalement autre que ces dmembrements du corps que sont, par exemple, leffort physique et le travail lesquels, comme on le sait, ont un statut de marchandise, et cela bien avant lanalyse quen ont donne les conomistes libraux, ds le droit romain antique. On
33. M. Godelier, Lnigme du don, Paris, 1996.
peut sinquiter galement de la mise en place dun systme de circulation des biens et des ressources qui ne laisse pratiquement aucune place, du moins en premire analyse, ce point fixe, cet inamovible inchangeable dont Maurice Godelier vient de rappeler, dans son beau livre sur le don et lchange, quil est un universel anthropologique 33. Dans la tradition juridique occidentale, ce point fixe a un nom : il sappelle hors commerce , il sappelle inalinabilit . Mais le sujet de droit tait construit bien avant cette extension de sa matrise et, surtout, ces nouveaux objets de sa matrise naffectent pas, mon sens, la forme classique de ce montage institutionnel. On ne peut en effet, sauf psychologiser indment les constructions juridiques, faire du sujet de droit le sujet dun dsir dont la demande aurait pour nom crance et dont la satisfaction aurait pour nom droit subjectif . Trop souvent, les historiens de la pense, voire les juristes eux-mmes, voient dans cette ide dun sujet premier, autonome et tout-puissant une forme juridique apparue pour les uns au XVII e sicle avec Descartes, pour les autres au XIVe, avec le nominalisme. Or les choses ne sont pas aussi simples. Certes, il est vrai que lemploi du syntagme subiectum iuris pour dire lquivalent de ce quon dsignait traditionnellement sous le nom de personne ne semploie gure avant le XVII e sicle. Il est vrai aussi que, prise en ce sens, lexpression sujet de droit connat chez les auteurs modernes du droit naturel un renversement de sens par rapport ses emplois traditionnels. Dans la scolastique, et jusque chez les juristes humanistes du XVI e sicle, subiectum iuris renvoie la sphre objective de ce qui est
soumis au dbat, et signifie le plus souvent la controverse, voire la notion juridique. Au XVII e sicle, il sagit au contraire du sujet qui dploie librement sa volont et ralise unilatralement son autonomie par lappropriation des choses extrieures selon les deux modalits du droit subjectif, le droit rel et le droit personnel : possession et proprit dun ct, contrat et obligation de lautre. En outre, toujours aux XVII e et XVIII e sicles, les droits dont le sujet est le pivot sont considrs comme premiers par rapport la norme objective, qui se borne les valider. Ils ne sont pas la contrepartie de la loi, leffet dune habilitation de lordre juridique. Comme chacun sait, la fiction politique du contrat social sert raliser imaginairement la synthse entre la sphre purement subjective des droits a priori et lexistence des lois, des normes conues comme poses a posteriori. Mais le droit subjectif pris en ce sens est un artefact, non du droit lui-mme, mais dune idologie rcente du droit. Sujet de droit , notons-le pour commencer, a une acception purement doctrinale et na jamais supplant le mot personne , qui est rest le mot technique que seul connat par exemple le Code civil, et que seuls connaissent encore les civilistes, en dehors de lexercice ornemental des introductions gnrales au droit. Personne est, en revanche, un artefact technique, un artefact dont lhistoire reste entirement crire, en dehors des lieux communs habituels sur le masque, le rle, lacteur, auxquels on se rfre ordinairement pour signifier que la personne juridique est un double du sujet rel. Il est bien connu quon appelait persona, dans le latin archaque et classique, non pas lacteur, mais le rle et le masque autrement dit, tout la fois le signe qui reprsente et laction qui est reprsente. Do ces expressions, propres la
langue du thtre : tenir un rle (personam sustinere), assumer un rle (personam gerere), voire tenir sa place dans un rle (personae vicem gerere). Or toutes ces expressions passrent trs tt dans la langue du droit. Dans le droit, comme dans lart dramatique, tel ou tel acteur, sujet concret, tient, assume ou prend la place dun personnage auquel il ne se rduit pas lui-mme. Le sujet est double : il est lui-mme, plus la fonction que la loi lui assigne ; et cest dans la mesure o un sujet est investi dune telle fonction quil est prcisment appel personne personne du pre de famille, personne de lesclave, personne de citoyen, etc. Cependant, les pratiques institutionnelles ne se bornent pas ici reproduire mtaphoriquement la catgorie thtrale de la personne. En dramaturgie, les choses sont relativement simples. Un acteur porteur de masque tient un rle et reprsente un personnage : personam gerit. Par ce doublement sont mis en contact, en contigut, le reprsentant (lacteur) et le reprsent (le personnage). Mais ces deux sujets, lun rel et lautre fictif, ont lun et lautre en commun dtre des sujets galement individuels : la personne est un individu au mme titre que lacteur qui lincarne. Or il en va tout autrement en droit, dont les oprations sont infiniment plus complexes. En droit romain, un mme individu concret peut assumer lui seul plusieurs personnes. Plusieurs individus concrets, linverse, peuvent avoir une seule personne pour support. Telle quelle est constitue en droit, la personne est une fonction abstraite, un contenant qui se prte toutes sortes de contenus. Pour bien le faire comprendre, il nest pas inutile doffrir au lecteur quelques exemples tirs de la casuistique patrimoniale, o cette construction trouve son plein dveloppement. Voici deux matres, A et B. Chacun est la tte
34. Julien, Digeste, 45, 3, 1, 4 : Lesclave commun tient la personne de deux esclaves (communis servus duorum servorum personam sustinet). Si mon propre esclave a reu une promesse de la part dun esclave qui nous est commun toi et moi, tout se passe, dans cette unique formule verbale, comme si deux promesses avaient t sparment prononces, lune qui se serait adresse la personne de mon esclave, et lautre qui se serait adresse la personne du tien.
dun patrimoine et dtient ce titre un esclave, (a) et (b). Ces esclaves grent les biens de leurs matres, passent contrat en leur nom, sengagent en leur nom envers des tiers ou reoivent en leur nom lengagement de tiers, selon un mcanisme de reprsentation parfaite mis au point par le droit familial romain. Mais nos deux matres A et B sont en mme temps copropritaires dun esclave commun. Que se passe-til si lesclave commun (a/b) adresse une promesse verbale (b), esclave de B ? quel titre lacteur (a/b), spar entre deux mouvances domestiques, partag entre deux proprits et scind en deux statuts, a-t-il prononc la formule de cet engagement ? Est-ce comme esclave (a) du matre A quil na pas en commun avec son cocontractant, lesclave (b) ? Ou bien, est-ce comme esclave (b) du matre B quil partage avec son partenaire (b) ? Dans cette hypothse, le matre ne devrait pas tre engag par la promesse faite par un de ses esclaves un autre : nul, en effet, ne peut sengager envers soi-mme. Pour dcomposer la question en ses termes juridiques lmentaires, il faut distinguer, dans le promettant (a/b), deux personnes : en lui se conjuguent la personne de lesclave de A et la personne de lesclave de B . Comme personne de lesclave de A , il engage, par la promesse faite lesclave (b), son matre A envers B : lnonciateur et ladressataire de la promesse nappartenant pas au mme matre, ils constituent deux sujets distincts. Comme personne de lesclave de B , il ne peut en revanche engager, par la promesse faite au mme esclave (b), son matre envers soi-mme : ladressataire et lnonciateur de la promesse relvent du mme dominus et constituent donc un seul sujet. Par cette construction complexe, la jurisprudence fonde une solution sre, qui peut snoncer ainsi : la promesse faite
par lesclave indivis lesclave de lun des deux co-indivisaires engage celui de ses deux matres qui nest pas en mme temps bnficiaire de cette promesse qui na pas en mme temps ladressataire dans son domaine. En dautres termes, lun des deux titres entre lesquels lesclave promettant se subdivise doit tre absent lacte. Lorsquil promet (b), lesclave (a/b) na de rle jouer que comme esclave de A : comme esclave de B, il nen peut avoir aucun 34. Le droit opre une vritable dissociation des sujets et des corps, pour composer des personnes . Lesclave commun, individu partag entre deux matres, divis entre deux patrimoines, prononce une seule promesse. Mais de sa seule bouche sortent deux paroles distinctes juridiquement : lune engage le premier matre, lautre nengage pas le second. Ce que la nature runit en un corps, en une bouche, en une voix, le droit le disjoint en deux formules juridiques distinctes et en deux personnes irrductibles. Voici, linverse, plusieurs sujets runis en une unique personne. Un testateur institue hritiers son fils et son petit-fils dun ct, son ami de lautre. Comment interprter la volont du testateur ? A-t-il voulu diviser son hritage en trois parts gales, destines respectivement son fils, son petit-fils et son ami ? ou bien a-t-il pens diviser lhritage en deux moitis, lune pour lensemble de ses deux descendants, lautre pour son ami ? Cest la seconde solution qui prvaut car, dit le texte, qui enregistre ici la rgle selon laquelle les fils de famille nont
aucune autonomie patrimoniale, le pre et le fils sont une seule personne . Lunit de la personne ne recouvre pas premirement celle dun sujet physique ou psychologique. Elle recouvre premirement, en tout cas originellement, lunit dun patrimoine. Cette unit est dordre gestionnaire. On appelait finalement persona, en droit romain, le sujet de droit titulaire dun patrimoine, et les agents (fils, esclaves) quil incluait et qui, par l, taient habilits le reprsenter juridiquement. Le critre de cohrence tait dans les biens, ou plutt dans leur mouvance juridique, qui faisait quune pluralit de biens tait rduite lunit dun mme point dimputation. Le droit reconnaissait autant de personnes que de patrimoines, plutt que dindividus. Do la possibilit pour un seul sujet de contenir plusieurs personnes, ou pour une seule personne de contenir plusieurs sujets. Un mme individu, sil se rpartissait entre deux patrimoines, constituait deux personnes : tel lesclave de deux matres. Plusieurs individus assigns un mme patrimoine taient linverse considrs ensemble comme formant une personne unique. Les esclaves dun mme matre constituaient en ce sens une personne. En ce sens aussi, ladage selon lequel un pre et son fils sont une seule et mme personne navait rien de mystique. Il tait purement juridique. De mme encore, lorsque les biens taient provisoirement sans matre, par exemple au moment dune succession jacente. Ils constituaient dans leur unit encore une personne. Selon un adage rpt partir du II e sicle, la succession tient lieu de personne . Tel est le premier exemple historique de la personnification, qui devait connatre un formidable avenir, partir du Moyen ge. Pour les juristes mdivaux, cependant, le
cercle de la personne est rabattu sur le sujet humain concret. On ne saurait comprendre autrement le fait que, lorsque les commentateurs du Corpus iuris civilis veulent rendre compte des solutions romaines o lon voit un seul individu, lesclave commun, tre constitu de deux personnes, ils doivent traduire cette proposition pour eux trange en une formule o, tout au contraire, laccent est mis sur la ncessaire adquation de la personne et de lindividu. Balde et Bartole expliquent que, dans cette hypothse, lesclave commun reprsente ses deux matres . L o le texte antique, pour signifier lunit juridique que lesclave formait avec son matre, incluait deux entits personnelles en un mme sujet, le commentaire mdival postule au contraire linconfondable singularit de chacune de ces entits, confondues dsormais avec les sujets eux-mmes. Mais, pour rendre compte de ce qui les identifie juridiquement lune lautre, il a recours la catgorie de la reprsentation. Il fait de la reprsentation un instrument de liaison de ces personnes. Lun agit pour le compte de lautre, plutt quil nest confondu avec lui, et assure ainsi la quasi-prsence de lautre, plutt quil ne la contient. La reprsentation sauve le principe de lunicit des personnes. Tout se passe ainsi comme si, sagissant du commerce juridique entre les hommes, il tait devenu pratiquement impossible, au Moyen ge, dimaginer dautres personnes que concrtes et charnellement humaines. Cest pourquoi, sans doute, ladage romain qui voulait que la succession remplisse loffice de la personne du dfunt ou loffice dune personne fut modifi de manire viter de personnifier le monde des objets. Selon la formule antique, luniversalit des biens successoraux tait non seulement personnifie, mais elle
occupait provisoirement aussi le sige du mort : sa fonction (fungitur) tait de remplacer le mort dans son rle, dans sa personne (vice personae) de matre des biens. Il ny avait pas plus de difficult, en droit romain, considrer les biens comme personne du dfunt qu intgrer lesclave la personne du matre ou le fils la personne du pre : la personne tait une unit abstraite et, par consquent, extensible. Or cette formule fut remplace par celle, moins ambigu du point de vue de lindividualit des personnes, selon laquelle, dsormais, la succession reprsente la personne du mort . Grce la reprsentation, une fois de plus, les glossateurs et les commentateurs, dAccurse Jacques de Rvigny, de Jean de Imola Bartole, vitent dunifier des contenus htrognes, comme choses et gens, sous lenseigne commune de la personne. Ils sefforcent tout au contraire de construire un lien entre des lments penss comme naturellement disjoints. Entre le mort et la succession, nul amalgame : leur unit opre par la fiction selon laquelle celle-l, prsente, remplace celui-ci, absent. La permutation de labsence et de la prsence assure la solidarit fonctionnelle de deux ples rigoureusement maintenus distance lun de lautre. De la mme manire, lorsquils consentent reconnatre que plusieurs individus puissent constituer une seule personne, hypothse lie au dveloppement de la personnalit morale des communauts religieuses ou politiques, les mdivaux sempressent de noter quun tel effet ne vaut que par fiction. Il est bien connu que lide de personne fictive fut dabord formule par Innocent IV, au XIII e sicle. Mais on na pas suffisamment prt attention au moyen linguistique employ cette intention. Le grand pape canoniste sest content de passer dun mot lautre en changeant une lettre : le verbe utilis
par les textes juridiques romains pour confrer la succession le rle provisoire du mort, fungor ( faire office de ), est rgulirement par lui transform en fingor ( feindre ). Ds lors, les biens ne tiennent plus lieu des morts, mais on fait comme sils en tenaient lieu. Ds lors, la fonction se dplace en fiction. Ds lors, les biens (ou tout autre support) simulent la personne plutt quils ne lassument. La personnalit morale est au Moyen ge le lieu par excellence o les juristes opposent le vrai et le fictif , le vrai et le reprsentatif , et o le reprsentatif se cumule avec le fictif pour signifier la nature proprement artificielle de toute unit sociale dote dune individualit juridique. Innocent IV et dautres sa suite relvent encore que les collectivits religieuses ou politiques sont des noms de droit et non des noms de personnes , opposant ainsi lappellation des abstractions juridiques la dsignation des tres singuliers. De cette manire, la personne proprement dite, la vraie personne peut tre envisage comme rgulirement et naturellement individuelle, au rebours de la tradition romaine o la pertinence dune telle qualification juridique tait moins troitement lie la ralit de son substrat. Persona est au dpart un double un double dont la constitution complexe se saisit essentiellement dans la casuistique du droit patrimonial et successoral. Contient lide dun double galement le subiectum iuris, qui dsigne le sujet en tant que support dun droit : ce support est institu par lordre juridique lui-mme. Ce double peut certes donner corps des ensembles de personnes ou de choses, mais lon en dit gnralement alors, depuis le Moyen ge, quil est faux ou fictif ou bien, ce qui revient au mme, quil nest que juridique. Mais il nen reste pas moins un double lorsque lunit consi-
35. Pour la construction thologique, voir A. Boureau, Droit et thologie au XIIIe sicle , Annales, E.S.C., 1992, pp. 1113-1125. 36. J. Carbonnier, Droit civil, I, IIe partie, Les personnes. 37. H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. Eisenmann, Paris, 1962, p. 170 sq. ; Thorie gnrale des normes, trad. O. Beaud et F. Malkani, Paris, 1996, p. 179 sq. ; Thorie gnrale du droit et de ltat, trad. B. Laroche et V. Faure, Paris, 1997, p. 126 sq. 38. La Cour de cassation a galement reconnu, en 1996, quun enfant disposait dune action indemnitaire contre les mdecins par la faute desquels linterruption de grossesse de sa mre navait pas t pratique. Voir F. Bellivier, Le Patrimoine gntique humain, op. cit., vol. II, p. 423 sq.
dre est celle de la personne physique : en aucun cas, la personne ne se confond avec lindividu naturel quelle recouvre. Cette autonomie apparat le plus nettement en droit romain, comme on la vu. Mais elle subsiste encore en droit mdival o, dans un contexte imprgn de thologie, la personne vraie garde, en tant que personne, sa nature dunit morale, dgage ou non de lindividu empirique 35. Elle est maintenue quasiment intacte par le droit moderne, qui a pourtant invent la catgorie de personne physique. Lartifice est ici pouss jusqu ce point que le corps, paradoxalement, reste entirement tranger la dfinition de cette personne, du moins jusqu une lgislation rcente de 1994, introduite dans larticle 16 du Code civil. De nombreux juristes pourtant, commencer par Jean Carbonnier, nen crivent pas moins que la personne, ou le sujet de droit, nest autre que lindividu humain lui-mme, dans sa ralit naturelle premire 36. Cette vue naturaliste des choses me parat contraire tout ce quenseigne la tradition juridique occidentale. Et elle me parat expliquer en outre la raison pour laquelle, aujourdhui, certains ont le sentiment quapparat un sujet de droit dun type nouveau, un sujet dont les dsirs illimits sont valids comme crances faire valoir contre la nature, voire contre soi-mme. Bref, un sujet psychologique et social, auquel le droit donnerait forme. En ralit, lide mme de droit subjectif est source derreur dans lanalyse. Elle laisse croire que le droit considre que ce sujet existe naturellement, alors que ce qui existe en droit, comme la amplement dmontr Kelsen, cest un ensemble de normes qui imposent aux individus rgis par un ordre juridique donn des obligations, lesquelles ont pour contrepartie des droits subjectifs tout droit subjectif tant le
corollaire dune obligation juridique 37. La personne sujet de droits et dobligations nest pas ltre humain concret, avec ses caractres physiques et psychiques propres : elle est une abstraction de lordre juridique, un point dimputation personnalis des rgles juridiques qui gouvernent cet tre humain. La personne a, bien entendu, gnralement un individu pour substrat, mais elle peut aussi bien en avoir plusieurs, comme le montre lexemple de la personne dite morale. Elle peut mme nen avoir aucun, comme le montre la thorie juridique de labsence, qui suppose que des morts puissent tre vivants et sujets de droit. Na aucun substrat individuel non plus, par hypothse, cet trange sujet auquel une jurisprudence amricaine puis franaise rcente reconnat un droit ne pas natre, et accorde des dommages et intrts pour le prjudice dtre n dans un tat anormal (actions en wrongful life). Le droit subjectif est ici port rtroactivement un moment fix, sinon avant la conception, du moins un stade embryonnaire de la vie du sujet 38. Lunit de la personne physique parat pourtant assure encore dun long avenir, mme si se transforme aujourdhui la conception juridique du corps mme si lide dune unit du substrat corporel de la personne
Le droit, technologie de substitution du social au naturel Mme qualifie de physique, selon une appellation qui contribue encore plus en obscurcir lanalyse, la personne nen est pas moins toujours un artefact. Lartefact tient ce quun tre humain singulier est institu comme entit juridique abstraite et universelle. Un tel artefact est ncessaire, dailleurs, puisque grce lui le droit peut gnraliser et universaliser son
39. Le meilleur commentaire de ces lois est celui de M. Iacub, dont je minspire ici : De lthique la responsabilit juridique des mdecins. Biothique et cologie, llaboration dun nouveau statut pour le corps humain, Rapport prsent la Mire en 1996, 52 p.
semble seffacer au profit dune organicit de moins en moins individualise. Les deux lois du 29 juillet 1994, relatives lune au respect du corps humain et lautre au don et lutilisation des produits et lments du corps humain, continuent en effet dtre rgies par la traditionnelle catgorie de la personne, malgr le dmembrement quy subit la reprsentation du corps, fragment en lments destins transiter dun sujet lautre, par un commerce gratuit 39. Ces lois font dabord entrer pour la premire fois le corps parmi les catgories du droit civil franais le corps, l o ntaient reconnues traditionnellement que des personnes, cest--dire des abstractions. Mieux, dans ces textes tranges, la substitution du corps la personne ne se borne pas confrer une valeur juridique au substrat corporel de celle-ci. Cest lidentit mme de ce substrat qui se trouve virtuellement dfaite. En face des personnes, en effet, le lgislateur ne postule pas lexistence dorganismes homognes, dfinis selon la vision commune par laffinit et la complmentarit de leurs constituants, cest--dire par leur unit et par leur autonomie. En ralit, il nest question dans ces lois que dorganes, de tissus, de produits du corps, dembryons, de sang, et doprations portant sur ces divers lments disjoints comme si le corps de la personne, au titre de laquelle ce corps est protg, ntait quune organisation provisoire dlments transitoires, une complexion qui nexisterait plus quen mouvement, ce qui contraint modifier la notion que nous avons du naturel et de lartefact. Apparat, bizarrement enchsse dans la notion traditionnelle et scolastique de la personne, une nouvelle corporit faite dassociations temporaires, densembles dont les pices, transportables de lun lautre, ne sont pas toutes dorigine. Les tres humains corporels
apparaissent alors, du point de vue de lautonomie de leur volont, comme ceux dont on exige (ou dont on prsume) laffirmation dune autodisposition de leurs lments corporels. Un nouveau lien social semble unir les sujets transplantables entre eux, un lien social corporel. Pourtant, on nen est pas moins frapp de voir que les vieilles catgories du droit civil imposent finalement cette corporit disloque leur propre rgime et de sens et de norme. Car, dune certaine manire, la projection unifiante de la personne continue dimposer son rgime tout ce matriau organique disjoint, dont la loi rgit la circulation gratuite. Et ce rgime est on ne peut plus classique. Il est celui de linviolabilit du corps et celui du consentement de la personne. Il est mme celui de son indisponibilit, dfini sur le mode de sa non-patrimonialit. Malgr lapparence du contraire, est maintenue la figure classique de la personne comme chose hors commerce.
propos. Il peut adresser ses commandements des units gales et imputer ces units les conduites quils prescrivent. Les normes du droit ont pour point dappui des entits comparables, plutt que des tres irrductiblement singuliers. Comme la langue, le droit est instrument dabstraction et, en ce sens, dgalit. Lexistence du sujet promthen avide dune matrise toujours plus exigeante de la nature se constate sur le terrain anthropologique, industriel, technique, psychique. Mais il se constate moins aisment en droit. Les catgories du droit sont, si je puis dire, neutres en soi et vides de sens. Elles sont des contenants, des formes forges de longue date, offertes tous les emplois possibles. Tout contenu est susceptible dtre rduit une forme juridique ou une autre. Cela signifie que tous les modes dorganisation sociale peuvent tre signifis par un mme langage et inscrits dans un mme dispositif de rationalit. Et cest bien ce qui sobserve la fois dans la longue dure du droit europen, o les formes juridiques romaines nont cess dtre surimposes des contenus historiques nouveaux, et dans le vaste espace conomique et politique contemporain, o les traditions et les rationalits les plus divergentes finissent par se plier au moule des formes juridiques occidentales. La question la plus difficile est celle du rapport qui unit, dans notre histoire, le modle moderne de la techno-science et ce quon pourrait appeler lesprit technique du droit. Le droit est souvent dfini en latin comme ars, ce que les versions grecques de la compilation traduisent souvent par techn. Ce dernier point, que je ne fais quvoquer ici, me permettra de relativiser la pertinence de cette trop fameuse et sempiternelle opposition des Anciens et des Modernes, du droit des Anciens et du droit des Modernes,
opposition qui rend compte de la distance entre Aristote et Descartes, mais assurment pas de la frappante continuit entre le droit romain et, travers sa reformulation mdivale, les droits europens modernes. Cette opposition, pour tout dire, ignore que le tissu juridique europen (aussi bien administratif que civil) sest tendu autour de cas dcole et de lieux argumentatifs du droit commun, auxquels sincorporrent certes de plus en plus, surtout partir du XVIe sicle, des arguments thologiques puis politiques, mais extraits dune thologie et dune politique formes de longue date au moule juridique. Elle ignore les montages translatices propres aux institutions forges sous la rfrence au Corpus iuris. Les discussions contemporaines autour du sujet de droit ngligent trop souvent la tradition artificialiste de la sience du droit en Occident, et renvoient une opposition, mon avis, peu pertinente entre droit naturel classique et droit naturel moderne, entre droit de la nature des choses et droit de la puissance du sujet, dans lignorance peu prs totale que le droit romain, pris par certains comme paradigme de ce droit naturel classique, a commenc par absorber et reconstruire la rfrence la nature, cest--dire par en faire un simple instrument suppltif du droit civil. Si les juristes contemporains avaient accs aux casuistiques anciennes, y compris aux casuistiques de la scolastique mdivale, ils seraient contraints dinscrire certaines des inventions proprement sidrantes de la jurisprudence contemporaine dans la suite des constructions tout aussi sidrantes de la tradition civile ou commune du droit en Europe. Je nentends videmment pas nier lhistoire du droit et moins encore les singularits de cette histoire, lge de la technique et du march. Mais il sagit de dfinir lchelle de temps dans
lequel on peut comprendre les constructions du droit contemporain et, plus encore, lanthropologie quelles vhiculent. Or, de ce point de vue, lopposition des Anciens et Modernes, qui sert de cadre la rflexion sur les droits subjectifs, nest pas pertinente. Dabord, parce que cette opposition est un produit de lidologie librale et na pas de signification en dehors delle. Mais surtout, parce que, en droit, les Anciens disons les Romains puis, aprs labsorption du droit romain par le christianisme, les mdivaux ont labor et construit ce qui est prcisment imput aux Modernes : le sujet de droit comme support dune puissance dagir, la nature comme objet auquel sapplique cette puissance, la dnaturation du monde comme moyen technique de cette action une technique qui, avant davoir t industrielle, fut institutionnelle, mais une technique quand mme, qui portait le nom dars, qui visait lefficience et qui construisait des logiques ou des modles opratoires en fonction du but atteindre, en laissant en suspens la question de la vrit. Il ne faut pas chercher bien loin pour trouver des institutions et des pratiques qui relveraient de la mme critique que celle que lon fait porter aujourdhui sur les nouveaux domaines acquis aux droits subjectifs, pour peu que lon nait pas la paresse de penser que ces institutions sont plus naturelles que dautres, au motif que le temps les a valides. Toute domination nouvelle effraye, dans la plus grande indiffrence lgard des dominations acquises. Sinterroge-t-on assez sur le rgime ancien de la puissance paternelle, qui concentrait lautonomie dun ct et lhtronomie de lautre ? Sinterroge-t-on, du point de vue dune critique du sujet-roi, sur lextension actuelle du domaine de la proprit ? La moindre rflexion critique sexerce-t-elle lgard de lacquisition des
droits sur le produit fini, non par celui qui la ralis, mais par celui qui la command ? Sur les modes, constitus de longue date, dune prise de possession des choses lointaines par le moyen de reprsentants dlgus ou subdlgus ? Sur lhritage, qui gnre un droit unilatral lassistance ? quelle rgulation du droit subjectif le droit du placement spculatif obitil ? En quoi la possibilit laquelle le droit ne met pas obstacle, pour les uns de capitaliser sans limites, pour les autres dtre corollairement exclus de tout bien et de toute ressource, porte-t-elle moins atteinte aux limites o devrait tre borne la puissance du sujet, que le droit de disposer de son corps ou mme de son tat un droit vilipend soit au nom dune dignit humaine rgie par une tierce autorit, soit au nom dune structure subjective immuablement corrle des institutions qui font immanquablement la part belle au pouvoir sur la libert et au destin gnalogique sur lautonomie ? Pourquoi, enfin, est-ce presque toujours lorsque le sujet na affaire qu lui-mme que la question des interdits et des limites prend ce tour apocalyptique commun aux juristes antimodernes ? Bien des questions que lon soulve aujourdhui avec gravit empchent de considrer lextrme plasticit du droit lgard des valeurs naturelles que daucuns croient pouvoir sauver par des moyens juridiques. Or de telles valeurs ne sont pas plus juridiques quelles ne sont, par exemple, industrielles ou techniques. Dans sa tradition scolastique la plus ancienne, le droit na cess dtre une entreprise au service de la matrise de la nature et de lautonomisation du sujet, dans un sens progressivement absolutiste. Ces deux dimensions du droit sont dailleurs intimement lies. Lorsquun texte dUlpien, juriste du IIIe sicle, texte comment sans dis-
40. Fr. Hritier, LExercice de la parent, Paris, 1981. 41. Julien, Digeste, 37, 4, 13, 3 ; 37, 6, 3, 6 ; Ulpien, Digeste, 37, 8, 1, 9 ; 37, 4, 3, 3 et 4.
continuer par les civilistes du XIIe au XVIIIe sicle, dit par exemple que le droit naturel englobe les hommes et les animaux, parce que la reproduction sexue leur est commune, il sempresse dajouter que les hommes seuls connaissent le mariage et la filiation, cest--dire une srie de prsomptions et de fictions qui, elles, nexistent pas dans la nature commencer par la prsomption que le mari de la mre est le pre, prsomption sur laquelle sen greffent dautres, celle, par exemple, quun adoptant non mari est pre comme sil tait le mari dune femme qui nexiste pas, etc. Sur cette base dartifice, le droit na cess de forger des sujets, et les sujets de se forger eux-mmes. Un exemple, extrme certes, fera mieux comprendre ce que jentends par opration technique du droit sur la nature. Ladoption romaine dment radicalement trois rgles fondamentales que lanthropologie 40 dfinit comme ncessairement prsentes dans lordre universel auquel obit la reproduction humaine. Il nexiste que deux sexes et leur rencontre est ncessaire dans lacte de procration. Or ladoption romaine ne requiert quun sexe, et la rencontre mme fictive des deux sexes nest pas exige : il faut et il suffit dtre un citoyen mle et pleinement capable, pour adopter. Un ordre de succession des naissances au sein dune mme gnration classe les individus en ans et en cadets et des lignes parallles de descendance sont issues des individus ainsi classs. Or ladoption romaine permet de renverser cet ordre, puisque ladoptant peut faire du cadet un an. La procration entrane une succession de gnrations dont lordre ne peut tre invers (celle des parents prcde celle des enfants). Or ladoption romaine permet de subvertir cet ordre, puisquun pre de famille peut manci-
per puis radopter son fils comme pre de son propre frre, lequel glisse la gnration infrieure. Il peut mme adopter son petit-fils au rang de fils, ce qui en fait le frre de son propre pre, lequel se trouve mis la mme gnration que son fils 41. Les juristes qui prtendent arrter au nom du droit, instaurateur, dit-on, des limites, la machine infernale de la technique, oublient que le droit lui-mme est une technique, et une technique de dnaturation. Les juristes du Moyen ge appelaient parfois chimres leurs constructions juridiques, et alchimistes ceux qui les laboraient. Voici une chimre : la personne que constitue une corporation, une cit, un tat. Chimre, parce que dabord est fait exister un tre qui nexiste pas dans la nature. Chimre renforce par la fiction de reprsentation, laquelle fait que, travers lorgane habilit agir en son nom et pour elle, cest la personne artificielle qui agit, comme si elle tait rellement prsente. Et, comme cette personne est la fois artificielle et reprsente, elle peut tout la fois agir et ntre pas responsable de ses actes. En somme, elle peut tuer (lon peut tuer en son nom) sans commettre aucun crime : tel est le premier fondement juridique du pouvoir quont les tats de tuer et de leur irresponsabilit pnale. Toute la thorie mdivale de la loi est lie galement la fiction chimrique de la toute puissance (plenitudo potestatis) qui fait que le lgislateur, tout comme Dieu, peut donner existence ce qui nexiste pas et priver dexistence ce qui existe ; il peut galement changer la substance et ses qualits : le temps (rtroactivit), le lieu (la reprsentation change
labsence en prsence), la relation (pouvoir de changer la filiation), etc. 42. Et il en est de mme pour les actes juridiques, par lesquels les individus ralisent les mmes oprations et les mmes miracles que les tats par linstrument des lois. Il y a beaucoup apprendre du droit romain et de tradition romaniste, du point de vue gnral de la transformation occidentale de la nature. Le laboratoire juridique prfigure et faonne institutionnellement ce que ralisent aujourdhui les sciences et les techniques. On voit que, par ce biais, qui je lavoue ne va pas de soi, lanalyse des institutions emprunte une tout autre direction que celle, mal engage et mal oriente mon sens, qui a pour mot dordre la limite. La limite est devenue aujourdhui le mot de passe dun grand nombre de juristes conservateurs et intgristes, qui font passer leurs valeurs au nom du droit, sans se proccuper avec assez dexactitude historique du rapport que le droit lui-mme a construit avec les valeurs. Sest-on jamais pos la question, surtout, de lempire illimit des institutions ? Seston jamais interrog sur lavance proprement
stupfiante du mode juridique de lorganisation sociale, qui ne le dispute gure qu celle, prcisment, de la technique et du march ? Ne serait-il pas temps de comprendre ici la limite , plutt que sur le mode dun coup darrt mis par le droit tout ce qui menace les fondements de lordre humain, comme ce qui, au contraire, protge le droit lui-mme et le dfinit au cours de ses avances successives limes toujours plus avanc de lempire du droit dans la gestion des affaires humaines ? Penser la limite comme ligne sparante des institutions elles-mmes, comme trac qui donne forme provisoire et figure instable aux institutions, ce serait peut-tre aussi formuler dune manire nouvelle, mais cest l une tout autre entreprise, la problmatique des interdits.
Yan Thomas.
42. Exemples dans Y. Thomas, Fictio legis. Lempire de la fiction romaine et ses limites mdivales , dans Droits, n 21, 1995, pp. 17-73.

THOMAS - Le Sujet Du Droit, La Personne Et La Nature

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

THOMAS - Le Sujet Du Droit, La Personne Et La Nature

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

LE SUJET DE DROIT, LA PERSONNE ET LA NATURE

Sur la critique contemporaine du sujet de droit

ISSN 0246-2346 ISBN 9782070752928

Article disponible en ligne l'adresse:

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

86 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

87 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

88 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

89 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

90 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

91 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

92 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

93 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

94 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

95 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

96 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

97 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

33. M. Godelier, Lnigme du don, Paris, 1996.

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

98 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

99 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

100 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

101 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

102 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

103 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard

104 Yan Thomas Le sujet de droit, la personne et la nature

Document tlcharg depuis www.cairn.info - - - 200.146.5.24 - 28/01/2011 17h15. Gallimard