Bolilla 2 Principios Procesales - g2

G.2. Tema: Principios Fundamentales del Proceso Penal Grupo: 2.
Derecho Procesal Penal Ao 2014
Trabajo Prctico de Derecho Procesal Penal
Principios Fundamentales del Proceso Penal

Prof. Dr. Ricardo Leiva
Integrantes:
*Aranda, Analia L.U. 77.406 *Baldi, Maria Matilde L.U. 78.925 *Bentez Myrian L.U. 69.997
*Duarte, Otilia L.U. 72.661

*Martnez Eugenia L.U. 78.130 *Martnez Ivanna LU 76.683 *Ramrez Gonzlez, Cristina L.U. 71.100 *Rivolta, Jose Carlos L.U. 52.940 *Rojas, Sonia Alejandra L.U. 37.396
2014
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas Universidad Nacional del Nordeste

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G.2. Tema: Principios Fundamentales del Proceso Penal Grupo: 2. Derecho Procesal Penal Ao 2014
Ius reipublicae pacto mutari non potest - El derecho pblico no puede ser cambiado por
pacto de particulares (Trmino jurdico - Domicio Ulpiano Digesto 50,8,2,8 - Gracias: Marga Vlez)
PRINCIPIOS PROCESALES
Caracteres de la accin penal. La oficialidad es uno de los caracteres de la accin penal, pues la ejerce el rgano pblico, excepto en los delitos de accin privada que han quedado como resabio de los antiguos sistemas, y en los que la accin pertenece al particular damnificado. La publicidad es otra de las caractersticas, debiendo distingursela del titular que la ejerce, que puede ser pblico o privado. Es pblica porque tiende a satisfacer un inters general o colectivo; porque pertenece a la sociedad, a quien defiende y protege, ejercitndose en el inters de sus miembros, y porque son pblicos su fin y su objeto, ya que tiende a aplicar un derecho pblico, su ejercicio se relaciona ntimamente con el poder jurisdiccional del Estado y est por encima de los intereses individuales. La irrevocabilidad implica que una vez iniciada la accin penal, no puede suspenderse, interrumpirse o cesar sino en los casos expresamente previstos por la ley. La indiscrecionalidad obliga a ejercer la accin penal siempre que concurran las condiciones legales, y, por tanto, el ministerio pblico no est facultado de abstenerse de promoverla por motivos de oportunidad o conveniencia, y debe perseguir siempre los hechos delictuosos que llegan a su conocimiento, sin poder desistir ni renunciar a los recursos, aunque s puede aceptar, como consecuencia de la investigacin realizada, que la accin carece de fundamento y, por tanto, solicitar el sobreseimiento, es decir, que tiene una discrecionalidad tcnica para valorar si el hecho es o no delictuoso, o si el acusado es o no culpable. Este principio de la indiscrecionalidad, tambin llamado de la legalidad, se opone al de la oportunidad. La indivisibilidad significa que la accin penal comprende a todos los que han participado en un hecho delictuoso; tanto es as que hasta el perdn del querellante en beneficio de un procesado se extiende a todos los dems. Otra caracterstica es que la accin penal es nica, pues el proceso penal no admite una pluralidad o concurso de acciones1.
CLASIFICACIN
Segn nuestro sistema mixto, la relacin procesal penal est gobernada, aun antes de constituirse, por una serie de principios fundamentales que se refieren a su contenido material, a la naturaleza de los poderes jurdicos que son atribuidos a los sujetos de la misma, a la finalidad inmediata del proceso y a la actividad defensiva de las partes. De ello se ocupan siempre los juristas que aspiran a penetrar en la vida del proceso, aunque no usen la misma terminologa. Las discrepancias de carcter conceptual que los separan son mnimas cuando se las comparan con las que existen en orden a la designacin de los principios y al criterio para discriminarlos. La clasificacin es importante porque pone de manifiesto, adems del criterio central que la sustenta, el valor y la extensin que a estos principios bsicos se les acuerda. Tambin aqu el mtodo ilumina las instituciones jurdicas o ilustra sobre el modo de apreciarlas. Con una clasificacin publicista y estatal, seguramente exagerada en sus consecuencias, Ferrari estima que todos los principios y sub-principios que disciplinan el proceso tienden a unirse en torno al principio absoluto de oficialidad, incluso el de la verdad real y el que denomina de la juricidad del procedimiento penal, del cual emanara el de la defensa plena y completa, Tomey y Sabatini no se ocupan siquiera dl mencionado en ultimo termino, mientras Manzini considera que la regla del contradictorio deriva del principio de la verdad real. No estoy de acuerdo con estos eminentes juristas, ni totalmente conforme con las enseanzas de Massari. Sin hacer cuestin de nombres, estimo que al lado y no debajo de los
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LEVENNE, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal, 2 Edicin, T-I-, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pg 160-161
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principios de oficialidad y de verdad real, con igual dignidad cientfica y no como un derivado secundario, debe ocupar un lugar prominente el de inviolabilidad de la defensa, as designado para seguir nuestra terminologa constitucional; es decir; que los tres son estrellas de primera magnitud, de la misma categora, y que es errneo hacer derivar el ultimo de alguno de los primeros. No se afirma el derecho de defensa, realmente, porque el proceso penal sea una obra oficial o del Estado, ni se oye a las partes para favorecer el imperio de la verdad sino para ellas tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos e intereses. Bien distinto es reconocer, por cierto, que el contradictorio favorece la averiguacin de verdad. En este sentido es indudable lo que expresa Calandrei: la Ley construye el proceso como un contradictorio entre dos portes, para que no le falte a la administracin de justicia ese insustituible instrumento que es el juego dialectico de las opiniones en contraste, porque el contradictorio sirve siempre para multiplicar los medios de indagacin y de control que tiene el Juez para llegar a comprobar la verdad, que constituye como se ha visto- el fin prximo o inmediato. Nuestro criterio responde as a una concepcin dualista del proceso penal, pues adems de ser el bajo el aspecto constitucional- un instrumento de justicia que tiene por finalidad inmediata o especifica el descubrimiento de la verdad, tambin constituye una garanta individual. No es posible abarcar el inters del individuo en el sistema pblico aunque el Estado tenga inters solo de reprimir al verdadero delincuente y en que la libertad individual este efectivamente tuteladasin correr el peligro de conculcar los derechos del individuo so color de afirmar una concepcin totalitaria que repugna al sistema democrtico imperante. Nuestra clasificacin, por lo tanto, tiende a poner de relieve la funcin poltica del proceso como instrumento que el Estado instituye para administrar justicia, o sea, como medio de actuar efectivamente el derecho sustantivo. En ella se concede el lugar adecuado a las potestades de los rganos pblicos mas tambin son objeto de atencin debida los poderes propios de las partes, entre las cuales figura en primer trmino, por cierto- el imputado. En algunos casos, sin duda, reglas de distinto origen convergen hacia un mismo resultado; pero esto no puede ocultar las diversas fuentes de donde emanan, ni debe hacernos olvidar que son ellas que permitan establecer el verdadero valor de los principios que se trata de analizar. Por otra parte, el principio de inviolabilidad de la defensa como ha de verse- no se identifica con el que impone el contradictorio. El primero tiene mayor extensin y profundidad, desde que repercute en la actividad de los rganos estatales (M. Pblico y Tribunal), mientras el segundo no es ms que una regla que deriva del principio constitucional bsico. Para clasificarlos debidamente, pues, debe tenerse en cuenta, en primer trmino, el carcter oficial que tiene el proceso penal, y consecuentemente, la indisponibilidad (latu sensu) de su contenido material (principio de oficialidad); luego, su finalidad inmediata (principio de la verdad real); y finalmente, los poderes que las partes deben tener para defender sus intereses (principio de inviolabilidad de la defensa). De estos principios bsicos o primarios surgen colorarios o reglas procesales que no son ms que consecuencias prcticas de aquellos, de modo que podemos completar el cuadro sinptico que a continuacin se explica.
A-OFICIALIDAD (Contenido Material)

A1) ESTATALIDAD A2) OFICIOCIDAD (Promocin de oficio e Inevitabilidad) A3) LEGALIDAD (Necesidad de la promocin e irrectractabilidad) A4) INDECLINABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD A5) INDISPONIBILIDAD
B-VERDAD REAL (Finalidad inmediata)

B1) INMEDIACIN (Oralidad, Concentracin o continuidad, Identidad fsica del juzgador) B2) PUBLICIDAD DEL DEBATE B3) INVESTIGACIN JUDICIAL AUTONOMA
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B4) LIBERTAD DE PRUEBA B5) COMUNIDAD DE LA PRUEBA B6) LIBRE CONVICCIN
C-INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA (Actividad defensiva)

C1) INTERVENCIN C2) CONTRADICCIN C3) IMPUTACIN C4) INTIMACIN ORIGINARIA C5) AMPLIACIN DE LA ACUSACIN C6) INTIMACIN COMPLEMENTARIA C7) CORRELACIN ENTRE ACUSACIN Y SENTENCIA C8) LA REPARACIN DEL DAO C9) BASE DE LA SENTENCIA2
D- OTROS PRINCIPIOS:
D-1) PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD D-2) PELIGRO PROCESAL D-3) PLAZO RAZONABLE D-4) ESTAFA PROCESAL D-5) PARIDAD DE ARMAS D-6) PRINCIPIO DE IGUALDAD D-7) TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
A)- PRINCIPIO DE OFICIALIDAD

Desde que el delito implica un ataque a bienes sociales o pblicos, la represin del delincuente constituye como ya se ha dicho- una necesidad vital, un fin esencial y una funcin exclusiva del Estado, de modo que ste, en virtud del ordenamiento jurdico que tutela esos bienes, resulta titular de una potestad (poder de ejercicio obligatorio, o simplemente, poderdeber) de reprimir al transgresor de una normal penal, y no titular de un mero derecho subjetivo de punir. Para ejercitar esa potestad y cumplir su actividad represiva-necesariamente irrefragable, contaste y compleja-el Estado instituye diversos rganos (no solamente jurisdiccionales), pues la inobservancia del derecho penal (publico) le impone una actitud activa, bien distinta de la (pasiva) que observa ante la presunta inobservancia del derecho civil (privado); es que tiene un inters directo e inmediato en que se acte realmente la ley penal, en que se administre justicia. Como medio de hacer efectivas esas normas de derecho pblico, el proceso penal asume un carcter totalmente oficial, salvo las rarsima excepciones que establecen las acciones privadas (C.P art.71 y 73). De este principio surgen consecuencias que ponen de manifiesto, bajo distintos aspectos, tanto el de deber de proceder conforme a la ley, que incumben a los funcionarios pblicos, como la naturaleza y magnitud de los poderes jurdicos que corresponden a los sujetos de la relacin procesal, en general, como veremos, tales poderes no inciden sobre el contenido material de esa relacin sino sobre las meras formas procesales, son poderes, es decir, son poderes instrumentales o formales. Los subprincipios o reglas que a continuacin examinaremos se refieren a los rganos pblicos que intervienen en el procedimiento penal (estatalidad); a los caracteres de la accin
VELEZ MARICONDE, Alfredo - Derecho Procesal Penal y la accin resarcitoria en el proceso penal. Editorial Marcos Lerner 1981 Tomo II Pagina 173 a 176
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penal (oficiosidad y legalidad) y de jurisdiccin (indeclinabilidad e improrrogabilidad); y a la naturaleza de los poderes que tienen las partes (indisponibilidad)
A1)-ESTATALIDAD
Bajo el aspecto institucional que en primer termino debe considerarse, el proceso penal en obra de los rganos estatales con las excepciones referidas anteriormente y sin perjuicio del concurso de los particulares- porque el estado no puede dejar librado a ellos la actuacin de la ley represiva, ni siquiera en cuanto al ejercicio de las accin penal que provoca el de la jurisdiccin. Incluso cuando la ley concede al ofendido el derecho de ejercer la accin penal (publica), su actuacin implica un concurso puramente formal; el particular carece, aun entonces, de todo poder dispositivo sobre el contenido material de la relacin procesal. La inactividad del ofendido por el delito o del damnificado, es irrelevante. Aludo al acusador particular que autoriza el cdigo nacional. A fin de cumplir la funcin judicial, el Estado instituye distintos organismos: La Polica Judicial: investiga los delitos de accin pblica que llegan a su conocimiento, se los comunica inmediatamente al juez de instruccin o Fiscal (segn proceda instruye en seguida, practica los actos urgentes y luego lo transmite a quien corresponda3. Artculo 186 del Cdigo Procesal Penal de Corrientes expresa: Por iniciativa propia, en virtud de denuncia por orden de autoridad competente, la Polica Judicial deber investigar los delitos de accin pblica, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas tiles para dar base a la instruccin. Pero si el delito fuere de accin pblica, dependiente de instancia privada, solo deber proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artculo 177. Actos de la Polica Judicial: Realiza una actividad auxiliar al juez o agente fiscal por ello se sujetan a las ordenes que les impartan tanto el juez como los fiscales o bien como lo expone Vlez Mariconde (Derecho Procesal Penal, T. II, p. 289) adems ser jurdica, aqu se examina una actividad auxiliar, eventual, preparatoria, cautelar e imparcial. Con relacin a la etapa instructoria su actividad es anterior, preliminar; la investigacin que el cdigo autoriza realizar tiene ese carcter y las pruebas deben servir de base a la instruccin4. El Ministerio Publico: promueve y ejerce la accin penal, procediendo tambin, en ciertos casos, a efectuar una instruccin o informacin sumaria destinada a ilustrar su juicio5. En nivel nacional el Ministerio pblico est regulado por la ley N 24.946, vigente desde el 1 de abril de 1998. En Corrientes el Ministerio Pblico est regulado por el Decreto Ley Provincial nmero 21 ao 2000 (art. 15 y siguientes). El Ministerio Pblico deber obrar de oficio (por iniciativa propia), lo que no significa que deba acusar siempre, puede iniciar la accin buscando la responsabilidad del imputado o su absolucin. La promocin del proceso penal es un deber para los representes del Ministerio Publico. Este funcionario carece de facultades absolutas e ilimitadas quedando su actividad sujeta a control jurisdiccional. La intervencin del querellante conjunto en el proceso no excluye los poderes del Ministerio Pblico. El querellante va a actuar con el agente fiscal (se cambi la terminologa hoy denominado fiscal de instruccin), por ello es querellante conjunto. (Art. 5 Cd. Proc. Penal de Ctes.). Los Tribunales Jurisdiccionales: -dentro de su rbita respectiva- ejercen la jurisdiccin hasta ejecutar, si cabe la sentencia definitiva. Caractersticas de nuestro sistemas son: la institucin de tribunales tcnicos; la exclusin del acusador particular (Cor. 5; S. Estero 7; Mdza, 6; Jujuy, 6; La Pampa, 6), admitido en cambio por la Constitucin Nacional, 14; el procedimiento de citacin directa (Crdoba y Mendoza); un rgimen realmente mixto (instruccin escrita y juicio oral)6. Artculo 18 del Cdigo Procesal Penal de Corrientes: Jurisdiccin. Extensin y carcter. La jurisdiccin penal se ejerza por los tribunales de la Constitucin y la ley instituyen, y se
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V.M.- Ob. cit. Pg. 171-178.Leiva, Ricardo - Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes Comentado y Anotado, 2 ed. actualizada y ampliada, p. 1-12, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pag. 248 5 V.M- Ob. Cit.- Pg. 178-179 6 V.M.-Ob. Cit.- Pag. 179
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extender al conocimiento de los hechos delictuosos cometidos en el territorio de la provincia, excepto los de jurisdiccin federal o militar. La competencia de aquellos ser improrrogable. Se refiere a la delegacin de poderes acordada por la CN y que son conservados por las Provincias para instruir, juzgar coercitivamente de los delitos previstos y castigados por el CPN, tambin a la capacidad jurisdiccional de los tribunales7. Art. 116 (C.N.): Jurisdiccin Federal: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artculo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima: de los asuntos en que la Nacin sea parte: de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero8. Art. 121 (C.N.): Jurisdiccin Provincial: Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin9.
A2)-OFICIOSIDAD
Ante la violacin de una norma penal (un hecho con los caracteres del delito), el Estado reacciona inmediata y espontneamente para reintegrar el orden jurdico, pero la iniciativa de la investigacin o el origen del proceso penal no est, en nuestro sistema, a cargo de todos los rganos pblicos mencionados, sino tan solo de la Polica Judicial o del Ministerio Publico. El juez de instruccin no puede actuar de oficio, solo puede hacerlo en virtud de una instancia o comunicacin de la Polica Judicial o el Ministerio Publico en virtud del principio de una instancia o comunicacin solo puede proceder en virtud de una instancia o comunicacin de aquellos y nunca de oficio (ne procedat iudex ex officio). Por otra parte, esa iniciativa no depende ni est supeditada, generalmente, a la voluntad de los particulares o de los otros funcionarios pblicos. En definitiva esta regla procesal tiene doble valor: diciplina el inicio de la accin penal publica (no se considera la accin que la ley sustantiva llama privada) y el ejercicio de la jurisdiccin, mientras que, al mismo tiempo, impide toda influencia extraa. En el primer aspecto, se consagra si asi puede decirse- el sistema acusatorio. La regla significa pues: A2-* PROMOCIN DE OFICIO: La polica judicial y el ministerio pblico tienen el deber de proceder de oficio, por iniciativa propia a promover la accin penal pblica en las formas establecidas por la ley, sin necesidad de una excitacin extraa (oficial o particular), excepto los casos de acciones dependientes de instancia privada (art. 71 y 72 C.P.)10. Art 5 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes: La accin penal pblica ser ejercida por el Ministerio Publico, el que deber iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposicin legal en contrario. Tambin podr ser ejercida por el querellante conjunto en la forma establecida por este Cdigo11. A2-* INEVITABILIDAD: Salvo las acciones dependientes de instancia privada, que en realidad enervan la pretensin represiva, la voluntad de los particulares (aunque sean damnificados por el delito) o de otros funcionarios pblicos, carece de eficacia para enervar o evitar la promocin de la accin pblica12.
A3)-LEGALIDAD
L.R. Ob. Cit., pag. 37 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm. 9 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm. 10 V.M.-Ob. Cit. Pg-179-180.11 L.R Ob. Cit.- pg. 14 12 V.M.- Ob. Cit.- Pag
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Bajo otro aspecto, el principio de oficialidad se traduce en la regla de la legalidad o indiscrecionalidad (opuesta a la de oportunidad) que se refiere tambin a la Polica Judicial (en cuanto a la promocin) y Ministerio Publico. Segn esta regla, ambos, tienen el deber de ejercer la accin pblica de acuerdo en todo caso con la ley penal, es decir, siempre que aparezca cometido un hecho delictuoso, sin que puedan inspirarse en criterios polticos de convivencia o de utilidad social. En otra forma, carecen de facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o proseguir la accin penal, son esclavos de la ley penal, en el sentido en que tienen el deber de provocar o solicitar la actuacin correcta de aquella, puesto que lo contrario implicara atribuirles un poder dispositivo, de indulto o de perdn. Pero esta regla impera en el momento de la promocin y durante la prosecucin de la accin penal: A3-* NECESIDAD DE LA PROMOCION: En el momento inicial, cuando la Polica Judicial o el Ministerio publico llegan a conocer la existencia de un delito de accin pblica promovible de oficio, tienen el deber de promoverla en la forma establecida por la ley, sin detenerse en ningn criterio poltico. En este sentido se dice que todo delito nace de la accin penal, lo que no es del todo exacto. Por otra parte, si la P. Judicial o el M. Pblico reciben una denuncia y consideran que el hecho referido en ella no se encuadra en una figura penal no tiene facultad para rechazarla o archivarla. La primera debe remitirla en todo caso al Juez de Instruccin o al A. Fiscal, segn corresponda instruccin formal o citacin directa, mientras que el segundo debe requerir una decisin jurisdiccional conforme a su criterio (Cor., 187; Mendoza, 186-187; La Rioja, 190). A3-* IRRETRACTABILIDAD: Una vez promovida la accin penal, su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse, ni hacer cesar, salvo los casos expresamente previstos por la ley (Cor., 5; S. del Estero, 7; Mendoza, 6; la Rioja, 9; Jujuy, 6). Esto quiere decir que el Ministerio Pblico no puede detener la marcha de la accin, salvo que lo diga la ley. En consecuencia, el Ministerio Publico no puede transar con el imputado ni renunciar a la accin penal, ni desistir de la instancia, como puede hacer un actor civil. El rgano estatal ejerce un poder puramente formal (el de excitar la jurisdiccin, solicitando la actuacin de la ley penal); que no coincide con la relacin sustancial de la relacin procesal, de modo que no puede evitar el pronunciamiento del Juez, no puede desapoderarlo del conocimiento. Una expresa excepcin a esta regla se encuentra en la facultad que el fiscal de cmara tiene para desitir de los recursos interpuestos por el agente fiscal (Cor. 480, S. del Estero, 395; Mendoza, 487; La Rioja, 482) en cuanto el superior jerrquico puede evitar el pronunciamiento, sobre el fondo, del Tribunal de Alzada13. Caferata Nores y Otros14, en su Manual de Derecho Procesal Penal, nos dice del principio de legalidad procesal que: La ley penal describe en abstracto una conducta punible y menaza con una sancin a quien incurra en ella. Pero su actuacin prctica en un caso concreto requiere un procedimiento mediante el cual, frente a la hiptesis de que se ha incurrido en esa conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, para dar paso a la aplicacin de la sancin prevista para el responsable. Sobre el punto se presentan, tericamente, dos alternativas posibles. O la reaccin buscando acreditar el hecho delictivo para que pueda ser penado se debe dar fatalmente en todos los casos en que exista la posibilidad de que haya ocurrido, sin excepcin y con la misma energa; o bien, se puede elegir en qu casos se va a provocar esta actividad y en qu casos no, segn diversas razones. La primera se denomina legalidad (legalidad "procesal") o indisponibilidad; la segunda disponibilidad o tambin oportunidad (aunque, en realidad, los criterios de oportunidad seran las razones de la disponibilidad). Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la automtica e inevitable reaccin del Estado a travs de rganos predispuestos (generalmente el Ministerio Pblico Fiscal, y su subordinada, la polica) que frente a la hiptesis de la comisin de hecho delictivo (de accin pblica) comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar. Se lo enuncia exageradamente diciendo que todo delito de accin pblica debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y penado (por cierto, si corresponde) y con igual compromiso de esfuerzos estatales (cualquiera sea la gravedad del delito).
Reglamentacin
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V.M., Ob. Cit. Pg. 66-76. Caferata Nores y Otros., obra citada.
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En nuestro pas no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad. S las tiene el Cdigo Penal. Salvo los casos de algunos delitos que podramos denominar constitucionales, como el delito de traicin (art. 29, CN) la Constitucin y los tratados internacionales incorporados (art. 75, inc. 22, CN) se limitan a poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ..." Pero en ningn lugar se expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la ley anterior tipifica como delito, deba provocarse la iniciacin de un juicio o se deba imponer una pena. Adems, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusacin como presupuesto del juicio ("acusacin, juicio y castigo", es la secuencia prevista por el artculo 60 de la Constitucin Nacional), no ordena que aqulla se produzca en todo caso. La Constitucin tolera tanto la legalidad como la oportunidad, en la medida que esta ltima respete el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) y ante los tribunales (art. 14.1, PIDCP), que protege al ciudadano frente a la discriminacin en situaciones iguales. Sin embargo, aquella tolerancia parece encontrar un lmite, al menos frente a ilcitos que signifiquen violaciones serias a derechos humanos reconocidos por nuestra Constitucin y la normativa supranacional incorporada a ella, a su mismo nivel (art. 75, inc. 22), en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos, cuando seala que como consecuencia de su obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de aquellos derechos a toda persona sujeta a su jurisdiccin el Estado tiene el deber jurdico de investigar...las violaciones que se hayan cometido...a fin de identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes. Hay tambin casos en donde la actuacin de oficio (expresin del principio de legalidad) es una obligacin estatal de expresa raz constitucional (v. gr., investigacin de oficio de la posible existencia del delito de tortura -art. 8 de la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura-); o casos en que es posible entrever alguna autorizacin para criterios de oportunidad, expresados como atenuantes de pena para quienes, habiendo participado en el delito de desaparicin forzada de persona, contribuyan a la aparicin con vida de la vctima o suministren informacin que permitan esclarecer la desaparicin (art. III de la Convencin Interamericana sobre desaparicin forzada de personas). El Cdigo Penal, en cambio, s hace una opcin y establece el principio de legalidad como regla general. Por un lado, el artculo 71 dispone que "debern iniciarse de oficio todas" las acciones penales. Como la iniciacin de oficio solamente se concibe mediante la actuacin de rganos estatales (slo ellos pueden actuar de oficio), se refiere a todas las acciones, y se utiliza el imperativo debern, queda claro que esa norma impone el principio de legalidad. La misma disposicin hace excepcin de las acciones pblicas dependientes de instancia privada y las acciones privadas. Por otro lado, y concordantemente, el artculo 274 del C. Penal reprime la conducta de los funcionarios pblicos, que debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan hacerlo; esta disposicin, adems, proporciona sentido al principio de legalidad, indicando para qu se inician las acciones penales (para perseguir y castigar el delito)15. Manifestaciones de su influencia en la persecucin penal La influencia del principio de legalidad procesal se advierte en el momento inicial de la persecucin penal y en el momento posterior de su ejercicio. En el primero se presenta con la caracterstica de la inevitabilidad: frente a la hiptesis de la comisin de un delito, necesariamente se tiene que poner en marcha (lo que se conoce como preparacin o promocin de la accin penal) el mecanismo estatal enderezado a la investigacin, juzgamiento y castigo(art 5), sin que se pueda evitar de ninguna manera o por ninguna razn que esto as ocurra. Luego de que esto ocurri, el principio de legalidad se manifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta en funcionamiento la persecucin penal, no podr interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar (art. 5) , hasta que el juez que corresponda resuelva definitivamente sobre ella (sobreseimiento; sentencia absolutoria o condenatoria)16. Justificacin y crticas El principio de legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de carcter terico.
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C. N. y Otros., ob. Cit., pg 66 a 70 C. N. y Otros., ob. Cit., pg 70-71

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No obstante cada una de ellas recibe una crtica o una relativacin desde la misma ptica y contundentes cuestionamientos desde el campo de la realidad. Se argumenta principalmente que para lograr que el orden jurdico penal vulnerado por el delito sea reintegrado, es necesario que se imponga la sancin amenazada por la ley como consecuencia de su comisin: slo as se afirmar la efectividad del derecho en la realidad. Esta argumentacin se contraargumenta diciendo que es una expresin de autoritarismo del sistema penal, en donde no se repara tanto en la proteccin del bien jurdico concretamente lesionado por el delito (que slo se define como categora general), sino que se presta mayor atencin a lo que significa como desobediencia (reforzando el principio de autoridad mediante el castigo de la desobediencia). Prueba de ello es la escasa o nula atencin que presta a los intereses que pueda tener el principal involucrado por el conflicto penal, que es quien sufre las consecuencias del ilcito, es decir, la vctima. Un segundo argumento a favor del principio de legalidad es que slo a travs de l se puede lograr (en la realidad) cumplir con los fines de la pena. Vase punto V de esta Bolilla. Se responde a este argumento sealndose que es puramente retribucionista y que en muchos casos se pueden alcanzar los fines de prevencin general y sobre todo de prevencin especial, sin necesidad de imponer una sancin; y que hoy se piensa que el rol del Derecho Penal en la sociedad, no se agota en la idea de la pena, sino que abarca tambin el examen de su idoneidad para proporcionar alternativas para la definicin del conflicto penal, que no siempre deben ser punitivas. Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad, es que favorece la independencia entre los poderes del Estado, porque si la voluntad del poder legislativo fue la de sancionar una conducta por ser delictiva, ni el rgano que ejercita la accin penal (que en algunos sistemas es autnomo, v. gr., en el orden nacional, art. 120 CN) ni el que tiene que aplicar la sancin, que es el Poder Judicial, pueden evitar la pena sin afectar las atribuciones Constitucionales del primero o del ltimo (v. gr., el Poder Judicial no reprime lo que el Poder Legislativo le manda reprimir; el Poder Judicial se ve impedido de aplicar la pena por decisin negativa de un acusador que integre un poder autnomo, como ocurre con el Ministerio Fiscal en el orden Nacional, art. 120 CN). Este argumento tambin es relativizado al afirmarse, por un lado, que precisamente el legislativo es quien fija los criterios de oportunidad y que, entre nosotros, el Ministerio Pblico Fiscal es independiente del ejecutivo; y por otro, que es normal la existencia de controles entre los Poderes para que, adems de su independencia, tiendan a un equilibrio recproco (v. gr., declaracin de inconstitucionalidad de leyes o decretos por parte de los jueces; ley de amnista; decreto de indulto). Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la forma ms perfecta de garantizar, en los hechos, el principio de igualdad ante la ley penal (alcanzar a todos, sin excepcin), siendo la expresin ms elocuente en este campo del derecho, de la venda que tiene la imagen de la justicia sobre sus ojos. A esto se replica, por un lado que la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes estn en iguales circunstancias. No es lo mismo -se ejemplifica en este sentido- la situacin del conductor desaprensivo de un vehculo que en estado de semiebriedad atropella a un peatn y le causa la muerte, que la situacin del padre de familia que, por una distraccin accidental en la conduccin de su automvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo va acompaando (hiptesis clsica de aplicacin de un criterio de oportunidad en relacin a este poder). Y por otro lado, se expresa, que la aplicacin habitual de la ley penal es desigual, porque segn se puede comprobar empricamente, afecta prioritariamente a los sectores marginados de la sociedad, y en medida decreciente a quienes ostentan una mejor situacin econmica y social (hay una desigualdad en la prctica)17. El fracaso en la prctica. Pero el principio de legalidad sufre sus ms severas crticas desde la ptica de su aplicacin prctica, y all nos encontramos con que, por encima de lo que manda la ley, en verdad no tiene plena efectividad en la realidad. Esta indica, por el contrario, que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento (o sea, investigar, juzgar y castigar) a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que se conocen, y ni siquiera a los que a l ingresan (lo que debe tenerse en consideracin cuando se analicen las atribuciones de la jurisdiccin y los fines del proceso, que poco se reexaminan frente a este fenmeno; alguien ha denunciado con agudeza un sopor dogmtico en la materia). Ello obedece a la falta de informacin (la cifra negra del delito), o a la venalidad o influencias (cifra dorada), o a la aplicacin informal (y muchas veces ilegal) de criterios de
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oportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o judiciales, favorecida por algunas disposiciones procesales o prcticas muy extendidas. A esto se suma la imposibilidad material del aparato estatal para investigar y juzgar todos los delitos (cuyo catlogo aumenta constantemente, la llamada inflacin legislativa penal), derivada de la desproporcin entre el nmero de stos y el de rganos pblicos encargados de su persecucin y juzgamiento. Lo cierto es que la realidad muestra con contundencia esta crisis de vigencia prctica del principio de legalidad, y la existencia de un extendido, informal y muchos veces inicuo fenmeno de seleccin de casos, que se hace arbitrariamente, sin responsables, ni control y sobre todo- sin atencin de los criterios que postulan esta seleccin como conveniente para ciertas hiptesis, y que deberan estar previstas en la ley. Haciendo un juego de palabras podra decirse que, por fuerza de los hechos, lo inevitable es la disponibilidad18. EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Por encima de la discusin terica entre legalidad versus oportunidad, la exteriorizacin del principio de legalidad en lo relativo a la promocin y ejercicio de la persecucin penal pblica, tiene en la realidad del derecho argentino algunas excepciones vigentes y expresamente previstas, las que impiden o demoran, segn el caso, la aplicacin de la pena a conductas delictivas. Casos vigentes Las constituciones y las leyes penales consagran impedimentos al inicio de la persecucin penal, absolutas (v. gr., inmunidad de opinin del legislador) o relativas (v. gr., instancia privada), o a la prosecucin de la misma (v. gr., cuestiones prejudiciales; privilegios procesales de funcionarios; suspensin del proceso a prueba o para rehabilitacin de adictos), que si bien responden a fines diferentes, en la prctica tienen el mismo efecto. Tambin se establecen lmites temporales a la vigencia del poder de perseguir penalmente (prescripcin de la accin y de la pena). Slo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad en el sentidos estricto precedentemente desarrollado (v. gr., suspensin del juicio a prueba); pero todas, de algn modo, restringen la actuacin prctica del principio de legalidad (procesal). Inmunidad de opinin. Las Constituciones establecen (v. gr., CN, art. 68; Const. Cba., art 89), en general, que los legisladores no pueden ser acusados, interrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones, discursos o votos que emitan en el desempeo de su mandato,; es decir, no pueden ser perseguidos penalmente ni mucho menos sancionados por tales expresiones, aun cuando puedan considerarse delictivas (v. gr., injurias). Esta verdadera inmunidad penal (por ausencia de tipicidad penal o exclusin de la pena por fines polticos, discrepan los autores) alcanza a toda manifestacin vertida con motivo del ejercicio del cargo (sea en el recinto de sesiones o fuera de ste, incluso ante medios de comunicacin, Const. Cba. art 89), aun despus del cese del mandato legislador, y debe ser entendida en el ms amplio sentido, pues garantiza el libre funcionamiento del parlamento, favorece su funcin de control y afianza la independencia entre los Poderes del Estado. Instancia privada. En ciertos casos, la ley subordina el ejercicio de la accin (persecucin) penal pblica a una manifestacin de voluntad de la vctima (art. 72 C. Penal): la instancia privada. Se deja as en manos del agraviado la decisin de permitir el inicio de la persecucin penal, instndola, o impedirla mediante su inactividad o silencio: si la instancia se produce (a travs de una denuncia o querella), el particular no tiene luego ninguna posibilidad de revocarla, aspecto que hoy se propone revisar, procurando respetar mejor su inters (lo que se ha logrado, en otros trminos, en los delitos contra la integridad sexual -ley 25.087-). El fundamento originario de esta institucin fue el de evitar a la vctima de delitos contra la integridad sexual la revictimizacin que le significara el conocimiento pblico del hecho y su participacin en el proceso (el strpitus fori). Actualmente se ha extendido a otras situaciones, protegiendo relaciones de familia (v. gr., impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no convivientes) en las que tambin se subordina a la voluntad del
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damnificado el inters estatal de penar y a otras hiptesis que slo persiguen fines de descongestin judicial (v. gr., lesiones leves). Sin embargo existen motivos especiales que transforman a todos estos ilcitos en perseguibles de oficio (v. gr., vctimas menores que no tienen representantes legales; razones de inters o de seguridad pblica en las lesiones leves). Cuestiones prejudiciales. Las leyes aceptan como causales de suspensin del ejercicio de la persecucin penal las llamadas cuestiones pre-judiciales civiles y penales (artculos 9 y 10 del CPP). Las primeras- pre-judiciales civiles- son aquellas cuya resolucin -que es puesta a cargo de un juez extra penal (distinto del que tiene competencia en el proceso penal)- tendr como efecto, segn sea como se resuelvan, el de quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el proceso. No basta con que puedan influir en la calificacin legal. La nica que hoy subsiste es la relacionada con la validez o nulidad del matrimonio, que puede tener incidencia, por ejemplo, sobre la existencia del tipo de la bigamia (el segundo matrimonio slo ser delito si el primero es vlido). Existe cuestin prejudicial penal, cuando la solucin de un proceso penal dependa de la resolucin que recaiga en otro proceso penal, y ambos no puedan ser acumulados por razones de distinta jurisdiccin (v. gr., si un documento que fue presuntamente falsificado en una provincia -en donde se labra un proceso por su falsificacin- se habra usado en otra - en donde se labra un proceso por el uso del documento falso- en este ltimo podr plantearse la cuestin prejudicial penal hasta que se dicte resolucin en el primero). Admitida la cuestin pre-judicial la persecucin penal se suspende hasta que el tribunal que debe resolverla lo haga por sentencia firme, la que har cosa juzgada en el primer proceso. Privilegios Constitucionales. Tambin con el propsito de garantizar el libre ejercicio de las funciones de miembros del Poder Ejecutivo (v. gr., presidente, gobernador, ministros), Legislativo (senadores y diputados) y Judicial (v. gr., integrantes de cortes supremas, tribunales superiores o magistrados inferiores) la Constitucin Nacional establece (Const. Nac. arts. 70 para legisladores; arts. 53, 59 y 115 para jueces; art. 53 y 59 para miembros del ejecutivo), y las leyes procesales reglamentan, verdaderos obstculos transitorios al ejercicio de la accin (persecucin) penal en su contra. Si bien se autoriza el inicio de ella (promocin de accin, acusacin, querella, son las expresiones utilizadas), el sometimiento a proceso del funcionario imputado o su encarcelamiento preventivo no es posible, (esto con distintos alcances segn las Constituciones Nacional, Provinciales y Cdigos Procesales) sin una decisin previa de un cuerpo poltico que fundadamente lo autorice, a pedido -tambin fundado- del tribunal judicial competente. La Constitucin de Crdoba del ao 2001 ha derogado toda inmunidad de proceso o de arresto respecto de los legisladores. Y mantiene alguna inmunidad para magistrados judiciales y altos funcionarios del Poder Ejecutivo, restringida -en relacin a la anteriormente vigente- por los arts. 14 y 15 CPP a una inmunidad de coercin (no podr ser obligado a comparecer ante un tribunal por la fuerza pblica, ni detenido) y de juicio; para poder detener a un magistrado o funcionario de los mencionados, o para someterlo a juicio oral y pblico, deber obtenerse el allanamiento del privilegio, mediante el procedimiento
constitucional previsto para su destitucin (jurado de enjuiciamiento de magistrados, art. 159, Const. Prov; juicio poltico para altos funcionarios del Poder Ejecutivo, art 112 Const. Prov.). Criterios de oportunidad.
Como ejemplos claros de excepcin al principio de legalidad, por aceptacin de criterios de oportunidad que admiten una solucin no punitiva del caso penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre nosotros los siguientes. La ley 24.316 incorpora al Cdigo Penal la suspensin del juicio a prueba, que en ciertos casos (delitos leves), bajo ciertas condiciones, y requiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso, permite suspender el ejercicio de la persecucin penal -en la etapa del juicio-, con la posibilidad de que, si el imputado cumple con las condiciones impuestas - en especial la de reparacin a la vctima- aqulla se extinguir y deber ser sobresedo (arts. 76 bis a 76 quater). La ley 23.737 dispone (art. 18) que si el imputado de simple tenencia de estupefacientes
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para uso personal, es un adicto a la droga, se le puede imponer -con su acuerdo- un tratamiento de rehabilitacin, lo que suspender la persecucin penal. Si hay recuperacin, se extingue la accin penal dictndose el sobreseimiento. La ley 25.087 elimina al casamiento con la ofendida como excusa absolutoria en los delitos contra la integridad sexual (antes denominados delitos contra la honestidad). En su lugar, el nuevo art. 132 del CP dispone que la vctima de algunos de esos ilcitos que fuere mayor de diecisis aos podr proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podr excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideracin a la especial y comprobada relacin afectiva preexistente, considere que es un modo ms equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del inters de la vctima. En tal caso la accin penal quedar extinguida; o en el mismo supuesto tambin podr disponer la aplicacin al caso de lo dispuesto por los artculos 76 ter y 76 quter del Cdigo penal (suspensin del juicio a prueba). Tambin la ley 25.087, que conserva el rgimen de instancia privada para los delitos contra la integridad sexual, dispone que si existieren intereses gravemente contrapuestos entre los autorizados a instar en representacin de una vctima menor de edad (padres, tutor, guardador) y esta ltima, el Fiscal podr actuar de oficio cuando as resultare ms conveniente para el inters superior de aqul (art. 72, in fine, CP). O sea que tambin podr no actuar cuando as lo aconseje el inters superior de la vctima. Es un caso de disponibilidad de la accin penal, fundado en aquel inters que funciona como un criterio de oportunidad. La ley 24679 que estatuye sobre el "Rgimen Penal Tributario", permite en ciertos casos, que la "reparacin del damnificado" (el Fisco o ente previsional) pagando la deuda, extinga la accin penal deducida contra el infractor (art. 16). Igualmente podrn citarse los casos de arrepentimiento y colaboracin con la investigacin que prevn la ley 23.737 de estupefacientes (art. 29 bis y 29 ter) y el art. 217 del CP, que pueden disminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella; o la ms reciente ley 25.241 relativa al terrorismo (arts. 2 y 3) que permite reducir la escala penal a la de la tentativa, o limitarla a la mitad o al mnimo legal de la especie de pena al imputado que haya colaborado eficazmente con la investigacin con los alcances que all se precisan. Prescripcin. La pretensin punitiva tiene un lmite temporal para procurar su satisfaccin, vencido el cual, queda extinguida (como accin o como pena): es la prescripcin (arts. 62 y 65 C. Penal). Se discute, si su fundamento radica en que el paso del tiempo acall la alarma causada por el delito y la exigencia social de su represin, a la par que demuestra la enmienda del autor sin necesidad de la pena (pues se abstuvo de cometer otro delito que habra interrumpido el curso de la prescripcin), o si slo se trata de una limitacin temporal al poder penal del Estado fundado en un rasgo esencial del Estado de Derecho (la limitacin jurdica del poder, en garanta de los ciudadanos). Tambin se le atribuye como "roles accesorios" un efecto de "estmulo" a la actividad de los rganos de persecucin penal (si no actan, la posibilidad de persecucin se extingue), contribuir al derecho a la terminacin del proceso penal en un plazo razonable, y funcionar como una "vlvula de escape" a la acumulacin de casos en la justicia penal. Existen ltimamente, por obra de tratados internacionales con vigencia en Argentina, delitos imprescriptibles (v. gr., desaparicin forzada de personas, art. VII de la Convencin Americana sobre la desaparicin forzada de personas). La prescripcin de la accin penal se suspende (art. 67, CP) en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones previas (v. gr., remocin de obstculos constitucionales) o prejudiciales (civiles o penales). Tambin en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la funcin pblica, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeando un cargo pblico (art. 67, CP), lo que encuentra justificacin en el obstculo que al descubrimiento del hecho delictivo (en perjuicio de la administracin pblica) o a su investigacin eficaz, puede significar la investidura oficial del agente (aun cuando ello no atrapa todas las hiptesis posibles de abuso delictivo del poder). Superadas estas circunstancias el trmino de prescripcin se reanuda (aprovechando el tiempo de prescripcin anterior a la suspensin que pudiera haber corrido) La prescripcin de la accin penal se interrumpe (el tiempo de prescripcin transcurrido se pierde y comienza a correr nuevamente) por la comisin de otro delito (art. 67, CP) desde la fecha de comisin de ste (salvo que el delito interruptivo sea continuado o permanente, en cuyo caso el curso de la prescripcin se reanudar cuando este delito cese), lo que adquiere sentido, ya sea como prueba de que el autor no se enmend (para quienes ven
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en la enmienda el fundamento de la prescripcin) o como aprovechamiento racional del esfuerzo que demandar al sistema judicial el tratamiento del nuevo ilcito (si debe hacerse un juicio por uno, que se haga por todos). Tambin se interrumpe por "la secuela del juicio" (art. 67, CP), causal interruptiva que ha sido cuestionada por "absurda" (porque como no rige para la prescripcin de la pena, se pone al condenado en mejores condiciones que el simple imputado), o porque de modo desigual libra al imputado de un proceso, o lo mantiene bajo su amenaza, segn la "veleidad" de los acusadores. La interpretacin de la naturaleza y alcances de esta causal interruptiva ha generado perplejidades (indescifrable enigma, se apostrof) y contradictorias posiciones que han servido como exponente de los componentes autoritarios y garantistas que conviven en el pensamiento penal argentino, expresados en opiniones doctrinarias y decisiones jurisdiccionales: hay quines creen que constituyen "secuela del juicio" actos realizados en cualquier momento de la persecucin penal (aunque se discute sobre cules sern los que tienen efecto interruptor), o quienes creemos que slo pueden serlo actos propios de la etapa procesal denominada "juicio". Ello no slo porque en el C. Penal "juicio" no es instruccin (distincin que puede verse claramente en los arts. 76 bis y ss, CP) sino porque aceptar que los actos de la investigacin previa puedan configurar la secuela interruptiva de la prescripcin, podra llegar a estimular la abulia judicial, o a facilitar la inobservancia de los plazos acordados por los cdigos para la tramitacin de las causas, o a favorecer la posibilidad de mantener al imputado sujeto al proceso, si no en forma indefinida, por lo menos durante un lapso mucho mayor al tolerado por el art. 18 de la Constitucin Nacional19.
El principio de legalidad adems significa una de las garantas mas importantes para el individuo, siguiendo la visin dualista que Velez Mariconde tiene del proceso penal, en la Constitucin Nacional esa garanta surge del Art. 18 y se ve reflejado en el Art. 1 del C.P.P. de Corrientes20: Garantas Constitucionales:
Nadie podr ser penado sino en virtud de un proceso previamente tramitado con arreglo a este Cdigo ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la Ley antes del hecho y designados de acuerdo con la Constitucin Provincial; ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente ms de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificacin legal o se afirme nuevas circunstancias. Esta ltima prohibicin no comprende los casos en que se hubiere iniciado el proceso jurisdiccional anterior o se hubiere suspendido en razn de un obstculo formal al ejercicio de la accin. Las garantas constitucionales que se reflejan en este artculo son: Garanta del juicio previo: Es decir que la imposicin de una pena regulada en el C.P. no es inmediata, sino que solo es admisible luego de transitar por el proceso penal, que es la nica manera de imponer una pena. Juez Natural: Alude a la competencia de Tribunal para juzgar el delito en cuestin, dicho tribunal tuvo que haber sido creado por ley y estar en funcionamiento al momento de cometerse el delito. Presuncin de inocencia: La misma es un estado jurdico que solo puede ser destruido por una sentencia firme que declare la culpabilidad luego de haber sido la misma demostrada en el proceso penal. Ese estado jurdico debe acompaar al imputado durante toda la tramitacin del procedimiento que se sigue en su contra, y es el rgano acusador el que debe hacer caer ese estado de inocencia. Non bis in dem (no dos veces por lo mismo): Imposibilidad de ser juzgado y condenado dos veces por el mismo hecho, pues comprende tanto la doble persecucin como la ulterior condena por el mismo delito21. Esta regla impera en el momento de la promocin y durante la prosecucin de la accin penal.
A4)-Indeclinibilidad e improrrogabilidad:
El principio repercute tambin en cuanto al rgano jurisdiccional, dando vida a las reglas de indeclinibilidad e improrrogabilidad.
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Indeclinibilidad: una vez que el juez ha sido investido del conocimiento de lo ilcito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su funcin; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley, cuyo mandato le resulta inexcusable; no tiene poder de indultar o perdonar. Una vez iniciado el proceso penal, este solo puede terminar vlidamente por una decisin jurisdiccional definitiva (sentencia instructoria sobreseimiento- o de juicio). La funcin jurisdiccional es irrenunciable. Improrrogabilidad: las normas legales sobre jurisdiccin y competencia penal son absolutamente improrrogables, no pueden ser modificadas por la voluntad del juez ni de los otros sujetos procesales. Indisponibilidad: en el proceso penal ocurre todo lo contrario a lo que ocurre en el proceso civil, excepto los casos de acciones privadas, donde el ofendido puede desistir de la accin o perdonar (Cod. Penal, arts. 59, inc. 4 y 69) : el proceso tiende a la actuacin de una norma de derecho publico, de modo que la pretensin represiva pertenece al Estado en el sentido de que quien la hace valer es un rgano publico; es indisponible. Los poderes de las partes son de la misma naturaleza formal que los correspondientes a los funcionarios pblicos; la voluntad de ellas (incluso el imputado que confesara) no puede restringir el campo de la investigacin, ni puede aplicarse la teora de la carga probatoria. Se trata de un asunto de derecho pblico22.
B-PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL

*Concepto y derivaciones: Tanto en el proceso penal como en el civil tienden a la averiguacin de la verdad sustancial de los hechos; pero mientras el juez civil debe limitarse a verificar las proposiciones de la partes y ha de quedar satisfecho con la verdad aparente, formal o convencional que surja de esa manifestaciones de tal modo que su indagacin resulta as circunscripta a los hechos controvertidos y est sometido a la voluntad de las partes, el Ministerio Publico y el Juez Penal tienen, en cambio, el deber de investigar la verdad real, objetiva, sustancial de los hechos sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia, no obstante la confesin del imputado. En el proceso penal- escribe con razn Carnevale- hay motivos perentorios para salir de la rbita de una verdad subjetivamente limitada y dar a la investigacin la mayor amplitud y la mayor profundidad posible. La naturaleza pblica del inters represivo (inters del estado en una justa actuacin de la ley) excluye lmites artificiales que se basen en actos u omisiones de las partes. La fuerza incontrastable de ese inters consagra la necesidad de un sistema que asegure el imperio de la verdad, incluso en contra de la voluntad de los particulares interesados. El principio de la verdad real tiene mltiples repercusiones sobre los poderes jurdicos de los sujetos procesales, en orden a la introduccin y valuacin de los medios de prueba, consagrando diversas reglas que merecen especial consideracin: Unas se refieren a las condiciones de recepcin de la prueba (inmediacin, oralidad, concentracin, identidad fsica del juzgador y publicidad del debate), en cuanto imponen los modos prcticos mas convenientes o aptos para descubrir la verdad; otras reglas ataen a los poderes autnomos de impulsin y de investigacin que el Juez debe tener (a veces excepcionalmente) como custodio ltimo de los elementos de prueba a fin de evitar que la inactividad del Fiscal o de las partes, incluso por negligencia o inadvertencia perjudique el triunfo de la verdad (investigacin jurisdiccional autnoma o principio inquisitivo); finalmente, la reglas sobre la libertad, comunidad de la prueba y libre conviccin, se refieren a distintos aspecto de los elementos probatorios23.
B1)-Inmediacin.
Del principio de la verdad real deriva, en primer trmino una exigencia lgica, una regla que triunfa en todas las relaciones sociales: para conseguir el imperio de la verdad es necesario que los sujetos procesales reciban inmediata, directa y simultneamente los medios de prueba que han de dar fundamento a la discusin y a la sentencia.
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Por consiguiente la regla de inmediacin (que no se identifica con la oralidad) implica: 1) el contacto directo del juez con los elementos probatorios en que ha de basar su juicio y decisin; 2) el contacto directo de todos los sujetos procesales entre si en el momento de recibir esas pruebas. Ambos aspecto son importantes. El principio de inmediacin, que Framarino llama de originalidad, exige ante todo que las probanzas llegan al nimo del juzgador sin sufrir alteracin alguna por influyo que sea extrao a su naturaleza, vale decir, que los elementos de conviccin lleguen directamente al espritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan otras personas, porque estas pueden tergiversar, falsificar o desfigurar consciente o inconscientemente la verdad, quitando o limitando la eficiencia de tales elementos, como ocurre cuando un Juez recibe la prueba y otro dicta la sentencia. De este principio deriva aunque tambin resulte impuesto por la inviolabilidad de la defensa, la necesidad que el Juez de Instruccin actu inmediata y personalmente en la investigacin, y que el tribunal de juicio se base, al dictar sentencia en los actos de debates. En segundo lugar se exige que en el momento de asumir la prueba el Juez se encuentre en directa comunicacin con los dems sujetos del proceso, no solo para que la discusin y la sentencia tenga una misma base, sino tambin para que el rgano jurisdiccional pueda captar amplia y correctamente los argumentos que los otros sujetos hagan a favor o en contra de las pretensiones deducidas. Las excepciones al principio en este aspecto, que durante el juicio plenario es amplio, se encuentra durante la instruccin preparatoria debido a las restricciones impuestas a las partes en cuanto a la posibilidad de que ellas asistan a los actos instructorios. A fin de que este canon lgico predominen durante el juicio definitivo, la ley impone formas que aseguren las mejores condiciones posibles de investigacin: oralidad y continuidad del debate, e identidad fsica del juzgador, son las reglas que examinares a continuacin, predominantes en el momento definitivo del proceso, en el verdadero juicio (o plenario)24. B1-* ORALIDAD: Para que el principio de inmediacin se pueda hacer efectivo con respecto al Juez que debe dictar la sentencia, es preciso ante todo que le juicio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento o mtodo de investigacin es la primera consecuencia de aquel principio racional, porque la palabra hablada es la manifest acin natural y originaria del pensamiento humano, as como la forma escrita constituye una especie de expresin inoriginal o mediata del mismo. Cuando se admite la segunda realmente, el acta escrita se interpone, entre el medio de prueba y el juez de sentencia que debe evaluarlo. Porque asegura el contacto directo entre los elementos de prueba y el Juez de sentencia, la oralidad es la forma natural de esclarecer la verdad, de reproducir lgicamente el hecho delictuoso, de apreciar la condicin de la personas que suministran tales elementos, de proscribir cortapisas y limitaciones subjetivas que derivan del procedimiento escrito, de hacer imposible o muy difcil toda argucia dirigida a entorpecer el descubrimiento de la verdad. La legislacin Argentina establece el principio general de que el debate debe ser oral, bajo pena de nulidad, de modo que el tribunal de juicio est obligado a fundar su decisin en las prueba examinadas oralmente durante el debate, sin que pueda basarse en otros medios probatorios, salvo las excepciones expresa de la ley. Por consiguiente, la sentencia no puede basarse en pruebas que consten por escrito, salvo las excepciones referidas, y en el debate se pueden leer solamente aquellos dictmenes, declaraciones, actas y documentos taxativamente indicados por la ley: 1) la indagatoria presentado por el imputado durante la instruccin formal o informacin sumaria o ante los jueces de paz, cuando aquel se niega a declarar o su declaracin no concuerda con las anteriores. Nunca puede leerse una declaracin recibida por la Polica Judicial (lo que no excluye, la posibilidad de recibir declaracin a los empleados de la polica que hablaron con el imputado: objeto del testimonio sern esas manifestaciones). 2) las declaraciones testificales recibidas de acuerdo con las normas de la instruccin formal en los siguientes casos: Cuando el Ministerio Publico y las partes (incluso no hubieren ofrecido prueba) prestaron conformidad en la fase preliminar del juicio y el tribunal lo acepto, o si todo consienten la lectura, cuando los testigos ofrecidos y citados no han comparecidos, sin perjuicio de la facultad que l Tribunal tiene de suspender el debate. En este ltimo caso, si el testigo comparece durante el debate (se haya ledo o no su declaracin) antes de la discusin final, cualquiera de los sujetos procesales recobra la facultad de pedir u ordenar el examen oral. La renuncia fue determinada y estuvo condicionada a la ausencia del testigo; con el comparendo se debe tener como no producida. Aunque no medie el referido consentimiento, la lectura puede
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efectuarse: a) Si existen contradicciones o variaciones entre las declaraciones del sumario y la del debate, o si es necesario ayudar la memoria del testigo. Aquellas deben ser fundamentales y la lectura depende en todo caso del criterio del tribunal. b) Si el testigo hubiere fallecido, se ignorase su residencia o se hallare inhabilitado para deponer (no solo para comparecer), aun cuando no hubiera sido incluido en la lista; el deceso, dicha ignorancia o la inhabilidad pueden resultar acreditado por cualquier medio de prueba (informe del actuario, de la Polica, de otro testigo, etc.) que el Tribunal estime suficiente, puesto que la ley no indica el medio de realizar esas comprobaciones; c) Si el testigo hubiera declarado por medio de exhorto o providencia (por ser considerable la distancia entre el lugar de residencia y el del debate), siempre que haya sido incluido en la lista y salvo que haya desaparecido el motivo de la excepcin; d) Si el testigo hubiera declarado por medio de informe, por estar exento del deber de comparecer al debate, siempre que haya sido incluido en la lista. Esta excepcin se refiere a la situacin del testigo en el momento que se efecta el debate, y tambin es posible que aquel al tratamiento especial. Si el testigo declaro ya ante el Tribunal de juicio por haberse ordenado una instruccin suplementaria, sin perjuicio de que el mismo ordene la comparecencia del testigo al debate, cuando lo considere necesario; f) Si el testigo no puede comparecer en razn de un legitimo impedimento, y es examinado en su residencia, caso en que se lee esa declaracin. 3) El dictamen de los peritos que no hubieren sido citados al debate, lo que depende del Fiscal y de las partes (al ofrecer pruebas) o del Presidente del Tribunal, si perjuicio de la facultad que tiene el tribunal de juicio para ordenar nuevas pruebas manifiestamente tiles. 4) La denuncia y todos los documentos obrantes en el sumario, incluso los certificados expedidos por mdicos de polica (que no son peritos, sino tcnicos de la Polica Judicial, como sera un informe del tcnico en dactiloscopia o en cualquier otra ciencia auxiliar del Derecho Penal). 5) Las actas de inspeccin, reconstruccin, registro domiciliario, requisa personal, secuestro, reconocimiento y careo, siempre que se hayan practicado con las normas de instruccin formal: a) Por el Juez de Instruccin o Jueces de Paz, Letrados o Legos; b) Por el Agente Fiscal, en los casos de informacin sumaria, con excepcin de los actos definitivos e irreproducibles; c) Pr la Polica Judicial cuando se trata de requisa personal, secuestro, reconocimiento y allanamiento (quedan excluidas las actas de reconstruccin del hecho, registro domiciliario y careo)25. B2-* CONCENTRACION O CONTINUIDAD: La inmediacin exige tambin aproximacin temporal entre la recepcin de la prueba y el pronunciamiento jurisdiccional que se base en ella. Por eso, los beneficios del principio se aseguran mediante la regla de que el debate debe realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminacin, salvo taxativas excepciones en que se permite una suspensin por el trmino mximo de 10 das. Esta concentracin de los actos que integran el debate asegura que la sentencia ser dictada inmediatamente despus que sea examinada la prueba que ha de darle fundamento, y de la discusin de las partes. La relativa unidad de tiempo que resulta de esta regla, permite la actuacin simultnea de todos los sujetos procesales y una valoracin integral de las probanzas, alejando la posibilidad de que el juzgados desve la atencin en otro sentido, olvide el resultados de los medios probatorios recibidos o los interprete de modo incorrecto. Dice Beling los juzgadores deben limitarse a precisar el contenido de lo debatido conforme lo vivieron; y el fraccionamiento del plenario por interrupcin (sobre todo, el de la prctica de prueba) puede poner en peligro la conservacin en la memoria del contenido del debate. La suspensin el debate, al que la ley expresamente se refiere, no debe confundirse con la simple interrupcin y con el aplazamiento aunque este puede resultar a veces de la primera. La interrupcin del debate no es ms que la breve paralizacin de la actividad judicial (un parntesis que no alcanza a ser suspensin), con el objeto de que las personas que en l participan gocen del reposo fsico y mental que les permitirn renovar energa, lo que es indispensable a veces para asegurar una intervencin eficaz. (El debate, a ese fin, se interrumpe a ciertas horas del da; el tribunal dispone un cuarto intermedio, una breve pausa). Durante la interrupcin los jueces no pueden actuar en otros juicios, puestos que ella se justifica como medio de asegurar el descanso de las personas que actan. La suspensin del debate solo puede ordenarse en los casos establecidos en el Artculo 391, inc 3), 4), 5), 6) y 7) del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, expresando: 3) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intrpretes cuya intervencin sea indispensable a juicio de la Cmara, salvo que pueda continuarse con la recepcin de otras
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pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pblica o declare conforme al artculo 383; 4) Si algn Juez, Fiscal o Defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuacin en el juicio, a menos que los dos ltimos puedan ser reemplazados; 5) Si el imputado se encontrar en la situacin prevista por el inciso anterior, caso en que deber comprobarse su enfermedad por los mdicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la separacin de juicio (386); 6) Si alguna revelacin o retractacin inesperada produjere alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una instruccin formal suplementaria; 7) Cuando el defensor lo solicite conforme al artculo 406. En caso de suspensin, el Presidente anunciar el da y hora de la nueva audiencia, y ello valdr como citacin para los comparecientes. El debate continuar enseguida del ltimo acto cumplido cuando se dispuso la suspensin. Siempre que sta exceda el trmino de diez das, todo el debate deber realizarse nuevamente, bajo pena de nulidad. Durante el tiempo de suspensin, los jueces y fiscales podrn intervenir en otros juicios. En caso de suspensin el Tribunal puede actuar en otro juicio. Hay una razn prctica que as lo aconseja: la actividad de aquel no podra detenerse para hacer privar el principio general. El aplazamiento es una especie de suspensin que puede disponerse antes de comenzar el debate, si hay algn inconveniente insalvable para realizarlo (ejemplo enfermedad de un miembro del tribunal) o que se da cuando, despus de haber ordenado la suspensin resulta imposible continuar el debate en el indicado termino de 10 das. Ya no puede producirse una continuacin como la indicada en el prrafo anterior; el debate debe realizarse de nuevo completamente desde el primer acto, lo que significa aplazar o diferir la vista de la causa. La suspensin del debate puede ordenarse en los siguientes casos (fuera de los supuestos de rebelda del imputado o dolo de la defensa): 1) Cuando deba resolverse alguna cuestin incidental que por su naturaleza no pueda decidirse inmediatamente; 2) Cuando sea necesario practicar algn acto fuera del lugar de la audiencia, y no pueda verificarse en el intervalo entre una y otra sesin; 3) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intrpretes cuya intervencin sea indispensable a juicio de la Cmara, salvo que pueda continuarse con la recepcin de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pblica o declare conforme al artculo 383; 4) Si algn Juez, Fiscal o Defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuacin en el juicio, a menos que los dos ltimos puedan ser reemplazados; 5) Si el imputado se encontrar en la situacin prevista por el inciso anterior, caso en que deber comprobarse su enfermedad por los mdicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la separacin de juicio (386); 6) Si alguna revelacin o retractacin inesperada produjere alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una instruccin formal suplementaria; Finalmente una exigencia complementaria del principio de concentracin se encuentra en el art. 422 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, inmediatamente despus de terminado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces que intervengan pasarn a deliberar en sesin secreta, a la que slo podr asistir el Secretario, para dictar sentencia. Redactada la sentencia, cuyo original se agregar al expediente, el Tribunal se constituir nuevamente en la Sala de Audiencias, luego de ser convocados el Fiscal, las partes y sus defensores. El Presidente la leer ante los que comparezcan. La lectura valdr en todo caso como notificacin. Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hagan necesario diferir la redaccin de toda sentencia, en esa oportunidad se leer tan slo su parte resolutiva, y la lectura de aqulla se efectuar, bajo pena de nulidad, en audiencia pblica que se fijar dentro de un plazo no mayor de cinco das a contar del cierre de debate26. *EXIGENCIA COMPLEMENTARIA. Enseguida determinado el debate, los jueces deben pasar a deliberar (en Corrientes es secreta) para dictar sentencia que debe ser leda inmediatamente despus. El tribunal puede limitarse a leer la parte resolutiva y dentro de los 3 dias de cerrado el debate se le debe dar lectura completa. Si no es leida completamente ante los que comparezcan, en el plazo establecido, la sentencia es nula. La ley quiere asegurar la publicidad de la sentencia. En Corrientes y a nivel nacional el plazo previsto en los artculos N 400 Cdigo Procesal Nacional y Articulo N 426 en
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Corrientes, el plazo es de 5 das. En la Provincia del Chaco, Articulo 406, establece que se debe efectuar la lectura de la sentencia bajo pena de nulidad en el plazo mximo de 15 das. Y en la Provincia de Buenos Aires, Articulo N 374 hace referencia a que dicho plazo no debe exeder los 5 das, salvo exigencia de accin civil, en cuyo caso se podr exceder hasta 7 dias. B3-* IDENTIDAD FISICA DEL JUZGADOR: Para que le principio de inmediacin pueda realizarse es necesario, como es obvio, que la sentencia sea dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate, desde el comienzo hasta su fin, o sea, por quienes recibieron las pruebas que dar base a la sentencia. Enseguida se advierte que esta regla es absoluta sin excepcin alguna, como consiguiente, si un Magistrado quedara impedido por ms de 10 das para proseguir interviniendo en un debate comenzado, o antes de dictar sentencia, seria forzoso que le debate se efectuara nuevamente desde el primer acto, incluso en caso de enfermedad u otro impedimento del juez o de uno de los miembros del Tribunal Colegiado27.
B2) PUBLICIDAD DEL DEBATE

La publicidad es otra caracterstica para descubrir la verdad. La norma constitucional exige que todos los funcionarios pblicos (los representantes) sean responsables de sus actos ante el pueblo soberano (el representado). La responsabilidad de los jueces se hace efectiva cuando sus actos son pblicos, es decir que los ciudadanos pueden asistir al debate y a la lectura de la sentencia. Esta regla procesal, resulta evidente porque como expresa Lucchini la verdad y la justicia no pueden separarse y tener secretos, la justicia requiere la luz para que en la conciencia del juez se refleje la conciencia de la sociedad y viceversa. La publicidad es una garanta de justicia y de libertad, el imputado encuentra en ella una tutela contra la calumnia, la ilegalidad y la parcialidad (Manzini), lo que despierta en el pueblo un sentimiento de respeto a la ley y a los jueces. La publicidad tambin influencia sobre testigos y peritos y constituye una forma de inducir a la veracidad ya sea por el temor de encontrar testimonio de su falsa en el mismo publico que asiste a la audiencia o porque sienten verdaderamente su responsabilidad. El control mas efectivo de la sociedad sobre jueces, fiscales, defensores oficiales y letrados que intervienen en el debate implica un enrgico estimulo al estudio y al trabajo y propende a su elevacin cultural y su mejoramiento. Sobre esto no caben dudas ya que basta pensar que en el procedimiento escrito el abogado sale del paso con un escrito que solo conocen los sujetos del proceso. Por el contrario, puede que la publicidad se convierta en factor desfavorable por lo que el tribunal tiene facultad para resolver que se realice total o parcialmente a puerta cerrada, por exigencias de moralidad u orden pblico. As lo disponen los preceptos que establecen la oralidad. La excepcin debe ser fundada y depende del criterio discrecional del tribunal28.
B3) INVESTIGACION JUDICIAL AUTONOMA

Otra consecuencia directa del Principio de Verdad Real, donde se encuentra un sello caracterstico del Proceso Penal, se observa en los poderes jurdicos que competen al Juez, con respecto al desarrollo de la relacin procesal y a la actividad probatoria. Desde el primer punto de vista, el Juez penal es titular de una POTESTAD (poder-deber) de IMPUSION PROCESAL, no bien se ha promovido la accin penal, independiente o autnoma de los poderes que corresponden al Fiscal o a las partes: Puede y debe ordenar, aun de oficio, los actos necesarios para la marcha normal del proceso, sin necesidad de ser excitado por ellos. Esta no es una caracterstica exclusiva de la instruccin. Por ejemplo si el Fiscal y las partes no ofrecen pruebas durante el trmino de citacin a juicio, el Presidente puede y debe fijar audiencia para el debate, citando a lo peritos y testigos del sumario. Desde el segundo punto de vista, el Juez aparece como titular de una POTESTAD AUTONOMA DE INVESTIGACION, es decir tiene la potestad de investigar de oficio la verdad de los hechos, incluso a pesar de la inactividad del Fiscal y de las partes, no solo durante la instruccin, sino tambin aunque en forma excepcional- durante el juicio.
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Esta posicin activa y prominente del rgano jurisdiccional, deriva, desde luego, de la naturaleza publica del inters represivo y contrasta con la propia del Juez civil, cuyos poderes estn generalmente condicionados y limitados por la actividad de las partes (instancias). Durante la instruccin, el Juez tiene ampliamente esta potestad (poder-deber) de investigar, cualquiera que sea el origen de su conocimiento acerca del elemento probatorio. As por ejemplo, si quien insta la constitucin de parte civil propone al hacerlo, algn medio de prueba que el Juez considera til, debe disponer su introduccin en el proceso, aunque no se admita la instancia de constitucin. El poder autnomo de investigacin, caracterstico del proceso inquisitivo, ha sido consagrado durante el juicio, con el fin de subsanar posibles omisiones del Juez de Instruccin, o recibir anticipadamente algunas pruebas que aparezcan manifiestamente tiles29.
B4) LIBERTAD DE LA PRUEBA

Por fuerza del mismo principio, en el Proceso Penal rige la regla de que todo se puede y debe probar por cualquier medio, salvo las taxativas prohibiciones o limitaciones que la ley establezca, que siempre son excepcionales. Como se ve, se trata de un principio que se refiere al objeto y a los medios de prueba. Como sabemos, la norma que establece una restriccin debe interpretarse restrictivamente30.
B5) COMUNIDAD DE LA PRUEBA

El imperio del principio general de la verdad real exige tambin que los elementos de prueba introducidos en el proceso, incluso los propuestos u ofrecidos por el Ministerio Publico y las partes, sean comunes a todos los sujetos de la relacin procesal. Quien ha intentado introducir o ha introducido un elemento probatorio, por lo tanto, no tiene poder alguno para evitar su asuncin o valoracin, mediante su renuncia. Esta seria expresin de un inters puramente particular, contrario al principio en examen31.
B6) LIBRE CONVICCION

La ltima regla que emana del Principio de la Verdad Real es la que impone la libre conviccin o sana critica racional en el momento culminante de la actividad probatoria, cuando el Juez evala los medios probatorios para dar fundamento a su decisin, tanto en la instruccin como en el juicio. Para precisar su valor y significado con la cautela que aconseja todo cambio, conviene seguir un mtodo que por si solo conduzca a recluir esta regla en su verdadera orbita de influencia de modo que surjan con natural nitidez las caractersticas del rgimen valorativo la nueva legislacin. Art. 424 Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes32: El tribunal resolver todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijndolas, si fuera posible, en el siguiente orden. Las incidentales que hubiesen sido diferidas, las relativas a la existencia del hecho delictuoso, participacin del imputado, calificacin legal que corresponda, sancin del imputado, calificacin legal que corresponda, sancin aplicable, restitucin, reparacin o indemnizacin demandad y costas. Para dictar sentencias, las cuestiones planteadas sern resueltas, sucesivamente, por mayora de votos, valorndose los actos del debate conforme a la sana critica racional, los jueces votaran sobre cada una de ellas, cualquiera que fuera el sentido de sus votos anteriores. Cuando en la votacin se emitan ms de dos opiniones sobre sanciones que correspondan, se aplicara el trmino medio. B6-* NECESIDAD DE LA CERTEZA: Si nos situamos en el momento final de la deliberacin o de la formacin de la sentencia como juicio lgico, es fcil comprender la situacin anmica en que el juzgador debe encontrarse para condenar al acusado. El fin de todo juicio es, como sabemos, investigar la verdad de los hechos, la que puede definirse como la concordancia entre la realidad y la nocin ideolgica, o la adecuacin del intelecto con la cosa conocida, o el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que el representa. Para que un
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juicio no sea falso segn Allegra, es necesario la permanencia de tres elementos: la cosa (o realidad), el conocimiento (o la idea) y la conformidad entre ambos. Pero esta es una concepcin objetiva que necesariamente decae ante la relatividad propia de los conocimientos humanos. Cuando la realidad se refleja en el espritu del juzgador, solo puede dar base a estados subjetivos: certeza, duda o probabilidad. La CERTEZA se da cuando el Juez cree firmemente que esta en posesin de la verdad, habiendo excluido, por considerar que no son dignos de ser tenidos en cuenta, los elementos negativos que existiesen; la DUDA existe cuando concurren, con igual fuerza motivos afirmativos y negativos para creer que esta en lo cierto; y la PROBABILIDAD, cuando existiendo ambas clases de motivos, los primeros son superiores a los segundos. En los primeros estadios de la actividad procesal, puede muy bien caber la duda, caso en que corresponder declarar falta de merito para dictar el procesamiento (o la prisin preventiva) del imputado, mientras que esta resolucin puede basarse en la probabilidad de que el imputado es culpable (elementos suficientes para creerlo, o indicios vehementes de culpabilidad) pero en el momento final del juicio y para dictar un procedimiento condenatorio, es menester que el Juez tenga la certeza de esa culpabilidad, por haber rechazado todos los motivos divergentes que mediaran. De lo contrario, ausente la conviccin sobre los extremos de la acusacin, necesariamente debe absolver, aunque no tenga, desde luego, la conviccin de que el acusado es inocente. Por esta razn, IN DUBBIO PRO REO, porque la duda y la probabilidad excluyen la certeza sobre la culpabilidad del acusado, necesaria para condenar. Como se ve nada tiene que hacer el rgimen probatorio cuando se determina el estado anmico necesario para condenar: La regla emana del principio constitucional de inocencia, tambin vigente, desde luego, en el sistema de prueba legal33. B6-* FUENTE LEGITIMA DE CONVICCION: En segundo lugar, el sistema de prueba no tiene tampoco influencia alguna cuando se considera el segundo aspecto del problema: si la verdad es una relacin entre la nocin ideolgica y la realidad ontolgica, y al juzgadote le exigimos que fundamente su sentencia, es indudable que la nica fuente legtima de conviccin judicial debe provenir del mundo externo. Con razn dice Manzini, pues, que el convencimiento debe derivar de los hechos examinados y declarados ciertos, y no solo de elementos psicolgicos (internos) del Juez, desvinculados de esos mismo hechos. Por eso decimos que la prueba es todo elemento objetivo capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputacin. Por eso no basta: tambin es preciso que se trate de hechos examinados durante el juicio, sea oral o escrito, es decir de hechos que no hayan escapado al posible control de las partes, segn as lo exige el principio de inviolabilidad de la defensa. Esto significa que la conviccin judicial ha de emanar necesariamente de medios de prueba recibidos en el debate de conformidad a los preceptos legales pertinentes. Como hemos dicho ningn valor ni significado tienen las pruebas no incorporadas al debate, aunque se encuentren en el sumario; este suministra solo la base de la acusacin, mientras aquel da el fundamento de la sentencia, pero esto es as por el principio de inviolabilidad de la defensa, y no por el de libre conviccin. La conclusin demuestra, pues que el sistema de libre conviccin no influye de modo alguno en cuanto a la fuente legitima de la conviccin del tribunal. Es inadmisible el aserto de que ese rgimen autoriza a resolver a base de pruebas que estn fuera del proceso. Tanto as que la sentencia ser nula cuando se fundamente en esos elementos. B6-*VALUACION DE LAS PRUEBAS: He aqu el momento de la actividad probatoria en que tiene influencia el nuevo sistema vigente: el de VALUACION. Ya no est sometido el Juez a las limitaciones o reglas del rgimen de prueba legal, sino simplemente a las de la sana critica racional, es decir, de la lgica, psicologa y experiencia comn, lo que resulta indudable ante la necesidad de que los autos y sentencias sean motivados. Este principio se trata de libertad en valoracin de la prueba, esto es el abandono del rgimen de la prueba legal.
C- INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA
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CONCEPTO
El Art. 18 de la Constitucin Nacional establece q es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los derechos. Con el consagra un derecho subjetivo de las partes en todo juicio o proceso de tutelar sus intereses en la forma y condiciones que la ley procesal establezca. La norma constitucional establece una garanta individual que funciona durante la sustanciacin del proceso; el imputado tiene derecho de manifestar la falta de fundamento o la exageracin de la pretensin, es decir, su inocencia o cualquier circunstancia q excluya o atenu su responsabilidad con respecto a la conducta que se le atribuye. El derecho de defensa comprende tanto la defensa material como la formal, y as tambin, su reconocimiento desde el momento en que la libertad fuera amenazada por cualquier acto inicial del procedimiento. No se le puede negar al imputado el derecho de declarar durante la investigacin preliminar a cargo de la autoridad policial, y el derecho de hacerse asistir por un defensor. No puede ser obligado a declarar contra si mismo (Art. 18 C. N.) PODERES JURIDICOS DEL IMPUTADO: Intervenir en el proceso incoado en su contra, Declarar libremente con relacin al hecho q se le imputa, Ofrecer pruebas pertinentes al hecho, Exponer las razones que a su juicio le asisten (alegar), Defenderse personalmente o, si no le fuese permitido, elegir un defensor para q lo asista y represente en el curso del proceso. La negacin de cualquiera de ellos por obra de la ley conduce a su inconstitucionalidad, mientras que la inobservancia de las normas procesales que garantizan el ejercicio regular de esos poderes, podr determinar un vicio (nulidad) que autorice hasta el juicio de casacin. La defensa del imputado constituye una actividad procesal indispensable, sin la cual el proceso no es legtimo. Nadie puede ser condenado sin ser odo o defendido. Esta necesidad de la defensa impone su obligatoriedad, la necesidad de nombramiento de oficio del defensor. Es as por dos razones: - Porque la sociedad tiene inters efectivo en la tutela concreta de la libertad personal y de los derechos individuales que el proceso amenaza; - Porque tambin tiene inters en la represin del verdadero culpable y la absolucin del inocente. La defensa de las partes civiles no es un derecho de ejercicio imprescindible, basta con que sean oportunamente citadas34.
REGLAMENTACION LEGAL
El derecho de defensa no puede ser absoluto o capaz de poner un lmite a la actividad judicial del Estado, la ley procesal debe reglamentar su ejercicio para conciliarlo con la potestad pblica de administrar justicia. La Constitucin Nacional da una norma general en su Art. 28: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos- establece- no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. El derecho de defensa podr ser objeto de reglamentacin siempre que no sea alterado, que no se cambie su esencia, que por esa va no se llegue a negar la posibilidad de que las partes hagan valer en el proceso sus interese jurdicos. La restriccin al derecho individuar ser posible siempre que resulte indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley. La necesidad de dicha restriccin debe ser verificada concretamente por el juzgador35.
REPERCUSIONES
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Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 208-210
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El principio de inviolabilidad de la defensa se traduce en una serie de reglas procesales, vinculadas entre si, apropiadas para una correcta e imparcial verificacin de la verdad. 1. La necesidad de una oportuna intervencin del imputado; 2. La necesidad de un proceso que asegure el contradictorio; 3. La necesidad de que el proceso tenga por base una imputacin concreta, que en el juicio plenario debe estar contenida en una acusacin formal; 4. La necesidad de que la imputacin sea intimada correctamente; 5. La necesidad de que exista correlacin entre la acusacin intimada y la sentencia; 6. La imposibilidad de una condena civil de oficio; 7. La necesidad de que la sentencia se base en las pruebas incorporadas al debate36.
C1) INTERVENCION
Las partes deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso para hacer valer sus derechos u oponerse a las pretensiones ejercidas en su contra. La intervencin del imputado es necesaria porque la justicia no se puede discernir sin su presencia, tiene la obligacin de comparecer a toda citacin judicial, con pena de ser compelido por la fuerza pblica y hasta privado de su libertad. La instruccin preparatoria puede efectuarse en ausencia del imputado o contra un desconocido. En cambio, no es posible que la causa sea elevada as a juicio, pues la declaracin del imputado o su negativa a declarar es un presupuesto del procesamiento, o, en el orden nacional de prisin preventiva. Las leyes argentinas no autorizan el juicio plenario en rebelda del imputado, sin que este sea odo acerca de la imputacin. REBELDIA37 C.P.P Prov. Corrientes ART. 76: CASOS EN QUE PROCEDE Sera declarado rebelde el imputado que sin grave y legitimo impedimento no compareciere a la citacin judicial o se fugare del establecimiento o lugar en que estuviera detenido, o se ausentare, sin licencia del Tribunal, del lugar asignado para su residencia. Rebelde o contumaz es el imputado citado a declarar y que no comparece o abandona el proceso por cualquiera de los motivos establecido en el artculo. Para no obtener esa declaracin, el impedimento debe revestir el carcter de grave (grave enfermedad) ART. 77: DECLARACION Transcurrido el termino de la citacin o comprobada la fuga o la ausencia, el Tribunal declarara por auto la rebelda y se expedir orden de detencin si antes no se hubiera dictado. Se justifica por cuanto la presencia del imputado es esencial para el desarrollo del proceso, por ello su ausencia paraliza el proceso. La fuga se comprueba por informe del director de la crcel o el establecimiento donde hallaba el imputado o por la Polica de lugar. ART. 78: EFECTOS SOBRE EL PROCESO La declaracin de rebelda no suspender el curso de la instruccin. Si fuere declarada durante juicio, este se suspender con respecto al rebelde y continuara para los dems imputados presentes. Declarada la rebelda, se reservaran las actuaciones y los efectos, instrumentos o piezas de conviccin que fuere indispensable conservar. Cuando el rebelde comparezca, la causa continuara segn su estado. La instruccin no se paraliza pues el fiscal debe reunir durante ella todos los elementos necesarios para que conduzcan a la averiguacin de los hechos, que justifiquen el debate. Si bien continua, solo lo hace hasta el requerimiento de elevacin, una vez cumplida la instruccin y all si se debe parar el proceso. Si la declaracin de rebelda se da durante la instruccin, el no puede iniciarse, pero si se dicta habindose iniciado ya el debate, este se suspende.
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ART. 79: EFECTOS SOBRE LA EXIMICION DE PRISION, LA EXCARCELACION Y LAS COSTAS La declaracin de rebelda implicara la revocacin de la excarcelacin y obligara al imputado al pago de las costas causadas por la contumacia. ART. 80: JUSTIFICACION Si el imputado se presentare con posterioridad a la declaracin de su rebelda y justificare que no concurri debido a un grave y legitimo impedimento, aquella ser revocada y no producir los efectos previstos en el artculo anterior.
C2) CONTRADICCION
Las partes deben tener: Oportunidad de ser odas por el Tribunal durante el proceso; Posibilidad de provocar el ingreso al proceso de las pruebas pertinentes y tiles; Posibilidad de controlar la actividad judicial o de la parte contraria; Posibilidad de refutar los argumentos que puedan afectarlas, o la falta de derecho a reclamar la indemnizacin que persigue. El derecho de defensa no tiene en el proceso penal un carcter absoluto: - Durante la instruccin preparatoria: la ley impone eventualmente restricciones al derecho de defensa de las partes; autorizar al Juez de Instruccin a que no permita la asistencia de las partes a los actos instructorios o que ordene el secreto de las actuaciones sumariales, cuando considere que pone en peligro la consecucin de los fines del proceso. Hay una excepcin: los actos definitivos e irreproductibles no pueden ser nunca secretos. - Durante el juicio: las restricciones a la contradiccin solo pueden concebirse como medidas tendientes a evitar el abuso en el ejercicio del derecho de defensa que otorga la Constitucin38.
C3) IMPUTACION
Ne procedat iudex ex officio. Esta regla regula la jurisdiccin, pues determina, como necesariamente previa a su ejercicio, la funcin requirente que corresponde al Ministerio Publico o al querellante particular, segn se trate de accin pblica o privada. (Art.71 C.P.) El proceso penal puede iniciarse ante la simple sospecha de que se ha cometido un delito a iniciativa del Ministerio Publico o de la Polica Judicial. En la etapa preparatoria la imputacin puede dirigirse contra personas no individualizadas, no necesita adquirir formas solemnes y puede tener un origen distinto segn la ley vigente: en el orden nacional puede provenir de un particular (querella o denuncia), de autoridad policial (prevencin o mera noticia), del Ministerio Publico (querella) o del propio Juez (procedimiento de oficio) El juicio (plenario), solo puede existir cuando el rgano de accin penal formula imputacin solemne contra una persona determinada, cuando concreta la pretensin represiva en un requerimiento especfico de condena que presenta ante el rgano jurisdiccional. El imputado no se podra defender si el juicio penal no reposara en una acusacin formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora. CONTENIDO DE LA ACUSACION En cuanto a los delitos de accin pblica, el requerimiento de elevacin a juicio o de citacin directa debe contener bajo pena d nulidad: las generales del imputado o los datos que puedan identificarlo, una relacin circunstancial del hecho que se le atribuye, su calificacin legal y una exposicin sucinta de los motivos en que se fundamenta. En los delitos de accin privada: la acusacin debe ser formulada en una querella del ofendido, acto inicial del proceso que debe contener, bajo pena de inadmisibilidad: el nombre, apellido y domicilio del querellante; el nombre, apellido y domicilio del querellado, o si se ignoran estos datos, cualquier descripcin que sirva para identificarlo;
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una relacin precisa, clara, circunstanciada y especifica del hecho atribuido, con mencin del lugar, fecha y hora en que se ejecuto, si se supiere; y las pruebas q se ofrecen 39. SANCION La ausencia de los requisitos de la acusacin pblica determina la nulidad del acto que la contiene. Esto significa que la nulidad del acto procesal que contiene la acusacin, cuando sea defectuosa por falta de los requisitos esenciales, deben ser declarados de oficio por el Tribunal competente, si se trata de un requerimiento fiscal, el proceso debe volver al Ministerio Publico despus de declarada la nulidad, a fin de que el rgano publico dictamine nuevamente de acuerdo con la ley. La querella que no contiene tales requisitos, en cambio, es inadmisible; no puede dar vida a proceso penal; debe ser rechazada de oficio.
C4) INTIMACION ORIGNARIA

Concepto: para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negra o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenu su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo o argumentar en sentido contrario a la imputacin, es necesario que esta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige. Esta es la nica finalidad de una institucin que reposa en la realidad procesal y no en abstracciones que la olvidan. Poner al imputado y al defensor en conocimiento del objeto de la imputacin, para que ellos puedan ejercer adecuada y razonablemente la actividad defensiva.
*Destinatario: En generalmente la imputacin deber ser puesta oralmente en conocimiento del propio imputado, por excepcin, cuando este pueda hacer representar en el proceso por un defensor especial, la intimacin deber ser hecha al representante. La intimacin escrita, basta que sea hecha al defensor del imputado, representante a quien se le deben notificar las resoluciones judiciales. Salvo que la ley imponga que se notifique tambin al imputado. *Requisitos: Para que cumpla sus fines la intimacin debe ser concreta, expresa, clara, y
precisa, circunstanciada, integral y oportuna. Ha de ser concreta, pues el juez debe informar al imputado cual es el hecho o acontecimiento histrico que el acusador le atribuye. La informacin debe ser expresa, con indicacin de las circunstancias del lugar, tiempo y modo que el acusador supone concurrentes en el momento de la intimacin: precisa y clara; de modo que este exenta de vaguedades; el juez debe usar expresiones sencillas y apropiadas a la cultura del encartado, con simple espritu informativo. Tambin debe ser Integral o completa, sin ocultar al imputado ninguna circunstancia jurdicamente relevante que aparezca de los actos iniciales (durante la instruccin) o de la acusacin (en el debate). Finalmente, la intimacin debe ser oportuna o tempestiva; hecha en su tiempo para que el imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, por ejemplo antes y no despus de la declaracin indagatoria. De estas condiciones surge que la primera y la ultima son olvidadas en absoluto por el Cdigo Nacional, cuando disciplina la declaracin indagatoria (Art.241 y 255) ; despus de un torturante interrogatorio inquisitivo, que se formula sin previa intimacin, el Juez hace conocer al imputado la Causa (porque delito se lo procesa) de su prisin (como si fuera necesario o indispensable ponerlo preso). Es un procedimiento inconstitucional, puesto que el imputado no se puede defender de un hecho que ignora. En definitiva, como dice Carrara, todas estas condiciones deben ser rigurosamente observadas si se quiere descubrir la verdad y actuar legalmente. Solo as se cumplir el mandato constitucional que procuramos esclarecer. *Carcter: La intimacin-presupuesto de la defensa material- puede ser provisional o definitiva, segn la oportunidad en que se lleve a cabo. Durante la instruccin preparatoria, como es lgico-debido a la naturaleza de los actos que la integran, y a la posibilidad de que la imputacin se modifique al revelarse circunstancias agravantes inicialmente ignoradas-la intimacin es provisional. En esta etapa todos los actos son provisionales, menos el sobreseimiento que definitivo. Pero al termino de la instruccin formal, en el procedimiento intermedio que precede al juicio plenario, cuando la imputacin adquiere la forma solemne de
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una acusacin, esta debe ser intimada en modo definitivo, solo puede ser ampliada por excepcin y dentro de ciertos limites. El mismo carcter tiene la intimacin, por cierto, durante el juicio. *Formas Ordinarias: La intimacin se efecta en diversas formas y oportunidades: *Oralmente: mediante directa informacin del juez o por lectura del requerimiento acusatorio. *Escrito: cuando se notifica la resolucin judicial que contiene una relacin de hecho que determina el procesamiento, o la citacin a juicio: a) Durante la instruccin formal, antes de la indagatoria sobre el hecho y al notificarse el auto de procesamientos, las conclusiones del requerimiento de elevacin a juicio, y en caso de oposicin el auto que lo ordena. b) En la fase intermedia, cuando se notifican al defensor las conclusiones del requerimiento fiscal de elevacin a juicio. c) Durante la instruccin o informacin sumaria. d) En el juicio comn, la intimacin se lleva a cabo cuando se notifica el decreto de de citacin. En el debate, cuando se da lectura al requerimiento fiscal y en su caso al auto de remisin y finalmente, en forma oral, antes de la indagatoria. Esta es la mas importante, el presidente del tribunal o el juez correccional solicita la atencin del acusado y le informa sobre el que se le atribuye. e) En el juicio correccional, basta la intimacin oral (utilizado en Jujuy, Salta, La pampa, y Mendoza) f) en el juicio por delito de accin privada, la intimacin se realiza en audiencia por conciliacin, cuando se notifica por decreto de citacin, y ya en el debate, por la lectura de la querella y antes de la indagatoria. g) En el juicio por faltas, cuando se le hacen conocer al imputado las actuaciones policiales, o cuando se lo cita a debate, y luego cuando se le informa, al comienzo del mismo, que hecho se le atribuye. *Sancin: La falta de intimacin implica inobservancia de normas concernientes a la intervencin del imputado en los casos y formas establecidos por la ley, de manera que, aun sin una previsin especifica, determina la nulidad absoluta del acto que necesariamente debe contener la informacin (Ej. la indagatoria sin intimacin, o un debate sin indagatoria)40.
CA)-AMPLIACION DE LA ACUSACION
La razn de ser la de la intimacin justifica la necesidad que ella sea inmutable; pero esta inmutabilidad no puede ser absoluta, sino que simplemente relativa, para dar lugar a excepciones que, sin afectar el principio constitucional de que tratamos, eviten un mal entendido. La ampliacin de la acusacin ha de ser posible, a condicin de no vulnerar el principio constitucional; de permitir la defensa adecuada con respecto al nuevo elemento de conviccin. En consecuencia, la posibilidad de ampliar la acusacin originaria solo podr ser admitida como excepcin tendiente a evitar que el proceso vuelva al periodo instructorio sin una efectiva necesidad, en los casos taxativamente indicados por la ley, y siempre que esta asegure la salvaguarda de los intereses que debe contemplar. Siempre que la ampliacin no dificulte la investigacin de la verdad ni perjudique la defensa del imputado. Tal modificacin no afecta el principio constitucional, o sea, no restringe el derecho de la defensa. Su oportunidad y objeto lo encontramos en el Cdigo Procesal penal de Corrientes en el art.406 (Artculo 406.- Ampliacin del requerimiento fiscal - Si de la instruccin o del debate resultara un hecho que integre el delito continuado atribuido o una circunstancia agravante no mencionados en el requerimiento fiscal o en el auto de remisin, el Fiscal podr ampliar la acusacin. En tal caso, con relacin a los nuevos hechos o circunstancias atribuidas, el Presidente proceder, bajo pena de nulidad, conforme a lo dispuesto por los artculos 295 y 296 e informar al defensor del imputado que tiene derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el Tribunal suspender el debate (391) por un trmino que fijar prudencialmente segn la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa. El nuevo hecho que integre el delito continuado o la circunstancia agravante sobre que verse la ampliacin, quedarn comprendidos en la imputacin y el juicio).
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La ampliacin solo puede versar, en ambas hiptesis, sobre circunstancias agravantes o hechos nuevos vinculados, (caso de continuacin) al delito que motiva la acusacin. Si se presume un delito diverso, el fiscal puede requerir la formacin de otro proceso. Cabe advertir en primer trmino, que el objeto de la ampliacin (hecho nuevo, en el sentido que no esta contenido en la acusacin, pero no diverso al que motiva el juicio) puede resultar tanto del debate como de la instruccin; lo segundo supone que haya pasado inadvertido para el agente fiscal. La ampliacin puede efectuarse en el curso del debate, es decir, no solo inmediatamente despus del requerimiento fiscal sino hasta la clausura de aquel. La ampliacin puede versar sobre: a) Sobre un hecho nuevo que este unido por el vinculo de la continuacin al hecho imputado en la acusacin bsica. b) Sobre circunstancias agravantes de calificacin, o sea, elementos nuevos de carcter objetivo que al ser agregados a los que contiene el requerimiento originario, dilaten el mbito del objeto del juicio y modifiquen la calificacin legal del hecho. No se precisa la ampliacin cuando el hecho nuevo aludido antes esta contenido expresamente en la descripcin que hace el actor, salvo que constituya otro delito. En ese caso se tratara de un error de calificacin jurdica cometido por Ministerio Publico, error al que no esta vinculado el Tribunal del juicio. *Efecto: La ampliacin dilata el objeto fctico de la pretensin deducida originariamente y por ende el objeto de la relacin procesal penal, de modo que la continuacin del delito o la circunstancia agravante sobre que versa quedaran comprendidas en la imputacin y en el juicio, sin que pueda afectarse la regla sobre la necesaria correlacion entre la acusacin y la sentencia41.
C6)-INTIMACION COMPLEMENTARIA:
*Forma: Una vez ampliada la acusacin fiscal conforme a los que antes que se expresa, el
presidente del tribunal o el juez correccional deber explicar inmediatamente al imputado, en la forma indicada al tratar de la intimacin originaria, los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, informndole tambin que tiene derecho para pedir la suspensin del debate, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. La previsin legal de que en tal caso se proceder como si estuviera presente, cuando se encontrara su defensor, solo autoriza la representacin cuando el debate tenga su origen en la acusacin originaria; pero si se produce una ampliacin, nicamente la intimacin personal har posible la defensa material del acusado sobre un hecho u circunstancia que no sabia que le imputara cuando decidi no concurrir a la audiencia. Nadie puede ser condenado, sin ser odo despus de conocer ntegramente la acusacin. *Suspensin del Debate: Cuando sea ejercido el mencionado derecho de pedir la suspensin del debate este ser suspendido, por un termino que el tribunal fijara prudencialmente, segn la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa; cuando la suspensin fuere por mas de diez das, el debate deber realizarse de nuevo completamente. As lo impone la regla de la continuidad. *Sancin: Si la acusacin fuese ampliada, la falta de intimacin correcta, o la omisin de informar al imputado sobre su derecho de pedir la suspensin del debate, o el desconocimiento de tal derecho, determina la nulidad absoluta del procedimiento. En Corrientes, por aplicacin de los siguientes artculos; se resuelve: *Art.406. arriba citado*art.170 inc.3:- Conminacin genrica - Se entender siempre prescripta bajo pena de nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al nombramiento, capacidad y constitucin del Juez o Tribunal; 2) A la intervencin del Ministerio Pblico en el proceso, y a su participacin en los actos en que ella sea obligatoria; 3) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley establece. *art.171: Artculo 171.- Declaracin - El Tribunal que compruebe una causa de nulidad tratar, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podr declarar la nulidad a peticin de parte.
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Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 227-231
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Solamente debern ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el Artculo anterior que apliquen por violacin de normas constitucionales, o cuando as se establezca expresamente. *art.174: Artculo 174.- Modo de subsanarla - Toda nulidad podr ser subsanada del modo establecido en este Cdigo, salvo las que deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarn subsanadas: 1) Cuando el Ministerio Pblico o las partes no las opongan oportunamente (173); 2) Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto; 3) Si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin con respecto a todos los interesados42.
C8)-CORRELACION ENTRE LA ACUSACION Y LA SENTENCIA

*Concepto: Por imperio del principio que exige la inviolabilidad de la defensa: entre la
acusacin intimada y la sentencia debe mediar una correlacin esencial entre el hecho, la que impide condenar al acusado por un diverso del que fuera objeto de la imputacin formulada. Esta regla es, naturalmente ,un complemento lgico de la primera ,pues de nada valdra afirmar ,para hacer posible la defensa ,que no hay juicio sin acusacin y que esta debe ser correctamente intimada ,si luego no agregamos que el juez solo puede condenar al acusado como culpable del hecho con respecto al cual ,por objeto de la acusacin ,verso o pudo versa oportunamente la actividad defensiva. De modo originario o haciendo uso de su facultad de ampliacin, el autor penal formula una hiptesis fctica que somete a consideracin del juez. Beling expresa : asunto de la vida entorno del cual gira el proceso:La sentencia debe referirs e al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histrico que el autor presupone ,a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio .Se trata ,realmente de una nocin Naturalistica en un primer paso de su obra ,el juzgador verifica si efectivamente se ha producido la situacin de hecho afirmada por al autor penal: es solo bajo ese aspecto factico que el tribunal est limitado por representacin conceptual del Ministerio Publico. La unidad o pluralidad de objeto depende ,pues ,del fundamento factico que tenga la pretensin represiva que el acusador hace valer; el Juez no tiene libertad para admitir la existencia de una pluralidad de hechos ,si la accin fue promovida por no solo de lo contrario sustituira la enunciacin fctica formulada por el autor ,y violara las reglas mencionadas. Como ensea Beling la unidad o pluralidad de hechos no depende de las valoraciones jurdicas ,estas solo resultan de la relacin lgica que advierta entre aquellos y la ley La unidad esencial entre la acusacin y la sentencia es para asegurar la defensa del acusad ,para evitar que a este se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta ,y sostener que ese derecho se menoscaba cuando el juzgador no coincide con la calificacin legal que el acusador afirma ,,significa exagerar el entere individual en desmedro del inters publico. *Regla general: Evitar que la sentencia utilice algn elemento de cargo no contenido en la acusacin y por eso oculto para la defensa: lo realmente prohibido es que el juez condene al imputado por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputacin; la identidad de que se trata es naturalmente relativa, en este caso la conclusin de Manzinique no puede especificarse a priori, deber tenerse presente sobre todo el principio que inspira la intimacin de la acusacin, que es el de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputacin, en forma que se excluya cualquier sorpresas. *Aplicaciones: correlacin ha de ser ante todo objetiva o material ,la acusacin y la sentencia deben versar sobre un mismo acontecimiento ,sobre un mismo hecho considerado en la totalidad de sus elementos constitutivos sus circunstanciasen cuanto a la accin u omisin imputadas y al pretendido resultado b)pero se puede condenar al imputado, sin violar esta regla ,por un delito ms leve del que fue objeto de acusacin siempre que esta se encuentre
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comprendido aquel ,de tal modo que no pueda existir violacin de la defensa. La circunstancias de lugar y tiempo que el delitos consumi pueden ser modificadas acondiciona e que el cambio no importe privar al imputado de su defensa. Queda excluida, la necesidad que exista identidad con respecto al elemento subjetivo del delito, al menos que la diferencia entre la acusacin y el fallo implique violacin del principio constitucional. *Reparacin de dao: El principio Constitucional impone l regla de que la sentencia no puede ordenar de oficio la reparacin del dao causado por el delito ,sino tan solo en virtud de una demanda que concrete la pretensin civil .El art.29 del cdigo penal dispone que la sentencia condenatoria podr ordenar dicho resarcimiento ,en esta forma los jueces tendran la facultad de poder fijar de oficio ,en la sentencia condenatoria ,la indemnizacin del dao ,sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte, si la sentencia condenatoria ordenara de oficio tal resarcimiento ,vale decir ,sin que fuese ejercida la accin civil el delito, no hay duda que aquel no habra sido objeto o materia del juicio ,y que la decisin jurisdiccional recaera sobre algo no demandado ,esto significara un desconocimiento del derecho subjetivo del damnificado a la reparacin civil y la sentencia no podra hacer cosa juzgada a su respecto ,desde que habra sido dictada en un juicio donde no intervino, es decir sin estar en condicin adecuada para ejercer su derecho de defensa. *Base de la sentencia: Una consecuencia lgica e importante de la contradiccin es el deber que le incumbe al juzgador con respecto al fundamento de la sentencia ,es indispensable que su conviccin emane de los actos del debate, esto es de los medios de prueba ,que en podido ser apreciados y discutidos por las partes ,han estado a su alcance no es preciso que los hayan considerado efectivamente, la sentencia solo puede basarse en la prueba introducida en el debate, no importa que se traten de pruebas que se encuentren en el sumario ,ellas carecen de valor si no han sido debidamente incorporadas en el debate. Esta es la razn fundamental por la que no se puede admitir como base legitima de la sentencia el conocimiento privado, que el juzgador haya adquirido fuera del proceso, ningn elemento probatorio tiene eficacia si no ingreso en el juicio, lo que no est en el debate no est en el mundo que el Tribunal puede considerar legtimamente .La violacin de esta regla determina la nulidad de la sentencia por falta de motivacin legitima43.
D4) OTROS PRINCIPIOS

D4-1) PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El Principio de Oportunidad, expresa: "la posibilidad de que los rganos pblicos, a quienes se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico criminales". Lo contrario al principio de legalidad procesal, precedentemente desarrollado, es el principio de disponibilidad, ms conocido como principio de oportunidad. ste puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerde a los rganos encargados de la persecucin penal, por razones de poltica criminal o procesal, de no iniciar la persecucin o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensin objetiva y subjetiva (slo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar"; o la autorizacin de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometi. Oportunidad reglada: Las atribuciones propias del principio de oportunidad pueden ser dejadas por el orden jurdico exclusivamente en manos de los rganos de la acusacin, para que las ejerciten discrecionalmente (lo que se conoce como oportunidad libre) cuando lo crean conveniente, o bien pueden ser prefijadas por la ley, como una excepcin al principio de legalidad.
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Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 233-244
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La oportunidad reglada significa que sobre la base de la vigencia general del principio de legalidad, se admiten excepciones por las razones de oportunidad que se encuentren previstas como tales en la ley penal, tanto en sus motivos (causas de procedencia) como en sus alcances (en qu consiste). La aplicacin de un criterio de oportunidad en el caso concreto debe realizarse bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, requiriendo generalmente el consentimiento del imputado y a veces tambin el de la vctima, y sometido al control del rgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con algn criterio de oportunidad (y con cul), y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento. Criterios de aplicacin. Los criterios de oportunidad priorizan otras soluciones por sobre la aplicacin de la pena, sobre todo en delitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, o mnima culpabilidad o participacin, o cuando el bien lesionado por el delito sea disponible, o cuando sea el modo ms equitativo de armonizar el conflicto entre vctima y autor, segn los casos. Se encuentran dentro de estas soluciones alternativas, la reparacin de la vctima que hoy se plantea como el tercer fin del derecho penal (al lado de la pena y la medida de seguridad, o la "resocializacin" del autor (prevencin especial) por tratamientos alternativos (v. gr., cumplimiento de las condiciones de la suspensin del juicio a prueba, art. 76 bis, CP), o su rehabilitacin (v. gr.,tratamiento de recuperacin del adicto acusado de tenencia de droga para consumo personal, art. 18, ley 23.737), o la prdida del inters de castigar (v. gr., delito que en s mismo o en su consecuencia infringe un dao al autor superior a la pena "pena natural"); o cuando la pena impuesta por otros delitos (v. gr., prisin perpetua) hace irrelevante perseguir el nuevo; o cuando concurre la misma razn por la gran cantidad de hechos imputados, entre otras propuestas. Tambin se proponen excepciones por razones utilitarias (v. gr., colaboracin con la investigacin, art. 29 ter, ley 23.737; art. 2 y 3 ley 25.241), o como un modo de armonizar el conflicto penal de una manera ms conveniente a los intereses de la vctima (v. gr., el avenimiento, art. 132, CP, texto segn ley 25.087)44 *Aspectos preliminares Otorgamiento que le confiere la ley al Ministerio Pblico, para que bajo determinados presupuestos establecidos en la propia norma, puede ste, ofrecer al imputado medidas alternativas, cuando generalmente se trate delitos selectos de mnima o median gravedad, a travs del instituto denominado de la conformidad o de la llamada negociacin sobre la declaracin de la culpabilidad. Una de las caractersticas del ejercicio de la accin penal es su obligatoriedad, bajo el principio de legalidad procesal, que no es otra forma de proceder ineludiblemente con la viabilidad de su ejercicio hasta su sancin, tambin es cierto, que este criterio de oportunidad vendra a considerarse como una excepcin. Empero, no colisiona entre s, sino se considera como una mitigacin al principio de legalidad, por cuanto el inters pblico a la persecucin de determinados delitos es mnimo o median por ser insignificantes. Este criterio de oportunidad con carcter excepcional, se aplica siempre y cuando se haya establecido indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito en la que se encuentre vinculado el imputado o partcipe, quien debe en cierta forma, aceptar los hechos punibles que se le incriminan, caso contrario se le estaran violando sus derechos. La legalidad, (indiscrecionalidad) se podra decir que es contrario a la oportunidad o discrecionalidad, ya que al tenerse conocimiento de un hecho delictuoso resulta necesario promover la accin penal para luego aplicar una sancin; no obstante, este principio es considerado una excepcin al de legalidad procesal, empero el de oportunidad puede justificarse de modos distintos, "por un lado partiendo de un enfoque que favorece un flujo poltico de gobierno sobre la justicia penal, por otro, en el inters de verificacin de la justicia material en contraste con un formalismo legal y que hoy en da el principio de obligatoriedad o legalidad debe ceder a un principio de oportunidad en el segundo sentido, es decir a favor de la justicia material. En realidad el principio de oportunidad no quebranta en s, al ejercicio de la accin penal, ya que el Fiscal Provincial al abstenerse de ejercitar la accin penal esta cumpliendo con la ley norma penal adjetiva- la misma que le faculta, consecuentemente est actuando legalmente
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Caferata Nores, Jose, El principio de la Oportunidad, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1997.
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,teniendo en cuenta el inters colectivo, en los casos detallados anteriormente que son la escasa o mediana gravedad y evitando as la sobrecarga procesal. La regla general de nuestro sistema procesal es el principio de legalidad: corresponde al Ministerio Pblico instar obligatoriamente la accin de la justicia penal cuando tenga conocimiento de la perpetracin de un delito y existan mnimos fundamentos racionales de su comisin. Sin embargo, paralelamente y como excepcin puntual a su ejercicio, la ley en determinados supuestos taxativamente reconocidos faculta al Fiscal a abstenerse de promover la accin penal o a provocar el sobreseimiento de la causa si el proceso ya se ha instaurado45. *Fundamento El Principio de Oportunidad se resume en la escasa o mediana relevancia social que supone la comisin de determinados delitos, en los que la pena carezca de significacin; adems de la pronta reparacin civil a la vctima sin mayores dilaciones que en muchos casos se requiere; o la personalidad del agente, con la finalidad de evitar efectos perjudiciales con tendencia crimingenos contra su persona a consecuencia de una pena corta que le prive de su libertad. En donde rige el Principio de Oportunidad es en el proceso civil, pues esta en relacin con otras posibilidades que el titular del derecho perturbado, pueda emplear para el adecuado restablecimiento del mismo, es decir una transaccin extrajudicial, o someterse a un arbitraje, de tal suerte, ser las partes que decidirn en base a sus conveniencias u oportunidad, si sus intereses sern tutelados por el rgano jurisdiccional o no. El proceso cuando en l se conozca de pretensiones de carcter privado, nunca ser iniciado de oficio, porque al rgano jurisdiccional no le compete la iniciativa procesal en estos casos. La discrecionalidad que tiene el titular del ejercicio dela accin penal, reside en la necesidad de establecer condiciones legales que debern ser correctamente interpretados o determinados. *Criterios para aplicar el principio de oportunidad Dentro del proceso se deben tener ciertos criterios para utilizar este principio, siguiendo una serie de pautas; en la que el fiscal penal, una vez recibidos los actuados, verificar que existan suficientes elementos probatorios de la comisin delictiva y la vinculacin del imputado o partcipe en ella. Asimismo valorara si rene el caso los supuestos de falta de merecimiento de pena, falta de necesidad de pena o circunstancias de mnima culpabilidad o responsabilidad, o que los delitos sean culposos. Es all que recin debe dar inicio a la aplicacin del proceso de oportunidad, contando siempre con la aceptacin del imputado. De preferencia la abstencin del ejercicio de la accin penal a criterios de oportunidad estar limitada en los delitos de escasa o mediana gravedad, y que no afecten gravemente el inters pblico debe utilizarse en todos los casos de delitos culposos-. Con exclusin de delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio de su cargo. La aplicacin de estos criterios por razones de mnima culpabilidad o responsabilidad, a que se contrae el inciso c) del numeral 1) del artculo 2 del Cdigo Procesal Penal, proceder cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena, vinculadas entre otros factores, a los mviles y finalidad de autor, a sus caractersticas personales, a su comportamiento luego de perpetrado el hecho. Se tendr en consideracin adems, aquellos supuestos a las causas de inculpabilidad incompletas, al error y al arrepentimiento. La contribucin a la perpetracin del delito ser mnima en los supuestos de complicidad secundaria *Principios procesales para los criterios del principio de oportunidad a) Proceso Penal Acusatorio Garantista y Criterios de Oportunidad.- en el marco de un proceso penal acusatorio garantizador con todas las garantas que la Constitucin faculta- el uso de criterios de oportunidad estar a cargo del representante del Ministerio pblico, como titular exclusivo del ejercicio de la accin penal pblica. El Ministerio Pblico no es un rgano jurisdiccional, porque no ostenta la potestad de aplicar el derecho adjetivo. Empero si lo considera necesario imponer adicionalmente el pago a una institucin de inters social o del estado y la aplicacin de reglas de conducta, deber solicitar al Juez su aprobacin. El imputado, de quien se toma en cuenta su consentimiento expreso, es decir ste debe aceptar los cargos sobre los hechos punibles que se le sindican; caso contrario se le estaran violando su derecho a la defensa y presuncin de inocencia.
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Conf. Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, Traduccin de la25 Edicin Alemana de Gabriela E Cordoba Daniel R. Pastor revisada por Julio B.J. Maier, Editores del Puerto Bs As 2000.
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Clases y formas Clases: Principio de Oportunidad rgido: Es cuando dentro de la legislacin se estipulan una serie de condicionamientos para su aplicacin y adems se articula expresamente los tipos penales que pueden ser materia de este principio, de tal forma que la norma prescribe la forma, modo, circunstancia y tipo penal aplicable. Principio de Oportunidad Flexible:Es cuando dentro de la legislacin se estipulan si bien condicionamientos para su aplicacin, stos son de carcter general y no coactan la deliberacin y decisin de la autoridad encargada de aplicarla, adems la norma prescribe no tipos penales aplicables, sino supuestos de carcter interpretativo. Formas: Principio de Oportunidad Extra proceso: Se verifica en la etapa Fiscal, un supuesto previsto en la Ley, documentacin sustentatoria suficiente, causa probable de imputacin, consentimiento expreso del imputado y, en su caso, la reparacin del dao causado que ha de estar sustentada en un acuerdo o disposicin de la autoridad en este sentido. Principio de Oportunidad Intra Proceso: Se verifica en la etapa Judicial, requirindose un supuesto previsto en la Ley, el Expediente penal con la realidad del delito y la vinculacin del autor, la solicitud del imputado y/o el Dictamen del Fiscal proponiendo al Juez la aplicacin del referido principio y, en su caso, la reparacin del dao causado que ha de estar sustentada en un acuerdo o disposicin de la autoridad en este sentido. Trmite del principio de oportunidad: Se pueden aplicar los criterios de oportunidad, en dos momentos: Primero; antes de la formalizacin de la denuncia fiscal, o sea, en la etapa de la investigacin preliminar, donde se encuentra a cargo del Fiscal Provincial extra proceso- es decir, fuera del proceso judicial, (aplicado en el despacho Fiscal). Segundo; tambin, cuando el caso ya se encuentra a nivel judicial, antes de la acusacin Fiscal intra proceso- , es decir dentro del proceso judicial, en este ltimo caso debe ser dirigido por el Juez en su despacho, con participacin del Fiscal Provincial. Trmite del Principio de oportunidad Extra Proceso (Fiscal): Para la tramitacin del principio, durante la investigacin preliminar o antes de ejercitarse la accin penal ante el rgano jurisdiccional, el Fiscal Provincial en lo penal, puede aplicar estos criterios en algunos casos y debe sujetarse a todos los supuestos establecidos en la ley penal adjetiva (art. 2 del Cdigo Procesal Penal) 1- Citacin Previa al imputado.- luego de haber calificado la denuncia, el Fiscal Provincial expedir una Resolucin precisando que los hechos denunciados renen las condiciones establecidas en el art. 2 del Cdigo procesal Penal y Reglamento del Ministerio Pblico, y en esta misma resolucin citar al denunciado o implicado a fin de que concurra a su Despacho a efectos de que ste preste su aceptacin, para iniciar la aplicacin de este principio. La resolucin sealando fecha para la concurrencia del imputado no deber exceder de 10 das calendario contados a partir de su expedicin. 2- Aceptacin del Imputado.- Luego de haberse citado al imputado, el Fiscal provincial deber hacerle comprender que su conducta realizada constituye un hecho delictivo, y l es el autor o partcipe, por tanto debe o puede prestar su consentimiento expreso para la aplicacin del principio de oportunidad. Si el imputado manifestare su conformidad con la aplicacin del principio de oportunidad, sea porque lo declar as en la diligencia a la que fue citado, o porque lo indic por escrito presentado con firma legalizada, en el plazo de 48 horas, el Fiscal proceder a citar a la Audiencia nica de Conciliacin, la misma que deber llevarse a cabo dentro de los 10 das calendario siguientes a la citacin. 3- Audiencia nica de Conciliacin.- Habindose contado con la aceptacin expresa del imputado mediante acta y haberse citado a las partes, el Fiscal Provincial deber llevar a cabo la Audiencia nica de Conciliacin bajo el siguiente procedimiento: a.) Si la audiencia programada una o todas las partes no concurren, el Fiscal provincial, luego de dejar constancia en el mismo, sealar fecha para una segunda y ltima citacin. Esta, fecha para la nueva audiencia no podr exceder el trmino de 10 das calendario.
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b). Si en la audiencia no es posible llegar a un acuerdo conciliatorio, ya sea porque una o las dems partes no asisten a dicha diligencia, el Fiscal expedir resolucin en tal sentido, y proseguir la investigacin conforme a sus atribuciones. c). Si a la audiencia concurren ambas partes y el agraviado manifiesta su conformidad. El fiscal procurar que stas se pongan de acuerdo respecto a al monto de la reparacin, la forma de pago o cualquier tipo de compensacin, si correspondiera y as se acordar. d). Si en la diligencia ambas partes concurren pero el agraviado no estuviera conforme con la aplicacin del principio de oportunidad, el Fiscal Provincial, luego d escuchar ambas partes, expedir una resolucin ordenando continuar con el trmite iniciado para la aplicacin del principio de oportunidad; en su caso podr optar por otra alternativa de dado por concluido dicho trmite, prosiguiendo en este caso, con la investigacin preliminar conforme a sus atribuciones. e). En el caso de que el Fiscal Provincial decida continuar con el trmite de la aplicacin del Principio de Oportunidad, en la Resolucin que as lo seala indicar a dems el monto de la reparacin, la forma y oportunidad de pago y el o los obligados. f). En el caso, que las partes aceptaran la aplicacin del principio de Oportunidad pero no acordaran cualquier punto relacionado a la reparacin civil, el Fiscal Provincial en ese momento los fijar segn su criterio. Si una de las partes no estuviera de acuerdo con la reparacin civil o uno de sus extremos, podr interponer en la misma Audiencia Recurso de Apelacin contra el extremo en que estuviere en desacuerdo, debiendo elevarse los actuados al Fiscal Superior Penal de Turno. g). En cualquiera de los caso, en la misma audiencia, el Fiscal har de conocimiento al imputado, para que ste abone, el equivalente del 10% del monto acordado o fijado en la reparacin civil, con la finalidad de cubrir los gastos administrativos y los incurridos en la aplicacin del Principio de oportunidad, a favor del Ministerio Pblico, que deber ser consignado en una cuenta bancaria. Criterios de oportunidad: Como ejemplos claros de excepcin al principio de legalidad, por aceptacin de criterios de oportunidad que admiten una solucin no punitiva del caso penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre nosotros los siguientes. La ley 23.737 dispone (art. 18) que si el imputado de simple tenencia de estupefacientes para uso personal, es un adicto a la droga, se le puede imponer con su acuerdo un tratamiento de rehabilitacin, lo que suspender la persecucin penal. Si hay recuperacin, se extingue la accin penal dictndose el sobreseimiento Regulacin CP: no lo adopta expresamente. Chaco: ley N4989 de Mediacin (arts 12-14) prejudicial (15-21) judicial, delitos conminados con una escala mxima hasta 6 aos de prisin. Corrientes: carece de regulacin respecto de ste. Buenos Aires: posee varios institutos donde se aplica este principio y criterios alternativos de resolucin de conflictos penales: art 1,2y 6 de la ley 13433 (Mediacin Penal) arts 38,45 inc 3 de la ley 12061 (Ministerio Pblico) y arts 56,56 bis, 86 y 87 del CPP ( ley 11922 y sus modificatorias) Fallo: Suprema Corte de Mendoza del 19/05/05 Sala Segunda, Causa N 83.449 caratulada Fiscal contra Sosa Morn, Julio Rafael y otros por daos agravados s/ Casacin, donde se habla del principio de oportunidad previsto en el artculo 26 del CPP de la Pcia de Mendoza, su constitucionalidad y la relacin con el artculo 274 del CP. En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art 26 inc 1 y 2 del CPP por inobservancia de la ley sustantiva. El procurador general de la SCJ se expide por la constitucionalidad del artculo argumentando que cuando un tribunal tiene que pronunciarse en un planteo de esta naturaleza debe estarse siempre por la validez de una norma y slo en ltima instancia declarar la inconstitucionalidad cuando no se puede arribar a una interpretacin para declarar su validez, la legislacin nacional ha acogido criterios de oportunidad en diversos institutos. As mismo el artculo 26 del CPP no se opone a la legislacin de fondo, por cuanto el cdigo penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por el contempladas, y en el caso de los arts de nuestro cdigo procesal que regulan el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Pblico deber ejercer la accin en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio de la persecucin penal debe ser regulado por casa provincia, puesto que ello depender de las realidades locales. Luego de ser analizado el fallo se resuelve declarando la constitucionalidad de los inc 1 y 2 del art 26 del CPP y remite las actuaciones al tribunal interviniente a fin de que prosiga la causa segn su estado.
D-2) PELIGRO PROCESAL:

En captulos anteriores hemos analizado dos ideas bsicas para comprender el rgimen de las medidas de coercin durante el proceso penal.
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En primer lugar, encontramos la idea de juicio previo: nadie puede ser condenado sino luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declare su culpabilidad. En segundo lugar, como correlato del principio mencionado, el principio de inocencia: ninguna persona puede ser considerada culpable ni tratada como tal sin que antes se halla declarado tal culpabilidad en una sentencia, luego de un juicio. En consecuencia, pareciera que, en virtud de estos principios, resulta imposible aplicar durante el proceso la fuerza propia del poder penal. Nuestra propia constitucin establece normas que solamente se entienden si se parte del supuesto de que es posible aplicar ciertas medidas de fuerza durante el desarrollo del proceso penal. Nos encontramos aqu con una de las cuestiones ms fciles de justificar y de fundamentar dentro del marco de un proceso penal garantista. Se trata de la prisin preventiva, es decir, el encarcelamiento de una persona para asegurar que comparezca al juicio, asegurar que la pena va a ser cumplida, y que una y otra circunstancia no se vern frustradas por una eventual fuga del imputado. La prisin preventiva aparece como una clara limitacin al principio de inocencia y al principio de juicio previo. No se puede afirmar que estos principios tengan una vigencia absoluta, porque la propia constitucin establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal. En la realidad de nuestros sistemas procesales, la prisin preventiva es una medida habitual, aplicada con un altsimo grado de discrecionalidad y, en ltima instancia constituye, en muchos de los casos, la verdadera pena. Este fenmeno se ha denominado los procesos sin condena y su proporcin, en Latinoamrica, va desde el 60 al 90% del total de los encarcelados. Esto demuestra que en modo alguno se trata de una medida excepcional admitida dentro de la constitucin, sino que es una las manifestaciones ms duras y fuertes del poder penal del Estado. Se hace imperioso reflexionar acerca de si todava es posible seguir considerando la prisin preventiva como una simple medida cautelar, cuando en la realidad cotidiana est cumpliendo con las finalidades de una verdadera pena. Dentro de una visin realista, se puede y se debe establecer con claridad los principios que rigen la aplicacin de medidas de coercin durante el proceso penal. En particular, los principios que regulan la aplicacin de la prisin preventiva. Si vivimos una realidad que distorsiona continuamente el sistema constitucional, no por ello debemos distorsionarlo para adecuarlo a la realidad. Una de las funciones del Derecho consiste, tambin, en mantener una relacin de tensin respecto de la realidad en un intento permanente por configurarla segn sus principios, aunque esto sea una utopa siempre inalcanzable. En consecuencia, el primer principio para la comprensin de las medidas de coercin en el proceso penal en particular, el encarcelamiento preventivodebe ser, siempre, su excepcionalidad. Dentro del sistema constitucional, tanto la prisin preventiva como la detencin, deben ser excepcionales. Es necesario realizar aqu una aclaracin: a lo largo del proceso penal la aplicacin de medidas de coercines decir, de fuerzas directas sobre el imputadopuede tomar diversas formas, de diferente grado de intensidad. Cuando el imputado o testigos son citados para comparecer obligatoriamente ante un tribunal, de modo tal que si no lo hace ser llevado por la fuerza pblica, ya se puede considerar que existe aplicacin de fuerza. Esta situacin es parte de las medidas de coercin que se pueden aplicar durante el proceso penal y, en consecuencia, est sometida tambin a ciertos requisitos: no se puede citar a las personas por cualquier cosa y sin indicar concretamente el motivo de la citacin, tampoco sin indicacin clara acerca de lugar donde deben presentarse. Tampoco se puede utilizar la fuerza para hacer comparecer a una persona si no existen razones comprobadas de que su incomparecencia no estuvo justificada. Existe otra medida de coercin que avanza en el grado de intensidad, y es la detencin, el arresto. Se trata de la privacin de libertad de un imputado, generalmente en los momentos preliminares o iniciales del proceso, para realizar las primeras investigaciones o para someterlas al juez y buscar el dictado de la prisin preventiva. Nuestra constitucin contiene al respecto una norma muy especfica: afirma que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Respecto de ello se ha planteado una discusin acerca de cul es el sentido de las palabras Autoridad competente. Se refiere a cualquier autoridad que se expida por escrito, y la forma determinada tan solo que la competencia de tal autoridad deber haber sido determinada con anterioridad al hecho que motiva el arresto?--O la norma establece que el arresto solo puede ser autorizado por el juez?. Pareciera que el nico modo de conciliar el carcter excepcional de la medida de coercin con la norma constitucional consiste en interpretar que lo que se exige en la disposicin comentada es una atribucin de competencia a los jueces. Son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherentems aun dentro
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de la lgica de las garantasque sean los jueces y solo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecera de sentido que se le encomendara a los jueces la preservacin de estos principios y se considera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones. Por lo tanto, la interpretacin correcta de la norma constitucional indica solamente se puede privar de la libertad a las personas mediante una autorizacin judicial. El tercer gradoy el ms importantede afectacin de la libertad es la prisin preventivatambin llamada encarcelamiento preventivo o prisin provisionalla prisin preventiva es la privacin de la libertad a que se somete a una persona a fin de asegurar el cumplimiento de ciertas finalidades preestablecidas dentro del proceso penal. A continuacin analizaremos los principios que deben regir la aplicacin de este tipo de encarcelamiento. Ahora bien, las limitaciones factibles se deberan conectar, de modo exclusivo, con lo que la doctrina procesalista denomina peligrosidad procesal, esto es, el peligro cierto, obtenido de elementos objetivos (no vale aqu la mera subjetividad del juez), de que el imputado intentar eludir el cumplimiento de la eventual sentencia de condena o bien que obstaculizar el curso de la investigacin (mediante la destruccin de pruebas, por ej.). Slo pueden fundarse en la necesidad de garantizar los fines del proceso penal: correcta averiguacin de la verdad y actuacin de la ley penal. Cul es la razn por la que la prisin preventiva no debe extenderse ms all de estos supuestos? La respuesta es sencilla, y por todos conocida: la imposibilidad de reparar el perjuicio derivado del sometimiento a prisin sin sentencia de condena firme; es claro que no nos referimos aqu a una posibilidad de reparacin econmica que, por cierto, est prevista en varios cdigos procesales del derecho comparado, y en el CPPSF en los supuestos de recurso de revisin favorable (art. 452) y en determinados supuestos de sentencia absolutoria o sobreseimiento (art. 453). En trminos ms sencillos, se trata de la posibilidad en lneas generales, bastante ms habitual en los tribunales de lo que se sabe- de que un juez encarcele de modo permanente a quien puede ser declamado, posteriormente, inocente por otro juez. En tanto sea mantenido un Derecho Penal de privacin de libertad, la prisin provisional ser un instrumento vlido si se la aplica solamente en los supuestos delimitados de un modo estricto por su excepcionalidad funcional. Esto significa, sobre todo, que el aseguramiento de la funcin de ultima ratio del encarcelamiento preventivo exige que se lo restrinja nicamente a su tarea procesal (Pastor). Sin embargo, ello no es suficiente, si lo que se pretende es evitar la utilizacin desviada o patolgica de este instrumento. En efecto, para que sus funciones sean realmente excepcionales y nada ms- es preciso que la duracin del proceso est enrgicamente limitada por plazos de verdad fatales. Pues no basta con declamar que el encarcelamiento preventivo es excepcional y subordinado al aseguramiento de temores procesales para evitar el riesgo de que se abuse de esos peligros (Pastor).46
D-3) PLAZO RAZONABLE

1. Antecedentes histricos Desde el principio de los tiempos o, al menos, a partir de las primeras expresiones escritas del derecho conocidas, el hombre no ha considerado un tema menor el vincular la idea de justicia con la de concluir los pleitos o disputas con rapidez .Ya en el Digesto Romano, 48:19:25 (ao 533 dc) se estableca que "si alguien ha estado bajo acusacin por un largo tiempo, su castigo debe ser mas leve en su extensin; y es as que aquellos quienes han estado mucho tiempo bajo acusacin no sern castigados en la misma forma que aquellos quienes reciben su sentencia rpidamente". Ms adelante, en las partidas de Alfonso X (s. XII dC) se estableci concretamente que ningn pleito criminal deba extenderse por ms de dos aos.47 La cuestin quedo plasmada con total claridad en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada en Virginia (por entonces colonia Britnica), en el ao 1776, cuyo artculo 7 estableci: "Que en toda persecucin criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y la naturaleza de su acusacin, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas en su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial". Esta regla se traslad a la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica (VI y XIV enmienda) y se
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Binder, Alberto M. Introduccin al Procesal Penal, 2 Ed., 5ta reimpresin, p. 195-205,Ed. Ah-Hoc, Buenos Aires, 2009.47 Almeyra, Miguel Angel; Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Comentado y Anotado, T I, Edit. La Ley, pg 207
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mantuvo a lo largo del tiempo, avalada por una pacifica doctrina emanada de la Suprema Corte de ese pas (fallos" Klopfer vs. North Carolina", U.S. 213 (1967); "Dickey vs. Florida", 398 U.S (1970), entre otros). Cuando nuestra Constitucin, a partir de la reforma producida en el ao 1994, incorpora a travs del art. 75 inc. 22 a los tratados internacionales, otorgndoles igual jerarqua (art 31 CN), toma y hace suyos los derechos y garantas all consagrados. El derecho de toda persona que incurre en una conducta tipificada por la ley como delito a ser juzgado en un tiempo razonable, es una de ellas. As, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9 inc. 3), como en la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos (art. 7.5), se establece que toda persona detenida a causa de una infraccin penal ser llevada sin demoras ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley y tendr derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. De ello deriva clara e inobjetablemente que, conforme nuestra legislacin, el estado esta obligado, en su funcin jurisdiccional, a dar cumplimiento a estas exigencias. As, y aun antes de tan categrica conclusin, lo haba interpretado nuestro mximo tribunal en el conocido caso "Mattei", a cuya doctrina y evolucin brevemente har referencia ms adelante. Por el momento, creo que estamos en condiciones de esbozar un concepto acerca de esta garanta elemental, cuyo fundamento a esta altura resulta fuera de toda discusin y se vincula directamente- con la necesidad imperiosa de contar con una justicia rpida, en el marco de un estado de derecho constitucional. Denominado tambin como "principio de celeridad48, se trata, siguiendo a Mariano Cuneo Libarona, de un derecho humano a que el proceso y, por ende, las personas involucradas en l sean juzgadas sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable y, en consecuencia, a obtener una rpida y eficaz decisin judicial que ponga fin al proceso penal sustanciado. Con relacin al imputado, "se refiere al derecho a concluir el estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, y la situacin de incertidumbre e innegable restriccin de derechos que importa el enjuiciamiento penal representa, pues, en especial, una proteccin para los justiciables que emerge de las incertidumbres, angustias, padecimientos (personales y familiares), inestabilidad y limitaciones de derechos que el proceso penal genera a las personas afectadas por su tramitacin (derecho a la dignidad del hom49. 2. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Antes de arribar a un explcito precedente en la materia que nos ocupa, nuestro mximo Tribunal, con fundamento en la garanta de defensa en juicio, sali al cruce de actos que obstaculizaban o entorpecan el avance del proceso y su resolucin definitiva (Fallos 256:491, que consider que la citacin a indagatoria de miembros del directorio de una sociedad annima que ignoraban el hecho conspiraba contra la "expedita marcha del proceso"). Pero es sin duda en la causa: "Mattei, ngel S/ Contrabando de importacin en Abasto", de fecha 19 de noviembre de 196850, donde la Corte fija el criterio que habr de orientar hasta nuestros das su jurisprudencia y la de algunos tribunales inferiores. Se examinan all los principios de progresividad y preclusin, sealndose que ambos reconocen su fundamento en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, adems, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situacin frente a la ley penal (considerando 10), aadiendo que "puesto que la garanta del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado, no cabe admitir que la posible deficiencia de la prueba de cargo constituya causal de nulidad de lo regularmente actuado dentro del juicio, sobre todo si se tiene presente que el estado cuenta a travs de sus rganos especficamente instituidos al efecto -en particular el juez de instruccin y el fiscal- con todos los medios conducentes para aportar los elementos de juicio que estime tiles en abono de la procedencia de su pretensin punitiva" (considerando 11).
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Creus, Carlos; El Principio de celeridad como garanta del debido proceso en el sistema jurdico penal argentino, La Ley 1993, pg. 89 49 Cneo Libarona, Mariano; en Almeyra, Miguel Angel; Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado, ob cit supra, pgs. 215/216. 50 CS, Fallos 272:188 del 19/11/1968.
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Entiende finalmente la Corte que el derecho a obtener un pronunciamiento rpido y sin dilaciones se encuentra incluido en la garanta de la defensa en juicio consagrada por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. Posteriormente, en el caso "Pileckas" (fallos 297:486, del 12/5/1977) la Corte dio un paso ms lejos y habilit la va extraordinaria, por entender que haba cuestin federal bastante por la sola circunstancia de verificar la inobservancia de esta garanta (La alzada haba dispuesto la nulidad de una sentencia condenatoria por tercera vez. La Corte revoc esa nulidad y declar firme la condena impuesta a Pileckas). Como se dijo, muchos son los fallos que siguen la doctrina de Mattei y diversas las soluciones dadas por el mximo tribunal federal: confirmacin de la condena ("Pileckas"); insubsistencia y extincin de la accin penal ("Mozzatti", Fallos 300:1002 del 17/10/1978 ); nulidad ("Barta Rojas", Fallos 305:913, del 14/7/1983, en la que seala -adems- que la garanta implica la imposibilidad de declarar nulidades sobre la base de consideraciones rituales insuficientes). En la actualidad sigue siendo preocupacin del cimero Tribunal la celeridad del tramite judicial , equiparando a sentencia definitiva aquellas decisiones que rechazan la defensa de prescripcin, en la medida en que se advierta que la espera de un pronunciamento final pueda demorar tanto que genere un perjuicio a la garanta de defensa en juicio (Caso " Barra", Fallos 327:327, del 9/3/2004; "Santangelo", del 8 /5/ 2007, entre otros), habindose pronunciado recientemente en tal sentido y definido claramente su postura en el caso "Oliva Gerli", resuelto el 19 de octubre de 2010, en el que los jueces Enrique Petracchi y Eugenio Zaffaroni sealaron que "no obstante la naturaleza del vicio de la sentencia impugnada no corresponde que la causa sea devuelta para que ella sea nuevamente resuelta, pues ello implicara continuar dilatando un proceso penal iniciado en el ao 1992 por hechos que datan de 1985 y 1987 y cuya prolongada duracin resulta incompatible con el derecho de defensa y el debido proceso" (Fallos 333:1987).
3. Otros tribunales Tanto la Cmara Nacional de Casacin Penal como as tambin diversos tribunales del pas de un modo u otro han receptado los lineamientos que ha ido trazando la corte, reafirmndolo la Sala III de la CNCP el 2 de junio de 2011 (causa 12469, "Menem, Carlos Saul S/ Recurso de Casacin") a partir de un meduloso voto del Dr. Eduardo Riggi, quien, a su vez, aludi a una cuestin a la que habr de referirme ms adelante, vinculada con los extremos a verificarse a la hora de resolver sobre la razonabilidad de los plazos en el proceso.
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4. Cundo un plazo es irrazonable Ha quedado claro que nuestra legislacin y jurisprudencia, no ofrecen dudas acerca de la necesidad de respetar el derecho que tiene todo imputado y la sociedad a que los procesos judiciales concluyan sin dilaciones indebidas, pero resulta problemtico la fijacin de un plazo, establecido en das, meses o aos. Obviamente que esta finalidad ha quedado plasmada en los diversos ordenamientos procesales, a partir de la fijacin de trminos especficos, pero, habida cuenta de las diversas caractersticas y circunstancias presentadas por las diferentes controversias, resulta difcil su determinacin ex ante, por lo que al da de hoy slo se cuenta con pautas orientadoras para la finalizacin del pleito en general. La corte Interamericana de Derechos Humanos, mas all de reconocer la dificultad de la cuestin52, y siguiendo los lineamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos53, ha considerado que se deben evaluar tres cuestiones: 1) La complejidad del caso; 2) La conducta y actitud procesal desplegada por el interesado y 3) La conducta y diligencia asumida por las autoridades judiciales competentes en la conduccin del proceso54. A estas tres, agrego otra, cuyos efectos, en mi criterio, son relevantes para dar solucin a situaciones procesales concretas como veremos. Esta es "la afectacin generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la persona involucrada en l"55.
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CNCasacin Penal, sala III, "Vielmetti, Roque A y otra", 28/10/1997, LL del 29/5/1998; "Albamonte, Alejandra", del 7/2/2003; "Di Fluvio, Hctor R", del 8/7/2004; LL, 22/12/2004 entre otros. 52 Caso "Surez Rosero", sentencia del 12/11/1997 entre otros. 53 Caso "Klasusky vs. Polonia", del 14/9/2005 54 Caso n 11.245 del 1/3/1996 55 Caso "Valle Jaramillo", entre otros
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La CIDH tiene expresado que "implica un juicio de valor "y "una conformidad con los principios del sentido comn "siendo razonable lo justo, lo proporcionado y lo equitativo, por oposicin a lo injusto, absurdo y arbitrario"56. 5. Cmo debe resolverse en caso de irrazonabilidad de los plazos Hemos dicho que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha resuelto la cuestin, bsicamente y, sobre todo en los ltimos tiempos disponiendo la extincin e la accin penal (fallos 272:188; 297:486; 301:197; 323:982), advirtiendo que " el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados resulta incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18 de la CN y los tratados internacionales que la integran" (Fallos 318:665 y 323:982). La doctrina, por su parte, ha propuesto diversos alcances o efectos que podran verificarse de constatarse la afectacin a este principio. As, Enrique Bacigalupo propone que las dilaciones indebidas deben ser reparadas en la sentencia mediante una compensacin de la lesin sufrida en la cantidad de pena aplicada57. Carlos Creus, tambin dentro del mbito de la pena, sostiene que cuando por el tiempo transcurrido resulta innecesario con fin preventivo la aplicacin de una pena, el imputado debe ser absuelto. Seala que "la posibilidad -determinada en el momento del dictado de la sentenciade que la pena funcione como prevencin nos dir que el proceso se ha producido en un plazo razonable aunque se haya prolongado en el tiempo; la constatacin de dicha posibilidad atender a la necesidad de cubrir la de que el hombre pueda vivir en la paz ordenada de la sociedad regida por el derecho , la acreditacin de la responsabilidad de aquel a quien se impone la pena, significara el respeto a la persona como individuo; el equilibrio final del sistema no se habr roto pese al tiempo transcurrido. La posibilidad de que la pena funcione como prevencin nos dir lo contrario". Agrega que: "en este ltimo caso , lo que correspondera , mas all de una solucin procesal, sera negar la imposicin de la pena pese a la afirmacin de la responsabilidad por el hecho ilcito cuando el tiempo transcurrido en proceso haya diluido su eficacia preventiva"58. Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar sealan que la limitacin temporal de la perseguibilidad penal esta impuesta por la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 22) que, en norma imperativa prescribe la realizacin del juicio en tiempo razonable (art. 7.5 de la Convencin Americana). Indican que el vencimiento de los plazos establecidos en las normas de forma (duracin de la investigacin instructoria, de la citacin a juicio y del plazo para fijar fecha para debate) produce la cancelacin anticipada de la persecucin penal por operar un impedimento de perseguibilidad y que, en consecuencia, debe disponerse el sobreseimiento. Determinan que los plazos de prescripcin previstos en el artculo 62 del Cdigo Penal, a contar desde la comisin del hecho, constituyen el umbral mximo y son excepcionales, pudiendo operar la extincin de la accin antes, al incumplirse los plazos procesales predeterminados59. Daniel Pastor seala que el vencimiento del plazo razonable de duracin que ingrese en la irrazonabilidad, impide la continuacin del ejercicio de la accin. Entiende que esto se instrumenta mediante una excepcin de falta de accin que deriva en el sobreseimiento del encausado60. Mario Villar considera que para el sistema argentino la va adecuada para reparar la afectacin que ocasiona el derecho conculcado es "la determinacin de las penas, concretamente, en los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal"61. 6. El problema de la fijacin de un plazo razonable Pero cmo establecer un trmino, o sobre qu bases, lo mas objetivas posibles orientar al juzgador o bien generar un parmetro previsible para as tornar exigible, por elementales razones de justicia, una decisin que ponga fin al estado de incertidumbre generado por la imputacin
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Caso "Paniagua Morales y otros" (de la "Panel Blanca"), sent. del 25/1/96, prr. 41; opinin consultiva OC-13/93, prrafo 33.
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Bacigalupo, Enrique; El debido proceso penal, 1ra ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1987, pg 89. Creus, Carlos; "El principio de la celeridad como garanta del debido proceso en el sistema jurdico penal argentino", LL, 1993-B, 894. 59 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alaggia Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal - Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires 2000, pg. 860 60 Pastor, Daniel; "El plazo razonable en el proceso del estado de derecho". Una investigacin acerca del problema de la excesiva duracin del proceso penal y sus posibles soluciones, Fundacin Konrad Adenauer y Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 2002, pag 612. 61 Villar, Mario A.; "La duracin excesiva del proceso", La Ley, 2004-D, 517.
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penal, evitando as que el proceso genere un perjuicio irreparable para un ciudadano amparado por la garanta contemplada en el artculo 18 de la Constitucin Nacional, ms all del evidente y lgico derivado del tramite mismo. Es que debe reconocerse, ms all de los slidos precedentes que sealan la necesidad de hacer cesar los efectos de un proceso -ya innecesario por injusto y arbitrario-, que existe una evidente y tacita negativa de los operadores del sistema judicial a afirmar la voluntad del estado en este sentido. Claro que para ello conspiran diversas cuestiones totalmente ajenas a la funcin especifica de aquellos, sobre todo la enorme presin de la opinin pblica, de sus pares y colegas. Nadie puede negar la dificultad que presenta cerrar definitivamente un pleito y sobre todo cuando en ste se ha discurrido sobre cuestiones muy sensibles para la comunidad o en los que ha incidido o han sido determinantes los "mass media". Quizs, y si bien es solo otra pauta directriz, debe valorarse como un interesante medio indicativo a tener en cuenta toda vez que se examine la irrazonabilidad o desmesura de los tiempos procedimentales, el derivado de las conclusiones a las que se arriba en el informe n 35/07 elaborado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos62, el que traduce la intencin de fijar un criterio rector indiciario con la finalidad de interpretar cundo se ha cumplido el plazo razonable del proceso. La Comisin, luego de examinar las legislaciones penales de los pases del sistema, consider "bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mnimo legal previsto para el delito imputado. Esto no autoriza al Estado a mantener en prisin preventiva a una persona por ese trmino sino que constituye un lmite, superado el cual se presume "prima facie" que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretacin a contrario sensu en el sentido de que, por debajo de ese lmite, se presuma que el plazo ser razonable. En todo caso habr que justificar debidamente y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garanta". 7. Los parmetros a evaluar Se desprende de lo hasta aqu expuesto que, mas all de la importante pauta proporcionada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos , la que, sin duda, habr de rendir sus frutos (en la medida en que sea mensurada por aquellos a quienes se les ha impuesto el deber de velar por las garantas individuales), lo cierto es que todo se reduce a una cuestin de hecho, en la que habrn de valorarse detenidamente los extremos dados por los Tribunales internacionales citados supra y por nuestra Corte Suprema. Esto es: la complejidad del asunto, la conducta procesal del justiciable, la conducta de las autoridades judiciales y la afectacin generada por la duracin del procedimiento en la situacin jurdica de la persona involucrada en l. Resulta importante aqu describir los alcances de las tres pautas referenciadas. Someramente podemos decir que: a) la complejidad nos remite al anlisis del grado de dificultad presentado por el caso; su naturaleza y las circunstancias del hecho, la cantidad de imputados como as tambin la prueba que debe practicarse (profundidad y dificultad); b) la conducta y actitud procesal del interesado se circunscribe bsicamente a la verificacin de maniobras dilatorias o de entorpecimiento llevadas a cabo por el imputado o la defensa, las que no podran incidir o ser valoradas en su favor y c) la conducta asumida por las autoridades judiciales en la conduccin del proceso, naturalmente comprensivas de las que ha desplegado el Ministerio Publico Fiscal, sea en el marco de un proceso acusatorio puro o mixto. 8. Valoracin de la actividad del imputado El tpico, referenciado en el punto b) del prrafo que antecede merece algunas precisiones, vinculadas especialmente con la posibilidad de merituar en contra del imputado sus maniobras dilatorias o de entorpecimiento del avance de la causa, supuestos stos excluidos por la doctrina clsica del anlisis o, dicho en otros trminos, no computados en su favor a la hora de formular juicio sobre la razonabilidad de las dilaciones. En mi criterio, aun verificada la existencia de tales comportamientos obstruccionistas e intencionalmente encaminados a eludir la aplicacin de la ley, no pueden tales actitudes ser valoradas en contra de quien es sometido a proceso penal. Es que tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin son los rganos estatales quienes tienen a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente y sin dilaciones (Fallos 324:4125). Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infraccin a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la
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Informe 35/07; caso 12.553, Fondo, Jorge Jos y Dante Peirano Basso, 1/5/2007 El organismo internacional se ocupa de la razonabilidad de los plazos de la prisin preventiva en procesos penales
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actividad imprudente del letrado que asume la defensa tcnica, produce una restriccin al derecho de defensa difcil de legitimar a la luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18 de la Constitucin Nacional. En todo caso, cuando el defensor la ejerza indebidamente, es al Estado a quien le corresponder encausar el procedimiento en debida forma, pero en cualquier caso, no es el imputado quien debe velar por la celeridad del proceso ni sufrir las consecuencias de incumplimientos ajenos (Fallos 322:36, disidencia jueces Petracchi y Boggiano). Es exigible a quienes tienen la obligacin de impulsar las actuaciones a su cargo, el articular los mayores esfuerzos para remover los obstculos que se presenten, sean estos relacionados con el objeto de la investigacin en si o bien atinentes a la actividad del imputado o su defensor, an cuando estos introduzcan maniobras audazmente dilatorias. Sern los jueces o fiscales quienes debern impedir, a partir de los medios legales a su alcance, la articulacin de dplicas, rplicas, recursos o impugnaciones improcedentes, analizar seriamente la existencia de agravios concretos o tomar rpidamente las medidas necesarias para corregir conductas remisas, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias con las que cuentan. Debe quedar claro que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, no se impone aqu la obligacin de colaborar activamente con lo que se refiere a la celeridad del proceso seguido en contra de una persona. Muy por el contrario, entiendo que no puede devenir en perjuicio la conducta de aquel (por dilatoria o entorpecedora que parezca) que tienda a liberarse de la persecucin penal. 9. La incidencia de la dilacin en la situacin jurdica del encausado Tal como se haba advertido, una cuarta pauta ha introducido la Corte Interamericana. Esta tiene que ver con la afectacin generada por la duracin del proceso en la situacin jurdica de la persona involucrada. Ello, si bien se ha considerado necesario para exigir mayor diligencia (caso Valle Jaramillo citado - prrafo 155), advierto que es susceptible de incidir, no slo en la decisin a adoptarse respecto de la subsistencia de la accin penal, sino -adems- en la que tiene por objeto resolver un nmero importante de cuestiones vinculadas al trmite mismo de la causa y a los derechos de quien ha resultado imputado o pudiere llegar a serlo. Veamos: a. Imputacin del hecho. Queda claro que la garanta de ser juzgado en un plazo razonable se refiere no solo al momento en el que debe concluir el proceso y pronunciarse una sentencia definitiva, sino que abarca tambin el momento en el que ste debe comenzar. Es decir; el paso del tiempo debilita y aun puede anular toda pretensin de perseguir a una persona por la presunta comisin de un ilcito penal. En el primer caso, imaginemos que un hecho delictivo es investigado durante largos aos, sin poder individualizarse a su autor. Luego, se logra colectar prueba suficiente como para sealar a una persona como autor o partcipe del mismo. Esto, en mi criterio debe conducir a una morigeracin, bsicamente en cuanto a la ejecucin de medidas de coercin personal que pudieren adoptarse sobre el sospechado. Idnticos efectos deben inferirse, en el caso de haber brindado este su descargo (por ejemplo, en los trminos del art 308 del CProc Bs.As o 294 del CPPN) y verificarse un desproporcionado paso del tiempo. Ambas situaciones deben restringir las facultadas del magistrado. b. Procesamiento y/o Prisin Preventiva. Excarcelacin y Exencin de Prisin. En sistemas procesales que exigen durante la etapa preparatoria o instructoria el dictado de una resolucin de mrito que refiera concretamente sobre la probabilidad de comisin de un ilcito mediante un auto de procesamiento (art. 306 CPPN), si bien no puede el paso del tiempo hacer variar la calificacin legal e imputacin provisoria del suceso (salvo determinacin de insubsistencia de la accin por violacin del plazo razonable), s podr tener efecto sobre la necesidad de disponer la prisin preventiva, debiendo mensurarse con extrema prudencia las condiciones de procedencia, esto es: posibilidad de fuga y entorpecimiento de la investigacin. El transcurso del tiempo ofrece una pauta mas a tener en cuenta en cada caso concreto, ya que muchas veces podr incidir en el monto punitivo en expectativa (tal como proponen Bacigalupo y Villar), lo que guarda relacin con la intencin de eludir la accin de la justicia. Tambin, y aun con mayor intensidad, deber incidir en la posibilidad de llevar a cabo conductas que obstaculicen una pesquisa ya dilatada. Lo mismo puede decirse en caso de evaluarse la procedencia de una excarcelacin o exencin de prisin. Tambin aqu el juez podr ponderar el paso del tiempo como un factor a tener en cuenta, junto a las dems pautas objetivas que deben orientar la tarea. Quede claro que en modo alguno se sostiene la necesaria procedencia de la medida aludida (en trminos de
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detencin o libertad), sino que, reitero, debe operar como un parmetro mas a evaluar en cada caso concreto. c. Suspensin del juicio a Prueba. La interpretacin actual que cabe acodar para su procedencia a partir de fallo "Acosta"63 ha ampliado considerablemente la cantidad de delitos respecto de los cuales este beneficio resulta aplicable, lo que inexorablemente debe llevar al juzgador a evaluar en determinados supuestos el mnimo legal a imponer en cada caso, tarea sta en la que necesariamente debern -en su casotenerse en cuenta las dilaciones y consiguientes perjuicios que aquellas han representado para el encartado. Aqu, nuevamente, cobra sentido, una vez ms, la garanta del "plazo razonable", justificando su admisibilidad cuando , pese a advertirse la hipottica procedencia de una condena a futuro superior a los tres aos de prisin (por su gravedad y dems circunstancias) se verifique conculcado este derecho. Es que podrn presentarse muchos casos en los que el paso del tiempo con el natural e irreparable perjuicio ocasionado, autoricen a mensurar la sancin en sus mnimos legales y as encuadrar el hecho en el supuesto contemplado por el cuarto prrafo del artculo 76 bis del Cdigo Penal , determinando la pertinencia de una pena de ejecucin condicional. 10. Conclusiones La realidad presenta, de manera alarmante, una seria dificultad a la hora de abordar esta problemtica, pues estudios recientes han indicado que los sistemas judiciales en Argentina se encuentran colapsados. Por ao ingresan ms de cuatro millones de nuevos casos penales, resultando la capacidad operativa de los tribunales insuficiente, no permitiendo atender en forma mnimamente adecuada ni siquiera la mitad de esa cifra, creciendo el mnimo de casos que llegan a la justicia a un ritmo sostenido del 10% anual64. A su vez y mas all de reconocer un avance por dems significativo en la jurisprudencia de distintos tribunales inferiores que, de a poco, parece priorizar el anlisis de esta cuestin , a la par de aquella atinente a la prescripcin de la accin penal, como paso previo a todo otro juicio valorativo del caso, tambin esto deviene poco satisfactorio a la luz de los elementales derechos que se ponen en juego al traerse a un individuo al proceso y las graves consecuencias concomitantes de esa decisin jurisdiccional. Esto reclama mayor compromiso por parte de quienes son depositarios de la trascendente obligacin de "hacer justicia". Tanto jueces, fiscales como defensores cuentan con las herramientas necesarias para impedir la frecuente desnaturalizacin del debido proceso con el consiguiente costo en trminos de afectacin directa a la garanta de defensa en juicio y el plazo razonable. La funcin requiere valenta para despejar el proceso y abrirle camino hacia un pronunciamiento definitivo, exige real compromiso frente a las normas fundamentales sobre las que se ha construido nuestro sistema jurdico. Eliminar planteos espurios, dilatorios, inconducentes, abstractos o que importen dplica o rplica de los ya efectuados; respetar a rajatabla los trminos o plazos impuestos por la ley, sin duda contribuye y mucho a preservar la garanta bajo anlisis y la armona que debe existir -como sostiene Roxinentre dos fines constitucionales: la necesidad del estado de intervenir enrgicamente frente al autor de un delito y la exigencia de intervenir moderadamente frente a quien, quizs, es inocente65. En medio de estos trascendentes objetivos y las variadas soluciones propuestas por la ms calificada doctrina y jurisprudencia, encuentro un espacio en el que el desmedido transcurso del tiempo tambin produce efectos no queridos en trminos de incertidumbre, angustia, padecimientos (personales y familiares) e inestabilidad y limitacin de derechos durante el proceso. Aqu debe el juez acudir, con firmeza y valenta, a mecanismos valorativos que permitan mensurar adecuadamente las distintas decisiones a adoptarse en las diversas etapas y situaciones que puede presentar el caso particular, en especial aquellas relacionadas con la procedencia de medidas de coercin personal; las que importen limitaciones o sometimientos innecesarios al tribunal (ampliacin de indagatoria etc.) y las que persigan soluciones alternativas (como la Suspensin del Juicio a Prueba). El compromiso que debe primar es con la idea de justicia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; La justicia es la constante perpetua voluntad de dar a cado uno su derecho, Ulpiano), por sobre cualquier otra. Esta debe imponerse aun sobre la misma ley, cuando su directa aplicacin pudiere contrariar el derecho de toda persona sometida a un proceso penal a definir, de una vez y para siempre, su situacin; circunstancia sta que necesariamente
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CS, "Acosta, Alejandro Esteban s/ Infraccin art. 14 1er prrafo Ley 23.737", 2008/04/23, La Ley, 20/5/2008, pg. 7, La Ley 2008-C, pg. 496 64 Comunicado de la Federacin Argentina de la Magistratura. Fuente virtual porsimtp1.rubinzal.com.ar 24/5/2009
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Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires 2000.
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torna a esa norma legal injusta. Esta preocupacin y su vinculacin con lo "justo, proporcionado y equitativo" ya aparece presente en el clebre dilogo recreado por platn en el "Gorgias". Se produce all un encuentro entre Scrates, que entiende que el derecho es justicia, y Calicles, para quien el derecho es la aplicacin de la fuerza -o en el caso de una democracia, la aplicacin de una norma que puede ser justa o injusta-. Frente al caso concreto, debe el juez decidir si opta por el camino propuesto por Scrates o bien se inclina por el de Calicles. Tal interrogante es el que indefectiblemente ronda en torno a los casos difciles y el que ha orientado el objeto de este trabajo.
D-4) ESTAFA PROCESAL66

Por Rubn E. Figari
1- Antecedentes. La estafa procesal no est contenida especficamente en una norma del Cdigo penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura genrica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales reguladas por el art. 173 del C.P.(1) . En el derecho comparado se advierten tres formas de encarar esta figura. Por un lado, estn los que le otorgan a sta un tratamiento separado del tipo genrico de estafa, aunque como agravante de ella, tal es el caso del inc. 2 del art. 250 del Cd. Penal espaol [2]. Por el otro, aquellas legislaciones que la prevn en forma idntica a la nuestra, como ser el Cdigo Penal alemn en su 263 [3], o el art. 313-1 del Cd. Penal francs [4]. Por ltimo, aqullos que la receptan dentro de los delitos contra la Administracin Pblica, por ej:el art. 374 del Cd. Penal italiano [5], o el art. 182 del Cd. Penal colombiano [6] [7].Seala ZAVALETA que la cuestin referida a este instituto, como surgi de la textualizacin del art. 172 del CP es de notoria vetustez, a tal efecto cita a GOMEZ quien sostena que cuando en una demanda judicial se acompae artificios capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposicin del art. 172 del CP y es una estafa procesal, pero adverta que no cualquier intento de cobrar en sede judicial una suma que no deba el demandado o la pretensin de hacerlo en ms, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podan ser nunca la simple afirmacin del demandante al intentar el pleito, se requera algo ms porque si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sera condenado por la justicia criminal[8].En este panorama retrospectivo ZAVALETA menciona el fallo Filippi [9] del 30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumn a travs del voto del Dr. Garca Zavalia consider que la estafa procesal no siempre era bien acogida en doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su razn de ser en que una afirmacin unilateral falsa de la parte, no siempre configuraba el factor que influa en la decisin errnea del juez, poda ser el simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en sujeto pasivo es menester que el engao sea invencible y que le falten medios propios de defensa contra lo urdido, por cuanto est en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos, concluyendo que el delito requiere entonces algo ms que la mala fe de los litigantes y de lo que vulgarmente se llama aventura judicial.Pero, se seala que es NUEZ quien en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario argentino que encausa dentro de la dogmtica la inteligibilidad que el intrprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal [10].2.- Concepto. Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un proceso pues quien recepta el engao es el juez que va a dirimir la cuestin y por ende, al ser sometido a un ardid su decisin provoca el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.Se ha definido como aqulla que se produce cuando una parte con su conducta engaosa, realizada con nimo de lucro, induce a error al juez, y ste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero [11].O tambin diciendo que: Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engaosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o puede originar una resolucin errnea y, por tanto injusta. Estafa procesal se dar cuando esa misma conducta est inspirada en el nimo de lucro y de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte [12].66
http://www.rubenfigari.com.ar/?p=378
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Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro estricto. En el primero, la estafa procesal comprendera la cometida en el proceso por una parte mediante el engao de la contraria, por ej: cuando una parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quiz tambin con documentos o testigos falsos, y consigue engaos al contrario, llevando a cabo ste, como consecuencia de un error, un acto de disposicin reconocimiento, renuncia, transaccin, etc. . En sentido estricto se da slo cuando una parte, con su conducta engaosa, realizada con nimo de lucro, induce a error al juez y ste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero [13].Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseanzas de NEZ para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la vctima del fraude y el ofendido por la defraudacin: vctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudacin es la persona a la que afecta la sentencia o resolucin judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engaar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisin dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisin judicial como todas debe basarse en pruebas por consiguiente en virtud de ello, se excluye el engao constituido por la sola afirmacin o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una peticin injusta, falsa o temeraria. As, NUEZ requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisin judicial, como podran ser pruebas fraudulentas documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideolgicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento [14].ROJAS PELLERANO considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engaar al juez y obtener de l una decisin que produzca y consagre dicho despojo [15].VAZQUEZ IRUZUBIETA estima que se pretende arrimar al nimo del juez una visin deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensin [16].Recientemente ZAVALETA ha dicho que la estafa procesal se puede definir de manera anloga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos: conducta ardidosa (en vez de engaosa), error, acto de disposicin y perjuicio pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son los habilitados para dictar resoluciones decretos, sentencias interlocutorias homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de disposicin que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero [17].BAEZ la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del engao es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de l un fallo infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la vctima del fraude y el ofendido por la defraudacin. Vctima es el juez y el ofendido es la persona a la que afecta la sentencia o resolucin judicial dispositiva de la propiedad [18]. Las pruebas que se utilizan no slo pueden ser falsas sino que las mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilizacin [19] o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompaar material convictivo falso o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas , pues los jueces no pueden fallar slo de las alegaciones desprovistas de las probanzas que las avalan [20].DE LA FUENTE conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca injustamente a una parte en perjuicio de otra [21].Cabe adunar que: Los procesos donde slo es factible la perpetracin de la estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la proteccin penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de la accin civil dentro del proceso.[22].3.- Existe la estafa procesal como instituto? CEREZO MIR tambin puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en el proceso o la falta de respeto a los rganos de la administracin de justicia, por eso slo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los elementos del delito de estafa. La estafa procesal es slo una especie de dolo o fraude procesal, es decir que se podr hablar de ella si se dan todos los elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la
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apreciacin en la conducta de las partes del engao caracterstico de la estafa, por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre las partes, son lcitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitndose la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil al igual que en el autctono un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 Las partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la verdad . No obstante, creo que las partes abusan de su derecho a formular las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses cuando hagan afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo errneamente en su justicia, y otra la formulacin de pretensiones conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confe o se considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas [23]. Si bien aduce que esto puede resolverse por disposiciones procesales o por la imposicin de costas, multa o resarcimiento de daos, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son ilcitas y constituyen un engao susceptible de realizar la figura del delito de estafa [24]; pero la caracterstica de dichas afirmaciones de una parte slo constituye un engao que puede llegar a configurar estafa cuando sea mantenid a despus de haber sido rebatida por la parte. Slo cuando la afirmacin de una parte ha sido rechazada por la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la declaracin vaya dirigida a engaar al juez (salvo en el caso de proceso simulado o de engao previo del contrario). Su destinatario es la otra parte[25].Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por GRNHUT, han formulado objeciones sobre el tpico de la estafa procesal ya que este tipo no es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones juridiccionales del Estado, entendindose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales como las falsedades documentales y el falso testimonio y adems, pueden crearse otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pblica o la administracin de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creacin de una nueva figura dentro de los delitos contra la administracin pblica. DAHM tambin asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engao de un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el Derecho y el Estado utilizndolo como instrumentos para los fines propios, de este modo la figura de estafa procesal pone en relacin fenmenos vitales que, segn su naturaleza, son diferentes entre s. Consecuentemente la inclusin de estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, ya que la verdadera razn en que podra basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el peligro de la administracin de justicia. Sin embargo este ltimo autor, admite la aplicacin de la estafa a falta de una figura adecuada [26]. No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinin dominante y la jurisprudencia de ese pas admite la posibilidad de la estafa procesal.A esta tesis tambin parece adherirse RODRGUEZ DEVESA al sostener que no es posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engaado; quien se somete a un juicio no acta contra la ley; el juez no ejecuta actos dispositivos sobre el patrimonio ajeno [27].En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer trabajo de TOZZINI sostena que el engao al magistrado a cargo del proceso est limitado al mbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. En efecto, bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se vale de tales instrumentos para iniciar una accin legal contra un tercero y, con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez, inducido as a error, dicte a favor de aqul una sentencia que produzca al demandado, como directamente derivado de ese engao y de ese error, un dao patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber duda de que, efectivamente, tal conducta parecera adecuarse a todos los requisitos , objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuracin de la figura penal de la estafa [28].En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte de una prueba documental falsa para acreditar la cancelacin, pues si bien podra decirse que intent con dolo una accin de engaar y con ello producir en el magistrado un error, no se conjugan a su entender los dems requisitos de la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la estafa es un delito de dao concreto y no de peligro y que la demora en el cumplimiento de una obligacin patrimonial,
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sin afectarla en su monto o sus beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crdito en s, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilizacin del capital son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se esgrime la opinin de NEZ, no obstante que ste estima que la estafa puede ser cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor pueda ser considerado autor del delito de falsificacin o uso de instrumento privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiacin obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa procesal cometida por los actores [29].En otro posterior trabajo se muestra ms estricto pues, repitiendo algunos argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engaar al juez en el mbito de sus funciones especficas demostrara que esta accin, ms que tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y fundamentalmente contra la correcta administracin de justicia. Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que haba discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto una posicin de mnima, ante las argumentaciones, ms contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, adems de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engaar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminacin viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminacin y en la determinacin de los preceptos y de las sanciones penales [30].Me permito discrepar con la opinin vertida por el eminente jurista antes citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cnones establecidos por el tipo genrico del Art. 172. En efecto, la ltima parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al mbito de un proceso, ms precisamente en las entraas del mismo y si bien es factible admitir que concurre el mansillamiento de la administracin de justicia, pues se miente o engaa al operador judicial, por eso tambin se habla de un delito de naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la relacin procesal, de all que se considere ms adecuada la proteccin de aquel bien protegido [31].4.- Sujeto activo. Con respecto a s slo el demandante puede ser sujeto activo del delito o tambin de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones antagnicas.Entre los que abogan porque slo el demandante puede ser sujeto activo del delito se encuentra TOZZINI quien sostiene que el delito de estafa procesal es de aquellos tipos penales llamados especiales, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como un sujeto pasivo del engao al magistrado a cargo del proceso concretndose en el slo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, que es la del demandante[32]; en cambio, en la accin del deudor que procura defenderse mediante la presentacin en juicio de un instrumento falso, no se observara que esa accin de engaar y, as, de provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la estafa como de dao efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado, aun cuando pudiese lograr una disposicin judicial que fuera en contra del patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que constituy la contratacin primitiva incumplida [33]. Comparte la primera afirmacin del autor precedentemente nombrado, BUOMPADRE [34], mas no la segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona engaada es quien debe realizar la disposicin patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre engaado y disponente; de otra manera, faltara el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser as cuando se trata de engaado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas. Pone por ejemplo los casos de colusin o simulacin de pleitos entre actor y demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, logrndose una medida cautelar que beneficia a ste en perjuicio de un tercero con quien en realidad, el demandado tena contrada una deuda ; en esta situacin, el demandado es autor de estafa procesal, por cuanto su conducta aunque en complicidad con la parte contraria ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero [35].En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.44
DE LA FUENTE apoyndose en la visin que tienen SOLER y NUEZ en cuanto al patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos los intereses econmicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposicin, concretan la estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez engaado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que sta se ver impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta [36].BAEZ en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal tambin al demandado, invocando argumentos similares a los del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien jurdico protegido y en la unnime posicin de la doctrina respecto a que la proteccin de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de dominio del art. 2506 del C.C., sino que se extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las relaciones jurdicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la tenencia, posesin, dominio y dems derechos reales, en virtud del poder que se tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, tambin las cosas procedentes de otros ttulos o situaciones jurdicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto as operen incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseanzas de SOLER, NUEZ y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin [37].ZAVALETA se suma a esta corriente de opinin en el sentido que el sujeto activo de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y adems agrega al tercerista si es que la sentencia puede afectarle un inters propio [38]. Reafirman esta postura GAVIER RIVERA al sealar que representa una obviedad el hecho que no slo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino tambin lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en el pleito aunque ms no sea en un incidente que es accesorio del juicio principal [39].Debo concluir en que la segunda apreciacin sobre esta cuestin es la que ms se condice con los fundamentos de la denominada estafa procesal. En efecto, no caben dudas que el demandante al presentar documentacin espuria [40] u operar inducir a testigos o peritos de esa manera para afirmar sus pretensiones sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo provoca el error en el juez quien dictar una sentencia falsa y por ende a raz de ello deriva un perjuicio econmico en los intereses del demandado; pero a su vez si ste hace lo propio tambin provoca el yerro del juzgador a quien le impide el dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situacin se proyecta sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestin de ida y vuelta, por lo tanto no slo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en ambos. En conclusin, en la estafa procesal tpica estafa en tringulo [41] se da la circunstancia de un desdoblamiento [42] entre la vctima del engao juez o tribunal y el ofendido demandante o demandado [43] y algunos incluyen al tercerista , pero el sujeto activo, utilizando pruebas o elementos de conviccin falsos o verdaderos, pero maosamente desplegados [44], induce a error a la vctima para que ella produzca una resolucin con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo [45].5.- Hay autora mediata? En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de comisin del delito se produce una verdadera autora mediata, entendida sta como la accin del que comete un hecho por medio de otro, quien para su ejecucin se sirve como instrumento [46]. Participa de esta idea MUOZ CONDE quien entiende que en los casos en que un proceso se engaa a un juez y a consecuencia de ste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da la llamada estafa procesal. En ste caso, se utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisin del delito de estafa en verdadera autora mediata [47]. DONNA tambin adhiere a dicha postura debido a que el juez acta por error, causando el perjuicio, de manera que no existira el desdoblamiento de la victima tal como sucede en la estafa en triangulo [48].Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razn de que el juez no es quien realiza la accin tpica sino el demandante, el demandado o el tercerista si se admite a este ltimo quien ejecuta las maniobras que llevan al error del magistrado quien slo ordena, basado en ese error, una disposicin judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello se dice que el magistrado es vctima del engao que motiva a dictar tal veredicto, pero en realidad no es l quien realiza la accin tpica [49].45
6.- Elementos que hacen a la estafa procesal. Se ha descartado que no cualquier mentira o engao pueden inducir a error al juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razn se le requiere la aplicacin de una contraccin inherente a su funcin fundada en la prudencia y razonabilidad, ello implica apl icar un mnimo de diligencia exigible a tal magisterio, de lo contrario fcilmente podra incurrir en un incumplimiento a sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular, pues justamente en cada caso los elementos convictivos fcilmente pueden diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el contexto en que se desarrolla la accin para la consumacin o no de este tipo. Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engaar, y el hecho resulta atpico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en este caso el juez.Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada colusin urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio que perjudica los derechos de un tercero extrao al pleito, como sera simular un juicio de divorcio, para lograr una resolucin de separacin de bienes que le impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecucin simulada para sustraer de los acreedores algn bien, eludiendo el riesgo de la accin pauliana, o el reconocimiento de crditos falsos para aumentar el pasivo concursal, pueden constituir casos de estafa procesal [50].En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisin del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe mediar un nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habr estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una falsedad documental, uso de documento falsificado, instigacin al falso testimonio, etc. [51]. Segn las atestaciones de LASCANO (h) podr configurarse el delito en cuestin cuando se renan algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo: 1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado para sostener la excepcin de pago en el juicio ejecutivo); b) Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideolgicamente autnticos (si el autor para cobrar judicialmente un crdito que sabe que no se le debe, ejecuta pagars dejados sin efecto, que no haba restituido al librador); c) Utilizacin de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitucin, ocultamiento o mutilacin de algn expediente o documento; colusin dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante unamaquinacin fraudulenta (art. 931 C.Civil) hayan determinado el error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan sido idneos para producir la equivocada conviccin del juzgador al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que esmaterial e instantneo. Debe existir pues, una prdida apreciable econmicamente para el titular del bien jurdico protegido [52].Apunta CIANO que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma sistemtica los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no slo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o directamente inventan una versin de los hechos. Se ha afirmado que slo excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para provocar el error que pueda configurar el fraude; y si slo es excepcional para la estafa genrica, ms difcil es an imaginar de qu forma la simple mentira puede engaar a un magistrado. Si la mentira va acompaada de otras acciones, ya no ser la mentira, sino la conjuncin de las acciones sealadas lo que conforme el engao; en cambio si slo se miente al juez, el magistrado no puede resultar engaado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general, tampoco habr estafa procesal [53].Asimismo, la injusta petitio peticin dirigida a un rgano judicial, que contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que no est obligada o abonar un monto superior al realmente debido no constituye una estafa procesal, salvo que la misma sea acompaada por pruebas falsas. Es as que injusta petitio no basta por s mismo para tipificar el fraude procesal y guarda parangn con la simple mentira.46
En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su comisin en la medida que exista una obligacin de denunciar o se ha asumido una posicin de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz Entonces, quien se manifiesta silencioso en determinada peticin procesal, incluso no evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal sino una mentira ausente entidad tpica cuando no se da una situacin de excepcin, vinculada con la garanta referenciada, merituable con carcter restrictivo, que lo obligara a despejar el error de un tercero [54].7.- Consumacin y tentativa. En cuanto al momento de consumacin las hiptesis no son concordantes sobre si se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecucin, sea ejecutoriada o no.Segn CEREZO MIR, en la doctrina espaola el delito de estafa se consuma cuando el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causacin del perjuicio. En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumar cuando recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecucin provisional. En los dems casos, la sentencia que no sea firme no determina an la consumacin del delito, pues supondr ya un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (que ver disminuido su crdito), pero el sujeto activo no habr obtenido an provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto no se conseguir hasta la ejecucin de la sentencia [55].OLIVA GARCA [56] estima que no es preciso esperar a la ejecucin de la sentencia pues sta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera que, no existe duda que hay una disminucin patrimonial ya que la misma no aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume una obligacin, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del acto de disposicin del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligacin de cumplir lo prescripto por aqulla.MUOZ CONDE haba sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisin de la sentencia, pero luego rev su postura y considera que se consuma cuando se produce la privacin efectiva de bienes econmicos al litigante vencido por cumplimiento o ejecucin de la sentencia [57]. En igual sentido TORIO LOPEZ [58].Para NEZ la estafa procesal como la estafa en general se consuma con la prdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratndose de la sentencia o decisin judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una prestacin susceptible de apreciacin pecuniaria, como es la que se refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por s la defraudacin y deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por s dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicacin o concede la prescripcin de la deuda, consuma la defraudacin [59].LPEZ GONZLEZ MAIULINI expresan su opinin teniendo en cuenta la concepcin que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el delito se consuma con la ejecucin de la sentencia no alcanza, ya que, por ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de una compensacin econmica elimina el perjuicio o ste es inexistente, de modo que resulta ms atinado analizar la posibilidad de dao patrimonial en cada caso particular y de esta forma la mirada se extiende ms all del dictado, firmeza o ejecucin de la sentencia [60].Bien apunta BAEZ que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa procesal, el momento consumativo de sta resulta, en sus efectos, similar al de la estafa genrica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata la prdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, ms all de una sentencia judicial que consagre una prestacin coactiva, es evidente que aun no se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra por imperativo de dicho resolutorio judicial y slo se estara en la faz de una tentativa [61].De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tpico, parecera, prima facie,que la estafa procesal tendra lugar en un juicio civil donde ambas partes pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusin a favor de una u otra parte. Pero, es del caso que la situacin en estudio, tambin se puede dar en el fuero penal, con la misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular[62], para que justamente con el aporte de pruebas apcrifas se llegue a la condena de alguien que resulta ser inocente o a la absolucin de quien no lo es, con el consiguiente perjuicio patrimonial, como sera el caso de la intervencin del actor civil que luego o paralelamente inicia una accin
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indemnizatoria que se sustenta en un fallo errneo en sede penal [63]. Tambin se puede citar como ejemplo la condena en sede penal en el caso de un accidente de trnsito, basado en la intromisin de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma situacin se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial por parte, en este caso, del demandado.8.- Concurso con otros delitos. Generalmente la conducta ardidosa desplegada en la estafa procesal se ala con otros delitos tales como: la falsedad documental, el uso de documentos falsos, el falso testimonio, la defraudacin por supresin de documentos, de modo que se presenta un concurso entre stos y la estafa procesal consumada o su tentativa.Se ha sostenido que la utilizacin de instrumentos pblicos (art. 296 del C.P.) concurrira idealmente con el delito de estafa procesal (art. 172 del C.P.) en funcin del art. 292 del C.P. [64]. Sin embargo tambin se ha sostenido que cuando la falsedad ya sea material o intelectual, recae en un instrumento pblico, su consumacin queda patentizada en esa sola alteracin de la verdad, a diferencia del documento privado cuyo perfeccionamiento delictual depende del uso que se haga del mismo, aqu rige el concurso real [65].En cambio, si el documento utilizado es un instrumento privado supuesto ms corriente se estara en presencia de un concurso aparente porque desplaza a aqul el art. 172 del C.P. ya que existe una excepcin por el perjuicio patrimonial inherente a la estafa [66].El autor en cita indica que en la mayora de los casos puede ser muy difcil determinar la autora de la falsificacin del documento, pues la misma se advertir al ser presentada en instrumento en el proceso.Pero no basta la presentacin del documento falso o adulterado para que se configure la estafa procesal ni tampoco alcanza el fin de engaar al juez sino que se hace menester que mediante tal aporte se obtenga un beneficio patrimonial o por lo menos la causacin de un perjuicio de tal ndole, de lo contrario se incurrira solamente en los delitos previstos en los arts. 292/298 bis del C.P.[67].im[1] An cuando el Cdigo Penal no prev la descripcin especifica de la estafa procesal, ella resulta subsumible en e l art. 172 del citado ordenamiento C.N. Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online. [2] Art. 250: 1. El delito de estafa ser castigado con las penas de prisin de un ao a seis aos y multa de seis a doce meses, cuando: 2 Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algn proceso, expediente, protocolo o documento pblico u oficial de cualquier clase..[3] 263 (1) Quien con la intencin de obtener para s o para un tercero una ventaja patrimonial antijurdico, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulacin de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguracin o la supresin de hechos verdicos, ser castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco aos o con multa. [4] Art. 313-1 Es estafa el hecho de engaar a una persona fsica o jurdica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras fraudulentas, determinndola as, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligacin o aceptar una descarga. La estafa ser castigada con cinco aos de prisin y multa de 275.000 euros. [5] Art. 374 El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el fin de engaar a la corte en un acto de inspeccin o tribunal de primera instancia, o un experto en la ejecucin de una habilidad, cambiar el estado de forma artificial los lugares o las cosas de las personas, ser castigado, cuando el hecho no est previsto como delito en una determinada disposicin de la ley, con penas de prisin de seis meses a tres aos. Lo mismo se aplica si el delito se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena ser excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que, debido a una queja, peticin o solicitud, y esto no se ha hecho. [6] Art. 182 Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener se ntencia, resolucin o acto administrativo contrario a la ley, incurrir en prisin de uno (1) a cinco (5) aos. [7] ABOSO, Gustavo E, La iniusta petitio como ardid idneo en la estafa procesal? Un fallo que siembra ms dudas que soluciones, L.L. 1997- C 878. [8] GOMEZ Eusebio, Tratado de Derecho Penal t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos Aires 1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cmaras del Crimen de la Capital Sidanzdel 02/10/36 en el que se concluida en la atipicidad de la simple colusin de partes en un proceso civil para perjudicar a un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de la construccin de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de Tucumn, al determinar como engao por apariencia de crdito, la accin de aquel que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que saba se encontraban cancelados (LL 5- 409).(Cfme ZAVALETA Miguel,Estafa procesal. Un reflejo de la estafa genuina (anlisis al artculo 172 del Cdigo Penal) Ed. Lerner, Crdoba, 2006, p. 265) [9] LL 39 454. [10] NUEZ Ricardo, Iniusta petitio, falsedad ideolgica y estafa procesal LL 63 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob cit 266 ). [11] CEREZO MIR Jos La estafa procesal en Problemas fundamentales del Derecho Penal Madrid, 1982, p. 112. [12] FERRER SAMA Antonio Estafa procesal en Anuario de Derecho penal1966, p.6, citado por ROMERO Gladys El delito de estafa Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 242. [13] CEREZO MIR Jos La estafa procesal en Revista de Derecho Penal Estafa y otras defraudaciones T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 111/112. [14] NEZ Ricardo Iniusta petitio (ob. cit. LL 63 718); Tratado de Derecho Penal, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1989, ps. 308/310; SOLER Sebastin Derecho Penal Argentino, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 321; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO Gustavo (ob cit LL 1997 C 879). En contra MUOZ CONDE Francisco, para quien en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisin del delito de estafa con autora mediata. Derecho Penal. Parte Especial, Undcima edicin, revisada y puesta al da conforme al Cdigo Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 365; en el mismo sentido DE LA FUENTE Javier E. Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal? LL 1996 E -1163. La estafa procesal es la perpetrada mediante engao al juez y requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisin judicial. Existe fraude procesal cuando la parte se vale de elementos de prueba fraudulentos, documentos falsificados o adulterados o usa fraudulentamente documentos material e ideolgicamente genuinos. C.N. Crim y Correc., Sala IV, 14/03/2001 - L.P.J- DJ 2001-3- 699.
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[15] ROJAS PELLERANO Hctor El delito de estafa y otras defraudacionest. I Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267. [16] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos Cdigo Penal Comentado t. III Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 279. [17] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.) [18] Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto victima del fraude y el disponente ofendido, reco nociendo en el primero a un juez, a quien se intente hacer incurrir en error para obtener de l un pronunciamiento violatorio de la propiedad ajena; no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino una perpetrada mediante engao al magistrado, con la finalidad espuria mencionada. C.N. Crim. y Correc., sala IV 12/02/1991 Kamenzein Victor -LL 199-C-269. La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante un engao al juez; requiere un f raude en los elementos que deben motivar la decisin judicial, lo que sucede cuando se utiliza documentos falsificados o adulterados C.N. Crim y Correc., sala III, 22/06/1992 -Zannol Flix A -LL 1994-D-541. [19] BAEZ Julio COHEN Jessica Estafa procesal y documentos autnticosLL 2000 E -1057. [20] BAEZ Julio El demandado y la estafa procesal, LL 2000 E 1039. [21] DE LA FUENTE Javier Puede el demandado.? (ob. cit. LL 1996- E-1163) [22] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 C 879) [23] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la tica procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar tica procesal. Valoracin de las conductas de las partes. Estudios y comentarios pa ra la teora y la prctica procesal civil, 1, Madrid, 1950, ps. 141 y sgtes.; Derecho procesal civil 1 parte, Madrid, 1964, p. 353. [24] En el proceso penal se estima que estn sujetos al deber de veracidad el denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p. 119 nota 24). [25] Idem (ob. cit. p. 124). [26] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6). [27] RODRGUEZ DEVESA Jos Derecho penal espaol. Parte especial 8 edicin, Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242). [28] TOZZINI Carlos La calidad de autor en la estafa procesal en Revista de derecho penal 2000-1 Estafas y otras defraudaciones I DONNA (Director), Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139. [29] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes). [30] Idem Existe el delito de estafa procesal? LL 2000 E 773. [31] FIGARI Rubn Delitos de ndole Patrimonial t. I, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 429. [32] El delito de estafa procesal slo se configura si el engao por el cual se logra hacer incurrir en error al juez, mediante e l uso de documentos falsos, lo comete quien acciona, pues slo esa parte acta en detrimento de un patrimonio ajeno.C.N. Cr . y Correc., sala 1 28/06/1995 Ramrez Enrique y otros LL Online. [33] TOZZINI Carlos Existe? (ob. cit. LL 2000-E- 773). [34] BUOMPADRE Jorge Delitos contra la propiedad Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 211 [35] Idem (ob . cit. ps. 211/212) [36] DE LA FUENTE Javier Puede el demandado? (ob. cit. 1996-E-1163) [37] BAEZ Julio La estafa procesal LL 2006- F- 580 y El demandado (ob. cit. LL 2000- E- 1039) [38] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) Al decirse parte procesal y atento a que el ordenamiento procesal civil de la Nacin, no alcanza a definir ese concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: Toda persona que litigue por su propio derecho o en representacin de un tercero. El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente, Art. 90 C.P.C. C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un tercero. El juez dicta un provedo en el que expresa que se lo tiene por () y parte. Parte es la persona fsica o ideal, a quien el juez de la causa reconoce como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente prctico al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado. Aparte es un sujeto del proceso, por la existencia de una relacin de gnero a especie, pero no todo sujeto es parte, tal el caso del juez. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin t. I Ed. Astrea , Buenos Aires, 1999, p. 183. [39] GAVIER Ernesto J. RIVERA Nicols E. Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de la situacin. Apoderamientos de inmuebles y daos en Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmtica (Interpretacin) BALCARCE Fabin (Director) Ed. Lerner, Crdoba, 2007, p. 422. [40] El delito de estafa procesal requiere para su configuracin la utilizacin de un instrumento adulterado en sus datos esenciales para hacer incurrir en error al magistrado en el caso, el denunciante no precis cules eran los documentos y testimonios falsos a los que se refera y procurar por su intermedio una contraprestacin perjudicial a la propiedad de la contraparte C.N. Crim. y Correc., sala I 07/03/2000 Zernicki, Zdzislaw F. LL 2000 F 967. [41] As lo entienden DONNA Edgardo Derecho Penal. Parte Especial, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 327; BUOMPADRE Jorge Estafas y otras defraudaciones Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349). [42] La estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la vctima del fraude el juez y el ofendido por la defraudacin persona que afecta la sentencia o resolucin judicial dispositiva de la propiedad . La estafa procesal no es slo la cometida en un proceso sino la perpetrada mediante engao al juez, a travs de los elementos que deben motivar la decisin judicial C.N. Casacin Penal, Sala IV, 03/04/1998- G.A.M. LL 2000-A-565. [43] As tambin LASCANO Carlos Algunas cuestiones acerca de la estafa procesal en Pensamiento penal y criminolgico. Revista de Derecho Penal integrado ao VII n 11, Ed. Mediterrnea, Crdoba, 2007, p. 201. Cualquiera de las partes en el juicio puede engaar al juez, lograr mediante ese embuste una resolucin que disponga patrimonialmente en perjuicio de la contraparte o un tercero y, por ello, cometer el delito de estafa procesal. C.N. Casacin Penal, Sala I, 12/05/98 - La Rosa Jorge y otro LL 1999-A- 325. [44] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la mise en scne, no debe considerarse que al hablar de despliegues maosos en este tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere insinuar es que dadas las caractersticas de la estafa procesal, donde intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto refinamiento y urdiembre para precisamente engaar a la vctima juzgador requirindose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el engao idneo para producir error en la vctima; tal engao puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Segn la opinin que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien la simple manifestacin falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista de aptitud para engaar, por ms temeraria o maliciosa que sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o negaciones) van acompaadas de otros elementos materiales (por ej. documentos falsificados) por medio de los cuales no slo se convalidan las manifestaciones mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar una resolucin contraria a los intereses patrimoniales de la parte contraria o de un tercero, el engao adquiere suficiente aptitud como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa procesal queda configurada tambin en aquellos supuestos en los que no slo se demandan judicialmente documentos apcrifos, pretendindose cobrar lo no debido, sino tambin cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente (Cfme. BUOMPADRE Jorge Estafas ob. cit. p. 83). [45] La ejecucin por va judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el eje cutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudacin y si se logra su cobro judicial, ser una defraudacin consumada. Ello as, pues mediante la ejecucin se intenta inducir a error al juez, vctima del engao, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, presentndose como verdad lo que no lo es C.N. Casacin Penal, Sala II, 02/12/1994- Racca Francisco H. y otros LL 1995- D- 520. La ejecucin por va judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa , cuanto menos, tentativa de defraudacin y si se logra su cobro judicial, una defraudacin consumada en el caso se trataba de un mutuo hipotecario cuyas cuotas haban sido cobradas por el escribano autorizado, desconocindose luego en sede civil tal autorizacin porque se produce con la ejecucin judicial un intento de inducir en error al juez, vctima del engao, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, por el uso fraudulento de un documento genuino, pero que se ha novado o cancelado, circunstancia que al magistrado desconoce, presentndose como verdad lo que no lo es. C.N. Casacin Penal, Sala II, 22/10/2002 Vozza Rodolfo M.- La ley Online. La ejecucin por va judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa , cuanto menos, tentativa de defraudacin y si se logra su cobro judicial, ser una defraudacin consumada. Pues mediante la ejecucin se intenta inducir a error al juez, vctima del engao, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado . C.N. Casacin Penal, Sala II, 16/10/ 2002- Ballarini Claudio A. y otro s/rec. casacin LL 2003- C- 385. La presentacin de recibos de pagos falsos en sede judicial con el objeto de inducir a error al juez interviniente en una accin por cobro de alquileres, configura el delito de estafa procesal, toda vez que por medio de tal accionar el imputado intent impedir la legtima ejecucin de la
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deuda impaga, lo cual pudo causar un perjuicio econmico al ejecutante en tanto importara privarlo de un crdito legalmente exigible. Corresponde calificar como estafa procesal en grado de tentativa la conducta de quien present recibos de pago tanto en juzgado encargado de resolver una accin por cobro de alquileres, si el invitado no logr engaar al juez por causa ajenas a su voluntad, ya que siendo la estafa un delito material, su consumacin depende de la produccin del resultado de la accin. C.N. Casacin Penal, Sala II, 17/11/2003 - D.P.H.M s/rec. casacin LL 2004-C-368. Corresponde considerar configurado el delito de estafa procesal en grado de tentativa si un locatario present en un proceso por desalojo, un recibo falso a fin de probar el pago total de la deuda que se le reclamaba, con el inocultable propsito de inducir en error al magistrado y as obtener un pronunciamiento en perjuicio del actor, resultado que no se logr por circunstancias ajenas a su voluntad (del voto en disidencia del Dr. Madueo). C.N. Casacin Penal, Sala II, 06/12/2001 - B.R.M. s/rec. de casacin- LL 2002- D- 70. El delito de estafa procesal puede cometerse tanto por demandar judicialmente con base en documentos falsos , cuanto por hacerlo con documentos genuinos maliciosamente retenidos o con aqullos que, an sin mediar tal circunstancia, hubiesen quedado en poder del acreedor por una negligencia o liberalidad del deudor, luego de cumplida ntegramente la obligacin en el caso, se present en un proceso laboral un certificado de trabajo otorgado de favor, para obtener una indemnizacin nueve veces superior a la que corresponda a los actores pues, tratndose del uso de documentos verdaderos pero usados abusivamente, la negligencia del que los dej en mano del autor no excluye el fraude de ste, ni elimina el error necesario para que concurra una estafa, toda vez que el sujeto pasivo de tal error debe ser el juez y no el damnificado negligente (el voto del Dr. Mitchell) C.N. Casacin Penal, Sala III, 04/06/2002- Baulbuena Julio C. y otro s/rec. de casacin- LL 2002-F-684. [46] Corresponde considerar autor mediato del delito de estafa procesal, en grado de tentativa, al gerente de comercio exterior de una entidad bancaria que complet abusivamente un formulario de fianza firmado en blanco y adulter un acuerdo de solicitud de crdito, pasando luego a carpeta de la vctima al sector de legales, quienes iniciaron, en base a esa documentacin, un proceso ejecutivo toda vez que, el comportamiento del acusado, de adulterar los documentos referidos, de modo tal que el damnificado aparezca obligado por una suma mayor a la acordada, para luego pasar la carpeta a otro sector del banco, demuestra que se vali de la persona o personas que luego continuaron el tramite y que desconocan los vicios de los documentos. C.N. Crim y Correc., sala I, 14/08/2003 Scarlassa Hugo LL 2004-C- 492. [47] MUOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365). [48] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 322); en igual sentido ABOSO Gustavo. (ob. cit. LL 1997 C 879) [49] In extenso BAEZ Julio El silencio y la estafa procesal LL 2004 E 967. En la estafa procesal no procede el supuesto de autoria mediata, sino que se configura un ardid con desdoblamiento entre quien sufre el engao y quien sufre el perjuicio patrimonial; en el primer caso, el juez, en el segundo, el dueo o tenedor del bien que pasa al estafador. No es el juez quien realiza la accin tpica, sino el propio procesado que ejecuta las maniobras que llevan s, al error del magistrado, ste slo ordena, por error, el perjuicio patrimonial. C.N. Cr im y Correc., sala I Garbero Alberto H. J.A. 2002-1-sntesis. [50] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NEZ Ricardo (ob. cit. p. 311 nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenar sin ms trmite, la remisin de los antecedentes a la justicia penal e impondr al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podr disponer la detencin del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal. [51] Corresponde confirmar la resolucin que desestim una denuncia por estafa procesal si el querellante no ha demostrado concre tamente cules son los testimonios o pruebas que, an verdicos, fueron fraudulentamente utilizados en el caso, se pretenda sustentar este delito en el hecho de que la persona que inicio el juicio por daos y perjuicios no rea en realidad la titular del derecho, sino que simplemente era prestanombre de su hijo , pues, si bien es cierto que el delito de estafa procesal no se circunscribe a la presentacin de documentacin apcrifa, la sola afirmacin falsa o temeraria no conforma las exigencias objetivas del tipo en cuestin, toda vez que, al existir slo ellas no se advierte el despliegue de un ardid idneo para torcer la voluntad del sentenciante. C.N. Casacin Penal, Sala I, 18/06/2002 -Lazo Anglica del Carmen- LL Online. [52] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205) Si bien la cosa juzgada tiene jerarqua constitucional, reconoce excepciones en lo s casos de estafa procesal, o ante la falta de un procedimiento contradictorio, donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba. C.S.J.N. 14/09/87 -Lpez Osvaldo- LL 1988-B-253. [53] CIANO Ariel La estafa procesal y la defraudacin por supresin de documentos en Temas de Derecho Penal argentino FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643. La estafa procesal responde al esquema tcnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la induccin a error, error a travs de aqul y disposicin patrimonial disvaliosa, consecuencia directa de la activacin del primero y de la sumersin en el segundo. La sola afirmacin o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una peticin injusta, no configuran engao que autorice a considerar verifica da una estafa procesal C.N. Crim. y Correc. sala IV, 12/02/1991, Kamenzein Vctor , LL-1991-C-269. [54] BAEZ Julio Ocultamiento de herederos y estafa procesal LL 2007- A- 278. La falta de denuncia sobre la existencia de otros herederos al iniciar un juicio sucesorio no configura el delito de estafa procesal C.N. Crim y Correc., sala VI, 19/11/1992, Jalikis Gustavo La Ley Online. Corresponde confirmar la resolucin que desestim una denuncia por estafa procesal iniciada por los restantes herederos contra la sucesora que inici la sucesin si en su presentacin la imputada en momento alguno se adjudic la calidad de nica heredera, pues pese al conocimiento que pudiera tener la acusada de no ser tal su silencio al respeto, habida cuenta de los mecanismos que la ley civil prev en reguardo de los derechos de stos, no constituye ardid ni engao en los trminos del art. 172 Cd. Penal. No configura el delito de estafa procesal en el caso, la alzada confirm la desestimacin de la denuncia haber iniciado un proceso sucesorio, silenciando que haba otros herederos y obteniendo una declaratoria a favor en la cual se sustent la enajenacin de uno de los bienes del acervo sucesorio , pues dicha venta deviene legitima, sin perjuicio del reclamo y las eventuales compensaciones que los restantes herederos pueden encabezar en sede civil. C.N. Crim y Correc., sala V, 04/03/2002 -S.C. y otra- LL 2002 -E-756. No encuadra en la hiptesis delictiva de la estafa procesal, la conducta atribuida a la imputada de tramitar e incluir en el certificado de defuncin de su padre la circunstancia de que era viudo, cuando en realidad era casado, ya que es utpica la posibilidad de un ardid destinado a obtener una decisin judicial apoyada en un error y provocadora de una disposicin patrimonial perjudicial por parte del juez civil que entiende en la sucesin ab intestato, si la imputada hizo expresa referencia al posible matrimonio de su fallecido padre en el escrito de inicio del tramite sucesorio C.N. Crim y Correc., sala V, 28/09/2004 -Lusquios Carina S -LL 2005-C-192. Corresponde dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa procesal, toda vez que la mera omisin de denuncia la existencia de otros coherederos en una sucesin resulta insuficiente para rotular la maniobra como ardidosa en tanto la configuracin del ilcito exige que la prueba engaosa deba valerse por si misma sin necesidad de acudir a elementos complementarios C.N. Crim y Correc., sala V, 03/09/2003Gutierrez Ibaez Luisa -La Ley Online. [55] CEREZO MIR Jos (ob. cit. p. 133). [56] OLIVA GARCA Horacio La estafa procesal, Madrid, 1970, p. 234) citado por MUOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 366). [57] MUOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365). La estafa procesal es un delito de dao efectivo y no de peligro de dao, existiend o la posibilidad de que se cometa siempre que el juez deba disponer perjudicialmente de la propiedad de un tercero en razn de la conducta fraudulenta de la o las partes en el caso, se declar prescripta la accin penal por tentativa de estafa, al haberse suspendido la ejecucin hipotecaria que se hizo contrarrestar mediante la documentacin falsa, a las resultas del proceso penal , pues es recin a partir de la induccin en error al juez que habr de producirse en forma directa e inmediata por lo general la disposicin patrimonial perjudicial que es ejecutivamente impuesta al damnificado (del voto de la Dra. Berraz de Vidal) La consumacin del delito de estafa procesal se alcanza en el preciso mome nto en que se ejecuta la sentencia viciada por el engao, es decir, cuando se produce el perjuicio econmico, ya que se trata de un delito de resultado que afecta el patrimonio ajeno, supuesto que no se da cuando el juez de la ejecucin suspendi su trmite por haberse efectuado la correspondiente denuncia penal (del voto de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia) C.N.Casacin Penal, Sala IV, 14/08/2006 - N.O.A. s/rec. de casacin. La Ley Online. [58] TORIO LOPEZ ngel Accin y resultado tpico de la estafa procesal enLibro homenaje al profesor Jos Antn Oneca, Salamanca, 1982, p. 897) citado por MUOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365). [59] NEZ Ricardo (ob. cit. p. 312). [60] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico Estafa procesal. El momento de su consumacin en Revista de derecho penal Estafa y otras defraudaciones T. II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422. [61] BAEZ El silencio (ob. cit. p. 973) Durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensin injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado en el momento en que la vctima ve disminuido su peculio y n o con el pronunciamiento jurisdiccional que dice el derecho la presentacin de la demanda falsa es s lo un acto preparatorio ajeno a la reaccin penal que sale de ese estado cuando se introduce al proceso el material espurio. LASCANO (h) afirma que la estafa procesal es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso, mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolucin judicial errnea y perjudicial para los intereses econmicos del otro y tal caracterstica es decisiva para la configuracin de la tentativa que puede implicar una conducta permanente y para determinar el momento en que cesa de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripcin
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de la accin. Entiende, que el comienzo de ejecucin del delito tiene lugar con la iniciacin de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva acompaando un pagar falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercera con colusin entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206). [62] En un proceso en el cual se investiga la presunta comisin del delito de estafa procesal, posee legitimacin para ser tenido por parte querellante quien se vio perjudicado patrimonialmente como consecuencia de la resolucin judicial dictada pues, la estafa procesal no slo surte efectos sobre la correcta labor del magistrado, sino que su decisin jurisdiccional dispositiva de propiedad provoca un perjuicio patrimonial respecto de terceros C.N.Fed. Crim. y Correc., Sala I, 20/08/2005 - G.C.- DJ 2005-3-864. [63] Toda vez que en el delito de estafa procesal, el autor persigue la disposicin patrimonial mediante engao, tal f igura no resulta aplicable a las conductas desarrolladas en las causas tramitadas en sede penal, salvo que en stas tambin se pretenda un resarcimiento. C.N. Crim. y Correc., Sala V, 21/04/1998 Uribe Alejo J.A. 1999-I -257. [64] CIANO Ariel (ob. cit. p. 649) [65] ZAVALETA Miguel (ob. cit. 315) [66] Idem (ob. cit. p. 649). En contra: Constituye estafa procesal en concurso ideal con uso de instrumento privado falso el promover una demanda presentado para sustentar la prestacin, documentacin con firmas fraguadas, quedando el primero de los delitos en grado de tentativa, en la medida en que no se logr hacer caer el error al magistrado comercial y, por lo tanto, no se gener perjuicio patrimonial a la demandada C.N. Crim. y Correc., Sala I, 17/07/2006 Cantn Roberto y otros.- La Ley Online.Incurre en el delito de estafa y no estafa procesal, en concurso ideal o el de falsedad ideolgica quien inserta datos falsos en el caso, respecto al domicilio de la demandada en las cdulas de notificacin y las constancias de diligenciamiento presentadas en un juicio laboral ya que, no sea ha accionado en base a prueba falsa y la finalidad del imputado no fue obtener una decisin judicial de contenido patrimonial que perjudicara a la empresa demandada C.N. Crim y Correc. sala I, 05/05/2009 G. G. A. y otros DJ 09/09/2009. Configura estafa procesal mediante el uso de documentos privado adulterado, en concurso ideal, la conducta de quien intent hacerse pasar por legtimo acreedor en un concurso preventivo, presentndose a verificar un crdito por el monto de cheques que haban sido adu lterados. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 15/02/200- Talerico Norberto- LL 2000-E- 908. [67] Idem (ob. cit. p. 649). Encuadra en el delito de uso de documento privado falso, y no en la estafa procesal, la conducta del demandado en una ejecucin hipotecaria consistente en presentar ante el juez un recibo falso a fin de acreditar el pago de la deuda reclamada ya que, la acreencia que origin la accin judicial no reviste la calidad de ardid o engao, y el perjudicado por la accin fraudulenta no sera quien debera efectuar la disposicin patrimonial (del voto en disidencia parcial del Dr. Bruzzone). C.N. Crim y Correc., Sala VI, 24/0 9/2007- Romero de Caruso Julia Nelly LL 2007-F.
D-5) El principio de igualdad de armas y su vinculacin con el derecho al recurso como garanta constitucional del imputado. Por
Ernesto Matas Daz y Martn Perel67 *INTRODUCCIN. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO. Quizs sea prudente aclarar, aunque una lectura atenta del ttulo de esta ponencia permite apreciarla ya como una idea subyacente, que toda cuestin vinculada con las garantas del imputado en un proceso penal debe hacer foco en el anlisis previo del modelo de Estado, en general, y del sistema penal, en particular, de que se parta. Pues bien, una vez que tengamos definida esta cuestin podremos empezar a desentraar el sentido y el alcance del concepto de Igualdad de armas y su relacin con la facultad de interposicin de recursos contra la sentencia definitiva en el proceso penal y las caractersticas de la etapa procesal en la que ello sucede. En primer lugar, para ventilar asuntos como estos no debemos perder de vista, en todo momento, que un sistema procesal penal liberal y humanista, adecuado al Estado constitucional y democrtico de derecho, tiene como objetivo desplazar el modelo inquisitivo histrico que vino a superar. En este sentido, es central la nocin de que se debe proteger a las personas frente a los posibles ataques de cualquiera de sus congneres, pero que sobre todo se debe proteger a los individuos frente al poder del Estado y muy especialmente frente al poder penal pblico. En relacin a esto ltimo cabe recordar que el proceso penal ha ejercido siempre una suerte de atraccin fatal, al decir de Ibaez1, sobre el poder, una persuasiva invitacin a usos instrumentales del mismo con fines de penalizacin inmediata. Por otra parte, si el proceso penal, como magistralmente lo expone Ferrajoli, es un mbito donde se debe desarrollar primordialmente una funcin cognoscitiva de la verdad, la historia se ha encargado de demostrar que el superado proceso penal inquisitivo, con la tortura como instrumento de investigacin y con la concepcin del imputado como objeto a indagar, no produca una verdad procesal de calidad, sino todo lo contrario. Un repaso ligero por la Constitucin de la Nacin Argentina y por los tratados de derechos humanos incorporados a ella permite confirmar la conclusin inequvoca de que el modelo penal all diagramado contempla, fundamentalmente, garantas de proteccin del acusado, tendentes a limitar y controlar el poder penal pblico. Esta visin constituye el marco poltico sobre el que debemos analizar las reglas que disciplinan el enjuiciamiento penal, justamente para verificar si ellas lo respetan o si, por el contrario, se apartan de aqul. Sin perjuicio de ello, tampoco se puede omitir que la idea del proceso penal tal como lo conocemos est forjada por el Derecho penal material y, sin duda, por el instituto fundamental del Derecho penal material, esto es, por la pena. Mejor dicho an, por la idea de la pena estatal, sin la cual no se entendera el sistema penal actual, incluidos dos de sus componentes: proceso y ejecucin penal3 (Maier).
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http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDiaz-Perel.pdf
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Esta fue la idea que dio nacimiento a un Derecho penal autoritario, base de la persecucin penal estatal y, a la vez, uno de sus pilares. Se agot as la idea del proceso de partes, regido materialmente por el principio acusatorio. La persecucin penal estatal y la idea de que el procedimiento se resume en la accin del Estado contra uno de sus sbditos dominan todava hoy el Derecho procesal penal. Es por ello que se manda perseguir de oficio todo delito casi sin excepcin y que se transforma a la persecucin penal pblica en deber del Estado y sus rganos (principio de legalidad). Entonces, la transferencia del poder penal del individuo o su grupo parental inmediato al Estado lo que es conocido como expropiacin del conflicto del individuo y monopolizacin del poder penal se justifica slo si aquel poder se aplica racionalmente; o sea, nicamente si se lo emplea para resguardar ciertos valores esenciales para la vida de una comunidad organizada, a la que todos sus miembros han prestado consenso a travs de algn mtodo de acuerdo social, y siempre que su empleo se reserve ante ciertas circunstancias. Como dice Maier, estas cuestiones denotan una caracterstica inquisitiva imposible de dejar de lado. No se trata de decir que el procedimiento actual conserva todas las caractersticas de aquel que, histrica e institucionalmente, perteneci a la Inquisicin, pero s de alejar totalmente la idea de un procedimiento acusatorio material, en el sentido de proceso entre partes. *ALCANCE DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS. DESIGUALDAD INHERENTE AL PROCEDIMIENTO PENAL. Para que se pudiera hablar de un proceso de partes necesitaramos, sobre todo, desmontar la idea de un acusador que ejerce la autoridad y el poder estatal, que opera de oficio esto es, sin necesidad de excitacin extraa para poner en movimiento su actividad de persecucin e inquisicin y, ms an, que opera obligado por reglas jurdicas que no le permiten elegir ni el objeto ni el tiempo de esa actividad, segn razones discrecionales. Necesitaramos as reemplazar la imagen de un acusador pblico que gobierna y ejerce la fuerza estatal, auxiliada incluso por un rgano de enorme poder coactivo, la polica. Deberamos tambin, para poder hablar de un proceso de partes construir, al mismo tiempo, alguna idea de un acusador privado: la del ofendido defendiendo un inters natural como portador del bien jurdico afectado, o bien la del acusador popular, persona de Derecho privado a quien se le encomienda la persecucin penal. De ah que la abolicin del concepto de persecucin penal oficial es el presupuesto para llegar a un proceso de partes autntico. Ello tendra como consecuencia colocar a acusador y acusado en la misma posicin, de tal manera que se encontrara, ahora s, representado el fiel de la balanza jurdica que revela el equilibrio total entre el platillo de la persecucin penal y el de la defensa. Pero sa no es la posicin de ambos componentes en el derecho procesal penal actual, en el que el equilibrio se logra, o, como mejor dice Maier4, se pretende lograr, mediante reglas que buscan, por una parte, utilizar en forma equitativa y justa el poder estatal segn parmetros culturales precisos carentes de arbitrariedad- y, por la otra, construir una posicin de privilegio para el imputado, sobre todo en la sentencia, de manera que contrarreste el dominio del Estado en la persecucin penal. Maier ejemplifica brillantemente esta idea. Este autor explica que frente a unafiscala y a una polica que cuentan con la fuerza pblica y el poder de coaccin estatal, se construyen el deber de objetividad e imparcialidad de esos rganos en la funcin que le es propia. Al mismo tiempo, se limita la fuente de conocimiento del injusto imputado, segn estrictas reglas de garanta. Y, ante todo, se transforma en ilegtima la pena extraordinaria (pena de sospecha), ajustndose todo el sistema mediante el principio inverso, in dubio pro reo, que obliga a dar solucin al caso a favor del acusado, cuando no se alcanz certeza sobre la perpetracin por l del hecho punible. Todo ello no significa igualdad en el sentido de equilibrio real de fuerzas; esta igualdad es imposible de alcanzar tal como se encuentra configurado el procedimiento penal. Pero la imposibilidad de lograr una igualdad absoluta en materia procesal, no implica renunciar a buscar un mejor posicionamiento del imputado en el proceso penal, una idea de equilibrio consustancial con la persecucin penal pblica. Ese equilibrio debe provenir del reconocimiento de la posicin privilegiada en la que se halla el Estado como persecutor, desde el comienzo de esa actividad. Queda fuera de esta discusin, por ahora, la real necesidad de la existencia de un inters estatal indisponible por parte de los funcionarios que lo actan en aplicar una sancin penal como mecanismo de coaccin y de solucin de los conflictos ms graves que se suscitan en la sociedad. Lo cierto es que la existencia de una pena estatal y la imposibilidad de quienes intervienen en el proceso de dominarla, consentirla o disponerla, llevan a que los conceptos de proceso de partes o igualdad de armas entre las partes, de modo en que se trabajan habitualmente, no produzcan beneficio real alguno en los operadores, sino todo lo contrario, slo aportan confusin. Cabe reconocer, eso s, que la necesidad de separar dentro del proceso las actividades estatales de investigacin y juzgamiento provoca la ilusin de un proceso de partes y de un
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tercero ajeno al proceso que finalmente resuelve sobre las pretensiones de aqullas6, aunque esta situacin, en rigor, slo permite hablar de imparcialidad en un sentido formal, o bien de un proceso acusatorio en sentido formal. Por ello esto debe ser entendido en sus justos trminos; la funcin estatal sigue siendo una sola: conocer para actuar el Derecho penal, como mtodo de solucin de conflictos sociales. As, si bien el imputado se vale de la existencia del ministerio pblico para alejar el temor de parcialidad, y tambin para poder fijar de antemano el tema sobre el cual debe versar su defensa, lo cierto es que para llegar a la realizacin material de ese principio de imparcialidad falta algo tan extremo como la abolicin del ministerio pblico estatal. Ahora bien, el hecho de que el sistema penal vigente permita vislumbrar nicamente la ilusin de un proceso de partes y, adems, la ilusin de una imparcialidad material no inhibe que en la bsqueda legtima por equilibrar el proceso penal determinado por la existencia de una persecucin penal estatal, se acuda a conceptos como el de igualdad de armas. La igualdad de armas en este sentido como ya adelantamos ser la bsqueda permanente por brindar al imputado un mejor posicionamiento durante el desarrollo del proceso penal, labor que exige la mayor habilitacin posible en el ejercicio de sus armas (v.gr. derecho de defensa, posibilidad de refutar o contradecir las hiptesis acusatorias, posibilidad de postular y probar hiptesis propias, etctera). Todo ello, sin dejar de reconocer que siempre el sistema penal estatal, ante la irremediable desigualdad material existente, prev reglas de compensacin jurdica que son imposibles de soslayar. En sntesis, en el procedimiento penal actual, la igualdad de armas entre quien persigue penalmente y quien se defiende, el imputado, resulta ser un ideal, tanto desde el punto de vista emprico, como desde el punto de vista jurdico, un ideal que, como regla de principio, ilumina el sistema de compensaciones jurdicas que est en la base del procedimiento penal. Lo que resulta realmente inconcebible es que la inteligencia de un concepto que busca reducir las arbitrariedades y defectos del procedimiento conocido como acusatorio formal, y que en este sentido forma parte de la lucha intelectual para lograr la renovacin de las leyes procesales penales y lograr una mayor proximidad al Estado de derecho, sirva, paradjicamente, para argumentar a favor de un mayor desequilibrio entre acusacin imputado. Por ejemplo y vinculndolo al tema de esta ponencia no otra cosa MAIER, Julio B. J., ob. cit. pg. 62. Esta igualdad debera ser entendida como una derivacin del mandato de igualdad ante la ley que requiere una posicin lo ms equilibrada posible de los intervinientes en el procedimiento, con el claro reconocimiento de que la expresin igualdad de armas es, al menos, engaosa, ya que una verdadera igualdad de armas no sera compatible con la estructura del procedimiento europeo continental (ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, trad. PASTOR, Daniel y CRDOBA, Gabriela, pg. 80). 5significara concederle al rgano pblico que representa al Estado en la persecucin penal o incluso al acusador privado que acta junto a ste un recurso contra una sentencia definitiva, con fundamento en... la igualdad de armas. No es posible hacer uso en el proceso penal de las garantas constitucionales con el fin de provocar al imputado un mayor perjuicio que el ya sufre siendo perseguido y acusado. *INVESTIGACIN PRELIMINAR ACUSADOR Y EL ACUSADO. Y DESEQUILIBRIO ENTRE EL
Si pensamos a la igualdad de armas como una garanta en virtud de la cual las partes dentro del proceso deben contar con idnticas oportunidades y potestades al momento de exponer y defender sus pretensiones y que el juez, imparcial, como director del proceso, debe asegurarles ese equilibrio, ello slo es predicable actualmente en el desarrollo de un juicio oral, pblico concentrado, con inmediacin de las pruebas y con el derecho de contradiccin plenamente garantizado. O sea, ello nicamente puede suceder, segn la normativa vigente, en la etapa de juicio propiamente dicho. Una rpida visin del procedimiento penal actual demuestra que la posicin del imputado en el sentido de equiparacin de armas para la defensa de su inters es considerablemente ms dbil durante la investigacin preliminar que en sus restantes fases; pues bien, hacia all debe dirigirse nuestra atencin. As, vemos que en la mayora de los cdigos adjetivos el derecho a presenciar los actos y a la lectura de las actas, en la etapa preliminar, depende del permiso de quien realiza la investigacin porque no resulta obligacin del instructor notificar al interesado, el imputado; tambin la fragilidad del imputado en la etapa de investigacin se aprecia en el reconocimiento de su derecho a probar aquello que afirma, dado que es el instructor quien domina la produccin de elementos de prueba, sin control prctico alguno (art. 199, CPPN). En este ltimo caso la decisin del instructor, de acuerdo a los amplios criterios legales pertinencia y utilidad-, acerca de la prctica de las diligencias propuestas por el imputado no genera
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consecuencia procesal alguna, aun cuando peque de arbitraria (v.gr. resulta irrecurrible). Asimismo, desde otra ptica, resulta impostergable la discusin sobre la legitimidad, en este contexto, de las decisiones jurisdiccionales coercitivas, cautelares y probatorias, fundamentalmente de aquella medida que conlleva en un sentido material el mismo nivel de afliccin que la pena estatal: es decir, la prisin preventiva. No es difcil colegir que el poder discrecional del investigador ms la posibilidad de privar de derechos a la persona imputada decisin que en la rbita federal se encuentra en cabeza del mismo investigador generan en esta . La figura del juez de instruccin, desde el prisma de la igualdad de armas, es insostenible, no bien se repara en la acumulacin de poder que implica protagonizar la investigacin y estar dotado, al mismo tiempo, de la competencia para decidir sobre la libertad del imputado. No resulta complicado apreciar el compromiso para con la garanta de imparcialidad, pues su decisin jurisdiccional surge desde la posicin inevitablemente parcial que atribuye la condicin de investigador, con el riesgo de orientar las sucesivas actuaciones a confirmar esa hiptesis para legitimar aquella decisin etapa una marcada asimetra en las posiciones de los interesados, con el consiguiente riesgo de unilateralidad en la formulacin de los resultados. Quizs pueda pensarse que la solucin a la, en apariencia, irremediable situacin de la etapa de investigacin preliminar pasara por provocar y concentrar toda la actividad probatoria en el juicio. All s existe, como dijimos, una plena potestad de confrontacin equitativa y equilibrada, situacin que, por otra parte, viene impuesta ni ms ni menos que por la propia configuracin constitucional del enjuiciamiento penal (juicio oral, pblico, contradictorio, con respeto de la inmediacin). Mas ello no alcanza para desdibujar las nefastas proyecciones que, por su propia estructura, tiene la etapa investigativa en el proceso penal en su conjunto9.El tratamiento tradicional del proceso penal como producto de la integracin de dos fases (investigacin y enjuiciamiento) se ha alimentado de una ficcin: bastara con que los principios de imparcialidad del juez, carga de la prueba para la acusacin y derecho de defensa estuviesen suficientemente reconocidos en el segundo de ambos momentos, para que pudieran considerarse satisfechas las exigencias de mtodo de obtencin de una verdad de calidad. El resultado de esa ficcin, bien conocido, es que el juicio ha sido, en general, una pantomima, mera confirmacin ritual de los resultados de la instruccin; del mismo modo que sta, con frecuencia, se ha visto degradada a pura sancin burocrtica de la previa actuacin policial. Este es uno de los problemas que plantea el proceso de inspiracin napolenica, conocido como acusatorio-formal10. Es decir, en l la sujecin del juicio a las reglas del contradictorio no permite subsanar retroactivamente el dficit de garantas de instruccin, o lo que es lo mismo, aportar equilibrio a las posiciones de las partes, previamente desequilibradas de manera especial e irreversible en perjuicio del imputado11. Ante la evidencia de que durante la fase de instruccin la dificultad para equiparar fuerzas es notoria, lo primero que cabe acotar es que por este motivo aqu acuden como principios lmites- insoslayables, directamente vinculados a la necesidad de equilibrar posiciones, en primer lugar, la evitacin de mecanismos intolerables de bsqueda de la verdad y, en segundo lugar, la imposicin jurdica al inquisidor de su obligacin. Las cuestiones constitucionales planteadas por la instruccin tienen, adems, una profunda significacin fctica: en la doctrina se viene subrayando cada vez con mayor nfasis que en la prctica la instruccin tiene una singular fuerza determinante del resultado del juicio oral (BACIGALUPO, Enrique, El debido proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pg. 51). 10 Prudente es reconocer que un problema similar se plantea en el proceso propio del mundo anglosajn, en el que el investigador oficial, en una posicin de preeminencia, tiene el cometido exclusivo de preparar, unilateralmente, la acusacin, de la que el afectado slo tendr conocimiento y posibilidad de defenderse una vez formulada en el juicio (IBAEZ, Andrs Perfecto, ob. cit. pg. 120). 11 IBAEZ, Andrs Perfecto, ob. cit. pg.133. 12 La particularidad es que, tratndose del proceso penal, la hiptesis o explicacin primaria del eventual suceso delictivo acontecido, si sugiere la intervencin de un sujeto en el hecho, es ya una imputacin de delito, lo que hace que junto a las implicaciones epistmicas (de obtencin de conocimiento) plantee otras de naturaleza jurdico-constitucional y procesal; puesto que el objeto de la investigacin es un sujeto con derechos, cuya inocencia se presume. Estas ltimas se presentan como lmites o regla de uso de las primeras (cf. IBAEZ, Andrs Perfecto, ob. cit. pg. 127) funcional de dirigir su investigacin tambin a favor, y no slo en disfavor del imputado. De esta forma, la imperiosa compensacin jurdica a la que tiene derecho el imputado implica que el control de esta obligacin funcional en la etapa de investigacin sea realizado por un rgano jurisdiccional ajeno al cometido acusatorio. Es que si la investigacin es una actividad dirigida a la formulacin de una hiptesis acusatoria dotada de suficiente capacidad explicativa, parece obvio que no sea el formulador de la misma demasiado implicado en ella desde dentroel encargado de su evaluacin. Adems, el mismo principio demuestra que agravar la situacin de preeminencia del acusador pblico respecto del imputado, con la intervencin de otro acusador privado- al lado del primero y frente al imputado, resulta, desde el punto de vista del ideal de
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igualdad armas, ciertamente cuestionable. Sin perjuicio de ello, cabe reflexionar sobre la posibilidad de incorporar en la etapa preliminar del proceso, como una forma de paliar las claras asimetras antes descriptas, un mtodo de investigacin basado en la contradiccin, pero con la precaucin de que esta reflexin nunca nos conduzca a la negacin de aquellos principios jurdicos de la instruccin que en definitiva sirven de equilibrio, y a los que aludimos anteriormente. Una interpretacin teleolgica del principio de igualdad de armas impone que la proyeccin de los derechos del imputado comprendidos en ste sean garantizados lo ms tempranamente posible, para permitir al imputado la intervencin y participacin en la construccin de los resultados de la investigacin preliminar .De un tiempo a esta parte los ordenamientos jurdicos procesales han receptado el valor de la imparcialidad del rgano jurisdiccional en la etapa de investigacin penal preparatoria, que la doctrina vena reclamando como imprescindible pues la figura del juez de instruccin es imposible de ser conciliada con un rgimen procesal penal respetuoso del diseo constitucional. En consecuencia, si esto fue posible, no existe obstculo, sino todo lo contrario, para postular la necesaria recepcin all tambin del mtodo contradictorio en un ambiente de transparencia (contradiccin oral y pblica en la medida de lo posible). Es decir, el ideal de la igualdad de armas reclama mayor participacin, contradiccin y transparencia en la etapa de investigacin, reclamo que implica, a su vez, el total respeto del derecho a ser informado, que surge tan pronto como se comienza a investigar a una persona determinada; esto es, en cuanto se la convierte, materialmente, en imputada14. No desconocemos que la vigencia de estos postulados puede admitir derogaciones ocasionales, en supuestos de excepcin, pero stos deben ser tratados como tales, o sea, como As lo dedujo el TEDH de la interpretacin del art. 6 CEDH en la causa Toth v. Austria, fallo del 12 de diciembre de 1991(cf. AMBOS, KAI, Principios del proceso penal europeo, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, trad. MONTOLIU, Ana y ORCE, Guillermo, pg. 81). Un acceso lo ms amplio posible a la informacin se puede deducir del principio de la igualdad de armas, ya que si entre defensa y Fiscala debe haber un mismo nivel de informacin, la defensa debe tener conocimiento completo de las constancias de la causa, conocimiento que debe ser brindado por el rgano acusador como un deber de su parte (Ambos). 8situaciones que se apartan de la regla general en condiciones cuyo acaecimiento debe ser interpretado restrictivamente. La instruccin tiene, o debera tener, la finalidad de esclarecer una sospecha. Slo a travs de una investigacin previa destinada a ese esclarecimiento de la sospecha se puede garantizar en el Estado de Derecho que una persona sea puesta frente a un tribunal, exponindolo a todo lo que significa un juicio oral pblico. La necesidad de una previa comprobacin de la consistencia de la sospecha sera, por lo tanto, una consecuencia del ideal del proceso penal de sancionar slo al culpable y de proteger al inocente (Bacigaluppo) Este fin de la instruccin pone en evidencia que la independencia judicial interna y externa y el principio de contradiccin con oralidad tienen claras implicancias epistmicos: son garantas para obtener un conocimiento de calidad tambin en esta etapa. En definitiva, las necesidades de propiciar un trato adecuado a los valores y derechos fundamentales en juego en el mbito de la instruccin, y de hacer de sta un espacio institucional apto para obtener una verdad de calidad, obligan a adaptar ese espacio procesal a las reglas de juicio contradictorio, para garanta de los derechos en riesgo en esta etapa, cuyo respeto debe ser actual y no quedar aplazado al momento formal del juicio. La armonizacin de la estructura de la investigacin penal preparatoria con aquel ideal de la igualdad de armas es uno de los mximos desafos del derecho procesal actual. *LA IGUALDAD DE ARMAS EN LA ETAPA DEL JUICIO. EL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO. A su vez, el ideal de igualdad de armas en el juicio propiamente dicho exige ni ms ni menos que un acabado respeto de su diseo constitucional. La igualdad de armas tendr operatividad en la instancia de juicio, si la acusacin y la defensa y el acusado cuentan con igualdad de posibilidades, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relacin a la acusacin, por ejemplo, en todo en lo concerniente a la citacin de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogatorio de los testigos de cargo y de descargo. Pero sobre todo, el ideal de la igualdad de armas tiene su principio y razn de ser en lo relacionado a la proscripcin de la posibilidad del acusador de introducir al debate prueba ya producida en la etapa anterior y sin el control oportuno de la defensa y del imputado. Esta grieta en los principiosdel juicio penal atenta fundamentalmente contra la imperiosa igualdad de posibilidades entre acusador y defensor y acusado. Pero esta consideracin no nos debe hacer perder de vista, por un lado, la posibilidad de prescindirse la instruccin previa, cuando la ausencia de complejidad de los hechos y las pruebas ya obtenidas por la polica judicial permiten elevar la
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acusacin directamente ante el Tribunal de juicio y, por el otro, la perversa utilizacin de la etapa previa al juicio para limitar los derechos del imputado y coaccionarlo en busca de "una salida alternativa" al juicio o la pena de prisin. 16 BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., pg.54. 9La previsin bilateral de facultades amplias para producir, controlar y evaluar prueba de cargo y descargo, de todos modos, es condicin necesaria pero no suficiente para considerar cumplido un ideal de igualdad de armas en los trminos de un sistema punitivo estatal. Es por esa razn que el ordenamiento procesal prev para esta etapa en rigor, especficamente al momento de dictar sentencia la mayor de las compensaciones jurdicas: el ya mencionado principio in dubio pro reo. *IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA. MECANISMOS QUE OPERAN COMO RECONOCIMIENTO DE LA DESIGUALDAD PROPIA DEL PROCESO PENAL. En cuanto a la etapa recursiva tambin se presentan aspectos peculiares que se vinculan directamente con el desequilibrio inherente al proceso penal. Resulta curioso advertir que todo procedimiento penal recuperara ampliamente la caracterstica de ser dispositivo para los intervinientes despus de la sentencia: en efecto, salvo casos excepcionales de algn orden jurdico, de los recursos dispone cada interviniente, conforme a su voluntad autnoma. Con lo cual se puede decir- el impugnante adquira ahora s carcter de parte en sentido material. Pero las compensaciones jurdicas, como veremos, todava siguen presentes en esta etapa eventual, aspecto que desdibuja cualquier intento de afirmar la vigencia del principio de igualdad en los trminos en los que habitualmente se lo entiende. Muestra de ello es que la funcin objetiva de la fiscala uno de los correctores del procedimiento naturalmente desigual- la habilita expresamente a recurrir en favor del acusado, regla extraa, por definicin, a un verdadero proceso de partes. *ACERCAMIENTO AL DERECHO AL RECURSO Pero antes de avanzar sobre este ltimo punto, retomemos el desarrollo que Julio Maier, en su obra, realiz sobre el denominado derecho al recurso. Es imprescindible repasar las bases sobre las que histricamente se apoy la existencia de esta etapa eventual del proceso. Originariamente, el recurso se pens, se configur y se emple como modo de La concepcin del recurso como garanta contiene, entonces, derivaciones ineludibles: 1) la primera es, claro est, que al tratarse, justamente, de una garanta no puede operar a favor del Estado (lo mismo que decir la obviedad de que el Estado no tiene Derechos humanos). 2) La segunda derivacin, y aqu comienzan a profundizarse las polmicas, es que esa herramienta, tal como est prevista en los instrumentos internacionales de DDHH no podra ser invocada por el acusador privado que acta en un proceso de accin pblica (Pastor). En este punto, es fundamental no perder de vista: a) el propio texto de las Convenciones sobre todo el claro enunciado del PIDCyP que reserva a la persona imputada la facultad de cuestionar su condena y, en palabras de la CIDH, todo auto procesal importante; b) ni la interpretacin que la CSJN realiz sobre esta garanta caso Juri donde, como vamos a retomar ms adelante, se excluy expresamente a la vctima como destinataria de las reglas mencionadas (aunque, como veremos, lo dicho por la CSJN en el caso Juri genera consecuencias muy similares a las que aparecen si pensamos en que la vctima tiene un derecho al recurso). c) ni la evidente constatacin de que nada hay en esos instrumentos que obligue a los Estados a establecer la posibilidad de que la vctima sea querellante en un proceso penal. Es ms, diversos sistemas procesales de pases que firmaron, por caso, el PIDCyP, ni siquiera contemplan la posibilidad de que un querellante acte en un procedimiento penal (por caso, Alemania). Lo mismo ocurra hasta hace muy poco tiempo en nuestro pas, donde existan regulaciones procesales penales provinciales que no admitan la figura del querellante o, en mayor o menor medida, an hoy, limitan su intervencin. Pero el derecho al recurso o a la doble conforme no opera aisladamente. La consagracin normativa de este derecho quedara trunca si no se trabaja en conjunto con el principio ne bis in idem y con la concepcin del juicio pblico por jurados que debera regir en todo el pas (arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la CN). Dentro de ese esquema, el Estado 17 Es conveniente detenernos sobre este ltimo punto. El informe 29/92 de la Comisin Interamericana de DDHH indica: En efecto, en buena parte de los sistemas penales de Amrica Latina existe el derecho de la vctima o su representante a querellar en el juicio penal. En consecuencia, el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano. Esa afirmacin
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muchas veces fue empleada para intentar dar fundamento normativo de rango constitucional a la inclusin de la figura del querellante en el proceso penal (ver, SOLIMINE, Marcelo, El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva Derivaciones de los estndares fijados por la Comisin Interamericana de DD.HH., y de las garantas de tutela judicial efectiva y doble instancia, ponencia presentada en el Congreso Nacional sobre el rol de la vctima, La Plata, 7 al 9/10/2004). Sin embargo, parece ms claro que lo que all se indica es que, en caso de contemplarse la participacin del querellante en una clase de procesos, el Estado no puede negar a una vctima determinada la posibilidad de actuar en ese carcter en una causa en la que se investigan los delitos que dice haber sufrido. 11acusador slo puede someter una vez a la persona acusada al riesgo de sufrir una condena. All terminan, a grandes rasgos, sus potestades. Al llegar a este punto de anlisis comienzan a surgir los problemas que supone la concepcin bilateral de los recursos; principalmente, la necesidad de establecer, al final de toda va recursiva que concluya en una condena (una primera condena o una condena ms severa que la anterior), una nueva posibilidad de que la persona acusada solicite a los rganos estatales la revisin de esa ltima sentencia; en otra palabras, que solicite la doble conforme. Claramente puede advertirse que el derecho al recurso, en tanto herramienta del sistema procesal destinada a impedir o aminorar una posible respuesta punitiva, tiene directa vinculacin con el derecho de defensa. Esto es, la regla que obliga al Estado a brindar a los acusados la opcin de requerir una doble conformidad judicial con la hiptesis contenida en la acusacin, tiende a resguardar una mayor probabilidad de acierto en la condena. No vale la pena extenderse ahora en el modo en que debe permitirse el ejercicio de este derecho al recurso. Los alcances actuales sobre todo, desde el fallo Casal de ese derecho indican que la posibilidad de cuestionar una sentencia condenatoria no puede depender de rgidas estructuras fijadas por las normas procesales; es decir: no se deben imponer cargas formales que funcionen como obstculos al ejercicio del derecho (presentacin extremadamente ritualizada); tampoco se deben establecer lmites a su ejercicio basado en el monto (leve) de la condena; y, por ltimo, debe considerarse que el recurso no opera como un nuevo juicio sino, mejor entendido, como un juicio del juicio, una segunda primera instancia (esto es, como una evaluacin judicial de los vicios que el tribunal revisor puede percibir, y no como un simple anlisis sobre aquello que los jueces del recurso no presenciaron por no haber visto el debate). De esta manera, no deberan existir obstculos a la posibilidad de producir pruebas sobre los motivos de agravio que fundan el recurso (por ejemplo, nada debera impedir que el recurrente presente testigos que demuestren que dos de los tres magistrados que presenciaron la audiencia de juicio se encontraban dormidos al momento en que se produjo la prueba de descargo). * EL CASO JURI. EL RECURSO DE LA VCTIMA. Sin embargo, cabe aclarar, la CSJN, en el fallo Casal, estableci pautas algo diferentes sobre ese punto. Apoyados en la teora del agotamiento de la capacidad de revisin y en la idea de par conditio entre tribunal de juicio y tribunal revisor, la CSJN estableci que quien revisa la sentencia condenatoria puede reevaluar la prueba que se produjo durante el debate siempre que se encuentre en igualdad de condiciones respecto de quien juzg. Es decir que todos los elementos (peritajes, informes, vistas fotogrficas, etc.) que puedan ser evaluados sin lesionar el principio de inmediacin deben ser reconsiderados, si as se solicita en el recurso. En cuanto a los testigos, la CSJN entendi que el tribunal revisor puede analizar aquello que qued registrado en las actas. En este sentido, no es tan claro que se entienda al recurso como el medio procesal que permite provocar un nuevo juicio (una segunda primera instancia) acotado a los puntos de agravio que exponga la defensa. Por eso tampoco se hacen alusiones a la posibilidad de producir nueva prueba en Casacin, que demuestre los motivos de agravio que sostiene el recurrente. En una decisin medianamente reciente (27/12/2006), la CSJN parece haber fijado una pauta clara respecto de la obligacin que tendra el Estado Argentino (federal o lo provinciales que lo conforman) de garantizar a la vctima de un delito la posibilidad de recurrir las decisiones judiciales importantes que le resulten adversas. Esta virtual consagracin de un derecho al recurso que opera en cabeza de la vctima impone repensar las posibilidades que nos da el derecho procesal vigente para garantizar, a la vez, el doble conforme en trminos clsicos; esto es, la posibilidad del acusado de lograr una segunda primera instancia con rel acin a su condena. El caso puede resumirse del siguiente modo: en el marco de un proceso seguido por el delito de homicidio culposo, el acusado fue absuelto. Frente a esa decisin, la querella interpuso recurso de casacin. El recurso fue declarado indamisible; la querella acudi en queja a la CNCP y ese tribunal rechaz el recurso al entender que el art. 458 del CPPN impeda la procedencia del
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recurso cuando los acusadores solicitan una pena de prisin no mayor a los 3 aos. La CSJN consider arbitraria esa decisin, bsicamente, porque no se haba tomado en cuenta que la vctima tambin haba solicitado la inhabilitacin del condenado, por lo cual el lmite fijado por el CPPN no operaba en el caso. De todas maneras, el punto que resulta importante para este anlisis radica en el origen constitucional que la CSJN parece haber asignado a la facultad de la querella de recurrir una decisin adversa a su inters. Ese tribunal indic, textualmente: Que dicha postura [se refiere a la interpretacin que la CNCP realiz respecto de los lmites a la impugnabilidad subjetiva que establece el CPPN para el recurso de casacin de la querella] se revela como un proceder claramente arbitrario en la medida en que se sustenta en una interpretacin forjada al margen del texto legal y en funcin de la cual se produce el indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en los arts. 8, ap. 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ms all de que el recurrente haya pretendido fundar la inconstitucionalidad de los lmites aludidos en la disposicin del art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo cual, por cierto, este Tribunal no comparte en razn de los fundamentos expuestos en el caso "Arce" (Fallos: 320:2145) En otras palabras, podra decirse que la CSJN sostuvo: a) que los lmites al recurso de casacin de la querella previsto en el CPPN basados en el monto de la pena solicitada (y de la aplicada) seran invlidos desde el punto de vista constitucional porque cercenaran el derecho de la vctima a recurrir; b) que esa invalidez no deriva del art. 8.2.h, CADH, y 14.5, PIDCyP (derecho al recurso contra la condena), como s sucede cuando se trata del recurso del acusado (Giroldi); y c) que, por el contrario, ese supuesto derecho a recurrir en cabeza del querellante surgira a partir del derecho a la proteccin judicial previsto en los arts. 8.1 y 25 de la 13CADH. Por ello, esa sera la fuente de rango constitucional de la que nacera la obligacin de brindar a la vctima del delito la facultad de recurrir una decisin que absuelva al acusado, o le imponga una pena menor. En conclusin, aquel Tribunal si se comparte la lectura que realizamos habra reivindicado la bilateralidad de los recursos ordinarios contra la decisin que resuelve el juicio por absolucin o por condena, al menos cuando la impugnacin la presenta la persona acusada o la vctima, y no as cuando lo hace el Estado (en tanto fue reconfirmada la vigencia del precedente Arce). Afirmamos esto, en razn de que a la CSJN le bastaba invocar, como lo vena haciendo tradicionalmente, la vulneracin de la garanta de debido proceso para obligar a la apertura del recurso a la vctima (querellante) en el caso. Sin embargo, ese tribunal opt por analizar el alcance del art. 8.2.h, CADH, y descartar su aplicacin, para luego concluir que s exista una base constitucional para admitir el recurso de la querella: la garanta de tutela judicial efectiva de los arts. 8.1 y 25, CADH (y no, como dijimos, la mera lesin a una norma procesal que derivaba en la afectacin del debido proceso). En este punto, la bilateralidad de los recursos amplios contra la sentencia definitiva, aunque siempre con el lmite de que sean articulados por personas y no por el Estado, deja de lado los obstculos que el principio ne bis in idem impone al recurso de los acusadores, segn la lgica que juicio por jurados mediante debera regir en el sistema procesal argentino. En este sentido, la interpretacin que realiz la CSJN sobre el alcance de la garanta de proteccin judicial, deriva en la problemtica posibilidad de que el riesgo de aplicacin de una condena (o su agravamiento) pueda ser renovado por el acusador particular, a travs de un recurso contra la sentencia definitiva. Este recurso, segn lo afirmado, operara de manera amplia, independientemente de los lmites que impongan las normas procesales. Pero esta construccin, a nuestro criterio, resulta criticable por varios motivos. La incorporacin de la figura del querellante en el marco de un proceso por delitos de accin pblica slo implica la posibilidad cuestionable, segn lo que venimos exponiendo de sumar un nuevo sujeto procesal que dirige su actividad hacia la aplicacin de una sancin penal por la comisin de una conducta que lo damnific. En este sentido, el impulso particular de la accin penal no puede asimilarse al impulso de una accin civil, en un proc eso claramente de partes. La existencia de una pena estatal que es propiciada por un rgano pblico y, adems, por el particular ofendido define la necesidad de continuar analizando al proceso penal como una lucha asimtrica entre quien acusa y quien se defiende. Asimismo, tampoco nos parece una derivacin natural, obvia y obligatoria del principio de tutela judicial efectiva el deber del Estado de permitir a la vctima recurrir una sentencia absolutoria o una que considere leve. Parece ms adecuado limitar el alcance de la garanta de tutela judicial efectiva en materia penal a la posibilidad real de que la vctima pueda acudir a un rgano del Estado a fin de que ste evale razonablemente la puesta en marcha de una investigacin seria y completa del hecho denunciado, adems de asegurar el cumplimiento de la obligacin de informar al afectado y darle trato digno y adecuado al hecho que haya sufrido19. Si, por el motivo que fuera, el Estado decide permitirle su
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actuacin en el proceso como querellante, no existe norma constitucional que imponga la obligacin de permitirle recurrir las resoluciones que considere injustas. Es ms y aqu volvemos a reafirmar nuestra percepcin sobre el principio de igualdad de armas resultara conveniente desbalancear la relacin acusador-acusado en la etapa de recursos. Asignar al imputado la ltima carta, un ltimo recurso, que est exclusivamente en cabeza de l constituira un modo conveniente de compensar la desigualdad procesal durante esta ltima etapa del proceso. En palabras de Fernando Daz Cantn: Daz Cantn20: En verdad, desde el prisma de la necesidad de preservar y afianzar la imparcialidad como funcin exclusiva y excluyente del acusador pblico y del ne bis in idem, se puede argumentar cmodamente a favor de la prohibicin del recurso del fiscal [aqu agregamos nosotros, y de la querella] contra la sentencia orientado a agravar la situacin del imputado, lo que se refuerza por el derecho al recurso emergente de las convenciones internacionales a que nos hemos referido. Ellas indican que el imputado s tiene derecho a poner a prueba la sentencia ante un tribunal superior, como otra de las manifestaciones de esa tendencia a lograr el equilibrio de fuerzas en el proceso penal, siempre insuficiente frente a un Estado que sigue teniendo y sumando mayores recursos y poder que el imputado (polica, agentes encubiertos, informantes, arrepentidos, tareas de inteligencia orientadas a obtener prueba de cargo, requisas discrecionales, etc.), tolerando, asimismo, la presencia y protagonismo en el proceso de mltiples acusadores (vctima, instituciones pblicas, organizaciones no gubernamentales, titulares de intereses difusos, etc.) que desequilibran an ms la balanza en contra del imputado. *LA PROHIBICIN DE REFORMATIO IN PEJUS. Ya adelantamos que la etapa recursiva tampoco consagra la vigencia del proceso de partes, pese a la vigencia del principio dispositivo, porque no se terminan aqu las compensaciones jurdicas que el sistema procesal penal dispone para contrabalancear la relacin acusador-acusado. Es cierto que una aproximacin rpida a la etapa recursiva propiamente dicha permite advertir que quien present la impugnacin es, a su vez, quien fija los puntos que Pueden ser tiles, nuevamente, las razones que da Luigi Ferrajoli para defender la vigencia del principio de legalidad procesal. 20 DIAZ CANTN, Fernando, El cuestionamiento a la legitimidad del recurso del acusador en NDP, 2001/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 159. 15se someten a consideracin del tribunal. Adems, el recurrente tambin est facultado a desistir tcita o expresamente de su impugnacin. Es decir, esta etapa eventual del proceso se configura mediante el principio dispositivo. Pero los lmites impuestos al tribunal revisor no terminan una vez que los impugnantes fijaron y sostuvieron sus agravios, sino que tambin se proyectan al sentido que puede tener la sentencia. Una habitual lectura del derecho de defensa en juicio consagrada positivamente en la regulacin procesal infra constitucional dispone que los puntos sometidos a control del tribunal del recurso no pueden ser modificados en perjuicio del imputado. Esta regla, conocida como prohibicin de reformatio in pejus opera como un reaseguro del condenado para que la facultad de recurrir su sentencia adversa no vuelva ilusoria o ficcional; es decir, este lmite a la jurisdiccin es una garanta imprescindible para tornar operativo el derecho al recurso. De otro modo si la interposicin del recurso pudiera perjudicar al condenado recurrente el riesgo de empeorar su situacin procesal operara como un obstculo insostenible para la vigencia efectiva del derecho al recurso. En palabras simples: quin recurrira para mejorar su situacin si su propio recurso genera el riesgo de empeorarla? Pero la descripcin de la regla puede parecer incompleta. Efectivamente, nos hemos referido slo al recurso del condenado. Esto tiene una explicacin. La prohibicin de reformatio in pejus es una derivacin del derecho de defensa que opera en la etapa recursiva de un proceso penal. El derecho de defensa, como tal, no puede estar en cabeza del Estado-fiscala porque las garantas constitucionales no estn previstas para que un rgano del Estado (fiscal) pueda defenderse de otro rgano del Estado (juez). Esta es la idea que venimos sosteniendo desde el principio de esta exposicin y que nos impone, al tratar este punto, afirmar que el acusador estatal no puede valerse de esta regla. Por el contrario, el acusador segn lo dispone expresamente, por ej., el art. 445, CPPN carga con el riesgo de que su recurso dirigido a lograr una condena ms severa derive en una modificacin de la sentencia en sentido favorable al acusado (reformatio in meius). Esta caracterstica propia de la etapa recursiva del proceso penal es fundamental. Cuando se trata de un verdadero proceso de partes civil, comercial, contencioso administrativo la prohibicin de reformatio in pejus opera indistintamente para el actor y para el demandado, justamente porque ambos sujetos procesales se encuentran en igualdad de condiciones. Es tan
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evidente que el procedimiento penal no contiene esa cualidad, que incluso en su etapa recursiva que tradicionalmente fue analizada como el momento ms prximo a la consagracin del proceso de partes continan las saludables prerrogativas procesales a favor del acusado. La reformatio in meius, por lo dicho, tambin procede si el recurso fue interpuesto por la parte querellante. Ms all de que la doctrina vigente de la CSJN ha establecido que la garanta de debido proceso tambin abarca a la parte querellante, lo cierto es que la ley procesal no establece la prohibicin de reformatio in pejus respecto de su recurso y,control vertical burocrtico del ejercicio de la jurisdiccin. Es decir, la impugnacin de una sentencia se diriga a controlar que quien decida no escapara a los lmites fijados por la voluntad del monarca, o de la ley, segn una completa pero apropiada para esta exposicin simplificacin del problema. Slo hace menos de un siglo comenz a modificarse la consideracin del recurso en su carcter de herramienta del sistema procesal. Fue la incorporacin del derecho al recurso en los instrumentos internacionales sobre Derechos humanos el punto de partida para la concepcin de este remedio como una garanta de las personas condenadas adems, asigna al querellante las facultades recursivas de la fiscala. Por eso, es correcto concluir que no afectara la garanta de debido proceso una decisin del tribunal revisor que, por ejemplo, declarara una nulidad absoluta de los actos iniciales del proceso y, en consecuencia, sobreseyera a la persona acusada al momento de resolver un recurso de la querella dirigido a agravar una condena no recurrida por la defensa. Por otra parte, la prohibicin de reformatio in pejus tampoco parece derivarse de la garanta de tutela judicial efectiva sobre la que la CSJN, como dijimos, construy el derecho al recurso de la parte querellante. Una vez ms, la intervencin del querellante acusador particular no est exenta de los lmites que el propio Estado se fij en materia penal; esto es as porque su intervencin no se realiza a fin de defender su exclusivo inters particular. La participacin de la vctima como querellante en el proceso se explica como una concesin del Estado para que aquella intervenga en la resolucin del conflicto que lo tuvo como uno de sus protagonistas. Nuevamente, si se asigna una pena estatal para la comisin de una determinada conducta, entonces quienes impulsen su aplicacin particulares u rganos estatales deben superar los mismos obstculos a fin lograr su pretensin (Pastor). En un trabajo publicado por Horacio Das y Mariano Borinsky, que ya tiene unos cuantos aos21, se retoma una idea an ms antigua de Giuseppe Bettiol, que permite apuntalar nuestra idea22: La regla de igualdad de armas entre fiscal e imputado queda mermada porque cuando slo el imputado interpone apelacin no se puede empeorar su situacin, pero cuando la interpone el fiscal s se puede mejorar la del imputado. Bajo un aspecto lgico la regla parece un absurdo, y slo bajo un prisma poltico puede advertirse que es una conquista de la libertad, en el duro camino hacia un derecho procesal humano. En sntesis, una vez dentro de la etapa recursiva vuelve a aparecer el desequilibrio necesario para compensar la desigualdad entre acusador y acusado. La vigencia asimtrica de la prohibicin de la reformatio in pejus (o, lo que es lo mismo, la aparicin de la reformatio in meius a favor del acusado) es otro de los elementos que, por un lado, permite aminorar los riesgos de la aplicacin invlida de una pena y, por otra parte, deja al descubierto que el proceso penal no es para bien del imputado un proceso de partes. *EL PROBLEMA DE EXTRAORDINARIO FEDERAL. LA BILATERALIDAD DEL RECURSO
En Argentina conviven 25 ordenamientos procesales penales distintos, uno para cada una de las 23 provincias, otro para la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y el restante, dictado por el Estado federal. Cada uno de ellos fue diseado por el rgano legislativo 21 BORINSKY, Mariano, y DIAS, Horacio, El control de la sentencia condenatoria en materia penal. Legalidad y eficacia de la garanta, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. 22 Bettiol, G: Instituciones de derecho penal y procesal penal, Bosch, Barcelona, 1977, trad. De F. Gutierrez, p. 268, en: BORINSKY y DIAS, op. cit., p. 55. Correspondiente y constituye la manifestacin de la voluntad de cada una de las unidades polticas (provincias y Estado Nacional) que conforman la Repblica. Es por eso que los representantes de cada provincia estn facultados a diagramar del modo que mejor entiendan siempre que se cumplan los mandatos de la CN quines pueden intervenir en un proceso penal y, sobre todo, qu pueden hacer durante su transcurso. Tambin es por esa razn que pueden excluir la intervencin directa de la vctima en el procedimiento (como querellante) o establecer su carcter adhesivo, autnomo y hasta subsidiario, si se quiere. Asimismo, las legislaturas provinciales pueden implementar lmites ms o menos amplios a las facultades recursivas del acusador pblico, o del privado, si se contempl su inclusin en los procedimientos que se inician por delitos de accin pblica. De forma paralela a las normas procesales penales que dictan las provincias y la Ciudad Autnoma aparece el ordenamiento procesal penal federal.
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Esta regulacin se compone de reglas contenidas en la CN, en el CPPN, en el CPCCN, en la ley federal n 48 y en las leyes de organizacin judicial correspondientes. Esas normas, obviamente, tambin regulan en el mbito de su competencia quin puede intervenir en el procedimiento y, asimismo, hasta qu instancia puede hacerlo. Pero ambos sistemas provincial y federal no operan aisladamente; en un proceso penal pueden discutirse cuestiones que correspondan exclusivamente a la materia cuya resolucin permanece en la rbita provincial, junto con otros puntos regidos por reglas federales (previstas en la CN o en los instrumentos internacionales de DDHH o que surjan de la aplicacin arbitraria de normas de Derecho comn o procesales). Para el primer grupo de cuestiones ser competente de forma exclusiva el Poder Judicial de la provincia de la que se trate. En cambio, para el segundo conjunto (cuestiones de naturaleza federal constitucional) resultan competentes tanto los rganos judiciales provinciales, como tambin la CSJN, a travs del ejercicio de su competencia apelada. En esos casos esto es, en aquellos en que est en juego, adems del Derecho comn, el derecho constitucional federal resulta inevitable componer el sistema procesal aplicable con las reglas provinciales junto con aquellas otras que regulan la competencia de la CSJN. Las legislaturas provinciales pueden, segn lo afirmado, fijar lmites a las facultades recursivas de quienes ejercen la acusacin. No podran, en cambio, impedir al acusado que obtenga su doble conforme sobre la decisin que lo condena. Los mecanismos para tornar operativa esta garanta pueden variar. Por ejemplo: podra establecerse la prohibicin absoluta de todo recurso de los acusadores contra el fallo absolutorio (en este sentido, ver CPP Chubut, sobre el impedimento de recurrir el veredicto de inocencia del jurado); o tambin, aunque se permita el recurso en pos de una condena, se podra prever la posibilidad del acusado de interponer un nuevo recurso amplio contra la condena decidida en Cmara (que sera su primera condena, impuesta como consecuencia de recursos acusatorios). No surgen demasiados problemas, entonces, cuando las legislaturas provinciales deciden romper con el esquema bilateral de los recursos para proteger, por caso, la vigencia del doble conforme en trminos tradicionales o para dotar de un alcance ms amplio a la garanta de ne bis in idem, o para una vez ms generar un nuevo desequilibrio, favorable a la persona acusada, a fin de balancear la desigualdad propia de la relacin acusador-acusado. Pero el problema surge de forma evidente cuando analizamos la regulacin del recurso extraordinario federal. Este remedio procesal previsto en los arts. 116 y 117 de la CN y regulado por la ley federal n48 y el CPCCN no contiene lmites en cuanto a los sujetos procesales que pueden interponerlo y, adems, opera en cualquier procedimiento penal, sin importar si se tramit en la jurisdiccin provincial o en la federal. Es decir, en cualquier proceso en que se considere que existe materia de recurso extraordinario federal, y se cumpla adems con los requisitos de impugnabilidad objetiva, tanto la defensa como los acusadores (pblicos o privados) pueden acudir a la CSJN para la modificacin de la resolucin que los agravia. Esa construccin bilateral del recurso, incluso, fue amplificada por la CSJN. Ese Tribunal estableci en distintos precedentes entre los que se encuentran los conocidos Strada y Di Mascio que cuando en el transcurso de un proceso se presente una cuestin federal, ese punto debe ser analizado por el tribunal superior de provincia, antes de someter la cuestin a la revisin de la CSJN. Por ello, se indic, toda regulacin procesal provincial que por el motivo que fuere impida a cualquiera de los intervinientes en la causa llevar sus agravios hasta el mximo tribunal de esa provincia slo resultar vlida si la limitacin de esas facultades recursivas, es dejada de lado cuando est involucrada una cuestin federal (CSJN, Oroz, en particular, sobre la limitacin que el art. 87 del CPPBsAs establece para que el querellante acuda a la Suprema Corte provincial). La razn por la cual la CSJN establece la bilateralidad de su recurso puede encontrarse en la funcin que el ordenamiento procesal le asigna al recurso extraordinario federal. La finalidad del recurso extraordinario federal es, resumidamente, garantizar la supremaca constitucional. El diseo constitucional federal adoptado por Argentina motiv la necesidad de crear mecanismos para evitar que las normas federales fueran obviadas en las jurisdicciones provinciales. Si bien, como dijo la CSJN en el conocido fallo Casal, debe descartarse el objetivo poltico del estado legal de derecho que cre el recurso de casacin como forma de garantizar la interpretacin uniforme de la ley o, en otra palabras, como modo de resguardar su vigencia en los trminos que pretenda la Asamblea, en la funcin del REF que opera como casacin constitucional federal tambin algo de aquello que defina a la casacin tradicional. *CONCLUSIONES Llegado a este punto, para ir cerrando la exposicin, podemos esbozar las siguientes Conclusiones:
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- La existencia de la pena estatal, y del consiguiente inters pblico en su aplicacin, influye decisivamente en el diseo del procedimiento penal y en los principios que deben regirlo. - La nocin del proceso penal como un verdadero proceso de partes es ficticia. Para que se pudiera hablar de un proceso de partes necesitaramos, sobre todo, desmontar la idea de un acusador que ejerce la autoridad y el poder estatal, que opera de oficio, esto es, sin necesidad de excitacin extraa para poner en movimiento su actividad de persecucin e inquisicin, y, ms an, que opera obligado por reglas jurdicas que no le permiten elegir el objeto ni el tiempo de esa actividad, segn razones discrecionales.- El hecho de que no pueda hablarse de una igualdad en el procedimiento como un equilibrio de fuerzas entre la acusacin y la defensa no implica renunciar a buscar un mejor posicionamiento del imputado en el proceso penal, una idea de equilibrio consustancial con la persecucin penal pblica. Ese equilibrio debe provenir del reconocimiento de la posicin privilegiada en la que se halla el Estado como persecutor, desde el comienzo de esa actividad. - La comprobable existencia de aquella desigualdad material en la relacin acusadora cuando es, entonces, el presupuesto que permite la creacin de un sistema de Compensaciones jurdicas que operan a favor de la persona imputada dirigidas a contrarrestar aquella desigualdad. El principio de igualdad de armas en el procedimiento penal debe entenderse como un ideal que, como regla de principio, ilumina el sistema descompensaciones jurdicas que est en la base del procedimiento penal. Por eso slo puede ser invocado por la defensa (en tanto es el eslabn dbil de la relacin), y nunca por quienes acusan (que conforman el segmento fuerte del binomio). - Habitualmente, la etapa en la que se percibe con mayor facilidad la existencia de una desigualdad real a favor de quien acusa es durante la instruccin (discrecionalidad en la admisin de prueba ofrecida por la defensa, restriccin del contradictorio y la publicidad, etctera). Sin embargo, esa relacin desigual se proyecta a lo largo de todo el proceso penal. - Durante la etapa instructoria que aparece como el momento en el que la desigualdad se torna ms evidente (por su escaso carcter contradictorio, entre otros motivos) las reglas sobre prohibiciones probatorias y el deber de objetividad que est en cabeza de la fiscala son dos de las formas en las que el Estado pretende compensar la comprobable desigualdad real entre quien tiene el poder de investigar y acusar, y a quien slo le resta resistir la acusacin. - Durante la etapa de juicio que habitualmente se describe como tributaria del sistema acusatorio las amplias potestades de produccin, control y alegacin sobre la prueba nos acercaran al ideal de la igualdad de armas. Pero, no obstante, la mera existencia de estas facultades amplias y bilaterales en un sistema procesal que se construye sobre el inters pblico en la aplicacin de la pena estatal no logra cubrir el desbalance a favor de la acusacin. Por eso, y porque es luego de esta etapa en donde se define la suerte del acusado, se torna plenamente operativa la regla que mejor describe la existencia de mecanismos jurdicos de compensacin; nos referimos a la vigencia del principio in dubio pro reo, que obliga a dar solucin al caso a favor del acusado, cuando no se alcanz certeza sobre la perpetracin por l del hecho punible. - La etapa recursiva, en la que la vigencia del principio dispositivo parece, ahora s, lograrla conformacin de un proceso de partes, tambin pueden encontrarse mecanismos jurdicos asimtricos, tendientes a brindar a la defensa mayores herramientas para resistir la aplicacin de una sancin penal mediante el ejercicio de medios de impugnacin. La consagracin del derecho al recurso o doble conforme como garanta exclusiva del acusado (que, por lo visto, tendra que derivar en la ruptura del principio de bilateralidad recursiva) y la vigencia asimtrica de la prohibicin de la reformatio in pejus (denominada reformatio in meius) son claros ejemplos de que an durante la fase recursiva se torna necesario continuar en la especial lgica del procedimiento penal, que ni siquiera aqu puede presentarse como dijimos como un verdadero proceso de partes.68
D-6) PRINCIPIO DE IGUALDAD69

Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), la legislacin supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional (art. 75 inc. 22, CN) establece que "todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia" (art. 14.1, PIDCP).
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http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDiaz-Perel.pdf CAFFERATA NORES JOS I. - MONTERO JORGE - VLEZ VCTOR M.-FERRER CARLOS F. - NOVILLO CORVALN MARCELO- BALCARCE FABIN - HAIRABEDIN MAXIMILIANO- FRASCAROLI MARA SUSANA - AROCENA, GUSTAVO A.(Libro donado por los autores a la Universidad Nacional de Crdoba)bolilla 3 punto 2 paginas 127, 128, 129
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*Concepto Ello requiere que se acuerde tanto a la vctima que reclama investigacin y juicio, como al imputado, durante el proceso penal, un trato que ser igual cualquiera sea su condicin personal: no puede haber ni privilegios ("ley privada") ni discriminacin de ninguna naturaleza, ni por ninguna razn, ni durante el proceso, ni en la decisin final. A la vez, cualquiera que sea el sentido que sta adopte, deber ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan (ni en la ley ni en la prctica) excepciones personales respecto a la formacin o a la prosecucin de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicacin ante los tribunales; ni que se impulsen procesos por motivos exclusivamente personales, derivados slo de quien es la persona que los impulsa, o quien es la persona contra quien se promueven. Tampoco podr admitirse un tratamiento diferencial (ni mejor ni peor) de las vctimas que reclaman penalmente, ni de los imputados, por razones econmicas, sociales, religiosas, polticas o culturales, etc. En el plano estrictamente normativo la igualdad de las partes en el proceso penal no tendr mejor modo de expresarse, que respetando el principio contradictorio. Vase punto VIII de Bolilla 4. *Alcances Por eso tambin desde esta perspectiva habr que esforzarse seriamente en revertir la tendencia implcitamente selectiva de la persecucin penal hacia integrantes de grupos socialmente ms vulnerables (un rea en que la discriminacin se muestra con mucha crudeza) quienes, en cambio, cuando resultan vctimas de un delito, generalmente se topan con la indiferencia estatal. Adems, el poder, la riqueza o el prestigio no pueden "alivianar" la prueba de cargo, ni tampoco "cargar" la de descargo; ni generar favoritismos, ni tampoco severidades especiales en el trato procesal, ni en la aplicacin de la ley penal (ni puede haber aplicacin analgica del castigo, ni menos "zonas francas de impunidad"). Tampoco esas situaciones pueden ser motivo de actitudes "justicieras" para enfatizar que no originan preferencias, pues si bien no acuerdan "ms derechos", tampoco autorizan "menos". Aunque simbolizando mucho ms la primera que la segunda, ambas situaciones deben considerarse comprendidas por la venda que, sobre sus ojos, tiene la imagen tradicional de la justicia. Por cierto que sern necesarias acciones positivas ("poltica activas") procurando "igualar". En tal sentido deber asegurarse tanto a la vctima que lo necesita para reclamar penalmente, como a cualquier imputado, el acceso igual a las posibilidades de una defensa tcnica eficaz, que deber ser provista por el Estado en caso de pobreza; (respecto del imputado es una de las pocas obligaciones de hacer que se imponen expresamente al Estado, v. gr., art. 8.2.e, CADH) y a la de gozar de una igual posibilidad de libertad durante el proceso, que no podr restringirse por falta de recursos para afrontar una fianza econmica.
9 Es importante destacar que, segn lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin las reglas sobre la defensa en juicio emergentes del art. 18 de la Const. Nac. trascienden el campo de lo meramente penal y sus aspectos sustanciales deben ser observadas en todos tipo de procesos (Fallos:237:193), sin que quepa diferenciar causas criminales (Fallos:125:10; 127:374; 129:193; 134:242), juicios especiales (Fallos: 193:408 y 198:467) o procedimientos administrativos (Fallos: 310:1797; 312:1042). 12 Arts. 10, 12 inc. 6 y 13 inc. 3. 68 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe 105/99 emitido en el caso 10.194, Palacios, Narciso -Argentina, emitido el 29/9/99, publicado en LL, 2000 -F, p.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitacin de instancia y derechos humanos. 111 Doctrina de Fallos:204:370. 112 Ello ha dado lugar a cuestionamientos por parte de algn sector de la doctrina al entender que la fijacin de plazos para accionar ms extensos para el Estado lesiona el principio constitucional de igualdad (Tawil, Guido, Los plazos para accionar en la instancia contencioso administrativa: primera aproximacin, Proceso administrativo y consttucional, en coautora con Alberto B. Bianchi, Ciencias de la Administracin , Bs. As., 1992, 24; en contra Silvestri, Beatriz R. Y Gonzlez Arzac, Rafael, La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549, ED, 72, p. 767; Comadira y Monti, Procedimiento Administrativo, cit., t. I, p.488). 120 En rigor la primera vez que en el orden nacional se dispuso la aplicacin del plazo de caducidad para acciona frente al silencio fue en el art. 27 de la ley de presupuesto para el ao 1995, el cual dispona: En los casos de denegatori a por silencio de la Administracin ocurrido en los procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimiento de deudas de causa o ttulos anteriores al 1 de abril de 1991, se producir la caducidad del derecho para interponer la demanda contencioso-administrativa contra la denegatoria a los noventa das hbiles judiciales contados desde que se hubiere producido la denegatoria tcita o desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vendido dicho plazo sin que se haya deducido la accin correspondiente, prescribirn tambin las pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no ser de aplicacin el art. 26 de la ley 19.549 (ver: Bianchi, Alberto B., Caducidad y prescripcin de crditos contra el Estado nacional, LL, 1985-C, p.1055 y Halperin, David A., Reclamo de crditos contra el Estado. Caducidad de derechos, Depalma, Bs. As., 1995, ps. 37 a 51).
El derecho a la tutela judicial efectiva La Convencin Americana sobre Derechos Humanos incorporada a la Constitucin Nacional, y a su mismo nivel (art. 75 inciso 22) en su art. 25 establece en trminos generales la
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obligacin del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdiccin una debida proteccin judicial cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la Convencin, o por la Constitucin o las leyes internas del Estado. Esta proteccin corresponder cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribursele la vulneracin, incluso cuando fuere un particular (Corte I.D.H., Caso Velsquez Rodrguez, 29 VII88) ya que en este ltimo caso el Estado habr incumplido su obligacin de evitar que tal vulneracin ocurra y si luego no brinda su proteccin judicial, en cierto modo la estara auxiliando; porque nada hay, en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados "derechos humanos" porque son esenciales del hombre est circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad (SCJN, caso Ekmekdjian c/ Sofovich, 7-7-92). La jurisprudencia supranacional ha explicitado este concepto sealando que la proteccin judicial ... se manifiesta ... en el derecho que tiene toda persona a un "recurso" sencillo y rpido ante los jueces o tribunales competentes, que debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso (art. 8.1, CADH), y que no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el rgano interviniente produzca una conclusin razonada sobre los mritos del reclamo, en la que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensin jurdica que le da origen (Bidart Campos) y tambin que se garantice "el cumplimiento, por las autoridades competentes", "de toda decisin en que se lo haya estimado procedente". Este es el llamado derecho a la tutela judicial efectiva que "comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminacin alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolucin motivada sobre la cuestin planteada, el derecho a obtener una sentencia de fondo sobre esa cuestin, el derecho a la utilizacin de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute" (Vzquez Sotelo). La tutela de la vctima De lo expuesto queda claro que la tutela judicial efectiva, tambin le corresponde a quien ha resultado menoscabado en su derecho a raz de la comisin de un delito: a la vctima. Al respecto la jurisprudencia supranacional de la regin afirma categricamente que, "cuando la violacin de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la vctima tiene derecho de obtener del Estado una investigacin judicial que se realice "seriamente con los medios a su alcance a fin de identificar a los responsables, [y] de imponerles las sanciones pertinentes..." (Comisin I.D.H. Informe No. 5/96, Caso 10.970,1996). Pero el avance de este pensamiento es todava ms profundo, pues los organismos regionales de proteccin de los derechos humanos han expresado que la razn principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligacin de "garantizar el derecho a la justicia de las vctimas..."(Comisin I.D.H. Informe No. 34/96, Casos 11.228 y otros), entendiendo a la persecucin penal (cuando alguno de los derechos de estas haya sido violado), como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigacin judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violacin de su derecho, se identifique "a los responsables" y se les imponga "las sanciones pertinentes" (Comisin I.D.H. Informe No. 5/96, Caso 10.970). Es decir que, en este entendimiento, el fundamento de la persecucin penal pblica radica principalmente en que el delito lesion el derecho de una persona cuya proteccin requiere que el ilcito sea verificado por el Estado y en su caso penado con arreglo a la ley. Estos principios van encontrando acogida en las nuevas leyes procesales penales y en la jurisprudencia de los tribunales. Asistencia tcnica De acuerdo a lo expuesto, la vctima del delito (la verdadera vctima, por cierto) debe por lo menos recibir la atencin, informacin y respuesta adecuada a su grave situacin individual, familiar y social, para atenuar las secuelas que implica la comisin del hecho delictivo en su persona y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso. No revictimizar. Esto evitar que la sensacin de inseguridad en que se encuentra a partir de la comisin del ilcito, se acente por la indiferencia estatal frente a su situacin, contribuir a atenuar los graves efectos que muchas veces se ocasionan en el sujeto pasivo de la criminalidad, y facilitar el propsito de que su participacin no signifique una revictimizacin (que no sea, tambin, vctima del proceso).
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La vctima merece recibir un trato digno y respetuoso durante el trmite (lo que implica, por ejemplo, esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aqul). En los casos en que deba someterse a exmenes mdicos, psicolgicos o de cualquier otro tipo, ser necesario explicarle el valor de esos estudios para el proceso, especialmente cuando se trate de personas que carezcan de suficiente informacin, nivel educativo o cultural. En los interrogatorios habr que evitar ocasionarle un sufrimiento moral o social que exceda los lmites de las necesidades de la investigacin o el ejercicio de la acusacin o de la defensa. Asimismo debe autorizarse que, si fuere menor o incapaz, pueda hacerse acompaar por una persona de su confianza durante los actos procesales en los que deba participar, para evitar un agravamiento de la conmocin que le ocasionara el delito. Informacin y asistencia Por todo esto, adems de un servicio de asistencia tcnica interdisciplinaria de naturaleza administrativa (que ya existe en varios lugares de la Argentina, siendo Crdoba precursora), es preciso darle a la vctima un reconocimiento expreso en la ley procesal. Para ello habr que garantizarle asistencia jurdica, aun a cargo del Estado. Aspectos procesales El Cdigo expresa (art. 96) que la vctima del delito o sus herederos forzosos, tendrn derecho a ser informados acerca de las facultades que puedan ejercer en el proceso (artculos 7 y 24), de las resoluciones que se dicten sobre la situacin del imputado y, cuando la vctima fuere menor o incapaz, se la autorizar a que durante los actos procesales sea acompaada por personas de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigacin. Tambin le permite actuar en el proceso como actora civil y como querellante. Aspectos sustanciales. Hoy se propone como conveniente, ampliar protagonismo de la vctima en el aspecto sustancial, acordndole alguna posibilidad de condicionar o determinar la solucin final del caso penal, lo que, desde otro punto de vista, importar modificar algunos principios que rigen la persecucin penal (v. gr., legalidad) y restringir atribuciones de sus responsables oficiales (el Ministerio Pblico Fiscal). Para ello, se piensa en permitir a la vctima de ciertos delitos de accin pblica, el ejercicio de facultades que incidan sobre la persecucin penal (similares a las que se le reconocen en los delitos de accin privada) acordndole nuevo valor a la libre expresin de su voluntad. Se propone en tal sentido, que la reparacin (que no siempre tendr un contenido estrictamente civilista, sino que podra hasta ser simblica v. gr., disculpa aceptada) del dao causado en delitos que afecten bienes jurdicos disponibles, de contenido patrimonial o de naturaleza culposa, pueda extinguir la accin penal. El mismo efecto se pretende para la retractacin de la instancia privada en los delitos que dependen de ella, y tambin se proyecta como alternativa autorizar la conversin de la accin pblica en accin privada, en aquellos casos y bajo ciertas condiciones. Estas propuestas inspiradas en el reconocimiento del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN) responden, por un lado, a la idea de hacer ms efectivo el derecho a la tutela jurdica de las personas (la vctima), que es de nivel constitucional (art. 25, CADH; art. 75 inciso 22, CN). Por otro, llevan implcita la aceptacin de que el derecho penal puede cumplir otra funcin social adems de la puramente punitiva, proporcionando nuevas alternativas de solucin al conflicto humano que subyace en la mayora (si no en la totalidad) de los casos penales. Precisin Pero debe quedar claro que si la vctima quiere, puede procurar la imposicin de una pena para el autor, constituyndose en querellante (con los alcances que se fijen) y conjuntamente puede reclamar la reparacin del dao que ha sufrido, ejercitando en el proceso penal o en otro civil independiente la accin resarcitoria. Pero si encuentra que la mejor solucin para su inters lo constituye la reparacin, puede aceptarla y consentir la extincin de la accin penal emergente del delito que ha sufrido. No se pretende imponerle solucin alguna; se propone dejar libradas estas opciones a la autonoma de su voluntad. Ampliacin del concepto. Hoy se procura ampliar el concepto de vctima en relacin a su sentido tradicional (el ofendido por el delito), buscando captar los llamados bienes o intereses jurdicos colectivos (v.
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gr., derechos humanos y del consumidor; proteccin del medio ambiente, etctera), permitindose que acten como tales, en coordinacin con el M.P. Fiscal, aquellas asociaciones intermedias cuyo objetivo especfico sea la defensa de ese bien o inters70.
ALGO MAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS PARA RESVOLVER LOS CONFLICTOS PENALES Autora: Dra. Bibiana Alejandra Santella
SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Los principios de legalidad, oportunidad y el Agente Fiscal. 3.- Principio de oportunidad cmo regla o cmo excepcin?.4.- Objetivos de los criterios de oportunidad. 5.- Es constitucional que las provincias prevean criterios de oportunidad?.6.Dos fallos referentes al tema que ameritan ser mencionados.7.-Algunas referencias del principio de oportunidad en Argentina. 8.-Anlisis de la Ley 13.433 que rige en la actualidad en la Pcia. de Buenos Aires.9.- Derecho comparado respecto a los criterios de oportunidad segn los diferentes modelos procesales y la adopcin de mecanismos alternativos para resolver conflictos penales. 10.- La Mediacin y conciliacin como herramientas para solucionar alternativamente un conflicto penal en la legislacin comparada. 11.- Conclusin.
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- Introduccin:
La idea de la presente exposicin tiene por objeto analizar el significado del que posee del el principio de legalidad y los criterios alternativos de oportunidad, en la legislacin argentina, haciendo hincapi en la Provincia de Buenos Aires. Explicar los alcances de la Ley 13.433 que rige desde el mes de enero del ao 2006, la cual representa un gran aporte para el Sistema Procesal Acusatorio, puesto que su aplicacin implica el ejercicio del principio de oportunidad en manos exclusivas del Ministerio Pblico Fiscal, lo cual no podra ser de otra manera. Quin otro si no es el Fiscal, quien debe decidir sobre la procedencia de los mecanismos alternativos? Puede un Juez o un Tribunal oponerse a la aplicacin de la mediacin penal en un proceso? Se afectan garantas constitucionales utilizando criterios de oportunidad en nuestro sistema procesal actual? Asimismo, tratar de explicar cmo funciona el principio de oportunidad en otros pases y si adoptaron a la mediacin penal como forma alternativa de resolver los conflictos penales, para preguntarnos: nos aporta algo conocer el derecho comparado?; siempre es bueno al menos saber cmo funciona en otro lado alguien cree que no?. Por ltimo, desarrollar los temas mencionados e intentar dar respuestas a los interrogantes planteados, como as tambin finalizar con una conclusin, anhelando que este trabajo, sea humildemente un aporte para reflexionar respecto al Modelo Procesal Penal que tenemos en la actualidad.- Los principios de legalidad, oportunidad y el Agente Fiscal: La persecucin penal pertenece exclusivamente al Estado por imperio del inters pblico en la realizacin del derecho penal. La promocin de la accin penal se impone que se encuentre a cargo del Ministerio Pblico Fiscal como caracterstica del Sistema Acusatorio, con el fin de asegurar la garanta constitucional del Juez imparcial, diferenciando bien los roles entre el Fiscal y el Juez. Ahora bien, este deber del Ministerio Pblico de promover la accin penal ante la comisin de un delito, y que implica a su vez, la prohibicin de suspenderla una vez iniciada, es conocido como el principio de legalidad, el cual excluye toda discrecionalidad por parte de los rganos encargados de la persecucin penal. En nuestro ordenamiento jurdico este principio se infiere directamente del art. 71 del Cdigo Penal, que dispone el inicio de oficio de todas las acciones penales71. Con la imposibilidad fctica de investigar y perseguir todos los casos que ingresan al sistema judicial (cmulo de casos) se impone la implementacin de mecanismos formales derivados de facultades expresas o tcitas otorgadas al rgano encargado de la persecucin penal; entonces hace su aparicin el principio de oportunidad. Este principio permite racionalizar la
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Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 283-289 Fabricio O. Guariglia El Ministerio Pblico en el Proceso Penal, ed. Ad Hoc., pg. 88. 66
selectividad intrnseca del sistema penal, dejando fuera de ste aquellos hechos donde aparezca como innecesaria la aplicacin del poder punitivo del Estado; con ello contribuye significativamente a la eficiencia real del sistema, al posibilitar, mediante la exclusin de los hechos de menor entidad, el adecuado tratamiento de aquellos casos que indudablemente requieren la efectiva intervencin de la justicia penal . Coincido con la postura que expresa que la implementacin de criterios de oportunidad slo tiene sentido si la investigacin est a cargo del Ministerio Pblico Fiscal, en virtud de su funcin requirente y su rol de director de la accin penal; es durante la Investigacin Penal Preparatoria, principalmente, donde se debe decidir si resulta viable la promocin de la accin penal o si puede suspender su ejercicio, dando una solucin alternativa al conflicto (por ejemplo, haciendo uso de la audiencia de conciliacin normada en el art. 38 de la Ley 12.061, a los criterios especiales de archivo regulados en el art. 56 bis del C.PP de la Pcia. de Buenos Aires, la nueva Ley de mediacin penal Nro. 13.433, entre otros). En esta etapa tambin, podra llegarse a un acuerdo de juicio abreviado o prestar conformidad para suspender el juicio a prueba (probation), lo que no impide que estos dos Institutos sean de aplicacin en la etapa del Debate. De manera que estimo que la adopcin del principio de oportunidad, constituye un medio idneo para un adecuado y eficaz funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal, utilizado de manera racional y por parte del Ministerio Pblico Fiscal. Recurdese que cuando se cre el art. 274 del Cdigo Penal Argentino 100 Ley 11.179 del ao 192172- reinaba el sistema inquisitivo. Sin embargo la tendencia con el correr de los aos, a la transformacin del sistema acusatorio formal no ha desequilibrado la coherencia existente puesto que se sigue manteniendo el principio de legalidad procesal. El Estado como consecuencia de una decisin poltica -atribuirse la persecucin penal (art. 71 del C.P.)-, debi crear los rganos competentes para la persecucin penal ex officio. Como claramente lo explica Maier, al principio, tericamente, a la Inquisicin le bastaba un solo rgano, el inquisidor, para practicar la investigacin o encuesta, que permita decidir sobre la aplicacin del poder penal; en l se concentraban en s mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento penal moderno (perseguir- decidir), como as tambin la defensa del imputado, aunque slo desde la ptica del inters del Estado. Precisamente, el ingreso al sistema del inters individual por no verse sometido al sistema penal estatal (defensa), reconocido como legtimo en los Estados republicanos o constitucionales modernos y amparado por la ley, provoca la escisin del modo monocrtico de proceder: a pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su competencia, creando rganos dedicados a la persecucin penal (ministerio pblico-polica) y otros cuya tarea es decidir (los tribunales de justicia penal); el diferente valor que la ley procesal concede a sus dictmenes, los unos requirentes, los otros decisorios, completa la escisin. La separacin formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que l se comprometa, antes del fallo, con la hiptesis delictiva, afirmndola desde la iniciacin del procedimiento.73 De esta manera se respetan las garantas de imparcialidad del Juez, Igualdad entre las partes, debido proceso y el derecho de defensa del imputado (arts. 16 y 18 de la Constitucin Nacional). Constituye una excepcin absoluta al monopolio del Estado en la persecucin penal, los llamados delitos de accin privada, art. 73 y ss. del C.P.. El Estado autoriza para que algunos delitos sean perseguidos por los particulares. En consecuencia, la autonoma de voluntad particular condiciona siempre, en estos casos, la actuacin de la ley penal y, por ende, el enjuiciamiento. En cambio, la instancia privada, como condicin de perseguibilidad de algunos delitos (art.
72 El art. 274 del Cdigo Penal Argentino se ubica en el Ttulo XI que agrupa a los delitos contra la administracin Pblica. Se incorpora en el proyecto de 1891, all pasa al de 1906 y de ste ltimo al Cdigo vigente. Edgardo Alberto Donna.Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Editores Rubinzal-Culzoni pg.441. Tal como lo hace notar Moreno, la norma que viene del proyecto de 1891, tiene dos preceptos concordantes en el cdigo de Tejedor para la Provincia de Buenos Aires, los artculos 396, inciso 3o y 397, castigaban a los fiscales que no interponan accin cuando era debida y a los encargados del orden pblico que conociendo el proyecto de un delito no expedan las providencias necesarias para impedir su perpetracin. Tambin se castigaba a quienes, sabiendo de la existencia de un delito, omitan perseguir o aprehender a los delincuentes. Las concordancias anotadas eran el Cdigo de Prusia y el de Bolivia. Ornar Breglia Arias y Ornar R. Gauna. Cdigo Penal y leyes complementarias 2, 5ta. Edicin actualizada y ampliada, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2003,. Pg. 719.'Antecedentes: Derecho Nacional:_ Proyecto Tejedor .... Derecho Extranjero: Cdigo Espaol, art. 370, Cdigo Hngaro, art. 478; Cdigo alemn, art. 346.... 73 Julio B.J. Maier Derecho Procesal Penal Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edicin, 1ra. Reimpresin, pg. 826. 67
72 del C.P.), no constituye, una excepcin a esta regla, porque la persecucin penal contina siendo pblica (oficial) y monopolizada por el Ministerio Pblico; la excepcin reside, solamente, en colocar un obstculo - que revela la instancia privada- para el comienzo de la persecucin penal estatal74. 128 Principio de oportunidad como regla o como excepcin?: Para poder perfeccionar la idea del principio de oportunidad, es necesario hacer una distincin entre los dos modelos existentes, es decir: Principio de oportunidad como regla o como excepcin a la legalidad: 23 En el primer caso, no tiene lugar la legalidad y las facultades del Ministerio Pblico son absolutamente discrecionales, es decir el fiscal domina por completo el procedimiento. Es el sistema de enjuiciamiento de EE.UU 6 (Derecho anglosajn). All se desconoce el principio de legalidad. El poder de seleccin reside en el Ministerio Pblico (tambin en la policia que interacta con l en la persecucin penal). Si se adoptaran, an parcialmente, reglas de legalidad, seguramente, veran amenazados los cimientos de administracin de justicia penal. Su fundamento est en el principio constitucional de separacin de poderes. Con esta herramienta el Ministerio Pblico gobierna el proceso penal; le permite variar la naturaleza del procedimiento para abreviarlo: plea bargaining, guilty plea y armonizar sus posibilidades concretas de perseguir penalmente con eficiencia (nmero de procesos y complejidad) con los recursos personales y materiales de la administracin de justicia en general 75. Considero que este modelo no parece adecuado, menos por ahora en nuestro pas, por razones culturales, por la imposibilidad de control por quienes promueven la accin pblica y principalmente porque no se ajusta a nuestro Estado de Derecho. Aunque no estara nada mal, pensar que en el futuro, podramos adoptar ste modelo, puesto que resulta un claro ejemplo de divisin de poderes de gobierno y de roles en el proceso penal. Pero, para lograrlo tenemos que recorrer, an un largo camino... 24 La oportunidad como excepcin al principio de legalidad, es el sistema adoptado por Alemania76. Aqu los poderes discrecionales del Ministerio Pblico encuentran su mbito de aplicacin en la posibilidad de renunciar a la persecucin penal, no promoviendo la accin correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando esto le es permitido, si hubiese sido promovida. Las condiciones para llevar a la prctica el principio de oportunidad se hallan taxativamente enumeradas en la ley, ya sea procesal como sustantiva y por regla general su ejercicio est sujeto a la aprobacin del Juez o Tribunal77. O sea, en este modelo, los lmites al funcionario pblico (concretamente al Ministerio Pblico Fiscal) estn dados por la propia ley (porque estn enumerados los supuestos donde est implcito o explcito el principio de oportunidad como as tambin los derechos que poseen las vctimas de solicitar la revisin del archivo o desestimacin lo que implica que la decisin sea revisada por el Superior Jerrquico -Fiscal General-) y adems por el control jurisdiccional. Este modelo resulta ser el ms coherente y adecuado para nuestro sistema de enjuiciamiento, en la actualidad. Por tradicin cultural se ha adoptado el principio de legalidad. El Derecho de nuestro pas, provie ne, en gran medida de los pases centrales del Continente Europeo, como lo son Espaa, Italia, Francia y Alemania; en los cuales por una parte, la Inquisicin hundi sus races fundamentales, y por la otra, tuvo mayor desarrollo la filosofa especulativa (Kant,Hegel), contraria a la lnea del utilitarismo y sentido comn ingls. Sin embargo, la oportunidad, asume el carcter formal (jurdico) de una excepcin a las reglas de legalidad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurdicas, de modo ms o menos abierto, prescindir de la persecucin penal pblica78. As, por ejemplo, en la Ordenanza Procesal Penal alemana, se encuentra legislado un conjunto de criterios de oportunidad que funcionan como excepciones a la obligacin de acusar - principio de legalidad como regla- (arts. 153 y 154), los cuales pueden dividirse en cuatro grandes grupos: 25.344 - los vinculados al principio de insignificancia; 25.345 - cuando el inters de la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo; 25.346 - en caso de que la prosecucin de la causa sea contraria a intereses estatales prioritarios; 25.347 - cuando el ofendido pueda llevar a cabo por s la persecucin penal79
74Julio B. J. Maier ob. citada pg. 827 y 828

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Julio B. J. Maier, ob. citada pg. 836. Julio B.J. Maier La Ordenanza Alemana, vol.ll, Bueno s Aires, 1982 pag. 125. Fabricio O. Guariglia El Ministerio Pblico en el Proceso Penal, Ad. Hoc, pg. 92/93. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edicin, 1ra. Reimpresin, pg. 836 y 837. 79 Claus Roxin, Derecho procesal penal (trad. de la 25 ed. Alemana de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor), Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 90 y siguientes. 68
Objetivos de los criterios de oportunidad:
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Conforme el Dr. Maier, por intermedio de los criterios de oportunidad, se puede brindar una contribucin til a la solucin de problemas actuales del sistema penal, y resume la idea mencionando dos objetivos principales, que son: 101La descriminalizacin de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicacin del poder penal all donde otras formas de reaccin frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte necesaria su aplicacin 102La eficiencia del sistema penal en aquellas reas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuacin como mtodo social, en procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento vlido de revertir la desigualdad que, por seleccin natural provoca la afirmacin rgida del principio de legalidad.80 En sntesis, el principio de oportunidad es una herramienta ms, para operar en forma racional el sistema penal, orientando la seleccin hacia fines poltico-utilitarios plausibles para un Estado de Derecho (social y democrtico). . Es constitucional que las provincias prevean criterios de oportunidad?: La Constitucin Nacional Argentina, impone a los estados locales crear una institucin judicial capaz de administrar los conflictos de modo de afianzar la justicia en sus territorios; y si bien unifica la legislacin de fondo colocndola en manos del legislativo federal (Cdigo Penal), reserva a los estados partes el diseo de las instituciones que permiten cumplir con aquella obligacin (Cdigo Procesal Penal y Leyes de organizacin judicial). Carrara, ha expresado que el juicio penal considerado en su conjunto (proceso penal) tiene un fin ltimo coincidente con el de la pena: el restablecimiento del orden turbado por el delito81. Es decir, que el Estado tiene la obligacin de intervenir eficazmente en todos los conflictos. Si bien el sistema penal opera en trminos simblicos, mediante sanciones que actan hacia la sociedad con carcter de prevencin general (decisiones formales como las sentencias), muchas veces lo que impacta a la comunidad no es tanto la expresin normativa del castigo, sino la eficacia con que opera la persecucin penal82. O sea, la idea, sera entender que la eficiencia del sistema en garantizar la administracin de justicia, no puede ser evaluada estadsticamente por la cantidad de decisiones formales (sentencias), puesto que el nmero ser siempre insignificante respecto de los conflictos penales existentes. Y que la nica respuesta posible en la actualidad es la utilizacin de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, aplicando para ello, el principio de oportunidad. No existe precepto constitucional alguno que explicite la prohibicin de legislar, para las provincias, sobre los criterios de oportunidad,; slo hay interpretaciones doctrinarias al respecto. Ahora bien, el art. 71 del C.P., impone dos obligaciones: 1) que el Estado se haga cargo de perseguir los delitos de accin pblica, principio de oficialidad; 2) que el organismo estatal responsabilizado de tal actividad, deba iniciar la investigacin de toda hiptesis delictiva consistente; esto es, que el Estado, sin requerir de actividad alguna por parte de la ciudadana (salvo las acciones pblicas dependientes de instancia privada) y an con su oposicin (a pesar de un acuerdo extrajudicial entre vctima y victimario), debe comenzar a perseguir las conductas tipificadas en el Cdigo Penal. El incumplimiento de sta manda se encuentra penalmente sancionado, desde que el funcionario pblico que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido .... conforme lo normado en el art. 274 del C.P. El Estado Federal debe mantener la facultad de fijar en cules injustos las provincias quedan obligadas a comprometer su esfuerzo institucional (deber de iniciar oficiosamente la investigacin penal), como instrumento idneo para asegurar en todo el territorio nacional aquellos bienes - jurdico- penalmente protegidos, considerados bsicos en el mantenimiento del orden social (delitos de accin pblica). Pero determinar qu organismo estatal debe perseguirlos (juez de instruccin o fiscal) y de qu manera (poltica de persecucin penal ms eficaz localmente) son cuestiones atinentes a la esfera provincial, justamente por ser ella la responsable de asegurar la administracin de justicia (art. 5 C.N.). Aunque, obviamente las provincias no pueden establecer un principio de disponibilidad semejante al anglo-americano, ni una accin
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Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edicin, 1ra. Reimpresin, pg. 836 y 837 Carrara, Programa de derecho criminal, Ed. Temis, Bogot, 1996 (edicin original en italiano, 1859), t.ll, ps. 281 y siguientes. 82 Alberto Binder, Ideas para una discusin sobre el fundamento de la reforma de la justicia criminal y del mismo autor Poltica Criminal: de la formulacin a la praxis, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pag. 57. 69
popular que desobligue al organismo estatal correspondiente del inicio obligatorio de la investigacin las hiptesis sobre delitos de acciones pblicas. Es decir, en los procesos provinciales debe constar la obligacin estatal, pero luego puede establecerse excepciones que permitan discontinuar la persecucin penal (criterios de oportunidad) a condicin de ser reglados y su aplicacin fundada (atendiendo a los principios jurdicos de proporcionalidad, mnima lesividad, etc). El art. 16 de la C.N. no obstaculiza establecer polticas de persecucin a nivel provincial, pues al escindir la legislacin procesal de la sustantiva, ha sido la Constitucin la que consinti las asimetras en la aplicacin del derecho penal, a fin de que cada provincia pueda asegurar la administracin de justicia (art. 5 CN), con las instituciones y funcionarios elegidos sin intervencin del poder federal (art. 121/3 C.N.). Es posible fijar criterios de oportunidad reglados en cuyos supuestos, los titulares de la accin pblica, debern encuadrar fundadamente las decisiones sobre suspender o hacer cesar la persecucin penal; que permitan su aplicacin en casos anlogos (art. 16 CN), motivando en ello sus decisiones (art. 1 C.N.). Por todo ello, no parece constitucionalmente aceptable que la Nacin pueda interferir en la administracin de justicia, potestad que expresamente se reservaron para s las provincias (arts. 5, 75 inc. 12, y 121, 122 y 123 de la C.N.)83.
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- Dos fallos referentes al tema que ameritan ser mencionados:
I. Me parece apropiado mencionar el fallo de la Suprema Corte de Mendoza del 19/09/05
Sala Segunda, causa nro. 83.449 caratulada Fiscal contra Sosa Morn. Juan Rafael y otros por dao agravado s/Casacin. donde se habla justamente del principio de oportunidad previsto en el art. 26 del C.PP de la Pcia. de Mendoza, su constitucionalidad y la relacin con el art. 274 del C.P.84. En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art. 26 inc. 1o y 2o del Cdigo Procesal Penal por inobservancia de la ley sustantiva. El Procurador General de la S.C.J se expide por la constitucionalidad del artculo argumentando que cuando un tribunal tiene que pronunciarse en un planteo de esta naturaleza, debe estarse siempre por la validez de una norma y slo en ltima instancia declarar la inconstitucionalidad cuando no se pueda arribar a una interpretacin para declarar su validez; la legislacin nacional ha acogido criterios de oportunidad en diversos Institutos. Asimismo, el art. 26 del CPP no se opone a la legislacin de fondo, por cuanto el Cdigo Penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por l contempladas, y en el caso de los artculos de nuestro Cdigo Procesal que regulan el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Pblico deber ejercer la accin en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio, ya se encuentre iniciada de oficio la misma; el ejercicio de la persecucin penal debe ser regulado por cada provincia puesto que ello depender de las realidades locales. Luego de ser analizado el fallo se resuelve declarando la constitucionalidad de los incs. 1 y 2 del art. 26 del CPP y remite las actuaciones al Tribunal interviniente a fin de que prosiga la causa segn su estado. Coincido con la resolucin del fallo puesto que considero que el art. 26 del CPP de Mendoza al igual que el art. 56 bis del CPP de la Pcia. de Buenos Aires, no son inconstitucionales, ello es as porque ambos artculos se encuentran plasmados en leyes rituales, no en normas de fondo, y por lo tanto, al delegar la Constitucin Nacional en las Provincias el dictado de las referidas leyes queda de esta forma salvado el escollo de la inconstitucionalidad alegada. Asimismo, considero que en ciertos casos resulta necesaria la aplicacin del principio de oportunidad para remitir a juicio las causas importantes o complejas y solucionar las sencillas con alguna forma alternativa de solucin del conflicto. Estimo que no se violan las garantas constitucionales del art. 18 de la C.N. puesto que all surge que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, pero no se impone la obligatoriedad en la imposicin de una pena o de la persecucin penal, es decir surge la necesidad de acusacin como presupuesto del juicio, pero no ordena que aquella se produzca en todo caso. Y finalmente, al ser
Idem 13. .. En el fallo citado rescato lo siguiente: El otro aspecto que debe ser abordado, es el referido a la posible contradiccin existente entre normas sustantivas (art. 274 Cdigo Penal) y el art. E. del rito penal. Hago mas las argumentaciones del Dr. Dante Vega, quien expresa: a nuestro entender, es cierto que en un sistema en donde impere la oficialidad y la legalidad en la promocin y ejercicio de las acciones penales sin admitirse otros excepciones que las previstas en el propio Cdigo Penal, el agente fiscal que solicitaba la suspensin de la persecucin penal argumentando criterios de discrecionalidad poltica y el Juez que lo conceda podan incurrir en el tipo referido. Pero a partir de la sancin del art. 26 del C.PP, el art. 274 del Cdigo Penal, jams podra atrapar conductas del Fiscal, la de su Superior ni la del Juez que implementen el principio de oportunidad por una simple razn de coherencia en el ordenamiento jurdico en general que no puede facultar por un lado lo que prohbe el otro. Contra esto no se podra argumentar que la ley procesal est creando una causal de atipicidad o de justificacin porque en realidad stas ya estn previstas en el art. 34 inc. 4to. del Cdigo Penal (legtimo ejercicio de un cargo); y en ste entendimiento orden normativo no significa orden normativo sustantivo, sino en gene ral, esto es, comprensivo de las normas sustanciales y procesales (Estudios Sobre el Nuevo Cdigo Procesal Penal de Mendoza, Lavado Diego Jorge, Vega, Dante Marcelo, Ediciones Jurdicas Cuyo, pg. 109, 110)... 70
el Fiscal el director de la accin pblica, l bien puede decidir conforme a las pruebas colectadas, las causas que solicitar las requisitorias de elevacin a juicio al Juez de Garantas, o las que desestimar segn corresponda, o las que archivar porque no hay suficientes pruebas para continuar con el ejercicio de la accin o porque aplic el principio de oportunidad y solucion el conflicto entre las partes utilizando alguna de las maneras alternativas para hacerlo; por ejemplo, conciliando a las partes en el marco de la audiencia legislada en el art. 38 de la Ley 12.061 del Ministerio Pblico Fiscal, aplicando alguno de los criterios especiales de archivo previstos en el art. 56 bis del C.PP o echando mano a la reciente Ley de Mediacin y Conciliacin Penal (13.433), etc. Otro fallo que es dable citar es el de la Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, Sala I, c.9366 R., Nstor Indalecio y G. Osvaldo Ernesto s/ Omisin de los deberes del oficio Rta. 13/12/05, donde se habla del principio de oportunidad y se trata el tema del archivo condicionado previsto en el art. 56 bis del CPPBA y sus alcances. En el caso, el Agente Fiscal Adjunto, Dr. Pablo Cistoldi, formul requisitoria de citacin a juicio respecto de los procesados R. y G. por el delito de omisin de los deberes del oficio (art. 249 del C.P), a la cual se opuso la defensora particular de los nombrados solicitando el sobreseimiento de sus pupilos. El Juez de Garantas interviniente resolvi no hacer lugar al sobreseimiento de los encausados y elev la causa a juicio por el delito antes mencionado. Contra dicho decisorio interpuso recurso de apelacin la defensa tcnica. Finalmente la Sala I de ese Tribunal dispuso confirmar la resolucin del a-quo. Luego de la radicacin de la causa en el Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Dpto. Judicial de Mar del Plata, se convoca a las partes a fin de que interpongan las recusaciones que estimen pertinentes, ofrezcan las pruebas que pretenden utilizar en el debate oral y se expidan acerca de la utilizacin de algn medio alternativo de resolucin de conflictos penales (citan los arts. 338, 395 y cctes.y 404 del C.PP). Ambas partes consienten la integracin del Tribunal, ofrecen pruebas y estiman conveniente la realizacin de una audiencia preliminar a los efectos de proponer una solucin consensuada del conflicto. El da de la audiencia con las partes, el representante del Ministerio Pblico Fiscal manifiesta que con la conformidad de la defensa se ha dispuesto el archivo de las actuaciones (art. 56 bis del C.PP) por considerar que dicha hiptesis resulta aplicable en esta etapa procesal, acompaando la resolucin dictada al respecto, expresando el Fiscal que tal decisin se debe a nuevos criterios en materia de oportunidad adoptados por la Fiscala, distintos a los existentes al momento de la elevacin a juicio. La Sra. Juez a quo mantiene su criterio personal respecto a que el archivo condicionado previsto en el art. 56 bis del C.PP slo est reservado para la etapa investigativa, estando legalmente previsto para la etapa del juicio la utilizacin de otros institutos alternativos y apartndose de lo expuesto por mayora en la causa Mendizbal (nro. 8735, fallo del 9/8/05, Reg. Nro. 43 S), siguiendo la postura minoritaria del Dr. Fortunato, interpreta que conforme la regla del art. 334 del C.PP, el Fiscal debe formular requisitoria (que importa un acto de ejercicio de la accin penal) en tanto no resulten procedentes la aplicacin de criterios de oportunidad o abreviacin del proceso. Afirmando que una vez formulada no puede evaluar en adelante tal posibilidad mediante el archivo. Esta resolucin de la Juez, Dra. Camadro, motiv la impugnacin del Agente Fiscal Adjunto, quien expresa que tal decisin extralimita la competencia de la jurisdiccin, incrementando la restriccin de las facultades de las partes, generndoles a los interesados un perjuicio (art. 201 del C.P.). Asimismo, entiende que la jurisdiccin carece de las facultades para objetar oficiosamente un archivo o una desestimacin, debiendo respetarse el procedimiento establecido por el art. 83 inc. 8 del C.P.P., esto es, la revisin por parte del Fiscal General. As tambin, argumenta que tratndose de delitos de funcionarios pblicos, cuando no se advierte una particular gravedad, la Fiscala que integra dispone archivar las actuaciones en los trminos del art. 56 bis del C.PP Todo esto lo relata el Dr. Marcelo A. Riquert, integrante de la Sala de la Cmara, a quien le toc votar en primer trmino como consecuencia del sorteo efectuado. El Dr. Riquert, luego de fundamentar claramente su postura, refiere que se inclina por la revocacin del auto atacado, porque estima viable el archivo ordenado por el Agente Fiscal Dr. Cistoldi, aunque advierte que si fuera una prctica generalizada, sera inconveniente desde el punto de vista sistemtico ya que, ciertamente, gran parte de su sentido institucional, tanto en perspectiva poltico- criminal como de economa de recursos, se perdera85. Refiere que
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En su voto expresa: Autores como Righi y Fernndez apuntan que segn sea la estructura del Estado , cambia tanto su organizacin judicial como su sistema procesal, indicando que en un Estado democrtico se prev un procedimiento en el que las diversas funciones (acusacin, defensa y decisin) se encuentren adecuadamente garantizadas, mientras que en los sistemas autoritarios se concretan en el Juez las funciones del proceso (cf. su Derecho Penal, Hammuraqbi, Bs. As., 1996, pgs. 364/365). Ms reciente, dice el primero, que los objetivos de un derecho penal vinculado por la dea del estado de derecho, slo pueden materializarse si el procedimiento se organiza sobre las bases de un sistema acusatorio, reduciendo el arbitrio judicial a su mnima expresin y erradicando los rasgos inquisitivos que actualmente subsisten (Righi, Teora de la Pena, Hammurabi, Bs.As., 2001, pg. 52). Seala Teresa Armenta Deu que los elementos esenciales del sistema acusatorio resultan ser la necesidad 71
reformas como la introducida por la Ley 13.183, en concreto, los criterios especiales de archivo, enlazan con la nota no esencial (para Ferrajoli) de la discrecionalidad de la accin penal. En esencia, los criterios mencionados persiguen la idea de consagrar un principio de oportunidad reglado, con la consiguiente discusin sobre si la cuestin es de derecho sustantivo o adjetivo y sus posibles derivaciones, lo que el eufemismo apuntado permite sortear ya que se trata de una disposicin que no causa estado ni cierra el posible ejercicio futuro de la accin penal86. Entiende el Juez que el espritu del sistema bonaerense se aproxima al modelo de la disputa, tratando de alejarse del modelo de la investigacin, en funcin de su naturaleza acusatoria y no inquisitiva. Cita el fallo del Tribunal de Casacin provincial, por su Sala 1, en causa 2792 Gianetti, donde en el marco del anlisis de un recurso contra una sentencia de juicio abreviado, seala el Dr. Sal Llargus en voto al que adhieren los Dres. Piombo y Natiello: Creo que es la esencia del rgimen acusatorio de juzgamiento penal privilegiar el acuerdo de las partes. Tambin, cita a Fabricio Guariglia y Eduardo Bertoni para fundamentar su votacin; y resalta la posicin de la CSJN en los casos Garca, Tarifeoy Cattonar, donde se establece que el pedido de absolucin del Ministerio Pblico Fiscal al concluir el debate es vinculante para el Tribunal de juicio. Los jueces integrantes del Tribunal, Dres. Daniel Mario Laborde y Ricardo S. Favarotto 87, adhieren a las razones del primer juez votante. En consecuencia de ello, se resolvi, revocar el auto que declara extemporneo el archivo de las actuaciones sujeto a condicin, de conformidad con lo reglado por los arts. 56, 56 bis, 334, 341, 434, 439 y 447 y cctes., del C.PP, Ley a) 922 y sus modificatorias. Considero acertada la resolucin del fallo, puesto que se encuentra adecuada al modelo procesal acusatorio que debe regir en nuestro Estado de Derecho, resultando un claro ejemplo de interpretacin jurdico- legal de la ley procesal de la provincia de Buenos Aires, la cual da a da procura reformas para mejorar la administracin de justicia. Coincido tambin, con la postura que afirma que la regla debe ser que los criterios de oportunidad se utilicen principalmente en la Investigacin Penal Preparatoria (hasta el art. 334 del C.P.C.), pero excepcional mente como el caso en tratamiento, se pueden obtener resoluciones ms beneficiosas si se declara viable su utilizacin en la etapa procesal ms avanzada (intermedia o debate). - Algunas referencias del Principio de Oportunidad en Argentina: Existen distintos proyectos que estn tratando de introducir este principio con perfiles propios, en nuestro Cdigo Penal. Por ejemplo, por resolucin del Ministerio de Justicia de la Nacin, nm. 420/1997, se design una comisin con el objeto de que preparase un Proyecto de Ley de Reformas puntuales al Cdigo Penal de la nacin. El 21 de diciembre de 1998, la comisin (integrada por David Baign, Edgardo Donna, Carlos Chiara Daz, Mario Liporace, scar Roger, Marta Paz y Nelson Pessoa) entreg el texto del anteproyecto al ministro de justicia (doctor Ral E. Granillo Ocampo). En su exposicin de motivos, y con relacin al tema de nuestro inters, la comisin expres en el modelo: Propuesto, los poderes discrecionales del Ministerio Pblico Fiscal se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecucin penal; no promoviendo la accin o desistiendo de su ejercicio, cuando le es permitido, si ya hubiera sido promovida. Asimismo, proponemos que las condiciones para la aplicacin del principio de oportunidad se encuentren taxativamente enunciadas en la ley, para lo cual se detallan los casos en varios supuestos que se incorporan como un nuevo artculo 74 del Cdigo Penal. El mencionado artculo 74 dispone que la accin penal podr renunciarse o suspenderse nicamente cuando: As lo prevea una ley especial. Si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres aos de prisin; y siempre que: a) el imputado no registrare condena, b) si por la naturaleza de los hechos y el dao causado, el inters pblico en la persecucin resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el dao causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades. Cuando el hecho cometido por imprudencia,
25.345 de existencia de accin previa para iniciar y continuar en el proceso (alguien que la sostenga), que debe ser el Ministerio Pblico Fiscal o el particular, llegado el caso) y la exigencia de estricta separacin entre los rganos que detentan la funcin acusatoria y la funcin enjuiciadora (en su obra Principio acusatorio y derecho penal, Instituto de Criminologa de la Universidad de Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1995, pg. 8) Tambin en su voto cita a Luigi Ferrojoli Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pag. 563. Asimismo, el Dr. Riquert, dice en su voto que: me parece una ms til herramienta de reflexin la distincin entre modelo de la disputa y modelo de la investigacin oficial, propuesta por Mximo Langer (en su trabajo La dicotoma acusatorioinquisitivo y la importacin de mecanismos procesales de tradicin jurdica anglosajona). Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado, pub. En el Suplemento Penal de El Dial.com, edit. Albremtica, 2001). Menciona que con anterioridad se expidi en una situacin anloga en un caso ventilado en la Sala III, causa nro. 8.735, Mendizbal, Alcides Benjamn, sent. Del 09/08/2005, Reg. Nro. 43 - S), donde se pronunci, entendiendo que los principios de oportunidad tienen influencia en todo el proceso penal y no solamente en la etapa preparatoria, puesto que no considera que se encuentre menoscabado ni comprometido, el principio de preclusin procesal. 72
negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un dao fsico o moral grave, y a causa de ello, la pena fuera inadecuada. El Cdigo Penal actual posee el art. 76 bis y ter (incorporado por la Ley 24316 de 1994), que regula la suspensin del juicio a prueba y el art. 132 segn Ley 25.087 incorpora la figura del avenimiento entre vctima y victimario en el mbito de ciertos delitos de integridad sexual. Ahora bien, el federalismo jurdico propio de nuestra forma de Estado ha llevado a la curiosa circunstancia de que, aun cuando el principio de oportunidad no ha sido acogido expresamente en el marco de nuestro Cdigo Penal expresamente, algunos estados provinciales ya lo han hecho, o estn en vas de hacerlo, a travs de sus sistemas procesales. Por ello, esta realidad, ha merecido reparos desde una estricta ptica constitucional, puesto que algunos juristas y doctrinarios consideran que la regulacin de los mecanismos jurdicos vinculados al ejercicio y extincin de la accin penal constituyen materia propia del Cdigo Penal y, como tal, competencia exclusiva del Congreso de la Nacin88. Al respecto, se puede mencionar: 103 El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Mendoza (Ley 6730, sancionada el 16-11-1999 y promulgada el 24-11-1999), en su artculo 26, establece distintos criterios de oportunidad. Algunos de ellos se caracterizan por subsumir bajo esa denominacin institutos de fondo o de forma ya conocidos, y que no encuadraran con el concepto ms estricto que hemos dado con relacin a la oportunidad (as, se mencionan como casos de oportunidad la suspensin del proceso a prueba -inciso 3o.- o el juicio abreviado -inciso 4o.- ). Pero otros configuran autnticos casos de oportunidad similares a los previstos, por ejemplo, en la Ordenanza Procesal alemana o en el anteproyecto de reformas puntuales al Cdigo Penal. Tales son las hiptesis de: insignificancia (inciso 1o.) o solucin de conflicto (inciso 2o.). Un caso tpico de oportunidad lo constituye el previsto por el artculo 64 de la Ley de Proteccin Integral de Nios y Adolescentes de la Provincia del Neuqun (nm. 2.302). All, dentro de las disposiciones que regulan el enjuiciamiento penal de nios y adolescentes, el mencionado artculo 64 establece, en sus prrafos 3o. y 4o: Tanto si la denuncia ha sido interpuesta ante la polica como ante el fiscal, ste ltimo, sin perjuicio de la investigacin que sea necesaria en cada supuesto, podr promover la accin penal o solicitar el archivo de las actuaciones. Si el juez de garanta se opusiere al archivo, la causa ser enviada en consulta al fiscal de cmara, quin acordar intervencin a otro fiscal u ordenar el archivo definitivo. Si se le hubiere acordado intervencin a otro fiscal, ste ltimo tendr plena libertad de promover la accin penal o insistir en el archivo. La insistencia en el archivo ser irrevisable. La solicitud de archivo tomar en consideracin las circunstancias que se vinculen con la gravedad del hecho, la forma o grado de participacin, la reparacin del dao causado en la medida de lo posible o el compromiso de reparacin asumido por el nio o sus padres, las consecuencias del hecho, el contexto familiar y social de aqul, y el pronstico sobre el logro de los objetivos de mantenimiento o fortalecimiento de los vnculos familiares y comunitarios. Asimismo, en la Provincia del Neuqun, el Proyecto de Reforma del Cdigo Procesal Penal, elevado a la Cmara de Diputados para su consideracin, igualmente introduce casos de oportunidad. En efecto, en su artculo 37, prev los siguientes: a) insignificancia; b) casos que encuadraran en el instituto que se conocen como "pena natural"; c) cuando la pena a imponerse carezca de importancia en consideracin a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse por los restantes hechos y d) en los delitos patrimoniales sin grave violencia fsica o en los culposos, cuando exista conciliacin entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado. Como nota caracterstica de este proyecto, debe mencionarse lo dispuesto en el artculo 38, con base en los efectos que produce la aplicacin, por parte del Ministerio Pblico Fiscal, de estos criterios de oportunidad. Dice la mencionada norma: "La decisin que prescinda de la persecucin penal pblica por aplicacin de criterios de oportunidad, permitir declarar extinguida la accin penal pblica con relacin al participante en cuyo favor se decide". La provincia de Crdoba, a travs del art. 3ro. de la Ley 8.858 posibilita que la accin civil articulada en sede penal, pueda ser remitida a mediacin y resuelta en ese mbito. No se trata de una mediacin estrictamente penal, sino una cuestin accesoria, pero de relevante importancia como es la reparacin del dao. La Provincia de Ro Negro, en su art. 180 ter prev normas respecto de la aplicacin de los criterios de oportunidad. Y cuenta con la Ley de Mediacin Penal del 13 de mayo de 2005, la cual posee 28 artculos. En la exposicin de motivos del anteproyecto de Cdigo Procesal penal para la Provincia de Entre Ros, se definen criterios de oportunidad (art. 37 in fine, autorizando al Fiscal a
88 Alberto M. Binder se postura a favor de la constitucionalidad (ver Intr oduccin al Derecho Procesal Penal. Poltica Criminal de la formacin a la praxis. 73
prescindir de la persecucin penal pblica en casos de insignificancia, o cuando el imputado ha sufrido un dao fsico, psquico o moral grave o cuando la pena que pueda aplicarse carezca de importancia en consideracin a otra pena ya impuesta o esperable o, para ciertos delitos, cuando exista conciliacin y el imputado haya reparado el perjuicio causado. Siempre deber realizarse una audiencia previa con la notificacin a la vctima, antes de resolver la procedencia del criterio (art. 260). En los casos de discordancia, la vctima puede procurar una revisin de la resolucin ante otro Fiscal Superior, o bien ejercer la accin a travs del instituto de la conversin (art. 38). Asimismo, se regulan diversas herramientas que posibilitan la obtencin de respuestas eficientes en trmino de pacificacin y al mismo tiempo permiten prescindir del componente exclusivamente punitivo o atenuado sin que ello se entienda como impunidad. Son ejemplos de ello: la reparacin (art. 37 inc. 4), la conciliacin (art. 80) y la suspensin de proceso a prueba (art. 285)89. La Ley 24.946 del Ministerio Pblico Nacional, establece en su art. 29 La aplicacin de criterios de oportunidad ser decidida o autorizada por el Procurador General de la Nacin por instrucciones generales o particulares, pudiendo delegar las autorizaciones slo en los casos particulares. En la Ciudad de Buenos Aires, el 23 de julio de 1999, a instancias del Ministerio de Justicia de la Nacin, se dict la resolucin 397/99, por la cual se legisla sobre la mediacin penal (como consecuencia de los resultados positivos arrojados desde la vigencia de la Ley Nacional 24.573). De igual modo, la mediacin penal aparece implementada en la ley 1224, sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que crea el Programa de Asistencia a la Vctima. Actualmente se encuentra en trmite en la Cmara de Diputados un Proyecto de Ley, aprobado por el Senado, donde se permite a los Fiscales abandonar una investigacin frente a delitos menores, es decir se est discutiendo la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad en delitos leves90. La Provincia de Buenos Aires posee varios institutos donde aplica el principio de oportunidad y criterios alternativos de resolucin de conflictos penales. A saber: arts. 1, 2 y 6 de la Ley 13.433 (Mediacin Penal), arts. 38 y 45 inc. 3 dla Ley 12.061 (Ministerio Pblico) y arts. 56, 56 bis, 86 y 87 del C.PP (Ley 11.922 y sus modificatorias).
25.346-
Anlisis de la Ley 13.433 que rige en la actualidad en la Pcia. de Buenos
Aires: Realizando una lectura de la reciente Ley 13.433 que rige en la Pcia. de Buenos Aires, la cual fue, dictada en ejercicio de las facultades asignadas por el inc. 3ro. del art. 144 de la Constitucin Provincial y las recomendaciones que efectuaron los Fiscales Generales de la Provincia de Buenos Aires en el Consejo convocado por la Sra. Procuradora General, Dra. Mara del Carmen Falbo, el pasado mes de mayo del ao 2006, efectu un anlisis que considero conveniente mencionar a continuacin. Objeto de la ley: Establecer un rgimen de resolucin alternativa de conflictos penales. Es decir el fin de la ley es la utilizacin de mecanismos de resolucin de conflictos, como la mediacin y conciliacin para procurar la reconciliacin entre las partes, posibilitar la reparacin voluntaria del dao causado y evitar la revictimizacin. Se pretende perfeccionar la aplicacin de los criterios de oportunidad en casos determinados (arts. 1 y 2). mbito de aplicacin: Ministerio Pblico Fiscal (art. 2). rgano encargado: Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos - ORAC - compuesto como mnimo con un abogado y un equipo tcnico (art. 1) y 5). En el Departamento Judicial de San Isidro91, est previsto que est compuesto por un Agente Fiscal, una Instructora Judicial, una psicloga, una mdica y una trabajadora social. Marco jurdico de aplicacin: arts. 1, 2 y 6 de la ley 13.433, arts. 38 y 45 inc. 3) de la Ley 12.061 y arts. 56, 56 bis, 86 y 87 del C4.P.P. (Ley 11.922 y sus modificatorias).Casos en que procede: (art.6): Causas correccionales (es decir que la pena mxima del delito
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Exposicin de motivos del anteproyecto de Cdigo procesal para la provincia de Entre Ros, INECIP-Honorable Cmara de Diputados de la Pcia. De Entre Ros- 1/12/2003. La primera ronda de consultas de la comisin incluy al secretario de la Procuracin General de la Nacin, Adrin Marchisio, y al intergrante del Superior Tribunal de Entre Ros, Carlos Chiara Diaz, para quien el principio de oportunidad va a permitir descongestionar el sistema judicial y servir para conseguir que haya menor impunidad en los delitos ms graves. En contra se manifiesta la diputada de PRO, Nora Guinzburg, puesto que considera que la modificacin va a aumentar la inseguridad y privatizar la justicia , porque depender de las posibilidades de pagarse un abogado para seguir con una causa. El Fiscal General del Dpto. Judicial de San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, Dr. Julio Alberto Novo dict la Instruccin General nro. 230/06 por medio de la cual crea la Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos de la cual me encuentro a cargo desde el pasado 7 de agosto, en mi carcter de Agente Fiscal. 74
no supere los seis aos de prisin). Especialmente: 104 las que estn vinculadas con hechos suscitados por motivo de familia (ej. Ley 13.944 y 24.270), convivencia o vecindad; las de contenido patrimonial. Debe ser evaluada su procedencia con arreglo a las pautas de seleccin establecidas en el art. 56 bis del C.P.P. (criterios especiales de archivo): Cuando la afectacin del bien jurdico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena mxima del delito imputado no supere los seis aos de prisin; Cuando, el dao sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicacin de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o inters pblico; II. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideracin a las de los otros imputados. Casos que no procede: Cuando la o las vctimas fueran personas menores de edad (21 aos, conforme la interpretacin realizada teniendo en cuenta los Tratados y Pactos Internacionales, segn I.G. 230/06 de la Fiscalla General y R.G. Nro. 404 de la Procuracin General de la Pcia. de Buenos Aires), con excepcin de las seguidas en orden a las leyes 13.944 o 24.270; los imputados sean funcionarios pblicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasin de la funcin pblica; Causas dolosas (Libro Segundo del C.P): Delitos contra la vida, Contra la integridad sexual y robo y delitos contra los Poderes Pblicos y el orden constitucional. Cmo llega una causa a la ORAC? Por derivacin razonada que harn en cada caso los Agentes Fiscales que intervengan en las Investigaciones Penales Preparatorias. A travs de una motivada y fundada resolucin, en la que debern explicar las razones que justifiquen la opcin del procedimiento alternativo de la ley 13.433. Resultando requisitos indispensables para la remisin los siguientes: 105 existencia de un hecho delictivo probado o con posibilidades ciertas de ser acreditado; 106 existencia de vctima (mayor de 21 aos, teniendo en cuenta las excepciones mencionadas) e imputado determinados, debiendo surgir la constatacin de ambos domicilios (art. 8); 107 expreso consentimiento de la vctima por la eleccin de ste rgimen alternativo; 108 los informes dactilares o nominativos respecto de los antecedentes penales del o los imputados.Es decir se pretende que, por lo menos, estn reunidos los extremos para llamar al imputado a declarar a tenor del art. 308 del C.P.P., resultando ptimo que la derivacin se realice antes o inmediatanente despus de ser intimidado por el hecho que se le reprocha. Puede ser requerido de oficio por el Fiscal actuante o a solicitud de cualquiera de las partes. Este ltimo caso, el Fiscal apreciar si la solicitud encuadra en los parmetros establecidos en el art. 6o de la ley, y luego decidir respecto de la derivacin a la ORAC. Hasta qu etapa del proceso es factible derivar una I.P.P. a la ORAC? La ley dice hasta el inicio de la audiencia de debate (art. 7). Pero no debe ser tomado como regla. Si no que es conveniente hacer una diferenciacin entre los casos a derivar. Por un lado tendremos los casos que al momento de la entrada en vigencia de la ley, hayan superado la etapa de investigacin, encontrndose en la etapa intermedia del proceso (en Juzgados de Garantas para ser elevadas) o en la de juicio (en los Juzgados Correccionales - son los denominados casos mochila -) . Acqu s debe aplicarse el trmino previsto en la ley (es decir hasta el inicio de la audiencia de debate). 127 por otro lado, contamos con los casos que se encuentran en proceso de instruccin. Aqu, el lmite para optar por ste rgimen de mediacin penal, sera el que prescribe el art. 334 del C.P.P., puesto que llegar hasta el art. 354 del C.P.P, para evaluar que el caso podra concluir con una solucin alternativa del conflicto, no se compadece con el rol activo del Ministerio Pblico Fiscal, quien necesariamente debe agotar la bsqueda de una solucin alternativa del conflicto durante la Instruccin Penal Preparatoria 92. Sin perjuicio de lo expuesto, la ORAC evaluar la admisin de los casos en forma particular, y previa derivacin y evaluacin fundada que realizar el Fiscal actuante. Procedimiento: Est regulado en los arts. 7 a 21. En forma breve dir acerca del mismo que, primero se firma un Acuerdo de confidencialidad entre la vctima y victimario; se colectarn diagnsticos e informes de las profesionales que intervengan del equipo tcnico y datos tiles
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Rigen las recomendaciones efectuadas por la Sra. Procuradora General Mara del Carmen 75
para lograr la mediacin entre las partes, como as tambin para evaluar la posibilidad de un seguimiento del acuerdo al que ellas arriben las mismas y por ltimo se firma un ACUERDO (acto de mediacin o conciliacin) donde las partes involucradas en el conflicto, expresen su voluntad de arribar a un acuerdo donde encuentren satisfechos sus intereses, labrndose un ACTA, donde se dejar constancia de los alcances del acuerdo, nmero de la I.PP (Investigacin Penal Preparatoria) de origen, debiendo dejarse constancia que lo acordado no implica la asuncin de culpabilidad para los reclamos pecuniarios, salvo pacto expreso en contrario, no pudiendo dejarse constancia de las manifestaciones de las partes. El acta deber expresar slo el contenido de lo convenido entre las partes, los ofrecimientos, prestaciones y obligaciones futuras a las que se comprometan. Es pblica y deber ser agregada en la I.PP para que se pueda proceder al archivo de las actuaciones conforme el art. 20 de la ley. Debe estar firmada por las partes, los letrados patrocinantes y por el funcionario interviniente. Qu efectos posee ste trmite sobre el proceso? (art. 20 y 21) En caso de que las partes hayan arribado a acuerdos en que hayan dado enteramente por satisfechas sus pretensiones, el Agente Fiscal mediante despacho simple, proceder al ARCHIVO de las actuaciones. Actualmente se realiza en la ORAC. En los casos en que se pacte alguna obligacin para las partes, la I.PP se archivar sujeta a condiciones en la sede de la ORAC a fin de seguir el cumplimiento o incumplimiento de las mismas. La finalidad de esta ley, adems de los objetivos mencionados en el inicio de este humilde anlisis es, brindar una atencin personalizada a las partes y buscar mecanismos adecuados para llegar a una solucin alternativa del conflicto que satisfaga sus pretensiones, teniendo en cuenta que deben regir los principios de: VOLUNTARIEDAD, CONFIDENCIALIDAD, CELERIDAD, INFORMALIDAD, GRATUIDAD Y NEUTRALIDAD O IMPARCIALIDAD.- Derecho comparado respecto a los criterios de oportunidad segn los diferentes modelos procesales y la adopcin de mecanismos alternativos para resolver conflictos penales: Estados Unidos: El modelo acusatorio norteamericano, se trata de un sistema en el que la libertad y la defensa del imputado encuentran un extenso campo de actuacin. La iniciativa procesal y probatoria queda en manos de las propias partes. El Prosecutor (Ministerio Pblico Fiscal), puede renunciar a la accin penal o revocarla sin ningn control del rgano jurisdiccional, y como correlato el imputado puede declararse Guilty (culpable) y exonerar a la acusacin de tener que probar el fundamento de la imputacin93. Esta renuncia del imputado importa el decaimiento de dos derechos constitucionales fundamentales: no declarar contra s mismo y a ser juzgado por un juez natural o por jurados 94. Las condiciones de la renuncia, puede ser: Voluntaria (en caso de culpabilidad evidente en que la prueba resulte un mero trmite); estructuralmente inducida (caso en el que se prev una pena ms grave para quien insiste en la realizacin de la vista) 95 o Negociada (cuando se logra un acuerdo con el Fiscal, sobre el delito, la pena o ambos. Una de las razones para eludir el juicio (Jury triaI) es por la complejidad del funcionamiento de las reglas sobre las pruebas. En los Estados Unidos no existen problemas de dilacin, puesto que en la Enmienda 6o de su Constitucin, se establece que si no se respetan determinados tiempos (right to a speed trial) la acusacin decae de pleno derecho. El nmero de juicios que llega a jurado, es extremadamente bajo, puesto que la mayor parte de los procesos penales se resuelven mediante la solucin negociada o plea bargaining (acuerdo previo a la iniciacin del juicio en el que se promete una recomendacin beneficiosa o una rebaja en la pena, o la anulacin de algn cargo). La declaracin de culpabilidad se comunica al Prosecutor, que es quien eleva al Juez el pedido de pena. Los sujetos del proceso son: el fiscal (prosecutor), que representa los intereses de la Sociedad; la vctima ( victim) y el acusado que posee inters en la disminucin de la pena y anulacin de cargos. El plea bargaining procede en la arraignment, o audiencia previa al juicio. Si el acusado se declara inocente, se pasa a la verdadera fase del juicio, constituyndose el jurado (/'u/y trial), salvo que opte por un juez unipersonal (bench trial). Y si se declara culpable, el Juez fija la fecha para la audiencia donde se decide la pena a imponer (sentencing).
25.347 Falbo en la Resolucin General nro. 404/06 y la Instruccin General nro. 230/06 dictada por el Fiscal General de ste Dpto. Judicial de San Isidro, Dr. Julio Novo. Varona Billar, Silvia. La conformidad en e I proceso penal. Titant lo Blac, monografas nro.18 Ao 1994. 2 Ver: 5o y 6o Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos. 95 Es de pblico conocimiento que existe una prctica ampliamente difundida, de aceptar las pleas of guilty y de imponer penas ms leves. Nota extrada de Legrande, James y Brbara. The basic proceses of criminal justice. Springfield Illinois.Thomas 1984, pg. 138 en Luis Alfredo De Diego Diez. Justicia Criminal Consensuada. 76
En ste sistema procesal, como refiriera ms arriba, se basa en el Principio de Oportunidad como Regla. Italia: El modelo procesal penal italiano, tiende a alejarse del sistema continental europeo y acercarse al common lawf. La inclinacin se traduce en una clara simplificacin de las formas, al fortalecimiento de la oralidad, a la garanta de la defensa en todas sus manifestaciones, y al establecimiento de lmites temporales, perentorios a la prisin preventiva. El cambio de mayor trascendencia en el cdigo italiano fue la desaparicin del juez de instruccin, de modo que la accin penal se funda solo en la labor de la Polica Judicial y el Ministerio Pblico, en este ltimo se monopoliza el ejercicio de la accin penal. La primera parte de la investigacin se denomina indagine preliminari (indagaciones preliminares), la cual no posee valor probatorio96 puesto que le falta el elemento contradictorio. Entre esta etapa y la de juicio (giudizio), surge la fase intermedia llamada udienza preliminare (audiencia preliminar), que es cuando el Fiscal decide remitir la causa a juicio, formula la imputacin, fija los hechos y hace el pedido de audiencia que se har frente al Juez , donde se decidir abrir la etapa de debate (dibattimento). El sistema procesal en anlisis contempla los institutos denominados: giudizio direttissimo juicio directsimo- que se aplica en caso de flagrancia y confesin (est previsto en el C.P.P.de la Pcia. de Bs.As); giudizio inmediato para los supuestos de prueba evidente; giudizio per decreto que es una especie de procedimiento que consiste en resolver mediante una orden penal, la causa criminal de escasa entidad en cuanto a la gravedad de la criminalidad. Es una opcin que queda bajo la discrecionalidad del Ministerio Fiscal, aunque requiere la aprobacin del Juez mediante una sentencia; el giudizio abbreviato, incorporado con la reforma de 1989, consiste en la finalizacin del proceso sin la celebracin del juicio oral para llegar a una decisin anticipada de la res iudicata (instituto tambin receptado por el Cdigo de Forma bonaerense); y por ultimo la denominada applicazione deiia pena su richiesta deiie part la cual se trata de un procedimiento especial que opera a travs de una solicitud (patteggiamento) de aplicacin de una sancin sustitutiva de una sancin pecuniaria o de una pena privativa de la libertad, que teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes no podr exceder de dos aos de prisin97. El Juez controla la legitimidad y voluntariedad de la negociacin, sobre la naturaleza y medida de la pena y sobre la naturaleza y calificacin jurdica del hecho. No se encuentra vinculado a la voluntad de las partes y puede resolver haciendo pleno uso de su jurisdiccin , a diferencia del Juez en la bargaining plea de Estados Unidos, quien se limita a homologar el acuerdo efectuado entre las partes. Alemania: El modelo de proceso penal alemn, del cual al que me refer ut supra, se basa en el principio de legalidad pero posee importantes concesiones a favor del principio de oportunidad que se manifiesta a travs de mltiples instituciones rituales tales como el archivo de causas ya iniciadas que lleva a cabo el tribunal con la conformidad del Ministerio Pblico98. Existe un instituto llamado absprache -que en el derecho mercantil indica cooperacin-, consistente en un acuerdo entre las partes del proceso donde ponen en comn sus intereses a fin de resolverlo en igualdad. La finalidad es reducir el exceso de trabajo de la Justicia. Tambin se lo denomina mecanismo de compensacin . Facilita la prueba en materia de derecho penal econmico y narcotrfico. Intervienen el Juez, el Fiscal y el Defensor y se puede dar en todas las etapas del proceso. Espaa: El proceso penal espaol ha creado un procedimiento abreviado para el enjuiciamiento de la pequea y mediana criminalidad, y se reserva el procedimiento ordinario para delitos mas graves. Se ha dado ms vigor a las funciones del Ministerio Pblico Fiscal, dndole mayor dinamismo a la instruccin que antes estaba a cargo del Juez de Instruccin, y se ha extendido la aplicacin del principio de oportunidad. A partir de 1992 se cre el instituto llamado juicio rpido o proceso abreviadsimo para determinados hechos punibles y siempre que concurran determinadas circunstancias: flagrancia de delito, alarma social, detencin del imputado, o aseguramiento de su puesta a disposicin judicial. As se ha fortalecido el sistema acusatorio a travs de la ley Orgnica 5/1995 que insBarona Villar, Silvia ob.cit. pag.93 y sstes. Barona Villar, Silvia, ob.cit pag.113 y sgtes. 98 Puente Segura, Leopoldo. La conformidad en el proceso penal espaol. Colex. Ao 1994, pag.38 y 39. Asimismo, ver el art. 153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana y su comen tario en la obra de Elias Neuman, Mediacin Penal Editorial Universidad, 2da. Edicin, ao 2005, pg. 166/167. 77
taura el jurado y el incremento a la vez de la participacin del Ministerio Pblico Fiscal como dueo del proceso penal. A diferencia de lo que ocurre en otros pases, en Espaa la manifestacin del principio de oportunidad, se contempla desde el punto de vista de la defensa y no se necesita la conformidad de la vctima. Asimismo, la participacin del Juez en materia de control de conformidad es de fundamental importancia, encontrndose facultado para rechazar in limine cualquier pedido que no contenga los requisitos de la ley , difiriendo por ende al sistema norte americano. Francia: 99 Los franceses reformaron en 1.993 el procedimiento penal, introduciendo una norma que permite a los magistrados proponer la realizacin de una medida de reparacin a cargo de los menores autores de alguna infraccin. Adems incorpor una disposicin suplementaria que se basa en el principio de oportunidad, consistente en que el Procurador de la Repblica, antes de tomar una decisin sobre la prosecucin de la accin pblica, puede recurrir a una mediacin siempre que cuente con el acuerdo de partes y considere que tal pronunciamiento es susceptible de asegurar la reparacin de los daos causados a la vctima poniendo fin a los efectos de la infraccin y de contribuir a la reinsercin social del menor. Es importante mencionar que desde antiguo, ha regido en Francia el principio de oportunidad. Tambin se utiliza la mediacin como alternativa del proceso penal con jvenes adultos, en manos del Ministerio Pblico Fiscal. Se pueden destacar, las ciudades de Pars, Valance y Burdeos. Colombia: 100 LLuego de un ao de debate en el Congreso de Colombia, el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, comenz a aplicarse a partir de enero de 2005, el cual y pretende instaurar un verdadero sistema acusativo en el pas, y un proceso oral, pblico, expedito y restaurativo acorde con los principios constitucionales de proteccin y promocin de los derechos humanos y de la lucha contra la impunidad. Se define el principio de Oportunidad, como la facultad otorgada a la Fiscala General de la Nacin para suspender, interrumpir o renunciar a la persecucin penal de los autores y partcipes en hechos que revistan las caractersticas de una conducta punible (art. 322 y 323 de la ley 906 de 2004). El acto legislativo reform la Constitucin en sus artculos 116, 250 y 251. El artculo 116 incluy la facultad de los particulares para ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales. El artculo 250 introduce el principio de Oportunidad en Colombia y reforma las funciones de la Fiscala General de la Nacin (entre ellas, abre la posibilidad de facultar por ley a la Fiscala para realizar capturas, adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones), y el artculo 251 otorga al Fiscal General de la Nacin las funciones de "asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestin y de jerarqua, determinar el criterio y la posicin que la Fiscala deba asumir, sin perjuicio de la autonoma de los fiscales delegados en los trminos y condiciones fijados por la ley". 25.348 - La Mediacin y conciliacin como herramientas para solucionar alternativamente un conflicto penal en la legislacin comparada: La conciliacin se define en su concepcin general como el acuerdo que se produce entre las partes envueltas en un conflicto, las cuales desisten de su actitud litigiosa. De la conciliacin podemos decir que no es ningn nuevo descubrimiento en el mundo del derecho, aunque tal vez no se haya aplicado con intensidad en materia penal. Desde tiempos muy remotos los seres humanos han demostrado tener intencin de promover un arreglo a los conflictos que se dan entre los individuos. Los antecedentes histricos de esta figura jurdica son varios y afirman el deseo que la humanidad ha tenido para llegar a resolver sus diferencias sociales. En el ao 1874 aparece una carta de Voiltaire donde hace referencia a la conciliacin, sealando: "la mejor ley, el ms excelente uso, el ms til que yo haya visto jams est en Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el tribunal de jueces conciliadores, llamado hacedores de la paz". Asimismo una forma de conciliacin fue practicada en las comunidades indgenas donde las personas que actan como mediadores son escogidas por sus mritos y por las labores que han desarrollado, stos funcionan como jueces y los conflictos se abordan en una sesin en la que se discuten y la autoridad va dirigiendo esa discusin hasta que finalmente se logra el acuerdo de lugar.
Elena I.Highton, Gladis S.AIvarez, Carlos G Gregorio Resolucin Alternativas de disputas y sistema penal editoria AD -Hoc, ao 1998, pg.161/162. Material extrado de un artculo publicado por Manuel Eduardo Gngora Mera (abogado y magster en Derecho Econmico de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Canditado a magster en Economa Internacional y Poltica de Desarrollo de la Friedrich- Alexander- Univertt Erlangen-Numberg; y del texto de la ley 906 del 2004. 78
Pero el antecedente de la conciliacin lo encontramos en la declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delito y de abuso de poder, recomendadas por el 7mo. Congreso de las Naciones Unidas y adoptada por la Asamblea General en la resolucin del ao 1985, donde seala en el artculo 7 como regla el uso de la conciliacin para la solucin de las controversias 101. La conciliacin resulta ser una de las mejores formas de abordar la solucin de un conflicto generado por un delito, pues con ella se reintegra la participacin que corresponde a los verdaderos dueos del conflicto imputado-vctima, pero sin que un interesado directo en el mantenimiento y restauracin de la armona social, como es el Estado, quede al margen, sino que tambin participa en la resolucin del asunto a travs de la actuacin principiante de sus tribunales. Adems de los modelos y sistemas procesales en materia penal analizados ms arriba, donde se aplica el principio de oportunidad, como regla en algunos -sistema anglosajn- y como excepcin al principio de legalidad -continental europeo- en otros como el Nuestro, es dable mencionar sintticamente, la experiencia de otros pases donde se regulan medios alternativos de resolver disputas penales en diferentes supuestos. As por ejemplo, en un gran nmero de pases se regula la mediacin penal para tratar la delincuencia juvenil. Canad comenz con una solucin innovadora en 1974, en el caso Elmira, y luego en 1975 rige la ley a favor de la compensacin del autor hacia la vctima. Tambin en pases como Gran Bretaa, E.E.U.U., Alemania, Francia, Blgica, Austria (introdujo el llamado arrepentimiento activo), Holanda (ha sido uno de los primeros dentro de los pases de Europa Comunitaria), Espaa (se destaca lo desarrollado en Catalua) Noruega (se extiende a menores de 25 aos), Nueva Zelanda, Australia, Brasil, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Uruguay, se implementaron mecanismos de resolucin alternativas del conflictos con imputados menores de edad perjuicio de las opiniones personales que he dejado asentadas a lo largo de esta exposicin, deseo concluir con una idea final respecto a los temas elegidos. Sin duda, entiendo que el sistema procesal ms adecuado es el Acusatorio. Resulta impensable en la actualidad adoptar otro como el inquisitivo o el mixto -Cdigo Procesal Nacional-. Estimo que lo ms lgico, coherente y razonable, es no quedarse atrapado slo al principio de legalidad, s, que ste sea la regla, pero que la excepcin sea el principio de oportunidad, utilizado por el Fiscal, principalmente en la Investigacin Penal Preparatoria para evitar gastos al Estado, dispendios funcionales y jurisdiccionales, etc., quien debe cumplir un rol gil y activo. Operando necesariamente en un sistema acusatorio y teniendo en cuenta adems de los principios mencionados, el de objetividad y como lmites a sus amplias funciones y cmo nico director de la accin penal, el Fiscal debe estar sujeto a controles formales - tanto por relacin jerrquica como por el control jurisdiccional-. Como expresara ms arriba, considero que el modelo procesal que adopta el Principio de Oportunidad como regla (sistema anglosajn de E.E.U.U.), no parece adecuado, al menos por ahora en nuestro pas, por razones culturales (tales como, diferencias en la educacin, desarrollo y cambios de pensamiento, evolucin social, distinta idiosincrasia e ideologa, entre otras), por la imposibilidad de control por quienes promueven la accin pblica y principalmente porque no se ajusta a la organizacin de nuestro Estado de Derecho. Aunque no estara nada mal, pensar que en el futuro, podramos adoptar este modelo, puesto que resulta un claro ejemplo de divisin de poderes de gobierno y de roles en el proceso penal, puesto que se encuentran bien delimitadas las facultades del Ministerio Pblico Fiscal y del Juez o Tribunal, y las partes del proceso son realmente las protagonistas del conflicto. Por otro lado, si bien es cierto que la aplicacin de la figura del art. 274 del Cdigo Penal, que describe las conductas ilcitas relacionadas indiscutiblemente con la actividad de los funcionarios pblicos que no promueven la persecucin o represin de los delincuentes, es prcticamente nula (hay muy poca jurisprudencia al respecto), considero que debe seguir existiendo como instrumento idneo de control de la actividad de aqullos, porque adems, as se obedece a pautas de Poltica Criminal del Estado. La inaplicabilidad del tipo penal no implica necesariamente una eficiencia del sistema judicial. Pero tampoco, creo que se pueda afirmar que el sistema es tan ineficiente que por tal motivo no se aplica el art. 274 del C.P 102 Entiendo que si el sistema judicial posee fallas, esto se debe a un conjunto de factores, y como personas de derecho que integramos este pas, poseemos la obligacin moral en tratar de mejorar y/o cambiar las cosas que se adviertan como trabas para alcanzar un buen sistema de enjuiciamiento penal y que nuestros funcionarios pblicos administren adecuadamente justicia,
Elias Neuman, Mediacin Penal, Editorial Universidad, pg. 59. Mximiliano Rusconi (Compilador): Delitos contra la administracin de justicia, Ciudad Argentina, artculo de Valeria Calaza y Paula Litvachky), pg. 111/113. 79
cada uno desde su lugar o cargo que ocupa no interponindose en la actividad del otro, buscando el mejor modelo procesal, con el nico propsito de servir a la sociedad... Por ello, entiendo que hay que seguir haciendo hincapi, principalmente, en la simplificacin de las frmulas y los trmites procesales (desformali- zacin), acentuando el carcter adversarial, otorgando preeminencia a los problemas sustanciales y racionalizando los trmites meramente ordnatenos. Las nuevas formas de organizacin judicial y del Ministerio Pblico no pueden quedar atadas a las viejas frmulas jerarquizadas del sistema inquisitivo, debiendo asumirse este problema como central para el proceso de reforma -en donde se desee cambiar- y llevarlo a la prctica en los casos en que estn regulados los cambios, porque parece que cuesta entender las amplias facultades que posee el Fiscal, como nico director de la accin penal. Reitero, que considero que las provincias se encuentran constitucionalmente facultadas para dictar sus ordenamientos procesales, en los que pueden incluir perfectamente criterios de oportunidad y mecanismos alternativos para resolver conflictos penales, siempre y cuando no violen las normas del Cdigo Penal y las que surgen de sus propias constituciones. El rgimen procesal no se encuentra encomendado a la Nacin, por lo tanto, pertenece a la esfera provincial que preserva todas las facultades no delegadas por expresa manda constitucional (art. 121 C.N.). Analizando la legislacin de diferentes pases, se puede observar que al reformar sus procedimientos penales se destaca la introduccin del modelo acusatorio y mecanismos procesales anglosajones, la descentralizacin en la estructura del gobierno del poder u rgano Judicial, distincin entre jurisdiccin y administracin, entre otros rasgos. Y como tema innovador en materia penal se incorporan criterios alternativos para resolver los conflictos, ya sea creando nuevos institutos o estableciendo normas de conciliacin y mediacin. Estimo que la adopcin de criterios de oportunidad constituye uno de los mecanismos ms aptos para canalizar la selectividad espontnea de todo el sistema penal (arbitraria que reina dentro del sistema de enjuiciamiento penal), debiendo ser aplicados en forma racional y teniendo en cuenta el principio constitucional de igualdad entre las partes involucradas (art. 16 C.N.). La mediacin penal es una herramienta ms para lograr el descongestionamiento del sistema judicial. Sirve para dar otro tipo de respuesta a las vctimas de delitos leves (principalmente de conflictiva familiar, vecindad y contenido patrimonial)- puesto que adems de tratar de lograr un acuerdo entre las partes, brinda un seguimiento por parte de profesionales especializados- y permite a los Fiscales de Instruccin dedicar ms tiempo a las investigaciones complejas donde se investigan delitos criminalmente graves. Alguien dijo Tanta legalidad como sea posible; tanta oportunidad como sea necesaria, y yo agrego, segn las circunstancias polticas, econmicas y sociales del momento y el lugar donde exista la conflictiva penal. Por ltimo, creo que el derecho comparado es de gran aporte para nuestra legislacin y muchas veces resulta ser fuente para nuestras reformas, por eso considero de fundamental importancia efectuar un profundo estudio de campo antes de incorporar cambios, como la creacin de institutos, y que las normas sean claras y no equvocas, incorporndolas de manera que armonicen con el sistema procesal vigente, para que los operadores del sistema las puedan interpretar -cual texto y espritu de la ley- con el objeto de que su aplicacin sea eficaz y efectiva.
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JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia del principio de legalidad:

FALLO MADALA, ADOLFO D. S/RECURSO DE QUEJA (Corte Sup., 25/11/1986 Salort, Mara C.). JA 1987 I 154. Fallos 308:2236. OPININ DEL PROCURADOR GENERAL. Considerando: que el Sr. Ricardo A. Antnez Garca fue condenado por el superintendente de Asuntos Judiciales de la Polica federal a la pena de veintiocho das de arresto por infraccin a los edictos de ebriedad y otras intoxicaciones, desrdenes y escndalo. Sin utilizar la va prevista por los arts. 27 y 587 CPMP., la Dra. Mara Salort interpuso accin de h. corpus, alegando que la autoridad que lo sancion no se encuentra constitucionalmente facultada para aplicar penas. El juez interviniente, en su sentencia obrante a fs. 7/12, declar la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 1 LO. de la Polica Federal (decreto 333/1958, ratificado por ley 14467), en cuanto otorga al jefe de Polica atribuciones para aplicar los edictos policiales, hizo lugar a la accin intentada y orden la inmediata libertad del procesado. Apelado dicho pronunciamiento por el representante de la Polica Federal, la sala de turno de la Cmara Nac. de Apelaciones en lo Cri. y Correc. confirm la decisin del juez de primera instancia (ver fs. 18/22). El tribunal aclara ante todo, que el decreto 333/1958 , no otorga al jefe de la polica la
atribucin de crear normas contravencionales, como lo sugiere el juez de primera instancia, sino slo la de aplicarlas, y agrega que esa delegacin funcional aparece adems ratificada legislativamente por los arts. 27 y 586 CPMP. Sostiene, sin embargo, que la delegacin de funciones judiciales en rganos administrativos es inconstitucional porque la materia contravencional integra el campo del derecho penal y resultan, por tanto aplicables a ella todos los principios y garantas que la Constitucin impone al respecto. Efecta luego una crtica a las normas contenidas en los respectivos edictos, destacando la vaguedad e indeterminacin de las conductas descriptas en los tipos, lo cual, estima conculcatorio el principio de legalidad establecido en el art. 18 CN. Manifiesta tambin, que algunas de esas figuras no describen conductas sino caractersticas del autor, y que otras, reprimen actos meramente preparatorios, vulnerando tambin el principio de ejecucin contenido en el art. 42 CPen., el cual a su vez se encuentra inspirado en el art. 19 CN. Estas consideraciones revelan, en su entender, la presencia de un sistema represivo fundado en la peligrosidad
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predelictual, emparentado con concepciones totalitarias y reido con los fundamentos mismos del estado de derecho. Sostiene, adems, que la apelacin prevista en el art. 587 CPMP., por su brevsimo plazo, no constituye una solucin eficaz para remediar tales deficiencias, por lo que concluye declarado la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 1 LO. de la Polica Federal, y los arts. 27 y 586 CPMP. Contra este pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario a fs. 29/37, en el que el representante de la autoridad administrativa seala que, a pesar de la extensin con que se trata el tema relativo a la estructura de los tipos contravencionales, la inconstitucionalidad declarada se refiere exclusivamente a la atribucin de facultades jurisdiccionales a la Polica Federal. Recuerda, en este sentido, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la posibilidad de otorgar facultades de este tipo a la administracin, siempre y cuando las leyes pertinentes contemplen la posibilidad de que las decisiones que se adopten puedan ser revisadas por un rgano judicial. Puntualiza que en el caso esa posibilidad est consagrada por el art. 587 CPMP., que establece un recurso de apelacin ante el juez correccional. Recuerda, en apoyo de su posicin, los principios expuestos por mi antecesor en el cargo el Dr. Sebastin Soler en el dictamen registrado en Fallos 241:68, y por V.E. en el consid. 3 de la sent. del 1/3/1983, en la causa M.73 XIX (R.H.), Madala, Adolfo D. s/recurso de queja . Agrega, que la brevedad del plazo para recurrir la decisin administrativa ha sido dispuesta en beneficio del procesado, ya que de otro modo, la sancin podra agotarse antes de la finalizacin del trmite judicial, tornndose abstracta la cuestin. Argumenta, que los criterios empleados por el tribunal tornaran inaplicable el rgimen penal y contraven. para reprimir hechos de violencia que se cometan con motivo o en ocasin de espectculos deportivos, sancionado recientemente por el actual Poder Leg. a travs de la ley 23184, ya que en su art. 30, tambin dispone que el juzgamiento de las contravenciones en l establecidas corresponder a la Polica Federal. Sostiene, finalmente, que el fallo apelado vulnera los incs. 27 y 28 del art. 67 CN., y que las
consideraciones crticas vertidas por el tribunal remiten a un debate sobre la posible reforma de la legislacin, digna de un foro ms amplio que aquel al que debe ceirse el juez en un pronunciamiento judicial. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es procedente, ya que las cuestiones debatidas remiten necesariamente a la interpretacin de disposiciones en naturaleza federal (inc. 3 del art. 14 ley 48). Considero, adems, que el apelante se encuentra legitimado para interponerlo de conformidad con la doctrina de Fallos 243:398 y 288:400 . En cuanto al fondo del asunto, me parece oportuno comenzar por aclarar una difundida confusin generada por el uso de la expresin edictos policiales.
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Es cierto que el contenido de las normas contravencionales que aqu se discuten, fue originariamente creado por el jefe de polica en virtud de una atribucin conferida por el art. 7 inc. a decreto 33265/1944 (Estatuto de la Polica Federal), ratificado por ley 13030 . Esas normas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte, la que entendi que las atribuciones conferidas excedan la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo e importaban una intromisin en materias exclusivamente reservadas al Congreso (Fallos 236:636, Mouviel). Posteriormente y como consecuencia de este fallo, el presidente provisional de facto en ejercicio del Poder Legislativo, dict el decreto ley 17189/1956, que en su art. 3 ratific los edictos policiales vigentes a esa fecha. La convalidacin posterior de ese decreto ley por la ley 14467 , nos permite
afirmar ahora que, aun cuando el contenido de las normas cuya validez aqu se discute sea idntico al de las que anteriormente creara el jefe de polica, su validez actual no deriva ya de esa autoridad sino de la del Poder Legislativo. Aclarado el punto en lo que se refiere al nivel normativo de los llamados edictos policiales, estimo conveniente, hacer un breve repaso de los principios generales que sealan los lmites de las facultades del rgano judicial en lo atinente a la declaracin de inconstitucionalidad de normas legislativas. La Corte Suprema ha afirmado como elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tiene y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos sometidos a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con ste, y abstenerse de aplicarlas si las encuentra en oposicin con ella (Fallos 33:162). Pero tambin ha dicho que esa facultad slo puede ser ejercida dentro de los lmites de la causa a decidir, esto es la controversia de derechos sometida a su conocimiento. De ello se deriva que el examen de constitucionalidad no puede tener por objeto a la ley globalmente considerada sino en su aplicacin al caso concreto (Fallos 199:213; 230:52; 236:673; 300:353; 301:811 y 991 ). Cabe agregar, en este sentido, que la autorizacin para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes que otorga a los jueces el art. 6 ley 23098, si bien supera otro de los lmites sealados
usualmente por la Corte, no puede interpretarse como una autorizacin para declarar en abstracto la inconstitucionalidad de un rgimen normativo general. La aplicacin de esta doctrina al caso en examen nos autoriza a sostener la invalidez de los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto sustenta la declaracin de inconstitucionalidad en las caractersticas de otros tipos contravencionales diferentes de los concretamente atribuidos al beneficiario de la accin de hbeas corpus. Tales consideraciones pueden constituir, sin duda, un valioso aporte para la reforma de la legislacin Contravencional, que indudablemente es anticuada y cuyas deficiencias fueron sealadas incluso en el mensaje de elevacin del decreto ley que la ratific, pero de ningn modo autorizan a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de todo un rgimen en forma global y sin ninguna referencia
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especfica a las circunstancias concretas del caso (conf. Fallos 234:241 y 528; 240:223; 246:340; 247:121; 249:425; 250:410; 293:163; 294:432; 301:403, entre muchos otros). Sealo en este sentido, que la nica objecin que se hace en la sentencia a una de las normas aplicadas es la que se vincula con la necesidad de probar la ebriedad, pero, a mi modo de ver, ello tambin constituye una cuestin ajena a la jurisdiccin del tribunal, se relaciona con un punto de hecho que no fue introducido en momento alguno en el curso del procedimiento para integrar el debate sobre los derechos en conflicto. El otro aspecto de la declaracin de inconstitucionalidad que efectu el tribunal a quo se refiere a la atribucin del jefe de polica para aplicar las normas cuestionadas. Debo recordar en este sentido que V.E. reconoci dicha facultad, considerndola como uno de los casos de ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de rganos adm. y declar que ello no infringa norma const. alguna, siempre que se cumpliera con el requisito de garantizar un control judicial suficiente (conf. sent. del 1/3/1983, en la causa M.73, L.IX [R.H.], Madala, Adolfo D. s/recurso de queja y sus citas). En el caso, ese control se encuentra a mi juicio suficientemente garantizado mediante la apelacin ante el juez correccional, que prev el art. 587 CPMP. Corresponde agregar que la brevedad del plazo para apelar, argida por el a quo para descalificar el rgimen de apelacin, remite tambin a una cuestin ajena a la causa concreta en examen, pues ningn impedimento concreto se ha alegado al respecto. Resulta interesante destacar que, al admitir esta accin de hbeas corpus se han sustituido el juez y el procedimiento previsto por la ley sin exigir la demostracin del carcter inidneo de dicha va, con lo cual, a mi juicio, distorsiona el instituto del hbeas corpus, que es un remedio excepcional destinado a tutelar en forma expedita la libertad individual cuando no existen otras vas judiciales aptas o suficientemente eficaces. Como consecuencia de todo lo expuesto, opino que corresponde dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 1 LO. de la Polica Federal, y de los arts. 27 y 587 CPMP. Juan O. Gauna. Buenos Aires, noviembre 25 de 1986. Considerando: 1) Que el presente recurso de hbeas corpus se interpuso a raz de la sancin de veintiocho das de arresto que el superintendente de Asuntos Judiciales de la Polica Federal impuso a Ricardo Antnez Garca, como infractor a los edictos sobre ebriedad, desrdenes y escndalo, sustentando la pretensin en la ilegitimidad de las facultades policiales para aplicar penas. 2) Que el juez de primera instancia declar la inconstitucionalidad de la Ley Orgnica de la Polica Federal en lo referente a los edictos contravencionales (decreto ley 333/1958 , ratificado por la ley 14467 ), por entender vulnerados los arts. 67 inc. 11 y 95 CN., en tanto stos reservan la facultad legislativa al Congreso Nacional e impiden al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales (fs. 7/12).
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3) Que, a su vez, el a quo confirm dicho pronunciamiento respecto del art. 6 inc. 1 decreto ley 333/1958, y ampli la declaracin de inconstitucionalidad a los arts. 27 y 586 CPMP. (fs. 18/21). Si bien reconoci que los mencionados edictos poseen sustento legal (ley 14467 ) y no existe, en consecuencia, indebida delegacin de funciones legislativas, estim en cambio inconstitucional la atribucin de facultades judiciales a un juez administrativo para aplicar verdaderas medidas asegurativas predelictuales, introducindose luego en el examen del contenido de los distintos edictos inclusive de algunos no aplicados en el caso , para concluir en que los tipos penales abiertos que ellos crean son repugnantes a los principios de legalidad y reserva. Contra esa decisin se dedujo el recurso extraordinario de fs. 29/37, que fue concedido a fs. 47. 4) Que, ante todo, conviene sealar que el debate se circunscribe a la legitimidad de la delegacin de facultades jurisdiccionales en el rgano administrativo, pues aunque el a quo incursion en el anlisis del contenido de los edictos, en definitiva su decisin slo comprendi lo atinente a la referida atribucin. 5) Que, en cuanto a la aptitud de la va intentada para formular dicho cuestionamiento, el tribunal entiende que la del hbeas corpus no es la idnea a ese efecto, toda vez que el caso no encuadra en principio dentro de los supuestos del art. 3 inc. 1 ley 23098 al mediar ordenar escrita de autoridad competente dada la naturaleza contravencional de la infraccin imputada, por lo que el planteo de ilegitimidad de las facultades atribuidas a tal autoridad debi articularse por medio del recurso previsto en el art. 587 y ss. CPMP. (conf. doct. de Fallos 169:209; 246:210 ). Si bien del art. 6 ley 23098 podra extraerse una ampliacin del objeto del remedio que ella instituye, tal conclusin slo sera vlida en tanto se demostrase concretamente la ineficacia de aquel recurso, pues de lo contrario se operara una sustitucin del juez natural de la causa y de los procedimientos establecidos que excedera el mbito excepcional del amparo. 6) Que, sin perjuicio de lo expuesto, y slo para evitar que como consecuencia de ello quede sin respuesta el planteo formulado por la presentante de fs. 1, corresponde recordar que esta Corte en doctrina que comparte su actual composicin ha convalidado la validez de las facultades aqu
cuestionadas, siempre que se garantice la posibilidad de control judicial suficiente (Fallos 305:129), recaudo que resulta satisfecho con el procedimiento recursivo que prev el art. 587 CP., despus de la modificacin del art. 30 por la ley 22935. Este criterio, por otra parte, es el que tambin adopt el legislador al sancionar la reciente ley 23184 7) Que esta Corte no puede dejar de advertir que los
edictos policiales en vigencia contienen frmulas extremadamente vagas, y prohibiciones que se refieren a formas de vida o al carcter de las personas, con olvido de la obligacin de sancionar conductas (art. 19 CN.). Tambin debe el tribunal destacar la necesidad de que la revisin judicial, de las decisiones administrativas sobre la libertad individual, ha de ser eficaz. No basta con clusulas formales, derogadas por la prctica, que culminan en el desconocimiento del principio de divisin de los poderes, y, especficamente, de la prohibicin al Poder Ejecutivo de imponer penas. Por ello, con las salvedades del consid. final, y lo concordemente dictaminado por el procurador general, se revoca la sentencia apelada de fs. 18/22, y su antecedente de fs. 7/12, y se
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rechaza la accin instaurada (art. 16 parte 2 ley 48). Hgase saber y devulvase; practquese en la instancia pertinente las comunicaciones y notificaciones que correspondan. Jos S. Caballero. Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqu
Jurisprudencia: el cdigo procesal penal recepta el principio de la libertad probatoria (art.215), segn el cual no se exige la utilizacin de un medio de prueba determinada solo para probar un objeto especifico y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantas de eficacia, el no hacerlo carece de sancin procesal alguna y no impide el descubrimiento de la verdad real por otros medios (todos los legalmente admisibles al efecto) (TS Crdoba, sala Penal, 1993/06/28, Rodrguez Ramn A. y otro,LLC,1993-888). El juez para alcanzar la verdad real , para desentraar el suceso histrico que constituye el objeto de su proceso, debe contar con medios eficientes para desplazarse en el mbito de los hechos y para determinarlo sin condicionamientos que esterilicen su labor respetando los limites en referencia al objeto- la prueba solo debe recaer sobre los hechos o circunstancias que estn relacionadas con la hiptesis que origino el proceso y los medios de prueba- no se pueden utilizar medios de pruebas que afecten la moral, expresamente prohibidos o que sean incompatibles con nuestro sistema procesal o que no estn reconocidos por la ciencia como idneos para provocar conocimiento o por ser exigidos por ley que ciertos hechos se prueban con determinados elementos convictitos.(SC Mendoza, Sala II Penal y Laboral, 2002/05/03, F.C.P.C;J.C y otros,LL Gran Cuyo 2002,744).
Jurisprudencia: segn el principio de la comunidad de la prueba, las pruebas quedan adquiridas para el juicio con independencia de quienes las ofrece o produce, mxime cuando se trata de prueba preconstituida (del voto Dr. Rudi) (C.Criminal y Correccional San Martn, sala V, 1998/09/22, B.J.O, y otros c.Danal S.A, la Ley, 2000-c, 200)103
Fallo del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires. "Principio de congruencia" Escrito por josefina Novedad Jurisprudencial N 2. Fallo del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires. Causa N 42.621. Principio de Congruencia 10 de febrero de 2011. VOCES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE / LEY PENAL EN BLANCO / ACUSACIN FISCAL / DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCION Breve comentario del fallo:
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Cdigo Procesal Penal de la Prov. De Ctes. Coleccin de Ley Comentada.Pag.219.

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En este Fallo, la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, con fecha 10 de febrero de 2011, en causa n 42.621, estableci que la congruencia exigida para resguardar el principio de contradiccin, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, debido a que ello puesto que toda variacin brusca de la calificacin jurdica puede menoscabar a la defensa. La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la acusacin y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio. Con relacin a la ley penal en blanco, en este Fallo la Sala sostiene que es constitucionalmente admisible cuando su literalidad resguarda claramente el contenido del ncleo de la prohibicin y la sancin a imponer. Debido a ello, la reglamentacin necesaria, an emanada del poder ejecutivo, cuando respeta ese mbito indelegable del poder legislativo, no vulnera las garantas constitucionales. Fallo completo
JURISPRUDENCIA: Principio de Congruencia

Fuente oficial: Secretara de Jurisprudencia del Tribunal de Casacin. Novedad Jurisprudencial N 2. Fallo del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires. Causa N 42.621. 10 de febrero de 2011. VOCES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE / LEY PENAL EN BLANCO / ACUSACIN FISCAL / DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCION En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, el 10 de febrero de dos mil once se renen en Acuerdo Ordinario los seores jueces doctores, Daniel Carral y Ricardo Borinsky (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa N 12.253 (Registro de Presidencia N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, conforme al siguiente orden de votacin: CARRAL - BORINSKY. ANTECEDENTES: El Tribunal en lo Criminal N 3 del Departamento Judicial de San Martn conden a L. N. A. a la pena de diecisis aos de prisin, accesorias legales y costas del proceso, al encontrarlo autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, homicidio criminis causa en grado de tentativa agravado por el uso de arma de fuego y haber sido perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su funcin y portacin ilegal de arma de guerra, los que concurren entre s en forma real (arts. 5, 12, 41 bis, 42, 55, 80 inc.7 y 8, 166 inc. 2, segundo prrafo, 45, 55, 119 prrafos segundo y 189 bis inciso 2 prrafo cuarto del C. Penal). Contra dicho pronunciamiento la defensa oficial que asiste al encausado ocurri en casacin, invocando como motivos: (i) violacin de las siguientes normas: art.18 de la Constitucin Nacional, art.14 inc. 1 y 3 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos; art.8 inc.1; 2.b y 2.c de la Convencin Americana de Derechos Humanos. (ii) Fundamenta sus agravios en la violacin al principio de congruencia al variar de manera sustancial la figura en la que finalmente el tribunal subsumi los hechos sobre los que recayera condena, aplicando, a su vez, una pena sustancialmente mayor a la solicitada por la acusacin, como consecuencia del brusco cambio de significacin jurdica de la imputacin. (fs. 18/20 vta.). Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede, la seora defensora ante esta instancia present memorial, en sustitucin de la audiencia, ratificando los motivos de agravio oportunamente
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invocados, complementando su posicin con fundamentos que cuestionan: (i) La errnea valoracin del art.41 bis como agravante genrica en delitos tentados. (ii) Arbitrariedad en la pena impuesta por resultar mayor a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal; (iii) Inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2do, prrafo cuarto del C. Penal; (iv) La valoracin de la juventud del imputado como pauta atenuante (fs. 38/50). A su turno, la seora representante del Ministerio Pblico Fiscal ante esta instancia, a travs del memorial obrante a fs. 51/58 se pronunci por el rechazo de la pretensin defensa cita al considerar que no se ha violado el principio de congruencia por cuanto la secuencia fctica, con prescindencia de la calificacin legal, fue en todo momento comprensiva del mismo supuesto. A su vez, postula el rechazo de los agravios introducidos por la defensa ante esta instancia. Concluido el prembulo contradictorio, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes CUESTIONES: Primera: Es procedente el recurso de casacin interpuesto? Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar? VOTACIN: A la primera cuestin el seor juez doctor Daniel Carral dijo: I. En primer trmino importa destacar que todo el proceso previo al dictado de la sentencia en crisis transit bajo una significacin jurdica, seleccionada por la acusacin estatal, que encontr adecuacin tpica en los delitos conocidos en doctrina bajo la nomenclatura de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa -agravado a su vez por las lesiones ocasionadas a la vctima- y portacin ilegal de arma de guerra. En el marco propio de las facultades que ostenta el ministerio pblico fiscal, la intimacin de los hechos y su encuadre legal permaneci inmutable desde el propio inicio de la investigacin (en oportunidad de recibirse declaracin al imputado) hasta el momento de formular el ltimo acto de atribucin de la acusacin, vale decir en el contexto de producirse el alegato de esa parte en el marco de la audiencia de debate, donde como corolario de la imputacin se solicit la condena y la individualizacin de la misma en cuatro (4) aos y seis (6) meses de prisin, accesorias legales y costas. Sin embargo, los seores jueces del tribunal de grado, una vez dictado el veredicto condenatorio, coincidieron en un fallo que encuadr los hechos en los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, homicidio criminis causa en grado de tentativa agravado por el uso de arma de fuego y haber sido perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su funcin y portacin ilegal de arma de guerra, los que concurren entre s en forma real individualizando la pena a aplicar en diecisis (16) aos de prisin, accesorias legales y costas. (cfr. fs 14). II. El recurso de la defensa embate contra la sentencia recada, acudiendo en fundamento de su agravio central a la denuncia de la violacin del principio de congruencia. As, sostiene que se trata de un cambio brusco de calificacin legal que ha provocado sorpresa en la defensa y que involucra aspectos de hecho y de derecho que no fueron materia de prueba ni de discusin en ninguna de las instancias que transit el proceso afectndose de ese modo el pleno ejercicio del derecho de defensa. Seala asimismo que en ninguna de las oportunidades en que el Ministerio Pblico Fiscal se expidiera, su representante consider que el motivo de la persecucin penal involucrara el delito de Homicidio Criminis Causa, del mismo modo que el agravado por el inc. 8 del art. 80. A consecuencia de ello, refiere que la defensa se vio privada de discutir extremos que hacen a las diferentes exigencias subjetivas sobre las que nunca fuera intimado (cfr. fs. 19 vta/20). A su turno, la seora fiscal adjunta resiste la crtica defensa cita argumentando que el tribunal no fcticas que, a la postre, fundaron la agravante insert sorpresivamente las circunstancias calificativa del homicidio
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Sentado las posiciones de las partes, est claro que el eje central de discusin gira en torno a la correcta inteleccin que cabe asignarle a las facultades del tribunal para decir el derecho sin afectar con ello la defensa en juicio ni los principios cardinales del sistema acusatorio que se erigen, en esencia, desde el mximo compromiso con los standards de imparcialidad del juzgador, resguardando en lo que aqu importa- los extremos que hacen a la contradiccin y bilateralidad. Es entonces que de uno y otro lado se invoca el brocrdico iura novit curia tanto para sostener la validez de lo resuelto como para criticar su incorrecta interpretacin. Tradicionalmente se ha entendido que no corresponde que la sentencia se pronuncie sobre hechos no especficamente descriptos en la acusacin, en cambio, respecto del encuadre jurdico se ha aceptado una completa libertad del tribunal de la instancia para su adecuacin. Tal como se ve, la tajante distincin se trazaba entonces desde la diferenciacin del plano fctico respecto de su significacin jurdica, exigiendo inmutabilidad para el primero y libertad decisoria para el segundo. No obstante, ya se ha visto que esta clase de diferenciaciones, que en hiptesis parecieran factibles con precisin quirrgica, no son posibles dado que cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde. Este enfoque ha sido ciertamente el que condujera a la nueva doctrina que gua el objeto de examen en materia recursiva y que fuera establecida por nuestro mximo intrprete constitucional a partir del fallo Casal. Y, si de brocrdicos se trata, no puede olvidarse de aqul que estable como regla nullum iudicium sine accusatione, en tanto constituye uno de los aspectos ms importantes del modelo terico acusatorio y sobre el que reposa el resguardo de la garanta de imparcialidad. Tan as que nuestra Corte Federal, al precisar qu debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitucin Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dot as de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270). Volviendo entonces al alcance que debe concederse al tribunal de juicio para decidir el encuadre jurdico en funcin de la plataforma de imputacin, el presente caso informa que el Ministerio Pblico Fiscal asign, en todo momento, al factum de imputacin una calificacin jurdica que no contemplaba la hiptesis de los homicidios agravados (art.80 inc.7 y 8 C.P.) en grado de conato, sino que, por el contrario, acot a la hiptesis, al menos en cuanto a las lesiones, a la ratio agravatoria que contempla el art.166 inc.1 del plexo penal de fondo. Ms all del acierto o desacierto de la acusacin estatal al asignar la relevancia penal de la conducta, lo cierto es que no se aprecia, y tampoco el tribunal a quo lo ha evidenciado, que existan vicios de logicidad y fundamentacin en su pretensin. El punto est entonces en verificar si el cambio de calificacin que desplaz una parcialidad del encuadre jurdico hacia las figuras de homicidios agravados encierra aspectos relevantes de la imputacin que la defensa se vio impedida de desafiar afectndose de ese modo la defensa en juicio. Lo primero que advierto es que la figura del art.80 inc.7, conocida en doctrina como homicidio finalmente o causalmente conexo, contiene en su estructura tpica, particularmente en su faz subjetiva, elementos que la dotan de especiales caractersticas y que en definitiva resultan el fundamento de la ratio agravatoria. Por lo pronto, una correcta subsuncin legal bajo ese molde tipolgico exige dar por acreditados los extremos que hacen a los elementos especiales de la autora (elementos subjetivos distintos del dolo) que permitan establecer la demandada exigencia de conexin final o causal segn corresponda.
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En correlato con ello, una intimacin acusatoria que persiga un reproche en tal sentido deber contener, ms no sea mnimamente, una descripcin que permita contradecir o desafiar esa hiptesis. En ausencia de esa necesaria relacin, la defensa bien puede conformarse con la imputacin y aceptarla segn la significacin jurdica asignada por el acusador y no puede entenderse que deba verse obligada a aventurar discusiones que no le fueran planteadas, ante la eventualidad de que el tribunal sentenciador decida apartarse hacia una calificacin ms gravosa. Esto cobra especial relevancia cuando, adems, nuestro digesto de forma contiene reglas y supuestos especficos por los cuales, durante el debate, la fiscala puede ampliar el primigenio requerimiento. (art. 359 CPP). Lo propio puede sostenerse respecto del encuadre jurdico que subsumi a los hechos en la figura del art. 80 inc. 8, toda vez que la razn de ser de la agravante no reposa exclusivamente en la calidad del sujeto pasivo, tal como as se ha sostenido por la mayora de esta Sala en numerosos precedentes (Causa N 12.367 -Registro de Presidencia N 41.827- caratulada M. A., J. H. s/ Rec. de Cas., entre otras). As las cosas, la sentencia que desplaz el encuadre jurdico postulado unvocamente desde la acusacin, hacia un supuesto ms gravoso que encierra notas tpicas distintivas desconocidas por la defensa, con la consecuente imposicin de una pena sustancialmente mayor a la requerida por la acusacin constituy una subsuncin sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles calificaciones ms gravosas y se defendieran de todas ellas, contra argumentando lo que an nadie haba argumentado (Cfr. doctrina CSJN fallos 330:5020 Ciuffo, Javier Daniel). Entiendo con esto que la libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la acusacin y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio, dado que el derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de decisin del fallo penal. Desde este andarivel, no puede pasarse por alto que la estrategia de la defensa debe quedar en posicin de ejecutarse respecto de todos aquellos aspectos relevantes del hecho, muchos de los cuales slo pueden individualizarse con referencia a la calificacin jurdica. Esto lleva a la necesidad de reconsiderar la interpretacin del objeto sobre el que debe recaer la congruencia y superar los lmites de las posiciones doctrinarias que la han acotado una versin estrictamente fctica, debiendo conceder una interpretacin a tono con la razonada por nuestro mximo intrprete constitucional en Casal pues, en rigor, el objeto procesal puede ser definido como un factum derivado de una correlacin entre hecho y derecho (Fleming, Abel y Lpez Vials, Pablo; Garantas del Imputado, Rubinzal Culzoni, Editores, pg. 518 Sta. Fe 2007). En palabras prestadas del Profesor Maier, se puede sostener que la congruencia exigida, para resguardar el contradictorio, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y que determina su responsabilidad, toda vez que una variacin brusca de la calificacin jurdica puede sorprender a la defensa en algunos casos (Derecho Procesal Penal, T. I, pg. 569). En esta lnea de interpretacin se inscribe la opinin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuando fue requerido sobre la necesidad de que el imputado sea advertido acerca de una rectificacin del encuadramiento acusatorio del alegato final. As, en el caso Pllisier y Sassi vs. Francia, se consider que se encontraban vulneradas las disposiciones del art.6 del Convenio [anlogo al art.8.2 de la CADH y al art.14 del PIDCP] en lo relativo a la necesidad de una notificacin de la acusacin al imputado, cuando se da un cambio de calificacin que emerge sorpresivamente en la sentencia. Sin desconocer la facultad del tribunal de juicio, censur que se hiciera uso de ella sin dar a la defensa oportunidad de confrontar la alteracin del encuadramiento legal, que slo fue conocido con la emisin del fallo.
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Finalmente, tampoco puede soslayarse que si el rgano acusador estim adecuada la imposicin de una determinada pena, en el marco de la adecuacin tpica que entendi aplicable, la potestad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, tal como es doctrina pacfica de la mayora consolidada de esta Sala, cualquier intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita (Causa N 12.550 -Registro de Presidencia N 43.404caratulada F., J. O. s/ Rec. de Cas.). En consecuencia entiendo que este primer agravio debe ser atendido. III. En cuanto a los agravios introducidos por la Defensa Pblica ante este tribunal, la conclusin del tpico precedente torna abstracto el embate contra la aplicacin del art. 41 bis del Cdigo Penal. De otro lado, la tacha de inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, prrafo cuarto del C. Penal, bajo el argumento que colisiona con el principio constitucional de legalidad en el entendimiento que la prohibicin en crisis no determina en qu consiste un arma de guerra, por lo que debe acudirse a reglamentos del poder ejecutivo, no puede tener favorable recepcin. He sostenido en reiteradas oportunidades que la ley penal en blanco es constitucionalmente admisible cuando su literalidad resguarda claramente el contenido del ncleo de la prohibicin y la sancin a imponer. A salvo estos extremos, es posible para su aplicacin el reenvo a una regla, incluso emanada del poder ejecutivo. En el caso, la regla tachada de inconstitucional respeta ese mbito indelegable del poder legislativo, y, en consecuencia, no vulnera las garantas que la defensa entiende conculcadas. De otro lado, en cuanto a la pauta atenuante vinculada a la corta edad del imputado, descartada por el sentencian te bajo argumentos genricos que no han considerado la situacin concreta del caso, entiendo que deber ser tenida en cuenta al momento de la individualizacin de pena que he de proponer al acuerdo. IV. Encontrndose firme la ocurrencia de los hechos y la intervencin que le cupo al imputado, considerando que bajo los argumentos expuestos en el punto II del presente entiendo que el recurso es procedente, he de proponer al acuerdo casar parcialmente la sentencia recurrida procediendo a su recalificacin e individualizacin de la pena, evitando as un reenvo innecesario que los tribunales revisores debemos evitar (art. 15 Const. Provincial) y que en definitiva L. N. A. quede condenado a la pena de CUATRO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS de primera instancia, como autor responsable del delito de robo doblemente agravado, por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, y las lesiones ocasionadas, en concurso real con portacin ilegal de arma de guerra (artculos 5, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 44, 54, 55, 166 incisos 1 y 2, prr. 2, 189 bis, inciso 2, prr. 4 del Cdigo Penal; 448, 450, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). En consecuencia, a esta primera cuestin VOTO POR LA AFIRMATIVA (arts. 8.2 CADH; art.14.3 PIDCP; art. 18 Constitucin Nacional, art.15 de la Constitucin Provincia de Buenos Aires). A la primera cuestin el seor juez doctor Borinsky dijo: Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por el doctor Carral y a esta cuestin VOTO POR LA AFIRMATIVA A la segunda cuestin el seor juez doctor Carral dijo: Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestin precedente, corresponde hacer lugar -sin costas- al recurso interpuesto, casando la sentencia recurrida y condenando a L. N. A. a la pena de CUATRO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS de primera instancia, como autor responsable del delito de robo doblemente agravado, por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, y las lesiones ocasionadas, en concurso real con portacin ilegal de arma de guerra (artculos 5, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 44, 54, 55, 166 incisos 1 y 2, prr. 2, 189 bis, inciso 2, prrafo 4 del Cdigo Penal; 448, 450, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal).
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ASI LO VOTO. A la segunda cuestin el seor juez doctor Borinsky dijo: Que adhiere, por los mismos fundamentos, al voto del doctor Carral. Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente: SENTENCIA I.- HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casacin interpuesto. II.- CASAR la sentencia recurrida, condenando finalmente a L. N. A. a la pena de CUATRO AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS de primera instancia, como autor responsable del delito de robo doblemente agravado, por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, y las lesiones ocasionadas, en concurso real con portacin ilegal de arma de guerra. Rigen los artculos 5, 12, 19, 29 inc. 3, 40, 41, 42, 44, 54, 55, 166 incisos 1 y 2, prr. 2, 189 bis, inciso 2, prrafo 4 del Cdigo Penal; 448, 450, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal. Regstrese, notifquese y remtase a la Mesa nica General de Entradas para su devolucin a origen. FDO.: DANIEL CARRAL RICARDO BORINSKY ANTE M: Carlos Javier Durn
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BIBLIOGRAFIA
LEVENNE, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal, 2 Edicin, T-I-, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. VELEZ MARICONDE, Alfredo - Derecho Procesal Penal y la accin resarcitoria en el proceso penal. Editorial Marcos Lerner 1981 Tomo II LEIVA, RICARDO - Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Corrientes Comentado y Anotado, 2 ed. actualizada y ampliada, p. 1-12, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010.
http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm.
ROXIN, CLAUS; Derecho Procesal Penal, Traduccin de la25 Edicin Alemana de Gabriela E Cordoba Daniel R. Pastor revisada por Julio B.J. Maier, Editores del Puerto Bs As 2000. CAFERATA NORES, Jose, El principio de la Oportunidad, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1997. JAUCHEN, Eduardo M- Tratado de derecho procesal penal, Cap-10, Ed. Rubinzal, Buenos Aires, Argentina 2012. BINDER, Alberto M. - Introduccin al derecho procesal penal, 2da ed., 5ta reimpresin, p. 195-205, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009. MAIER JULIO B- Derecho procesal penal argentino,T1, Vol b,p.556.Citado por Ral Pea Cabrera. ALMEIDA, Miguel Angel; Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Comentado y Anotado, T I, Edit. La Ley
http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDiaz-Perel.pdf.
http://www.rubenfigari.com.ar/?p=378. http://www.cmfbsas.org.ar/archivos/11_RP4-14-Algo%20+%20Princ%20Oport.pdf.
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G.2. Tema: Principios Fundamentales del Proceso Penal Grupo: 2.

Derecho Procesal Penal Ao 2014

Trabajo Prctico de Derecho Procesal Penal

Principios Fundamentales del Proceso Penal

*Duarte, Otilia L.U. 72.661

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Polticas Universidad Nacional del Nordeste

A-OFICIALIDAD (Contenido Material)

B-VERDAD REAL (Finalidad inmediata)

C-INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA (Actividad defensiva)

A)- PRINCIPIO DE OFICIALIDAD

C. N. y Otros., ob. Cit., pg 66 a 70 C. N. y Otros., ob. Cit., pg 70-71

C. N. y Otros., ob. Cit., pg 71- 73

C. N. y Otros., ob. Cit., pg 73-74 a 76

B-PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL

V.M- Ob. Cit.-Pg -186-187

V.M- Ob. Cit.-Pg -188-191

V.M- Ob. Cit.-Pg -191-194

B2) PUBLICIDAD DEL DEBATE

B3) INVESTIGACION JUDICIAL AUTONOMA

V.M- Ob. Cit.-Pg -194-195

B4) LIBERTAD DE LA PRUEBA

B5) COMUNIDAD DE LA PRUEBA

B6) LIBRE CONVICCION

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 199 y 200

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 203 y 208

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg.-213-214

C4) INTIMACION ORIGNARIA

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 215-221

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 221 -226

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 227-231

C8)-CORRELACION ENTRE LA ACUSACION Y LA SENTENCIA

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 231-233.

D4) OTROS PRINCIPIOS

Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 233-244

D-2) PELIGRO PROCESAL:

D-3) PLAZO RAZONABLE

D-4) ESTAFA PROCESAL66

D-6) PRINCIPIO DE IGUALDAD69

74Julio B. J. Maier ob. citada pg. 827 y 828

- Dos fallos referentes al tema que ameritan ser mencionados:

I. Me parece apropiado mencionar el fallo de la Suprema Corte de Mendoza del 19/09/05

Anlisis de la Ley 13.433 que rige en la actualidad en la Pcia. de Buenos

Jurisprudencia del principio de legalidad:

Cdigo Procesal Penal de la Prov. De Ctes. Coleccin de Ley Comentada.Pag.219.

JURISPRUDENCIA: Principio de Congruencia

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