Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios P.P.

B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S
MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

Coordinador: Pedro
Estudios sobre los
Alva Monge
Juan Humberto Snchez Crdova / Alonso R. Pea Cabrera Freyre / Luis Fernando Iberico Castaeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina / Julin Genaro Jer Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar / Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Prez Lpez / Alex Rueda Borrero / Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente Chorres / Fernando Vicente
Presentacin
De acuerdo al Calendario Oficial de aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP), modificado por el Decreto Supremo N 004-2011-JUS, desde el primero de octubre de 2012, el presente cdigo estar vigente en 23 de los 31 distritos judiciales ubicados en la Repblica del Per. Este proceso de implementacin finalizar el primero de diciembre del prximo ao, cuando el CPP entre en vigencia en los distritos judiciales de Lima, Callao, Lima Norte y Lima Sur. Este dato de la realidad nos advierte la imperiosa necesidad de conocer las instituciones procesales que orientan el desarrollo del nuevo proceso penal peruano. En esa lnea, la presente obra colectiva busca cubrir esa necesidad al hacer un anlisis dogmtico y jurisprudencial de alta calidad acadmica, que le permita al operador jurdico interpretar acertadamente el Libro Cuarto del CPP, referido a la impugnacin penal. La regulacin de la impugnacin constituye uno de los cambios sustanciales que nos muestra el CPP. No solo porque por primera vez en la legislacin procesal penal se desarrolla un cuerpo legal orgnico y sistemtico sobre este tema, sino porque se adicionan recursos al rgimen impugnatorio, lo cual redunda de modo positivo en la tutela que merece el justiciable y en el respeto de la garanta constitucional a la pluralidad de instancias. De esta forma, se incorpora del ordenamiento procesal civil los recursos de reposicin y casacin, con las modulaciones propias que el Derecho Procesal Penal requiere; se da un tratamiento amplio del recurso de apelacin sustituyendo el mal llamado recurso de nulidad, y se brinda un tratamiento coherente a los requisitos de procedencia del recurso de queja. Debido a este nuevo tratamiento normativo de la impugnacin penal, en la presente obra hemos invitado a reconocidos autores conocedores 5
PRESENTACIN
de la prctica del litigante en materia procesal penal para que desarrollen cada una de las secciones en las que se divide este tema en el CPP. A saber, los preceptos generales, el recurso de reposicin, el recurso de apelacin, el recurso de casacin y el recurso de queja. As, en cuanto a los preceptos generales de la impugnacin, contamos con los aportes de Luis Iberico Castaeda, quien explica de forma completa y pormenorizada la teora general de la impugnacin penal; Alonso Pea Cabrera Freyre expone cmo los principios acusatorio y dispositivo informan el rgimen impugnativo del CPP, en el orden de cautelar el principio de congruencia y evitar la reforma en peor; por su parte, Juan Snchez Crdova compara los recursos en el sistema mixto del Cdigo de Procedimientos Penales con los recursos descritos en el CPP. En cuanto al recurso de reposicin, se presentan los estudios de Jorge De La Cruz Medina, Julin Jer Cisneros y Daniel Cerna Salazar, quienes resaltan su efectividad y celeridad, ya que al ser un recurso no devolutivo es el mismo rgano judicial que modifica su resolucin, evitando as la demora que implica la alzada al superior jerrquico. Sobre el recurso de apelacin, Alcides Chinchay Castillo analiza de forma precisa el problema de la condena del absuelto en segunda instancia, descrito en el artculo 425.3.b del CPP, sealando la necesidad de habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final la sentencia de condena. Los artculos de Jorge Prez Lpez y Alex Rueda Borrero desarrollan los requisitos de procedencia y las causales que habilitan la interposicin del recurso de casacin, amn de fijar su naturaleza extraordinaria y los lmites de dicho medio de impugnacin. En esa lnea, Fernando Nez Prez analiza la casacin excepcional, prescrita en el artculo 427.4 del CPP, y el inters que tiene la Corte Suprema de Justicia de conocer las resoluciones de las distintas salas superiores, a fin de unificar la jurisprudencia y fijar la interpretacin correcta de una norma penal. Con respecto al recurso de queja, Vctor Yaipn Zapata compara el tratamiento normativo del CPP con el descrito en el Cdigo de Procedimientos Penales. Resalta que lo nuevo de este medio de impugnacin es que puede interponerse ante la denegatoria del recurso de casacin. 6
PRESENTACIN
En ese orden, confiamos que esta obra constituir una herramienta til para la comunidad jurdica debido a que los autores no solo plantean de forma clara los aportes de la doctrina referida al rgimen de impugnacin, sino tambin exponen las decisiones judiciales ms relevantes sobre la materia, todo lo cual garantiza una visin integral de los temas tratados y la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que se presentan en esta obra colectiva.
Pedro Jos Alva Monge Coordinador
Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Luis Fernando Iberico Castaeda(*) El autor nos presenta de forma completa y pormenorizada la teora de la impugnacin que informa el Cdigo Procesal Penal de 2004, a travs de tres ejes temticos: i) los aspectos generales (definicin, naturaleza jurdica, fundamentos, clasificacin, falibilidad jurisdiccional, errores y vicios, entre otros temas), ii) los recursos (clasificacin, principios, presupuestos objetivos y subjetivos, efectos jurdicos, condena del absuelto, reformatio in peius, etc.); y, iii) el sistema de recursos en el proceso penal peruano (reposicin, apelacin contra sentencias y autos, casacin, queja).
I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIN

1. Definicin
A travs de la doctrina procesal se han expuesto una serie de posturas que han pretendido definir el fenmeno de la impugnacin, en todas ellas existe puertos comunes que destacan tres caractersticas esenciales de esta materia: la nocin de agravio, la finalidad de reexamen; y los objetivos, o nulificante o revocatorio. As, Florin indica que el medio de impugnacin es el acto del sujeto procesal orientado a anular o a reformar jurisdiccionalmente una resolucin anterior mediante un nuevo examen, total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente o por otro superior. El medio de impugnacin inicia una nueva fase que se enlaza a
(*) Profesor de Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. Abogado Director del Estudio Caro & Asociados.
Luis Fernando Iberico Castaeda
la que est en curso (lo que sucede la mayor parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos lmites el que ya estaba concluido (recursos contra la cosa juzgada)(1). Guasch sostiene, refirindose a los recursos, los cuales son un tipo de medios impugnatorios, que son actos procesales que permiten a la parte perjudicada solicitar la rescisin de una resolucin, que no es firme, del mismo rgano jurisdiccional que la emiti o de un superior, dictando una nueva resolucin que modifique la anterior, eliminando en todo o en parte aquel perjuicio(2). Por su parte, Corts Domnguez refiere que la impugnacin debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolucin judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisin(3). Por su parte, Beling precisa que: Aquellos a quienes afecte una resolucin judicial estarn frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolucin no se haya dictado como deba dictarse. La ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos) su impugnacin, desarrollando ciertos tipos de actos procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresin legal, remedios y que estn encaminados a provocar de nuevo el examen de los asuntos resueltos(4). Montero Aroca y Flors Mates sostienen que los recursos son medios de impugnacin por los cuales el que es parte en el proceso pretende un
(1) FLORIN, Eugene. Elementos de Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2001, p. 230. (2) GUASH FERNNDEZ, Sergi. El sistema de impugnacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. Una visin de derecho comparado con el sistema espaol. En: Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Coleccin Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, p. 166. (3) CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Los Recursos, Recursos contra las resoluciones interlocutorias. En: GIMENO SENDRA Vicente. Derecho procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633. El mismo CORTS DOMNGUEZ, sostiene que la impugnacin es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la voluntad de tener a la sentencia por buena a pesar de sus defectos. Vid. CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Los Recursos. Los recursos no devolutivos en Derecho Procesal Civil. En: MORENO CATENA, Vctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. p. 283. (4) BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Miguel Fenech, Editorial labor, Espaa, 1943, pp. 247-248.
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nuevo examen de las cuestiones fcticas o jurdicas resueltas en una resolucin no firme que le resulta perjudicial a fin de que sea modificada o sustituida por otra que le favorezca, o sea anulada(5). La doctrina nacional tambin se ha ocupado del concepto de medios impugnatorios, as Monroy Glvez sostiene que es el instrumento que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarqua superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente(6). Para Garca Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el medio de impugnacin es un remedio jurdico atribuido a las partes a fin de remover una desventaja proveniente de una decisin del juez(7). Por su parte, San Martn Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene que el medio de impugnacin se define como el instrumento legal puesto a disposicin de las partes y destinado a atacar una resolucin judicial, para provocar su reforma o su anulacin o declaracin de nulidad(8). Para Or Guardia, la impugnacin es un derecho que la ley concede a las partes, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o anular una resolucin que se considera errnea o viciada y que perjudica al interesado. Este derecho se materializa a travs del recurso y es consustancial a todo tipo de procesos(9). Snchez Velarde refiere que los medios de impugnacin (...) son actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolucin del juez o tribunal perjudica su inters en el proceso y espera que el superior jerrquico la revoque o la anule, siguiendo
(5) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATES, Jos. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 32. (6) MONROY GLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Civil. En: La formacin del proceso Civil peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003, p. 196. (7) GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 4 edicin, Editorial Carrera, Lima, enero de 1975, p. 233. (8) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 671. (9) OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Alternativas, Lima, 1999, p. 564.
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las pautas procedimentales establecidas(10). Doig Daz, citando a Daz Mndez sostiene que con objeto de incrementar las garantas de justicia de las resoluciones judiciales, el ordenamiento procesal concede a las partes la posibilidad de combatir los errores en que pudieran haber incurrido los titulares de los rganos jurisdiccionales, mediante un conjunto de actos de postulacin, a travs de los cuales la parte disconforme por una determinada resolucin judicial puede obtener su revisin, bien por el mismo rgano judicial autor de tal resolucin, bien por otro superior(11). De los conceptos expuestos, tal como ya lo adelantamos, podemos afirmar que los elementos que configuran el concepto de medios de impugnacin son: i) El agravio, que es el supuesto que legitima al sujeto procesal para peticionar la revisin del acto procesal; dicho agravio debe haberse producido como efecto de la decisin que se pretende cuestionar; ii) El reexamen o revisin que es el efecto inmediato de la interposicin de un medio impugnatorio. Reexamen que estar a cargo del rgano jerrquico superior, en la mayora de casos, o del propio rgano que emiti la decisin cuestionada; y iii) La pretensin resarcitoria que puede consistir en la bsqueda de efectos nulificantes o de efectos revocatorios de la decisin que emita el rgano de revisin; tendr efectos nulificantes cuando lo que se denuncie como agravio est referido a un vicio; y tendr efectos revocatorios cuando lo que se denuncie como agravio est referido a un error. Los medios impugnatorios son, entonces, mecanismos procesales establecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados en el proceso, pedir a un juez o a su superior que reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. Revisin que puede realizarse o dentro del mismo proceso, en donde se emiti el acto procesal cuestionado, o en un proceso autnomo, lo que depender
(10) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 855. (11) DOIG DAZ. Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 542 y DOIG DAZ, Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin. En: La Reforma del Proceso Penal peruano. Anuario de Derecho Penal de 2004. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per - Universidad de Friburgo, Lima, agosto de 2004, p. 187.
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de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a travs de una decisin jurisdiccional. En este sentido, Devis Echanda seala que la nocin de impugnacin es genrica e incluye cualquier modo de repeler un acto procesal o varios, e inclusive a todo el juicio, sea en el curso del mismo o en otro posterior(12).
2. Naturaleza jurdica
Respecto a la naturaleza jurdica de la institucin procesal de los medios de impugnacin o del derecho mismo a impugnar, existen las siguientes posiciones: a) El derecho de impugnacin es un derecho abstracto derivado del derecho de accin o en todo caso se halla vinculado a este; b) El derecho de impugnacin es una manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; c) El derecho de impugnacin se deriva del derecho a un debido proceso; d) La impugnacin es una manifestacin del control jerrquico de la administracin de justicia. 2.1. Impugnacin y el derecho de accin Vscovi seala que el poder de impugnacin dimana del derecho de accin o una parte de este, o que en todo caso existira una relacin del todo a la parte entre la accin y el medio impugnativo correspondiente, como fuese, dicho autor precisa que: Esta vinculacin con el derecho de accin () hace que se deba concluir, tambin en este caso, que se trata de un derecho abstracto, que no est condicionado a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego, como sucede con la accin se le deniegue el derecho. O, inclusive, como acaece con la demanda () que se la rechace por defectos formales sin darle curso(13). Para dicho autor, toda persona gozara per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda restringirlo, con lo que podra ejercitarlo cuando lo estime pertinente, cosa distinta es que cuando en concreto lo ejercite a travs de la interposicin del medio impugnatorio correspondiente, este pueda ser o no admitido, lo que depender en buena
(12) DEVIS ECHANDA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, 1968, p. 664. (13) VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 12 y ss.
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cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos para aquel, pero nadie le puede prohibir incoarlo. Vscovi es claro al sealar que existe una vinculacin entre el derecho a impugnar y el derecho a la accin, adems de considerar al primero como un derecho abstracto, al respecto debemos recordar que el derecho a la accin entendido como el derecho a iniciar un proceso, es un derecho efectivamente subjetivo, pblico, abstracto, autnomo y constitucional, es un derecho que permite acceder al rgano jurisdiccional o ya no hacerlo, y justamente su caracterstica de abstracto lo convierte en un derecho continente pero sin contenido. En el mismo sentido, Fairn Guilln sostiene que la impugnacin constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva accin y su desarrollo en la pretensin, las cuales no se agotan con la resolucin gravosa(14). Guash, siguiendo a Prieto Castro o Serra Domnguez, refiere que el derecho a impugnar no puede separarse del contenido del derecho a la accin que las partes ejercen continuadamente a lo largo del proceso(15). 2.2. Impugnacin y los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva Snchez Velarde, al referirse a los medios impugnatorios, refiere que se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucional, pues se sustenta en los principios de pluralidad de instancias (...) y la observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (...)(16). Doig Daz, por su parte, refiere que consciente de su trascendencia, la Constitucin peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el derecho a los recursos (...) contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia (...). De lo anterior podra concluirse que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legislador a un concreto sistema de impugnacin, sin negar, por lo tanto, una suerte de identificacin entre el derecho al recurso y el principio de doble
(14) FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 479. (15) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167. (16) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 855.
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instancia(17). Por su lado, Or Guardia precisa que: los medios de impugnacin constituyen la exteriorizacin del derecho al recurso, o simplemente del derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del derecho a la tutela judicial por parte del Estado y adems una expresin del irrenunciable derecho a la defensa(18). San Martn Castro seala que: la existencia de la impugnacin (...) responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explcitamente considerado en el artculo 139.6, implcitamente lo estara en el artculo 139.3 de la ley fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional(19). Sobre la vinculacin entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdiccional efectiva, Simons seala al referirse al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que es el derecho de acceder a los tribunales, que poseen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz de materializar el derecho de accin, tiene inclusive la categora de derecho fundamental de la persona(20), el mismo autor contina mencionando que, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como un derecho pleno, esta debe ser apreciada en toda su integridad. Siguiendo la posicin de Chamorro Bernal, consideramos que el derecho a la impugnacin (o el derecho al recurso legalmente establecido, segn el referido autor) en tanto se incardina dentro del mbito de lo que denomina el derecho de libre acceso a la jurisdiccin y al proceso en las instancias reconocidas, forma parte del plexo garantista de la tutela jurisdiccional efectiva(21)(22). Sin embargo, debemos coincidir con San Martn Castro, cuando seala que si bien su naturaleza es la de ser parte del contexto garantista de la tutela jurisdiccional efectiva, el constituyente peruano, le ha dado un tratamiento autnomo, tal como puede apreciarse en el inciso 6 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, al
(17) DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 190. (18) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 563. (19) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 674. (20) SIMONS PINO, Adrin. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios procesales. Manuscrito. (21) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 79 y ss. (22) El artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, acua el trmino de tutela procesal efectiva, dentro del cual incluye el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados.
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consagrar el principio de instancia plural que es una manifestacin del derecho a impugnar. En lo que concierne a la vinculacin de la impugnacin y el derecho al debido proceso, quizs, teniendo en cuenta lo que ya se ha afirmado en los acpites precedentes, lo ms difcil sea distinguir entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en esta distincin, es importante tener claro que el concepto de tutela jurisdiccional efectiva se origina en la Europa continental, mientras el concepto de debido proceso tiene su origen en la jurisprudencia de los Estados Unidos de Amrica donde se lo conoce como el due process of law, el cual tiene una vertiente sustantiva, que es la habitualmente denominada debido proceso legal Sustantivo, dirigida a evitar un comportamiento arbitrario de quien detenta alguna cuota de poder, mxime si con ese comportamiento arbitrario se vulneran algunos derechos considerados bsicos, y por ende, susceptibles de tutela(23), y por otro lado tiene una vertiente procesal, entendida desde su formulacin original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mnimos mediante los cuales se asegura el alcanzar el valor justicia dentro (o a travs) de ese mismo procedimiento(24). Elementos mnimos entre los que podemos citar el juez imparcial, el juez competente, la motivacin de las decisiones judiciales, el plazo razonable, etc. no estando incluido dentro de tal concepto el de impugnacin. En ese orden de ideas, la tutela jurisdiccional efectiva implicara el derecho de toda persona de acceder a los rganos jurisdiccionales a fin de que se resuelva un determinado conflicto o incertidumbre jurdica; que al interior del proceso goce del derecho de defensa (que incluya la actividad probatoria y la contradiccin); que lo que se decida sea acorde a Derecho y que tal decisin sea efectivamente ejecutada, ahora bien en el desenvolvimiento del proceso dirigido a solucionar el conflicto o poner fin a la incertidumbre jurdica debe observarse las reglas del debido proceso,
(23) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El debido proceso en el ordenamiento jurdico peruano y sus alcances en funcin a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin Civil No hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de 2000, p. 42. (24) Ibdem, pp. 44 y 45.
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por lo que en ese orden de ideas el derecho a impugnar se deriva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque no es una regla que debe observarse en la tramitacin del proceso, sino es el derecho que tenemos de cuestionar las decisiones jurisdiccionales a fin de obtener una decisin final que resuelva el conflicto planteado. Continuando con la discusin referida a la distincin entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, debemos tener en cuenta, adems de lo ya sealado, que si bien la Constitucin Poltica del Estado en el inciso 3 de su artculo 139 pareciera diferenciar ambas garantas, sin embargo, es de destacar que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, al referirse a la impugnacin de resoluciones judiciales, va accin de amparo, precisa que el debido proceso est incluido dentro de la tutela procesal efectiva(25), entendiendo que el cambio de denominacin a tutela procesal, busca establecer que tal garanta resulta de aplicacin a cualquier proceso y no nicamente a los judicializados. 2.3. Impugnacin y principio de control jurisdiccional Existe un sector de la doctrina que seala que la impugnacin constituye un mecanismo propio del principio de control de la administracin de justicia, as Binder precisa que a travs de los medios de impugnacin se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuracin del proceso y de todo el sistema de justicia penal, el mismo que se sustenta en cuatro pilares: a) La sociedad debe controlar cmo sus jueces administran justicia; b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeacin institucional; c) Los sujetos procesales tienen inters en que la decisin judicial sea controlada; d) Al Estado le interesa controlar como sus jueces aplican el derecho. Contina Binder sealando que en el tema de los recursos entendiendo como tal a la impugnacin se materializa, principalmente, el inters de control de los sujetos procesales; pero tambin influyen en ellos el inters social o estatal en normalizar la aplicacin del Derecho.
(25) Artculo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...).
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Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir debe entenderse como el establecimiento de un mecanismo que desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va a ser ejercido por un rgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo(26). Por su parte, Maier sostiene que: los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lgrarlo, conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformada, o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias de control burocrtico que como garantas de seguridad para los sbditos sometidos a una decisin de autoridad. (...) El sistema as concebido lleg a nuestros das. En la administracin de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecucin penal estatal, los recursos no significan en especial, el recurso contra la sentencia definitiva, al menos en primer lugar, una garanta procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuacin de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no solo la forma de enjuiciamiento y su solucin, sino tambin, en ocasiones, la fundamentacin de las decisiones y la valoracin que estos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento (...)(27). Concluye Maier al sealar (...) que los recursos contra las decisiones judiciales no parecen responder, en origen, a la concesin de una garanta para el justiciable, sino, antes bien, a la necesidad de un control jerrquico interno y externo sobre la administracin de justicia, propia de una organizacin jerrquica (de sentido vertical)(28). Guash, refirindose a las posiciones que vinculan a la impugnacin como derivacin del derecho de accin o a la impugnacin como un
(26) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 286-287. (27) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2 edicin, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002. pp. 705-707. (28) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Parte General, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 506.
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mecanismo del principio de control jurisdiccional, seala que el sistema de recursos cumple una doble funcin: a) servir como garanta al ciudadano; y b) servir como instrumento de control interno de la misma organizacin judicial. La pluralidad de rganos jurisdiccionales produce una mayor posibilidad de divergencias en los criterios doctrinales. Y, en estos casos, los recursos asumen un rol fundamental dirigidos a una labor unificadora de criterios (...)(29). Si bien la impugnacin pueda servir como un mecanismo de control jurisdiccional, ello en modo alguno, a nuestro parecer, significa que esa sea su naturaleza. Una cosa es su esencia y otra las utilidades que pueda tener, adems, as aceptsemos su funcionalidad como mecanismo de control, se tratara de un mecanismo muy limitado, porque el ejercicio de la impugnacin, como veremos ms adelante, depende de la decisin de los sujetos procesales legitimados, esto es, el control jurisdiccional sera dependiente de la voluntad de las partes. Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se ejercite el derecho a la impugnacin, uno de los efectos ms importantes del reexamen, en la medida que este sea efectuado por rgano superior, es que ello tiende al establecimiento de decisiones jurisdiccionales ms homogneas, y por ende, al establecimiento de criterios jurisdiccionales comunes, que es finalmente uno de los objetivos del control jurisdiccional. 2.4. Impugnacin y reconocimiento normativo Como hemos mencionado, desde nuestra perspectiva, el derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que bastara para tener contenido constitucional; sin embargo, como se ha referido, el constituyente, consciente de su importancia, lo ha dotado de reconocimiento autnomo al consagrar como principio y derecho de la funcin jurisdiccional, la pluralidad de instancia, tal como se aprecia en el inciso 6 del artculo 139 de la Ley fundamental. Adicionalmente debemos sealar que el ejercicio de la impugnacin
(29) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.
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permite que los engranajes de los mecanismos de control de las decisiones jurisdiccionales se pongan en funcionamiento. El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), prescribe en el artculo I.4 del ttulo preliminar que las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelacin. En igual sentido, el artculo 404 del mismo ordenamiento adjetivo precepta que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emiti la resolucin. De lege ferenda cabe precisar que el Cdigo peca de redundante al hablar de recurso impugnatorio, cuando lo correcto es hablar de medio impugnatorio, ya que el recurso es una clase de aquel y por ende todo recurso lleva implcita la naturaleza impugnativa. El TUO de la Orgnica del Poder Judicial tambin ha desarrollado este precepto en su artculo 11, donde prescribe que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin, con arreglo a Ley, en una instancia superior. La interposicin de un medio de impugnacin constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnacin solo procede en los casos previstos en la ley. Por su parte el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil establece que el proceso tiene dos instancias, salvo disposicin legal distinta. Este derecho a impugnar tambin ha sido reconocido por instrumentos internacionales aprobados por nuestra legislacin interna as el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14.5 seala expresamente: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley(30),
(30) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificacin y adhesin por la Asamblea General en su Resolucin N 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Entr en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artculo 49. Vide. Constitucin Poltica del Per y tratados sobre derechos humanos. 4 edicin oficial, Ministerio de Justicia, Editora Per, 2001, p. 474).
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del mismo modo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 8.2.h. seala que durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior(31).
3. Fundamento de la impugnacin
3.1. Falibilidad jurisdiccional En general, la doctrina coincide en sealar que el fundamento de los medios impugnatorios es la capacidad de falibilidad de los rganos jurisdiccionales, en tanto el error es inmanente a la condicin de seres humanos. En ese sentido, Guash sostiene que se suele afirmar que el sistema de recursos tiene su justificacin en la falibilidad humana y en la necesidad, con carcter general, de corregir los errores judiciales(32). Vscovi, por su parte, seala que los medios impugnativos (...) aparecen como el lgico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos, representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y en definitiva, una mayor justicia(33). Beling, incidiendo ms en el tema de la falibilidad, precisa que: Aquellos a quienes afecte una resolucin judicial estarn frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolucin no se haya dictado como deba dictarse. La Ley permite por lo tanto, en muchos casos (...) su impugnacin (...)(34). Por su parte, Devis Echeanda seala que el derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso y a cualquier ttulo o condicin, para que se
(31) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la misma que fue suscrita por el Per el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N 22231 del 11 de julio de 1978. Vid. Ibdem, p. 509 y ss. (32) GUASH. S. Ob. cit., p. 166. (33) VSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 25. (34) BELING, E. Ob. cit., p. 247.
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corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio(35). En igual sentido Gozaini seala que: La finalidad que persigue el reexamen de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en sealar la falibilidad humana (los jueces tambin son hombres deca Calamandrei) y la aspiracin de justicia en cada situacin particular(36). San Martn Castro seala que: el fundamento de la impugnacin no es otra que la falibilidad humana. Por ello, Osvaldo Alfredo Gozaini apunta que precisamente la impugnacin tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional(37). Or Guardia seala que: se admite como fundamentos de la impugnacin los siguientes: la necesidad de un pleno acierto en la aplicacin del derecho, la importancia de los bienes jurdicos afectados por una decisin judicial, la necesidad de facilitar el control de la decisin judicial por las partes, as como el grado de falibilidad que puede revestir la decisin de los jueces en tanto seres humanos(38). Sobre esta percepcin discrepamos que el pleno acierto en la aplicacin del derecho y el control de las decisiones jurisdiccionales sean fundamentos de los medios impugnatorios, ms bien se trata de temas vinculados a la naturaleza jurdica de los mismos, tal como apreciamos en el acpite pertinente, siendo el acierto en la aplicacin del derecho una consecuencia del principio de control jurisdiccional. Doig Daz por su lado concepta a los medios impugnatorios como mecanismos que pueden utilizar las partes para combatir los errores en que pudieran haber incurrido los rganos jurisdiccionales(39). Para Monroy Glvez, el juzgar es ms que una mera actividad humana, ya que es la expresin ms elevada del espritu humano, pero a pesar de su importancia, aparece contrastada por el hecho de que solo es un acto humano, y por ende, es pasible de error, por lo que es necesario que tal
(35) DEVIS ECHEANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC, Bogot, 1996, p. 562. (36) GOZAINI, Osvaldo. Recursos judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 10. (37) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 672. (38) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 563. (39) DOIG DAZ, Yolanda. Ob. cit., cita 11, p. 541.
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acto pueda ser revisado, revisin que se logra a travs de los medios impugnatorios(40). En conclusin, el fundamento que faculta a las personas de ejercer el derecho a impugnar un acto procesal se basa en que el acto es potencialmente falible. Esto es susceptible de incurrir en errores o vicios, ya sea por desconocimiento, ignorancia, equivocacin o de manera dolosa, toda vez que est en la esencia del ser humano cometer errores. Debido a que los magistrados son los responsables de solucionar los conflictos, resulta razonable que las partes del proceso puedan acudir al propio juez, o en la mayora de casos, a jueces jerrquicamente superiores, para que reexaminen la primera decisin, para que, de ser el caso, subsanen el error o vicio incurrido, y dispongan los remedios necesarios, a fin de enderezar el proceso hacia su finalidad ltima, que es la consecucin de la paz social. La misma que se obtendr en la medida que los conflictos sociales puestos a conocimiento de los rganos jurisdiccionales sean resueltos conforme a Derecho. En consecuencia, el fundamento de la impugnacin se desenvuelve entre dos pilares. Por un lado, la falibilidad humana del juzgador. Y por otro, la necesidad tambin humana de no contentarse con una sola decisin que va a tener consecuencias sobre los intereses propios de los sujetos procesales. Resulta pertinente cerrar este acpite con lo sealado por Yaez Velasco: Si no fuese posible el equvoco en el actuar humano, y por ende en el juicio, no sera necesario ningn instrumento impugnatorio en el sistema jurdico procesal(41). 3.2. Errores y vicios El fundamento de la impugnacin es la falibilidad, como caracterstica propia de todo ser humano en general, y por ende tambin, de los jueces en particular; cuyos yerros, en el ejercicio de su funcin
(40) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195 (41) YAEZ VELASCO, Ricardo. Derecho al recurso en el proceso penal. Biblioteca Jurdica Cuatrecasas, N 34, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 85.
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jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e implicancia porque deciden respecto de pretensiones ajenas a las propias. Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifiesta a travs de decisiones judiciales que pueden contener vicios o errores. Por un lado, los vicios o errores in procedendo, son consecuencia de una aplicacin indebida o inaplicacin de normas de carcter adjetivo, que traen como consecuencia irregularidades en la estructura de la decisin judicial o en el procedimiento seguido para su emisin. En tal sentido, los vicios ocurren por defecto de trmite (inobservancia de la norma ritual) o por defecto en la estructura de la resolucin, que se traduce en defectos de motivacin. Por otro lado, los errores propiamente dichos o errores in iudicando, son consecuencia de una inaplicacin, aplicacin indebida o interpretacin errnea de una norma de derecho material(42). El error es propio de las decisiones jurisdiccionales y no de los actos anteriores a su emisin(43). Los errores in iudicando pueden ser in facto o in iure. Sern in facto cuando la resolucin aparece fundada en un supuesto fctico falso o incorrectamente interpretado(44). Este error solo puede ser deducido ante los llamados jueces del mrito como el juez de apelacin y no ante el juez de casacin ()(45). Y sern in iure cuando a causa de no haberse comprendido adecuadamente el sentido jurdico del caso sometido a decisin, se aplica a este una norma distinta a la que debi en realidad aplicarse o se asigna a la norma aplicable un alcance equivocado(46). Este error se lo puede deducir tanto ante los jueces del mrito como ante la Corte de casacin(47).
(42) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 199 y 200. (43) Vid. MANZINI Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, Buenos Aires, 1954, p. 6. (44) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2 edicin, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 25. (45) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6. (46) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 25. (47) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6.
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Como corolario podemos mencionar que el fundamento central de la impugnacin es la falibilidad humana, la misma que puede materializarse a travs de la existencia de vicios o errores al interior de un acto procesal, y en la medida que estos produzcan un perjuicio o gravamen a un sujeto procesal, este tiene expedito su derecho a impugnar dicha decisin jurisdiccional. Al respecto es de recordar lo sealado por Jimnez Asenjo: () Toda resolucin que pueda producir alguna consecuencia notoria en la definitiva es por naturaleza revisable, a instancia de la parte que se considere agraviada o gravada por ella, puesto que el error, la ignorancia o la perfidia son tan humanas como la virtud misma(48). La impugnacin es sin duda la institucin procesal que sirve para cuestionar lo resuelto por los rganos jurisdiccionales. Su ejercicio es atributo de las partes y en el mismo se encierra la imputacin a los jueces de haber incurrido en vicios o errores, es por ello, que probablemente sea la institucin procesal que les genera menor afecto. Y es que la impugnacin rompe el conocido axioma Jurisdiccin ejercitada, jurisdiccin agotada y el juez que dict la resolucin objeto de cuestionamiento, sobre todo si lo que se ha ejercitado es un recurso, tendr que ser un simple espectador de la revisin de su producto a cargo de un rgano jurisdiccional superior.
4. Clasificacin de los medios de impugnacin

Corts Domnguez seala que existen recursos que son impugnaciones en sentido estricto y que tienen como finalidad obtener la nulidad o rescisin de la resolucin judicial, pero adems existen recursos que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por cuanto su finalidad es obtener una resolucin judicial que sustituya a la impugnada(49). Guash, por su parte, nos indica que hay que diferenciar entre lo que son recursos y lo que son las acciones de impugnacin, entendindose por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar sentencias que no han adquirido firmeza, es una impugnacin al interior
(48) JIMNEZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 318. (49) CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Ob. cit., pp. 633 y 634.
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de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva accin dirigida a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdiccin sin romper la unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnacin sirven para cuestionar sentencias firmes, pudiendo por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva accin de carcter constituido que debe originar un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisin (legislacin espaola)(50). Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios de gravamen y acciones de impugnacin, y en lneas generales se pondra mencionar que los medios de gravamen son los que se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la formacin de cosa juzgada, en cambio las acciones de impugnacin originan un nuevo proceso(51)(52). Roxn por su parte sostiene que: Los medios de impugnacin son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenece la queja (), la apelacin (), la casacin () y la oposicin al mandato penal () Medios de impugnacin extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento (), la reposicin al estado anterior () y el recurso (queja o amparo) constitucional (). La queja, la apelacin y la casacin conforman el grupo de los recursos ()(53). En nuestra legislacin, el Cdigo Procesal Civil, en su artculo 356, clasifica los medios impugnatorios en recursos y remedios, precisando que los remedios pueden ser formulados por el sujeto procesal que se sienta agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, y por su lado, los recursos pueden ser interpuestos por los sujetos procesales que se consideren agraviados con una resolucin o parte de ella a fin de lograr un nuevo examen de esta para que se subsane el vicio o error alegado.
(50) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167. (51) HITTERS, Juan Carlos. Tcnica de los recursos ordinarios. 2 edicin, Editora Platense, La Plata, 2004, pp. 31-35. (52) Al respecto tambin puede revisarse VILELA CARVAJAL, Karla. La cosa juzgada y la nulidad de una sentencia firme. En: Revista de Derecho. Vol. 6, Piura, 2005, p. 141 y ss. (53) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 446.
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Monroy Glvez, comentando la norma antes citada, seala que los medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos, siendo los remedios los medios impugnatorios a travs de los que los sujetos procesales legitimados piden se reexamine todo un proceso a travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen est referido a un acto procesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones, porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones judiciales existen los recursos(54). Para Hinostroza Minguez, los remedios son aquellos medios impugnatorios dirigidos a lograr que se anule o revoque o reste eficacia, ya sea en forma parcial o total, a actos procesales que no se encuentren contenidos en resoluciones y que por lo general, son resueltos por el mismo juez que conoci del acto procesal materia de impugnacin. Y los recursos son medios impugnatorios dirigidos a lograr la revisin de una resolucin judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente, por el rgano jerrquico superior, que deber emitir una nueva decisin al respecto u ordenar al inferior jerrquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero(55). De lo sealado, se puede colegir que tanto los remedios y los recursos como medios impugnatorios son mecanismos que sirven a los sujetos procesales para cuestionar actos procesales que les hayan causado perjuicios, estando los remedios destinados a la impugnacin de actos procesales que no se hallan contenidos en resoluciones judiciales, y los recursos a cuestionar los actos procesales que s se hallan contenidos en resoluciones judiciales. Debe tenerse en cuenta que para Monroy Glvez, los remedios adems serviran para buscar el reexamen de todo un proceso a travs de uno nuevo, con lo que en este sentido los remedios serian similares a las acciones de impugnacin mencionadas por Guash). El CPP no recoge expresamente una clasificacin de medios impugnatorios, incluso en el Libro Cuarto denominado La Impugnacin, hace expresa mencin a un tipo especfico de medios impugnatorios que son
(54) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 197-198. (55) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., pp. 338-339.
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los recursos, estando constituido su sistema recursal por la reposicin, la apelacin, la casacin y la queja, tal como lo establece el artculo 413 del referido cuerpo normativo; sin embargo, en el ttulo tercero de la seccin primera del Libro Segundo se regula la institucin de las nulidades procesales (artculos 149 a 154), que en principio son remedios, salvo que se comporten como recursos cuando la pretensin impugnatoria est dirigida a atacar un vicio procesal contenido en una resolucin judicial. Un punto a analizar es la llamada accin de revisin, prevista en la seccin stima del mencionado Libro Cuarto del CPP (artculos 439 a 445), tema que para efectos de la clasificacin de los medios impugnatorios, resulta necesario hacer las siguientes precisiones. El artculo 439 del acotado cuerpo normativo seala que la accin de revisin procede contra sentencias condenatorias firmes, en los supuestos all indicados, y el artculo 441 habla de una demanda de revisin, entendindose a la demanda como la efectivizacin del ejercicio del derecho de accin, lo que significa que la revisin sera una nueva accin que va a generar un proceso nuevo en el que justamente se va a cuestionar la sentencia condenatoria firme dictada en un proceso precedente. En ese sentido, Daz Martnez, comentando su Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola, sostiene que: el recurso de revisin puede ser conceptuado como una accin de impugnacin autnoma, de naturaleza excepcional, que resulta admisible nicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena, cuya finalidad est encaminada a que prevalezca, sobre dicha resolucin judicial, la autntica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal () y a pesar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como recurso a la revisin, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de impugnacin alguno, sino ms bien ante un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una accin de impugnacin autnoma con el fin de lograr la anulacin de una sentencia firme, que por definicin, no es susceptible de recurso alguno. Como accin de revisin lo califica acertadamente el CPP peruano ()(56).
(56) DAZ MARTNEZ, Manuel. La accin de revisin. En: Vctor Cubas Villanueva y otros (Coordinadores). El Nuevo Cdigo Procesal Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2003, pp. 565-566.
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Desde esta perspectiva, de acuerdo a la clasificacin propuesta por Monroy Glvez, la accin de revisin constituira un remedio, y desde la perspectiva de Guash, la revisin constituira una accin de impugnacin, perspectiva con la cual coincidimos. Por otro lado, consideramos que los medios impugnatorios se clasifican en medios impugnatorios intra proceso, y medios impugnatorios extra proceso o acciones de impugnacin. Los medios impugnatorios extra proceso o acciones de impugnacin, son aquellos que permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la condicin de cosa juzgada formal, cuestionamiento que, en general, se ejercita a travs de una nueva accin y que genera un proceso autnomo al proceso en donde ocurri el acto procesal impugnado. Dentro de este rubro podemos citar, a la accin de revisin, o a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Podra sostenerse que dentro de este rubro, se incardinan las acciones de garanta constitucional, como el amparo o el hbeas corpus, mecanismos procesales que pueden servir de conducto para cuestionar decisiones adoptadas al interior de un proceso penal. Sin embargo, podra apreciarse algunas diferencias; en el caso de las acciones de impugnacin estas son interpuestas en el caso de procesos fenecidos, lo que no necesariamente ocurre cuando se interpone acciones de amparo o hbeas corpus; adems las primeras son interpuestas ante rganos jurisdiccionales de igual especialidad de aquellos que decidieron en el proceso fenecido, as la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpone ante juez civil; la accin de revisin se interpone ante la Sala Penal de la Corte Suprema, lo que no ocurre con las acciones de garanta constitucional cuya competencia recae sobre un juez constitucional que va a revisar, en general, lo acontecido en un proceso de distinta naturaleza como un penal o un civil. Los medios impugnatorios intra proceso, son aquellos que permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales dentro del mismo proceso, y que por ende estas no son decisiones firmes ni mucho menos con calidad de cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos medios impugnatorios busca que la decisin cuestionada no adquiere tal calidad, y normalmente, permite subir de grado jurisdiccional, a fin que el rgano 29
jerrquico superior al que emiti la decisin cuestionada, pueda revisarla, pero todo dentro del mismo proceso. Los medios impugnatorios intra proceso se clasifican en recursos y remedios, siendo los primeros los que sirven para cuestionar decisiones contenidas en resoluciones judiciales, como la apelacin o la casacin; en cambio los segundos son empleados para cuestionar actos procesales no contenidos en resoluciones, como es el caso de los decretos. Por ello es que dentro de este criterio, constituye un error haberle otorgado a la reposicin la calidad de recurso. Como ejemplos de remedios procesales hallamos el importante campo de los incidentes de nulidad que pueden ser planteados respecto de actos procesales, tales como notificaciones, actos de asuncin de pruebas, etc.(57) Pero no comprenden la nulidad de resoluciones judiciales que se deduce por va de recursos(58).
II. RECURSOS
1. Clasificacin de los recursos
Los recursos son medios impugnatorios a travs de los cuales las partes pretenden la modificacin o anulacin de una resolucin judicial an no firme que les perjudica o causa gravamen(59). Como ya lo sealamos, son medios impugnatorios intra proceso, es decir sirven para subir de grado de jurisdiccin al interior de un mismo proceso, buscando que determinada resolucin que ha causado agravio a uno de los sujetos del proceso, no consiga la calidad de firme o de cosa juzgada. Los recurso se clasifican de acuerdo a los siguientes criterios: 1.1. Por el rgano revisor De acuerdo a este criterio los recursos son propios o impropios. Son propios cuando quien va a resolver es el rgano jurisdiccional superior, y
(57) El artculo 382 del Cdigo Procesal Civil establece que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la resolucin impugnada. (58) DE SANTO, Vctor. Tratado de los recursos. Tomo I, 2 edicin actualizada, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pp. 113-114. (59) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 279.
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son impropios, cuando el ente revisor es el mismo rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada. Es importante precisar que este criterio no toma en cuenta el juez ante quien se interpone el recurso, sino ms bien el juez que lo resuelve(60). En el CPP, en principio, los recursos son interpuestos ante el juez que emiti la resolucin recurrida, tal como lo establece la parte final del inciso primero del artculo 404, y el reexamen de la resolucin impugnada puede estar a cargo del mismo juez, como es el caso del mal llamado recurso de reposicin previsto en el artculo 415 del acotado cuerpo normativo, o del superior jerrquico como es el caso del recurso de apelacin, tal como establece el artculo 417 del CPP. En consecuencia, atendiendo al criterio clasificatorio bajo estudio, el primero ser un recurso impropio, y el segundo, uno de naturaleza propia. 1.2. Por la atribucin del rgano revisor Esta es una clasificacin aplicable a los recursos propios, es decir a aquellos en donde el reexamen de la resolucin cuestionada est a cargo del rgano jurisdiccional superior al del magistrado que la emiti. Desde esta perspectiva los recursos pueden ser positivos o negativos. Sern positivos cuando el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin, adems de declarar la ineficacia del contenido de la resolucin cuestionada, declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha sido declarada; en cambio en los negativos, el rgano jurisdiccional superior tiene la atribucin de dejar sin efecto el contenido de la resolucin cuestionada, pero no de decir el derecho que corresponda, sino de ordenar al inferior emita una nueva resolucin, lo que se conoce como reenvo. Monroy Glvez, incluso, precisa que los recursos negativos a su vez presentan una subclasificacin, por cuanto habr recursos negativos que le imponen al inferior una manera de decidir, y habr otros en los que el inferior, si lo considera, puede ratificar su decisin inicial(61). En ese sentido, Hitters seala como ejemplo de los recursos negativos a la casacin pura del sistema francs en donde lo nico que se busca es derribar el fallo impugnado, luego de lo cual el rgano casatorio no dicta el derecho
(60) MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 200. (61) Ibdem, p. 201.
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que corresponde sino que procede al reenvo para que otro tribunal dicte nuevo pronunciamiento(62). El recurso de casacin, que es un recurso propio, en nuestro nuevo ordenamiento procesal puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que el artculo 433 seala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Suprema, de declarar fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de la resolucin impugnada, podr decidir por s el caso (es decir, dictar el derecho que corresponde) u ordenar el reenvo del proceso, ello depender si se est frente a un error o un vicio. En el primer supuesto referido a poder decir el derecho que corresponda, el efecto ser de naturaleza positiva y en el segundo, referido al reenvo, ser de naturaleza negativa. 1.3. Por las formalidades exigidas Segn este criterio, los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios son aquellos que basta para su interposicin y posterior concesin el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, bsicamente la fundamentacin del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolucin cuestionada, el tpico ejemplo de este tipo de recursos es la apelacin. Sin embargo los recursos extraordinarios, son de carcter excepcional, no proceden contra cualquier tipo de resolucin judicial y requieren el cumplimiento de un mayor nmero de requisitos de admisibilidad y procedencia, que la mera argumentacin de este, el tpico ejemplo de recurso extraordinario es la casacin(63). Sin embargo Hitters, nos seala que existen otros autores como Guasp que dentro de este criterio de ordenacin, adems de aceptar la clasificacin de recursos en ordinarios y extraordinarios agregan un clase ms y que son los recursos excepcionales, caracterizados ms bien como acciones autnomas como, por ejemplo, el recurso de revisin contra sentencia firme y que en general deben ser planteados ante un grado supremo de la jerarqua judicial(64). A nuestro
(62) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 30 y 67. (63) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 689. (64) HITTERS, Juan Carlos. Los recursos extraordinarios y la casacin. Editora Platense, 1984, pp. 70-72.
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criterio se est confundiendo el recurso excepcional con el concepto de accin impugnatoria. 1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado Segn este criterio de ordenacin los recursos podran clasificarse en recursos principales e incidentales. Para tal distincin se parte de la base de la relacin del recurso con la cuestin principal del juicio; desde este cuadrante seran principales los que atacan las decisiones que ponen fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias interlocutorias(65). 1.5. Por sus efectos Atendiendo a este criterio de ordenacin los recursos se clasifican como recursos con efecto devolutivo, recursos con efecto suspensivo, recursos con efecto extensivo y recursos con efecto diferido. El desarrollo de estos lo abordaremos en un acpite especfico respecto a los efectos de los recursos.
2. Principios aplicables a los recursos

2.1. Principio de legalidad o taxatividad Solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley. Este principio es recogido por los artculos I.4 y 404.1 del CPP los cuales sealan que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Ello significa que los recursos solo pueden ser creados por ley y por ende no tienen cuo jurisprudencial. En el Acuerdo Plenario N 5-2008/CJ-116 se seala que uno de los principios que regula el rgimen jurdico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisin de todo recurso est condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. 2.2. Principio de formalidad Los recursos deben por regla ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los cdigos rituales(66). Una manifestacin
(65) Ibdem, p. 67. (66) HITTERS, J. Ibdem, p. 56.
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de este principio es el llamado principio de consumacin, segn el cual cuando el justiciable ha elegido una va recursal de manera errnea ya no puede subsanar su error aunque el plazo de interposicin previsto legalmente an no se haya cumplido. Este principio de consumacin, entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal. Obviamente, dentro de este principio se incluyen todos los requisitos de admisibilidad y procedencia de cada recurso y que se hayan establecido por ley; sin embargo, este conjunto de requisitos forma parte de los llamados presupuestos objetivo de los recursos, y en ese entendido reservaremos su desarrollo para el momento de tocar dicho tema. Las formalidades comunes a todo el sistema de recursos del CPP se hallan previstas en su artculo 405, donde se regulan los requisitos para la interposicin de los recursos, el sujeto legitimado para interponerlos y el modo en que se presentan. 2.3. Principio de adecuacin Este principio busca identificar la compatibilidad entre el recurso y los efectos del mismo, con el acto que se pretende cuestionar con aquel, de donde se puede concluir que un recurso ser adecuado cuando los efectos del mismo sirvan para detener las consecuencias del acto procesal que se impugna. 2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que cuando corresponde uno normalmente no se admite otro(67), o como seala Hitters, este principio significa que cada resolucin, generalmente, tolera un solo carril de impugnacin y no varios(68). A este principio se contrapone la llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemn que permite la interposicin de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la misma decisin jurisdiccional, correspondindole al rgano jurisdiccional
(67) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 858. (68) HITTERS, Jua Carlos. Ob. cit., pp. 55-58.
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elegir la va impugnatoria que permita ms rpidamente obtener la decisin final. San Martn Castro comentando el artculo 328 del Cdigo Procesal Penal de 1991, cuya redaccin es similar al inciso primero del artculo 404 del CPP, seala: Es de tener presente que la norma en mencin lo que impide es la regla de la interposicin subsidiaria de un recurso con otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos(69). El Tribunal Constitucional ha hecho referencia expresa a los principios analizados, en la STC Exp. N 0478-2005-PA/TC-Lima, de fecha 28 de octubre de 2005, donde seala: () el tema de la impugnacin regido por los principios de legalidad y especialidad, de modo tal que el justiciable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catlogo de medios para destinarlo especficamente a cuestionar resolucin de tipo distinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicacin del proscrito Recurso indiferente no aceptado por nuestro sistema recursivo. 2.5. Principio pro actione en materia recursal A travs de este principio lo que se pretende es que el rgano jurisdiccional al momento de efectuar la correspondiente calificacin de un medio impugnatorio, antes de rechazarlo o declararlo inadmisible por el supuesto incumplimiento de algn requisito previsto para su interposicin, debe otorgar la posibilidad para su subsanacin. Principio que a nuestro entender encuentra un mayor campo de aplicacin a nivel de los recursos ordinarios y sobre todo cuando se trate de preservar el derecho a una instancia plural. Al respecto, resulta interesante citar las sentencias del Tribunal Constitucional espaol STC 99/1990 de 24 de mayo de 1990 y STC 31/1992 de 18 de marzo de 1992, en donde se precisa que: () no debe rechazarse o declararse inadmisible un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasin a la subsanacin de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud negligente o
(69) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 680.
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maliciosa del interesado y no dae la regularidad del procedimiento ni los intereses de la parte contraria(70). En nuestro pas podemos citar la sentencia vinculante emitida por la Sala Penal Permanente y recada en el expediente R.N. N 1004-2005Huancavelica de fecha 25 de mayo de 2005, en donde se sostuvo lo siguiente: [Q]ue es de precisar que el plazo de diez das a que hace referencia el apartado cinco del artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, () corre desde el da siguiente de la notificacin de la resolucin de requerimiento para su fundamentacin () oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso; que an cuando en anteriores decisiones este Supremo Tribunal estim que el plazo para la fundamentacin o formalizacin del recurso corra desde el da o al da siguiente, de la interposicin del recurso, es del caso fijar con carcter estable y de precedente vinculante, () el criterio que ahora se enuncia; que a lo expuesto en el considerando anterior; seguridad o certeza respecto a la viabilidad, inicial o preliminar del recurso interpuesto, es de aadir no solo que el apartado cinco de la disposicin antes referida no estipula taxativamente el criterio anteriormente enunciado () sino tambin que se trata de una norma que integra el derecho al recurso legalmente previsto, el cual forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional () en cuya virtud es menester adoptar el criterio jurisprudencial ms favorable a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la admisibilidad de la impugnacin, esto es, realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden al derecho al recurso (el resaltado es nuestro).
2.6. Principio de trascendencia Significa que para que se pueda interponer un recurso es necesario que el sujeto legitimado haya sufrido un agravio o perjuicio o
(70) Citadas por CORDN MORENO, Faustino. Las garantas constitucionales del proceso penal. 2 edicin, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 204.
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gravamen, con la resolucin que es materia de impugnacin. Precepto que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artculo 405 del CPP, cuando seala que para la admisin del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin (). De Santo sostiene que como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el inters de quien lo plantea. Determina este inters la existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante del pronunciamiento, que afecta al recurrente y consiste, en trminos generales, en la disconformidad entre lo solicitado y lo resuelto(71). 2.7. Principio dispositivo Este principio tambin se manifiesta como un elemento propio de los presupuestos subjetivos de los recursos y que en lneas generales significa que los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de impugnacin, solo pueden ser incoados o planteados por los sujetos procesales legitimados, de donde resulta que el reexamen de una resolucin judicial solo tendr lugar en la medida que alguno de los sujetos procesales haya interpuesto su respectivo recurso, por ello es que la llamada consulta no es por naturaleza un medio impugnatorio, siendo por ende tambin discutibles los llamados recursos de oficio, en donde el concesorio procede no por el ejercicio previo de la voluntad de los sujetos procesales al interponer un medio impugnatorio, sino por mandato de la ley. Gozaini sostiene que los recursos se articulan y desenvuelven a pedido de parte, caracterstica que demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio de la sentencia o el acto procesal la iniciativa de revisin viene generada por el inters de quien resulta agraviado, siendo por lo tanto, una va opcional o facultativa () En segundo trmino, no debe perderse de vista que, a partir de la decisin voluntaria de impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta vez a cargo exclusivo del rgano que debe resolver la queja (mismo juez, o tribunal superior)(72).
(71) DE SANTO, Vctor. Ob. cit., p. 122. (72) GOZAINI, Osvaldo. Ob. cit., p. 31.
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En este tema, llama la atencin la regulacin que el legislador ha dado a la nulidad procesal, instituto cuya naturaleza impugnatoria es innegable (remedios), y que por lo tanto su aplicacin debe estar regida por el principio dispositivo, sin embargo apreciamos que han sido sacadas de la rbita estructural de la impugnacin para incardinarlas en la seccin primera del libro segundo del CPP, dentro del rubro de preceptos generales de la actividad procesal, posibilitando la declaracin de nulidades de oficio, es decir sin necesidad de alegacin de parte, criterio de tcnica legislativa que no compartimos, y que entendemos, constituye una manifestacin ms de la tendencia judicialista del CPP, que permite controlar el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que por naturaleza, es de ejercicio privativo de la parte. A nuestro criterio consideramos que en el CPP, otro rezago de la oficialidad en la impugnacin, lo constituye la institucin de la discrepancia que puede efectuar el juez de garanta respecto del pedido de sobreseimiento planteado por el representante del Ministerio Pblico, pretensionando que el Fiscal Superior modifique la decisin del provincial y le ordene la formulacin de una acusacin, lo que sin duda alguna constituye otorgar atribucin impugnativa al juez respecto de la decisin fiscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio, genera una gran interrogante cul es el agravio del juez que lo legitima para impugnar? Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de congruencia procesal, por el cual el rgano de revisin solo puede pronunciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnacin. En ese sentido Ramn Teodoro Ros nos seala que: El Tribunal que decide el recurso conoce del proceso solo en cuanto a los puntos de la decisin a los cuales se refieren los agravios, de tal modo que la manifestacin concreta del impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem(73).
(73) ROS, Ramn Teodoro. Influencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnacin penal. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 373.
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Este principio ha sido recogido por el inciso primero del artculo 409 del CPP, cuando seala que la impugnacin confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada; sin embargo, el legislador ampla esta competencia para otorgarle al rgano revisor la capacidad tambin de declarar la nulidad solo en caso que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia de impugnacin, esta ampliacin de competencia no es definitivamente una derivacin del principio de congruencia procesal. Principio que por lo dems, en materia impugnatoria, suele expresarse a travs del aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum. El principio dispositivo adems implica dos cosas: por un lado, que el afectado puede desistirse de este derecho (); y por otro, se configura la adherencia o adhesin, a travs de la cual el sujeto procesal que no ha impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia ()(74) En el mismo sentido, Ramn Teodoro Ros seala: En estrecha vinculacin con la regla general del dispositivo se hallan las normas que autorizan el desistimiento y la adhesin impugnativa (), precisando dicho autor, que el desistimiento de un recurso es permitido porque implica una limitacin razonable de la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado, y al referirse a la adhesin recursal seala que esta institucin se inscribe en la lnea de acuerdo tcito o la autonoma de la voluntad implcita de los protagonistas del proceso(75). 2.7.1. La adhesin
El inciso 4 del artculo 404 del CPP recoge la institucin de la adhesin recursal, sealando que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que se cumplan con las formalidades de interposicin. Aliverti considera que la adhesin es una facultad que se le otorga a la parte que no recurri durante el trmino estipulado una suerte de
(74) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 566. (75) ROS, Ramn. Ob. cit., p. 374.
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prrroga para ejercer su derecho de impugnar la resolucin que le resulta gravosa, pues dicho derecho no caduca sino que permanece vigente durante el plazo del emplazamiento de la alzada(76). La fundamentacin de la inclusin del instituto de la adhesin gira en torno a la observancia de los principios de igualdad y contradiccin. En efecto, mediante la adhesin se intenta dar a la parte que no apel, impulsada por el nimo de no prolongar el litigio y por la expectativa de que la otra parte tomar la misma decisin, la posibilidad de que lo haga al advertir que la otra parte, en contra de dichas expectativas, impugn el fallo en cuestin frustrando su estrategia, que se encontraba basada puramente en razones de economa procesal. () en virtud de la adhesin las partes la principal y la adhesiva pueden quedar en igualdad de condiciones, como si las dos hubiesen recurrido desde un principio, sino tambin y principalmente porque la conveniencia de su inclusin no implica una lesin al derecho de defensa del imputado(77). Loutayf Ranea desarrolla los requisitos de admisibilidad que debe cumplir el pedido de adhesin, los cuales son perfectamente aplicables a la regulacin establecida por el CPP a dicha institucin, sin embargo es de precisar, que para el referido autor, la adhesin funciona respecto al recurso principal de la otra parte y nuestro cdigo adjetivo seala que es respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre los requisitos sealados por Loutayf podemos citar(78): - - Existencia de una apelacin principal. Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de Montero Aroca: cuando una resolucin judicial es en parte favorable y desfavorable a las dos partes(79)).
(76) ALIVERTI, Ana. Consideraciones en torno a la adhesin al recurso en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin: anlisis de la jurisprudencia reciente. En: Maier Julio B. y otros (Comp.). Los recursos en el procedimiento penal. 2 edicin actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 74. (77) Ibdem, pp. 77 y 78. (78) LOUTAYF RANEA, Roberto. La apelacin adhesiva. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnacin. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pp. 129-140. (79) MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garanta. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 318.
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Que la impugnacin se dirija a la misma sentencia. Que la resolucin impugnada sea susceptible de apelacin. Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la resolucin impugnada, siendo en este punto importante sealar que el hecho de que el que solicita la adhesin no haya impugnado la resolucin cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su conformidad con esta(80). Es importante tener en consideracin que si la parte ya mostr expresamente su conformidad con la resolucin, significa que no tiene agravio, y por ende pierde legitimidad recursal, siendo la adhesin, que duda cabe, un mecanismo impugnatorio. Inexistencia de una apelacin principal previa del adherente declarada inadmisible o fracasada. Reglamentacin legal expresa que la autorice.
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Adicionalmente, es de precisar que el pedido de adhesin, lo debe realizar la parte que ha sido vencida, aun cuando sea parcialmente, porque como todo mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el perjuicio, por ende no est pensada para el absuelto, por ejemplo(81). Asimismo, se debe tener presente que una vez concedida la adhesin, esta se comporta como un mecanismo impugnatorio autnomo, tiene su propio cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un posible pedido posterior de desistimiento respecto al recurso principal o adherido.
(80) Asimismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N 6590-2005-PHC/TC (Apurmac) de fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una decisin jurisdiccional no puede entenderse como conformidad con esta. (81) Sobre el tema de adhesin resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, as la sentencia en Casacin N 522-96/Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, admite la posibilidad de que la adhesin se efecte al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesin que la realiza un sujeto procesal an cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado; del mismo modo en la sentencia en Casacin N 1056-2003-Caman expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema con fecha 27 de agosto de 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelacin principal an cuando, la que l interpuso fue previamente rechazada.
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Finalmente, es de precisar que como cualquier mecanismo impugnatorio, el pedido de adhesin debe cumplir con todos los requisitos previstos para el recurso principal o recurso al que se pretende adherir. 2.7.2. El desistimiento
La doctrina reconoce dos tipos de desistimiento: i) el desistimiento de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso. El primero de ellos parte del supuesto que el sujeto procesal ha manifestado expresamente su decisin de conformarse con la decisin jurisdiccional, ocurrido lo cual, ya no puede desistirse de tal manifestacin de voluntad. En lo referente al desistimiento recursal, el artculo 406 del CPP recoge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos: - Que el desistimiento solo lo puede hacer la parte que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor, este no podr desistirse, salvo que medie mandato expreso de su patrocinado. El desistimiento solo procede cuando es solicitado antes de expedirse resolucin sobre el grado. Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo sustentan. El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no tendr implicancias ni respecto a los dems recurrentes ni respecto a los adherentes.
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2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto Dentro del proceso de constitucionalizacin de los principios procesales, nuestra Carta Magna, en su inciso sexto del artculo 139 ha reconocido como principio y derecho de la funcin jurisdiccional a la instancia plural, sin embargo ello no debe llevarnos a pensar que toda providencia judicial pueda ser objeto de impugnacin, ya que como cualquier derecho, aun cuando de configuracin constitucional, no es absoluto, por ende
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lo que debe determinarse es cual es el espectro impugnativo que satisface el requerimiento constitucional. De acuerdo a lo establecido, tanto en el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana, legislacin supranacional que forma parte de nuestro bloque constitucional, consagran el derecho que tiene todo procesado a contar con un recurso que le permita que la sentencia condenatoria impuesta pueda ser revisada por una instancia superior. Maier, efectuando una interpretacin sistemtica de las normas acotadas, seala que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe concebirse como una garanta procesal del condenado quien tiene derecho a que su sentencia sea reexaminada por un rgano jurisdiccional superior, por ende la impugnacin no debe ser concebida como facultad de todos los sujetos procesales, sino nicamente del condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder un medio impugnatorio a la parte acusadora constituira una clara violacin al principio del ne bis in idem(82). A este respecto tambin resulta importante hacer mencin al ordenamiento procesal norteamericano, donde la apelacin es una posibilidad legal, pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posibilidad de impugnar una decisin jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislacin ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando Muoz Neira que dentro de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara de la moneda es que la fiscala no puede apelar una absolucin, lo que como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetra procesal(83). Por su parte Lpez Barja de Quiroga seala que la imposibilidad
(82) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos, 2 edicin, 2 Reimp. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 705-717. (83) MUOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis, Bogot, 2006, pp. 169-170.
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de recurrir en caso de absolucin se vincula en EE.UU. con el principio penal que prohbe la doble incriminacin (double jeopardy). La interdiccin del double jeopardy est establecida en la Quinta Enmienda. El campo de aplicacin del principio de interdiccin del double jeopardy se proyecta en tres aspectos: () 1) prohibicin de un segundo juicio y persecucin por el mismo delito tras haber sido absuelto ()(84). Sin embargo, nuestro sistema procesal, entendemos asume la exigencia del recurso con el que debe contar el condenado para cuestionar el fallo judicial dictado en su contra, como un piso normativo, es decir que el sistema recursal desarrollado legislativamente debe tener, como exigencia constitucional, un recurso ordinario que permita que una sentencia condenatoria sea objeto de revisin en sede de instancia, es decir objeto de control no solo normativo sino adems probatorio. Cumplida dicha exigencia, ya depende de la opcin legislativa, incluir otro tipo de recursos o medios impugnatorios en general o dotar de titularidad impugnativa a otros sujetos procesales. Es importante aadir, que uno de los principios reguladores del sistema procesal es el de igualdad, en virtud del cual, nuestro legislador a considerado adecuado otorgar al Ministerio Pblico, en tanto sujeto procesal, la capacidad de poder cuestionar un fallo absolutorio, lo que como ya se ha explicado no constituye ninguna vulneracin a la normativa supranacional mencionada, en tanto la exigencia all contenida sea entendida como un piso normativo y no un techo de igual naturaleza. En ese sentido resulta interesante lo mencionado por Montn Redondo, que interpretando el artculo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, seala que: Si se reconoce el derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo aquel que estime gravosa una resolucin judicial que le afecte, cualquiera que sea su posicin en el proceso. Pensar otra cosa, adems de romper con el principio de igualdad, podra conducir a situaciones de indefensin(85). Dicho lo anterior, donde si encontramos un punto discutible en el CPP, y que podra vulnerar la exigencia constitucional y supranacional
(84) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin, Thomson - Aranzadi, Navarra, 2007, p. 1319. (85) MONTN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnacin, en derecho jurisdiccional III Proceso penal. 12 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 349.
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de instancia plural para el condenado, es la facultad otorgada a la Sala de revisin en las normas contenidas en el artculo 419.2 y en el artculo 425.3.b, que posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un absuelto, an cuando se pretenda justificar esta opcin legislativa restringindola a supuestos en los que ha existido actividad probatoria en segunda instancia (inmediacin probatoria), ello, al parecer, no satisfara la exigencia constitucional (y supranacional) de dotar al condenado de un recurso que le permita que su condena sea revisada por una instancia superior con capacidad de control normativo y probatorio, es decir por una verdadera instancia, por cuanto ante la condena del Colegiado, la nica posibilidad intra proceso de impugnacin estara restringida al recurso de casacin, el mismo que no genera instancia de revisin, por cuanto la Sala Casatoria est impedida de efectuar actividad probatoria as como de revalorar los medios de prueba incorporados al proceso. Siguiendo ese razonamiento se podra concluir que al haberse incorporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al absuelto, sin haber previsto para este un medio impugnatorio ordinario que genere instancia de revisin, se podra afirmar que se ha vulnerado, el piso normativo ya mencionado. Sin embargo, consideramos que la posicin esgrimida en el acpite precedente debe ser objeto de flexibilizacin, lo que se consigue a partir de vincular el concepto de doble grado de jurisdiccin al tema de valoracin probatoria, de donde se podra concluir que solo habra afectacin al marco constitucional, cuando la sentencia que condena al absuelto se fundamente en los medios de prueba nuevos incorporados y actuados ante la Sala de Apelaciones. Es decir material probatorio no conocido ni valorado por el a quo, lo que significa, a nuestro criterio, que en ese supuesto no ha existido instancia plural, necesitndose que otro nivel jurisdiccional evale dicho material probatorio recin conocido en Sala, lo que no va a poder conseguirse a travs del recurso de casacin, tal como est diseado en nuestro ordenamiento procesal. 2.9. Prohibicin de la reformatio in peius Segn Prez Pinzn, esta prohibicin significa que cuando el procesado o su defensa apela la sentencia de primera instancia, interpone casacin o revisin, el juez de segunda instancia, el de casacin y el 45
de revisin no pueden empeorar la situacin que le ha sido deducida en el fallo materia de la impugnacin o de accin. El principio rige cuando el procesado es impugnante o actor nico. De tal manera que si otras partes, (), impugnan o incoan la accin en contra del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros sujetos procesales (), impugnan o incoan la accin en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posicin inicial(86) Por su parte, Roxin sostiene que con este principio se pretende lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de ser penado de un modo ms severo en la instancia siguiente. Si la fiscala pretende conseguir una pena ms elevada siempre tendr que interponer, para ello, un recurso en perjuicio del acusado ()(87). La prohibicin de la reformatio in peius, segn San Martn Castro, tiene una dimensin constitucional, bien por la va de la interdiccin de la indefensin y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la de un proceso con todas las garantas, particularmente la de ser informado de la acusacin y de los motivos del recurso, y la delimitacin de los poderes del juez de la alzada (artculo 139, incisos 3 y 14, de la Constitucin). El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 1918-2002-HC/TC, establece que esta prohibicin es una garanta que forma parte del debido proceso, y que tiene ntima relacin tanto con el derecho de defensa como con la del derecho de impugnacin, y si no existiera la prohibicin mencionada, ello significara la introduccin de un elemento disuasorio para el ejercicio de los derechos antes mencionados(88). Por otro lado, es de mencionar que la Sala Civil de la Corte Suprema en la sentencia en casacin N 674-96/Lima de fecha 2 de octubre de 1997, estableci que la reformatio in peius debe ser observada en relacin a la parte dispositiva de la sentencia y no en funcin a su parte considerativa.
(86) PREZ PINZN, Alvaro. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2004, p. 45. (87) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 454-455. (88) Tambin pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional N 12312002-HC y N 1553-2003-HC/TC. El Texto de las mismas pueden consultarse en: Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo seminario. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, mayo de 2006, pp. 195-202.
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La interdiccin de la reforma peyorativa, ha sido recogida por el CPP en el artculo 409, en principio al delimitar la competencia del Tribunal Revisora a la materia impugnada (manifestacin del principio de congruencia procesal) y adems, porque expresamente establece en el inciso 3 de la norma acotada, que la impugnacin interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificacin en su perjuicio. En tal sentido es de tener claro que la acotada interdiccin est referida al imputado, mas no al Ministerio Pblico, tan es as que la misma norma mencionada establece que la impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la resolucin an a favor del imputado, en ese sentido Ramn Teodoro Ros seala que si bien es cierto que el principio acusatorio debe informar la integridad del proceso penal, pero cuando este principio se enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial, el rgano jurisdiccional debe priorizar este ltimo, y esta prioridad se manifiesta a nivel legislativo en la aceptacin de la reformatio in peius del Ministerio Pblico(89). Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos para apreciarse una reformatio in peius con trascendencia constitucional: i) Empeoramiento de una situacin establecida jurisdiccionalmente con anterioridad al recurso; ii) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio recurso; iii) Que se haya producido verdadera indefensin(90). En el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007, las salas penales permanentes y transitoria de la Corte Suprema, establecieron que no exista vulneracin de la proscripcin de la reforma en peor, cuando en revisin se efectuaran modificaciones en circunstancias punitivas que no implicaran la modificacin lesiva de la pena. 2.10. Principio de inmediacin La inmediacin en general intenta que el tribunal reciba una impresin lo ms directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estn
(89) ROS, Ramn. Ob. cit., pp. 380-382. (90) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit., pp. 169-173.
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presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepcin de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictar la sentencia y durante el debate, en presencia de todas las partes, lo que obliga a la identidad fsica del juzgador con los jueces que presenciaron el debate(91). Trasladado este principio general procesal al tema de los recursos, supone que el juez o el Tribunal han de formar su conviccin sobre los materiales de hecho y elementos probatorios actuados en su presencia, lo que nos conduce a afirmar que no es idneo un recurso resuelto solo sobre la base de materiales y elementos correspondientes a la primera instancia(92). El CPP, recogiendo el principio de inmediacin, a nivel de apelacin, prev la posibilidad de la actuacin de medios probatorios en presencia del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artculo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios probatorios que obviamente sern actuados de acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 424 del acotado cdigo adjetivo, lo que finalmente permite al rgano jurisdiccional de reexamen inmediar directamente con el respectivo material probatorio, sin que ello signifique la realizacin de un nuevo juicio . No debe olvidarse que a travs de la apelacin, lo que es objeto de juicio a nivel de Sala es la resolucin impugnada, por ende no se trata de un nuevo juicio contra el o los procesados.
3. Presupuestos de los recursos

3.1. Presupuestos subjetivos Segn San Martn Castro, los presupuestos subjetivos de los recursos estn constituidos por el agravio y el carcter de parte(93), de donde queda claro que solo podr recurrir quien tiene la condicin de sujeto procesal
(91) BOVINO, Alberto. Principios polticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 85. (92) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 567. (93) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 678-679.
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(principio dispositivo) y siempre y cuando haya sufrido un agravio, perjuicio o gravamen con la resolucin que pretende cuestionar (principio de trascendencia). Estos presupuestos se hallan recogidos por el numeral 2 del artculo 404 del CPP al precisar que el derecho de impugnacin corresponde a las partes, y por literal a) del inciso primero del artculo 405 del acotado Cdigo, al establecer como requisito de admisin de los recursos, que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin. Debiendo precisarse adems que en el caso del Ministerio Pblico este puede recurrir incluso a favor del procesado literal a, inciso 1 del artculo 405 del CPP y que el abogado defensor puede recurrir directamente en favor de su patrocinado inciso 3 del artculo 404 del CPP. 3.2. Presupuestos objetivos Siguiendo a San Martn Castro, los presupuestos objetivos de los recursos estn constituidos por los actos impugnables y las formalidades(94). El artculo 404 del CPP establece que los recursos proceden contra las resoluciones judiciales en los casos expresamente establecidos por ley; as el recurso de reposicin, de acuerdo a lo previsto por el artculo 415 del Nuevo Cdigo Adjetivo, sirve para impugnar decretos; el recurso de apelacin, conforme lo sealado por el artculo 416 del acotado, sirve para impugnar sentencias, autos de sobreseimiento autos que resuelvan medios tcnicos de defensa, o que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversin de pena; los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva, y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. El recurso de casacin sirve para impugnar sentencias definitivas, autos de sobreseimiento y autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales, tal como lo establece el inciso 1 del artculo 427 del CPP y el recurso de queja procede contra la resolucin del juez que
(94) Ibdem, p. 679.
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declara inadmisible el recurso de apelacin o contra la resolucin de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casacin, tal como lo establece el artculo 437 del nuevo Cdigo Adjetivo Penal. En cuanto a las formalidades, debemos mencionar las siguientes: a) Los recursos deben ser presentados por escrito, y si bien se acepta la recurribilidad oral contra las resoluciones finales expedidas en audiencia, estos actos impugnatorios deben formalizarse por escrito, de no mediar norma en contrario, en el plazo de 5 das, segn el literal b del inciso 1 e inciso 2 del artculo 405 del CPP. b) Los recursos deben ser presentados dentro del plazo establecido en la Ley (literal b) del inciso 1 del artculo 405 del CPP. Al respecto el artculo 414 del nuevo ordenamiento adjetivo penal establece que los plazos para recurrir se computarn desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin cuestionada, siendo estos los siguientes: diez das para el recurso de casacin, cinco das para el recurso de apelacin contra sentencias, tres das para el recurso de apelacin contra autos interlocutorios; tres das para el recurso de queja y dos das para el recurso de reposicin. c) Los recursos deben estar fundamentados, sealando en qu consiste l o los agravios, de forma tal de circunscribir la materia impugnatoria y as delimitar la competencia revisora del rgano de reexamen, tal fundamentacin requiere la precisin de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten, adems de indicar cul es la pretensin impugnatoria buscada, de acuerdo al literal c del inciso 1 del artculo 405 del CPP. Es de sealar que los requisitos antes mencionados, aunado al que prescribe que el recurso debe ser presentado por el sujeto procesal legitimados por haber sufrido el agravio, constituyen requisitos de ineludible cumplimiento a punto tal que su inobservancia acarrea la inadmisibilidad del medio impugnatorio, y como quiera que los recursos son interpuestos ante el juez que emiti la resolucin recurrida (inciso 1 del artculo 404 del CPP) corresponde a este el primer control de admisibilidad del recurso planteado, debiendo su decisin notificarla a las partes, luego de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano de revisin, el que si 50
ejerce un control pleno de la admisibilidad del recurso, potestad que incluso la puede ejercer de oficio, pudiendo declarar nulo el concesorio (inciso 3 del artculo 405 del CPP).
4. Efectos jurdicos de los recursos

Hitters, siguiendo a Guasp, seala que los recursos son procesos obstativos que impiden la formacin de la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sentencia definitiva de mrito que resuelve para siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente, la decisin atacada puede ser sustituida, modificada o invalidada (o anulada), segn el vicio que posea y el tipo de ataque que haya sufrido. La interposicin de un medio de impugnacin produce diversas y variadas consecuencias. A saber: 1) interrumpe la concrecin de res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5) limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentacin y del agravio(95). Tal como lo menciona Hitters la interposicin de recursos genera distintos efectos jurdicos, como los siguientes: 4.1. Efecto devolutivo El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano superior jerrquico al que dict la resolucin recurrida(96), siendo sus manifestaciones las siguientes: a) Hace cesar los poderes del a quo; b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento de la causa para reexaminar lo decidido; c) La providencia queda en estado de interinidad(97). En nuestro sistema recursal, el nico medio impugnatorio que no comparte este efecto, es el recurso de reposicin (art. 415 del CPP),
(95) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 127-128. (96) CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Ob. cit., p. 635. (97) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.
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porque quien tiene competencia para efectuar el reexamen impugnatorio, es el propio juez que dict la resolucin controvertida. 4.2. Efecto suspensivo Significa la imposibilidad de ejecutar la resolucin judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos(98) Hitters cuestionando, la afirmacin de que por este efecto se suspende la ejecucin de la resolucin, seala que ms que eso llega a detener todas las consecuencias del pronunciamiento, no solo las ejecutivas o ejecutorias(99). El artculo inciso 1 del artculo 412 del CPP justamente recoge el efecto no suspensivo de los recursos, al sealar que salvo disposicin contraria de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. No obstante, el inciso 2 de dicha norma legal prescribe que las impugnaciones contra las sentencias y dems resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrn tener efecto suspensivo. En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes mencionada aparece en el artculo 418 de la acotada norma adjetiva que establece expresamente: El recurso de apelacin, tendr efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, as como los dems autos que pongan fin a la instancia, pero si se tratase de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutar provisionalmente, lo mismo ocurre cuando la decisin jurisdiccional dispone la libertad del imputado, con lo cual se puede sostener que en estos supuestos especficos el recurso de apelacin no tiene efecto suspensivo. En el caso del recurso de queja, tal como lo establece el inciso 4 del artculo 437 del CPP, no tiene efectos suspensivos: la interposicin del recurso no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria.
(98) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 860. (99) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.
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4.3. Efecto extensivo Significa que la interposicin de un recurso por uno de los procesados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situacin an cuando no lo hayan deducido. Obviamente, debe observarse el criterio de favorabilidad, caso contrario, carece de sentido dicho efecto(100). Este efecto que constituye una excepcin al principio dispositivo y al de personalidad de la impugnacin se verifica cuando, existiendo una pluralidad de sujetos pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo(101). Este efecto es de aplicacin solo en caso de favorabilidad, y se justifica a fin de evitar la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias respecto a sujetos procesales que se encuentran en igualdad de condiciones, siendo la nica diferencia que uno es impugnante y el otro no. El CPP recoge el efecto extensivo de los recursos en su artculo 408, donde seala que cuando existe pluralidad de imputados, la impugnacin de cualquiera de ellos favorecer a los dems, claro, siempre y cuando la fundamentacin del medio impugnatorio no responda a criterios exclusivamente personales. Incluso el legislador ampla los efectos extensivos de los recursos al sealar que la impugnacin planteada por uno de los imputados favorece al tercero civil, y viceversa la impugnacin planteada por este favorece a los imputados, con la limitacin de que el recurso no se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no puedan ser comunicables. 4.4. Efecto diferido Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal o que haga imposible que contine respecto de alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y
(100) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 860. (101) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 30.
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concedido, su remisin al tribunal ad quem recin se producir cuando se dicte sentencia que ponga fin a la instancia(102). Esta modalidad se halla recogida en el artculo 410 del CPP.
III. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

1. Recurso de reposicin (artculos 415 al 419 del CPP)
Es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexamen estar a cargo del mismo rgano jurisdiccional que lo expidi. En consecuencia, no se trata de un recurso con efecto devolutivo. Segn San Martn Castro, lo que fundamenta la existencia de este recurso es el principio de economa procesal, que busca evitar una doble instancia(103), a lo que deberamos agregar que esta lgica tambin encuentra asidero en la naturaleza de las resoluciones materia de impugnacin, que como se ha indicado son decretos, que de acuerdo a lo establecido por el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, a travs de ellos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trmite, y obviamente no se pronuncian respecto a las pretensiones principales. Para Clari Olmedo, el pedido de reposicin es una actividad impugnativa que no configura un recurso en sentido estricto, no obstante la inclusin legislativa entre ellos, se trata de un trmite incidental por el que se tiende a evitar en alguna medida el recurso, provocando la eliminacin de una injusticia por el mismo juez que dict la resolucin(104). El plazo para su interposicin es de 2 das contado desde el da siguiente a la notificacin del decreto o de la fecha en que tuvo conocimiento de este la parte impugnante.
(102) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 688-689. (103) Ibdem, p. 691. (104) Citado por AYN, Manuel. Medios de impugnacin en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Crdoba, 2007, p. 14.
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Si el decreto materia de impugnacin es emitido en audiencia, el recurso de reposicin ser resuelto por el mismo rgano jurisdiccional en la misma audiencia, sin que esta sea suspendida, en consecuencia este recurso no tiene efecto suspensivo. Si por el contrario la resolucin (decreto) que se pretende impugnar no ha sido dictada en audiencia, la reposicin debe ser planteada por escrito con las formalidades establecidas en el artculo 405 del CPP, pudiendo en este caso el juez, de creerlo necesario (es potestativo del juez) correr traslado del recurso por el plazo de 2 das, vencido el cual, el juez resolver. El auto por el que el juez resuelve el referido medio impugnatorio es inimpugnable.
2. Recurso de apelacin (artculos 420 al 426 del CPP)

La apelacin es un recurso esencialmente con efecto devolutivo, por cuanto el reexamen de la resolucin impugnada ser de competencia del rgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidi, en ese sentido el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil, seala que este mecanismo impugnatorio tiene por objeto que el rgano jurisdiccional exmine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolucin que les produzca agravio, con el propsito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. La apelacin responde al principio dispositivo ampliado, porque si bien la capacidad de reexamen del ad quem, de acuerdo a lo establecido por el inciso primero del artculo 419 del CPP, est constreida nicamente a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia); sin embargo, tambin podr declarar la nulidad de la resolucin cuestionada en caso advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitacin del proceso en primera instancia, aunque estas no hayan sido materia de denuncia por el impugnante (artculo 409 del CPP). Se ha tratado de sostener que esta competencia ampliada del rgano de revisin (que ya no solo se restringe a lo que es materia de impugnacin) tiene su sustento en que el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de nulidad; no obstante, es de acotar que esta posicin solo tendra asidero si los vicios estn referidos nicamente a la formalidad de la resolucin materia de impugnacin, tal como lo establece el artculo 382 del Cdigo Procesal Civil. Talavera sostiene que en el CPP se ha decidido configurar un recurso de apelacin amplio, de modo tal que toda decisin final es susceptible 55
de recurso de apelacin y tambin se abre la posibilidad de ofrecer y practicar prueba en la vista oral, configurndose de esta manera una verdadera segunda instancia(105). Tal como lo sealamos esta posibilidad destacada por Talavera, implica tambin la observancia al principio de inmediacin. Sobre el tema del modelo de apelacin acogido por el CPP, podemos mencionar, siguiendo a Doig Daz, que se trata de un modelo limitado modulado, modulacin que radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios(106). Pero, como ya hemos mencionado no se trata de un nuevo juicio, lo que es materia de revisin es la resolucin impugnada, de perder de vista el modelo de apelacin y pretender llevar adelante un nuevo juicio contra el procesado, puede generar, que duda cabe, problemas con el principio del ne bis in idem, en su vertiente procesal, al someterse a una persona a una segunda posibilidad de vencimiento o condena. Por su parte, San Martn Castro, al referirse al modelo de apelacin asumido por el CPP seala que tendencialmente se opt por un modelo de apelacin restringido: revissio prioris instantiae, que importa un control de lo ya resuelto en primera instancia () pero con modulaciones frente al modelo pleno, que en lo esencial postula la reproduccin del juicio oral, una segunda primera instancia () Ello importa la bsqueda a travs de la apelacin de un nuevo, completo y ms exacto conocimiento de la realidad, juzgando lo actuado ms el nuevo material fctico aportado a la causa. () En consecuencia, a la vista de las nuevas diligencias probatorias el iudex ad aquem podr apreciar de nuevo lo apreciado en primera instancia, a la vez que tendr la oportunidad de hacer un nuevo enjuiciamiento fctico y jurdico sobre el material de conocimiento que se adquiri en primera instancia(107). Es de destacar que al no haber asumido un modelo de apelacin pleno, dicho medio impugnatorio no genera un nuevo juicio oral, y si bien es cierto que se ha modulado el modelo restringido al posibilitar la
(105) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 87. (106) Al respecto puede revisarse DOIG DAZ, Yolanda. El recurso de apelacin contra sentencias. En: Vctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores). El nuevo Cdigo procesal Penal. Estudios Fundamentales, Palestra, Lima, 2003, p. 549. (107) SAN MARTN CASTRO, Cesar. Recursos de apelacin y de casacin penal. En: Karla Vilela Carbajal (Coordinadora). Teora de la impugnacin. Palestra, Lima, 2009, pp. 14-15.
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actividad probatoria en segunda instancia, esta actividad debe concebirse como excepcional y complementaria. No debe perderse de vista, tal como lo venimos sosteniendo, que en el juicio oral (el de primera instancia) el que se somete a juzgamiento es el acusado, en cambio en la audiencia de apelacin, el objeto de atencin es la sentencia impugnada. Las resoluciones que pueden ser cuestionadas a travs del recurso de apelacin (material apelable), de acuerdo a lo establecido por el artculo 416 del CPP, son las siguientes: a) Las sentencias. b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan los medios tcnicos de defensa planteados por los sujetos procesales, o aquellos que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia. c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversin de la pena. d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva. e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable. De acuerdo a lo establecido por el artculo 414 del CPP, el plazo para interponer el recurso de apelacin es de 5 das cuando la resolucin cuestionada es una sentencia, y de 3 das contra los dems autos interlocutorios. Plazo que se computar desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin. La competencia funcional para conocer las decisiones emitidas ya sea por el juez de la investigacin preparatoria o por el juez penal, sea este unipersonal o colegiado, recae en las salas Penales Superiores. En cambio, dicha competencia recae en el juez penal unipersonal cuando la resolucin cuestionada es emitida por el juez de paz letrado artculo 417 del CPP.
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En reexamen impugnatorio, el rgano revisor puede examinar, dentro del contexto de la materia controvertida, tanto la declaracin de hechos como la aplicacin del Derecho, pudiendo anular o revocar, total o parcialmente, la resolucin cuestionada, estando dentro de sus competencias el de poder revocar una sentencia absolutoria y dictar la condena respectiva, obviamente con plena observancia a las reglas de la proscripcin de la reformatio in peius, y de acuerdo a los lineamientos que ya hemos establecido en el acpite de principios aplicables a los recursos. La voluntad del rgano revisor, en tanto Colegiado, se expresa como mnimo con dos votos conformes artculo 419 del CPP. Un tema importante de destacar es que el CPP estatuye de manera expresa una doble calificacin de admisibilidad, una a cargo del juez ante el que se interpone el recurso (que es el mismo que emiti la resolucin, ya sea auto o sentencia cuestionada) y la segunda a cargo del rgano revisor; sin embargo, llama la atencin que el legislador considere que los requisitos del recurso de apelacin son todos de admisibilidad no teniendo en consideracin requisitos de procedencia. Respecto a este tema, debemos tener en cuenta que el artculo 128 del Cdigo Procesal Civil establece que la admisibilidad est referida a requisitos de forma y la procedencia a requisitos de fondo; y los artculos 357 y 358 de la acotada norma adjetiva establecen que los requisitos de admisibilidad bsicamente estn constituidos porque el recurso sea interpuesto ante el rgano que cometi el vicio o el error, la formalidad y los plazos; en cambio los requisitos de procedibilidad estn constituidos bsicamente por la fundamentacin del recurso (indicacin del error de hecho o de Derecho incurrido, especificacin del agravio y sustento de la pretensin impugnatoria); no obstante, de la lectura del artculo 405 del CPP se establece que la fundamentacin del recurso, que es por naturaleza un requisito de procedibilidad, el legislador lo ha considerado como un requisito de admisibilidad. Los requisitos de admisibilidad, adems de estar referidos a cuestiones de forma, tienen como caracterstica que su incumplimiento es susceptible de subsanacin. Si ello es as, no se entiende como el nuevo modelo procesal califica como causal de inadmisibilidad la inconcurrencia injustificada del impugnante a la audiencia de apelacin de sentencia,
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tipificada en el artculo 423 del CPP, porque cabra preguntarse: cmo puede subsanarse tal irregularidad? 2.1. Tramitacin del recurso de apelacin contra autos (artculo 420 del CPP) El recurso de apelacin se interpone ante el juez que expidi la resolucin cuestionada, quien efectuar un primer anlisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado ser notificado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al rgano revisor competente artculos 404, inciso 1 y 405, inciso 3 del CPP. Una vez recibido lo actuado por el rgano revisor, este, salvo disposicin legal expresa en contrario, correr traslado del escrito que contiene el recurso de apelacin a los sujetos procesales por el plazo de 5 das. Luego de dicho trmite el rgano revisor realizar una segunda calificacin de admisibilidad del recurso, si lo califica como inadmisible lo rechaza de plano (esta decisin es impugnable va recurso de reposicin), caso contrario seala da y hora para la audiencia de apelacin. Antes que se notifique el decreto sealando fecha y hora para la mencionada audiencia, los sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a autos algn acto de investigacin actuado con posterioridad a la interposicin del recurso, lo que ser puesto en conocimiento de los dems sujetos procesales. De manera excepcional, el rgano revisor podr solicitar copias o las actuaciones originales, sin que ello implique la paralizacin del procedimiento. A la audiencia de apelacin pueden asistir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En dicha audiencia que es inaplazable, se dar cuenta de la resolucin recurrida, del sustento del medio impugnatorio, luego de lo cual podr hacer uso de la palabra el defensor de la parte impugnante y a continuacin los dems abogados patrocinantes de los otros sujetos procesales que estimaron conveniente asistir a la audiencia en mencin; debiendo precisarse que, en cualquier caso, el acusado tendr derecho a la ltima palabra. En cualquier momento de la audiencia, el rgano revisor podr efectuar preguntas tanto al representante del Ministerio Pblico como a los abogados de los dems sujetos procesales, 59
o solicitarles que profundicen los argumentos en que sustentan su posicin respecto a la materia controvertida. El rgano revisor, salvo disposicin contraria, cuenta con un plazo de 20 das para absolver el grado. 2.2. Trmite del recurso de apelacin contra sentencia (artculos 421 al 426 del CPP) El recurso de apelacin se interpone ante el juez que expidi la resolucin cuestionada, quien efectuar un primer anlisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado ser notificado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al rgano revisor competente artculos 404 inciso 1 y 405, inciso 3 del CPP. Al recibir lo actuado el rgano revisor corre traslado del recurso a los sujetos procesales, quienes cuentan con un plazo de 5 das para efectuar la respectiva absolucin de agravios. Vencido el plazo antes sealado, el rgano revisor efecta una segunda calificacin de admisibilidad, de estimarlo inadmisible lo rechaza de plano, contra esta decisin procede recurso de reposicin. Si por el contrario, el rgano de Revisin considera admisible el recuso de apelacin comunica a las partes que cuentan con un plazo de 5 das para ofrecer medios probatorios. De decidir los sujetos procesales ofrecer medios probatorios, tienen que efectivizar dicha decisin a travs de un escrito en donde no solo especificarn los medios probatorios ofrecidos, sino que adems debern precisar el aporte que esperan obtener de cada uno de ellos respecto a la cuestin impugnada, bajo sancin de inadmisibilidad. Pero esta posibilidad que brinda el CPP para que los sujetos procesales, en segunda instancia, puedan ofrecer medios probatorios, no es ilimitada, ya que el inciso 2 del artculo 422 seala que solo sern admisibles los siguientes medios probatorios:
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a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia. b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva. c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a l. Adems de lo sealado es importante precisar que el inciso 3 del acotado artculo 422, establece una nueva limitacin al establecer los criterios de pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en segunda instancia, sealando lo siguiente: a) Sern pertinentes los medios probatorios vinculados a la determinacin de la culpabilidad o inocencia del procesado. b) Si la materia impugnada est referida nicamente a la determinacin judicial de la sancin, los medios probatorios sern pertinentes solo cuando estn referidos a dicho extremo. c) Si lo que se discute recursalmente es nicamente el objeto civil del proceso, la pertinencia de los medios probatorios se regirn de acuerdo a las reglas establecidas en el artculo 364 del Cdigo Procesal Civil. Una vez ofrecidos los medios probatorios, el rgano de revisin en el plazo de 3 das decidir la admisibilidad de estos mediante resolucin motivada que es inimpugnable. Los criterios aplicables para la exclusin de medios probatorios ofrecidos, son los de pertinencia (que est delineado bsicamente con su vinculacin con la materia impugnada) y de prueba prohibida (al respecto el inciso segundo del artculo VII del Ttulo Preliminar del CPP establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona), pudiendo tambin denegar la admisin de los medios probatorios que resulten sobreabundantes o de imposible consecucin inciso 2 del artculo 155 del CPP.
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Del mismo modo, si el rgano revisor estima indispensable para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, citar a los testigos (incluidos los agraviados) que ya declararon en primera instancia. Una vez admitidos los medios probatorios ofrecidos, se convoca a los sujetos procesales a la respectiva audiencia de apelacin, a la que es obligatoria la concurrencia del representante del Ministerio Pblico, as como la del imputado impugnante, y en caso la apelacin haya sido planteada por el Fiscal, es obligatoria la presencia de todos los imputados recurridos. Pero si la materia impugnada est referida nicamente al objeto civil del proceso, no resulta obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del tercero civil. Como sancin a la inasistencia injustificada de la parte impugnante (ya sea el imputado, el Ministerio Pblico o el actor civil), los incisos 3 y 5 del artculo 423 del CPP prev la inadmisibilidad del respectivo medio impugnatorio, sancin que no resulta aplicable cuando la inconcurrencia es de los imputados recurridos, en cuyo caso contina la audiencia de apelacin y se dispone la conduccin coactiva de los inasistentes as como su declaracin de contumacia. En la audiencia se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Se inicia con una relacin de la sentencia impugnada, as como de los recursos planteados, luego de lo cual se dar la oportunidad para que las partes o se desistan de sus medios impugnatorios o ratifiquen los fundamentos de estos. A continuacin se procede a actuar las pruebas ofrecidas y debidamente admitidas, Cuando lo que se discute es el juicio de hecho de la sentencia, es obligatorio el interrogatorio de los procesados, salvo que estos se abstengan de declarar. En la audiencia pueden darse lectura, an de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Culminada la actuacin de los medios probatorios, los sujetos procesales pueden exponer su alegatos finales, empezando por la parte
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impugnante y continuando con el Fiscal, los abogados del actor civil y del tercero civil, y del abogado del o los acusados, teniendo la ltima palabra el o los acusados, quien podr, de estimarlo pertinente, ejercer su autodefensa, luego de lo cual el rgano de revisin declarar cerrado el debate, y se ingresa a la etapa de la deliberacin en la que resulta de aplicacin las reglas establecidas por el artculo 393 del CPP. El rgano revisor tiene un plazo mximo de 10 das para expedir la sentencia correspondiente, bastando la mayora de los votos para formar la voluntad de dicho rgano, dicha decisin jurisdiccional deber ser pronunciada en audiencia pblica previa notificacin a las partes, siendo dicho acto inaplazable, pudiendo llevarse a cabo con la sola presencia de los concurrentes a dicho acto. Contra dicho fallo solo procede el pedido de aclaracin o correccin y el recurso de casacin. El rgano de revisin a travs de la sentencia de segunda instancia tiene competencia para lo siguiente: a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y ordenar el reenvo respectivo para que el a quo llamado por ley (que no podr ser ninguno de los jueces que conocieron el proceso anulado) efecte la subsanacin correspondiente; en este caso si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio impugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo juez no podr aplicarle una pena superior a la que le impuso el primer magistrado. b) Puede confirmar o revocar la apelada. Si esta fue absolutoria, el rgano de revisin puede dictar sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolucin correspondiente. Del mismo modo tambin puede modificar las sanciones impuestas, as como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad o confirmar o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dispositivo y congruencia procesal.
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3. Recurso de casacin (artculos 427 al 436 del CPP)

3.1. Concepto y caractersticas El recurso de casacin es un medio impugnatorio extraordinario, de competencia exclusiva de la Sala Penal de la Corte Suprema, tal como lo establece el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado. Tiene efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento es de cargo del rgano superior del que dict la providencia jurisdiccional cuestionada. Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria ejercer control normativo respecto a lo resuelto por las instancias de mrito, control normativo referido tanto a las disposiciones de naturaleza sustantiva como a las de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera instancia y por ende no otorga funcin de revaloracin probatoria a dicho Colegiado, quien resuelve en funcin a la base fctica establecida por las instancias de mrito. Nieva Fenoll, seala al respecto: A nuestro juicio, el hecho de no poder discutir sobre los hechos en la casacin, configura decisivamente la naturaleza extraordinaria del recurso. Limita la cognicin del rgano jurisdiccional a travs del recurso, y ello es lo fundamental para la consideracin de su naturaleza(108). San Martn Castro, citando a Gmez Orbaneja, define al recurso de casacin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a l(109). El recurso se refiere, nicamente, a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusin de las cuestiones de hecho y, por ello, de todo problema atinente a la valoracin de las pruebas; supone un inters de la parte que lo hace valer, por la cual la
(108) NIVEA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casacin penal. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 79. (109) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 717.
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sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casacin puede resolver anulando la sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretacin de la ley, que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados, sin alterarlos(110). San Martn Castro, citando a Moreno Catena, seala tres notas esenciales o caractersticas del recuso de casacin. A saber, : a) se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra determinadas resoluciones () y por motivos estrictamente tasados, regido adems por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelacin, porque, de un lado, el rgano de la casacin no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal(111). Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan recogidas en nuestro ordenamiento jurdico. As, el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado seala expresamente que el conocimiento del recurso de casacin es de competencia de la Corte Suprema. En los artculos 427 y 428 del CPP, bsicamente se establecen los requisitos especficos de admisibilidad del recurso de casacin, cuya interposicin adems debe cumplir con los requisitos generales previstos en el artculo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Suprema acta en sede de casacin no lo hace como instancia de mrito y por ende carece de la facultad de reexaminar el juicio de hechos en virtud a la valoracin de los medios probatorios actuados.
(110) LPEZ IIGUEZ, Mara Gabriela. El recurso de casacin penal: vicios formales, en: MAIER, B. J. (Comp.) Los recursos en el procedimiento penal, 2 edicin actualizada. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 138. (111) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 717-718.
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3.2. Casacin y prueba En el acpite precedente, se ha sealado como una de las notas caractersticas del recurso de casacin, que su interposicin y concesin no genera instancia, es decir no convierte al rgano revisor en sede de mrito, y por ende este se halla desprovisto de la capacidad de revalorar el material probatorio evaluado por las instancias de mrito, ejerciendo su anlisis y calificacin normativa a partir de la base fctica establecida por aquellas. Sobre esta caracterstica del recurso de casacin, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia de casacin N 01-2007Huaura de fecha 26 de julio de 2007, estableci, en su tercer fundamento de derecho, que: () Es de puntualizar al respecto, que el recurso de casacin por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognicin limitada, concentrado en la questio iuris (). La Sala Casatoria, reitera este criterio en el auto de calificacin del recurso de casacin N 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008, donde declar inadmisible el referido medio impugnatorio, al considerar que: () la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensin impugnativa, ms bien, su recurso est dirigido a que este Supremo Tribunal realice un anlisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin que no es posible hacerlo en virtud a los principios procedimentales de oralidad e inmediacin que rigen la actividad probatoria. Es importante sealar que el hecho que a la Sala de Casacin le est vedada la funcin de valoracin o anlisis del material probatorio actuado en las instancias de mrito, no quiere decir que otros aspectos del tema probatorio, sean ajenos a la casacin. As por ejemplo, resulta trascendente tener clara la diferencia entre valorar medios probatorios (que es funcin de las instancias de mrito, y obviamente no constituye una actividad propia a realizar en sede casatoria) con establecer la finalidad probatoria de determinado medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma o mtodo de valoracin de estos (no el contenido de la valoracin), aspectos que s pueden constituirse en materia casacional.
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En la sentencia de casacin N 05-2007-Huaura, de fecha 11 de octubre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, corrige a la Sala de Apelacin, por cuanto esta consider que la valoracin de la prueba personal efectuada por el a quo, en todo caso, resultaba inmodificable e irrevisable a nivel de apelacin, apreciacin que, segn la sala casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida a las llamadas zonas opacas (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba referida a las denominadas zonas abiertas vinculadas a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepcin sensorial del juzgador, y las que por ende podan ser objeto de fiscalizacin a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede vlidamente, tal como lo mencionamos, establecer cul es la finalidad para la que sirve un determinado medio de prueba, sin que ello signifique establecer una nueva valoracin del material probatorio actuado; as por ejemplo las instancias de mrito pueden haber determinado que una partida de nacimiento es prueba de una violacin sexual, y la Sala Casatoria puede vlidamente corregir este yerro y establecer que dicho documento es til o para acreditar el nacimiento de una persona o la filiacin de esta, pero no para acreditar la realizacin de un acto delictivo de acceso carnal, correccin que no significa, por parte de la Sala Casatoria, una actividad de revaloracin del material probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad penal de una persona, sino una simple determinacin de la utilidad probatoria de un medio de prueba especfico, apreciacin casatoria, que sin duda alguna resulta aplicable a cualquier caso. Asmismo, va recurso de casacin se pueden revisar errores referidos a la falta de valoracin probatoria de medios de prueba debidamente aportados, admitidos y actuados en las instancias de mrito. Lo que la Sala Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia probatoria o si las instancias de mrito han incurrido en la omisin anotada. En este rubro, resulta importante precisar que, en sede casatoria, no existe actividad probatoria en general, es decir no solo que est vedada la revaloracin probatoria por parte del rgano jurisdiccional, sino, y de antemano, el aporte probatorio por parte de los sujetos del proceso.
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A nivel de derecho comparado, se evidencia, con relacin a la casacin y su vinculacin con el tema probatorio, que en determinados casos se ha llegado a supuestos de revaloracin probatoria (extremo ajeno a nuestro sistema casatorio penal), llegando los rganos casatorios a aplicar criterios de justicia al caso concreto (funcin dikelgica, de la que nos ocuparemos ms adelante). Este acometimiento de la casacin en temas probatorios, se enmarca en lo que Montero Aroca ha venido en llamar la ampliacin del mbito del recurso de casacin, proceso por el cual, segn el referido autor, este recurso extraordinario va asemejndose al recurso de apelacin, ingresando a controlar temas como: i) el error en la apreciacin de la prueba por parte de las instancias de mrito, producindose as una claro ingreso de los hechos en la casacin, ii) la vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia(112); iii) la vulneracin de preceptos constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o el de publicidad; iv) la procedencia de la casacin por nulidad de actuaciones; v) El control en sede casatoria de la aplicacin que de las mximas de experiencia hace el juzgador de instancia a la hora de determinar los hechos probados, es un control del criterio racional o humano aplicado(113). 3.3. Fines de la casacin Vscovi sostiene que luego de una revolucin histrica en la cual se ha producido alguna alteracin de sus finalidades esenciales, hace ya ms de un siglo que la ms relevante doctrina sobre el tema asignaba a nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia, la primera finalidad est referida a la correcta aplicacin de la ley en los fallos judiciales y la funcin de unificacin, perfila la necesidad de contar con un nico rgano casatorio(114).
(112) En la sentencia de Casacin N 10-2007-Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la admisibilidad del recurso, se discuti en sede casatoria, si haba existido o no vulneracin del principio de presuncin de inocencia. (113) MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso penal. Thomson - Civitas, Pamplona, 2008, pp. 468-470. Sostiene adems que solo deberan existir dos motivos de procedencia de la casacin: la vulneracin de garantas procesales constitucionalizadas y la infraccin de norma material, que podra ser penal y civil, bien ordinaria, bien constitucional. Ningn pretendido error en la prueba tendra acceso a la casacin (pp. 511-512). (114) VSCOVI, Enrique. Ob. cit., pp. 237-238.
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Tanto la funcin de control normativo (ya sea sustantivo o adjetivo), que suele denominarse funcin nomofilctica, como la funcin de unificacin jurisprudencial, tienen como sustento principal propugnar la vigencia del principio de igualdad, y accesoriamente la bsqueda de la seguridad jurdica, ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos similares. Para lo cual resulta imprescindible que, un nico rgano casatorio, a partir de las dismiles interpretaciones y aplicaciones normativas que efecten las instancias de mrito en casos concretos, establezca su correcta interpretacin, y por ende, los supuestos fcticos en las que deben ser aplicadas (control normativo), labor que la debe explicitar a travs de sentencias casatorias que buscan ser vinculantes para las decisiones posteriores de los rganos de mrito (unificacin). Al respecto, Lpez Barja de Quiroga seala: La idea bsica, que no debe perderse de vista, es que se trata de un recurso para la unificacin de la doctrina, es decir, la finalidad concreta del recurso es obtener la igualdad en la aplicacin de la ley y, para ello, el objeto del recurso tiene que ser la unificacin de la doctrina jurisprudencial. Esta idea bsica implica, necesariamente, que deben existir otra u otras sentencias que mantengan una doctrina contradictoria; de no ser as no cabe hablar de la necesidad de unificar doctrina alguna () Esta idea implica que lo que ha de constituir el mbito del recurso no es la bondad o no del fondo del asunto, sino la contradiccin doctrinal, pues, lo que se ha de buscar es la unidad doctrinal () el fundamento de la bsqueda de esta uniformidad doctrinal se encuentra, por una parte, en el principio de igualdad y, por otra, en el principio de seguridad jurdica(115). Teniendo en consideracin las finalidades antes aludidas Snchez Palacios Paiva, sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforismo, a la misma razn el mismo derecho, y b) Preservar los principios de seguridad y certidumbre jurdicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el inters colectivo de la exacta interpretacin de la ley sobre el inters privado de la parte recurrente, de donde se deriva que el objeto de la casacin no es tanto enmendar el perjuicio o
(115) LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 1435.
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el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneracin del inters privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicacin de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutionis prima sobre el jus litigatoris(116) San Martn Castro sostiene que el fundamento del recurso de casacin se encuentra en el principio de igualdad, ya que la uniformidad de la jurisprudencia asegura a las personas un tratamiento similar por parte de los jueces(117). Adicionalmente a las funciones principales, antes mencionadas: la nomofilctica y la de unificacin, la doctrina hace mencin a otros dos fines que se pueden perseguir a travs del recurso de casacin: la funcin de control de logicidad, que est referida al control de la construccin lgica de las decisiones jurisdiccionales, denominndose a los errores de logicidad como errores in cogitando, y la funcin dikelogica, o de justicia al caso concreto. En este punto, sin perjuicio de lo sealado al referirnos a la funcin de unificacin, resulta relevante, sealar que si bien el fin primario de la casacin es la tutela del ius constitutionis; sin embargo, no debe olvidarse que en estricta aplicacin del principio dispositivo, quien gatilla el mecanismo casatorio, es la parte que persigue un fin particular, y que si bien, si su cuestionamiento es admitido por el rgano casatorio, los efectos de tal decisin jurisdiccional van a ser generales (ius constitutionis) ello no quiere decir que el recurrente no se vea beneficiado, y por ende su pretensin impugnatoria pueda resultar amparada (ius litigatoris). En tal sentido la defensa del ius litigatoris sera pues un fin secundario reconocido y tutelado en cuanto el mismo coincida con aquel especial inters colectivo que constituye la base del instituto (casacin)(118). Nuestro sistema casatorio, consagra el fin de unificacin, tal como puede apreciarse en lo establecido en el numeral 4 del artculo 427 del CPP, as como el fin de control normativo (o nomofilctico) tal como puede apreciarse en los tres primeros incisos del artculo 429 del CPP.
(116) SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de 2000, p. 20. (117) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 31. (118) VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, Madrid, 2002, p. 145.
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Del mismo modo en el inciso 4 del citado artculo 429 recoge la finalidad de control de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la finalidad dikelgica, aun cuando no debemos olvidar que al declararse fundado un recurso de casacin, si bien sus efectos tendencialmente van dirigidos a un contexto social, ello no quiere decir que con tal decisin, el impugnante no vea satisfecho su inters particular. 3.4. Material casable e inters casacional El artculo 427 del CPP establece, en sus tres primeros incisos, el catlogo casi taxativo de decisiones jurisdiccionales que pueden ser cuestionadas a travs del recurso de casacin, norma que se incardina dentro del contexto propio de los medios impugnatorios extraordinarios, y que, en general, se puede sealar est referido a resoluciones judiciales que ponen fin al proceso o procedimiento, segn las caractersticas que all se indican. Sin embargo, en el inciso 4 de la norma acotada, se establece que excepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podr ordenar, discrecionalmente, la procedencia de un recurso de casacin, aun cuando no se halle previsto en los supuestos anteriores, si lo considera necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Lo que hace aqu la norma en mencin, es reconocer la institucin del denominado inters casacional, que tiene como antecedentes a la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola del ao 2000, y en nuestro pas en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N 4853-2004/AA-TC, de 19 de abril de 2007, que introdujo el llamado recurso de agravio constitucional extraordinario(119). A travs del inters casacional lo que se busca, es otorgar al rgano supremo la capacidad de decidir que materia va a revisar, por consideraciones que responden a variados criterios y que pueden ir desde la vulneracin a la doctrina jurisprudencial o violacin de derechos fundamentales o por cuestiones de unificacin jurisprudencial, supuesto, este ltimo, que es el recogido por el CPP para otorgar a la Sala Suprema Casatoria la
(119) El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante N 3908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, dej sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
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capacidad de decidir, discrecionalmente, conocer cuestionamientos a resoluciones judiciales, que en situaciones normales no podran ser pasibles de revisin va casacin. En ese sentido, queda claro que el inters casacional, ms all del contexto garantista que enmarca a la impugnacin, responde primordialmente a la funcin de control de las decisiones jurisdiccionales inferiores, que se le asigna a la impugnacin, temas respecto de los cuales hemos abordado en el acpite referido a la naturaleza jurdica de la impugnacin. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el auto de calificacin del recurso de casacin N 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de 2007, hizo uso expreso de lo establecido en el apartado 4 del artculo 427 del CPP y re examin, en sede casatoria, cuestiones referidas a materia cautelar, que por su variabilidad y provisionalidad, las decisiones jurisdiccionales que recaen sobre las mismas, no son definitivas y por ende no causan un agravio irreparable, lo que implica, que en principio no formen parte del material casable normal. Esta opcin del Tribunal Supremo, fue justificada en la necesidad de fijar un criterio interpretativo de carcter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detencin como medida provisionalsima y la prisin preventiva como medida provisional ms estable, ambas de marcada relevancia constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal (). Similar criterio asumi el mencionado Colegiado Supremo en el auto de calificacin del recurso de casacin N 08-2007-Huaura de fecha 24 de octubre de 2007, al aplicar el criterio del inters casacional, para discutir en sede casatoria, la determinacin de los alcances del presupuesto material, constituido por la debida motivacin, para acordar el sobreseimiento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Pblico. En igual sentido, puede revisarse el auto de calificacin del recurso de casacin N 02-2008-La Libertad, de fecha 15 de febrero de 2008, donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplic el criterio del inters casacional para, a travs de este mecanismo impugnatorio, discutir sobre la diferencia de plazos de la investigacin preliminar (actos preliminares de investigacin) y de la investigacin preparatoria (propiamente dicha). 72
Como puede apreciarse, el inters casacional, es un mecanismo que le permite a la Sala casatoria decidir, discrecionalmente, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al control de este recurso. Esta ampliacin en su competencia se sustenta en el afianzamiento del rol de unificacin jurisprudencial que persigue la casacin y que ejerce el mximo rgano jurisdiccional. Se puede cuestionar esta decisin legislativa; sin embargo, de haberse optado por restringir a la Sala Casatoria, el conocimiento de un nmero taxativo de resoluciones cuestionables, habra generado la imposibilidad de unificacin de criterios jurisdiccionales en temas tan trascendentes y gravosos, como las medidas de coercin, pudiendo ocurrir la emisin de decisiones contradictorias de instancias de mrito, respecto a procesados, que podran hallarse en situaciones fcticas y procesales semejantes. La utilizacin del mecanismo del inters casacional, incluso ha permitido establecer una clasificacin de la casacin, de forma tal que aquellos recursos que se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los tres primeros incisos del artculo 427 del CPP, se denominan casacin ordinaria o tpica y aquellos que se sustenten en el inters casacional, se denominan casacin excepcional (terminologa esta ltima poco adecuada, ya que, per se, el recurso de casacin es excepcional). La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la sentencia recada en la Queja N 66-2009 delimit el contenido del inters casacional a los siguientes aspectos: - Unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales, afirmacin de la existencia de una lnea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la mxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurdicas. La exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, ms all del inters del recurrente defensa del ius constitutionis, de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de derecho penal y procesal penal.
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3.5. Presupuestos de la casacin y la denominada voluntad impugnativa 3.5.1. Presupuestos objetivos El recurso debe ser interpuesto contra el material casable establecido en los incisos 1,2 y 3 del artculo 427 del CPP, salvo que se solicite la aplicacin del inters casacional, en cuyo caso debe fundamentarse la necesidad casacional de revisar una decisin jurisdiccional que no se encuentra dentro del contexto taxativo normal de resoluciones impugnables a travs de este recurso. 3.5.2. Presupuestos subjetivos
El recurso debe ser interpuesto por el sujeto procesal legitimado por haber sufrido agravio con la resolucin materia de impugnacin artculo 405, inciso 1 del CPP. De tratarse de una sentencia confirmatoria, el recurrente debe haber impugnado la emitida por el a quo (artculo 428, numeral 1, literal d), no pudiendo incluir en su recurso de casacin agravios no denunciados a travs de la apelacin, cuando estos existan desde la resolucin expedida por el juez. 3.5.3. Presupuestos formales
Son tres los elementos necesarios para que proceda el recurso de casacin. En primer lugar, el tiempo, el cual es de 10 das contados desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin (artculo 414, numerales 1.a y 2 del CPP). En segundo lugar, el modo, puesto que dicho medio impugnatorio debe presentarse por escrito (artculo 405, inciso 1.b), siendo aplicable para la interposicin oral las reglas establecidas en el artculo 405, inciso 2 del CPP. Finalmente, el lugar, puesto que el recurso debe ser interpuesto ante la Sala de mrito que expidi la resolucin materia de cuestionamiento, Colegiado que tendr a su cargo el primer control de admisibilidad restringido a la verificacin del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artculo 405 del CPP, as como a la constatacin estricta de la fundamentacin del recurso en las causales casacionales (artculo 430, inciso 2 del CPP), 74
estando a cargo de la Sala Casatoria, el segundo control de admisibilidad, a travs del respectivo auto de calificacin, en el que se verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en los artculos 405, 428, incisos 1 y 2, y 429 del CPP. 3.5.4. Fundamentacin y voluntad impugnativa
El recurso debe estar fundamentado, debiendo contener, adems de la pretensin impugnatoria correspondiente, la indicacin precisa y por separado de la causal o causales previstas en el artculo 429 del CPP, en que sustenta su recurso, sealando, segn sea el caso, lo siguiente: i) Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere inobservados o inaplicados; ii) los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere aplicados indebidamente, en cuyo caso deber especificar cules son las normas que debieron ser aplicadas; iii) los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere que han sido correctamente aplicados, pero que la o las instancias de mrito le han dado una interpretacin errnea, en cuyo caso debe precisar cul es, desde su perspectiva, la interpretacin correcta de dichas normas; iv) En que consiste la ilogicidad de la motivacin de la resolucin materia de cuestionamiento, especificando su contenido contradictorio entre lo que expone y lo que concluye, que es en s el mbito definido por el reproche casatorio(120); v) La doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional inaplicada al caso concreto. Supuestos de incumplimiento del presupuesto formal de fundamentacin del recurso de casacin, lo podemos encontrar en la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el auto de calificacin del recurso de casacin N 02-2007-Huaura de fecha 5 de julio de 2007, declar inadmisible dicho medio impugnatorio, al considerar que el recurrente se limit a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que se vulner dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa, respecto al debido proceso hace referencia expresa a la presuncin de inocencia y con relacin a la afectacin al derecho de defensa no hace
(120) Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificacin de recurso de casacin N 12-2008-La Libertad expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de julio de 2008.
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una fundamentacin especfica, sealando, as mismo, la Sala Casatoria, que el recurrente no identific el aspecto o mbito del derecho a la presuncin de inocencia que se habra vulnerado para efectos de su control casatorio, y ms bien confundi los alcances de la casacin, al pretender que el Colegiado Supremo realice un anlisis independiente de los medios de prueba personales que no es posible hacer en virtud a los principios procesales de oralidad e inmediacin que rigen la actividad probatoria, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano casatorio. Similar criterio asumi la Sala Penal Permanente en el auto de calificacin del recurso de casacin N 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008, donde declar inadmisible dicho medio impugnatorio porque () la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensin impugnatoria (). Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento de efectuar la calificacin de admisibilidad del recurso debe, en general, ser rigurosa al verificar la adecuada motivacin del recurso, sobre todo en lo atinente a la alegacin y sustentacin de la causal invocada; sin embargo, tambin podemos apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo en consideracin la novedad del recurso en materia penal y, sobre todo, teniendo como norte la unificacin jurisprudencial respecto a temas con inters casacional, ha introducido el criterio denominado voluntad impugnativa, por el cual, pese a los errores incurridos por el recurrente en cuanto a la alegacin de la causal invocada, el rgano casatorio busca determinar cual es la causal correcta, siempre y cuando el agravio se halle debidamente explicado y el mismo tenga inters casacional, de tenerlo se declarar bien concedido el recurso pasndose a la calificacin de fondo. El criterio de la voluntad impugnativa tambin lo podemos apreciar en las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo espaol, as en la Sentencia 392/2001 de 16 de marzo, se seala: [E]l principio de voluntad impugnativa constituye una doctrina slidamente consolidada en la Sala entre las ms recientes podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de 1992, 15 de octubre de 1998, 18 de febrero de 1999, 10 de marzo de 1999, 22 de febrero
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de 2000, y 19 de febrero de 2001. Segn este principio, esta Sala de casacin se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido objeto de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena jurisdiccin por esta Sala en virtud del recurso formalizado, la subsanacin de ese error de derecho apreciado de orificio por la Sala aparece como una consecuencia inevitable unida a la demanda de justicia que supone la formalizacin del recurso que integran una pretensin revocatoria de la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestacin de dar respuesta razonada sobre los aspectos fcticos y jurdicos que ofrece el caso enjuiciado(121). En el auto de calificacin del recurso de casacin N 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, pese a reconocer que la sustentacin de la causal alegada era equvoca, seal: () que no corresponde el motivo de casacin sobre infraccin de ley previsto en el artculo cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado Cdigo porque la impugnacin no est enderezada a cuestionar una errnea interpretacin de la ley penal material, causante de anulacin de la resolucin judicial, sino ms bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisin preventiva () Que no obstante ello, en funcin al carcter tasado de los motivos de casacin es de precisar que el cauce procesal que corresponde al caso sub materia es el previsto en el artculo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepcin de la denominada voluntad impugnativa, atento al contenido o fundamentacin y a la pretensin hecha valer mediante el presente recurso () por lo que en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretacin no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestin tiene como motivo especfico el previsto en el inciso dos del citado artculo cuatrocientos veintinueve del CPP.
(121) Vide. URIARTE VALIENTE, Luis. El proceso penal espaol. Jurisprudencia sistematizada. La Ley, Madrid, setiembre 2007, pp. 810-811.
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La Sala Casatoria reitera la aplicacin del criterio de voluntad impugnativa en el auto de calificacin del Recurso de Casacin N 11-2007 de fecha 5 de noviembre de 2007, sealando que el mismo resulta imprescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuanto al acceso de los recursos legalmente previstos. Instituciones vinculadas a la voluntad impugnativa las podemos encontrar, tanto, en lo que el Tribunal Constitucional denomina el principio de la suplencia de la queja deficiente, como en el principio del iura novit curia. Respecto al primero de ellos el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recada en el Expediente N 0569-2003-AC/ TC-Lima, caso Nemesio Echevarria Gmez, de fecha 5 de abril de 2004, donde, luego de hacer referencia a la base normativa que sustenta la aplicacin del mismo, precisa: Estas disposiciones ataen concretamente a la suplencia de los actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurdico, para adecuar su pretensin a fin de otorgar proteccin constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisin en el petitorio.
A continuacin el Tribunal Constitucional, siguiendo a Binder, restringe la aplicacin del principio de suplencia a los deficiencias en el petitorio referidas a actos defectuosos o a actos invlidos, mas no a los actos nulos, sealando que el Tribunal podr desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una proteccin eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implcita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda. En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional hace referencia a la aplicacin del principio del iura novit curia, sealando: As, a diferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicacin del principio de suplencia de queja deficiente, por aplicacin del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho
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comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda. De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia(122) lo que no implica, en ningn caso, la modificacin del objeto de la pretensin o de los trminos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. En ese mismo sentido, reafirmando el lmite de aplicacin del iura novit curia, el Tribunal Constitucional agrega: Al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscar no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso. (Peyrano, Jorge. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, p. 100). Concluye el Tribunal Constitucional, precisando: El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o errneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), segn lo dispuesto en el artculo 7 de la Ley N 23506 y artculo 9 de la Ley N 25398, se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basndose en la premisa de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razn de ser en el cumplimiento de este fin ltimo, considera importante y, ms an, que resulta un deber del juez constitucional en casos como el de autos y dentro de los lmites establecidos por la ley, promover el reconocimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero incorrectamente planteadas, ameritan su intervencin como real guardin de
(122) TAIPE CHVEZ, Sara. Algunas reflexiones sobre el iura novit curia. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima, 2002, p. 215.
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la Constitucin y, por ende, protector de los derechos fundamentales reconocidos en ella(123). Como puede apreciarse, tanto la aplicacin del principio de la suplencia de queja deficiente o el del iura novit curia, busca, enderezar una pretensin incorrectamente planteada o indebidamente justificada desde la perspectiva normativa, otorgndole tal funcin al rgano jurisdiccional, quien deber buscar finalmente cual fue la voluntad del accionante contenida en los agravios denunciados, pero claro, tal funcin limitada a la base fctica propuesta. Y eso evidencia su ntima vinculacin o relacin con la institucin de la voluntad impugnativa. La flexibilidad que manifiesta, en determinados casos, la Sala Casatoria, respecto al cumplimento del requisitos de motivacin, responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente inters casacional que haga necesaria la bsqueda del establecimiento de criterios de unificacin jurisprudencial. Entendemos que este es el sustento de la introduccin del criterio de voluntad impugnativa, pero discrepamos que tenga su fundamentacin en la preservacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se manifiesta, entre otros aspectos normativos, a travs del aseguramiento de la doble instancia, requerimiento que se satisface a travs del recurso de apelacin, el que asegura, intra proceso, un doble pronunciamiento judicial ordinario. 3.6. Causales (artculo 429 del CPP) 3.6.1. Casacin constitucional (inciso 1) Causal que funciona cuando en la resolucin cuestionada se haya inobservado o aplicado indebidamente o interpretado errneamente, garantas constitucionales de carcter procesal o material. En general, aqu se hace referencia, entre otras, a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo el artculo 2 de la Carta Magna, as como a las normas que configuran
(123) Tambin puede consultarse la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional recaida en el Expediente N 05761-2009-PHC/TC-Lima, caso Carmen Julia Emili Pisfil Garca, de fecha 13 de mayo de 2010.
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un proceso garantista y que se hallan recogidas, principalmente, en el artculo 139 del texto constitucional (adems de las normas referidas al Ministerio Pblico, que ayudan a configurar un modelo procesal acusatorio). La vulneracin a estas constituye causal para la interposicin del recurso de casacin. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma especficamente vulnerada. 3.6.2. Casacin procesal (inciso 2)
Esta causal procede si existe inobservancia de una norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una tpica causal adjetiva. En este contexto se enmarca la denominada casacin formal o por quebrantamiento de forma, la que est centrada en revisar si el rgano jurisdiccional cumpli o no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento, o la estructura y mbito de las resoluciones que emitan en funcin a la pretensin y resistencia de las partes(124) . Debe establecerse finalmente que el nico supuesto de inobservancia de las formas procesales que acarrea la nulidad del acto procesal, ocurre cuando ello genera indefensin para alguna de las partes, ya que debe tenerse presente que la forma no se establece como un rito, y por ende no como una finalidad en s misma; sino que por el contrario, cumple una funcin de garanta de derechos fundamentales de las partes. 3.6.3. Casacin material o sustantiva (inciso 3)
Ocurre cuando se efecta una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin. Lo primero que hay que mencionar es que esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicacin, o interpretacin errnea o aplicacin indebida se denuncian, deben tener naturaleza material, es decir deben tratarse de normas que reconozcan
(124) Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casacin N 01-2007-Huaura, de fecha 26 de julio de 2007.
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derechos o establezcan obligaciones y que no indiquen un procedimiento a seguir. Cuando se denuncia indebida aplicacin, lo que se est diciendo es que la instancia de mrito ha resuelto el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsuma lo ocurrido fcticamente, es decir se aplic una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisito ineludible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretacin errnea de una norma de derecho material, lo que se est diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o significado adecuado, cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul es la interpretacin correcta de dicha norma. 3.6.4. Casacin por error in cogitando (inciso 4)
Esta causal puede ser alegada cuando la resolucin impugnada ha sido expedida con manifiesta ilogicidad de la motivacin, lo que resulta evidente del propio tenor de esta. La falta de logicidad en la construccin de la sentencias se le denomina vicio in cogitando, y en tanto y en cuanto est ntimamente vinculado a la obligacin constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se trata de un causal adjetiva. 3.6.5. Casacin jurisprudencial (inciso 5)
Causal que puede ser alegada cuando la resolucin, materia de cuestionamiento, se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en este tema debe tenerse presente lo establecido en el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligacin de motivar adecuadamente su decisin, dejando constancia del precedente del que se estn apartando. El inciso tercero del artculo 433 del CPP establece, que a pedido del Ministerio Pblico o de oficio, podr decidir que lo resuelto en casacin constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los
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rganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecer con tal calidad hasta que no exista otra decisin jurisdiccional expresa que la modifique. 3.7. Trmite del recurso de casacin 3.7.1. Fase de interposicin El recurso de casacin debe ser interpuesto ante el rgano jurisdiccional, cuya decisin se impugna, esto es ante las salas penales Superiores que han emitido pronunciamiento en apelacin. Lo que quiere decir que el recurso de casacin procede, con las limitaciones establecidas en el artculo 427 del CPP, respecto a materia controvertida que ha merecido pronunciamiento de las dos instancias de mrito. 3.7.2. Calificacin superior
El recurso de casacin tiene previsto un doble control de admisibilidad. El primero est a cargo de la Sala Penal Superior, y el segundo, a cargo de la Sala Casatoria, en este acpite nos ocuparemos del control superior de admisibilidad, en el que la competencia de revisin abarca los siguientes aspectos: i) Verificacin del cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 405 del CPP., lo que en buena cuenta significa verificar el cumplimiento de los presupuestos objetivo, subjetivo y formales de la casacin; y ii) Verificacin de que el impugnante ha invocado las causales previstas en el artculo 429 del CPP. En caso el recurrente alegue la causal referida al inters casacional, esto es la contemplada en el artculo 427.4 del CPP, la Sala Penal Superior, debe constatar lo siguiente: i) Indicacin y justificacin de la causal correspondiente conforme a lo establecido en el artculo 429 del CPP; y ii) Precisin de las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, es decir que explique porque su alegacin trasciende su inters impugnativo y satisface el jus constitutionis. De considerar, la Sala de Revisin, que el impugnante ha cumplido con las exigencias de admisibilidad mencionadas (la posibilidad de rechazo del recurso, est constreida al incumplimiento de los requisitos previstos en el artculo 405 del CPP o a la alegacin de causales distintas a las previstas en el artculo 429 del CPP, tal como lo establece
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el artculo 430.2 del acotado Cdigo adjetivo) proceder a elevar el recurso a la Sala Casatoria. 3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artculos 432 al 435 del CPP) En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad de realizar una revisin del concesorio de la Superior (segundo control de admisibilidad), aplicando estrictamente lo establecido en el artculo 428 del CPP. Sobre todo la fundamentacin de la causal alegada y su correspondencia con el agravio denunciado, salvo que entienda de necesidad casacional la aplicacin de criterios de voluntad impugnativa. De considerar bien concedido el recurso, la Sala casatoria procede a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, es decir, va a analizar el contenido de las causales alegadas y su correspondencia con lo ocurrido en el proceso. Como sealamos en el acpite referido a la clasificacin de los recursos, la Casacin es un medio impugnatorio propio que otorga al rgano jurisdiccional competente capacidades positivas y negativas, es decir de decidir por si el caso o de anulacin. En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye en el lugar de la instancia que expidi la resolucin de vista y emite la decisin respecto de la resolucin apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente cuando se ha denunciado agravios de naturaleza sustantiva. En el segundo caso, que normalmente est referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria, luego de anular la resolucin cuestionada ordena el reenvo del proceso, precisando el juez o la Sala Penal Superior competente, as como sealar cual es el acto procesal que debe renovarse. Si la anulacin de la resolucin impugnada es parcial, esta tendra valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Casatoria declarar en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
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3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artculo 436 del CPP) La sentencia expedida por la Sala Casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria prevista en el CPP. En el mismo sentido, tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. Si lo ser, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria. Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad de la sentencia casatoria debe entenderse como irrecurribilidad, ya que resulta viable cuestionar la misma a travs de medios impugnatorios extra proceso, como la propia accin de revisin a la que hace mencin el CPP, o a travs de acciones de garanta constitucional, segn el caso. 3.9. Corolario La naturaleza extraordinaria del recurso de casacin ha sido flexibilizada por nuestro modelo casatorio a travs de la incorporacin de mecanismos como el inters casacional y la voluntad impugnativa, el primero permite que la regla del material casable tasado, sea ampliada, concediendo al rgano jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede casatoria, resoluciones judiciales que en circunstancias normales (en general por no poner fin al proceso ni causar agravio definitivo) solo aceptan una revisin ordinaria. Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria, se sustenta en la funcin de unificacin jurisprudencial que cumple el recurso de casacin, finalidad, que a decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos y que vlidamente puede aplicarse a los de naturaleza adjetiva, constituye, quizs, la principal funcin del medio impugnatorio bajo comentario: La unidad del derecho penal a nivel interpretativo constituye, por lo tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que desde su
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implantacin ha dotado a las mismas de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos ()(125). El segundo mecanismo, en esta lnea de flexibilizacin, lo constituye la voluntad impugnativa, de origen jurisprudencial y no normativo como el primero, y a travs del cual la Sala Casatoria puede enderezar los defectos de motivacin o fundamentacin del impugnante y efectuar una revisin en sede casatoria, respecto a temas que considere de relevancia casacional, en aras justamente de la unificacin de la jurisprudencia, mecanismo que requiere para su aplicacin, que el agravio est claramente establecido por el impugnante, an cuando haya fallado en su labor de subsuncin respecto de la causal alegada. Lo que en buena cuenta incorpora el instituto del iura novit curia en materia casacional. Ambos mecanismos, ya sea el inters casacional o la voluntad impugnativa, otorgan al rgano casatorio un margen discrecional, que finalmente, le permite decidir o seleccionar que materia conocer, lo que de alguna forma implica un acercamiento al modelo del certiorari aplicado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, cuya mayor parte de atribuciones son de naturaleza discrecional, conociendo solo una pequea porcin de causas que son sometidas a su consideracin, de acuerdo a la regla de cuatro(126). Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria (ahora que an el CPP no est vigente en todo el territorio nacional y sobre todo en el distrito judicial de Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos responde a la novedad del recurso, pero sobre todo a la necesidad de ir estableciendo pautas normativo-jurisprudenciales generales sobre temas de marcado inters casacional, a fin de ir construyendo la doctrina jurisprudencial que permita contar con una justicia no solo ms predecible, sino adems con una justicia que brinde un irrestricto respeto por los principios de igualdad y seguridad jurdica.
(125) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 128. (126) Al respecto puede revisarse FIERRO-MNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Editorial Ibaez, Bogot, 2006, p. 47.
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4. Recurso de Queja
4.1. Concepto San Martn Castro, citando a Juan Pedro Colerio, seala que el recurso de queja se diferencia de los dems recursos, en que no busca directamente la revocacin de la resolucin impugnada, sino que apunta ms bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado previamente, pues por s mismo el recurso de queja no resulta idneo para introducir variantes en lo que constituye la decisin ya existente; apunta, en suma, a que el superior pueda controlar si la resolucin de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho(127). Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competencia del rgano superior al del que emiti la resolucin de inadmisibilidad, pero a diferencia del recurso de apelacin y el de casacin, se interpone directamente ante el rgano revisor, lo que implica que solo tiene un control de admisibilidad. Es un recurso que no tiene efecto suspensivo, ya que su interposicin no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria. 4.2. Materia quejable Las resoluciones contra las que procede el recurso de queja las expedidas por el juez que declara inadmisble el recurso de apelacin y las resoluciones emitidas por la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casacin. 4.3. Trmite del recurso de queja El recurso de queja se interpone ante el rgano jurisdiccional superior del que deneg el recurso, lo que lo diferencia del rgimen normal de los recursos que se interponen ante el juez que emiti la resolucin recurrida (inciso 1 del artculo 404 del CPP).
(127) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 767.
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En el recurso debe precisarse el motivo de la interposicin invocando la norma vulnerada, debiendo adjuntar al mismo el escrito que motiv la resolucin recurrida, si fuera el caso los actuados referentes a su tramitacin, la resolucin recurrida, el escrito en el que se recurre y la resolucin de inadmisibilidad. Interpuesto el recurso, el rgano superior competente, sin trmite alguno, se pronunciar primero respecto a la admisibilidad del recurso de queja y luego respecto a su fundabilidad o no. Si se declara fundado el recurso de queja, se concede el recurso declarado inadmisible y se ordena al juez de la causa enve el expediente o ejecute lo que corresponda; en caso contrario, se comunica tal decisin al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales.
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Los medios de impugnacin y los principios acusatorio y dispositivo en el Cdigo Procesal Penal de 2004
Alonso R. Pea Cabrera Freyre(*) Segn el autor, el principio acusatorio incide de forma determinante en el rgimen impugnativo del Cdigo Procesal Penal de 2004. As, la respuesta jurisdiccional se ve sujeta a lo estrictamente pedido por el impugnante (principio de congruencia) y la situacin jurdica del imputado no puede verse menoscabada a costa de su propio recurso (proscripcin de la reforma en peor). En cuanto al principio dispositivo, este permite al recurrente desistir de proseguir con el cauce normal de su recurso.
I. A MODO DE APROXIMACIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (CPP) expresa un modelo procesal penal ajustado a los principios jurdicos constitucionales y a los tratados internacionales sobre la materia. De esta forma, se configura un cuerpo de normas que ha de sintetizar de forma armoniosa dos elementos imprescindibles. El primero de ellos es la garanta, en cuanto a los principios procesales de orden constitucional que se erigen en lmites a la persecucin penal estatal, con ello se pone en primer orden los derechos fundamentales de los justiciables y su inherente dignidad. En efecto, no es concebible hoy en da sostener que el imputado sea un objeto de derechos y, que ha de someterse a la persecucin penal desprovisto de
(*) Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera Fiscala Suprema Penal. Magster en Ciencias Penales por la UNMSM, Ttulo en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), exasesor del Despacho de la Fiscala de la Nacin.
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Alonso R. Pea Cabrera Freyre
derechos, todo lo contrario, un sistema procesal penal acusatorio-garantista debe proporcionar un abanico de garantas al imputado, a fin de que la respuesta jurisdiccional sea el fiel reflejo de lo que ha de denominarse como un debido proceso, de comn idea con el macroprincipio de la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se ha plasmado en el artculo I del Ttulo Preliminar del CPP. El segundo elemento se refiere a la eficacia, esto es, a la necesidad imperiosa de que las normas contempladas en el Derecho Penal sustantivo adquieran concrecin real en todos aquellos que culpablemente han lesionado y/o puesto en peligro bienes jurdicos penalmente protegidos; con ello nos referimos al valor justicia, de que en una sociedad democrtica los delitos sean sancionados, a fin de confirmar la vigencia fctica del orden jurdico, as como la confianza de los ciudadanos hacia el sistema en su conjunto. Se apunta a que el proceso penal como la va arbitrada que ha previsto el legislador est en condiciones de resolver la conflictividad social producida por el delito con celeridad, esto quiere decir, en un tiempo razonable, para colmar debidamente los intereses que se ponen en tutela en este procedimiento; cuestin que es fundamental, segn el orden de valores que persigue la actual reforma procesal-penal, pues lo que caracteriza el sistema procesal penal actual es la impunidad que se genera en virtud de las excesivas dilaciones procesales, propiciando un debilitamiento significativo de la tutela jurisdiccional efectiva. Celeridad y eficacia procesal son dos vrtices que se adscriben en un proceso penal acusatorio, a la luz de las exigencias de la sociedad moderna del Estado Constitucional de Derecho. En la configuracin del proceso ha de verse la aplicacin del Derecho Penal material. La efectiva aplicacin del ius puniendi estatal a la persona del infractor culpable de la norma debe corresponderse con un proceso que tienda a garantizar los derechos fundamentales que ha de reconocer a todas las partes involucradas en este. En el proceso penal confluyen, entonces, intereses jurdicos de especial relevancia; v. gr. del imputado, de la sociedad y de la vctima, en tal virtud la respuesta jurisdiccional debe ser conforme a Derecho, de que el dictado de la judicatura se corresponda a la norma legal pertinente, 90
MEDIOS DE impugnacin y LOS principios acusatorio y dispositivo
pero con ello, no solo nos referimos a un aspecto meramente legalista, sino sustancialista, en cuanto a su correspondencia con el plano axiolgico que se desprende de la Ley Fundamental (control difuso de la constitucionalidad normativa). Mxime, si de por medio est un bien jurdico de suma importancia en un Estado de Derecho: la libertad personal del imputado y los derechos conexos que se derivan de aquella; dicho bien jurdico, despus de la vida, es un inters de mayor relevancia para con el individuo, en orden a garantizar su participacin en sociedad. Por todo ello, las resoluciones jurisdiccionales deben aspirar a alcanzar un mximo de certeza, a fin de dotar de seguridad jurdica a la administracin de justicia. Resultando, entonces, que el CPP se construye normativamente bajo el principio acusatorio en el marco de una inclinacin adversarial, lo que en el campo de la impugnacin trae a colacin una serie de consecuencias jurdicas. Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacficamente en igualdad jurdica asegurada por un tercero imparcial que acta al efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensin discutida(1). Para Gmez Colomer el llamado proceso acusatorio s es un verdadero proceso, por cuanto en l existen realmente un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre s, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista ese verdadero proceso(2). Por lo tanto, un debido proceso penal, como pretende garantizar el nuevo corpus adjetivo, supone no solo poner de relieve los intereses del imputado, como sujeto pasivo de la persecucin penal, como correspondi en la reforma procesal penal trada a ms en el sistema mixto(3), sino
(1) ALVARADO VELLOSO, A. Los sistemas procesales. En: Derecho Procesal contemporneo. El debido proceso. Directores: Alvarado Velloso y Zorzoli, p. 80. (2) GMEZ COLOMER, J. L. El significado actual del llamado principio acusatorio. En: Terrorismo y proceso penal acusatorio. Coordinadores: Juan-Luis Gmez Colomer y Jos-Luis Gonzlez Cussac. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 320. (3) Conforme a este modelo procesal, se produce un viraje en la cualidad misma del sujeto objeto de persecucin, el imputado, reconocindose una serie de derechos, que habran de revestirlo de una serie de derechos, como la presuncin de inocencia, el nemo tenetur sea ipso accusare, la prueba prohibida, el derecho de defensa y de contradiccin, la prohibicin de condena en ausencia, la carga de la prueba que recae sobre el persecutor pblico, que la condena sea fruto de una actuacin probatoria bajo las reglas de la oralidad, inmediacin, publicidad, debate, contradiccin y bilateralidad, etc.; todo un abanico de
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tambin el resto de intereses jurdicos que se someten al amparo jurisdiccional. Relacin que se plasma de forma adversarial, en este caso de la sociedad que son representados por el Ministerio Pblico y, de la vctima, como ofendida por los efectos perjudiciales de la conducta criminal.
II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN EN EL CPP

Cuestin importante a destacar son los fundamentos que sostienen la impugnacin en el proceso penal, que en definitiva no pueden ser los mismos que en el proceso civil, al distinguirse intereses jurdicos diversos; no olvidemos que el Derecho Procesal Penal es de naturaleza pblica, lo que imprime ciertos aspectos en la definicin misma del procedimiento y en la articulacin de los mecanismos e instrumentos de orden procesal. En un proceso penal, la relacin jurdico-procesal que toma lugar entre el imputado y el fiscal no representa una identidad en cuanto al aspecto material, resultando que el persecutor pblico no es el titular del ius puniendi estatal, solo es el titular de la accin penal, esto quiere decir, de una posicin procesal, este no tiene poder alguno de disponibilidad de la pretensin punitiva, si bien es un pretensor, en lo que respecta a la imposicin de una pena en la persona del imputado, su actuacin no determina la decisin final, si es que se concretiza finalmente la sancin punitiva, decisin que solo incumbe al juzgador, de acuerdo con su potestad discrecional, que se contiene en el artculo 138 de la Ley Fundamental. Como pone de relieve Gmez Colomer, el ius puniendi pertenece exclusivamente a los tribunales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera a la creada artificialmente como Ministerio Pblico(4). Lo dicho despliega importantes repercusiones en el marco de la condena penal, de lo que ha
garantas que de forma conjunta configuran la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma se erradican las formas inquisitivas de investigacin, persecucin y juzgamiento, propias del Antiguo Rgimen, donde el imputado era un objeto de derechos, desprovisto de cualquier garanta que haya de servir como lmite, a una persecucin penal prepotente y arbitraria. En opinin de Alvarado Velloso, se ha llegado en la historia al sistema mixto, a su juicio, por varias razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagnicos: la secular tradicin del Santo Oficio y la abundante literatura jurdica que fundament y justific la actuacin de la inquisicin espaola durante casi seiscientos aos, as como la fascinacin que el sistema provoca en regmenes totalitarios que, al normar para el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema. ALVARADO VELLOSO, A. Ob. cit., p. 89. (4) GMEZ COLOMER, J. L. Ob. cit., p. 325.
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de significar en realidad el principio de correlacin entre la acusacin y la sentencia; no puede haber juzgamiento sin acusacin, pero s puede haber condena sin acusacin. El persecutor pblico es el titular del ejercicio (promocin) de la accin penal y, al ser de naturaleza pblica, no podr disponer de aquella segn los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en su ejercicio; pero no por ello, el fiscal debe sujetar su actuacin a una persecucin que no se condiga con el principio de legalidad material. Dicho esto, se asume que el modelo procesal penal es en si inter partes, de acuerdo con la inclinacin adversarial principio de igualdad de armas, por lo que a partir de esta estructura, debemos sustentar la fundamentacin de la impugnacin (justificacin axiolgica), del derecho de recurrir que han de tener las partes, sujeto a los principios de un Estado de Derecho. De antao, segn una perspectiva inquisitiva, caracterizada esencialmente por estructuras fuertemente estatales, donde la condena deba ser la regla y la absolucin la excepcin, es de seguro que el derecho a recurrir no habra de corresponderse con los fines axiolgicos que en la actualidad impregnan la impugnacin, sino como control institucional de las diversas jerarquas jurisdiccionales, como una suerte de fiscalizacin vertical, desde una paradigma orientado exclusivamente a la realizacin de la justicia, sin tomar en cuenta los derechos del imputado, en este caso su libertad personal. Visin de las cosas que se ajusta a una postura retributiva de la pena, donde la sancin punitiva era imprescindible para restablecer la estabilidad social alterada por la conducta delictiva. Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de demostrar su injusticia (agravio), y conseguir que la decisin atacada sea revocada, en su caso transformada en otro de sentido contrario, modificada o reformada, o incluso eliminada, fueron mecanismos nacidos histricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias de control burocrtico que como garantas de seguridad para los sbditos sometidos a una decisin de autoridad, afirma Maier(5).
(5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Bueno Aires, pp. 705-706.
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Si pasamos a un sistema mixto, donde se reconoce al imputado como un sujeto de derecho, es lgico que en el sistema de recursos, aquello habr de tener una repercusin muy importante: que la revisin de las resoluciones jurisdiccionales (sentencia), por parte de una doble instancia, ha de basarse en la cautela de una libertad personal, que puede verse afectada de forma injusta, ilegal arbitraria; en dicho orden, la libertad, como bien jurdico-fundamental, que legtimamente puede ser cercenada en un proceso penal, debe obedecer al dictado de una resolucin que se corresponda con la idea de legalidad material y justicia. Por consiguiente, el derecho a recurrir de las resoluciones habra de fundarse en un derecho inherente del imputado quien, al ser objeto de una sentencia de condena, tenga la potestad de que un rgano jurisdiccional superior la revise, a fin de cautelar la legalidad de la resolucin de vista, con ello, que la privacin de libertad del condenado se ajuste a los cnones del debido proceso y de la legalidad material. En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional seala que: el derecho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho de pluralidad de instancias, pues promueve la revisin, por un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentren autorizados, en nombre del pueblo soberano a administrar justicia(6). Ello es una causa en s justa, pues la privacin de libertad de una persona, como dictado final del proceso penal, solo puede obedecer a una actuacin probatoria seguida bajo los principios de defensa, contradiccin, inmediacin, publicidad y debate, que hayan de acreditar fehacientemente la naturaleza tpica, penalmente antijurdica, culpable y en algunos casos, punible del comportamiento humano; pues de no ser as, se perdera de vista el principio de reserva procesal penal, en el sentido de que solo pueden ser objeto de persecucin y condena aquellas conductas de verdadera apariencia delictiva, contando con los elementos que caracterizan a la categora del injusto culpable.
(6) STC Exp. N 1231-2002-HC/TC, Caso Ann Vallie Lynelle, del 21 de julio de 2002.
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III. EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORMIDAD

El basamento antes anotado reposa en la proclamacin que se contrae en el artculo 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que dispone lo siguiente: que una persona juzgada tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el Derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior; por su parte el artculo 2.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 establece que: toda persona cuyos derechos o libertades en el presente Pacto hayan sido violados podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones; mientras que su artculo 14.5 determina que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto por la ley(7). En el Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso N 11.618 Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, del 13 de abril de 2011, el que se pronuncia sobre el caso de la condena en segunda instancia, luego que fuera absuelto en primera instancia. En este informe se afirma que: toda persona acusada de un delito t[i]ene derecho a un recurso mediante el cual obtenga una revisin amplia de la sentencia condenatoria en cumplimiento del artculo 8.2.h de la Convencin Americana. En esa misma lnea, la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo ha sostenido que: Si bien se ha previsto la facultad de la Sala Superior de emitir una condena del que fue absuelto en primera instancia, ello en este caso no es posible, pues no se ha producido nueva actividad probatoria, y de hacerlo, sera violatorio del derecho que tiene el imputado al doble conforme o doble instancia. Efectivamente, la Convencin Americana establece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el derecho de todo condenado a revisar en una instancia superior los fundamentos de hecho y derecho de la condena impuesta, derecho que no se
(7) De acuerdo con esta declaracin, anota Armenta Deu, el derecho al recurso, conformado con arreglo a unos determinados lmites, forma parte del contenido del derecho a la tutela efectiva y es una de las garantas del proceso penal. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1995, p. 105.
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garantiza a travs del recurso de casacin, que es el nico recurso que le quedara al imputado, impidindose al condenado a ejercer su derecho al doble conforme, el que solo se limita a revisar la correcta aplicacin del derecho, y no tiene competencia para revisar los hechos y las pruebas(8). Dichas declaraciones, fruto de una concepcin garantista y humanista a la vez, han llevado a autores como Maier, a considerar que el recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garanta procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su carcter de medio de control estatal de los rganos judiciales superiores del Estado sobre sus inferiores (justice retenue)(9). Los cometidos poltico-criminales que Maier asigna a los recursos en el proceso penal, resultan en principio legtimos, en el sentido de que la sancin punitiva deba ser fiel reflejo de un dictado jurisdiccional debidamente razonado y motivado, sobre todo con arreglo a Derecho, como un medio de interdiccin a la arbitrariedad pblica y, para que la libertad del condenado no se vea injustamente afectada(10). Objetivo loable que se engarza plenamente con la idea de una coaccin estatal desprovista de actuaciones jurisdiccionales injustas e ilegales, que hayan de mellar innecesariamente la libertad ciudadana. Como un mecanismo de control que permite remover las resoluciones jurisdiccionales de condena, que por injustas deben ser reformadas, reivindicando con ello la libertad del condenado as como su honor e inviolabilidad personal. Todos los medios arbitrados con que cuenta el Estado, para descargar violencia institucional, deben estar sometidos a control, fiscalizacin y revisin, de forma concreta, todas aquellas
(8) Res. N 12, de fecha 20 de setiembre de 2011, recada en el Exp. N 02850-2010-45-1601-JR-PE-06. (9) MAIER, Julio. Ob. cit., pp. 708-709. Ver al respecto, HORVITZ LENNON, M.I. y LPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 350351; MONTERO AROCA, J; ORTELLS RAMOS, M; GMEZ COLOMER, J. L.; MONTN REDONDO, A. Derecho jurisdiccional, III, Proceso Penal. Bosch, Barcelona, 1993. pp. 340 y 341. (10) En palabras de OBLIGADO, Daniel Horacio. Medios Impugnativos del Proceso Penal: presentacin y opinin. En: Garantas, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal. p. 653., desde la perspectiva del llamado Derecho Penal liberal, que implica que el orden jurdico accione como valladar del poder coactivo estatal, las garantas, necesariamente debern estar del lado del ms dbil, esto es, el sujeto imputado.
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resoluciones jurisdiccionales que se orientan a la privacin, restriccin y/o limitacin de derechos fundamentales. Es de verse que el rgimen de los recursos atenta contra el principio de celeridad procesal, de que el proceso penal sea resuelto de forma oportuna, en un plazo razonable, a fin de que las pretensiones de las partes sean objetos de dirimencia con prontitud, necesario para una debida realizacin de la justicia. Sin embargo, explica Bacigalupo, el doble examen de la misma cuestin se justifica mediante otra finalidad del proceso: la aplicacin de una pena justa, es decir, materialmente correcta(11). La doctrina citada apunta a la vigencia del principio de la doble conformidad. El derecho al recurso se transformara, as, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisin el procedimiento para verificar la doble conformidad que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, dara fundamento regular a la condena dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solucin y, en caso contrario, privara de efectos a la sentencia originada(12). La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que habilitan la revisin(13). Llevada esta posicin doctrinaria a toda consecuencia, el derecho a los recursos, de impugnar toda aquella resolucin jurisdiccional susceptible de provocar un agravio, en el marco de la sentencia penal, quedara reducido a un derecho exclusivo (monoplico) del condenado, solo en cuanto a resoluciones de condena u otras que puedan tener como efecto jurdico consecuencias gravosas para el mismo; por lo que las sentencias absolutorias seran inconmovibles e
(11) BACIGALUPO, E. El derecho a recurrir ante un tribunal superior. En: El debido proceso penal. Hamurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 132 y 133. (12) Obligado escribe que esta posibilidad no deja de sorprender. En primer lugar: por qu habra que presuponer una segunda decisin ms justa que la primera? Si la razn radicara en una presupuesta mayor capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe preguntar cul es el motivo para que no se pretendan mayores exigencias de igual tenor para los primeros jueces. Si la explicacin pretendiera descansar en el mayor nmero de jueces que intervienen en la resolucin del caso, tambin puede argumentarse que resultara ms eficiente que los tribunales, en determinados casos, se integraran con una mayor cantidad de jueces. Adems, si la segunda decisin fuera en un sentido totalmente diferente a la primera por qu no procurar una tercera que as desempate la cuestin? Citado por MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 713. (13) HORVITZ LENNON, M.I. y LPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 359 y 360.
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inalterables, pues no se puede poner nuevamente en riesgo la libertad del imputado. Segn lo expuesto, se estara dando una visin parcial y reductora de lo que debe significar la justicia penal en un Estado Social y Democrtico de Derecho. Primero, debemos sealar que el derecho a los recursos, de impugnar las resoluciones que causan agravio, tiene como fundamento esencial el debido proceso y la tutela jurisdiccional, de que la respuesta judicial se ajuste a derecho conforme a los intereses que se someten a su amparo; segundo, de que las resoluciones judiciales alcancen un alto grado de certeza y de correccin jurdica, si todas las personas no son infalibles, incluidos los magistrados, no puede concebirse que sus mandatos no puedan ser objeto de revisin y control, de que las partes, puedan tener la posibilidad de que un tribunal de alzada est en posibilidad de revisar la resolucin, no solo con respecto a un control nomofilctico, sino tambin en lo que respecta a las garantas de un debido proceso, que trae a colacin una diversidad de aspectos que deben ser garantizados en todo proceso judicial. En palabras de Obligado, de tal modo, y con suma racionalidad, se procurar acceder a los mismos con la visin, precisamente, de incrementar dichos mrgenes de razn para brindar adecuada satisfaccin a las pretensiones de las partes, como, asimismo, a toda la ciudadana que, en las decisiones judiciales encuentra la gua de la adecuacin social a las pautas normativas(14). Si bien es cierto que aquella resolucin que ha supuesto la absolucin cautela de cierta forma la libertad del imputado, no es menos cierto que dicho dictado puede ser producto de una actuacin prevaricadora, abiertamente lesiva a las normas jurdicas, que debe respetar en todos los casos el juez. Es que acaso los recursos no tienen por fin tambin, la correcta aplicacin de las normas, en su dimensin no solo legal, sino por sobre todo, sustancial (constitucional)?; por qu motivos una sentencia absolutoria, que no ha adquirido la calidad de firme y/o consentida, que siendo manifiesto flagrante de una afectacin a una norma de derecho material o de un precepto constitucional no puede ser objeto de revisin judicial?; cuestin aparte, es si la resolucin del ad quem, pueda segn
(14) OBLIGADO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 653.
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sus potestades, no solo declarar la nulidad, sino ser extensible tambin a la facultad de condenar al imputado absuelto en primera instancia. Siguiendo a Teodoro Ros, diremos que los recursos encuentran justificacin en la falibilidad de los tribunales y en la lgica aspiracin de legalidad y justicia que motiva a remover el error en la decisin impugnada; pero tambin su funcin revisora tiene por fronteras la vigencia de los valores tan importantes como la certeza jurdica y la celeridad procesal que una proliferacin indebida de recursos imposibilitara realizar(15). Las resoluciones jurisdiccionales solo adquieren la calidad de cosa juzgada (firmes y consentidas), cuando las partes interesadas no han hecho uso oportunamente de los recursos impugnativos que le franquea la ley, o cuando habiendo pasado el plazo legal para poder incoarlo, lo realizan de forma extempornea; mientras que no suceda ello, toda resolucin jurisdiccional debe ser susceptible de ser impugnada, objeto de una revisin por parte de un tribunal de alzada, incluida la sentencia absolutoria y/o el auto que declara el sobreseimiento del proceso(16). Los medios de impugnacin en su especie de recursos son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolucin del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes(17). En tal sentido, la impugnacin debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolucin judicial, ya sea por su ilegalidad, ya sea por su injusticia(18).
(15) ROS, R. Influencia de los principios acusatorio y legalidad en la impugnacin penal. En: Revista de Derecho Procesal N 3: Medios de Impugnacin. Rubinzal - Calzoni Editores, Buenos Aires, 1993, p. 371. (16) Con la excepcin del auto que declara el sobreseimiento de la causa, cuando el juzgador ampar positivamente el requerimiento de sobreseimiento por parte del persecutor pblico, cuando este decide no acusar, por carecer el hecho los elementos y/o propiedades de un injusto culpable y punible o, por no contar con medios suficientes de prueba de cargo, que en el juzgamiento puedan tener la virtualidad de enervar y/o destruir el estado presuntivo de inocencia, de conformidad con el principio acusatorio. (17) FAIRN GUILLEN, V. Tipos de errores o vicios. En: Teora General del Derecho Procesal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1992, p. 133. (18) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. y CORTS DOMNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633.
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Para ello, el recurrente ha de precisar en su escrito de impugnacin el agravio provocado en la resolucin de vista, pero adems lo ms importante: el error en que se ha incurrido, el cual debe ser manifiesto y trascendental para la dirimencia del objeto de litis. Carnelutti escribe al respecto, que () no quiere decir que baste la posibilidad del error para provocar la crtica de la decisin; si bastase, puesto que tal posibilidad no se puede excluir nunca, no solo la crtica de la decisin sera siempre necesaria, sino que el proceso no terminara nunca, porque tambin la crtica debera ser criticada y as sucesivamente, sin fin(19). En un Proceso Penal, la tutela jurisdiccional no puede ser percibida nicamente como el abanico de garantas que deben revestir a la persona del imputado; el procedimiento no solo tiene que ver con la cautela que ha de seguirse para que su libertad no se vea mermada de forma injusta, es que aparecen tambin otros intereses jurdicos tambin dignos de tutela: la realizacin de la justicia, que el Derecho Penal material adquiera concrecin fctica y material, como presupuesto imprescindible para la cohesin de la comunidad con la administracin de justicia; la impunidad conduce a la larga en el descrdito, en el desprestigio del sistema, propiciando una serie de fenmenos que atentan contra los principios de un Estado de Derecho; los intereses de la sociedad que son representados por el persecutor pblico, no perdamos de vista que tanto el proceso penal como la accin penal son de naturaleza pblica(20), por lo que deben ser resguardados debidamente, confirindole entonces, al fiscal facultad subjetiva de impugnar, cuando la resolucin jurisdiccional causa un agravio a la sociedad, pero ms importante que dicha respuesta sea materialmente incorrecta, el persecutor no solo debe cautelar los intereses de la sociedad, sino que es fiel guardin de la legalidad formal y de la normatividad constitucional, por lo que no puede impugnar si a la vez atenta contra la legalidad. Finalmente, la vctima, el ofendido, quien ha resultado injustamente afectado con los efectos perjudiciales de la conducta
(19) CARNELUTTI, F. Principios del proceso penal. Tomo II, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, p. 290. (20) La necesidad de la justicia, los propios dictados que de forma coactiva se ejecutan en el proceso penal, no tendran sostn legitimador, si es que no reposaran en un inters superior, esto es, de la sociedad, de que el delito sea efectivamente perseguido y adecuadamente sancionado. De no ser as, no sera lcito que en un proceso penal se puedan ver afectados derechos fundamentales, bajo el cors del principio de presuncin de inocencia.
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criminal, siempre y cuando se le cause agravio a sus legtimos intereses indemnizatorios. Entonces, es de verse que segn una concepcin estricta, de acuerdo con la doctrina de la doble conformidad, solo el imputado tendra el derecho de recurrir a una doble instancia, en el caso de una sentencia condenatoria, por tanto, el persecutor pblico estara impedido de hacerlo, con ello, el inters de la sociedad en la persecucin y sancin del delito quedara de lado, producindose una merma significativa de lo que debemos entender por tutela jurisdiccional efectiva, conforme los dictados basilares de un Estado Social y Democrtico de Derecho. Tal vez, para algunos, la posicin adoptada puede ir en contra de ciertos postulados que se basan en una reduccin de la violencia institucionalizada que se colige del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal, pero en realidad no es as; de recibo, somos fieles partidarios a una concepcin garantista de la persona humana frente al sistema penal en su conjunto, no obstante, debemos concebir que el proceso penal es la va reglada que ha previsto la ley para que se sancionen las conductas penalmente antijurdicas, aquellas que manifiestan un alto contenido de daosidad social. Es decir, la sntesis del Estado de Derecho con el Estado Social, supone segn lo primero, que aquellas manifestaciones de mayor desvalor antijurdico, en cuanto a la perpetracin de injustos penales, que ataquen la base fundamental de la persona y de la sociedad, sean debidamente sancionados, conforme a los fines preventivo-generales de la pena y los dictados de la justicia material; la impunidad es un fenmeno que debilita de forma significativa las funciones tuitivas del Derecho Penal y que deja sin piso la fiabilidad que debe generar el sistema de administracin de justicia hacia el colectivo; lgicamente, que esta prevencin delictual, no debe comportar un relajamiento de las garantas y libertades fundamentales del individuo, por lo que la condena del absuelto, debe estar sujeto a ciertos presupuestos, que lneas ms adelante, sern objeto de propuesta terica y normativa. Por consiguiente, no se puede permitir que so pretexto de un exacerbado garantismo, evidentes comportamientos delictivos queden desprovistos de toda sancin punitiva, siempre y cuando obren en autos, medios probatorios ms que suficientes, que puedan acreditar de forma fehaciente tanto la punibilidad de la conducta como la responsabilidad 101
penal del imputado, y de que estas han sido obtenidas en respeto irrestricto con el contenido esencial de los derechos fundamentales (proscripcin de la prueba prohibida). Entonces, claro que conciliamos con parte de las argumentaciones sostenidas por la doctrina nacional(21), que se proyectan en contra de la condena del absuelto, pero aquellas no han de estar referidas a la indudable legitimidad que ello reporta merced a la lnea argumental antes esbozada, sino en la forma como esta resolucin de condena queda firme en el tiempo, pues es obvio que no es lo mismo confirmar una sentencia de condena en segunda instancia, es decir, cuando la defensa del imputado es quien impugna, y el Tribunal de alzada, es de la misma conviccin que el a quo, que aquella condena que se basa en una impugnacin del persecutor pblico, contra los efectos de una sentencia absolutoria; pues se dira con razn, de que este absuelto ahora condenado, se encuentra en tal condicin jurdico-procesal, en mrito a una sola decisin judicial, que ya no sera en principio susceptible de ser impugnada, mientras que el otro procesado, s ha sido objeto de la llamada doble conformidad. Por consiguiente, concibiendo que la pena sea o no de reclusin efectiva, significa una afectacin notable al contenido esencial de las libertades y derechos fundamentales, lo correcto sera abrir una va impugnativa de lege ferenda, en cuanto a una especie de recurso impugnativo de oficio como se adverta de la consulta, expresada en la irrenunciable necesidad, de que la condena de un absuelto en primera instancia, sea revisada por otro rgano superior, pues de no ser as, lo cual s estamos de acuerdo, se estara negando el derecho a recurrir del imputado, de acudir a una segunda instancia, lo cual en definitiva resulta incompatible con las garantas fundamentales del debido proceso, provocando un estado de indefensin, irreconciliable con los postulados de un proceso penal a la luz de un Estado Constitucional de Derecho, que pretende recoger en toda su extensin normativa y teleolgica el nuevo CPP. Es por ello, que la presente monografa nos permite ahondar en este tema tan delicado, que tan fervorosa discusin ha propiciado en las tribunas doctrinales y en los foros jurisprudenciales, cuyo riguroso anlisis, es lo que permite esbozar una postura, que pueda encajar perfectamente
(21) Vide, al respecto, Nez Prez, F.V. El recurso de apelacin y la condena en segunda instancia al imputado absuelto en primera instancia conforme al NCPP. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo N 30, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2011, pp. 207-218.
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en la orientacin poltico-criminal del nuevo sistema acusatorio; donde la intencin de garantizar a toda costa la situacin jurdica del imputado, no puede implicar la marginacin del resto de intereses sociales, que son tambin dignos de amparo jurisdiccional, tomando en cuenta la estructura de partes, que rige la lgica adversarial del nuevo proceso penal; a tal efecto, la cautela de los intereses de la sociedad representados por el persecutor pblico deben dar fiel cabida, a que dicho funcionario pblico pueda impugnar una sentencia absolutoria y, que sin calar nicamente en la nulidad de la sentencia como se desprende del artculo 301 del CPP, pueda arribar a una resolucin de condena, mas su imperiosa legitimidad, ha de requerir siempre de una revisin por parte de otro rgano jurisdiccional, como una Consulta de oficio, que permita examinar escrupulosamente, que dicha sentencia condenatoria, sea vlida, tanto en su estructura interna como externa y as evitarse condenas absurdas, arbitrarias, carente de toda razonabilidad y objetividad, reforzndose as, la proteccin jurdica de un bien jurdico de tan vital importancia, como lo es la libertad personal y otros derechos conexos. En tal sentido, tal impugnacin excepcional debe proceder ante toda sentencia de condena, sea o no, reclusin de carcelera efectiva; no se puede negar dicho derecho, a quien no se ve privado de su libertad, en tanto la sentencia de condena genera tambin, un estigma ante la sociedad y una obligacin pecuniaria que cumplir, que solo puede ser reformada con la facultad impugnativa, que el legislador debe incluir en el texto normativo de la novel codificacin procesal; lo otro, retornar a la estructura legal del CPP, importara regresar a estructuras procesales, que no son armnicos con la directriz axiolgica que soporta los cimientos del nuevo modelo procesal penal. Es bajo tal plano a saber, que consideramos que debe ser resuelto el conflicto de intereses jurdicos, que desencadena la condena del absuelto, a travs de un test de razonabilidad y ponderacin, que a la postre no signifique el vaciamiento de ninguno de los intereses jurdicos, sometidos al conflicto. A su vez, lo sostenido por nosotros, debe ser aparejado con una reforma normativa, en el mbito del recurso extraordinario de casacin, de forma particular, el acpite a) del numeral 2 del artculo 427 del nuevo CPP, que a nuestro parecer, hace una restriccin injustificada, en cuanto a los delitos (conforme la acusacin fiscal), que tengan en su extremo mnimo una pena privativa de libertad mayor a seis aos. El hecho de que el injusto penal sea sancionado con una pena de menor intensidad o 103
con una sancin distinta, como las Penas Limitativas de Derecho, no puede indicarnos una no idoneidad de la causa, para ser examinado va el recurso de casacin, pues tambin pueden imponerse penas efectivas de dos, tres o cuatros aos, tal como se desprende del artculo 29 del CP, as como adoptarse sanciones como la inhabilitacin, que tambin reporta afectaciones considerables a los derechos subjetivos de los condenados; similar parecer, ha de predicarse con el extremo de la reparacin civil. En todos estos casos, puede haberse incurrido, en una contravencin a las garantas inherentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva o, en una indebida aplicacin o errnea aplicacin de la ley penal o de normas jurdicas necesarias para su aplicacin, conforme se devela de los alcances normativos del artculo 429 (in fine). Consecuentemente, somos de la idea de que en un orden democrtico de derecho, el recurso impugnativo de casacin de enorme importancia en el proceso penal, no puede ser objeto de restriccin aplicativa, en sujecin al principio constitucional de igualdad y a la seguridad jurdica, que aspira resguardarse con este medio impugnativo. Por lo tanto, mientras no se materialicen estas reformas legales, pareciese que los partidarios a proscribir la condena del absuelto, contarn con un espacio legtimo, para mostrar sus reparos, a la facultad que la ley procesal penal les confiere a los rganos jurisdiccionales en el nuevo CPP. No obstante lo anotado, debe destacarse, que el modelo procesal penal que pretende adscribirse a su constitucionalizacin como hemos convenido sostener debe combinar armoniosamente garantas con eficacia para hacer de este mecanismo una articulacin sinttica de principioslmites, para con la persecucin penal, pero por otro lado, que se pueda ajustar una persecucin penal eficaz, para con los fines esenciales de la poltica criminal del Estado, de sancionar las conductas punibles, logrando as los cometidos preventivo-generales y preventivo-especiales, que se desprenden de la sancin punitiva, como una gua sistematizadora entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
1. La facultad impugnativa en el CPP , segn el principio de igualdad de armas

Somos partidarios del principio de la doble conformidad en cuanto a sus efectos, no solo por motivos doctrinarios y consideraciones de orden poltico-criminal, sino tambin por la nueva estructura 104
intranormativa que toma lugar en el CPP, de lege lata. Nos referimos a un sistema adversarial, de inclinacin de partes, donde la defensa y el persecutor pblico se encuentran ahora en un plano horizontal, mejor dicho en un plano de igualdad, situndose el juzgador en una posicin intermedia. Siendo as, son las partes las que otorgan toda la dinmica al proceso, concretamente a la actividad probatoria que ha de desarrollarse en la investigacin preparatoria, para ello, se debe procurar que ambas partes cuenten con identidad de medios de defensa, ataque y contradiccin; tal como se desprende del inciso tercero de la Norma 1 del Ttulo Preliminar del CPP, cuando a la letra se seala lo siguiente: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y este Cdigo. Los jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia. De ello se colige el principio de igualdad de armas, que ha de entenderse con el revestimiento de facultades, potestades en la utilizacin de mecanismos e instrumentos que han de servir en el proceso para sostener la pretensin de cada una de las partes, reconocimiento de facultades que deben partir de un rgimen de igualdad. Requiere dice Ortells Ramos en el proceso ya iniciado, que a las partes, situadas ante un juez imparcial, se concedan iguales posibilidades y derechos (de alegar, de probar, de recurrir, etc.), se las someta a las mismas cargas (prdida de oportunidades por no cumplir diligentemente la ley procesal) y que se reparta entre ellas de modo igualitario el riesgo del resultado del proceso(22). Cabe referirse a la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal, que se vulnerara cuando, sin razones objetivas, la ley dispusiera que unas personas recibieran un trato distinto a la hora de ser juzgadas, y es indiferente que ese trato distinto sea perjudicial o beneficioso, seala Gmez Colomer. Se trata de un aspecto parcial del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley(23).
(22) ORTELLS RAMOS, M. Introduccin al Derecho Procesal. Editorial Camares, Granada, 1999, p. 262. (23) GMEZ COLOMER, J.L. El significado actual del llamado principio acusatorio. En: Terrorismo y proceso penal acusatorio. Coordinadores: GMEZ COLOMER, J.L. y GONZLEZ CUSSAC, J.L. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 334.
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En puridad de la verdad, postular en el proceso penal a diferencia del proceso civil, el principio de igualdad de armas en toda su comprensin axiolgica, es en realidad difcil, en vista de las variadas facultades que se confieren al persecutor pblico, en el mbito de la investigacin del delito(24), que inciden en un plano de injerencia en el contenido de los bienes jurdicos fundamentales del imputado, quien a la postre se convierte en el sujeto pasivo de la relacin jurdico-procesal. Siguiendo el principio anotado, nos remitimos a la parte general de la impugnacin en el CPP - Libro Cuarto, que en su artculo 404.2, dispone lo siguiente: El derecho de impugnacin corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos; mientras que el artculo 407.1 prev que el imputado y el Ministerio Pblico podrn impugnar indistintamente del objeto penal o del objeto civil de la resolucin(25). Coligindose lo siguiente: que el derecho de recurrir (facultad de impugnacin subjetiva) se rige por el principio de legalidad, solo la ley determinar a quien le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla prohibicin taxativa, dicho derecho corresponder a cualesquiera de los sujetos procesales. As tambin, se establece que el persecutor pblico y el imputado cuentan con la facultad de impugnar indistintamente los extremos de la resolucin jurisdiccional, sea que el imputado no est de acuerdo con la sancin punitiva, mas s con la sancin indemnizatoria, solo el objeto penal ser objeto del recurso o, en su defecto, a la inversa, estar de acuerdo con la magnitud de la pena, pero no con el monto de la
(24) Ibdem, p. 335. La relacin adversarial que se pregona en el CPP recin toma lugar con la formalizacin de la Investigacin Preparatoria por parte del fiscal, es a partir de dicho estadio que se puede dar por iniciado el proceso penal y, no antes. En la etapa de investigacin sumarial, preprocesal rige el principio de investigacin oficial, en virtud del cual el imputado es objeto de una serie de injerencias, no por ello desprovistas de control legal, pero no rige el principio de igualdad de armas. Para Gmez Colomer, () esta igualdad tiene especial sentido en la segunda fase o de juicio oral, en la que tiene que ser evidentemente plena, pero admite modulaciones o excepciones en la primera fase o de procedimiento preliminar, por razn de la propia actividad investigadora que en l se realiza. (25) El artculo 352 del CPP chileno establece que podrn recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio Pblico y los dems intervinientes agraviados por ellas.
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reparacin civil o, finalmente podr impugnar ambos extremos de forma conjunta. A la primera de ellas se denomina impugnacin parcial y la segunda de las mencionadas, impugnacin total. De la misma forma, el persecutor pblico podr solo impugnar el extremo punitivo de la resolucin, pero dejar consentido el extremo de la sancin pecuniaria y, tambin al revs. Sin embargo, en este punto debe sealarse que el fiscal solo podr impugnar el extremo de la sancin punitiva, en caso de sentencia condenatoria, cuando el tribunal impuso una pena por debajo a la solicitada en su acusacin, en la medida que si el colegiado fij una pena igual a la requerida por el persecutor pblico, no haba congruencia con lo solicitado en el escrito de acusacin y lo decidido, a todas luces incompatible con el principio acusatorio y con el de congruencia procesal. Por ltimo, podr impugnar ambos extremos de la resolucin jurisdiccional que causa el agravio. Lo paradigmtico resulta de la facultad a recurrir que se le concede al fiscal a favor del imputado, lo que de cierta forma hace sujetar su actuacin a los principios de imparcialidad y de objetividad(26). En resumidas cuentas, si la ley procesal confiere igual derecho de impugnacin a las partes que se confrontan en el proceso penal, es de verse lo preceptuado en el artculo 409.3 del CPP, al establecer que la impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la resolucin aun a favor del imputado, esto quiere decir, que en el caso de una sentencia absolutoria puede revocar la resolucin de vista y, reformndola, resolver la condena del imputado, de comn idea con lo que se expone en el artculo 425.3, inc. b), cuando se seala que la sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 409 (extensin del recurso), puede dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiera lugar o referir la absolucin a una causa diversa a la enunciada por el juez.
(26) Ver al respecto mi artculo denominado La posicin del Ministerio Pblico en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 149, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, pp. 115-123.
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Al margen de los reparos garantsticos, que pueden resultar la revocatoria de la sentencia absolutoria por una condena, se desprende la objecin que ha de plantearse en cualquier reforma en segunda instancia que acta como una instancia de mrito, la inmediacin que no da lugar en sede de revisin, pues como sabemos, en el proceso penal el juzgamiento es la etapa donde se produce la actuacin probatoria, bajo los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, contradiccin y bilateralidad y, por otro lado, se dira que tomara lugar una nueva persecucin penal. La posibilidad de reforma en peor, cuando impugna el persecutor pblico, solo puede tener lugar bajo la concurrencia de dos hiptesis: cuando en uso de las facultades previstas en el artculo 422.1(27) del CPP, el tribunal de alzada admiti nuevas pruebas que debe ser entendido de comn idea con el artculo 422.3(28) (in fine), las cuales podrn ser valoradas, conforme a las reglas de la audiencia, que se fijan en el artculo 424, concordantes con las del juzgamiento: 1.- En la audiencia de apelacin se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia(29). 2.- Al iniciar el debate se har una relacin de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. 3.- A continuacin se actuarn las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar. Y, segundo, cuando de las pruebas actuadas en el juzgamiento (primera instancia), el Tribunal ad quem, ha de advertir que de la secuencia lgica y jurdica de las pruebas, se infera plenamente la acreditacin de la punibilidad de la conducta y la responsabilidad del imputado, donde no existe una congruencia entre la premisa menor (relato fctico) y la premisa mayor (subsuncin de tipicidad penal). En palabras de Lpez Barja de Quiroga, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que estas a su vez se descompongan en otras varias. Una primera operacin se concentra en
(27) Solo se admitirn los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a l. (28) Solo se admitiran medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. (29) Artculo 356 y ss. del CPP (principios del juicio oral).
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determinar el hecho probado y la otra, una vez conocido el hecho, se ocupa de la labor de subsuncin de dicho hecho en alguno o algunos preceptos penales(30). En todos los otros casos, solo cabr declarar la nulidad, cuando resulta una afectacin a las normas que garantizan el debido proceso, no olvidemos que los recursos de apelacin y de casacin llevan intrnsecamente potestades nulificantes (art. 409.1)(31). En la doctrina espaola, Delgado Martn, en cuanto al recurso de apelacin contra sentencias, estima que () contiene rasgos inherentes al medio de gravamen, teniendo el tribunal ad quem posibilidad de dictar nueva resolucin que sustituya la decisin del juez recurrido. Ahora bien, priman los elementos propios del medio de gravamen, no solamente por la posibilidad de prctica de prueba en segunda instancia, sino tambin por la propia amplitud de los motivos de impugnacin y por la existencia de un motivo formulado como error en la apreciacin de las pruebas(32). Cita este autor a Carmona Ruano, quien afirma que frente a una casacin estrictamente limitada en este punto a la correccin de un error evidenciado por una prueba documental no contradicha por otras, la apelacin no conoce, en principio, lmite alguno en la revisin de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia, de modo que nada impide al rgano que conoce de ella llegue, sobre la misma base probatoria, a conclusiones distintas a las que lleg el juez de instruccin(33). En todo caso, el condenado en segunda instancia, quebrado para esto, el principio de la doble conformidad, tendr el camino expedito de impugnar la sentencia de condena, incoando el recurso de casacin, siempre y cuando el supuesto agravio se ajuste a las causales previstas en la ley para la procedencia de dicho recurso extraordinario.
(30) LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. La motivacin de las sentencias. En: La Sentencia Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 103. (31) En los mismos trminos, el artculo 301 del Cdigo de Procedimientos Penales. (32) DELGADO MARTN, J. Los Recursos en la nueva ley de juicios rpidos. En: Los juicios rpidos. anlisis de la nueva ley sobre procedimiento abreviado, juicios rpidos y juicios de falta. Colex, Madrid, 2002, pp. 394 y 395. (33) CARMONA RUANO, M. Revisin de la prueba por los tribunales de apelacin y de casacin. Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1995, p. 177.
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IV . LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO EN EL RGIMEN DE LOS RECURSOS

1. El principio acusatorio
Como premisa fundamental, el principio acusatorio supone la delimitacin estricta de las funciones acusadoras y estrictamente decisorias; () clave del sistema acusatorio apunta Guzmn Fluja es que la funcin de acusar no puede ser desarrollada por la misma persona que tiene la funcin de juzgar. Asimismo, es inherente a un sistema acusatorio que la persona encargada de investigar o instruir no puede desarrollar la funcin de juzgar y decidir(34). Este principio acusatorio se califica de forma porque la funcin del acusador no es hacer valer un derecho propio a la pena, ni, por representacin, un derecho del Estado a la misma, sino que representa un papel, un rol, destinado a hacer posible la estructura procesal segn la cual alguien extrao al rgano jurisdiccional, acusando, afirma ante este que se dan las condiciones para el ejercicio de la potestad (jurisdiccional) de penar respecto a determinada persona(35). Con ello se quiere poner de relieve que el principio acusatorio importa la participacin de una parte (sui gneris, por la naturaleza del Ministerio Pblico), que ha de sostener jurdicamente ante la jurisdiccin la necesidad de que se imponga una pena al imputado, despojando al juzgador de las tareas investigativas y acusadoras, en orden a garantizar su imparcialidad, caracterstica esencial de este sistema. Del principio acusatorio, entonces, ha de desprenderse un principio fundamental del proceso penal: la imparcialidad(36), esto quiere decir que
(34) GUZMN FLUJO, Vicente C. Principios condicionantes de la formacin de la prueba en el proceso penal. En: Anticipacin y preconstitucin de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 156. (35) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 278. (36) El Acuerdo Plenario N 03-2007/ CJ-16, del 16 de noviembre de 2007, seala que la imparcialidad tiene dos dimensiones, una de carcter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formacin de su conviccin personal en su fuero interno en un caso concreto-test subjetivo; y otra objetiva, predicable de las garantas que debe ofrecer el rgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgnicas y funcionales (la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario;
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el juzgador no podr inclinarse ni por la acusacin ni por la defensa, solo podr en el marco de la impugnacin imponer una mayor pena a la impuesta por primera instancia, cuando el persecutor pblico haya hecho uso de su facultad recursiva. En un modelo procesal inclinado al inquisitivo, los controles jurisdiccionales han de apuntar al aseguramiento de una condena, cuando las funciones del juzgador se confunden con las del acusador. En primera lnea, el principio acusatorio impone ciertas consecuencias en el rgimen de los recursos, en lo que respecta a los lmites del Tribunal de segunda instancia, al momento de resolver el recurso. La Sala Penal solo ha de resolver aquellas peticiones contenidas en el escrito de impugnacin, no podr ir mas all de lo solicitado por las partes, en el extremo de la pena, no podr agravarla si es que el fiscal no impugn la resolucin de vista, dando lugar a la proscripcin de la reforma en peor, que ser analizada ms adelante; pero hay un punto importante a destacar, el principio acusatorio ha de revelar la necesidad de que deba existir siempre una acusacin previa, para que se pueda realizar el juzgamiento (nullum accusatione sine iudicium), que determina el principio de correlacin entre la acusacin y la sentencia, lo cual no ha de entenderse en el sentido de que el juzgador se encuentra atado en las tipificaciones penales propuestas por el acusador, de ninguna manera, el juez es quien tiene la potestad determinativa de la pena, a quien se le encuentra conferido en su mbito decisorio la facultad de imponer la sancin punitiva, de acuerdo a la delegacin constitucional, segn lo dispuesto en el artculo 138 de la Ley Fundamental, no existe un derecho punitivo del fiscal, de que su pretensin deba ser siempre acogida; eso s, no puede introducir nuevos hechos al relato fctico que incida en una nueva calificacin jurdico-penal, segn el principio acusatorio(37). De manera tal, que el rgano jurisdiccional podr imponer una pena sobre la base de una figura delictiva distinta a la sostenida por el persecutor pblico, siempre y cuando las partes hayan podido debatir y
y, la segunda, reclama garantas suficientes para excluir cualquier duda legtima sobre su imparcialidad) test objetivo. (37) As, GMEZ COLOMER, J.L. Trazos de la mal llamada Segunda instancia penal. En: El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra, Lima, 1999, pp. 188 y 189.
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contradecir la nueva imputacin delictiva en el juicio oral, de acuerdo con lo previsto en el artculo 373 del CPP. De acuerdo con lo expuesto, ya en el concreto mbito de los recursos de alzada, si bien en principio, las facultades decisorias se encuentran limitadas a las pretensiones de las partes, sucede algo muy particular, que va en contra del principio acusatorio, pues a pesar de que el fiscal haya impugnado la resolucin de primera instancia, sea porque esta fue absolutoria o sea porque la pena es menor a la que solicit, podr el rgano jurisdiccional no solo fijar una pena por debajo a la de primera instancia, sino tambin de absolver, cuando la sentencia de vista era condenatoria. Lo que refleja la naturaleza diversa del proceso penal con respecto al proceso civil, segn los intereses jurdicos que se ponen en juego en el primero, punto que retomaremos en un acpite posterior. El principio acusatorio supone en un proceso de rasgo adversarial, que la parte acusadora ha de velar siempre por la concrecin de la pretensin punitiva, por lo que no cabra una posicin imparcial del fiscal, pues este estar siempre interesado en la condena. Sin embargo, el CPP (artculo 405.1, literal a) le reconoce la potestad de recurrir a favor del imputado, lo cual resulta paradigmtico. Debemos asumir, que el persecutor pblico, es una parte sui gneris en todo caso, si bien representa a la sociedad en el proceso, no es menos cierto que como defensor de la legalidad ha de claudicar de una persecucin que no se ajusta a los parmetros de la ley, en lo que a los factores de imputacin jurdico-penal me refiero. Facultad recursiva a favor del imputado, que en realidad es limitada a ciertas incidencias propias del proceso penal, concretamente determinados mecanismos de defensa (excepciones, cuestiones previas, etc.); pues es de verse que todas aquellas medidas (coercitivas) que importan afectacin, restriccin y limitacin de derechos fundamentales, solo pueden ser impuestas por el juzgador, previa solicitud del fiscal (principio de rogacin), por lo que el persecutor no puede impugnar una medida que l mismo solicit. Y lo trascendental es la resolucin sobre el fondo de la litis, si el persecutor pblico acus por un determinado delito y el Tribunal ampar su pedido, el primero no podra impugnar la sentencia de condena, puesto que estara contradiciendo su propia posicin en el juicio. Si ya no estaba seguro de la responsabilidad penal del acusado, lo que debi hacer es 112
retirar la acusacin. En el caso de que se produzca una sustitucin del fiscal acusador por otro, iguales reparos tendramos que formular, en tanto que el Ministerio Pblico caracteriza un cuerpo institucional unitario. Aparenta carecer de seriedad o adolecer de irresponsabilidad funcional la conducta contradictoria de pretender borrar con el codo lo recientemente escrito con la mano(38). Si siguiramos a rajatabla el principio acusatorio, en el rgimen de los recursos, habra que concluir lo siguiente: primero, que el persecutor pblico no podra desistirse del recurso ya presentado; segundo, que el fiscal habra de impugnar toda resolucin jurisdiccional que no recoja su pretensin punitiva; en suma, en un rgimen de recursos basado en el acusatorio no hay posibilidad de disponer del objeto del mismo. En cambio, en un proceso civil las partes gozan de plena disponibilidad del objeto del proceso, con ello tambin de su facultad a recurrir a una instancia superior, lo que incide en la facultad de desistirse del recurso interpuesto. La diferencia tiene su explicacin, apunta Teodoro Ros, en que las normas reguladoras de la accin penal, en cuanto a la necesidad de su promocin, la irretractabilidad de su ejercicio y la indisponibilidad de su contenido resultan incompatibles con la omisin discrecional e infundada de la especfica funcin persecutoria que al fiscal le asigna la ley(39). Vayamos a ver seguidamente, cmo el principio dispositivo ha provocado una serie de consecuencias en el rgimen de los recursos contemplado en el CPP, tomando en cuenta que este recoge una caracterizacin inter partes.
2. El principio dispositivo
El principio dispositivo es privativo del proceso civil, en la medida que este tiene por fin: conceder amparo jurisdiccional efectivo a pretensiones puramente privadas, son las partes que a partir de su derecho de accin acuden a la va judicial con el objeto de que se les reconozca derechos subjetivos contemplados en el ordenamiento jurdico, de conformidad con lo previsto en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
(38) ROS, R. Ob. cit., p. 378. (39) Ibdem, p. 371.
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El proceso civil, a diferencia del proceso penal, solo puede iniciarse a instancia de la parte interesada, a cuyos efectos debe presentar una demanda ante el Poder Judicial, mediando una concreta pretensin de tutela jurisdiccional, para lo cual deber invocar el precepto legal (material), que sostiene su accin, indicando contra quien se dirige (demandado). As, lo expresa el artculo IV del Ttulo Preliminar del CPC, al sealar que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocar inters y legitimidad para obrar. Segn el concepto amplio, anota Ortells Ramos, el principio dispositivo es un principio de mbito ms general, de contenido heterogneo, del que derivan una serie de subprincipios todos ellos caracterizados por reconocer a las partes del predominio en los ms diversos aspectos de la actividad procesal (no solo la iniciacin del proceso y la configuracin de su objeto, sino tambin la aportacin de los hechos y de la prueba, el impulso del procedimiento, entre otros), de modo coherente con la disponibilidad del Derecho material(40). Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad jurdico-material de los derechos subjetivos en conflicto, por lo que no debe causar extraeza afirma Gimeno Sendra que dicho principio est presente en todos los procesos en donde se discutan relaciones jurdico-privadas (proceso civil y laboral) e incluso en aquellos de Derecho pblico en los que puedan estar comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los particulares (proceso contencioso-administrativo)(41). En este caso, por lo tanto, existe una plena identidad entre los titulares del Derecho material, con la relacin jurdico-procesal que se entabla en el proceso. Y, si las partes son titulares del Derecho material, ha de convenirse en el proceso, la existencia de instituciones que garanticen la plena disponibilidad del objeto del mismo; () las partes no solo son dueas del ejercicio de la accin o de la incoaccin del proceso, sino que lo son tambin de la pretensin y del proceso mismo, pudiendo disponer de l a travs de toda una serie de actos que, con la fuerza de la cosa
(40) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 268. (41) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTS DOMNGUEZ, V. Introduccin al Derecho Procesal. Colex, Madrid, 2000, p. 246.
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juzgada (allanamiento, renuncia y transaccin) o sin ella (desistimiento y caducidad), ocasionan la terminacin anormal, sin sentencia y con anterioridad a ella, del procedimiento(42). El Cdigo Procesal Civil, en los artculos 321 y 322, regula una serie de instituciones, cuya invocacin permite una conclusin anticipada del proceso (con o sin declaracin sobre el fondo), que resultan una manifestacin clara del principio dispositivo; v. gr. desistimiento, transaccin, conciliacin, allanamiento, etc.(43). Este poder de disposicin, nicamente ha de encontrar un lmite cuando de derechos indisponibles se trata. El poder de disposicin que se manifiesta en la configuracin del objeto procesal demuestra su eficacia porque el Derecho establece un deber judicial de congruencia, en virtud del cual el rgano jurisdiccional no puede conceder no ms ni algo distinto a lo pedido, ni concederlo por una causa distinta a la invocada como fundamento de la peticin(44). Quiere decir entonces, que el juzgador ha de limitarse a resolver los puntos que las partes exponen en su escrito de demanda y de contestacin de demanda (reconvencin), solo ha de pronunciarse sobre los aspectos controversiales que dan lugar a la litis, no pudiendo ir ms all del petitorio, no pudiendo reconducir los hechos a una norma legal no invocada por las partes. No obstante, el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPC concede a los jueces la potestad del iura novit curia, al disponer que el juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Debe entenderse que el principio de vinculacin jurdica solo ha de operar de forma excepcional, cuando las partes no hayan promovido adecuadamente su pretensin, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho, pues de no ser as el a quo estara supliendo a las partes, en contravencin al principio dispositivo que gobierna el proceso civil.
(42) dem. (43) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., pp. 269 y 270. (44) dem.
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En el marco de los recursos impugnativos en el proceso civil, el principio dispositivo se manifiesta a partir de una serie de instituciones. El artculo 361 del CPC dispone que durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones, que pronuncindose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia ser admisible, siempre que el derecho que sustente la pretensin discutida sea renunciable y no afecte el orden pblico, las buenas costumbres o norma imperativa. El derecho a recurrir como expresin del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, supone la facultad de las partes, de acudir a una doble instancia, con el objeto de que la resolucin que les causa agravio, sea revisada y a la vez controlada por una instancia judicial jerarquizada. Pero, dicho derecho habremos de comprenderlo conforme al derecho de accin y, si este ltimo implica una potestad subjetiva del demandante, tambin lo ser la facultad de acudir ante una instancia superior, por ende, sujeta a la misma disponibilidad, incidiendo en la facultad de renunciar al derecho a recurrir. Dentro del principio dispositivo los recursos constituyen un derecho individual, para reclamar contra los mencionados vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento y de la obtencin de sus fines(45). En un proceso penal regido por los principios acusatorio y de legalidad, sera factible que proceda la renuncia a recurrir?, de plano habra que negar dicha posibilidad, pues el persecutor pblico no tiene la disponibilidad del objeto del proceso, al representar un inters pblico, empero dicha actuacin hay que colegirla con el principio de legalidad. El CPP no hace alusin propiamente a la renuncia al recurso, al haber adoptado normativamente la figura del desistimiento, regulada en el artculo 406, que a la letra seala lo siguiente: Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolucin sobre el grado, expresando sus fundamentos. El desistimiento supone la exteriorizacin de voluntad que pone de manifiesto el recurrente, de no proseguir con el cauce normal de su recurso. Siendo que las resoluciones jurisdiccionales que se expiden en sede penal provocan repercusiones
(45) SNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 858.
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negativas en los bienes jurdicos de los justiciables, se debe procurar que el desistimiento al recurso plasme en realidad la voluntad del imputado, sobre todo cuando su desercin no abona en su situacin jurdica. El inciso 2 del artculo mencionado dispone que el defensor no puede desistirse de los recursos interpuestos por l sin mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposicin del recurso. Con ello, ha de asegurarse la administracin de justicia, que el abogado defensor no est atentando contra los intereses de su patrocinado. Resulta positivo que un proceso penal, no solo regido por el principio de legalidad procesal, sino tambin por los principios de celeridad y eficacia procesal, pueda poner fin a un recurso, privilegiando con ello la calidad de cosa juzgada de la resolucin de primera instancia, () limitando as razonablemente la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado(46).
V . LOS LMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA

1. La interdiccin de la reforma peyorativa
Surge una premisa fundamental que ha de corresponderse con el principio de congruencia, que toma cabida en el proceso civil, en el artculo 370 del CPC, que a la letra seala lo siguiente: El juez superior no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte haya tambin apelado o se haya adherido. Sin embargo, puede integrar la resolucin apelada en la parte decisoria, si la fundamentacin aparece en la parte considerativa. El Tribunal ad quem solo tiene potestad, entonces, para pronunciarse sobre los aspectos que hayan puesto de relieve las partes, en sus respectivos recursos de impugnacin, mediando el aforismo tantum appellatum quantum devolutum, en virtud del cual el Tribunal de Alzada solamente puede conocer mediante la apelacin de los agravios que afectan al impugnante. La disponibilidad de los derechos condiciona la resolucin sobre los aspectos sometidos a enjuiciamiento judicial a travs de
(46) ROS, R. Ob. cit., p. 374.
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la institucin de la congruencia(47). Bajo la salvedad de que el juzgador puede revisar aquellas incidencias que hayan de afectar las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que refunden potestades nulificantes. En tal sentido, el Acuerdo Plenario N 5-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007, indica sobre el contenido o alcance de la non reformatio in peius, que un posible cambio en la calificacin jurdica de los hechos por el Tribunal de Revisin ser factible si: a) en aras del derecho a ser informado de la acusacin se d conocimiento de la alteracin al recurrente con el objeto de que este pueda contradecirla los agravios del recurso comprendan ese debate; y, b) que el cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificacin no puede suponer en ningn caso la introduccin de nuevos hechos ni la alteracin esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia. Con ello ha de recogerse el principio de la prohibicin de la reforma en peor, la interdiccin de la reforma peyorativa, en el sentido de que la resolucin de segunda instancia no puede empeorar an ms los agravios que desencaden la resolucin jurisdiccional de primera instancia, a menos que la otra parte tambin haya apelado o se haya adherido al recurso impugnativo. Del CPP se desprenden preceptos que guardan similitud con las normas del CPC antes anotadas, al haberse previsto en el artculo 409.1, que la impugnacin confiere al tribunal, competencia solamente para resolver la materia impugnada, as como para declarar la nulidad en casos de nulidades absolutas o sustanciales(48) no advertidas por el impugnante. Mientras que el artculo 409.3 dispone que la impugnacin del Ministerio Pblico permitir revocar o modificar la responsabilidad aun a favor del imputado. La impugnacin interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificacin en su perjuicio. En principio, las partes tienen solo el derecho de recurrir que la sentencia de primera instancia sea revisada por el ad quem, pero no existe una obligacin del juzgador de
(47) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 106. (48) Artculo 150 del CPP.
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acoger siempre dicha pretensin, pues para ello deber estar ajustada a derecho, a lo que s se tiene derecho es a recibir una respuesta fundada en derecho. El Ministerio Pblico puede provocar la crtica de la decisin a fin de que esta responda mejor a las razones de la acusacin y el defensor a fin de que tenga ms en cuenta las razones de la defensa, pero esto no quiere decir que el juez de la impugnacin, una vez investido de la crtica de una o de la otra parte, no puede desilusionar su expectativa, no solo confirmando la decisin criticada sino tambin reformndola en sentido contrario al pedido por la parte, que ha propuesto la impugnacin(49). De los preceptos antes invocados, se coligen los principios de congruencia y de la prohibicin de la reforma en peor, segn este ltimo la situacin jurdica del imputado no puede ser modificada en peor, a costa de su propio recurso, a menos que el persecutor pblico haya impugnado tambin la resolucin(50), lo cual es atendible, en la medida, que es el fiscal quien sostiene la pretensin punitiva y, si este est de acuerdo con la resolucin de primera instancia, el Tribunal de Alzada no puede entonces reformar la pena, fijando una de mayor gravedad, pues de este modo estara quebrantando su rol imparcial, haciendo las veces de acusador(51). Con ello se busca impedir que el imputado sea perjudicado sorpresivamente por una resolucin sin que haya podido defenderse de aquellos extremos de la misma que lo afectan(52). Los efectos irradiantes de la reforma en peor debemos extenderlos tambin al extremo de la reparacin civil, propuesta en la sentencia de condena; entonces, si es que el condenado solo recurre a dicho extremo considerando exagerado el monto fijado por la indemnizacin pecuniaria y, si dicho aspecto de la resolucin no fue impugnado por el actor civil o por el fiscal, el Tribunal Superior no podr agravar el monto en su perjuicio. Mxime, si la pretensin civil ha de regirse por las normas previstas en el Derecho Privado.
(49) CARNELUTTI, F. Ob. cit., pp. 293 y 294. (50) As, ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 344. (51) Ver al respecto, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 107. (52) Horvitz Lennon, M.I./ Lpez Masle, J. Ob. cit., p. 237.
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El fiscal es el nico legitimado para sostener la pretensin punitiva del Estado, por tanto, el tribunal no puede de oficio reformar la pena, en desmedro del condenado(53), pues no existe una peticin del persecutor pblico en ese sentido(54). Al respecto, se pronuncia la siguiente Ejecutoria Suprema, Exp. N 3110-2000: Para la graduacin de la pena debe considerarse que el procesado carece de antecedentes, as como la forma y circunstancias en que perpetr el ilcito materia de juzgamiento, por lo que es del caso modificar la pena impuesta por el Colegiado, conforme a lo dispuesto por el artculo 46 del Cdigo Penal y a la facultad conferida por el artculo 300 del Cdigo de Procedimientos Penales: declararon haber nulidad en la sentencia, en la parte que impone cinco aos de pena privativa de libertad; reformndola en este extremo impusieron cuatro aos. La figura llamada interdiccin de la reforma peyorativa (reformatio in peius) consiste, como es bien sabido, en la situacin que se produce cuando la condicin jurdica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso(55). En efecto, si el imputado recurre de forma exclusiva a un tribunal ad quem, a fin de mejorar su situacin jurdica, el Tribunal por este mrito no podr agravar su situacin en la medida que este debe sujetarse a la pretensin de las partes(56). Situacin distinta acontece, cuando el acusador pblico impugna tambin la sentencia, a fin de que se agrave la pena. En este caso, si el tribunal hace suya la pretensin punitiva del agente fiscal, no se produce vulneracin alguna a este principio general del Derecho Procesal. La prohibicin de la reforma en peor tiene que ver con un modelo acusatorio, donde la separacin entre los rganos que acusan y aquellos que deciden se torna ms evidente y notoria.
(53) As, Del Valle Randich, L. Derecho Procesal Penal. Parte general. Olpesa, Lima, 1967, p. 168. (54) Sin embargo, podra imponer una pena ms grave, siempre y cuando se trate de la fase del juzgamiento, habiendo el fiscal solicitado una pena menor, pero no adecuada a los trminos de la legalidad material, de comn idea con los cometidos preventivos de la sancin punitiva, que ha de resguardar el juzgador, de acuerdo con sus funciones decisorias. (55) RAMOS MNDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. 3 edicin, Bosch, Barcelona, 1993, p. 411; As, SNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 859; PEA CABRERA FREYRE, A. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, pp. 842 y 843. (56) As, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., pp. 104-105; GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTS DOMNGUEZ, V. Ob. cit., p. 250.
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La prohibicin de la reformatio in peius, dice Florin, corresponde totalmente al principio acusatorio, mientras la facultad del examen incondicionado de toda causa cae dentro del principio inquisitorio de los poderes autnomos del juez. Sobre la naturaleza de la prohibicin de reforma en peor, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Exp. N 4310-2004-HC/ TC, ha declarado lo siguiente: Una exigencia de esta naturaleza (la proscripcin de la reformatio in peius) se impone por la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograra si, destinando su participacin a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin de la acusacin fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, porque no se puede modificar la pena aumentando los extremos de la sancin, pues es indudable que no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la accin penal, esto es, el Ministerio Pblico, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena. La proscripcin de la reforma en peor no solo encuentra asidero en el derecho de defensa, sino en una va de interdiccin del poder punitivo del Estado, que la afectacin a la libertad individual no pueda ser empeorada, cuando es el propio condenado que haciendo uso del derecho a recurrir, pretende mejorar su situacin jurdica, de conformidad con el principio de mnima afectacin; dicho en otras palabras: de preferir la libertad antes que la pena. En el proceso penal, a diferencia del proceso civil, ocurre algo muy particular: que en caso de la resolucin de primera instancia haya sido nicamente impugnada por el fiscal, el ad quem, puede absolver al imputado o reducir significativamente la pena impuesta, a pesar de que este no la haya impugnado(57). Concretamente, no protege la posicin de los acusadores como protege la de los acusados(58). Esta facultad del tribunal no la podemos sostener
(57) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 109. (58) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 344.
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en el principio acusatorio, sino en el principio de legalidad material, los jueces han de velar por la correcta aplicacin de las normas del Derecho Penal material(59), en lo que respecta a los elementos que han de concurrir, para que una conducta sea susceptible de una pena, tanto en los aspectos de fondo como aquellos que se fundan en la perseguibilidad, y si algunos de estos no concurre, no habr problema alguno para que se le absuelva al condenado; de esta forma se tutela debidamente la libertad personal, bien jurdico de especial relevancia en un Estado de Derecho. Excelsa e indeclinable misin de los jueces en una sociedad democrtica. Sobre los lmites del principio acusatorio se afirma otro superior, seala Florin, el del inters social, que inviste al juez de poder autnomo para servir a la verdad y a la justicia(60). La encumbrada exigencia se justifica por hallarse en juego la afectacin de un derecho de calibre de la libertad personal del ciudadano, los lmites de un poder tan terrible del Estado como lo es el punitivo y el equilibrio de las funciones pblicas esenciales donde se destaca la misin garantizadora del pronunciamiento jurisdiccional(61). El numeral b) del artculo 425.3 estipula que la segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 409, puede dictar sentencia absolutoria, si la sentencia de primera instancia es condenatoria.
2. El principio de congruencia
En lo que respecta al principio de congruencia, segn su efecto irradiante, debe existir una plena correspondencia entre lo peticionado en el recurso impugnativo, con lo resuelto por el Tribunal de Alzada. No puede el tribunal ir ms all de los petitorios, por lo tanto las decisiones jurisdiccionales no pueden fundarse en hechos diversos de los alegados por las partes, de acuerdo con el rgimen del principio acusatorio, distinto a las amplias potestades que se concedan al juzgador en el rgimen
(59) El artculo 432.1, en cuanto a la competencia de la Sala Penal Suprema en el recurso de casacin, seala que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casacin expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. (60) FLORIN, E. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosh, Barcelona, 1963, p. 433. (61) ROS, R. Ob. cit., p. 380; As, HORVITZ LENNON, M.I./ LPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 238.
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inquisitivo. El examen se limita a los puntos indicados en la motivacin por el recurrente y el juez no puede salirse de esto(62). A ello cabe agregar un segundo motivo de especial repercusin en el proceso penal, el aspecto de la imputacin delictiva que se contiene en el escrito de acusacin, lo que ha de reflejarse en el principio de correlacin entre la acusacin y la sentencia, que ms que fundarse en el acusatorio(63), deriva de los principios de alto valor, que son la defensa irrestricta y el contradictorio, que resultaran conmovidos, si es que el juez de segunda instancia, cambia los hechos propuestos por las partes, dando una valoracin jurdico-penal distinta, aun se trate de los mismos hechos que sostienen la acusacin fiscal. Por otro lado, surge la figura de la adhesin a los recursos. El tercer prrafo del artculo 373 del CPC prev que al contestar el traslado, la otra parte podr adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se correr traslado a la otra parte. Por regla general, el rgimen de los recursos sigue la suerte de la autonoma de la voluntad, de que la impugnacin implica una voluntad que ha de manifestarse con la presentacin del recurso. Sin embargo, un proceso que pretende adscribirse a un rgimen de garantas ha de procurar que los mecanismos que lo informan puedan ser utilizados de forma amplia; en este caso, si bien en un principio esta voluntad no adquiri expresin concreta, trasladado el recurso interpuesto por la otra parte, se le da la posibilidad de adherirse al mismo; () en la antesala de la adhesin se encuentra la decisin de prescindir de la impugnacin, en atencin al esfuerzo, tiempo y trmite y riesgos que su interposicin implica y, en tanto el adversario tambin se abstenga de recurrir lo resuelto(64). As, ha de verse en el artculo 404.4 del CPP, al fijarse que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda,
(62) FLORIN, E. Ob. cit., p. 433. (63) A decir de ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 280, lo que importa para la efectiva vigencia del principio acusatorio es que el hecho concreto del que se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por sujetos distintos al rgano jurisdiccional, y esto no en el momento de las conclusiones definitivas (al terminar el juicio oral), sino en la acusacin que da lugar a la apertura del juicio oral. (64) ROS, R. Ob. cit., p. 374.
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al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla las formalidades de interposicin. En efecto, la adhesin no supone allanarse a los fundamentos de impugnacin de la otra parte, sino que deber sustentarla conforme a sus propios argumentos, precisando el agravio que le produce la resolucin de primera instancia.
VI. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LOS RECURSOS

En el mbito civil, es el titular de un derecho subjetivo quien acude directamente a la jurisdiccin, a efectos de solicitar amparo judicial; derecho de accin que importa la activacin de la tutela jurisdiccional efectiva. Para ello se requiere legitimidad e inters para obrar. Segn Chiovenda, la legitimacin para obrar expresa que para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considera la identidad de la persona del actor con la persona a cuyo favor est la ley (legitimacin activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimacin pasiva)(65). Debe distinguirse entre la legitimacin activa, que da lugar con la titularidad de un derecho subjetivo, reconocido por el orden jurdico, con la capacidad procesal(66); por lo que la legitimatio ad causam refiere a una cuestin distinta a la legitimatio ad processum. No siempre habr una plena identidad entre ambas, pues ciertas personas (incapaces, menores de edad, etc.), a pesar de contar con la legitimacin de un derecho, carecen de capacidad procesal, por lo que son representados por un tercero. La misma legitimacin activa que toma lugar en la presentacin de la demanda, habr de revelarse tambin en la impugnacin, por lo que solo el juzgador ha de pronunciarse sobre los aspectos, que ponga en cuestin el recurrente. Siendo as, los efectos de la resolucin de segunda instancia solo han de recaer en las partes impugnantes y, no sobre aquellos que
(65) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 185. (66) As, ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, N. y LEVENE, R. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Guillermo Kraft, Buenos Aires, p. 19.
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se mostraron pasivos ante la posibilidad de expresar los agravios. Sin embargo, en un proceso civil ha de procurarse que todas las personas que puedan verse afectadas con la resolucin jurisdiccional, participen en el proceso, a fin de que puedan hacer valer sus argumentos, de que sean odos, de ofrecer prueba a su favor, de impugnar, etc. Por lo cual se instituy la figura del litisconsorio(67) (activo y pasivo), mediando la aplicacin de dicha institucin, el juez est en la obligacin de incorporacin en la relacin jurdico-procesal, a todos aquellos (demandantes o demandados), que tienen una misma pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra, tal como se desprende del artculo 92 del CPC. El litisconsorte ser necesario cuando la decisin a recaer en el proceso ha de afectarlo en sus intereses, y ser facultativo cuando esta pueda litigar de forma independiente. El juez, por lo tanto, solo podr declarar el saneamiento del proceso, cuando se advierta la existencia de una relacin jurdico-procesal vlida, segn lo dispuesto en el artculo 465 del CPC, si se omiti la incorporacin del proceso de un litisconsorte necesario, el proceso estar viciado de nulidad. Dicho lo anterior, cabe concluir que en un proceso civil los efectos de la resolucin de segunda instancia solo han de recaer en aquellos que incoaron el recurso impugnativo respectivo pero, en definitiva, tratndose de pretensiones homogneas (coincidentes), no cabe duda de que estos tambin se extendern a los otros actores, que sin haber recurrido a la resolucin de primera instancia se vern beneficiados o perjudicados por los efectos de la sentencia de alzada. De todos modos, cabe sealar que en el proceso civil rige el principio de personalidad pues, en principio, los efectos jurdicos de la resolucin de segunda instancia solo favorecen a los recurrentes. Ahora bien, en el marco del proceso penal, la reforma trada a ms con el CPP, propone nuevas perspectivas en cuanto al principio de personalidad(68), en sede impugnativa y, ha de contemplarse conforme la
(67) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 345. (68) Snchez Velarde, P. Ob. cit., p. 858.
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regulacin prevista en el artculo 408 del corpus adjetivo(69), que dispone la extensin del recurso. As lo expresan los tres incisos, que se glosan en el articulado en cuestin: primero, cuando seala que en un procedimiento hay coimputados, la impugnacin de uno favorece a los dems, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. Es de verse, que determinados elementos de la imputacin delictiva, son extensibles en un rgimen de comunidad a los coautores y/o partcipes, es lgico que habindose declarado judicialmente la atipicidad penal o la ausencia de antijuridicidad penal de la conducta, han de extenderse los efectos de dicha declaracin a todos los intervientes de dicho hecho punible, no en cuanto otro delito, as como la procedencia de una excepcin de prescripcin de la accin penal o una amnista, mas no el derecho de gracia. Siguiendo la suerte del principio de accesoriedad limitada, basta la verificacin del injusto penal; sin embargo, cuando la causal se basa en un elemento que recae en el juicio de reproche personal (culpabilidad) o de una causal supresora de punibilidad (excusa absolutoria), dichos efectos no son extensibles al resto de coimputados, de comn idea con lo previsto en el artculo 26 del CP. Segundo, se hace alusin a que la impugnacin presentada por el imputado favorece al tercero civil. Debe tratarse de una causal que elimine la categora de injusto penal o de un mecanismo procesal que pueda atacar la validez de la accin penal, lo cual es lgico considerando que la reparacin civil, se encuentra condicionada a la acreditacin de la responsabilidad penal, por lo que el juzgador ha de convenir que dicho extremo tampoco sea pasible de condena (civil). Empero, ello no siempre es as, pues la exoneracin de responsabilidad penal, no siempre ha de arrastrar a la responsabilidad civil, tal como se desprende de lo contemplado en el artculo 12.3 (in fine): La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda.
(69) El artculo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, dispone en lo que respecta al recurso de casacin, que: Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechar a los dems en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situacin que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casacin de la sentencia. Nunca se les perjudicar en lo que les fuere adverso.
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A rengln seguido, se establece que la impugnacin presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado en motivos exclusivamente personales. A la inversa, si el tercero civil responsable fundamenta su recurso en motivos que han de incidir en un cuestionamiento de los elementos de punibilidad o aquellos que impiden vlidamente la continuacin de la persecucin penal, podrn ser extendidos los efectos jurdicos del recurso al imputado, bajo la salvedad que traten sobre causales estrictamente personales, sern aquellos en que se base la exoneracin de responsabilidad civil, por carecer de una ley, de un mandato o de una convencin, que sostenga la legitimidad de la posicin como tercero civil responsable. De lo mencionado se advierte que la extensin de los efectos del recurso solo se admiten cuando son favorables al recurrente, nunca en su perjuicio. Lo ltimo supondra incurrir en la reformatio in peius prohibida(70).
A MODO DE CONCLUSIN
El rgimen de los recursos en el marco del proceso penal ha de sostenerse conforme a la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, de que las resoluciones jurisdiccionales hayan de adquirir un mximo de certeza y de seguridad jurdica, con arreglo a los intereses que se ponen en juego ante la justicia penal; para ello se debe garantizar el derecho a recurrir, a efectos de que un tribunal superior revise las resoluciones de vista, tanto en los aspectos comprendidos en el Derecho material como las garantas del debido proceso (as como el concepto de tutela judicial efectiva). El derecho a recurrir atenta contra el principio de celeridad procesal y con la aspiracin del ministerio de la cosa juzgada, pero ha de convenirse que la necesidad por cautelar la legitimidad y justicia de las resoluciones jurisdiccionales, se vuelve en imperativo, que dichos dictados jurisdiccionales, sean revisados por una segunda instancia, como un mecanismo de interdiccin a la arbitrariedad pblica. Mxime, si de por
(70) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 345.
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medio est un bien jurdico de alto valor en un Estado Constitucional de Derecho: la libertad del imputado; que puede verse afectada seriamente por una resolucin a todas luces arbitraria y/o injusta, incompatible con los principios rectores de una administracin de justicia, sujeta a las directrices que gobiernan un orden democrtico de Derecho. Dicha potestad recursiva ha de fundamentarse no solo con relacin al imputado, sino tambin extensible al resto de intereses jurdicos, que tambin requieren de amparo jurisdiccional. El nuevo CPP construido normativamente sobre la base del principio acusatorio, de inclinacin adversarial, tiene como orden rector el principio de igualdad de armas, quiere decir ello, que a todas las partes (sujetos procesales), ha de reconocerse iguales medios y mecanismos de defensa y contradiccin. La impugnacin, entonces, ha de conferirse al persecutor pblico y a la vctima (actor civil), siempre que dicha potestad subjetiva se halle conferida por ley y que el actor se sienta agraviado por la sentencia de primera instancia, con la exigencia ulterior, de fundamentar debidamente su recurso. El principio de la doble conformidad importa en realidad un criterio plausible y legitimable a la vez, que encuentra asidero en un proceso penal garantista, que debe reforzar la proteccin a la libertad personal como derecho fundamental; empero, en un sistema adversarial, que recoge un procedimiento inter partes, la impugnacin no puede circunscribirse a la sentencia de condena, sino tambin a las sentencias absolutorias, a fin de tutelar el inters pblico y la legitimidad de las resoluciones jurisdiccionales, cerrando filas hacia la impunidad, donde la posibilidad de una condena ha de circunscribirse a las causales regladas en la ley procesal. No olvidemos que, a diferencia del sistema anglosajn, la administracin de justicia no se rige por la institucin de los jurados, sino por jueces legos, lo que no debe entenderse como una renovacin del juicio, pues esto es tcticamente inviable; igual reparo ha de formularse en el caso de una absolucin, luego de una condena en primera instancia. Sin embargo, como lo hemos sostenido en el acpite correspondiente de la presente investigacin, la Condena del absuelto, tal y como est prevista en nuestra lege lata, no garantiza el derecho a la doble instancia desde una concepcin extensiva como debe estipularse en la va penal, pues quien es condenado, pese a que fue absuelto en primera instancia, se ver
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impedido de acudir a una segunda instancia jurisdiccional, en pos de que se revise la legalidad de la decisin que le causa agravio; es en tal virtud, que debe procederse a una reforma normativa en tal sentido, tanto en lo concerniente a la inclusin de una especie de consulta (de oficio), encaminada a cautelar dicho derecho constitucional; a la par, la admisibilidad del recurso extraordinario de casacin, debe ser ampliado a un espectro mayor, donde la intensidad de la pena legalmente fijada por el delito materia de acusacin fiscal, no puede ser un obstculo para que el sujeto procesal pueda acudir a este medio impugnativo; mxime, cuando es el imputado, que ha sido objeto de una condena en segunda instancia, no obstante haber sido absuelto en primera instancia; dicha perspectiva de lege ferenda, puede legitimar la condena del absuelto, dando lugar a la doble conformidad (dos decisiones judiciales de condena) y a su vez, resolver los legtimos reparos, que un sector importante de la doctrina nacional ha formulado al respecto. Con ello, pretendemos dar una mayor solvencia, a un rgimen recursal, compatible con el principio de igualdad de armas y de reforzar las garantas procesales y constitucionales del imputado. En el sistema de los recursos en el proceso penal, el principio acusatorio implica, en principio, una nica instancia, sin embargo, su constitucionalizacin trae como consecuencia que la garanta de la doble instancia constituya una proclama que ha de unificarse en el marco de una teora general del proceso. La transformacin estructural al modelo acusatorio, de inclinacin adversarial, como se acoge en el nuevo CPP, desnuda la entrada en vigencia del principio dispositivo, en el rgimen impugnativo, poniendo lmites precisos a la competencia del Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso. De ah, surgen los principios de congruencia y la proscripcin de la reforma en peor; el primero de ellos, dirigido a cautelar que la respuesta jurisdiccional se sujete a lo pedido por el impugnante y, el segundo de ellos, a que la situacin jurdica del imputado no pueda verse empeorada a costa de su propio recurso. Dndose a notar, que en este punto aparecen potestades que van ms all de lo solicitado por las partes, cuando ha de velarse por el principio de legalidad material y como una forma de poner un equilibrio entre las partes confrontadas, pudiendo por estos efectos el tribunal ad quem, reducir drsticamente la pena impuesta por el juzgador de primera instancia
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e inclusive absolverlo aun cuando aquel no haya impugnado la recurrida por el fiscal, de modo tal, que se pone freno a una intervencin punitiva irrazonable. Aparecen tambin en el CPP, el principio de comunidad de los recursos, que se opone a un rgimen estrictamente personal, en virtud del cual los efectos jurdicos de la resolucin de segunda instancia, han de extenderse a los otros sujetos procesales, no obstante haber hecho caso omiso a su facultad impugnativa, siempre y cuando coincidan sus pretensiones, y las causales puedan fundarse desde un prisma comunitario. Por otro lado, se incorpora la figura del desistimiento del recurso, que ha de basarse tambin en el principio dispositivo, cuya inclusin en el CPP resulta importante en orden a preservar los principios de celeridad y eficacia procesal. Con todo, el rgimen impugnativo en el CPP trae a colacin una serie de instituciones que encuentran asidero comn en el proceso civil, en el que respecta a los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo, ciertas potestades que se confieren al tribunal de segunda instancia han de sostenerse en principios como el de legalidad material. Un proceso, como el penal, donde se ponen en juego intereses jurdicos de tan alto valor constitucional, como la libertad personal, debe procurar mecanismos que puedan cautelar la justicia y correccin de las resoluciones jurisdiccionales.
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Recursos en el Cdigo de Procedimientos Penales y en el Nuevo Cdigo Procesal Penal

Juan Humberto Snchez Crdova(*) El autor describe el desarrollo histrico que han tenido los medios impugnatorios en los sistemas acusatorio, inquisitivo, mixto y acusatorio moderno; para luego perfilar el derecho fundamental al recurso y sus caractersticas constitutivas en el marco de los acuerdos internacionales sobre derechos humanos. En esa lnea, compara los recursos descritos en el Cdigo de Procedimientos Penales con los regulados en el nuevo Cdigo Procesal Penal, haciendo especial nfasis en el tratamiento normativo de los recursos de reposicin, apelacin, casacin y queja.
i. INTRODUCCIN
En el presente trabajo se analiza de forma paralela la evolucin de los sistemas de enjuiciamiento penal y el sistema de recursos. Se abordar el desarrollo del sistema acusatorio y cmo en l no existan recursos propiamente dichos. Es con el sistema de enjuiciamiento inquisitivo que los medios de impugnacin tienen vigencia. Sin embargo, a pesar de que el sistema inquisitivo fue luego sustituido por un sistema mixto, los recursos an tienen vigencia. De ah que se analice cul es el nuevo fundamento de la existencia de recursos en el actual proceso penal, sobre todo analizando la importancia de la asuncin
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Coordinador del rea de Investigacin de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigacin de Derecho Pblico.
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Juan Humberto Snchez Crdova
de la teora de los derechos fundamentales y la aplicacin de los tratados de derechos humanos. Luego se analizar los procesos penales vigentes, limitndonos al anlisis de los procesos ordinarios, es decir, los procesos previstos en los cdigos para el conocimiento de la gran mayora de los casos. Es as que solo se analizan el proceso sumario y ordinario del Cdigo de Procedimientos Penales (CdePP), as como el proceso comn del nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP). En este contexto se revisa los principales recursos: apelacin, casacin, queja y reposicin, los que sern desarrollados de forma breve a fin de facilitar la comparacin entre un sistema y otro, de tal forma que se pueda exponer en las conclusiones cules han sido las reformas ms importantes en esta materia.
iI. SISTEMAS PROCESALES Y RECURSOS

Los sistemas de enjuiciamiento penales como mbitos de desarrollo de las instituciones, formas y prcticas del Derecho Procesal de una poca repercuten de modo considerable en la configuracin de cada uno de estos. En el discurrir histrico del proceso y en especial del proceso penal, el primer sistema en aparecer es el sistema acusatorio, el cual es connatural a la esencia de la humanidad, pues son caractersticas de este sistema, la oralidad y la inmediacin, formas esenciales en la resolucin de conflictos humanos. De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusacin era oral, las alegaciones tambin y decida un tercero imparcial, recordemos que esto era una necesidad pues la escritura no exista o an su uso no era oficial. Por ello, luego de pasados siglos del origen del sistema acusatorio y su cambio por el sistema inquisitivo, se vuelve en la actualidad a tomar otra vez las formas acusatorias, pues se ha demostrado que son la mejor forma de llevar un proceso penal, al ser el nico proceso que respeta las garantas de los sujetos procesales, as como el nico que puede llegar a descubrir la verdad sin necesidad de vulnerar estas garantas. 132
recursos en el Nuevo Cdigo Procesal Penal
En los sistemas acusatorios histricos puros (Grecia, Roma, pueblos germanos) no exista el derecho al recurso, no se piense por ello que los derechos procesales de las partes no existan, sino que los recursos no eran posibles por la forma en que se configur este tipo de proceso acusatorio, por ejemplo, el sistema acusatorio griego contaba con tres personas con funciones distintas y que no se confundan entre s, el acusador, el acusado y el tribunal juzgador, este tribunal juzgador estaba conformado por un nmero variable de ciudadanos de 500 a 1000 que no eran expertos en Derecho, sino que eran parte de la ciudadana que fallaban con base en lo visto en el juicio oral, de acuerdo a su ntima conviccin. As podemos sealar que el enjuiciamiento es pblico, generalmente se hace en la plaza o mercado. Aparte de ser pblico el proceso se rige por la inmediacin; frente al rgano decisor se encuentran las partes, quienes alegan y actan dentro del proceso, el juez tendr contacto directo con las partes y las pruebas, por ello se hace necesario que tengan vigencia, adems, los principios de concentracin y continuidad, de esta forma el proceso debe iniciar y terminar en un solo acto, debindose tomar la decisin apenas termine la audiencia. Entonces, se puede decir que el iter procesal, era pblico, oral, continuo y contradictorio(1), y lo ms importante, realizado ante juzgadores legos. Como consecuencia lgica no se motiva la sentencia con razonamientos controlables por un rgano superior, sino que al ser producto de la ntima conviccin de un juzgador lego(2) semejante al acusado se tiene por legtima la sentencia y no es necesario configurar un recurso para este efecto. Los recursos nacen con el sistema inquisitivo, pues la organizacin poltica en la cual se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal es vertical, de un centralismo extremo y dominado por la religiosidad. El recurso ms que un derecho se concibe como una forma de control
(1) Devis Echanda refiere que en Grecia rigi la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal, y por regla general imper el principio dispositivo que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba y solo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teora general de proceso. Tomo I, Editorial ABC, Santa Fe de Bogot, 1996, p. 14. (2) VZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1995, p. 201.
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jerrquico de lo que el inferior realizaba. Este sistema tiene sus antecedentes en el proceso extra ordinem del Derecho romano, donde el proceso penal deja de ser parte de la vida de los ciudadanos, que ahora son sbditos, y por tanto, la resolucin de estos conflictos vuelve a manos del monarca(3). Por ello, seala Horvitz(4), que los recursos son mecanismos de impugnacin de las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como instancias de control burocrtico asociadas a la centralizacin del poder y a su organizacin jerrquica. Esto es as porque se entenda que el poder derivaba de Dios. En la tierra, quienes detentaban este poder eran la iglesia o el rey. Siendo estos rganos quienes tenan originariamente la potestad de juzgar. Asimismo, este poder podan derivarlo a sus sbditos que ostentaban la calidad de funcionarios o jueces. Sin embargo, el conocimiento de la causa poda volver a ellos, pues la facultad de juzgar les perteneca. Por ese motivo existen rganos jerrquicos superiores a los jueces que han fallado, que revisaban estas decisiones. Luego aparece el sistema mixto, el que tiene carta de ciudadana a partir del Cdigo de Instruccin Criminal de 1808 (Cdigo Napolenico), respecto del cual Maier(5) seala que es una norma que endurece la instruccin con reformas similares a la Ordenanza Procesal de 1670 de corte inquisitivo, pero manteniendo la ley procesal de 1791 de corte acusatorio respecto al juicio oral; es as que estamos ante un compromiso poltico criminal entre el sistema acusatorio y el inquisitivo, en tanto se asumen las mximas de la inquisicin referidas fundamentalmente a la persecucin penal pblica y la meta del procedimiento encaminado a descubrir la verdad histrica; y, los principios acusatorios referidos a la organizacin del Estado republicano, la libertad y la dignidad humana establecidas por la revolucin francesa, que coincidan con
(3) Vide NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 68 y ss. (4) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE Julin. Derecho Procesal Penal. T. II, Editorial jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 347. (5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 351 y 352.
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las formas acusatorias de enjuiciamiento. Como refiere Langer, el Code dinstruction criminelle fue descrito como un modelo mixto porque incluy una investigacin preliminar inquisitiva y un juicio acusatorio(6). Es as que la institucin inquisitiva de los recursos sigui persistiendo a pesar del cambio de modelo. Sin embargo, es claro que en la actualidad la fundamentacin de la existencia de estos como control jerarquizado no est tan arraigada como antao, pues ha habido un gran avance respecto al proceso penal, pues en el transcurso de los siglos XIX y XX se ha ido variando este inicial sistema mixto(7), ponindose en vigencia distinto principios(8) como el derecho de defensa, la presuncin de inocencia, el derecho a la verdad por parte del ofendido, el principio de preclusin, inmediacin, oralidad, concentracin y publicidad, llegando a decirse en Europa sobre todo que ya no estamos ante un sistema mixto, sino ante uno acusatorio, pero formal, como hemos referido. Tambin ha ayudado a que se instaure este nuevo sistema mixto reformado o acusatorio formal el desarrollo de la ciencia procesal, por ejemplo la separacin que se dio en la accin, que se consideraba como el derecho material en pie de guerra segn la tesis romanista, pero que luego de la discusin de Windscheid y Mther se establece como distinta al Derecho material. Es relevante mencionar que la tecnologa tambin le da una nueva fisonoma al proceso, por ejemplo, la videoconferencia, la intervencin a las comunicaciones, los exmenes de ADN, etc. Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental y en cierta medida el latinoamericano hasta la Segunda Guerra Mundial(9), pues fue
(6) LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal Latinoamericano. Difusin de ideas legales desde la periferia. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/doc_details/2307-revolucion-en-el-proceso-penal-latinoamericano-difusion-de-ideas-legales-desdela-periferia>, p. 13. (7) Como la Ley Constans de 1897 que transform toda la instruccin del Cdigo de Napolen, pues dej de ser secreta para el imputado, asimismo, se le permiti la contradiccin y la defensa desde el comienzo del proceso, entre otros. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 360. (8) Vide: PREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogot, 2005, pp. 26-30. (9) Pero en este lapso de tiempo fue desarrollndose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimientos de derechos de los imputados que hicieron que algunos procesos fueran ms parecidos a los procesos acusatorios actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial.
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luego de ella, a raz de las barbaridades cometidas por los nazis(10), que se consagr a la Constitucin como el pacto social que dirige la comunidad legal. Es decir, a partir de ese momento histrico no basta la ley para decir que un proceso es legal y justo, sino que esta debe ser analizada a travs del tamiz que nos da la Constitucin. Asimismo, se reconoce en diversos tratados e instrumentos internacionales la vigencia de los derechos humanos(11) y se reconoce que la normativa nacional debe ser acorde con dichos postulados(12). Por ello, en la actualidad los recursos existen y no se podra pensar un sistema procesal sin ellos, pues garantizan una revisin del fallo por un rgano distinto al de primera instancia. Esto se debe no a que nuestro sistema procesal tenga todos los rasgos inquisitivos del medioevo, sino a que la configuracin del proceso penal acusatorio moderno exige que se incluyan dentro de su estructura los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y los instrumentos internacionales. As, el alcance y el mbito de aplicacin de los recursos en materia criminal va a quedar entregado, no ya a las necesidades propias del
(10) La justicia penal en Europa sufri un cambio de paradigma tras la Segunda Guerra Mundial. El conflicto mundial dej una huella imborrable en la humanidad y cuestion muchos de los pilares sobre los que se haba construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo haba accedido al poder a travs de la legalidad democrtica y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayora, haba dictado leyes que conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondan a una concepcin totalitaria del poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El juez de garanta vs. el juez de instruccin en el sistema procesal penal acusatorio. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 411. (11) Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformacin de la justicia penal. El primero es consecuencia de la propia transformacin cualitativa de las constituciones nacionales como norma suprema del ordenamiento jurdico, que acogen los valores fundamentales de una determinada comunidad. La segunda fue la elaboracin de numerosos convenios internacionales que incorporaron la nocin de proceso debido, directamente los derechos de los ciudadanos, que respondan frente a una concepcin totalitaria del poder. Ibdem, pp. 412 y 413. (12) Para Maier estas no representan innovaciones polticas profundas respecto a lo ya consolidado culturalmente, pero reconoce la importancia de su proteccin internacional. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 368. En forma contraria, Damaska seala: La preocupacin [por el debido proceso o los derechos humanos] ha adquirido mayor fuerza retrica despus de las dolorosas experiencias con los regmenes totalitarios y autoritarios en este siglo. Ahora la preocupacin se ha consagrado en los instrumentos bsicos para la proteccin internacional de los derechos humanos, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y las convenciones americana y europea de Derechos Humanos. Muchas constituciones y legislaciones a nivel nacional han seguido esta tendencia, y manifiestan mayor sensibilidad y comprensin que antes por el trato adecuado de los individuos que se encuentran envueltos o enredados en el proceso pena. Vide. DAMASKA, Mirjan. Aspectos globales de la reforma del proceso penal. Disponible en: <http://enj.org/portal/biblioteca/penal/derecho_procesal_penal/19.pdf>, p. 1.
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control burocrtico, sino a la concepcin del recurso como un derecho del imputado, que el sistema procesal penal est llamado a resguardar y proteger, es decir, es un derecho sobre todo del procesado(13). De esto podemos determinar que para satisfacer este derecho existe una gran variedad de recursos destinados a proteger los derechos de las personas que intervienen en el proceso penal.
IiI. DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitucin Poltica del Estado. El contenido de este derecho tiene la posibilidad de acceder a una nueva decisin que pueda ser favorable al recurrente, quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. En caso no se le d la oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que est sufriendo un agravio se vulnerara su derecho fundamental al recurso. En ese sentido, seala Cafferata Nores(14) que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el derecho) y por ende ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condicin humana, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual correccin de las decisiones judiciales, para evitar la consolidacin de la injusticia; esto se viabiliza a travs de los recursos. La Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Norma Fundamental seala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En ese sentido el derecho al recurso si bien no se encuentra dentro del artculo 2 de nuestra Carta Magna, se encuentra dentro de los principios de la administracin de justicia, de ah que el Tribunal
(13) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 350. (14) CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 157 y 158.
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Constitucional haya reconocido en las STC Exp. N 1243-2008-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N 5019-2009-PHC/TC, f. j. 2; y STC Exp. N 25962010-PA/TC, f. j. 4, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, sea una manifestacin implcita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental. Por ello es que cabe la interpretacin que se haga del derecho al recurso en los instrumentos internacionales ratificados por el Per. La interpretacin de este derecho, en el sistema regional de proteccin de derechos humanos, debe ser acorde con el artculo 8.2. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que seala que: toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. En su primera parte este artculo hace referencia al derecho a la presuncin de inocencia, el cual, por interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas internacionales y las del proceso penal acusatorio, no solo debe reducirse hasta el momento que se declara la culpabilidad en la sentencia de primera instancia, sino que, debe de considerarse aun como inocente o como no culpable, hasta que una resolucin firme no diga lo contrario, es decir, hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada tal sentencia declaratoria de culpabilidad. Luego, el texto refiere que una de las garantas en el proceso penal es el derecho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribunal superior. Reconoce el derecho al recurso y reconoce que la revisin se haga tanto de la sentencia como del auto, pues de la redaccin del texto no se infiere que solo se aplique a las sentencias. Al respecto el Tribunal Constitucional ha definido en la STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, caso Fujimori Fujimori, el contenido esencial del derecho al recurso. As, luego tomar en cuenta las normas de los pactos internacionales y las nacionales, concluye que el contenido esencial
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del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia radica en que las partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra(15): La sentencia que le imponga una condena penal. La resolucin judicial que le imponga directamente una medida grave de coercin personal. La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. Como vemos, la legislacin y jurisprudencia tiene un carcter amplio, que no restringe la interpretacin de ningn modo, pues si bien el Tribunal Constitucional ha definido un contenido esencial, este no es el nico contenido del derecho al recurso, pues existe un contenido no esencial, que puede ser elaborado siempre que ayude a la mejor concretizacin y proteccin de este derecho, por lo que se puede entender sin mayor problema que se puede implementar un sistema de recursos que posea sobre todo a la apelacin, la queja y la reconsideracin.
Iv . CARACTERSTICAS DE LOS RECURSOS

Como hemos visto existen diversos tipos de recursos, los cuales estn pensados para otras tantas diversas situaciones; sin embargo, comparten ciertas caractersticas que los unifican dando sentido al concepto de recurso, en ese sentido, siguiendo a Palacio(16), podemos decir que son caractersticas de los recursos:
(15) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25. (16) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 12-14.
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a) Que se dirigen contra una resolucin judicial. Solo as es posible diferenciar entre recursos y remedios, toda vez que los primeros solo atacaran resoluciones y no actos procesales. b) Los recursos operan de acuerdo al inters de las partes, por ello estas tienen que necesariamente interponer el recurso, frente a la resolucin que les causa agravio. Como se ve los recursos estn informados por el principio dispositivo. Seala Palacio(17) que no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a travs de la invalidacin de actos decisorios directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta o de la rectificacin de ciertos defectos que pueden afectar a las resoluciones judiciales. c) Los recursos se interponen durante el trmite del proceso, puede ser un recurso de apelacin en la etapa de investigacin o juzgamiento, as como un recurso de casacin cuando ha finalizado el procedimiento principal, pero no despus que la resolucin haya adquirido la calidad de cosa juzgada. d) Dentro de las formalidades que debe respetar el recurso se encuentra el del plazo, por ello solo se har este acto en el plazo indicado a tal efecto. e) Los recursos para ser interpuestos deben de sustentarse en un la existencia de un gravamen para el recurrente, pues solo esto fundamenta el accionar de la parte y la legitima subjetivamente, as, por ejemplo, la persona jurdica no podra recurrir la sentencia de absolucin del acusado. Con base en estas consideraciones Lino refiere que se entiende por recursos, a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificacin de aquella, que el mismo rgano que la dict, u otro superior en grado, la reforme, modifique, ample o anule(18).
(17) Ibdem, p. 13. (18) Ibdem, p. 11.
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Antes de pasar a revisar el sistema de recursos, debemos precisar lo referido al llamado recurso de revisin; pues si bien se seala que es un recurso especial, esto no es as, toda vez que si bien es cierto cumplen con los requisitos a) y b), es decir, se interponen contra una resolucin judicial (la condena) y se hace por inters de la parte (el acusado condenado), as como cumple el requisito e), es decir, existe el gravamen de la parte; no cumple con los requisitos c) y d), es decir, no existe plazo para interponerse; y, sobre todo, no se interpone durante el transcurso del proceso, pues como se sabe el proceso acaba cuando la resolucin final tiene calidad de cosa juzgada, es decir, tiene que haber sido consentida por la parte o en su caso ser ejecutoriada existe doble conformidad de rganos jurisdiccionales de distintos niveles al usarse los recursos respectivos; sin embargo, la revisin se insta luego de estos actos, es decir, despus de haber constituido la cosa juzgada. Como se ve la revisin no es un recurso, sino es una accin independiente del proceso en el cual se conden a una al que pide la accin de revisin, toda vez que es evidente que se le ha condenado injustamente. Es una accin en la medida que se tiene una pretensin que se busca se acoja en un proceso especial a ese efecto.
V . LOS RECURSOS EN LOS PROCESOS PENALES VIGENTES

1. Los procesos penales vigentes
Nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal ha sido fruto de una evolucin marcada, generalmente, por la recepcin de un sistema jurdico extranjero a partir de la invasin espaola, pues no tenemos informacin acerca de la influencia del Derecho Penal incaico en el Derecho virreinal. Primero, el sistema de enjuiciamiento inquisitivo con las Partidas, el que se intent reformar con la independencia, pero al final se impuso el Cdigo de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 que era una continuacin del sistema inquisitivo(19). Segundo, tenemos el Cdigo de Procedimientos Penales de 1920 que implica un sistema mixto con avances acusatorios, incluso la adopcin de un jurado, pero que, al igual que la ley procesal francesa de 1791, fue producto de reformas en la prctica
(19) LANGER, Mximo. Ob. cit., p. 14.
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y en lo normativo que desembocaron en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 que implic darle ms valor a los actos de investigacin y a lo largo de su vigencia fue involucionando a un sistema inquisitivo en el proceso sumario, y en el proceso ordinario a uno mixto(20). En 1991 se busc el cambio de este sistema por uno acusatorio que siguiera los avances de las legislaciones alemanas e italianas de las ltimas dcadas del siglo XX y que siga los principios de los instrumentos internacionales adoptados por el Per; sin embargo, con la toma del poder por la dictadura, este instrumento legal fue dejado de lado y los posteriores proyectos tambin 1995 y 1997, reforzndose el sistema mixto-inquisitivo. Con el regreso de la democracia se iniciaron diversos estudios sobre la justicia peruana, en el plano del proceso penal se ide un nuevo Cdigo Procesal Penal, el que se viene implementando y sustituir al Cdigo de Procedimientos Penales(21). Este Nuevo Cdigo Procesal Penal forma parte de la reforma procesal penal latinoamericana, siendo la esencia de ellas el cambio en el sistema de condenar a las personas, contradiciendo el sistema inquisitivo de las dictaduras, es decir, ha tenido un fin poltico, el hacer frente a un sistema de enjuiciamiento violadora de derechos fundamentales, organizando un proceso respetuoso de los derechos humanos, tcnico y que a su vez sea un instrumento de efectiva lucha contra el crimen, para ello se asume el sistema acusatorio como el sistema de un Estado Democrtico de Derecho, teniendo a los principios acusatorio, oralidad y publicidad como estandartes de esta reforma(22).
(20) Para mayores referencias vide: CATACORA GONZLES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 19 y ss.; SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. La reforma procesal penal: evolucin y perspectivas. En: HURTADO POZO, Jos (director) y SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio (coordinador). Anuario de Derecho Penal. La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2004, p. 27 y ss.; y, NEYRA FLORES, Jos Antonio. Ob. cit., p. 94 y ss. (21) Vide: SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 43 y ss. (22) GMEZ COLOMER, Juan Luis. Adversarial system, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexin sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamrica. En: Revista del Poder Judicial. N 19, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 26. Para Langer las reformas latinoamericanas tienen caractersticas en comn: la introduccin de juicios orales y pblicos; la introduccin y/o el fortalecimiento del ministerio fiscal; y la decisin de poner al fiscal en lugar del juez a cargo de la investigacin preliminar. Otros cambios incluyen dar ms derechos a los imputados frente a la polica y durante la investigacin preliminar; introducir el principio de discrecin
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Sin embargo, existen ciertas instituciones que representan un acercamiento ms profundo con el common law como el sistema de audiencias, la amplitud de la terminacin anticipada, la bsqueda de una inmediacin extrema (motivacin oral de resoluciones, neutralidad del juez(23), etc.). Esto situacin se ha debido a la influencia del sistema del common law en las prcticas de los operadores, sobre todo por las capacitaciones de agencias de cooperacin norteamericanas, pero esto que no quiere decir que tengamos un sistema adversarial(24). Pero si hemos adoptado algunas de sus instituciones en aras de un proceso ms democrtico. Esta discusin sigue estando vigente y mientras se implementa el NCPP la lucha de prcticas har que se sigan encontrando diversas interpretaciones respecto a un mismo tema (inquisicin vs. acusatorio), pero debe recordarse siempre el origen y esencia de la reforma procesal penal, la bsqueda de un sistema de enjuiciamiento penal para un Estado Democrtico de Derecho, el que deber ser respetuoso de los derechos humanos. En el proceso regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 se tienen dos procesos ordinarios en sentido tcnico importantes: el proceso ordinario y el proceso sumario. El primero tramita el enjuiciamiento de los delitos ms graves y tiene una estructura que se divide en tres partes: instruccin, etapa intermedia y juicio oral. La investigacin reconocida por este cuerpo normativo era la instruccin; sin embargo, previa a esta etapa exista una etapa no reconocida legalmente de investigacin, la llamada investigacin preliminar, que en la mayora de casos era llevada a cabo por la polica, siendo luego entregada a la fiscala quien se encargaba de formalizar la denuncia o archivarla. Si el fiscal formalizaba la denuncia, el juez decida si es que se iniciaba la etapa de instruccin, es decir, si se formaliza o no la investigacin (mediante el auto de apertura de instruccin), una vez hecho esto el
fiscal; permitir mecanismos de negociacin y resolucin alternativa de conflictos; y expandir el rol y la proteccin de la vctima en el proceso penal. LANGER, Mximo. Ob. cit., p. 4. (23) Esta es una de las adaptaciones transformativas que, para Damaska, implicara un cambio radical y una influencia determinante del common law en el proceso eurocontinental. DAMASKA, Mirjan. Ob. cit., p. 7. (24) Vide mi trabajo: Problemas en la formacin de la prueba en el juicio oral. En: AA. VV. Juicio oral. Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Manual N 2, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 133-162.
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juez diriga la investigacin hasta el final de la instruccin esto es vlido para ambos procesos, donde, dependiendo del proceso (ordinario o sumario), entregaba la causa a una Sala Superior o sentenciaba el mismo. La fase situada entre la investigacin formalizada (investigacin preparatoria o instruccin) y el juicio oral; es la etapa intermedia, la que cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigacin y determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisin de la investigacin) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusacin, reconocimiento de la accin); hecho que la caracteriza como periodo de transicin, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior(25). En esta etapa solo realiza un control formal de los requisitos que establece el artculo 225 del CdePP y el artculo 92, inciso 4) de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Es decir, no se pronuncia sobre el fondo propicindose que causas que no tienen la suficiente entidad como para fundar la apertura de un juicio oral ingrese al mismo. En la etapa del juicio se acta la prueba a efectos de juzgar al acusado, sin embargo esto se ve muchas veces limitado, toda vez que muchas actuaciones que se hacen en la etapa de instruccin e incluso en la llamada etapa de investigacin preliminar tienen valor de prueba, incluso Neyra Flores(26) lleg a decir que este juicio oral del CdePP resultaba ser simblico al no estar en consonancia con las concepciones de un proceso penal respetuoso de las garantas individuales esgrimidas en el contexto de un Estado Democrtico de Derecho. Entonces, en el proceso ordinario la sentencia se emite luego del juicio oral y el recurso previsto para este fallo es el recurso de nulidad que
(25) FENECH, Miguel. Puntos de vista sobre el proceso penal espaol. En: Estudios de Derecho Procesal. [S.E.], Barcelona, 1962, p. 692. Citado por ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw- Hill, Madrid, 1997, p. 3. (26) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual de juzgamiento, prueba y litigacin oral en el nuevo modelo procesal penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Cdigo Procesal Penal. Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 22. Desplaza en especial sus crticas al artculo 280 del CdePP que iguala el valor de las diligencias de instruccin con los actos del juicio oral, y a la excesiva actuacin de los jueces superiores en el juicio, en especial seala la actuacin de la prueba de oficio.
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si bien debe ser un recurso extraordinario, en esta regulacin consiste en un recurso ordinario, pues conoce en amplitud el fallo emitido. El recurso de nulidad es conocido por la Corte Suprema. Asimismo, los autos que se emiten a lo largo de la instruccin son apelables. El proceso sumario se divide en dos partes: la instruccin que ya vimos y la sentencia, no hay etapa intermedia ni juicio oral, como se ve estamos ante un proceso netamente inquisitivo, vulnerador de diversos derechos en el proceso penal(27). El recurso previsto para el fallo que se emite en este proceso es la apelacin, que como se sabe es el recurso ordinario por excelencia. La apelacin est prevista en el Decreto Legislativo N 124 que regula el proceso sumario, sin embargo, a falta de una norma que desarrolle algn aspecto de este procedimiento recursal se debe de ir en va de interpretacin a las normas del recurso de nulidad. Lamentablemente el sistema de recursos del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 no tiene una regulacin coherente y sistemtica. As podemos ver que esto no es solo propio de la regulacin de los recursos sino de todo el ordenamiento, comenzando por la regulacin de los procedimientos. Por ello, en el NCPP esto ya no es as, pues el NCPP a diferencia del CdePP divide el proceso comn en tres etapas claramente definidas en este cuerpo normativo: la investigacin preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. En este Cdigo la investigacin solo est en manos del fiscal, pues la polica es solo un auxiliar a los fines de la realizacin de la justicia; y el juez es un funcionario que tiene que ser un tercero entre las partes convirtindose en la investigacin, de esta manera, en un juez de garantas. La investigacin se divide en dos subetapas: una de diligencias preliminares que dura 20 das en casos simples, donde se realizan los actos
(27) Si bien el contenido de esta afirmacin es consenso en la doctrina nacional, se puede ver el trabajo de Morales Parraguez, juez que declar inconstitucional este tipo de proceso, sin embargo la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en un polmico fallo, convalid la violacin a garantas que se dan a travs de este proceso. Vide: MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. La inconstitucionalidad del proceso penal peruano en el 80% de los delitos del Cdigo Penal. En: Urbe et Ius. Revista de opinin jurdica. Tercer nmero. Disponible en: <http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2005/Art_dic_01_2005.pdf>.
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ms urgentes; y luego se pasa a la segunda, la de investigacin preparatoria propiamente dicha, que es una etapa formalizada, dirigida tambin por el fiscal. Una vez acabada la investigacin el fiscal decide si formula o no requerimiento acusatorio, por ello la etapa intermedia se erige como el momento procesal en el cual se analizar la procedencia o no de una causa al juicio oral, teniendo en cuenta que en esta fase se puede presentar excepciones, plantear cuestiones sobre la procedencia del juicio oral y presentar pruebas que sern examinadas a fin de establecer si son tiles, pertinentes y conducentes, en pos de asegurar el juicio oral. A diferencia del CdePP de 1940 la etapa intermedia del CPP de 2004 tiene 2 fases una escrita y otra oral(28), en la primera se presentan todas las cuestiones relativas al mejor desempeo del juicio oral mediante escritos, la segunda tiene lugar en la audiencia preliminar de control de la acusacin tanto formal como sustancial o en la de sobreseimiento. En esta audiencia se debatirn los temas ya planteados a travs de los principios de inmediacin, publicidad y contradiccin. Esta etapa acaba con la emisin del auto de enjuiciamiento, que da paso al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal en el cual con base en las actuaciones que se den se podr emitir una sentencia fundada en pruebas y no en actos de investigacin. Como se dijo, una de las bases de la reforma procesal penal es devolverle al juicio oral su lugar estelar en el proceso penal, por ello, es claro que las anteriores etapas investigacin y etapa intermedia estn al servicio de l, siendo que en ellos solo hay actos de investigacin y en el juicio oral actos de prueba excepto la prueba anticipada y la preconstituida, los que son los nicos que puede usar el juez a efectos de condenar, pues es claro que la actuacin de pruebas se realizar en esta etapa por ser la que garantice con mayor xito su produccin en el proceso y sirva para luego formar la conviccin del juez y esta se plasme en la sentencia.
(28) SAN MARTN CASTRO, Csar. Prlogo. En: DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 17.
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A diferencia del CdePP, el sistema de recursos en el NCPP tiene una regulacin mucho mejor que la anterior, en ese sentido existe un captulo especial para estos, as primero se puede observar la regulacin de una serie de normas generales que todo recurso debe respetar, siendo luego aplicadas y desarrolladas en cada uno de los recursos como son el de reposicin, apelacin, casacin y queja. Debemos de sealar que una de las razones por las que esta regulacin resulta mejor y ms desarrollada se debe al ordenamiento de los procesos llamados por la doctrina ordinarios, as el proceso sumario y ordinario se convirtieron en uno: el proceso comn. Habiendo un solo proceso es fcil determinar el papel que cada recurso tiene dentro del proceso penal.
2. El recurso de apelacin
El recurso de apelacin es un remedio procesal de naturaleza ordinaria. En la teora de los recursos se pueden diferenciar entre recursos ordinarios y extraordinarios. Los primeros estn destinados a conocer la gran mayora de causas, respetando as, el ordenamiento jurdico, el derecho al doble grado de jurisdiccin. Los segundos son recursos ms restringidos, en el sentido que las causales para instarlo son pocas y limitadas. As, el recurso de apelacin al ser uno ordinario tiene dentro de su conocimiento una gran variedad de situaciones, las cuales son materia de impugnacin. Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la apelacin, que naci con un cuo inquisitivo. En ese sentido, Binder(29) seala que naci en el Derecho romano tardo, donde se consolidaron las estructuras imperiales y la jurisdiccin comenz a ser concebida como un poder delegado del emperador, quien poda recuperarlo a travs de una cadena sucesiva de funcionarios () de este modo se fortaleca no tanto la idea de control de las partes sobre el fallo, sino, la idea de control del Estado sobre la labor de los jueces. Por ello la apelacin tiene esa amplitud, pues tiene una ligazn a sistemas procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediacin,
(29) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 268.
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pues en ellos el recurso de apelacin tiene que ver con que el tribunal de apelacin se limite a leer los registros o escritos en que se basa la actuacin del proceso(30) pudiendo leer y pronunciarse sobre todo lo actuado, llegando a veces a lmites insostenibles, pues a los jueces de alzada se les permita revisar incluso lo que no haba sido materia de apelacin. Esto tiene una influencia notable en lo que respecta a nuestro sistema procesal penal, pues al tratar de diferenciarlo del inquisitivo se busca que el juez de segunda instancia no tenga a su disposicin las mismas actuaciones de la primera instancia, siendo esto as, las posibilidades de conocimiento no son las mismas, sino ms limitadas, por ello la revisin del fallo no podr ser ilimitado como en el sistema inquisitivo. De ah que si bien en un comienzo era totalmente amplia la materia de conocimiento de la apelacin, ahora no es as, est limitado al conocimiento de lo que es materia de agravio (toda vez que el recursos es un derecho y no un sistema de revisin del superior), adems que no puede revisar lo que se ha actuado con inmediacin en la primera instancia. Teniendo en cuenta esto debemos de sealar que la apelacin es un remedio procesal, por lo que busca reponer en su derecho a quien ha sido agraviado con la decisin del juez. En ese sentido, el objeto de este recurso consiste en lograr que un tribunal superior en grado al que dict la resolucin impugnada, tras un nuevo examen, tanto de las cuestiones de derecho cuanto de las de hecho, y en la medida de los agravios articulados, disponga la revocacin o la nulidad de aquella, as como, en su caso, la de los actos que la precedieron(31). Comenta Palacio(32) que a travs del recurso de apelacin cabe, no solo la reparacin de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando), con prescindencia de que se haya producido en la aplicacin de las normas jurdicas (error in iure) o en la apreciacin de los hechos o valoracin de la prueba (error in facto); sino tambin la de cualquier tipo de errores in procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los que
(30) Ibdem, p. 267. (31) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 55. (32) Ibdem, p. 56.
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afectan directamente a la resolucin impugnada cuanto a aquellos que afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisin. Por ello Clari Olmedo define al recurso de apelacin como el medio impugnativo, por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial, que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable(33). 2.1. Apelacin de autos La apelacin de autos es la garanta de un reexamen de aquel auto que causa agravio a la parte. En el CdePP este recurso se encuentra previsto tanto para los autos de todos los procesos, como para las sentencias de los procesos sumarios. Si bien no se tiene una regulacin clara respecto a la apelacin de autos es necesario en el CdePP, en aplicacin de la primera disposicin final del Cdigo Procesal Civil(34), aplicar sus normas respecto a la apelacin, siempre y cuando no sean contrarias a las finalidades del proceso penal. En ese sentido, es aplicable el artculo 376 del CPC respecto al plazo y trmite de la apelacin de autos, al sealar en su inciso primero que la apelacin contra los autos a ser concedida se interpone dentro de los tres das si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este recurso generar un auto concesorio del recurso, el que ser elevado a la Sala Penal que previene la causa. Una vez llegado a la Sala Penal y dejado al voto, se aplicar lo dispuesto por el artculo 140 de la Ley Orgnica del Poder Judicial la causa dejada al voto, se resuelve en un plazo no mayor de quince das prorrogables por trmino igual por el Presidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita. En el NCPP la regulacin es similar, sealndose expresamente que son recurribles en apelacin los autos susceptibles de ser recurridos son
(33) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 442. (34) Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
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los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversin de la pena; los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. Una vez recibido el expediente judicial, la Sala de Apelaciones conferir traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin al Ministerio Pblico, y a los dems sujetos procesales por el plazo de cinco das, para as garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos procesales. Estos mismos sujetos procesales, una vez recibido este escrito, pueden absolver este traslado, por ello, una vez absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Sala de Apelaciones puede: si lo estima inadmisible lo rechazar de plano(35), si lo estima admisible la causa quedar expedita para ser resuelta, debindose sealar da y hora para llevar a cabo la audiencia de apelacin. Sin embargo, si la parte que recurri no asiste a la audiencia es pasible de ser sancionado con la inadmisibilidad del recurso, pues se entiende que como el apelante no fue a la audiencia de apelacin, entonces tcitamente se ha desistido(36). Esto es correcto toda vez que a diferencia del proceso principal o declarativo que se rige bajo el impulso de oficio por el principio de legalidad, el procedimiento recursivo se rige bajo el principio dispositivo, siendo la parte recurrente la titular de este, la que hace valer su voluntad. En ese sentido, si esta no quiere seguir con el procedimiento recursivo no tiene por qu insistir en l. Adems, se debe tomar en cuenta que a diferencia de un sistema inquisitivo donde el recurso era
(35) Artculo 420.4: El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415. (36) Vide BERDICHEVSKY, Adrin. Reposicin y apelacin. En: MAIER, Julio y DAZ CANTN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edicin actualizada. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 131; MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. El desistimiento tcito como fundamento de la sancin de inadmisibilidad en el recurso de apelacin de auto. En: Actualidad Jurdica. Tomo 213, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011, p. 142 y ss.
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una obligacin a fin que el superior revise de oficio incluso, lo que no haba sido materia de impugnacin, en un sistema acusatorio esto no es as, pues la parte tiene el derecho a recurrir y a desistirse del recurso sea de forma expresa o tcita, pero que sea evidente, como en este caso. En caso que se lleve a cabo la audiencia, esta no podr aplazarse por ninguna circunstancia. Al iniciar la audiencia se dar cuenta de la resolucin recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oir al abogado del recurrente y a los dems abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendr derecho a la ltima palabra. En cualquier momento de la audiencia, la Sala de Apelaciones podr formular preguntas al Fiscal o a los abogados de los dems sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentacin o la refieran a algn aspecto especfico de la cuestin debatida. Se debe de recordar que la Sala de Apelaciones debe de resolver en un plazo mximo de 20 das. 2.2. Apelacin de sentencias El recurso de apelacin para sentencias en el proceso del CdePP solo est previsto para las que se dan en el proceso sumario, que se rige por el Decreto Legislativo N 124, y que en su artculo 7 seala: la sentencia es apelable en el acto mismo de su lectura o en el trmino de tres das. Una vez recurrida la sentencia y admitido el auto concesorio ser elevado a la Sala Penal Superior para que resuelva el pedido, en este caso la Sala Penal remitir a vista fiscal el expediente a fin de que su opinin sobre el caso. Una vez regresado el expediente y dejado al voto se resuelve en un plazo no mayor de quince das prorrogables por trmino igual por el Presidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita. La misma norma seala que para resolver la apelacin no siempre ser necesaria la conformacin del pleno del colegiado de sus miembros, sino que lo puede hacer uno de ellos cuando as lo faculte el nmero de procesados y a la complejidad del caso.
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El artculo 9 de este Decreto Legislativo seala que el recurso de nulidad es improcedente en los casos sujetos a este procedimiento sumario. En el NCPP la apelacin contra sentencias es el recurso por excelencia, toda vez que es el previsto para todas las sentencias dadas por el proceso comn, y algunos procesos especiales. As, una vez recurrida la sentencia y recibido el expediente judicial por la Sala de Apelaciones esta conferir traslado del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin a los dems sujetos procesales por el plazo de 5 das para la absolucin de posiciones. Cumplido con esto o vencido el plazo para hacerlo, (as como en el trmite de apelacin de autos) si la Sala estima inadmisible el recurso lo rechazar de plano(37), de no ser as comunicar a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 das. A diferencia del CdePP en el que la apelacin solo significaba la revisin de la causa, pudiendo nicamente aportar documentos y no prueba personal (testigos o peritos), en el NCPP se puede actuar pruebas en segunda instancia. As, el artculo 422 establece una serie de reglas para la efectiva prctica de la prueba en segunda instancia. Primero el escrito en el cual se ofrece pruebas debe de indicar especficamente (bajo sancin de inadmisibilidad) el aporte de la prueba ofrecida, es decir, cul es su pertinencia en el caso(38). Luego, la Sala de Apelaciones, mediante auto, en el plazo de 3 das, decidir la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en funcin a lo dispuesto en el numeral 2) del artculo 155 (las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Pblico o de los dems sujetos procesales. El juez decidir
(37) En este caso tambin este auto que declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415. (38) Se seala que esto constituye una formalidad imprescindible para la admisibilidad de las pruebas, caso contrario deber rechazarse su ofrecimiento. JER CISNEROS, Julin Genaro y ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens. La impugnacin: los recursos, el recurso de reposicin y el recurso de apelacin. Arts. 413 a 146 del Cdigo Procesal Penal. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, p. 470.
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su admisin mediante auto especialmente motivado, y solo podr excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecucin) y a los puntos materia de discusin en la apelacin, esta resolucin es inimpugnable. Como estamos frente a un sistema de apelacin mixto solo se admitirn algunos medios de pruebas que(39): 1. No se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia. 2. Fueron indebidamente denegados, siempre que el recurrente hubiera formulado en su momento la oportuna reserva. 3. Admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a l. As, en este sistema, el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnacin, admitindose nuevos hechos y medios de prueba, hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el llamado ius novorum que comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finalizacin de la etapa de alegacin y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los nova allegata ( materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso)(40). Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocar a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para llevar a cabo la audiencia de apelacin. En esta audiencia es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, as como de
(39) Para ver en extenso esto: DOIG DAZ, Yolanda. El Sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generalizacin de la doble instancia y la instauracin de la casacin. En: Anuario de Derecho Penal: la reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004, p. 555. (40) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigacin oral. Ob. cit., p. 387.
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todos los imputados recurridos en caso la impugnacin fuere interpuesta por el fiscal. Si quien recurre es el imputado y este no concurre a la audiencia, se declarar la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Sin embargo, la Corte Suprema en la sentencia de Casacin N 02-2009 ha declarado que si el procesado recurre, pero se encontraba con orden de aprehensin, entonces el hecho de no acudir a la audiencia no implica la inadmisibilidad del recurso. A fin de respetar en la medida de lo posible la inmediacin en la audiencia de apelacin se observarn, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Al culminar la actuacin de pruebas, las partes alegarn por su orden empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artculo 386. El imputado tendr derecho a la ltima palabra. Seala el artculo 425 que rige para la deliberacin y expedicin de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artculo 393: 1. El Juez Penal no podr utilizar para la deliberacin pruebas diferentes a aquellas legtimamente incorporadas en el juicio. 2. El Juez Penal para la apreciacin de las pruebas proceder primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las dems. La valoracin probatoria respetar las reglas de la sana crtica, especialmente conforme a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos. 3. La deliberacin y votacin se referir a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestin incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;
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c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participacin en el hecho; d) La calificacin legal del hecho cometido; e) La individualizacin de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparacin civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas. Es decir, la Sala de Apelaciones realiza una valoracin de la prueba coherente y exhaustiva para emitir una sentencia. El plazo para dictar sentencia no podr exceder de 10 das. Para obtener la resolucin se requiere nicamente mayora de votos. En el artculo 409 se determina el mbito del recurso de apelacin, as el Tribunal est facultado para: a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al juez que corresponda para la subsanacin a que hubiere lugar. b) Dentro de los lmites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparacin civil a que hubiere lugar lo que ha dado lugar a la polmica sobre la condena del absuelto(41) o referir la absolucin a una causa diversa a la enunciada por el juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusacin fiscal y el recurso correspondiente, una denominacin jurdica distinta o ms grave de la sealada por el juez de
(41) Vide SNCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. La condena del absuelto en la Consulta N 2491-2010Arequipa. En: Actualidad Jurdica. Tomo 214, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2011, pp. 132-137.
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Primera Instancia. Tambin puede modificar la sancin impuesta, as como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad. Como reglas de la dacin de esta resolucin que causa estado se tiene que la sentencia de segunda instancia se pronunciar siempre en audiencia pblica, notificndose a las partes la fecha de la audiencia. No es necesario que todas las partes asistan ni tampoco es posible aplazarla bajo ninguna circunstancia. Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de aclaracin o correccin y recurso de casacin, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su admisin.
3. Casacin
El recurso de casacin, como desde antiguo dice la doctrina, es un recurso de origen francs, por medio del cual se decide ante todo, si concurren ciertas condiciones en defecto de las cuales la decisin impugnada no puede ser sustituida; y solo despus de haberse comprobado su existencia, el mismo juez o un juez designado por l procede a sustituir la decisin propia a la decisin impugnada, confirmndola o reformndola(42). Es decir, el recurso de casacin es un recurso que solo ve casos especiales, para ello existe todo un entramado de requisitos que hace de este recurso uno extraordinario, excepcionalsimo, que no configura instancia alguna, sino un recurso que tiene funciones propias (nomofilctica, unificacin de la jurisprudencia, etc.), que tiene por objeto anular la resolucin que ha cado en algn defecto jurdico (procesal o material), para lo cual puede reenviar la causa al estado y rgano que lo tramitaba o resolver en ese acto. La configuracin del sistema de recursos tiene que ver mucho con cmo se configura la casacin, pues al ser un recurso de derecho orgnico (pues solo lo conoce la Corte Suprema) la funcin que cumpla influir en cmo se desarrolla la jurisprudencia ordinaria, pues tiene un papel de
(42) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Buenos Aires, Ediciones jurdicas Europa-Amrica, 1971, p. 305.
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orientar los ideales democrticos a travs de la justicia y de controlar el poder estatal. En ese sentido, hay tres modelos de conocimiento de recursos por el tribunal supremo, el francoitaliano, el angloamericano y el alemn. El primero de ellos admite todo trmite a casacin, por lo cual sus Cortes Supremas se ven saturadas de casos, algo similar ocurre con el recurso de nulidad regulado en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940. El segundo sistema tiene como recurso al certiorari que implica que la Corte Suprema elegir segn su absoluta discrecionalidad qu caso conocen, pues es necesario para crear precedentes. En el modelo alemn tambin rige la discrecionalidad pero ms limitada que en el angloamericano, pues la ley seala que se debe de conocer los casos de relevancia que ayuden a la formacin de la doctrina jurisprudencial. La configuracin de estos modelos tiene que ver ciertamente con las funciones que cada Corte Suprema le asigna al recurso que conoce, el modelo francoitaliano privilegia una funcin pariciaria de tutela de derechos, el modelo alemn y angloamericano privilegian la funcin de unificacin de la jurisprudencia de la mano de la nomofilctica. En nuestro Derecho se ha sealado que la casacin cumple varias funciones entre estas: 3.1. Funciones de la casacin 3.1.1. Funcin nomofilctica y unificacin de la jurisprudencia Como se adelant, la casacin se origin en Francia, con una clara intencin de controlar el poder de los jueces(43), por ello la primera funcin que se reconoce es la nomofilctica, es decir, aquella funcin que busca que la ley se aplique e interprete de acuerdo a la voluntad del
(43) Montero Aroca seala que el conseil de parties del antiguo rgimen representaba la injerencia del rey en la funcin judicial, pero al mismo tiempo serva para controlar los excesos de los tribunales, de ah que en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control y, al mismo tiempo, suprimir al rgano que lo ejerca. MONTERO AROCA, Juan. Sobre el origen francs de la casacin: una aproximacin histrica que sirva de base para entender lo que es el recurso de casacin en la actualidad. En: Proceso y garanta (civil y penal): el proceso como garanta de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 622.
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legislador, por ello en un inicio el tribunal de casacin francs, casaba o anulaba la sentencia sin fundamentar su decisin y por medio del reenvo el proceso regresaba al cause en que se encontraba. Luego se dio una ley por la cual todas las sentencias de casacin deban de fundamentar su decisin, naciendo de este modo la funcin de unificacin de la jurisprudencia, ya que el rgano casacional emita una resolucin que expresaba la correccin del razonamiento de cara a un error en el proceso penal, por lo cual el tribunal ordinario que no quera que su resolucin fuera casada tena que orientarse a este razonamiento. Se reconoce que la funcin nomofilctica tiene que ver con la errnea aplicacin de la ley sustantiva, debe entenderse, por ello, que el vicio examinado consiste en el error padecido por el tribunal en la seleccin o en el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisin, de modo que la infraccin puede materializarse en forma negativa o positiva. Concurre la primera hiptesis cuando se omite aplicar a un hecho la norma que genuinamente se debera aplicar y se da la segunda cuando se aplica al hecho una norma que no es la adecuada o cuando a pesar de haberse aplicado la norma adecuada se le otorga un alcance diverso al que realmente reviste o se le imputa una consecuencia que no le corresponde(44), esto est reconocido en nuestro Cdigo Procesal Penal en el artculo 429.3. Tambin tiene que ver con la inobservancia de leyes procesales, es decir, de un vicio producido por carencia de los presupuestos de la formacin material de la sentencia, pues tales presupuestos conciernen no solo a los requisitos exigibles a la sentencia misma, sino tambin a los que condicionan la validez de los actos procesales anteriores a ella y en tanto el proceso, en su totalidad, se halla conformado por una serie de actos recprocamente coordinados entre s(45), como est reconocido en el artculo 429.2 del NCPP. Neyra Flores(46) citando a Vecina Sifuentes seala que la unidad del Derecho Penal a nivel interpretativo constituye la funcin prioritaria de
(44) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 102. (45) Ibdem, p. 110. (46) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal: a propsito de la Sentencia Casatoria N 01-2007. En: Materiales de Lectura del Seminario de Derecho Procesal Penal I. Programa 2009-1, Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima, p. 4.
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la casacin en la actualidad la que desde su implantacin ha dotado a la misma una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (...) aun cuando en materia penal dicha funcin se realice dentro de un marco jurdico ms estricto. Por ello, concluye el doctor Neyra Flores, que la casacin tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurdica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicacin de la ley y una funcin nomofilctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la funcin primordial de la casacin, pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casacin, es decir otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. Esta funcin est claramente reconocida en los artculos 427.4, 428.2.b y 429.5 del NCPP. 3.1.2. Funcin parciaria y de tutela de garantas constitucionales
El derecho al recurso como derecho fundamental, como hemos visto, est reconocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitucin. El derecho al recurso es tan importante porque cumple la funcin de servir como seguro frente a la fabilidad del juzgador, pues es este un ser humano y puede caer en error. Esto sera tanto ms grave si es que en la dacin de una sentencia se violan derechos fundamentales, pues a partir de la Segunda Guerra Mundial existe toda una tendencia a la proteccin de estos derechos mediante las llamadas garantas constitucionales, por ello la funcin parciaria es tan importante, pues ayuda a la proteccin de las garantas constitucionales que es adems una funciona ms de la casacin. De esta construccin se puede estimar que existe un derecho al recurso, se podra decir entonces que todo ordenamiento procesal penal debe de facultar a las partes la posibilidad de tener acceso a un recurso de apelacin y a uno de casacin en todos los casos, pues como vimos es un derecho de las partes y debe de cumplirse la funcin parciaria de la casacin. Pero esto trae problemas en el sentido que tener una casacin que cumpla a cabalidad con la funcin parciaria convertira a la Corte Suprema en un tribunal ms a la que recurrir, crendose una congestin judicial 159
inmanejable (como el recurso de nulidad del CdePP de 1940), siendo tributarios de un sistema como el italiano, una muestra de ello es que los litigantes, donde el proceso de reforma est en marcha, recurren en casacin cualquier cosa!, autos que no ponen fin al procedimiento como la de tutela de derechos, la de prisin preventiva, desean que el tribunal de casacin valore la prueba actuada en juicio oral, etc. aparte de ser malas prcticas, constituyen una clara muestra que no se sabe cul es la funcin de la Corte Suprema en un sistema acusatorio. 3.2. La casacin en el CdePP y el NCPP En el CdePP no exista el recurso de casacin, a pesar de reconocerse en la Constitucin (artculo 141) no se haba regulado con ese nomen iuiris en el Cdigo; sin embargo, s se tena el recurso de nulidad, el que es conocido en la doctrina tambin como casacin, toda vez que el efecto de la casacin en un inicio era anular o casar la sentencia que contradeca el Derecho, por ello tambin se le conoca as. Sin embargo, en el CdePP no tena esta funcin, sino que era algo as como el recurso ordinario, solo para las impugnaciones a la sentencia emitida en un proceso ordinario y algunos autos(47), por ello se desnaturaliza su verdadera esencia, pues al no existir otro recurso, este se converta en la nica oportunidad de recurrir el fallo dado en primera instancia, as este recurso que supuestamente deba ser excepcional, se convierte en un recurso ordinario que analizaba todo tipo de vicio de la sentencia de primera instancia, adems, mediante este recurso y la llamada queja excepcional se poda incluso analizar autos y sentencias de procedimientos sumarios, llegando as a una desnaturalizacin de lo que es un recurso de nulidad.
(47) Artculo 292.-Resoluciones recurribles en recursos de nulidad. El recurso de nulidad procede contra: a) Las sentencias en los procesos ordinarios; b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres; c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia; d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundicin de penas o la sustitucin de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y, e) Las resoluciones expresamente previstas por la ley.
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Este recurso se interpona en el plazo de un (1) da de conocida la resolucin, pudiendo fundamentarse en el plazo de 10 das desde la notificacin de la resolucin. Solo la Corte Suprema resolva este recurso, lo que origina una sobrecarga en el trabajo de este rgano jurisdiccional como en el modelo italiano. La casacin en el NCPP procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores. Sin embargo, siendo un recurso excepcional esta procedencia est limitada a que: a) Si se trate de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internacin. Sin embargo, y en respeto de su funcin de unificacin de la jurisprudencia ser procedente la casacin cuando, excepcionalmente, la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes y se les emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems partes por el plazo de diez (10) das.
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Concedido el recurso de casacin en la Corte Suprema, el expediente quedar diez das en la Secretara de la Sala para que los interesados puedan examinarlo, vencido el plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de las partes apersonadas. La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan, la inasistencia de la parte que interpuso el recurso determina que se declare inadmisible el recurso de casacin. Llevada la audiencia la sentencia se expedir en el plazo de veinte das, solo se podr pronunciar por las causales de casacin expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. El Juez Supremo puede, si declara fundado el recurso,declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, tambin puede decidir por s el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvi del proceso.
4. Recurso de queja
El recurso de queja es aquel por el cual, ante la denegacin ilegal de los recursos de apelacin o casacin, procede a fin de que el tribunal competente examine las formas del recurso interpuesto ante el a quo y la resolucin denegatoria de este y as decida si el recurso era formalmente procedente con arreglo a las condiciones establecidas por el Cdigo para su admisibilidad formal(48). A partir de estas consideraciones es que podemos decir que la queja es un recurso, toda vez que es un medio de impugnacin que no se condice con los remedios (tacha, oposicin y nulidad) toda vez que no se dirigen a un acto procesal cualquiera, sino a una resolucin. Pero es un recurso distinto al de apelacin o casacin, toda vez que no se pronuncia por, lo que la prctica forense llama, el fondo del asunto, sino que se pronuncia por qu no fue aceptado el recurso que s peda un pronunciamiento de fondo.
(48) CRDOBA, Gabriela E. Recurso de queja en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En: MAIER, Julio y DAZ CANTN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edicin actualizada, Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 59.
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En ese sentido seala Palacio(49) que de ello se sigue que el examen de los requisitos de admisibilidad debe comportar una operacin, necesariamente, previa respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin ms, la necesidad de una decisin relativa al mrito del recurso. Es decir, la queja es un recurso destinado a analizar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de otro recurso, solo en caso este ltimo no haya sido concedido. Por ello, de ser declarado fundado la lgica consecuencia es que ordene admitir a trmite el recurso y no pronunciarse por el fondo del asunto, pues esto corresponde a la funcin de otro recurso. Como se ve es un recurso que posibilita la aplicacin de otro recurso. En el CdePP el recurso de queja opera por igual en el proceso sumario como en el ordinario, ante la denegatoria del recurso de apelacin como el de nulidad. Es necesario referir que en esta regulacin existen dos tipos de recursos de queja, la ordinaria y la excepcional. La primera es la prevista para conocer la inadmisibilidad de otro recurso, sea de apelacin o nulidad, como seala Yaipn Zapata(50) estamos ante un recurso que es un acto procesal interpuesto por el sujeto procesal que se estima agraviado por una resolucin judicial, orientada a anularlo o reformarla jurisdiccionalmente, por el mismo juez u otro superior. Dentro de esta concepcin sostiene que la queja ordinaria, en tanto, busca la admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisin judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para que la revise, reforme y admita el recurso formulado; implica que estamos ante una queja recurso. La segunda es la llamada queja excepcional, la que tuvo su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema, ampliando as su mbito de accin, toda vez que la Corte Suprema no conoca los recursos que en el proceso sumario se daban, as este recurso posibilita que se otorgue un recurso de nulidad contra estas resoluciones que no son admitidas(51).
(49) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 14. (50) YAIPN ZAPATA, Vctor. El recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales. La necesidad de reformar la queja excepcional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2006, p. 120. (51) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2005, p. 1055.
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Por ello Yaipn Zapata seala que en este caso, solamente, se trata de un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente no cuestiona ni busca anular o reformar la decisin que deniega el recurso, sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para conseguir el recurso de nulidad, por ello es una queja-procedimiento(52). Este recurso solo procede contra la inadmisibilidad de sentencias, autos que extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia; y, resoluciones que impongan o dispongan la continuacin de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior. Siendo necesario que se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la resolucin que deniega el recurso de nulidad; se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y, se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proceso y sus folios, para la formacin del cuaderno respectivo. Como se ve, es una especie de casacin excepcional que hace posible que la corte Suprema analice un caso en el que se han vulnerado derechos constitucionales, por ello este recurso se declarar fundado cuando se acredite que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas constitucionales o normas con rango de ley, directamente, derivadas de aquellas. En el NCPP como ya se tiene la casacin el recurso de queja solo se limita a la queja ordinaria, por ello, tanto en la queja de apelacin como en la queja de casacin se debe de tener en cuenta que una vez interpuesto el recurso, el rgano jurisdiccional competente decidir, sin trmite alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Esto es importante, toda vez que en la anterior regulacin de la queja-recurso este se instaba ante el mismo rgano jurisdiccional que haba denegado el inicial recurso que propici el recurso de queja, lo que favoreci que tambin el recurso de queja sea inadmitido, por ello la norma sealaba que ocurrido esto se poda instar la queja ante el rgano que deba decidirlo directamente, lo que implicaba, en suma, todo un engorroso procedimiento, por ello en el NCPP el recurso de queja se insta ante el rgano que decidir sobre este, es decir, en la mayora de casos, la Sala de Apelaciones.
(52) YAIPN ZAPATA, Vctor. Ob. cit., p. 120.
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Si este rgano jurisdiccional declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al juez de la causa enve el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificacin a las partes. Si se declara infundada la queja, se comunica la decisin al Ministerio Pblico y a los dems sujetos procesales.
5. Reposicin
Por el recurso de reposicin se invoca al juzgador por contrario imperio la resolucin materia de cuestionamiento, a la sazn de una antigua regla de supuesta autora de Ulpiano que indica, nada es tan natural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta(53). Algunos sealan que es un recurso especial, en tanto, a diferencia de los dems recursos, no ser analizada en el fondo por un tribunal superior, es decir, no tiene efecto devolutivo. Para Chiara Daz no es recurso, sino una instancia habilitada en el trmite de la instruccin, del juicio y de la ejecucin para canalizar con eficacia el reclamo por el desvo incorrecto del procedimiento en agravio de quien no fue odo previamente(54). De todas forma, es un medio de impugnacin contra simples decretos, no importando que un tribunal superior revise si estuvo bien o no la decisin del a quo, pues lo que se busca es evitar dilaciones y gastos de una nueva instancia, pues solo se analiza providencias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito(55). Horvitz(56) seala que la caracterstica fundamental del recurso de reposicin es que se interpone por la parte agraviada ante el mismo tribunal
(53) CERNA BAZN, Daniel Ernesto. El recurso de reposicin. En: AA. VV. Investigacin Preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Manual N 1, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 54. (54) CHIARA DAZ, Carlos. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 114. citado por BERDICHEVSKY, Adrin. Reposicin y apelacin. En: MAIER, Julio y DAZ CANTN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edicin actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 115. (55) CERNA BAZN, Daniel Ernesto. Ob. cit., p. 56. (56) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Ob. cit., p. 366.
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que dict la resolucin impugnada, con el objeto de que este mismo la revise y resuelva su revocacin o modificacin. En el CdePP no se regula un recurso de esta naturaleza, por ello se tiene que recurrir al CPC a f in de aplicar este remedio, siendo aplicable el artculo 362 que seala que en reposicin solo se recurre los decretos a fin de que el juez los revoque. Siendo el plazo para interponerlos el de tres (3) das desde la notificacin de la resolucin. El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable. En el NCPP ya no es necesario remitirse a las normas del CPC, pues se regula esto en el artculo 415, donde en sentido similar al CPC se seala que este recurso procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda. Seala, asimismo, que durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. El auto que resuelve la reposicin tambin es inimpugnable.
Vi. CONCLUSIONES
El sistema de recursos tiene su origen en el sistema inquisitivo, siendo una instancia de control por parte del poder vertical y centralizado, esto fue asumido por los sistemas mixtos, sin embargo, en el proceso de reforma procesal penal el fundamento no es este, sino el derecho que tienen los justiciables de impugnar las resoluciones que le causen agravio. El CdePP es de orientacin mixta-inquisitiva, sin embargo, el fundamento del sistema recursal no es el control centralizado y vertical, de ah el poco inters en regularlo de forma sistemtica y coherente. Una muestra de este control vertical es el recurso de queja excepcional, pues la propia Corte Suprema ampla sus funciones a fin de conocer recursos que no deba conocer. 166
El NCPP tiene una tendencia acusatoria que busca la proteccin de los derechos y la eficacia, por ello regula de manera sistemtica y ordenada el sistema de recursos, pero adems, esta orientacin acusatoria basada en la mxima vigencia de la inmediacin, oralidad, publicidad y contradiccin generan ciertos cambios en el tratamiento de los recursos, as la apelacin permite la actuacin con base en esos principios de medios de prueba nuevos, la apelacin de autos requiere la existencia de una audiencia para ser vlida, pues ante la inasistencia del recurrente se declara su inadmisibilidad, lo que ocurre con la casacin y la apelacin de sentencias. El recurso de apelacin es ahora el recurso ordinario por excelencia y es el previsto para todo auto que se emite durante la investigacin preparatoria y etapa intermedia, as como las sentencias emitidas por jueces unipersonales o colegiados. La casacin es por excelencia el recurso para uniformar la jurisprudencia, siendo un recurso extraordinario que solo conoce de algunos autos y por motivos reducidos. Sin embargo, su fundamentacin no es el derecho al recurso, sino la de uniformar la jurisprudencia, por ello se debe reformar en aras de logar nicamente este fin. El recurso de queja que a diferencia de la anterior regulacin regresa a su concepcin original, es decir, busca que se admita el recurso mal admitido, dejando de lado la regulacin de la queja excepcional que era un recurso de casacin subrepticio. El recurso de reposicin ahora est regulado con normas especiales dentro del NCPP y no como en la anterior regulacin que se tena que recurrir a las normas del Cdigo Procesal Civil.
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El recurso de reposicin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Julin Genaro Jer Cisneros(*) El autor seala los presupuestos descritos en el artculo 425 del Cdigo Procesal Penal de 2004 para interponer el recurso de reposicin, el cual tiene por finalidad que el mismo rgano judicial reponga su decisin, mediante el dictado de una nueva resolucin que deja sin efecto la anterior; evitando as a los litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerrquico. En ese orden, el autor seala que este recurso se funda en los principios de economa y celeridad procesal.
I. GENERALIDADES
La actividad desarrollada por el juez, tendente de modo inmediato y directo a definir cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el desarrollo de un proceso, es denominada genricamente decisoria. Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el proceso de oficio o a peticin de parte. La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o injusta, habilita el poder que la ley procesal penal otorga a las partes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la correccin o eliminacin del posible defecto o injusticia, provocando un nuevo examen de la cuestin resuelta. Este poder que se acuerda a las partes, se muestra dentro de determinados lmites objetivos y subjetivos, a travs de medios idneos
(*) Presidente de la Tercera Sala Penal para procesos con reos en crcel de Lima. Magster en Derecho con mencin en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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Julin Genaro Jer Cisneros
conocidos generalmente en la ley y en la doctrina con el nombre de recursos. Existe cierta coincidencia en la mayora de los estudiosos del Derecho Procesal sobre el concepto de Recursos, el cual conceptan como una especie del medio impugnatorio(1), ordinario, dirigido a lograr la revisin de una decisin contenida en una resolucin judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo rgano jurisdiccional que la emiti o por otro de superior jerarqua. El fundamento de los recursos es el reconocimiento de la falibilidad humana, aunque modernamente la jurisprudencia enmarca el derecho al recurso judicial dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, se considera que como los jueces pueden errar al aplicar o interpretar la ley procesal o material, es conveniente que las partes tengan la posibilidad de solicitar que la resolucin dictada sea modificada, bien por el mismo juez que la dict o bien por un rgano superior normalmente ms experimentado y en actuacin colegiada, como garanta de una mayor ponderacin para los supuestos de resoluciones complejas y en asuntos ms graves. Los recursos, tal como lo establece el artculo 413 del nuevo Cdigo Procesal Penal, estn constituidos por la reposicin, apelacin, casacin y queja.
II. CONCEPTO DE RECURSO DE REPOSICIN

Se llama recurso de reposicin por la frmula empleada de antiguo para utilizarla, pidindole al juez que reponga por el contra imperio la resolucin de que se trata, es decir, no ponindola en vigor o
(1) El nuevo Cdigo Procesal Penal, a diferencia del Cdigo Procesal Civil (art. 356), no recoge expresamente una clasificacin de los medios impugnatorios. As el artculo 356, seala: Clases de medios impugnatorios.- Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposicin y los dems remedios solo se interponen en los casos expresamente previstos en este Cdigo (...). Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolucin o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado.
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modificndose en lo justo en virtud del principio de derecho ejes est tollere cujus est condere(2). El profesor Csar San Martn Castro, indica que el recurso de reposicin es: Aquel tendiente a obtener que, en la misma instancia donde una resolucin fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido(3). Es por consiguiente un recurso para que el mismo rgano y por ende en la misma instancia, reponga su decisin (la reconsidere, la revoque) por contrario imperio, mediante el dictado de una nueva resolucin que deja sin efecto una anterior. Para Gernaert Willmar, la reposicin es: un medio tcnico por el cual se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dict la resolucin impugnada, la modifique o revoque por contrario imperio, evitando el recurso ante un tribunal de superior jerarqua, de modo que se favorezca la celeridad y economa procesales(4). Gmez de Liao sostiene que el recurso de reposicin es: () un recurso ordinario no devolutivo que cabe contra las providencia y determinados autos que dicten los jueces ()(5). El recurso de reposicin es considerado como un recurso impropio(6), ordinario, no devolutivo que en puridad funciona como un remedio por el
(2) Locucin latina que significa el que tiene poder para hacer una cosa, la tiene para deshacerla. (3) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 1 edicin, Grijley, 1999, p. 691. (4) Citado por DE SANTO, Vctor. El proceso civil. Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 197. (5) GMEZ DE LIAO GONZALES, Fernando. El proceso civil. 2 edicin, Editorial Forum, Oviedo, 1992, pp. 511 y 512. (6) Impropio.- Cuando el ente revisor es el mismo rgano jurisdiccional que expidi la resolucin impugnada. Propio.- Cuando quien va a resolver, es el rgano Jurisdiccional Superior. Ordinario.- Para su interposicin y posterior concesin basta su cumplimiento formal de los requisitos de admisibilidad y procedencia con indicacin del vicio o error, debidamente fundamentado, no se exige una motivacin determinada taxativamente por ley, son de uso corriente, proceden libremente sin exigencias adicionales, ejemplo: reposicin, apelacin y queja. Extraordinario.- Aquella cuya interposicin requiere de determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, procede contra determinadas resoluciones y por motivos o causas expresamente previsto por ley, ejemplo: Casacin. No devolutivo.- El recurso es conocido por el mismo rgano judicial que dict la resolucin para que la examine y la revoque, aclare, adicione o modifique contra imperio en la misma instancia. Devolutivo.- Indica que la tramitacin y la resolucin corresponde a un rgano superior jerrquico.
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cual se pide a la misma instancia que dict un decreto, o un auto final que la revoque o modifique por contrario imperio. En el Derecho comparado, el recurso de reposicin es conocido tambin con los nombres de retractacin, reforma, revocatoria, reconsideracin y splica; en este ltimo caso, si la resolucin impugnada fue dictada por un tribunal u rgano colegiado. Ayn(7) sostiene que la reposicin est dirigida contra resoluciones jurisdiccionales limitadas genricamente por la ley, que se considera ilegal y agraviante, a fin de que el rgano jurisdiccional que la dict pronuncie su revocacin o modificacin.
III. FUNDAMENTOS
La reposicin es una manifestacin ecunime y prudente de la administracin de justicia, ya que procura la solucin de una mala interpretacin legal u otro error, sin esperar a la solucin del pleito, evitndose as a los litigantes, los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerrquico para obtener una reparacin. Hugo Alsina(8) sostiene que mediante el recurso de reposicin, se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratndose de providencias dictadas en el curso del procedimiento para resolver cuestiones accesorias y respecto de los cuales no se requieren mayores alegaciones. El fundamento del recurso de reposicin est constituido por los principios de economa y celeridad procesal. Ello es as por que este medio impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio, pues es resuelto en forma expeditiva por el mismo magistrado que dict la resolucin cuestionada o que conoce directamente de ella, dilacin que
(7) Ayn, Manuel N. Medios de impugnacin en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Crdova, 2007, p. 142. (8) ALISANA, Hugo. Tratado terico y prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2 edicin, Buenos Aires, 1963, p. 142.
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ocurrira de tener que acudir a otra instancia para resolver la impugnacin planteada. Para San Martn Castro(9): El recurso de reposicin tiene su fundamento en la economa procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia, otorgndole al tribunal autor de una resolucin, la oportunidad de corregirla, luego de un nuevo estudio de la cuestin. Mediante el recurso de reposicin se evitan dilaciones, favoreciendo as la celeridad y economa procesal.
IV . CARACTERSTICAS
Siguiendo al maestro Jos Neyra Flores(10), el recurso de reposicin presenta las siguientes caractersticas: 1. Se dirige contra una resolucin judicial decretos y durante las audiencias contra todo tipo de resolucin, salvo las finales. En el proceso penal, la regla es la impugnabilidad de todas las resoluciones, si bien, segn cul sea el tipo de resolucin le corresponde uno u otra clase de recurso impugnatorio. De manera que resultan excluidos de su mbito los actos del juez desprovistos de carcter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnacin como regla debe canalizarse a travs del incidente de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el Libro Segundo La actividad procesal, Ttulo III del NCPP, 2004. 2. En razn de requerir una declaracin de voluntad de alguna de las partes, no cabe considerar recurso a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a travs de la invalidacin de actos decisorios directa o indirectamente portadores de nulidad absoluta.
(9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., Tomo II, pp. 691 y 692. (10) NEYRA FLORES, Jos A. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Idemsa, Lima, pp. 374 y 375.
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3. Que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dict la resolucin impugnada y antes de que el plazo legal previsto para deducirlo adquiera firmeza. 4. Su interposicin dentro de un plazo perentorio que est fijado en 2 das (art. 414 a) del NCPP), que comienza a correr desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin de que trate (art. 414 inc. 2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las partes. Plazo que al ser de naturaleza procesal, habr que computarse en das hbiles y, si el ltimo da del plazo fuera inhbil, se entender que vence el primer da hbil siguiente. 5. La reposicin causa un gravamen o perjuicio al recurrente, esto es, que le sea total o parcialmente desfavorable. Debe tenerse en cuenta que el gravamen o perjuicio no tiene que ser necesariamente econmico, basta que exista un perjuicio jurdico. La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que concurre frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo solicitado por aquel. Lo importante para ejercer la impugnacin no es la simple condicin formal de parte, sino ms bien, la condicin de parte gravada por la resolucin que reimpugna.
V . RESOLUCIONES IMPUGNABLES
La primera parte del artculo 415 inciso 1 del NCPP precisa: el recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el juez que lo dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda (...). El recurso de reposicin, est dirigido a cuestionar resoluciones judiciales de mero trmite, esto es, contra los decretos o las llamadas providencias. Los decretos son aquellas resoluciones emitidas por el rgano jurisdiccional a travs de los cuales se impulsa el desarrollo del proceso; son resoluciones de mero trmite que tienden a promover los actos de 176
direccin, ordenacin, incorporacin y comunicacin dentro del proceso, en los cuales no existe pronunciamiento respecto a las pretensiones principales, verbigracia: el correr traslado, fijar fecha de audiencia, disponer se agreguen documentos al expediente, tener por sealado un domicilio procesal, admitir el nombramiento de un abogado defensor, etctera. Asimismo, la citada norma procesal establece que: Durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales (). La resolucin judicial es toda declaracin de voluntad promovida por el juez o el colegiado, que tienden a ejercer sobre el proceso una influencia directa o indirecta, que ordena o promueve algo. Las resoluciones judiciales forman parte de los actos del rgano jurisdiccional. Segn el texto del artculo en mencin, durante la audiencia procede el recurso de reposicin, contra todo tipo de resolucin judicial, includos los autos a excepcin de aquellos que pongan fin al proceso, es decir, son susceptibles a recurso de reposicin aquellos autos que si bien es cierto ameritan una fundamentacin especial, sin embargo, no resuelven el fondo de la controversia, verbigracia: el auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso de apelacin (art. 420, inc. 4 del NCPP). Al establecerse que no procede el recurso de reposicin contra las resoluciones finales dictadas en audiencias, se ha fijado de manera puntual los lmites en el mbito de aplicacin de este medio impugnatorio, quedando exceptuadas del recurso aquellas resoluciones contra las cuales se otorga expresamente otros recursos en la ley. La redaccin literal de la norma precisa que el recurso de reposicin procede contra decisiones preguntamos si quedan excluidos los autos, sobre todo aquellos autos cuyo contenido presentan errores y vicios, en principio ha de recordarse que la generalidad de la doctrina y la prctica judicial entienden que el recurso de reposicin procede contra autos, pues la finalidad es que el operador judicial corrija los errores o vicios que puedan contener. La impugnacin puede ser total o parcial, en efecto, el recurrente puede realizar una impugnacin total de la resolucin, o bien limitarse a un extremo de la resolucin, es decir, llevar a cabo una impugnacin 177
selectiva, haciendo objeto de la impugnacin a solo ciertas partes (defectos concretos); esto tiene a su vez como lmite el que tal divisin o limitacin sea natural o jurdicamente posible, pues las cuestiones necesariamente enlazadas, no pueden dividirse a efectos de la impugnacin. Roxin(11), considera que la impugnacin parcial es posible cuando lo impugnado es separable de lo no impugnado, entonces, en tal caso, el recurrente delimita vlidamente el objeto de la impugnacin y, por ello, el mbito de conocimiento del juez. La extensin mayor o menor de la impugnacin, depende del recurrente, este enmarca su crtica y a ella ha de adjuntarse el operador jurdico. Sin embargo, Jacobo Lpez Borja de Quiroga(12), advierte: Cuando el recurrente ha dividido su impugnacin en forma incorrecta, pues ha separado cuestiones enlazadas entre s, dependientes una de otra, entonces se considera que ambas cuestiones son objeto de impugnacin.
VI. LEGITIMACIN
Cafferata Nores(13), prescribe que el recurso se concibe como: Un medio de control de la correccin fctica y jurdica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con un sentido bilateral, es decir, tanto al acusador como al acusado, y con un sentido de equidad. En observancia del principio de igualdad de armas, se procura que ambas partes cuenten con los medios de defensa, ataque y contradiccin, tal como se describe del artculo I. inc. 3 del Ttulo Preliminar del NCPP que seala: Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este cdigo (), lo que implica que a las partes se les concede iguales posibilidades y derechos (de alegar, probar, impugnar resoluciones, etc.).
(11) ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht. p. 384. (12) LPEZ BORJA de QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. p. 1440. (13) CAFFERATA Nores, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 179.
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El derecho a recurrir se rige por el principio de legalidad, solo la ley determina a quin le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla prohibicin taxativa, dicho derecho corresponder a cualquiera de los sujetos procesales (art. 404.2 del NCPP). El Ministerio Pblico y el imputado tienen la facultad de impugnar indistintamente los extremos de la resolucin jurisdiccional en forma parcial o total (art. 407.1 del NCPP). El derecho al recurso no es exclusivo de ningn sujeto procesal, conforme lo seala el profesor Jos Neyra Flores(14): La legitimacin activa est en relacin directa al agravio sufrido, por quien es afectado por una resolucin que lo perjudica, tiene un inters jurdicamente protegido en su correccin, por cuya causa tendra que concedrsele la posibilidad de recurrir tal fallo, por ello el agravio es un requisito imprescindible o presupuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado sujeto legitimado. La legitimacin activa para interponer el recurso de reposicin, corresponde tanto al Ministerio Pblico, al procesado y a las dems partes, es decir, a todas las partes procesales destacndose que lo ms importante para ejercer la impugnacin es la condicin de parte graviada por la resolucin que se impugna. En este orden de ideas, sostiene el profesor Jos Neyra Flores, tiene legitimidad activa: - El imputado, con la nica condicin que su intencin se derive del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que puede impugnar cualquier tipo de sentencias o autos, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria. El Ministerio Pblico, como titular de la accin y defensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limitacin referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal de 2004,
(14) NEYRA FLORES, Jos A. Manual del nuevo proceso penal y de litigacin oral. Ob. cit., p. 376 y ss.
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reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio Pblico, pueda impugnar incluso a favor del imputado. - La parte civil, en principio, la legitimidad activa para interponer algn medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condicionada a la constitucin como parte civil en el proceso penal; constitucin que opera ante el pedido por escrito de los autorizados por ley, ante el juez competente, y este mediante auto resolver la admisin o no de dicha constitucin. La excepcin a esta condicin, es la referida a que el agraviado est legitimado para interponer algn medio impugnatorio exclusivamente referido a la no admisin como parte civil en el proceso. Adems, la parte civil solo est legitimada para interponer medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensin civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le est vedado interponer algn medio impugnatorio con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria le est permitido impugnar ese aspecto, porque su pretensin civil solo se ver satisfecha si se condena al imputado. Tercero civil, la legitimacin activa de este sujeto, se encuentra directamente relacionada con la comprensin como tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio sufrido. Por ello, solo puede impugnar lo referido a la reparacin civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.
El presupuesto de legitimacin activa que en realidad atae al requisito de conduccin procesal, determina la necesidad de quien pretenda promover el medio de impugnacin, ocupe el estatus de parte gravada en el proceso donde se dicte la resolucin judicial objeto del recurso, de lo que se concluye que solo puede recurrir aquel sujeto procesal legitimado que haya sufrido un agravio con la resolucin que pretende cuestionar. Asimismo, a quien no interviene o no est comprendido como parte en el proceso no ha de serle admitida la impugnacin, sin que, por el contrario, pueda serle inadmitido el recurso a quien por desconocer la existencia del proceso, no puede comparecer ni mostrarse como parte en el mismo. 180
VII. REQUISITOS
Entre los requisitos para su admisin, podemos sealar. a) Tiempo. El recurso de reposicin habr de interponerse en el plazo improrrogable de dos das, a partir de la notificacin de la resolucin (art. 414, inc. 1, literal d), e inc. 2 del NCPP), situacin que se rige tambin bajo el principio de preclusin. Chiovenda(15) sostiene que: La preclusin consiste en que despus de la realizacin de determinados actos o del transcurso de ciertos trminos queda precluso, a la parte, el derecho a realizar otros actos procesales determinados, o en general, actos procesales. Las partes tienen la facultad de realizar los actos procesales que la ley les permita y dentro de los plazos que ella seale, extinguindose los efectos de la anterior ante la vigencia de la actual; esto cierra el paso a la revisin de los actos procesales mediante la caducidad y la extincin de la etapa inmediatamente anterior, evitndose de esta forma el desorden y la incertidumbre(16). Si el juzgador no advierte el error y este es dejado consentir por las partes, se convalida en aplicacin del principio de preclusin.
b) Forma. Es cuando al requisito de la forma, tratndose de un recurso especial, su interposicin puede ser en forma escrita o tambin en forma oral. Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito (art. 415, inc. 2, literal b del NCPP). Es necesario que se precise las partes o puntos de la decisin a los que refiere la impugnacin y se expresen los fundamentos especficos de hecho y de derecho que lo apoyan. El recurso deber concluir formulando una pretensin concreta (art. 405, inc. c) del NCPP).
(15) CHIOVENDA, Jos. Principio de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Reus, Madrid, 1923, p. 396. (16) CCERES JULCA, Roberto. Las nulidades en el proceso penal. Apuntes sobre la nulidad en el auto de apertura de instruccin. Juristas, Lima, 2007, p. 215.
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La interposicin del escrito ha de formularse debidamente fundamentado(17). La presentacin de un escrito que se reduzca a determinar la identidad del recurrente y la resolucin que se pretende impugnar, sin otras adicionales precisiones destinadas a dar a conocer los motivos de la reposicin, no puede entenderse que satisfaga la exigencia de acceso a la reposicin, por lo que el rgano judicial declarar la no admisin del recurso. El recuso puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso este se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva (art. 405, inc. b) del NCPP). Si la reposicin fuere interpuesto de manera verbal en alguna audiencia podr dirigirse contra resoluciones que no pongan fin al proceso y que no estn circunscritas como resoluciones recurribles por otros medios de impugnacin; por ejemplo, si alguna parte procesal se opone a alguna pregunta formulada por su parte contraria, y esta es denegada por el juez o el tribunal (sala penal), podr interponer reposicin contra la decisin por considerar que fue emitida incurrindose en algn vicio o error. Bajo este supuesto, consideramos que la interposicin y fundamentacin del recurso deber ser inmediata, pues, justamente lo que se pretende por ejemplo a travs de una oposicin de una pregunta es prescindir de dicha cuestin. En todo caso, este recurso de reposicin es residual frente a la apelacin(18) porque cuestiona resoluciones de menos carga y de mero impulso procesal, observndose, adems, que tiene un efecto no devolutivo,
(17) Es tcita la fundamentacin de todo recurso, y consiste en sealar concretamente los errores de la resolucin impugnada, en individualizar a esta y en poner de manifiesto los agravios generados. Ciertamente, el escrito fundante de un recurso de reposicin est muy prximo (en su contenido y efecto) a la expresin de agravios, por lo que tambin se debe exigir el aporte de una demostracin razonada de las equivocaciones que se atribuyen al decisorio recurrido. (18) En reiteradas oportunidades se ha declarado improcedente el recurso de apelacin interpuesto contra un auto que no resolva una cuestin de fondo al considerar que respecto de l, segn la construccin de la norma prevista en el articulo 415 del NCPP, tan solo procede el recurso de reposicin.
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esto es, quien decidir la oposicin ser el mismo juez o tribunal que expidi la resolucin recurrida. Finalmente el recurso de reposicin, debe contener: - Una expresin de voluntad de impugnar, es decir, una voluntad especfica de recurrir el contenido del decreto, en el mbito en que le causa agravio. La indicacin de los puntos, objeto de cuestionamiento, se refiere a la indiccin expresa de estos y la decisin de la jurisdiccin que se cuestiona, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que causa agravio. Una fundamentacin: Esta consiste en la formulacin de los argumentos tendientes a rebatir los motivos del acto impugnado, si los tuviere o a convencer a favor de la peticin del recurrente. Dicho en otros trminos, la exigencia normativa se traduce en la necesidad que el impugnante formule el razonamiento lgico-jurdico justificante de su peticin(19).
VIII. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIN

En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos de impugnacin vicio o errores suelen dividirse as:(20)
Vicios in iudicando - in facti (sobre los hechos) - in iuris (sobre el derecho) Vicios in procedendo(20)
(19) AYN et l. Medios de impugnacin en el proceso penal. Ob. cit., p. 32. (20) El Derecho romano ya conoci la distincin entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir por un lado, en los procedimientos, y por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisin. Es lo que otros autores (en general la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal, otros hablan de infraccin (o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislacin espaola. En todo caso preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las universalmente ms aceptadas por la doctrina comparada. JER CISNEROS. Teora General de la Impugnacin Penal (Tesis), p. 34.
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Con un criterio didctico, puede sealarse que cuando el vicio versa sobre la irregularidad de la actividad procesal a travs del cual se produjo la decisin, el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorreccin del juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distincin parte de la diferente posicin en que se encuentra el juez frente al Derecho, segn sea sustantivo o procesal(21). Frente a las normas de derecho sustancial su misin es declarar el Derecho, comprobando de qu manera los individuos lo han cumplido; de cara al Derecho Procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a l su conducta y la de las partes. A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber sido fijado en la resolucin con error sobre la verdad histrica, ser in factum; si en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que en ese hecho debe aplicarse, ser in iuris. Adems, la infraccin a la ley procesal nunca puede configurar un vicio in iudicando, porque ella se ejecuta y seala el procedendo de la actividad realizadora; asimismo, la infraccin a la ley sustantiva jams ser error in procedendo, porque su aplicacin implica siempre un iuditio de subsuncin del hecho en el Derecho(22).
1. Vicios in iudicando
Los vicios o errores in iudicando, denominados tambin vicios del juicio del tribunal o infraccin en el fondo, configuran irregularidades o defectos o errores en el juzgamiento, esto es, en la decisin que adopta el magistrado. El juez o el tribunal (sala penal) pueden incurrir en vicios de juicio que pueden consistir en la inobservancia, interpretacin indebida o errnea de la ley material, pudiendo presentarse las siguientes situaciones:
(21) Originariamente y como resabio del formulismo de tiempos pretritos, se daba ms importancia a los errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades anlogas, podan dar lugar a la nulidad de una resolucin, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va evolucionando hasta ampliarse el campo de accin de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran ms al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las forma de los actos procesales en cuanto sirvan para asegurar la defensa en juicio. (22) DE LA RA, Fernando. El recurso de casacin. Zavala, Buenos Aires, 1968, p. 99.
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a) Inaplicacin de la norma al caso concreto. b) Aplicacin indebida de la norma a un caso no previsto en ella. c) Abierta transgresin o negacin de la norma. d) Interpretacin indebida o errnea de la norma. Quinteros Velasco, concibe el error in iudicando como un vicio que afecta el contenido del proceso, al derecho sustancial que en l se controvierte (.) y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable, utilizndola mal o dejando de aplicarse la ley correspondiente(23). El vicio in iudicando afecta el fondo o contenido y est representado comnmente en la violacin del ordenamiento jurdico (sustantivo) que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debi ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debi aplicarse, o cuando la ley aplicada es interpretada y por ende aplicada deficientemente. A la violacin del derecho (denominada tambin error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando tambin as parte del vicio in iudicando. El ltimo tipo de error (error in facto) tiene que ver con la apreciacin de los hechos por el rgano jurisdiccional, la cual de ser deficiente (como cuando no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisin del juez (esto es, la declaracin de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado. La impugnacin de la resolucin se funda en virtud de los presupuestos del contenido de la resolucin; la resolucin se estima correcta desde el punto de vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de
(23) Es de destacar que esta difundida y tradicional distincin entre los vicios jurdicos de que pueda adolecer una resolucin, no ha sido acogida con carcter uniforme, habindose programado otras pautas de diferenciacin. As Chiovenda, seguido luego por Carneluttio, distinguen entre Vicios de Actividad y Vicios de Juicio. Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto nico de violacin de la ley, distingue entre infracciones de derecho material(internas) e infracciones procesales (externas). Calamandrei, despus de analizar crticamente la posicin de Beling, propone que el error in procedendo se le denomina inejecucin de la ley y al error in iudicando errnea declaracin de la ley. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo, implica a la vez error in iudicando, reputa que preferible que se distinga entre error quo ad procesus y error quo ad rem. Alcal Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: Infraccin de norma jurdica, material o procesal.
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forma, pero su contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello por que adolezca, real o hipotticamente, de error in facto o error in iure. Se debe tener en cuenta dos cuestiones a) la intangibilidad de los hechos, esto es, la imposibilidad de revalorizar los hechos, y b) la esencialidad del vicio, esto es, que la naturaleza del vicio sea esencial e influya en la parte decisoria. 1.1. El error in facto Existe error in facto cuando el juez del tribunal ha partido de un supuesto fctico equivocado o cuando la interpretacin de la situacin fctica no sea correcta. Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando no se exprese clara y terminantemente cules son los hechos que se consideren probados, o resulten manifiesta contradiccin entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carcter jurdico impliquen la predeterminacin del fallo. El artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, obligan la adecuada fundamentacin fctica y jurdica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto se origina exclusivamente cuando la redaccin de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categrica, sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva consecuencia de la ambigedad del relato. La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado expresiones ininteligibles y oscuras que hacen difcil la comprensin del relato o se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prcticamente sin contenido especfico la narracin de los hechos. Se produce, pues, cuando lo narrado es incomprensible por su mala redaccin, oscuridad, ambigedad o imprecisin, y tambin cuando por omisin de elementos o circunstancias importantes se impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lgica consecuencia de que falta base fctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infraccin penal, la participacin concreta de los acusados, la concurrencia de circunstancias modificativas o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles.
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Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinin de que la narracin se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o trminos de ambigedad o imprecisin que haga difcil su comprensin, sino que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexin con los condicionamientos determinantes de la calificacin penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vaco en la descripcin histrica de estos, que determina una falta de premisa fctica para formular la calificacin jurdica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisin en el relato de hechos no est reido con la claridad. Tampoco la omisin de alguna circunstancia fctica engendra el vicio de que tratamos, sino solo de las que recaigan en extremos trascendentes para la calificacin jurdica. No siendo necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener. 1.2. Error in iure Existe error in iure cuando la ley aplicada para la valoracin de los hechos o situacin fctica no sea la adecuada por haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debi haberse aplicado o por que la interpretacin de la ley haya producido un resultado contrario o distinto al querido por la norma, o por que haya dejado de aplicarse una norma que era la genuinamente aplicable. En este caso, el error est en el razonamiento del juez que se materializa en la fase de decisin; los autores modernos habla de un vicio de juicio; la doctrina ms antigua lo llama error in iudicando. El vicio in iudicando genera la renovacin, el iudicium rescissorium, vale decir, la rectificacin directa del vicio o error, dejndose sin efecto la decisin que ocasion el agravio y emitindose otra esta vez adecuada y correcta que la supla.
2. Vicios in procedendo
Es la desviacin de los medios que seala el Derecho Procesal para la dilucidacin del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. El vicio in procedendo o infraccin a las formas acarrea, por lo
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general si fuese insalvable la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius rescindes, de carcter negativo, que implica la declaracin de invalidez del acto cuestionado y, como efecto secundario, el de retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando este fuese determinante en el proceso), los vicios in procedendo pueden ser de estructura o de garanta. - Error de estructura: Cuando afecta el trmite propio del juicio lgico, por lo que tambin se le denomina conceptual. Este error concurre cuando se rompe con la armona lgica del pensamiento que debe existir en un proceso, que es una unidad lgica de pensamiento, de aqu surge la necesidad de que exista por ejemplo una correlacin entre la acusacin y la sentencia; si no concurre, se rompe la armona procesal y se causa indefensin. - Error de garanta: Se presenta este tipo de error, cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales que el operador jurisdiccional est obligado a respetar, por ejemplo, el derecho de defensa, el derecho de ofrecer pruebas, hacer uso de medios impugnatorios, etc.
IX. SUSTANCIACIN
1. Resoluciones dictadas en audiencias orales
En el marco del nuevo proceso penal, donde prima la oralidad en todas las etapas procesales, la realizacin de audiencias a fin de resolver los requerimientos, controlar las actuaciones de los sujetos procesales, o bien emitir algn tipo de pronunciamiento, es una constante en el nuevo Cdigo Procesal Penal(24). El juez, tiene como base de trabajo la audiencia(25) oral, pblica y contradictoria, y toda decisin que tome excepto los autos finales puede
(24) OR GUARDIA, Arsenio. Medios impugnatorios. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre la etapa del juicio oral. Editorial El Bho, Lima, 2010, p. 42. (25) En la etapa de investigacin preparatoria se pueden desarrollar las audiencias de control de plazos, de convalidacin de la detencin preliminar, de prisin preventiva, para interponer medios tcnicos de
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ser objeto del recurso de reposicin, esto es, el interesado puede pedir al juez que nuevamente examine su decisin, para ello necesita de una fundamentacin en el que ha de precisar cul es el agravio, con la finalidad de que el mismo juez que expidi la resolucin, pueda modificarla o rectificarla. El cambio de perspectiva de lo escritural a la oralidad conlleva a la posibilidad de que se produzca cualquier tipo de incidente durante la realizacin de la audiencia, que requiere ser resuelto por el juez que la dirige en forma oportuna e inmediata. En ese orden de ideas, lo que decida en la audiencia es objeto, en ese instante, del recurso de reposicin a fin de que reexamine su propia decisin. El maestro Or Guardia, seala que: La regla general es que al interponer un recurso impugnatorio reposicin, Apelacin, este sea sujeto a un control de admisibilidad, y que cuando este resulte negativo, la parte afectada pueda interponer el respectivo recurso de queja(26). Si la resolucin judicial excepto las finales, es emitido en audiencia, el recurso de reposicin deber ser promovido verbalmente y sustentado inmediatamente dentro de la misma audiencia en que se profiri la decisin que es objeto de inconformidad y que se pretende atacar por la va de reposicin, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia (artculo 415 inciso 1 del NCPP). Por mandato expreso de la ley, el recurso de reposicin, no procede contra resoluciones finales (autos y sentencias) los que pueden ser objeto de otros recursos impugnatorios, por ejemplo: la apelacin. Cabe la posibilidad de que se interponga el recurso de reposicin dentro de los 2 das de notificada la resolucin, es decir en una audiencia, la notificacin es instantnea, pues el juez (unipersonal o los jueces colegiado), informarn del contenido de sus resoluciones a las partes en el desarrollo de la audiencia, deducindose que el plazo para interponer el
defensa, de tutela de derechos, etc.. Asimismo, en la etapa intermedia, se puede actuar la audiencia de control de sobreseimiento, control de acusacin, etc. (26) OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 43.
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recurso impugnatorio, se contabiliza a partir del da siguiente de realizada la notificacin oral, la cual deber ser consignada en el acta correspondiente para otorgarle contenido material, para efectos de prueba. Conforme se ha sealado, la fundamentacin de los medios impugnatorios deber realizarse dentro del mismo plazo para la interposicin del recurso. Ello porque no existe una regulacin expresa que determine plazo distinto de interposicin y fundamentacin de recurso.
2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia

1) Cuando el escrito de formalizacin del recurso de reposicin haya sido presentado y debidamente fundamentado ante el rgano judicial competente y la resolucin a la que se contraiga sea susceptible de reposicin, deber el magistrado examinar la concurrencia de la admisibilidad entre los que se encuentre su interposicin dentro del plazo de 2 das legalmente establecido (artculo 414 inciso 1 literal d) NCPP). Una vez efectuado el control de admisibilidad y este resuelva positivo, el juez analizar si el vicio o error precisado como fundamento fctico y jurdico del recurso, es evidente, la declarar as, emitiendo el auto estimatorio de dicha pretensin, lo que implica la revocatoria de la resolucin objeto de reposicin, dictndose en su reemplazo la resolucin que corresponda.
2) Si el control de admisibilidad del recurso resulta negativo siendo manifiestamente inadmisible, la resolucin que se dicte ser desestimatoria de la pretensin, lo que conlleva a la ratificacin de la resolucin impugnada. 3) Si el juez considera necesario, conferir traslado por el plazo de 2 das (artculo 415 inciso 2 literal b) del NCPP), una vez presentado el escrito ante el magistrado competente, deber darse traslado del mismo recurso si el juez lo considera necesario (es potestativo del juez), a las dems partes, garantizndose de este modo el principio de igualdad y una vez verificado dicho traslado por el plazo de dos das para que realicen las alegaciones convenientes, resolver con su contestacin o sin ella. 190
El legislador no ha sealado el trmino dentro del cual el juez resolver el recurso, en nuestra opinin debi precisarse el plazo estimado en un da luego de que se venza los 2 das de traslado hubiesen o no presentado las alegaciones. La resolucin decisoria de la reposicin tendr un contenido estimatorio cuando, apreciando la existencia de vicios o errores en la decisin judicial, se proceda a revocarla, estimando en todo o en parte la pretensin esgrimida por el impugnante.
X. EFECTOS DEL RECURSO DE REPOSICIN

El artculo 415 inciso 3 del NCPP, precisa: El auto que resuelve la reposicin es inimpugnable. Nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, objeta la irrecurribilidad del auto que resuelve la reposicin, no cabe recurso alguno, pues tiene el carcter de inimpugnable, debido a que est dirigido contra resoluciones no trascendentales y por razones de abreviacin de trmites procesales, tomando en consideracin que no pueden permitirse el uso y abuso y conducirnos a un reexamen permanente de la decisin, bsicamente porque si as fuera, los fines del proceso seran irrealizables. Vscovi anota que es indudable que no se pueda admitir que se siga recurriendo por razones de abreviacin, siendo suficiente garanta la de admitir que se plantee el recurso por una vez. Obviamente porque se trata de cuestiones no trascendentales, pues, para las relevantes se otorgan el recuso de apelacin(27). El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable, esto es, al constituir este recurso un remedio procesal de mero trmite, no amerita una mayor calificacin jurdica, por ende, a fin de evitar mayor morosidad procesal, se proscribe la doble instancia en la interposicin del recurso de reposicin.
(27) VSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y dems medios impugnatorios en Iberoamrica. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 104.
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El recurso de reposicin: anlisis crtico a travs de casos jurisprudenciales

Daniel Ernesto Cerna Salazar(*)(**) El autor no solo analiza los conceptos fundamentales y los requisitos de procedencia que informan el recurso de reposicin, sino que desarrolla los aspectos problemticos respecto a su aplicacin. A saber, las consecuencias que acarrea el desconocimiento de este recurso por parte del abogado defensor, su importancia como medio de impugnacin contra el recurso de apelacin de autos, entre otros temas. Adems, el autor incluye resoluciones en las que se aprecia la forma en que los rganos judiciales resuelven el recurso de reposicin.
INTRODUCCIN
Sin duda alguna, el concepto de debido proceso ha experimentado una evolucin aparejada de una revalorizacin por su importancia, a partir de mediados del siglo XX, con lo cual pas de ser un principio (en
(*) Abogado. Fiscal del Distrito Judicial de Lima Este, destacado a la Fiscala Superior Coordinadora de las Fiscalas Especializadas en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima. Maestra en Derecho Penal y Ciencias Criminolgicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. (**) Especial reconocimiento al Dr. Ricardo Luperdi Gamboa por su apoyo y aliento para escribir el presente captulo de esta obra conjunta. Mencin especial merecen los magistrados del Ministerio Publico: Juan Alexander Huamn Rojas y Sergio Jimnez Nio Fiscales integrantes de la Fiscala Anticorrupcin de Lima; Marcos Ivn Garca Gamboa, Shano Efran Cuizano Valencia, Jose Carlos Anticona Minchola Fiscales Provinciales de Trujillo y la Dra. Lea Guayan Huaccha Fiscal Superior de Apelaciones de La Libertad por compartir con el autor, el material que obra en el punto final del presente trabajo. Las gracias tambin por el apoyo tcnico facilitado por los seores Oscar Pimentel Aranda y Maria Poln Haro, asistentes en Funcin Fiscal de la Segunda Fiscala Corporativa especializada en Corrupcin de funcionarios de Lima. Finalmente y no por ello menos importante deseo resaltar la figura de la Dra. Delia Espinoza Valenzuela, Fiscal Superior integrante del Subsistema Anticorrupcin de Lima, quien generosamente accedi a revisar el borrador del presente trabajo, aportando valiosas opiniones las cuales hemos incluido.
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Daniel Ernesto Cerna Salazar
algunos casos enunciativo o simplemente declarativo), a consagrarse en un concepto que engloba un conjunto de garantas que regulan todo conflicto jurdico a cargo de un rgano decisor, no de exclusiva aplicacin a los procesos judiciales, e incluso extensible a sede administrativa, en tanto en ellos tambin se crean, modifican y extinguen relaciones jurdicas(1). Y es dentro de este cmulo de garantas y principios que el instituto de la impugnacin (mediante el empleo de los recursos que la ley le franquea a todo justiciable), adquiere significativa preponderancia, en tanto y en cuanto, si bien la decisin a recurrir emana de un rgano investido de la potestad para administrar justicia, tambin es cierto que en puridad se trata de un ente humano, por lo tanto, susceptible de todo yerro en la decisin adoptada. As entonces, histricamente encontramos algunos actos de justicia, o en otras palabras de solucin de conflictos penales, en los cuales no exista la posibilidad de recurrir a una segunda instancia o invocar la garanta de pluralidad de instancias(2), si bien el actual concepto de un proceso penal constitucionalizado ha consagrado con influencias de orden constitucional la regulacin de dicha garanta procesal-constitucional, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad para algunos supuestos procesales que sea el mismo rgano emisor de una determinada resolucin sea quien analice su decisin a efectos de subsanar el error en el que ha incurrido.
(1) El Tribunal Constitucional sentando doctrina jurisprudencial ha sealado que: El artculo 139, inciso 3 de la Constitucin establece que: son principios y derechos de la funcin jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sobre esta disposicin constitucional deben realizarse dos precisiones interpretativas. En primer lugar, pareciera desprenderse de la literalidad del texto de la disposicin constitucional aludida que el debido proceso constituye, antes que un derecho fundamental, un principio de la funcin jurisdiccional. El tribunal Constitucional no asume esta interpretacin, pues desde la perspectiva de la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, y a la luz del principio pro homine (artculo V del Cdigo Procesal Constitucional), es conforme con la constitucin que se interprete tambin que en dicha disposicin constitucional se reconoce el derecho fundamental al debido proceso. En segundo lugar, se ha reconocido el que en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin est implcito el derecho al debido proceso, tal interpretacin debe ser integrada con aquella otra que extiende la vigencia y eficacia de este derecho fundamental ms all del mbito de los procesos judiciales. Ver Exp. N 5156-2006-PA/TC, con lo que se demuestra que el debido proceso se erige como garanta fundamental de todo aspecto donde existe conflicto de intereses, abarcando tambin el aspecto administrativo. (2) Cabe precisar que en el Sistema Acusatorio Puro luego que los tribunales conformados por los Heliastas emitan la decisin resolviendo el conflicto penal que era puesto a su conocimiento, dicha decisin inimpugnable.
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El recurso de reposicin: casos jurisprudenciales
Pues bien, de toda la gama de medios impugnatorios existentes tanto a nivel de doctrina nacional, como en el Derecho Comparado el que menos ha sido objeto de estudio, sin duda alguna es el denominado recurso de reposicin. Entendible en cierta forma, por cuanto en la Teora de la Impugnacin resultan tener un mayor espectro de estudio los recursos de apelacin y casacin, mxime por las situaciones fcticas y conflictos sociales a resolver. En lnea opuesta, si el recurso est destinado a reexaminar y en el fondo revocar (ello para la parte recurrente) resoluciones de impulso procesal o de mero trmite (decretos), bajara para algunos la intensidad del objeto de estudio. Es precisamente por esta razn expuesta, que nos animramos a recopilar informacin e iniciar un estudio sobre el mismo, pero ms an porque el Cdigo Procesal Penal vigente, el cual definitivamente da un paso importante en el camino hacia un nuevo modelo de justicia penal, adems de acoger dicho recurso, le otorga un plus adicional: a partir de su aplicacin en audiencia le otorga un mayor grado de protagonismo dentro del procedimiento recursal, y de otra parte a los propios integrantes de la judicatura les permitir un mayor anlisis lgico-reflexivo y una capacidad de autocrtica, que lejos de ser cuestionada, ensalzara ms bien la difcil misin de administrar justicia, pues tan humana es la posibilidad de errar, pero ms digna la hara, si advertidos los errores en un resolucin judicial, estos son corregidos a tiempo y por el propio rgano que la expidi, contribuyendo a construir la tan aspirada verdadera justicia penal material, que legitimara el sistema penal vigente.
I. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE REPOSICIN

Como bien se precis al inicio, el concepto de un procedimiento judicial justo cronolgicamente resulta ms o menos reciente ello si tenemos en cuenta el desarrollo jurdico-poltico de la cultura y la humanidad, pues si nos remontamos a los antecedentes, tenemos que una de las dos grandes familias clsicas del Derecho Comparado: el Derecho romano germnico (que es el sistema jurdico que nuestro pas adopta), se verifica que su proceso comn es una forma de reaccin de una sociedad
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ms primitiva(3), con cuatro caractersticas saltantes: a) procedimiento pblico y oral(4); b) la jurisdiccin recaa en la Asamblea del Pueblo o tribunales populares; c) surgimiento de un sistema acusatorio cuyo soporte era la pugna argumentativa entre el acusador y acusado; y d) ausencia de recursos contra las decisiones adoptadas; caractersticas todas estas propias del enjuiciamiento penal, que se mantienen ms o menos invariables incluso, luego de la cada del Imperio romano, esto es durante la Edad Media. Es recin durante el auge de la Inquisicin y de la Edad Moderna que se inicia una mutacin del procedimiento judicial en materia penal. Marca un hito fundamental, el traspaso del poder de persecucin en manos anteriormente de los individuos hacia el poder poltico central, aparato constituido por estamentos y jerarquas e integrado por funcionarios (toda una organizacin vertical), lo que tradujo en la delegacin del poder. Es dentro de este contexto que el instituto de la impugnacin encuentra su razn de ser, erigindose a manera de control jerrquico(5), de forma tal que los administrados podan cuestionar a manera de queja la decisin adoptada por el inquisidor, quien como bien se conoce, ejerca sus funciones dentro de un procedimiento secreto donde adems de prevalecer la escritura y el testimonio como fuente de prueba, no reconoca limites en su tarea de investigacin encaminada al descubrimiento de la verdad(6). Es as, que la idea de revisar todo el protocolo, recay en el superior jerrquico, quien ya no ejerca la facultad de perseguir o
(3) Entre otros autores, consultar: Vlez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, editorial Lerner, Buenos Aires, 1969, primera parte, p. 15. (4) Sobre la evolucin e importancia de la publicidad puede verse desde una perspectiva crtica en Salinas Mendoza, Diego. La publicidad del proceso penal como garanta constitucional. Serie de Derechos y Garantas, N 24, editorial Palestra, Lima, 2012. (5) Maier, Julio B.J. Acerca de la garanta procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos. En: Antologa. El proceso penal contemporneo. 1 edicin, Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, mayo de 2008, p. 722 y ss. (6) Un interesante y exhaustivo estudio acerca de las trasformaciones actuales del sistema penal, producto de la evolucin experimentada en la tensiones propias de la inquisicin y composicin como modos diferentes de resolver conflictos sociales y donde se da cuenta de las principales caractersticas del rgimen inquisitivo en: Maier, Julio B.J. Entre la inquisicin y la composicin. En: Arroyo Zapatero, Luis A. y Berdugo Gmez De La Torre, Ignacio. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, Volumen II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, Espaa, 2001, p. 801 y ss.
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investigar, sino ms bien se le encargaba una de mayor jerarqua e importancia: la de controlar el ejercicio del poder de quien era su delegado(7). Ciertamente la garanta procesal del recurso encuentra su mxima expresin cuando de impugnar una sentencia condenatoria se trata, y as fue precisamente entendido, en la medida que ella implica la restriccin de derechos fundamentales como la libertad o el patrimonio del justiciable, sin embargo, parte de esta evolucin tambin fue la posibilidad luego, de cuestionar no nicamente la resolucin de fondo (sentencia) que daba solucin a un conflicto social determinado, sino muchas veces caba la posibilidad de cuestionar el proceso en s, pues dentro de toda la secuela de actos procesales, se podan producir vicios que deberan ser enmendados. Empero dentro de la idea de sanear o subsanar errores judiciales dentro del proceso va alzada, tambin poda caerse en un excesivo ritualismo que lo alejara de la idea de hacer justicia en un tiempo racionalmente prudente por cuanto poda dilatarse el procedimiento, colisionando con otra garanta como es el Derecho a obtener justicia dentro de un plazo razonable , ms an si existan cuestiones que devendran en simples errores materiales: actuaciones que de forma alguna quebrantaran derechos y garantas de las partes intervinientes, y que fcilmente podran ser resueltas en la misma instancia que se produjeron, consagrndose as, que dentro de una organizacin vertical y jerrquicamente organizada, caba la posibilidad de coexistir un control horizontal. Es as, como de la apelacin de sentencias y autos, se pasa a la impugnacin de resoluciones de mero trmite o de impulso procesal: decretos (providencia simple de la Corte), dando origen al denominado recurso de reposicin, que ahora es materia de estudio. En nuestra legislacin procesal, tanto en el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1854, como en el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 no existe mencin alguna al recurso de reposicin. Es recin a partir del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, que en su codificacin contempla los decretos dentro de las resoluciones judiciales, que admite mediante artculo 1088 el recurso de reposicin, de
(7) Y es dentro de esta tramitacin revisora, que se desarrolla y desprende del llamado efecto devolutivo del recurso, pues una vez examinados y controlados los actuados, estos retornaban a la instancia inferior (el inquisidor). Clari Olmedo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 443 y ss.
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finalidad modificatoria o revocatoria, previo traslado a las partes procesales del mismo. El recurso de reposicin no estaba descrito en el Cdigo de Procedimientos Penales, lo que no impeda su planteamiento, empero en forma supletoria(8), como ms adelante se ver. En efecto, es a partir de la promulgacin del Cdigo Procesal Civil en 1993 que se empieza a desarrollar de manera ms elaborada la reposicin, cuya finalidad resida en la () mxima brevedad que informa este recurso, si interpuesto este el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite(9). La introduccin de este recurso es otra novedad del Cdigo [Procesal Penal], toda vez que, el recurso de reposicin no estaba descrito en el cdigo del cuarenta y su planteamiento se haca mediante aplicacin supletoria de la norma procesal civil(10), con lo cual, ya en la actualidad podemos afirmar que tiene plena autonoma y su aplicacin ya no se rige bajo las pautas del Cdigo Procesal Civil, sino del novsimo Cdigo Procesal Penal. Como hemos visto, el recurso de reposicin ha sido desarrollado in extenso por la doctrina civil (procesal) y es de all que resulta ser exportado e insertado en el ordenamiento adjetivo peruano. As, por ejemplo, el artculo 338 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1991 haca una alusin (minscula por decir lo menos) a esta clase de recurso, nicamente contemplado para impugnar los decretos. Es recin en el Proyecto del Cdigo Procesal Penal de 1996, que su artculo 382.4 admite una sustancial innovacin concordante con la oralidad que se enalteca y pretenda: () si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondr verbalmente y se tramitar y resolver de inmediato, sin suspenderla, en lo posible. Referencia especial merece el Proyecto Huanchaco por su indudable aporte a la transformacin del proceso penal en nuestro pas liderada por el insigne maestro Florencio Mixn Mass y que sirvi como paradigma al texto que hoy nos permite acercarnos a un sistema de justicia penal que
(8) Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 890. (9) San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 692 y ss. (10) Cceres J., Roberto e Iparraguirre N., Ronald. Cdigo Procesal Penal Comentado. Concordancias - Jurisprudencia - ndice Analtico, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 474.
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pretende convertirse en poltica universal (difano, eficiente y clere)(11) y nico medio capaz de devolverle a la ciudadana la fe en la administracin de justicia. Pues bien, el citado Proyecto Alternativo al actual CPP, contempl al recurso de reposicin pero no solo como aquel que atacara los decretos, sino que adems perfeccion consagrndolo como nica reforma (impugnativa) que poda ser admitida en audiencias (interposicin oral) con la correspondiente decisin y resolucin a cargo del propio juez que la expidiera.
II. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL RECURSO DE REPOSICIN

De las diferentes denominaciones utilizadas por los distintos ordenamientos jurdicos donde se acoge el recurso de reposicin, es posible distinguir una comn nocin la misma que se desprende de su propio nombre: recurso de Retractacin, Revocatoria, Reconsideracin y Splica(12), y es que a travs de l se invoca al juzgador a reponer por contrario imperio la resolucin materia de cuestionamiento, a la sazn de una antigua regla de supuesta autora de Ulpiano nada es tan natural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta(13), mxima que armoniza con el principio latino Eejus est tollere cujus est condere: quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla.
(11) Sin renunciar a las garantas que tanto tiempo se vieron relegadas: un verdadero equilibrio entre eficiencia y garantismo. (12) Vase que todas las denominaciones hacen alusin al carcter invocatorio para que el mismo rgano jurisdiccional subsane agravios incurridos. As, por ejemplo, la primera acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola para la palabra retractarse: Revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello; en tanto que al vocablo reconsiderar le asigna el significado Volver a considerar y en lo referido a splica contempla una locucin adverbial interesante: Mediante ruego o instancia. Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. 22 edicin, Espasa Calpe, Madrid, 2001. Por otro lado, la denominacin de recurso de splica a nuestro entender emerge de la intencin de invocar ms bien a la bondad del juzgador que la razn y la justicia que le asiste a la parte que lo plantea, esperando que la indulgencia de sus actos, el propio juez vuelva tras sus pasos, enmendando sus propios errores, situacin que humanamente no es muy comn por decirlo menos conforme ms adelante se expondr. (13) Nihil tam naturale est, qua meo genere quidque disolver, quo colligatum est (Nada es tan natural como que cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la lig). En: ULPIANO, Domicio. Digesto. Libro I, ttulo III, ley 37.
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Para algunos tratadistas, la reposicin vendra a constituir ms bien un remedio, habida cuenta se plantea ante la misma instancia en la que la resolucin fue emitida para que subsane los agravios en que pudo haber incurrido, en tanto los recursos propiamente dichos son resueltos ante un rgano jurisdiccional distinto(14). As por ejemplo, para el procesalista argentino Levitn el recurso de reposicin importa un remedio, en virtud del cual las partes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dict una resolucin judicial, que la deje sin efecto(15). Sin embargo, lo antes anotado, en las legislaciones procesales, tanto civil como penal (al menos la nacional) es denominado con el nombre de recurso. La caracterstica fundamental del recurso de reposicin es que se interpone por la parte agraviada o perjudicada con la decisin judicial ante el mismo tribunal que dict la resolucin cuestionada, con el objeto de que este mismo la revise y resuelva su revocacin o modificacin(16), de all que precisamente que emerge la expresin contrario imperio, es decir la retractacin consumada en ejercicio de la misma potestad (imperio), por la cual el rgano que tiene el poder para dictar, tambin lo tiene para modificar o revocar. Otra caracterstica saltante, es que al efectuarse la peticin ante el mismo juez que dict la impugnada, en la espera que este revoque su propia resolucin, no toda resolucin puede ser recurrida va reposicin, sino solo aquellas expresamente sealadas por ley, que vendran a ser las ms
(14) Medios impugnatorios: Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 37. (15) Levitn, Jos. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 15. De similar opinin Francisco Ramos, para quien () el recurso de reposicin es un recurso ordinario, no devolutivo (remedio) contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un rgano jurisdiccional unipersonal, Mediante este remedio se persigue la revocacin de la resolucin recurrida y su sustitucin por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de impugnacin. Ramos Mndez, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 5 edicin, Bosch, Barcelona, 1992, p. 717. En similar postura Gernaert Willmar: () por este medio tcnico se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dict la resolucin impugnada (...), la modifique o revoque por contrario imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerarqua, favorecindose la celeridad y economa procesal. Gernaert Willmar citado por De Santo. El Proceso Civil. Tomo VIII-A, Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987, p. 197. (16) Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 366.
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simples(17) de las resoluciones judiciales: los decretos(18), y ello por cuanto como ya se anot, estos sirven para impulsar o dar trmite mecnicamente al proceso(19), por lo tanto al no estar referidas a decisiones de fondo, de acaecer un error material, fcilmente puede ser resuelto en la misma instancia donde se produjo. En materia procesal penal y en especial en nuestras latitudes resulta de una fuente ineludible de consulta la opinin de Csar San Martn quien, cinco aos antes de la vigencia del Cdigo Procesal Penal, defini el recurso de reposicin siguiendo a Vscovi como aquel () tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolucin fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido. As pues, nuestro egregio juez supremo precisa que su fundamento [reside] en la economa procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia, a travs del expediente de otorgarle al tribunal autor de una resolucin, la oportunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestin(20). Ergo, y dada la caracterstica contra imperio se desprende que este recurso posee una naturaleza no devolutiva(21), es decir, impide la alzada:
(17) De ah que tambin se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trmite. Palacio, Lino Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., citado por Gomez Pretto, Hernn. Una introduccin al estudio del recurso de reposicin en sede civil (Anlisis de la legislacin peruana y comparada). En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 13, Ao XIII, Editorial Communitas, 2009. Por otro lado, el Principio de Legalidad en su manifestacin de la taxatividad compele al rgano jurisdiccional a conceder los recursos solo contra aquellas resoluciones que estn expresamente establecidas, debiendo adems causar un perjuicio para el agraviado. Ver artculo 404.1 del Cdigo Procesal. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley (). (18) A decir del autor nacional Carrin Lugo, los decretos son las () resoluciones judiciales que no tienen en su estructura los fundamentos de la decisin que la contienen () denominadas indistintamente decretos de sustanciacin o providencias de trmite o resoluciones de impulso procesal. Carrin Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2000, p. 354. (19) En opinin de Gomez Pretto, los decretos tienen como caracterstica principal que su dictado, no requiere contradiccin entre las partes o con terceros, adems el autor hace mencin a la carencia de contenido reflexivo por parte del juez que las dicta, es decir que las mismas no poseen una elaboracin lgica-jurdica. Gomez Pretto, Enrique. Una introduccin al estudio del recurso de reposicin (), Ob. cit., p. 3. (20) San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 691 y ss. (21) El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitacin y resolucin del recurso corresponde al rgano superior jerrquico al que dict la resolucin recurrida. Corts Domnguez, Valentn. Los recursos, recursos contra las resoluciones interlocutorias. En: Gimeno Sendra, Vicente. Derecho
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conocimiento por parte del tribunal o superior jerrquico, en la medida que de ocurrir aquello se desnaturalizara el fundamento del mismo: la economa procesal, y ms bien es el propio rgano quien efectuar un reexamen impugnatorio del acto procesal dictado. Entendible por cierto, toda vez que si la propia resolucin que se cuestiona (decreto) es de impulso procesal, mal se hara con que el nico recurso tendiente a revocarla, sea ms bien un obstculo que consagre la lentitud, trastocando as la propulsin pretendida. En esta lnea de abreviacin, el legislador ha consagrado siguiendo la tendencia en el Derecho comparado la inimpugnabilidad del auto que resuelve la reposicin, no solo por referirse a cuestiones no trascendentes, sino por cuanto ya reexaminada el decreto expedido, carecera del agravio necesario. Asimismo, es necesario analizar el otro mbito de procedencia del recurso de reposicin, pues, tambin procede contra todo auto generado en audiencia, excepto aquellos que ponen fin al proceso, pues, si bien en este tipo de decisiones s podra generarse algn tipo de agravio (directo), dada a las circunstancias en que se emita en el desarrollo de una audiencia admitir una revisin de ese auto por una segunda instancia, sera generar un retardo al desarrollo de la audiencia donde fue emitida, y esta apreciacin toma mayor sentido, cuando el auto es emitido en el desarrollo de la etapa de juzgamiento donde las audiencias consecutivas de dicha etapa procesal no pueden celebrarse por un lapso mayor a 8 das.
III. FINALIDAD Y PRINCIPIOS DEL RECURSO DE REPOSICIN

El profesor titular de la ctedra de Derecho Procesal de la Universidad de Buenos Aires (UBA), el Doctor Roland Arazi, sostiene que el recurso de reposicin (...) tiene como finalidad que el mismo juez o tribunal que dict una resolucin la revoque o enmiende, dictando en su lugar
Procesal Civil. Colex, Madrid, 1996, p. 635. Dicho de otro modo el efecto devolutivo de la impugnacin est referido fundamentalmente a la competencia del Juez a quo (que expide la resolucin materia de impugnacin) y del Juez Superior ad quem. Por este efecto, el a quo devuelve la competencia al ad quem y determina la competencia de este para conocer el objeto de impugnacin. Aun cuando el a quo no pierde la competencia para seguir conociendo los extremos no comprendidos en la impugnacin (). Este efecto no determina la suspensin o ejecucin de la resolucin impugnada. Cfr. Glvez Villegas, Tomas Aladino; Rabanal Palacios, William; Castro Trigoso, Hamilton. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y crticos. Editorial Jurista, Lima, 2008, p. 778.
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otra nueva por contrario imperio, frmula esta, que apunta a que la revocatoria emerge por propia obra del rgano que lo dict y no por imperativo del superior jerrquico(22). En lnea dismil, se ubica Jos de Vicente y Caravantes, para quien el recurso de reposicin tiene por objeto evitar dilaciones y gastos consiguientes a una nueva instancia, respecto de las providencias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito, para cuya revisin no son indispensables las nuevas alegaciones pruebas o plazos de las apelaciones, ni la mayor ilustracin que se supone en los jueces superiores que entienden en estas(23). En lo referido a la finalidad del recurso de reposicin, por nuestra parte nos adscribimos ms bien al concepto enarbolado por Caravantes habida cuenta que el primer concepto ms bien estara referido a la caracterstica ms saltante del recurso. En efecto y siguiendo la lnea del jurisconsulto espaol se pueden distinguir un propsito bipartito del recurso en comento. En primer lugar el inters propio de la parte que lo plantea por cuanto pretende la modificacin o revocacin del decreto dictado por el propio juzgador que lo expidiera de all precisamente que se desprende la frmula contra imperio y de ser fundada la pretensin se entender que repone, pero no a un estado anterior o inicial, sino ms bien al postulado por el propio justiciable, con lo cual el concepto repone adquiere ms bien una significacin consonante con revocatoria, enmienda o reforma. En cuanto al segundo propsito, este ms bien le atae a la propia administracin de justicia, pues considerando que ser el mismo juez que dict su resolucin, reexamine y corrija la misma (impidiendo la alzada), se estar consagrando la economa y celeridad procesal. Ahora bien, ya desde el inicio se hizo mencin que no todas las resoluciones pueden ser atacadas mediante reposicin, sino tan solo aquellas expresamente sealadas por ley, esto es: solo los decretos. Y es que la nica forma que admite que el juzgador vuelva tras sus pasos y revoque su propia decisin, es la contenida en el recurso de reposicin, empero ello nicamente por cuanto se trata de la forma ms simple de
(22) Arazi, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 307. (23) Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VII, 21 edicin revisada, actualizada y ampliada, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 63.
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resoluciones judiciales(24). Efectivamente, ni los autos, ni las sentencias admiten siquiera la posibilidad de dicho recurso, en la medida que ellas, lejos de dar cuenta de simples tramitaciones de las partes o dar impulso al proceso, versan sobre las cuestiones de fondo, y en el caso de las sentencias especficamente, gozan de la autoridad de la cosa juzgada (cuando ha quedado consentida o ejecutoriada), por lo tanto, no susceptibles de medio impugnatorio, o deducir precepto alguno de la teora de la nulidad: nulidades procesales. En consecuencia inmutables si adquirieron autoridad de cosa juzgada (artculo 123 del Cdigo Procesal Civil), bajo responsabilidad disciplinaria en atencin a lo preceptuado por el artculo 4 de la LOPJ(25). En ese sentido y armona con el prrafo precedente, tenemos que solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley: Principio de legalidad, acogido tambin por el artculo 404.1 del Cdigo Procesal Penal: () las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Otro principio que merece ser destacado, y con justa razn deba ser aplicable al recurso de reposicin, es el Principio de la prohibicin de la reformatio in peius, (tambin llamado interdiccin de la reforma peyorativa) pues si el derecho a recurrir por el justiciable obedece a considerarse afectado por determinada resolucin y en la procura de eliminar o aminorar el agravio ocasionado es que la impugna en el caso que nos ocupa, un decreto, consecuentemente devendra en ms injusto y arbitrario que al resolverse su peticin, por el contrario a lo pretendido y esperado, su situacin se vea empeorada o agravada(26). No obstante, conforme opera la regla para la teora de impugnacin en general, si consideramos viable la procedencia de la reformatio in peius, en caso que el impugnante sea el
(24) Entendido de conformidad al artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, como aquella resolucin que impulsa el desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trmite. (25) Clarificando la idea, las causas que se invocan en el recurso de reposicin no estn referidas a las decisiones de fondo, sino nicamente de naturaleza procesal cuando se ha incurrido en un error del proceso. (26) Si bien es cierto la interdiccin de la reforma peyorativa ha sido acogida por la parte in fine del artculo 409.3 de nuestro ordenamiento procesal, al delimitar la competencia del Tribunal Revisor, no menos cierto deja de ser el hecho que dicha normativa le resulta tambin extensiva a la facultad de las partes intervinientes en un conflicto social va recurso de reposicin, y ello en la medida en que el propio juez que dict el decreto, al reexaminar su actuacin se convierte en revisor de sus propias decisiones.
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representante del Ministerio Pblico quien procura que la decisin emitida sea modificada con la intencionalidad de agravarla. Finalmente cabe referirnos en prrafo aparte, al principio de instancia plural, consagrado constitucionalmente en el artculo 139.6 de nuestra Carta Magna, entendido no solo dentro del derecho a impugnar toda resolucin y la posibilidad de que un rgano superior acceda a un control sobre la decisin adoptada, lo cual constituira la regla, sin embargo, existiran ciertas resoluciones por aadidura inimpugnables u otras en las que no se cumplira la exigencia de doble instancia, sin que ello implique necesariamente una conculcacin al debido proceso. Ciertamente ni todas las resoluciones son recurribles, ni a toda impugnacin necesariamente debe concedrsele la alzada. As, por ejemplo, del primer supuesto tenemos que resulta inimpugnable la decisin adoptada por el juzgado colegiado sobre la recusacin de uno de sus miembros (art. 57.1 del CPP); o aquella emitida por la Sala Penal de apelaciones respecto a la admisibilidad de pruebas ofrecidas en segunda instancia (art. 422.4 del CPP); e incluso en la legislacin adjetiva anterior, el llamado auto de apertura de instruccin formalmente resultaba tambin irrecurrible(27); o el auto de sobreseimiento emitido por el juzgador luego de haber elevado los actuados en consulta al fiscal superior ratificando este el dictamen evacuado por el fiscal provincial. Y en lo que respecta al segundo supuesto: no a toda impugnacin debe concederse la alzada, encaja perfectamente con la facultad del juez que dict el decreto, pronunciarse ante el recurso de reposicin interpuesto por una de las partes, efectuando un reexamen de su propia decisin. Y es que en definitiva, ello no implica vulneracin alguna de ndole procesal, pues el principio a la instancia plural debe ser entendido no nicamente como el control jerrquico efectuado por el rgano superior, sino ms bien como un doble grado de pronunciamiento jurisdiccional, lo cual sin duda conforme se ha expuesto se satisface en la dinmica y naturaleza del recurso de reposicin.
(27) Con ciertas excepciones claro est. As, por ejemplo, el auto de apertura de instruccin era apelable solo en el extremo de la medida coercitiva, empero no en la decisin jurisdiccional de instaurar judicialmente el proceso (o instruccin como se le denominaba); sin embargo, al ser atacable va hbeas corpus, podamos hablar que en sentido lato, s resultaba ser recurrible.
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IV . EL RECURSO DE REPOSICIN EN LA LEGISLACIN PROCESAL PENAL

El recurso de reposicin en materia penal se rige por los preceptos especiales relativos a este recurso contenidas en la Seccin III del Libro Cuarto del Cdigo Procesal Penal (art. 415) y los preceptos generales y los recursos en materia penal, contenidas en la Seccin I y II respectivamente (arts. 404 a 414) del mismo Libro anteriormente citado. Conforme queda consagrado en el CPP, podemos distinguir cuatro caractersticas saltantes e inherentes: a) Es un recurso que emana de la facultad del rgano jurisdiccional; b) Es un recurso de efecto no devolutivo, pues tanto su tramitacin y resolucin le corresponde al mismo rgano que dict la resolucin recurrida, impidiendo la alzada; c) Es un recurso de retractacin, pues pretende que el mismo rgano que dict la resolucin, corrija su propia decisin y d) Es un recurso ordinario, pues tanto en materia civil como penal, procede contra los decretos, adems de todo auto generado en audiencia, excepto aquellos que ponen fin al proceso, por importar una decisin de fondo. Ya arriba se precis que los trabajos anteriores al vigente Cdigo Procesal Penal, que seguan la actual tendencia acusatorio adversarial con sus bemoles contemplaban el recurso de reposicin, no solo porque contribuira a la celeridad y economa procesal que se pretenda, sino principalmente en la seguridad que su aplicacin facilitara ampliamente la oralidad(28) (como principal baluarte del CPP) dada su aplicacin prctica en las audiencias para cuestionar todo tipo de resoluciones que en su curso se dicten (salvo las finales), y ello ms bien si contribuira a la celeridad y transparencia, generando un vertiginoso cambio en las vetustas formas y prcticas procesales que en ese entonces gobernaban. As pues, aun cuando durante toda la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales, el recurso de reposicin era posible su interposicin invocando la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil(29), tanto el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1991 como en el Proyecto del Cdigo
(28) Bnder, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 99. (29) Al amparo de la Primera Disposicin Final del Cdigo Procesal Civil, dicha normativa era de aplicacin supletoria a los dems ordenamientos procesales si son compatibles con su naturaleza.
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Procesal Penal de 1996, se incorpor, y en forma unvoca, al recurso de reposicin. Entonces, el fundamento del mismo se sustenta en la economa y celeridad procesal que propugna y se espera del nuevo ordenamiento, siendo exclusiva la reposicin para impugnar decretos y/o durante el curso de una audiencia todas las resoluciones que en ella se dicten (con la salvedad antes indicada), bajo esta lgica es que se impide tanto la alzada y se permite al mismo juzgador el reexamen de su propia resolucin recurrida. Y es que bastara solo imaginarnos la calmosa tramitacin que experimentara un proceso cada vez que se recurren simples resoluciones carentes de parte considerativa que solo sirven para atender los pedidos formulados por las partes y que no versan sobre el fondo del asunto. Con mucha ms razn en el nuevo ordenamiento procesal penal, cuya dinmica preconiza en forma superlativa los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin, economa y concentracin, en abierta oposicin a los fros formalismos que caracterizaban la pretrita normativa de corte inquisitivo, que contribua ms bien a la morosidad y burocracia judicial; en contraparte se posibilita as, con mayor nfasis el derecho de acceso a la justicia. Aparejado a ello, est tambin el hecho para nadie resulta ajeno que muchas veces recurrir resulta una mala praxis y una forma dilatoria, para as verse beneficiado con el transcurso del tiempo, optando por una prescripcin de la accin penal. De otra parte, en el actual cdigo adjetivo la oralidad se erige como uno de los baluartes que lo consagran, en tanto resulta el mejor medio o mecanismo para la prctica de la prueba(30) y, en consonancia, con tan importante mecanismo se exige el conocimiento de las tcnicas de litigacin oral que determinarn el xito o fracaso de la estrategia trazada en juicio y dentro de esta temtica admite la posibilidad de la recurribilidad oral contra todo tipo de resoluciones excepto las finales (entindase sentencia), va recurso de reposicin, esto totalmente congruente y concordante con los principios de continuidad del juzgamiento y concentracin de los actos del juicio. Consecuentemente un acierto ms del legislador al introducir tan novedosa aplicacin, la cual destierra la posibilidad
(30) Neyra Flores, Jos Antonio. Manual de juzgamiento, prueba y litigacin oral en el nuevo Modelo Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Cdigo Procesal Penal. Manuales Operativos. 1 edicin, Lima, diciembre de 2007, p. 36.
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de truncar las audiencias con la sola interposicin del recurso en anlisis, que por dems debe hacerse en forma oral y resuelto en el mismo acto de audiencia, en la procura siempre de sesiones continuas y/o sucesivas, con lo que tambin se impide la alzada y dilatar ms la causa. Ello alienta a la preparacin no solo de los abogados en un discurso que establezca de manera precisa y puntual del recurso con inequvoca indicacin del agravio que se ocasiona, sino tambin permite una mejor preparacin del juez que deber resolver dicho recurso en el mismo acto.
V . PROCEDENCIA Y REQUISITOS DEL RECURSO DE REPOSICIN

En cuanto a su procedencia, resulta meritorio precisar que, en el proceso penal peruano actual, el recurso de reposicin procede contra los decretos (art. 415.1 primer prrafo del CPP), sin embargo, como ya se adelant, tambin procede su interposicin contra los autos dictados en audiencia, a excepcin de aquellos que pongan fin al proceso (art. 415.1 segundo prrafo del CPP). Asimismo el Cdigo Procesal Penal establece diferencias en cuanto al plazo, forma de interposicin, tramitacin y el auto que resuelve el recurso de reposicin, segn se trate de resoluciones dictadas en audiencia o fuera de ella. En cuanto a los requisitos formales, ellos se refieren a la forma de su interposicin, siendo que, ante su inobservancia el recurso ser declarado inadmisible. Se distingue en primer lugar: a) rgano ante el que se propone, que sera el juez que expidi la resolucin que se pretende reponer y b) Tiempo de su presentacin, que segn lo precepta el artculo 414.d del CPP, el plazo para la interposicin del recurso de reposicin es de dos das, computados a partir del da siguiente del emplazamiento con la resolucin impugnada. En lo que concierne a requisitos de fondo, la omisin de ellos acarrear la improcedencia del recurso. De estos distinguimos: a) Legitimidad para proponer, supone aquel que considera agraviado por la resolucin recurrida, esto cualquiera de las partes intervinientes en el conflicto jurdico (investigado, agraviado y el Ministerio Pblico); b) Solo ataca decretos y resoluciones dictadas en audiencia excepto aquellas finales; y c) Su presentacin puede ser escrita u oral. De optarse por la forma escrita, es de entenderse que nos estaremos
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refiriendo a las resoluciones que impulsan o dan trmite mecnicamente al proceso: decretos, que en dicho caso le resulta aplicable la normativa contenida en el artculo 405 del CPP (Formalidades del recurso) en lo que le fuera aplicable. Igual rigurosidad se exige si la reposicin es presentada oralmente, lo cual no libera al recurrente de atacar los puntos que causan agravio, as como hacer expresa mencin a los fundamentos de hecho y jurdicos en que basa su pretensin. En el caso de resoluciones dictadas en audiencia, el recurso deber interponerse nicamente en el mismo acto en que se da lectura a la resolucin cuestionada se entiende de inmediato, por cuanto pasado ya dicho acto y dndose paso a otra actuacin procesal, el derecho de la parte interviniente ya habr precluido. Siguiendo la tramitacin dispuesta por el Cdigo Procesal Civil, si interpuesto el recurso el juez repara en que el mismo es palmariamente inadmisible o improcedente de all que las formalidades son requeridas y exigidas, as deber declararlo sin necesidad de trmite alguno. Sin embargo, si considera necesaria la absolucin de las partes, conferir traslado del recurso, tras lo cual deber resolver con lo alegado por las partes o sin ello. En ese sentido, de advertidos los vicios o errores por el juzgador, la subsanacin de los mismos ser mediante auto debidamente motivado con expresa mencin a los fundamentos de hecho y de derecho que en su parte resolutiva declarar fundado el recurso de reposicin interpuesto, ello en consonancia con la dinmica prescrita en el artculo 363 del Cdigo Procesal Civil; y aunque el cdigo no lo contempla, asumimos que puede darse tambin el caso, que el recurso sea declarado fundado en parte. Conforme ya se indic anteriormente, contra el auto que resuelve el recurso no cabe impugnacin alguna. Finalmente, creemos meritorio destacar que, conforme se ha expuesto, el propsito de dicho recurso es que el juez anule su propia resolucin, reponiendo el proceso al trmite que le corresponde. Visto as y en la medida que en el ordenamiento procesal civil es viable, y el penal no lo impide, es perfectamente dable que, advertido sea el vicio o error, sea el propio juzgador quien, de oficio declare fundado el recurso, invalidando su pretrita resolucin.
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VI. EL RECURSO DE REPOSICIN EN EL DERECHO COMPARADO

Empezaremos por el proceso penal espaol, el cual se encuentra gobernado por la denominada Ley de Enjuiciamiento Criminal en adelante LECrim promulgada mediante Real Decreto de 14 de setiembre de 1882, cuya ltima modificacin ocurriera por Ley 13/2009, de vigencia a partir del 4 de mayo de 2010, la cual configura un sistema acusatorio formal o mixto. Pues bien, el recurso de reposicin se encuentra contemplado en el artculo 238 bis de la LECrim, empero se ejercita para recurrir las diligencias de ordenacin y los decretos expedidos por los secretarios judiciales, el cual es de exigencia escrita, con firma de letrado autorizado y copias para las partes intervinientes como al Ministerio Fiscal para sus alegaciones respectivas en el plazo de dos das, luego del cual el secretario judicial resolver el recurso de reposicin mediante decreto contra el cual no cabe medio impugnatorio alguno. No obstante lo antes expuesto, la normativa hispana contempla dos recursos adicionales, los cuales ciertamente poseen marcadas semejanzas con el recurso bajo anlisis; as por ejemplo, contra los autos del juez de instruccin cabe interponer el recurso de reforma (art. 217 de la LECrim) el cual es () fundamentalmente un medio de gravamen, con el que se busca un nuevo conocimiento, ms sosegado, de la materia decidida por el mismo juez que dict la resolucin recurrida, que en buena cuenta pretende una nueva decisin sobre su anterior resolucin, la cual podra afectar normas de carcter procesal o no estrictamente procesales(31), sin embargo, este recurso no comparte una de las caractersticas comunes de todos los ordenamientos que tambin lo admiten, y ello en la medida que el auto que lo resuelve resulta impugnable va recurso de apelacin. Existe tambin otro recurso denominado recurso de splica (art. 238 de la LECrim) el cual posee la misma naturaleza y tramitacin al de reforma, empero es propio para recurrir autos dictados por los tribunales de lo criminal (rganos colegiados). El sistema procesal penal colombiano, adopta los rasgos propios de un sistema acusatorio con caractersticas esencialmente matizadas, por
(31) Gimeno Sendra, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Colex, Madrid, 1997, p. 640.
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su condicin adversarial(32), y ello a partir de la introduccin legislativa adoptada por el Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se modific la Constitucin Poltica de Colombia, y que, bajo el imperio del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 906, del 31 de setiembre de 2004) establece la normativa en materia procesal penal. El recurso de reposicin junto al de apelacin se encuentra dentro de los llamados recursos ordinarios, en tanto que el recurso de casacin y la accin de revisin forman parte de los recursos extraordinarios. Contemplado en el segundo prrafo del artculo 176 del citado cuerpo normativo, la reposicin constituye el medio a travs del cual el inconforme con la decisin del juez le solicita de manera argumentada reconsidere su posicin para que la modifique, aclare, adicione o revoque(33). Del estudio de la normativa, es posible distinguir las siguientes caractersticas: a) Es un recurso horizontal pues es resuelto por la misma instancia ante quien se interpone; b) Ataca todas las decisiones, a excepcin de las sentencias; c) Oralidad, tanto en su interposicin como su resolucin en forma inmediata en audiencia; d) Traslado a la parte contraria para su opinin y absolucin, que aunque la ley no lo indica en aras de garantizar los principios del debido proceso, el derecho, de defensa, igualdad de armas y especialmente el de contradiccin, se ha convertido en una regla de oro tal prctica generalizada; y e) Inimpugnabilidad, salvo que la decisin arribada contenga aspectos nuevos y/o distintos que aquella materia del recurso. Otro ordenamiento escogido para analizar el recurso en comento, porque en gran medida de l se ha nutrido el nuestro, dada su semejanza en el modelo acusatorio-adversarial, es el chileno. Siendo que, por Ley 19.696 publicada el 12 de octubre de 2000(34), contiene el Cdigo Procesal Penal de Chile, contempla en sus artculos 362 y 363 al recurso de reposicin, no obstante que el anterior ordenamiento de ndole adjetivo de marcada tendencia inquisitiva Cdigo de Procedimiento
(32) Marcada tendencia acusatoria y adversarial que presentan su mayor exponencia en el juicio, donde se explicitan de especial manera las caractersticas esenciales del sistema procesal penal, manifestadas en el reconocimiento de igualdad de armas a las partes. Ver entre otros: Avella Franco, Pedro Oriol. Estructura del Proceso Penal Acusatorio. Fiscala General de la Nacin, Imprenta Nacional de Colombia, Bogot, 2007, p. 88 y ss. (33) Ibdem, p. 159. (34) Modificado por la Ley 19.815 de fecha 11 de julio de 2002, que establece una vigencia gradual a partir de dicho ao y que toma como fuente principal el Cdigo Procesal Penal Modelo para Latinoamrica y otros como el Proyecto de Cdigo Procesal Penal del Per de 1991.
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Penal(35) tambin era admitido (arts. 56, 67.6 y 455, respectivamente), definido este como () el remedio procesal tendiente a obtener que en la misma instancia en la cual fue dictada una resolucin se subsanen, por el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que este pertenece, o por el mismo tribunal, los agravios que aquella pudo haber inferido(36). En ambos cuerpos normativos serva para impugnar decretos, autos y sentencias interlocutorias(37), a efectos que el mismo rgano del cual emanan la modifique o deje sin efecto, sin embargo una diferencia saltante en el nuevo ordenamiento procesal estriba en el tiempo para su interposicin que, de tratarse de resoluciones escritas, el plazo es de tres das(38), y en aquellas dictadas en audiencia el recurso deba interponerse de inmediato y en forma oral (art. 363 del CPP); en contraparte a la antigua normativa que no haca diferenciacin acerca del plazo as se tratare de resoluciones escritas o dictadas oralmente, y estableca en forma general un trmino de tres das. En lo que respecta a resoluciones dictadas fuera de audiencia, se exige que el recurso se interponga por escrito y debe ser fundado (art. 362.1 del CPP), entendindose por fundado () aquel que expresa sus fundamentos de hecho y de derecho y contiene peticiones concretas que se someten a la resolucin del tribunal, que vendra a constituir los requisitos de fondo y forma del recurso(39) y por regla general se entiende que posee efectos no suspensivos; sin embargo, la excepcin se ocasiona
(35) De fecha 31 de diciembre de 1894, con sucesivas modificatorias, hasta la ltima acaecida mediante Ley 19.693, de fecha 29 setiembre de 2000. (36) Palacio, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. (37) La diferencia entre estos yace en el artculo 158 del Cdigo Procesal Civil chileno: Las resoluciones judiciales se denominarn sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolucin que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o provedo el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trmites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por objeto determinar o arreglar la substanciacin del proceso. (38) Se trata de un plazo de das corridos, fatal e improrrogable que, si venciere en da feriado, debe entenderse ampliando hasta las veinticuatro horas del da siguiente que no fuere feriado (arts. 14 y 16 del CPP). Horvitz Lennon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin. Ob. cit., p. 368. (39) Horvitz Lennon, Ob. cit.
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si se tratare de una interposicin subsidiaria a la del recurso de apelacin (art. 362, in fine del CPP). En el caso de tratarse de resoluciones que emanan del acto de una audiencia, la interposicin del recurso es en forma oral y precedida de un debate esto ltimo como exigencia, bajo sancin de inadmisibilidad, luego del cual el juez procede a resolver (fallo) igualmente en forma oral, siendo esta ltima resolucin inimpugnable, ya que carece del agravio necesario.
VII. ASPECTOS PROBLEMTICOS EN LA APLICACIN DEL RECURSO DE REPOSICIN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL VIGENTE
Ahora bien, con ocasin de la puesta en vigencia del CPP, y con motivo de la recopilacin de informacin para el presente estudio, se ha logrado verificar algunos aspectos problemticos que vale la pena precisar. El primero respecto al desconocimiento por parte de los abogados acerca de la importancia y procedencia del recurso de reposicin, y ello por cuanto durante las resoluciones dictadas en audiencia control de acusacin y juicio oral, con especial nfasis lejos de interponer la reposicin correspondiente se opta por presentar (verbalmente) el de apelacin, el mismo que de plano es rechazado: improcedente, y ello por cuanto el auto que se recurra no resuelve una cuestin sobre el fondo del asunto, por ejemplo, el rechazo de un medio probatorio(40). De otra parte, al tratarse de un recurso presentado ante el mismo juez para que este, luego de un reexamen de los actuados, invalide la resolucin (decreto o aquellas dictadas en audiencia) afecta de error o vicio, tal rescisin no resulta una prctica usual de los magistrados, pues importa retractarse de sus propias decisiones, situacin que debera cambiar, en la medida que por mucha preparacin tcnica, es factible de incurrir en yerros; sin embargo, se verifica ciertamente, que cuando se trata de un juzgado colegiado, es mucho ms dable que el recurso de reposicin sea
(40) Tal situacin se verifica en el da a da de administrar justicia y es puesta en relevancia por la jueza de investigacin preparatoria, Dra. Irma Rivertte. Rivertte Chico, Irma. La facultad de recurrir y el recurso de reposicin en el Cdigo Procesal Penal. Ensayo disponible en internet en: <http:// agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-el-recurso-de-reposicion-en-el-codigo-procesal-penal/>.
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estimado y declarado fundado, dado que la decisin arribada es luego de la correspondiente deliberacin, ya sea por consenso o por mayora. Otro punto que merece un anlisis sobre el particular, es el que emerge del artculo 420.4 del CPP, el cual prescribe () El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415, y ello no solo por una exigencia taxativa que el propio cdigo acoge, sino tambin por cuanto en la mayora de casos dicha resolucin es expedida en forma oral por el colegiado. Tal situacin se ha verificado en la Sentencia del Tribunal Constitucional con ocasin del Exp. N 073-2010-PHC/TC(41), en la cual se esboza el criterio que la justificacin por parte del abogado defensor (certificado mdico por problemas de salud) que no concurri a la audiencia de apelacin programada debi ser recurrida va reposicin. Sobre el particular consideramos que este vendra a ser un tema materia de un mejor anlisis en procura de una modificacin legislativa del ordenamiento procesal, y ello en la medida que tal y como la norma se encuentra configurada, aparentemente devendra en un despropsito procesalmente hablando que se permita que va recurso de reposicin se pueda generar una revisin de la decisin del rgano jurisdiccional superior (sala penal) que declar inadmisible un medio impugnatorio porque la parte recurrente no acudi a nivel de segunda instancia a sustentar dicho medio impugnatorio. Este criterio se sustenta en corte acusatorio adversarial de nuestra norma adjetiva, donde el rol de los abogados dentro de la litigacin oral adquiere vital importancia, lo cual ubica a la defensa letrada en una lucha constante con las partes o sujetos procesales. En este sentido, la justificacin que pudiera generar la reprogramacin de la audiencia debe estar generada antes de la celebracin de la audiencia (como regla general), as entonces, si una de las partes se encuentra imposibilitada de asistir por enfermedad o excusa justificada acaecida el mismo da, o el da anterior por la noche, tendr posibilidad de justificarlo ex ante, en todo caso la justificacin ex post como ocurre en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional antes citada deber ser analizada en cada
(41) El texto de esta sentencia puede encontrarse tambin en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/ 00073-2010-HC%20Resolucion.html>.
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caso concreto. Sobre el particular, cabe precisar que en algunos distritos judiciales se viene aplicando una trasgresin a estas pautas de la oralidad del proceso penal, pues, lejos de declarar inadmisible el recurso de apelacin por inconcurrencia de la parte recurrente, se procede a dar lectura al medio impugnatorio interpuesto, pasando a pronunciarse sobre la pretensin impugnatoria, aun cuando la parte recurrente no concurra a la audiencia programada, sin embargo, no profundizaremos a mayor detalle sobre este tema, el cual indubitablemente podra ser materia de un prximo trabajo. Otra problemtica que merece anlisis y cuestionamiento, es aquella relacionada con la inimpugnabilidad del auto que resuelve el recurso de reposicin interpuesto. Efectivamente, conforme se ha expuesto y analizado, dicha resolucin deviene en irrecurrible por cuanto ya se satisfizo la exigencia del doble grado de pronunciamiento jurisdiccional (en interpretacin extensiva del principio de instancia plural), tambin porque se refiere a cuestiones no trascendentes, y adems por cuanto ya reexaminado el decreto expedido, carecera del agravio necesario, sin embargo, el propio Cdigo Procesal Penal en el artculo 437 prev el denominado recurso de queja de derecho, el cual si bien resulta un () medio impugnatorio de naturaleza ordinaria y con efecto devolutivo destinado a lograr la admisin del recurso que haya sido negado por una instancia inferior, ya sea de nulidad, apelacin o casacin(42), es decir, ataca en forma exclusiva estos recursos, bien podra ser una mala praxis intentar su interposicin contra la resolucin que declara improcedente el recurso de apelacin, que pretende atacar el auto que haya resuelto se entiende declarando infundada la reposicin planteada. Sin duda alguna una apelacin en ese sentido ser desestimada por el rgano jurisdiccional (que ya sometiera a un reexamen su propia resolucin), sin embargo, planteando el recurso de queja por denegatoria, podra generarse el concesorio, habida cuenta de que formalmente se trata de la denegatoria de un recurso de apelacin (situacin prevista en la norma), empero el trasfondo de ello sera la dilacin del proceso, y en tanto teniendo directa incidencia con el recurso de reposicin, se atentara
(42) Villa Stein, Javier. Los recursos procesales penales. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 71.
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contra los principios de economa y celeridad procesal que lo gobiernan. Siendo as y en la medida que tales malos artificios siguen siendo entre otros una constante en el ejercicio profesional de la abogaca, con directa incidencia en la administracin de justicia(43) y que merecen ser desterrados, los rganos jurisdiccionales son los llamados a intervenir imponiendo multas a los abogados por ejercicio indebido de la profesin; ergo infringiendo el Cdigo de tica de los Colegios de abogados del Per(44), que adems podra facultar la remisin de copias a la orden respectiva y donde se encuentre inscrito para el procedimiento disciplinario o sancionatorio correspondiente por mala praxis. Relacionado con este ltimo punto expuesto, la interposicin del recurso de queja no se debe manipular de manera antojadiza, y en todo caso depender de la estrategia procesal decidir que conviene para el inters del patrocinado, pues, en algunos casos resultara conveniente deducir una nulidad, que la interposicin del recurso de reposicin (ambos tienen la misma finalidad, una nueva revisin en principio por el mismo rgano que expidi la resolucin), con la diferencia en el primer supuesto (nulidad procesal) que, de ser rechazada la misma, podra si intentarse el conocimiento y control del superior jerrquico va apelacin.
VIII. CASUSTICA REFERENCIAL SOBRE LA MATERIA

En este punto final, hemos escogido cinco resoluciones concernientes al recurso de reposicin, de las cuales los dos primeras obedecen a la frmula escrita artculo 415.2.b del CPP siendo que la gnesis que da
(43) Las consecuencias del tipo de desempeo profesional predominante sobre la administracin de justicia son: congestin, dilacin y corrupcin. Se lleva al sistema casos que no lo requieren; se litiga promoviendo incidentes y apelaciones inconducentes que entrampan los procesos; y corromper al funcionario es un recurso importante. Este desempeo se vale de la creacin de expectativas falsas en el cliente y, por consiguiente, alimenta el descrdito social de la justicia. Psara, Luis. La enseanza del Derecho en el Per: su impacto sobre la administracin de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004, p. 15. (44) El artculo 5 del Cdigo de tica de los Colegios de abogados del Per, prohbe en el abogado recursos y formalidades innecesarias y toda gestin dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del proceso. Sobre el particular el profesor Psara acertadamente afirmar: () la falta de tica en el ejercicio es un gnero dentro del cual la corrupcin es una especie. PSARA, Luis. Los Abogados de Lima en la Administracion de Justicia. Una aproximacin preliminar. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2005, p. 75.
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origen a la resolucin emitida, parte de la impugnacin generada por el Ministerio Pblico; en tanto que las tres restantes se tratan de interposiciones en el acto oral, esto es en audiencia pblica segundo prrafo del artculo 415.1 del CPP y que para una mejor comprensin se efectu la correspondiente trascripcin del audio, en la parte pertinente al medio impugnatorio que nos ocupa. Mencin especial merece el material anexado en la parte final (Exp. N 00590-2011), habida cuenta de que se trata del nico recurso de reposicin que pudimos encontrar de la bsqueda efectuada con motivo de este trabajo interpuesto en segunda instancia, lo cual no deja de sorprender dada la utilidad y en la medida que l se convierte en el nico medio para pretender atacar una decisin jurisdiccional durante una audiencia de apelacin. En cada una de ellas se hacen algunas observaciones a manera de anlisis.
vRECURSOS DE REPOSICIN INTERPUESTOS EN FORMA ESCRITA (Artculo 415.2.b del CPP)
EXPEDIENTE N: 00152-2011 CARPETA FISCAL: N 139-2011 RECURSO DE REPOSICIN CONTRA RESOLUCIN JUDICIAL N 03 FISCAL RESPONSABLE: JUAN ALEXANDER HUAMN ROJAS Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima - Quinto Despacho Fiscal de Investigacin. SEOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS DE LIMA SERGIO JIMNEZ NIO, Fiscal Adjunto Provincial del Quinto Despacho de Investigacin de la Tercera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin, con domicilio procesal en Jr. Lampa 597 - Cercado Lima; ante usted con el debido respeto digo;
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Dentro del plazo de ley, PRESENTO RECURSO DE REPOSICIN contra la Resolucin N 3 - Decreto de fecha 16 de julio de 2012, en el extremo que se indica: () estando que el auto de Citacin a juicio ha quedado consentida: NO HA LUGAR a lo solicitado. I. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO 1.1. Con fecha 12 de julio de 2012 se interpuso remedio de nulidad contra la resolucin N 1 - Auto de Citacin a Juicio, respecto al extremo sealado en el punto IV de la parte resolutiva de la citada resolucin, donde se requiere al Representante del Ministerio Pblico, proceda a entregar la respectiva citacin judicial a los testigos que hayan ofrecido y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento de conduccin de grado o fuerza en caso de inconcurrencia de los rganos de prueba que no asistan a la audiencia. 1.2. Con fecha 18 de julio de 2012, se recepcion en Despacho Fiscal la cdula de notificacin N 11807-2012-JR-PE, conteniendo la resolucin N 3 de fecha 16 de julio de 2012, mediante la cual se seala que estando a que el auto de citacin a juicio ha quedado consentido: no ha lugar a lo solicitado. 1.3. De la lectura de la resolucin antes mencionada y de conformidad a lo prescrito en el artculo 123, incisos 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal, debe entenderse que estamos frente a un decreto, por lo que resulta procedente interponer el recurso de reposicin prescrito en el artculo 415 del Cdigo Procesal Penal. II. DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO Respecto al error en la interpretacin del artculo 151, numeral 3 del Cdigo Procesal Penal:
2.1. Resulta necesario clarificar el panorama en el presente caso y sealar que nos encontramos ante dos escenarios que se deben explicar; el primero, que el remedio de nulidad presentado por la Fiscala con fecha 12 de julio de 2012 contra la resolucin N 01- Auto de Citacin a Juicio, fue presentado extemporneamente, es decir, fuera del plazo previsto en el artculo 151 numeral 3 del Cdigo Procesal Penal, (dentro
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del quinto da de conocido el defecto), ello puede entenderse pese a que la resolucin judicial bajo anlisis no lo menciona expresamente, posicin con la que este Despacho Fiscal no concuerda; y el segundo, que la interpretacin efectuada del trmino la solicitud deber ser interpuesta dentro del quinto da de conocido el defecto (art. 151 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal), ha sido efectuado sin tomar en cuenta lo prescrito en los artculos 147(45) y 155(46) del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria para el presente caso. 2.2. Respecto al primer escenario, este Despacho Fiscal no se condice con la interpretacin efectuada por el Primer Juzgado Unipersonal al considerar que el plazo previsto en el artculo 151, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, se encuentre vencido, y que por ende se ha dejado consentir el auto de citacin a juicio que fuera notificado a este Despacho Fiscal el 5 de julio de 2012, ello por cuanto el remedio de nulidad fue presentado en la mesa de partes de dicho juzgado dentro del quinto da hbil previsto en el artculo 151, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, es decir, el 12 de julio de 2012, por ende dentro del plazo legal, mxime si para analizar si el plazo para la presentacin del remedio de nulidad ha vencido, debe utilizarse supletoriamente el cmputo de los plazos para la produccin de los efectos de las resoluciones judiciales, por no encontrarse previsto en la norma adjetiva penal. Respecto a la aplicacin supletoria de los artculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil para el cmputo de plazo de los efectos de las resoluciones judiciales
2.3. En el presente caso al no prever el Cdigo Procesal Penal, un artculo que prescriba el cmputo de plazo para que una resolucin judicial (en este caso decreto) surta efectos, debe utilizarse supletoriamente lo previsto en la normatividad adjetiva civil.
(45) Artculo 147.- El plazo se cuenta desde el da siguiente de notificada la resolucin que lo fija y, cuando es comn, desde la ltima notificacin. No se consideran para el cmputo los das inhbiles (...). (46) Artculo 155.- El acto de la notificacin tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisin motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a lo dispuesto en este Cdigo, salvo los casos expresamente exceptuados.
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2.4. En tal sentido, este Despacho Fiscal considera que estamos ante el segundo escenario referido en el punto 2.1., es decir no se ha tomado en cuenta lo prescrito en los artculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil, a fin de determinar el cmputo de los plazos para que una resolucin judicial surta efectos, es decir a partir del da siguiente de recibida la notificacin de la resolucin judicial, caso contrario involucrara incluso contar horas exactas para el cmputo de los plazos, luego de notificadas las mismas, en el caso de los decretos. 2.5. En tal sentido este Despacho Fiscal considera que para interpretar el trmino la solicitud deber ser interpuesta dentro del quinto da de conocido el defecto (art. 151, inciso 3 del Cdigo Procesal Penal - plazo para interponer remedio de nulidad relativa), debe primero aplicarse supletoriamente lo previsto en los artculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil, plazo de las resoluciones, y contar dicho plazo, a partir del da siguiente de su notificacin, lo contrario, vulnerara gravemente garantas constitucionales. 2.6. En ese orden de ideas, es criterio fiscal interponer el presente recurso de reposicin, al considerarlo atendible por el fondo, en mrito a lo prescrito en el artculo 415 del Cdigo Procesal Penal, a fin que el juez que dict la resolucin numero 3 de fecha 16 de julio de 2012, notificado con fecha 18 de julio de 2012, examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda, tomando en cuenta lo prescrito en los artculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil, en lo relacionado a que el plazo para el surtimiento de efectos de las resoluciones se cuenta a partir del da siguiente de efectuada su notificacin, dado que el remedio de nulidad planteado en el presente caso contra una resolucin judicial, debe siempre guardar relacin con los efectos de las mismas y los plazos para que ello suceda. POR TANTO: Srvase usted seor Juez Penal, admitir el presente recurso de reposicin conforme a su naturaleza. El que suscribe se encuentra encargado del Despacho Fiscal por Resolucin N 1710-2012-PJFSDJL-MP-FN de fecha 13 de julio de 2012. Lima, 19 de julio de 2012
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1 JUZGADO UNIPERSONAL EXPEDIENTE N 0152-2011 MINISTERIO PBLICO: TERCERA FISCALA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS IMPUTADO: MICOL MARKO CSPEDES VENTURA DELITO: NEGOCIACIN INCOMPATIBLE AGRAVIADO: PROCURADURA PBLICA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIN Resolucin N Siete Miraflores, catorce de agosto del 2012 AUTOS Y VISTOS; al estado de la presente causa; y, ATENDIENDO: 1. Que, mediante resolucin tres del diecisis de julio del ao en curso, esta Judicatura resolvi declarar NO HA LUGAR al escrito presentado por la Tercera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin presentando nulidad contra la resolucin nmero uno -Auto de Citacin a Juicio en el extremo referido al punto cuatro de la parte resolutiva. 2. Que, el Ministerio Pblico interpone recurso de reposicin contra la resolucin tres del diecisis de julio del ao en curso, presentando las siguientes consideraciones: 2.1 Que, el remedio de nulidad presentado por la Fiscala, fue interpuesto extemporneamente, es decir fuera de plazo previsto en el artculo 151, numeral 3 del Cdigo Procesal Penal (dentro del quinto da de conocido el defecto), ello, puede entenderse pese a que la resolucin judicial bajo anlisis no lo menciona expresamente.
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2.2 Que, en ese contexto la nica forma que el recurso presentado con fecha 12 de julio de 2012 sea extemporneo, esto en el escenario que el cmputo de los cinco das se haya contado a partir de la recepcin por parte del Ministerio Pblico de la notificacin de la resolucin nmero tres. 2.3 Que, sobre el particular mencionan que dicha interpretacin ha sido efectuada sin tomar en cuenta lo prescrito en los artculos 147 y 155 del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria para el presente caso, es decir que los efectos de la resolucin, sobre todos los referido al plazo de impugnarla se computan desde el da siguiente de la notificacin de la misma, as el remedio de nulidad fue presentado en la Mesa de Partes de los Juzgados Unipersonales dentro del quinto da hbil, por ende dentro del plazo legal. 3. El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin que el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda, tal y conforme lo establece el inciso primero del artculo 415 del Cdigo Procesal Penal, medio impugnatorio que debe ser interpuesto dentro del plazo de dos das de notificada la resolucin impugnada, conforme lo precisa el acpite d) inciso primero del artculo 414 del citado cuerpo normativo; requisitos que han sido observados en el requerimiento formulado por el representante del Ministerio Pblico. 4. El principio de eventualidad llamado tambin de preclusin busca orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso, entendindose al mismo como una divisin de momentos o periodos fundamentales en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo que agotado un periodo sino existe cuestionamiento al mismo, resulta perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un estado anterior, en ese sentido, los actos procesales siguen un orden predeterminado y se caracterizan por el cierre sin apertura, es decir, que una vez concluida la oportunidad para un acto procesal no puede volverse a l, ello con la finalidad de no dilatar el proceso. 5. En ese sentido, la oportunidad y la va correspondiente para presentar algn cuestionamiento a la resolucin que cita juicio a las partes 222
procesales al ser este un auto interlocutorio es el recurso impugnatorio de apelacin de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del artculo 414 del Cdigo Procesal Penal, la misma que cuenta con plazo para su interposicin, esto es dentro de los tres das de notificado, tal y conforme ha sido diligenciado en otras oportunidades por los distintos despachos de las Fiscalas Corporativas Especializadas en Delitos de Corrupcin de Funcionarios en los expedientes N 00111-2011-5-1826-JR-PE-01; N 00054-2011-6-1826-JR-PE-02(47); N 00193-2011-4-1826-JR-PE-03. 6. En conclusin, se tiene que el auto de citacin a juicio habra quedado consentido al no haberse interpuesto recurso impugnatorio de apelacin dentro del plazo legal; no siendo admisible cuestionar una resolucin que se ha dejado consentir va recurso de nulidad, tal y conforme lo ha solicitado el representante del Ministerio Pblico; razones por las cuales debe procederse con desestimar el requerimiento formulado. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos el Primer Juzgado Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupcin de Funcionarios, RESUELVE DECLARAR: INFUNDADO el recurso de reposicin presentado por la Tercera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin contra la resolucin nmero tres decreto de fecha diecisis de julio del dos mil doce. Reasumiendo funciones el Magistrado que suscribe cumplido su periodo de licencia; notificndose.S.S. ENRQUEZ SUMERINDE ANLISIS Y OPININ: En el presente caso, se debe tener en cuenta que se impugna el auto de enjuiciamiento que no fue dictado en audiencia, sino por el contrario, fue notificado a las partes procesales. En este sentido, no cabe recurso de reposicin contra un auto notificado por conducto regular (solo el de apelacin).
(47) Expediente en el cual la Sala Penal de Apelaciones ya ha emitido pronunciamiento mediante Resolucin N 2, de fecha 30 de julio de 2012, por la que se resuelve Confirmar la Resolucin N 01, de fecha catorce de junio de dos mil doce, emitida por el seor Juez del Segundo Juzgado Unipersonal, magistrado Rafael Ernesto Vela Barba, en el extremo del numeral IV, que textualmente dispone: Requerir al representante del Ministerio Pblico y a los dems partes procesales, como partes oferentes de los medios de prueba para que procedan con entregar la respectiva citacin judicial a los testigos que hayan ofrecido, y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento de conduccin de grado o fuerza en caso de inconcurrencia de los rganos de prueba que no asistan a la audiencia.
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Una vez notificado el auto de enjuiciamiento, Qu era viable? a) pedido de nulidad procesal? b) recurso de apelacin? (sobre este ltimo el Tribunal Constitucional ha determinado que el auto de enjuiciamiento es inimpugnable). Siendo as, era correcto el pedido de nulidad? Dicho de otro modo haba vicio procesal subsanable por la misma judicatura? En nuestra opinin, estimamos que la omisin generada como era el apercibimiento no genera un vicio procesal, sino un aspecto de criterios o facultades del juez (los elementos de la jurisdiccin como es la coertio), siendo as no hubiera sido viable el pedido de nulidad, al margen del plazo que ha sido cuestionado (si fue despus de los 5 das de notificado). Consecuentemente y bajo tal ptica, la mejor solucin hubiera sido solicitar la integracin del auto de enjuiciamiento, aplicando no solo de manera supletoria a lo previsto en el CPC referido integracin, sino que el mismo CPP en la parte in fine del artculo 124.2, el cual prev la posibilidad que dentro del plazo de 3 das de notificado las partes puedan solicitar que el juez adicione el contenido de una resolucin (que abarcara el auto de enjuiciamiento, como en este caso) si hubiera omitido resolver algn punto controvertido, siempre que tales actos no impliquen una modificacin de lo resuelto. EXPEDIENTE N 4336-2011 CARPETA FISCAL N 2984-2011 INTERPONE RECURSO DE REPOSICIN SEORA JUEZA DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA DE TRUJILLO MARCOS IVN GARCA GAMBOA, Fiscal Provincial del Despacho de Investigacin de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa, con domicilio procesal en la interseccin formada por las Avenidas Carrin y Jess de Nazareth, a Ud. digo: I. PETITORIO Que de conformidad con los artculos 404 y 415 del Cdigo Procesal Penal, recurro a su Despacho con el fin de interponer RECURSO DE REPOSICIN contra la Resolucin N 05 de fecha diez de febrero ltimo que declara NO HA LUGAR LO SOLICITADO. 224
II. FUNDAMENTOS DE HECHO QUE SUSTENTAN NUESTRO RECURSO 1. Que con fecha 28 de noviembre del ao dos mil once, en el marco de la investigacin preparatoria dispuesta por este Despacho de investigacin, se requiri el levantamiento del secreto de las comunicaciones de las partes implicadas del delito contra el patrimonio en la modalidad de Extorsin en agravio de Wiston Willam Salvador Cevallos y de Mara Roxana Vsquez Castro. Por lo que, con fecha tres de enero del presente ao, vuestro despacho mediante Resolucin N TRES, declar Fundado en parte lo solicitado ordenando levantar el secreto de las comunicaciones tan solo de los presuntos responsables excluyendo de dicha medida a los agraviados. 2. Asimismo, con fecha 31 de enero del ao dos mil doce, se recibi un informe emitido por la Empresa Telefnica del Per S.A., que contena informacin insuficiente, debido a que segn se desprende del tenor del referido informe en el oficio cursado por vuestro Despacho no se haba indicado el rango de las fechas del cual se solicita el reporte de llamadas de los nmeros 075094239 y 947494783, sobre las que deban recaer la mediada limitativa de derechos. Por lo que, con el fin de subsanar el defecto advertido por la empresa de telefona, y cumplirse a cabalidad el requerimiento solicitado, este Ministerio Pblico a travs del oficio N 187-2012-MP/1ra FPPC-T de fecha 31 de enero del ao dos mil doce, solicit a vuestro Despacho ordene a quien corresponda, ampliar el informe TSP-83030000-EAE-0069-2012 de fecha 16 de enero de 2012 expedida por la empresa TELEFNICA, a fin que remita la informacin completa solicitada mediante requerimiento del levantamiento del secreto de las comunicaciones de fecha 28 de noviembre de 2011 y que fue admitida mediante Resolucin N 003 de fecha 3 de enero de 2012. Debiendo precisar que para efectos que lo solicitado se atienda a cabalidad se debe tener en cuenta que el rango de fechas para la aplicacin de las medidas de control de las comunicaciones es de QUINCE DAS, que comprende desde el QUINCE DE AGOSTO AL TREINTA DE AGOSTO DEL AO DOS MIL ONCE, adjuntando para tal efecto el informe de la empresa de telefona.
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3. Sin embargo el diez de febrero del dos mil doce, se expidi la Resolucin N CINCO con el siguiente tenor: Con el escrito que antecede presentado por el Ministerio Pblico mediante el cual se solicita a quien corresponda la remisin del informe conforme a lo solicitado, agrguese a los autos; estando a lo solicitado y teniendo en cuenta que en la misma fecha se ha presentado la disposicin fiscal de conclusin de la investigacin preparatoria, carecera de objeto acceder a lo solicitado por el recurrente (...). 4. De lo anterior se advierte no solo que un decreto (resolucin de mero trmite) est dejando sin efecto una resolucin judicial debidamente motivada, en los hechos y el Derecho (auto); sino tambin que no se toma en cuenta que el requerimiento del Levantamiento del secreto de las comunicaciones se solicit durante la Investigacin Preparatoria, vale decir, dentro del plazo establecido por el Cdigo Procesal Penal; por lo que al ser declarada fundada la medida, la informacin brindada por la empresa de Telefona debe coincidir con la resolucin judicial autoritativa (Resolucin N TRES de fecha tres de enero del presente ao en todos sus extremos), mxime si se tiene en cuenta que la informacin solicitada fue realizada en el contexto de la etapa de Investigacin Preparatoria y que por las razones antes esgrimidas no se cumpli oportunamente. III. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL RECURSO El primer prrafo del artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, Decreto Supremo N 017-93-JUS, prescribe: Toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios trminos(48), sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala (). El artculo 404 del Cdigo Procesal Penal, establece: 1. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se
(48) El resaltado es original del propio recurso interpuesto.
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interponen ante el juez que emiti la resolucin recurrida. 2. El derecho de impugnacin corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. 3. El defensor podr recurrir directamente a favor de su patrocinado, quien posteriormente si no est conforme podr desistirse. El desistimiento requiere autorizacin expresa del abogado defensor. 4. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrn adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumplan con las formalidades de interposicin. As tambin, el literal d. del artculo 414 del mismo cuerpo legal prev: () Dos das para el recurso de reposicin. 2. El plazo se computar desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin. Finalmente, el primer numeral del artculo 415 determina: El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda. Durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia (). IV. PRETENSIN CONCRETA DEL RECURSO Que, por todo lo anteriormente expuesto SOLICITO A SU JUDICATURA EL REEXAMEN DE LO DECIDIDO Y SE DECLARE PROCEDENTE LO SOLICITADO, CURSNDOSE EL OFICIO RESPECTIVO A LA EMPRESA DE TELEFONA MENCIONADA, SUBSANNDOSE LA OMISIN ADVERTIDA. POR TANTO: Srvase Ud., Seora Jueza, nuevamente analizar los actuados y emita la resolucin que corresponda. Trujillo, 17 de febrero de 2012
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2 JUZGADO DE INVESTIGACIN PREPARATORIA EXPEDIENTE N 4336-2011 MINISTERIO PBLICO: PRIMERA FISCALA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA FISCAL MARCOS GARCA GAMBOA IMPUTADO: ESPEJO VSQUEZ, EDGAR JESS DELITO: EXTORSIN AGRAVIADO: EL ESTADO Y OTROS Resolucin N Seis Trujillo, veintiuno de febrero del 2012 AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con el escrito presentado por el representante del Ministerio Pblico, Marcos Ivn Garca Gamboa, mediante el cual interpone recurso de reposicin contra resolucin nmero cinco, agrguese a los autos; Y CONSIDERANDO: 1. El artculo 415 del Cdigo Procesal Penal seala que contra las resoluciones expedidas (decretos) procede recurso de reposicin el mismo que deber interponerse dentro del plazo de dos das; siendo que el presente recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de ley y de conformidad con las formalidades establecidas en la normatividad penal adjetiva, corresponde llevar a cabo un nuevo anlisis de los actuados conforme a lo solicitado por el recurrente. 2. Mediante resolucin nmero cinco se declar no ha lugar a la solicitud formulada por el recurrente, referido a que se lleve a cabo una aclaracin respecto de la resolucin nmero tres, por cuanto no se haba consignado en la misma el periodo entre los cuales se iba a llevar a cabo el presente requerimiento restrictivo de derecho. 3. Conforme se aprecia del presente cuaderno mediante resolucin numero tres este juzgado declaro fundado en parte el requerimiento de intervencin de las comunicaciones formulado por el recurrente, con motivo del proceso seguido contra Edgar Jess Espejo Vsquez por el delito de Extorsin y Trfico Ilcito de Drogas; sin embargo en la resolucin antes sealada no se ha consignado el rango de fechas para la aplicacin de la medida de control de comunicaciones, ello conforme lo solicit la Empresa Telefnica mediante escrito de fecha veinte de enero del dos mil doce. 228
4. El recurso de reposicin interpuesto por el recurrente tiene por objetivo declarar nula la resolucin nmero cinco y se proceda a llevar a cabo la aclaracin de la resolucin nmero tres, de fecha tres de enero del dos mil doce, en el sentido que los rangos de fechas del cual se solicita el reporte de llamadas de los nmeros telefnicos corresponde a partir del quince de agosto al treinta de agosto del dos mil once; recurso que debe ser declarado fundado en merito a los considerandos que anteceden. Por las consideraciones expuestas se resuelve: 1. DECLARAR FUNDADO EL RECURSO DE REPOSICIN interpuesto por el representante del Ministerio Pblico, Marcos Ivn Garca Gamboa 2. DECLARAR NULA la resolucin nmero cinco, de fecha diez de febrero del dos mil doce. 3. ACLARAR que la resolucin nmero tres, de fecha tres de enero del dos mil doce, en el sentido que la medida limitativa de derechos dictada, referida a requerimiento de levantamiento del Secreto de las Telecomunicaciones, la misma que fue declarada fundada con motivo del proceso que se sigue a Edgar Jess Espejo Vsquez por el delito de Extorsin y Trfico Ilcito de Drogas en agravio de Wiston Willan Salvador Zevallos y Mara Roxana Vsquez Castro y del Estado, ser por el plazo de quince das que comprender desde el 15 de agosto al 30 de agosto del dos mil once. 4. CRSESE los oficios que corresponden para llevar a cabo el presente requerimiento. 5. NOTIFQUESE conforme a ley. Interviniendo el asistente de causas que da cuenta por vacaciones del titular. S.S. LEN VELSQUEZ
ANLISIS Y OPININ: En el presente caso objeto de comentario, somos de opinin que resulta acertada y correcta la decisin adoptada por 229
la magistrada, jueza de investigacin preparatoria Dra. Cecilia Len Velsquez para subsanar la omisin del periodo que debera requerirse la informacin a la empresa de telefona celular, al haberse declarado en parte fundada el levantamiento de las telecomunicaciones, sin embargo, guardamos nuestras reservas con respecto al procedimiento seguido para lograr dicha subsanacin (mediante la interposicin del recurso de reposicin). En primer lugar, la decisin judicial que se impugnara, viene a ser la resolucin que declara fundada la restriccin de un derecho fundamental, a la sazn: un auto mas no un decreto, el cual no fuera emitido en audiencia y que, luego de ser notificado, es que el fiscal present reposicin por escrito. Por ende, en este caso concreto se debi solicitar la adicin del auto que ampar la restriccin de un derecho fundamental, y bajo nuestra ptica no cuestionarla va reposicin, y ante tal hiptesis el corolario lgico hubiera sido la improcedencia de dicho recurso, empero declarando de oficio la aclaracin o adicin, subsanando as la omisin sobre el periodo de la data a requerirse, esto ltimo, perfectamente previsible segn lo preceptuado por el artculo 124.2 del CPP. Sobre el particular: la adicin en la litis penal (tambin denominada integracin en el proceso civil), es importante para el extremo de procedencia de la reposicin, cuando se impugna un decreto que ha sido notificado. En tal sentido cabria delimitar y/o definir bien el contenido del acto a impugnar, pues de tratarse de un decreto cabe la interposicin de reposicin; en tanto si se tratare de un auto (inclusive una que ponga fin al proceso) cabe solicitar la adicin de la resolucin. En consecuencia, queda claro que nuestra legislacin adjetiva vigente (CPP) permite que, ante la emisin de una resolucin, ya sea decreto o auto, las partes procesales garanticen y preserven su derecho a travs de la interposicin del recurso de reposicin (artculo 415 del CPP) o solicitando una aclaracin o adicin (artculo 124 del CPP), respectivamente, segn sea el caso.
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El recurso de reposicin: casos jurisprudenciales RECURSOS DE REPOSICIN INTERPUESTOS EN FORMA ORAL (Segundo prrafo, artculo 415.1 del CPP)
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(49) Expediente N 5769-2011 Procesado Agraviado I. Introduccin Buenas tardes. Siendo las 2:35 minutos de la tarde, del da 2 de agosto del ao 2012, se da inicio a la presente audiencia, en el Expediente N 5769-2011, acusado Jean Piere Alexander Lujn Daz, por el delito de robo agravado, en agravio de Csar Rodolfo Arenas Reyes. El Colegiado est integrado por los seores magistrados Raquel Alejandra Lpez Patio, Jorge Luis Quispe Lecca y quien habla Director de debates Juan Julio Lujn Castro. Seor Fiscal, buenas tardes. : Jean Pierre Alexander Lujn Daz : Csar Rodolfo Arenas Reyes Delito : Robo agravado Fecha : 2 de agosto de 2012
II. Acreditacin Fiscal: Seor muy buenas tardes, seores miembros de este ilustre Colegiado, por la Fiscala, Shano Efran Cuizano Valencia, titular del Tercer equipo de investigacin de la Primera Fiscala Provincial Penal Corporativa de esta ciudad de Trujillo. Abogado del acusado: Seores jueces buenas tardes, seor Fiscal buenas tardes. Por la defensa Rubn Poma Snchez con CALL N 501, cuyos datos ya obran en el audio de la audiencia anterior. ()
(49) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la transcripcin del audio del Exp. N 5769-2011, ello para una mejor comprensin del tema materia de anlisis.
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Acusado: Lujn Daz Jean Pierre Alexander con DNI N 47147919. III. Actividad probatoria(50) Director de debates: Bien, estn presentes Doctor Tiene un testigo pendiente todava no? Fiscal: Si seor, hay hasta 02 testigos pendientes. Director de debates: Quines son? Fiscal: Es el seor Csar Rodolfo Arenas Reyes y Maruja Flores Cuenca () En todo caso falta Csar Rodolfo Arenas seor. Director de debates: Est presente? Fiscal: No seor, Fiscala desconoce, sin embargo se ha notificado vlidamente, y lo propio creo que ha hecho el rgano jurisdiccional tambin. () Director de debates: Se ha cursado el oficio para la conduccin compulsiva de este testigo, Csar Rodolfo Arenas Reyes, sin embargo no se ha recibido contestacin ni tampoco, eh Ah perdn, si hay una contestacin del da de hoy del Mayor PNP Freddy Coral Maguia, dice: es grato dirigirme a usted para comunicarle que a merito del documento de la referencia la S.O. Carillo Peralta Roni se constituy al domicilio del testigo Csar Rodolfo Arenas Reyes, quien domicilia en manzana. R lote 02, Huanchaquito alto. Al llegar al lugar nos entrevistamos con la seora Santos Reyes Flores la misma que manifest ser ta del testigo y que este se encontraba trabajando en Huanchaco, desconociendo la direccin exacta, motivo por el cual no pudo ser posible su conduccin. Lo cual doy cuenta a usted para los fines pertinentes.
(50) En tanto se trata de la continuacin de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio (alegatos de apertura) tuvieron lugar en la sesin inaugural.
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Fiscal: Seor, Fiscala advierte una insuficiente labor policial, porque a la polica lo que la judicatura le ha dicho, no es que notifique, sino es que capture y conducirlo de manera compulsiva a esta audiencia, razn por la cual la PNP ha debido hacer las estrategias del caso a efectos de poder capturar a este ciudadano cuando llegue a ese domicilio, razn por la cual Fiscala solicita se reprograme esta fecha a efectos de que la autoridad policial acte conforme a sus atribuciones. Director de debates: Seor abogado? Abogado del acusado: Por el tenor de lo que he escuchado, ah dice que est trabajando en Huanchaco y por eso no lo ha podido conducir compulsivamente, o sea quiere decir que si vive, si est en esta ciudad, pero la polica no ha podido conducirlo, y como no lo ha podido conducir que se prescinda de este testigo. ()
Director de debates: Que, los efectivos policiales han concurrido al domicilio del testigo con fines de conduccin compulsiva, en forma clara lo precisa el Mayor PNP Freddy Coral, sin embargo no fue posible por el motivo que se indica, de encontrarse el testigo trabajando en Huanchaco, no conociendo la direccin exacta del lugar de su centro laboral, por lo que corresponde entonces prescindirse de la declaracin de este efectivo policial Csar Rodolfo Arenas Reyes al no haber sido posible su conduccin compulsiva. IV. Impugnacin Fiscal: Seor juez, Fiscala muy respetuosamente interpone [recurso de] reposicin habida cuenta de que la polica ha debido de por lo menos, hacer una estrategia y esperar o coordinar con la ta a qu hora llega o a qu hora sale, en ese momento ir y aprehender al testigo y traerlo en esa condicin a esta audiencia, es por eso que Fiscala muy respetuosamente solicita declare fundada la reposicin y por lo tanto posponerse esta audiencia para una nueva fecha.
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Director de debates: Seor abogado? Abogado del acusado: Yo comprendo la situacin de la Fiscala, pero hay que tener en cuenta que as lo hubiesen estado esperando cuando llegue de su horario de trabajo, de repente cuando llegue de su horario de trabajo esta audiencia ya hubiese pasado, por eso que se declare inadmisible su reposicin. V. Resolucin (del recurso de reposicin) Director de debates: Bien entonces el Colegiado con los mismos argumentos, adicionando tambin el fundamento del seor abogado, en el sentido que obviamente la polica no poda haber estado esperndolo cuando lo ms probable es que su horario de trabajo acabe a las 5 de la tarde y esta audiencia estaba programada para las 2:30, en tal sentido entonces se declara improcedente la reposicin formulada por el seor fiscal. ANLISIS Y OPININ: La posibilidad de prescindir de un determinado medio u rgano de prueba es viable, cuando existe un apercibimiento vlido, lo cual se verifica en el presente caso. El cuestionamiento ms bien reside, en cuanto a la ejecutabilidad del mandato por parte de la polica acerca de la conduccin compulsiva del testigo. En efecto, la conducta de un testigo vlidamente emplazado (notificado) que no acude a la citacin, se torna en lo que la doctrina denomina como testigo hostil, por lo que se hace necesaria su conduccin compulsiva. Consecuentemente y bajo esa ptica, la polica debi apersonarse a la dependencia policial correspondiente (distrito de Huanchaco) donde laboraba, a fin de dar cumplimiento al mandato, ponindolo a disposicin antes de la hora programada para la audiencia. Caso contrario, debi disponer la correcta ejecucin del mandato judicial bajo apercibimiento de responsabilidad funcional de los efectivos policiales encargados de dar cumplimiento dicho mandato judicial. Por lo que a nuestro criterio, la decisin del Colegiado de prescindir del medio probatorio, fue errada, como tambin equivocada la denegatoria (rechazo) del medio impugnatorio.
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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(51) Expediente N 5924-2011 Procesado : Norvil Carranza Glvez Delito : Contra la libertad sexual - Violacin de menor de edad
Agraviado : C.C.G. Fecha : 7 de agosto del 2011
I. Introduccin Buenos das seores, siendo las 12:50 minutos de la maana del da 07 de agosto del ao en curso [2011], en la Sala N 01 del Centro Penal El Milagro, se constituyeron los seores jueces integrantes del Colegiado, Doctores Jorge Luis Quispe Lecca; Juan Julio Lujn Castro y Raquel Alejandra Lpez Patio a fin de continuar el juicio oral en la causa N 5924-2011, seguida por el Ministerio Pblico contra Norvil Carranza Glvez a quien se le imputa el delito de Violacin sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales CCG (...).
II. Acreditacin Fiscal: Buenos das seores magistrados, seor abogado, a todos los presentes del mismo modo. Por el Ministerio Pblico, representado por Jos Carlos Anticona Minchola, Fiscal Adjunto Provincial de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa de esta ciudad. ()
(51) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la transcripcin del audio del Exp. N 5924-2011, ello para una mejor comprensin del tema materia de anlisis.
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Abogado del acusado: Buenos das seora Presidente, seores magistrados y el representante del Ministerio Pblico, como abogado defensor del acusado Norvil Carranza Glvez: Oswaldo Esteban De Bracamonte Rebaza, con registro de CALL N 674. () Acusado: Buenas tardes a cada uno de ustedes, quien les habla Norvil Carranza Glvez. () III. Actividad probatoria(52) ()(53) Directora de debates: Continuamos con la oralizacin de documentales, Seor Fiscal? Fiscal: Bien seores, seor Presidente, vamos a empezar a oralizar principalmente aquellos documentos que no han sido introducidos durante el debate oral: el Informe N 03 de fecha 8 de setiembre de 2011 si fue introducido ya por la docente Lilia Esquivel Merino; el Acta de entrevista nica, eso no fue introducido seora juez, vamos a oralizar la parte pertinente nada mas, aparece en el expediente judicial a fojas 10, es una Acta de entrevista nica con motivo de una denuncia de violacin contra la libertad sexual a cargo de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa, se sign con el N 1883-2011, y se realiza [sic] en La Esperanza Provincia de Trujillo, el da 19 de octubre del ao 2011, estando presente el Doctor Ricardo Dennis Herrera Soto, Fiscal Provincial de la Quinta Fiscala de Familia de Trujillo, en la sala de entrevistas ubicada en el modulo del Ministerio Pblico del Distrito de La Esperanza a efecto de participar en la entrevista
(52) En tanto se trata de la continuacin de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio (alegatos de apertura) obran y/o tuvieron lugar en la sesin inaugural. (53) Se ha omitido transcribir el interrogatorio de Perito Mdico Legista que antecede y la oralizacin de otros medios probatorios (minuto 01:10 a 10:17), por cuanto ellos no resultan de inters para el tema materia de estudio, pasando directamente a testar la parte que resulta pertinente al recurso de reposicin.
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nica programada para el da de la fecha, dejndose constancia que previamente se hizo de conocimiento de la presunta vctima los derechos que la legislacin reconoce, la vctima es CCG, 14 aos de edad, sexo femenino, quien naci el 31 de diciembre en Negropampa Chota, que cursaba el 1 ao de secundaria, el facilitador de la entrevista fue Cilia Garcia Diaz, se encontraban presentes en el ambiente de observacin Ricardo Dennis Herrara Soto, Jos Carlos Anticona Minchola: Fiscal de la Tercera Fiscala Provincial Penal Corporativa, acompaante de la victima Elida Giovanna Esquivel Merino, el abogado defensor del denunciado Juan Nelson Linares Caldern. Se consigna las incidencias en que se realiz a cabo [sic] esta entrevista en cmara y el valor probatorio que para la Fiscala en este caso especifico importa es las personas que estaban presentes en esta diligencia de entrevista nica para garantizar pues la legalidad de la entrevista que se realizo en cmara. Directora de debates: Traslado a la defensa alguna objecin que hacer? Abogado del acusado: Ninguna observacin. ()
Fiscal: () El Acta de Registro audiovisual de actuaciones de investigacin y un Cd. Respecto de este documental seora juez, vamos a oralizar nada mas la parte correspondiente: fue realizado el 03 de febrero del 2011, el inicio de grabacin 8:35 en la Mzna. D lote 11, Los Sauces, El Palmo, Distrito de Moche, estaban presentes el Fiscal Jose Anticona Minchola, la madre de la menor agraviada Mara Irma Daz Acua, Milagritos Karn Alfaro Valle, asistente en funcin fiscal. El objeto de esta diligencia fue constatar el lugar donde se habran producido los hechos que son materia de investigacin; la diligencia se frustro debido a la negativa de la seora Mara Daz Acua de facilitar el ingreso al interior de su vivienda, por lo tanto el valor probatorio de esta documental seora juez, es para acreditar pues, lo que de alguna manera la agraviada y la propia seora Mara Irma Daz Acua han vendo a esta sala de audiencia a indicar o a emitir una declaracin de
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carcter exculpatorio ya desde esta fecha 3 de febrero de 2011, tendientes pues a no corroborar la versin inicial de la agraviada que ya la haremos valer en los alegatos correspondientes. Directora de debates: Abogado de la defensa. Abogado del acusado: Si seora Presidenta, una observacin sobre este medio probatorio y a la vez el seor Fiscal no ha referido que en este medio probatorio ya el 2 de febrero del presente ao se ve a la menor dicindole mi pap es inocente por eso solicito, se visualice el CD y tambin se ve al seor Fiscal aqu presente diciendo que no, contradiciendo y dando media vuelta y yndose, pero si se ve la supuesta agraviada reclamando que su padre es inocente desde esa poca, desde febrero de 2012. Directora de debates: Seor fiscal? Fiscal: Si bueno, la Fiscala no considera necesario estamos diciendo que la diligencia no se realiz, se frustr () porque la seora Mara Irma no permiti el ingreso al inmueble, ciertamente la agraviada manifest eso. La Fiscala para la tesis de la Fiscala no considera necesario visualizar este documento, estamos corroborando en cierta medida lo que el abogado defensor [inteligible] ha venido a esta sala de audiencias a decir [inteligible], no se realiz la diligencia, solamente se dej constancia. Abogado del acusado: Pero ha sido ofrecido como medio probatorio seora juez. Fiscal: La Fiscala se desiste de la visualizacin de este medio de prueba seora juez. No lo considero pertinente. Directora de debates: En cuanto a la solicitud de defensa del imputado, vamos a continuar con la oralizacin de documentales, y para la prxima audiencia se le invoca al seor fiscal a fin de que, presente el CD de Acta de Registro Visual de actuacin de Investigacin de fecha 3 de febrero de ao 2012, de a fin de que sea visualizado en esta audiencia, deber presentarlo el seor fiscal conforme tambin lo ha admitido como documental el seor juez de la investigacin preparatoria y se hace necesario 238
tenerlo a la vista y visualizarlo conforme lo ha solicitado la defensa, estando a la comunidad de prueba que abona y es uno de los fundamentos de su teora del caso, y se hace necesario tener a la vista esa visualizacin de ese CD. Seor fiscal vamos a continuar con la oralizacin y la prxima audiencia vamos a visualizar dicho CD. Fiscal: Previamente a ello seora juez, antes de continuar con la oralizacin dejar sentado que la Fiscala exige un pronunciamiento en todo caso, respecto al desistimiento expreso que estamos haciendo de la omisin de la exclusin de este medio probatorio. Directora de debates: Es que es extemporneo su desistimiento, desde el momento doctor, de que ha sido admitido como documental por el juez de investigacin preparatoria. En todo caso, tuvo usted la oportunidad de desistirse de dicha prueba, no en el actual momento que estamos en la etapa de juzgamiento. Presidente de Colegiado: (Si me permite)(54). Hay un pedido de desistimiento del Ministerio Pblico respecto a un CD, a la visualizacin de un CD. La defensa en este acto ha referido de que abona a su teora del caso (), bien en tal sentido por el Principio de Comunidad de Prueba, la prueba en el presente caso ya deja de pertenecer a las partes y pertenece al proceso. En tal sentido si refiere la defensa que la visualizacin de este CD abona a su teora del caso y de nosotros tenerlo por desistido, sencillamente vamos a vulnerar un derecho constitucional, cul es? El derecho a probar. En tal sentido, si bien es cierto lo ofreci en su oportunidad el Ministerio Pblico, tambin lo es que se ha admitido en la audiencia correspondiente, que es el de control de acusacin, por lo que el desistimiento que solicita en este acto el Ministerio Pblico debe declararse improcedente en el sentido que ms valor tiene derecho a probar como derecho fundamental que en este acto esta invocando la defensa del acusado. En ese sentido como ha referido la seora Directora de debates, se va agotar con la oralizacin de los medios documentales que han
(54) Off the record.
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sido ofrecidos por las partes y en la prxima sesin de audiencia que ya seria la ultima, previo a escuchar los alegatos de clausura de las partes, se va a visualizar este CD que tiene que ser alcanzado por el seor representante del Ministerio Pblico. IV. Impugnacin Fiscal: Seora juez, seores magistrados, de conformidad con el artculo 415 del CPP interpongo recurso de reposicin a la decisin [sic] que en este momento han adoptado, por los siguientes fundamentos: En principio, el principio de comunidad de prueba, en este nuevo modelo procesal penal no es del todo cierto que deba regirlo, lo que debe regir en este nuevo modelo procesal penal es el principio de la libertad de prueba, por eso es que las partes procesales tienen la oportunidad de ofrecer cada uno de ellos los medios de prueba que sirvan para mejor su defensa. Ciertamente la defensa de la Fiscala ofreci este CD como uno de sus medios de prueba, pero en esta instancia del proceso, le resulta irrelevante para acreditar la tesis que tiene, y la defensa consideraba que era un medio de prueba importante para su teora tambin debi haberla ofrecido estaba en la carpeta fiscal, tuvo la oportunidad de hacerlo en la audiencia de Control de acusacin, como nuevo medio de prueba, no lo hizo. Entonces siempre existe este conflicto en la doctrina, de saber cual debe regir, si es el principio de comunidad de prueba dentro de un proceso o el principio de libertad de prueba. En este nuevo modelo procesal penal desde que se les da a las partes la posibilidad de ofrecer sus medios de prueba, el que debe regir a criterio de la Fiscala es la libertad de prueba seor juez, porque la Fiscala si ya se desisti de esta actuacin probatoria, no se le puede exigir que la Fiscala sea que visualice, en todo caso lo que estara haciendo su judicatura si considera que existe una vulneracin al derecho a probar, lo que correspondera en todo caso es admitirla como una prueba de oficio, que ustedes tendran que admitirlo [sic], pero no exigirle a la Fiscala que venga y traiga y visualice [sic]. Ya el CD est en el expediente judicial, la Fiscala se desisti, no se le puede exigir a la Fiscala que la acte. Entonces tendran ustedes seor juez, la admisin de prueba de oficio, tiene su propia regulacin, y por all en todo 240
caso tendran ustedes que resolver, pero no exigirle a la Fiscala que la pueda actuar. En ese sentido seora juez, la Fiscala solicita se reconsidere esta posicin de su judicatura de admitir esta documental por el Principio de comunidad de prueba, por el derecho a probar y en todo caso procedan como est regulado en el nuevo ordenamiento procesal penal. V. Resolucin (del recurso de reposicin) Presidente de Colegiado: Luego de deliberar, se advierte que se est confundiendo el principio de libertad de prueba, con el principio de comunidad de prueba. El principio de libertad de prueba eso implica otra cosa. El principio de libertad de prueba es que cualquiera se puede probar una tesis con cualquier medio de prueba que es implicante y no es incluyente con el principio de comunidad de prueba. Respecto a la prueba de oficio, es otra cosa, es cuando ya la prueba, cuando el Colegiado luego de agotado el debate probatorio, advierte que existe un punto que todava est en duda, entonces el Colegiado de oficio, admite ese medio de prueba. En el presente caso no es as. En principio todava no se agota el debate probatorio, todava estamos en oralizacin de documentos, por tanto parece que hay una tergiversacin de lo que es la prueba de oficio. En tal sentido subsisten los fundamentos que ha dictado el Colegiado para que se declare improcedente el pedido del Ministerio Pblico respecto a la visualizacin del CD. Si el Ministerio Pblico en su oportunidad lo ofreci, no puede alegar ahora que se le est obligando a actuar una prueba que no aporta a su teora del caso. En su oportunidad de ofreci y se admiti en el estadio correspondiente. Cuestionar ahora el porqu se le ha admitido, porqu se le ha ofrecido, bueno habra que preguntarle tambin al seor fiscal, de porqu lo ofreci. En tal sentido lo nico que esta limitndose el Colegiado es a que se acte una prueba que ya ha sido admitida. Por tales consideraciones declara infundada la reposicin que formula el Ministerio Pblico. Fiscal: Formulamos reserva de esa decisin seor juez ()
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ANLISIS Y OPININ: En primer lugar, deviene en necesario tener en claro los estadios de la actividad probatoria: a) obtencin; b) proposicin; c) admisin; d) actuacin y e) valoracin. La posibilidad de un desistimiento nicamente sera viable antes de la admisin de los medios de prueba (en el control constitucional de la acusacin), por lo que luego de admitido un determinado medio de prueba, este forma parte del proceso argumento vlidamente invocado por el Presidente del Colegiado y por ende, beneficia o no, a todos los sujetos procesales (principio de comunidad de prueba), por ende, si bien la Fiscala ya no deseaba actuar la visualizacin, esta por el contrario s fue peticionada por el abogado defensor; ergo, fue correcta la decisin del Colegiado. Sobre el principio de libertad de prueba y el principio de comunidad de prueba, el primero pasa a reforzar la garanta del derecho a probar de las partes a travs de cualquier medio o forma que otorgue credibilidad de la prueba, dndose el mismo en el estadio de obtencin y proposicin del medio de prueba, en tanto que el segundo (principio de comunidad de prueba) opera en el estadio de admisin y actuacin del medio probatorio, por lo que no hay conflicto alguno. As las cosas, el aducido conflicto entre el principio de libertad de prueba y el de comunidad de prueba en nuestra consideracin, en el presente caso, tal pugna, no existe. En suma, es acertado el primer pronunciamiento del Colegiado, as como la decisin de rechazar el recurso de reposicin. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD PRIMERA SALA DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD(55) Expediente N 00590-2011 Procesado Agraviado : Santos Toms Rodrguez Paredes : Carmen Urbina de Atilano Delito : Lesiones leves Fecha : 23 de mayo del 2012
(55) El presente material (Acta de registro de audiencia de Apelacin) ha sido complementado con la trascripcin del audio del Exp. N 00590-2011, ello para una mejor comprensin del tema materia de anlisis.
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I. Introduccin Buenos das. La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad integrada por los magistrados Jorge Luis Cueva Zavaleta (Presidente de Sala), el magistrado scar Alarcn Montoya, y quien les habla como Directora de debates, Lilly Llap Unchn, dan inicio a la audiencia que se ha programado para el 23 de mayo del 2012 en la Sala de apelaciones a horas 8:30. Se trata de la audiencia de apelacin de sentencia, en el expediente N 590-2011 que procede del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, siendo sentenciado Santos Toms Rodrguez Paredes por el delito de lesiones leves en agravio de Carmen Urbina de Atilano. El motivo es la apelacin de la sentencia condenatoria: Resolucin N 14 de fecha 19 de octubre del 2011, siendo parte recurrente el mencionado procesado. Srvase acreditar las partes procesales concurrentes a audiencia.
II. Acreditacin Fiscal: Buenos das seores magistrados, buenos das a todos los presentes. Por el Ministerio Pblico, comparece Lea Guayn Huaccha de la Primera Fiscala Superior Penal con domicilio procesal en la Av. Jess de Nazareth s/n de esta ciudad. Agraviada: Buenos das seores. Me llamo Carmen Urbina Daz de Atilano () DNI N 18875569 [domicilio] Calle Real N 29 Cartavio. Abogado del actor civil: Abogado Dr. Roberto Carlos Len Rodrguez, con domicilio procesal en Gamarra N 855, oficina 302. () Abogado del sentenciado: Buenos das seores magistrados. Soy el abogado Roberto Sanabria Atahusupa, con colegiatura N 1968, con domicilio procesal en esta ciudad, Mzna G lote 02 de la Urbanizacin Trupal. () Sentenciado: Buenos das seores magistrados, mi nombre es Santos Toms Rodrguez Paredes, con DNI N 18027216 con 243
domicilio actual: Calle 16 de setiembre Mzna A lote 05 - Chiquitoy, Distrito de Santiago de Cao. Directora de debates: Gracias. Se encuentra vlidamente instalada as la audiencia con los presentes. Se solicita que el seor asistente haga una relacin sucinta de la sentencia y del recurso interpuesto. Asistente de audiencia: () Ha venido en apelacin la sentencia condenatoria expedida mediante Resolucin N 14, sentencia suscrita por el Dr. Juan Ramrez Senz, del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope. En la parte resolutiva de la sentencia falla condenando al acusado Santos Toms Rodrguez Paredes como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones leves en agravio de Carmen Urbina de Atilano, a 2 aos de pena privativa de la libertad, suspendida en cuanto a su ejecucin por el plazo de 2 aos, imponiendo la pena de 60 das multa, equivalente a la suma de S/. 420.00 que deber cancelar a favor del tesoro pblico dentro del plazo de 10 das de emitida la sentencia bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo Penal en caso de incumplimiento y previo requerimiento judicial. Una reparacin civil ascendente a la suma de S/. 150.00 a favor de la agraviada dentro del plazo de 30 das contados a partir de la sentencia, estableciendo las reglas de conducta a condicin de las cuales se suspende la condicin [sic] de la pena por 2 aos, imponiendo tambin el pago de costas. Esta sentencia viene recurrida por la defensa que ha solicitado la nulidad o revocatoria de la misma. III. Alegatos de inicio Abogado del sentenciado: Seores magistrados, recurro ante vuestro Despacho para solicitar la absolucin de los cargos imputados a mi patrocinado por el delito de lesin y en todo caso la nulidad de la sentencia por haber afectado el debido proceso y la debida motivacin en el presente proceso y que lo demostraremos en el desarrollo del debate que a continuacin se dar.
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Fiscal: (...) La Fiscala luego de revisar lo actuado durante el juicio oral considera que la sentencia emitida en primera instancia se encuentra arreglada a derecho, por lo tanto debe ser confirmada toda vez que es el resultado del debate contradictorio al que fueron sometidos los medios probatorios incorporados y actuados en dicho estadio, los cuales han llegado a acreditar la existencia del delito de lesiones leves, as como la responsabilidad penal que le asiste al imputado; no advirtindose ni del juicio oral, ni de la sentencia ninguna causal de nulidad, esto es no hay ninguna vulneracin al Debido proceso ni tampoco a la debida motivacin, puesto que del texto de la sentencia se puede advertir que el juzgador ha valorado de manera individual y conjunta los medios probatorios sobre los cuales ha hecho el anlisis correspondiente para llegar a la decisin o al pronunciamiento condenatorio. En tal sentido, pues dicha sentencia debe ser confirmada. Abogado del actor civil: () de la misma manera que la seorita Fiscal en cuanto a la reparacin civil est debidamente sustentado y motivado [sic], no habra variacin en ese extremo doctora. IV. Actividad probatoria en segunda instancia Directora de debates: Seor asistente existen medios probatorios admitidos pendientes de actuacin? Asistente de audiencia: Seora Directora de debates, no fueron admitidos medios probatorios en esta instancia. Directora de debates: Bien, en cuanto al estadio de declaracin del procesado no habindose cuestionado el juicio de hecho, sino siendo la pretensin la de nulidad, no resulta pertinente que este declare. Se les pregunta si tienen medios probatorios documentales que oralizar? Fiscal: Todos han sido oralizados en el juicio oral. Abogado del sentenciado: Seores magistrados, solicito la lectura de la declaracin de parte de la agraviada prestada a nivel policial el 25 de setiembre del 2010, que se encuentra en la carpeta fiscal. 245
Directora de debates: No ha sido oralizada anteriormente? Abogado del sentenciado: No Doctora. El objeto o la finalidad de esta lectura es con el propsito para demostrar [sic] cual es el nimo que lo lleva [sic] o la causa que lo lleva [sic] a la seora a formular la acusacin contra mi patrocinado, que es la enemistad que existe contra dicha persona, por el hecho de haberle clausurado supuestamente una acequia regadora, y en su lugar haber construido un dren. Fiscal: No resulta pertinente, ni conducente, ni til la lectura de la declaracin por escrito que rindiera la agraviada durante la investigacin preparatoria, puesto que al juicio oral ha concurrido personalmente la agraviada y ha sido tambin examinada tanto por la Fiscala como por la defensa durante dicho estadio en el cual evidentemente la defensa tuvo la oportunidad de hacer el interrogatorio o las preguntas que consider convenientes a su defensa, lo cual no lo ha hecho. En tal sentido tampoco se ofreci dicha testimonial por escrito: el Acta de declaracin de la agraviada por lo que pues resulta, en este estadio no resulta ni pertinente, ni conducente, ni til que se proceda a la oralizacin de dicha acta. Abogado del actor civil: Doctora, en los mismos trminos. Eso es todo lo que se puede decir. V. Resolucin Directora de debates: Odas las posiciones de las partes la Sala dicta la siguiente resolucin: Solicita la defensa del procesado que se de lectura a la declaracin o denuncia que hizo la parte agraviada ante la polica. Y asimismo ha sustentado cual es el propsito de que se de lectura a dicho documento. En atencin a este pedido se ha pronunciado la Fiscala ()
Abogado del sentenciado: La tercera respuesta a la pregunta numero 3.
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Directora de debates: Se precisa conforme a los trminos que indica el abogado defensor, que no se d lectura a la totalidad sino a la parte que as ha precisado. Para estos efectos es de aplicacin el artculo 424 del Cdigo Procesal Penal, en el numeral 4 que establece que pueden darse lectura en la audiencia de apelacin, entre otros documentos, dentro de los lmites previstos en el artculo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es antes del juicio de primera instancia. El articulo 383 al cual remite establece que pueden ser incorporados las actas o la denuncia, la prueba documental e informes conforme al literal b), es en este sentido que se encuentra previsto en estas normas que se puede dar lectura en esta segunda instancia a la parte pertinente del documento que solicita la defensa del procesado, sin perjuicio de poner de manifiesto que no ha sido sometido al contradictorio dicha declaracin y que se da lectura conforme a los trminos que as expresa el Cdigo Procesal Penal para efectos de que se pueda tener como referencia al momento de emitir la sentencia final. En ese sentido se resuelve que se de lectura a la parte pertinente que ha solicitado el seor abogado. VI. Impugnacin Fiscal: Seorita magistrada, si me permite interpongo recurso de reposicin contra la resolucin que se acaba de dictar, en el sentido que lo que se va a leer es una manifestacin, no es el acta de denuncia verbal; es la manifestacin que se ha tomado a la agraviada dentro de la investigacin que se realiz con motivo de la denuncia que interpuso. El artculo 383 seala que se pueden leer las actas conteniendo la prueba anticipada que no sera esta declaracin; la denuncia, que tampoco es la declaracin; la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones. En cuanto a los testigos seala que se pueden leer las actas conteniendo las declaraciones de testigos actuadas mediante exhorto; tambin sern ledas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior, que tampoco nos encontramos frente a dichas causas. Es ms frente a esta manifestacin que pretende la defensa que se lea en la pregunta nmero 3, la agraviada ha concurrido al juicio 247
oral y se debe privilegiar en todo caso la oralidad dentro de la etapa de juzgamiento, la agraviada ha estado en la audiencia sometida a las preguntas, tanto del fiscal como de la defensa. Siendo as pues, no resulta, no se puede permitir a este nivel que se oralice una declaracin cuya otorgante ha sido examinada dentro de la audiencia de juicio oral. En tal sentido solicito la reposicin de la resolucin que se ha emitido. VII. Resolucin (del recurso de reposicin) Directora de debates: (...) el recurso de reposicin respecto a la resolucin dictada en cuanto permite que se de lectura al documento consistente en la declaracin de la agraviada que formul ante la polica a nivel de actos primigenios. Este Colegiado ha hecho la deliberacin correspondiente y considera lo siguiente: Este recurso se interpone ante un vicio o error evidente o manifiesto que se encuentra as en la resolucin que se ha dictado, y pretende que mediante l se pueda corregir la situacin que se ha esbozado en la resolucin materia de reposicin. Al efecto se debe precisar lo siguiente: en resolucin dictada materia de reposicin actualmente se invoc como fundamento jurdico el numeral 383 en su literal b), en el cual se establece que se pueden incorporar al juicio para lectura, la denuncia, la prueba documental o de informes de certificaciones y constataciones. ste fue el fundamento jurdico que se esboz en la mencionada resolucin por remisin del artculo 424 respecto a la apelacin de sentencia en su numeral 4 respecto de cules son los documentos que pueden darse lectura en audiencia. En efecto el artculo 383 establece la denuncia, la prueba documental y en forma disyuntiva los informes, es decir que aquella declaracin que ha brindado la persona de la agraviada est contenida en un acta que es considerada documento o prueba documental en ese sentido que encuentra la Sala, que la resolucin que se ha dictado en cuanto subsume el documento que se formul ante la declaracin de la agraviada se encuentra dentro de este artculo 383 en su literal b). Adems se ha precisado en esta audiencia, que aquella lectura que se va a dar del documento en mencin, solo constituyen trminos de referencia a efectos de contrastacin con las dems pruebas, en tanto se ha indicado que aquella declaracin 248
no ha sido sometida al contradictorio eso es lo que ha precisado la resolucin, y esta dems decir que la finalidad del proceso penal pues y que corresponden a todos los sujetos procesales, tanto la magistratura como la Fiscala y la defensa tanto la agraviada como del acusado, es la de encontrar la verdad procesal, la verdad suscitada. Entonces en ese sentido a fin de alcanzar las finalidades superiores del proceso y poder tener informacin completa de todos los actos de investigacin o actos de prueba que se hayan suscitado, es que este Colegido en aras de encontrar aquella verdad en el proceso de una probanza exhaustiva y completa que corresponde a todas las partes, resuelve declarar improcedente el recurso de reposicin formulado por la Fiscala y se ordena que se de lectura a la declaracin de la agraviada en la parte pertinente, conforme lo ha solicitado la defensa ANLISIS Y OPININ: Necesaria y especial mencin merece el caso que nos ocupa, toda vez que como ya se indic, deviene en el nico recurso de reposicin que ha sido posible encontrar en segunda instancia, mxime si fuera interpuesto durante el decurso de una audiencia de apelacin de sentencia, y es por la importancia verificada que nos avocamos a revisar los antecedentes a la celebracin de dicho acto oral pblico. As entonces verificamos que el acusado a travs de su defensa letrada ofreci determinados medios probatorios los mismos que, mediante Resolucin N 21, del 26 de marzo de 2012, fueron declarados inadmisibles(56), sealando en la misma, fecha para la audiencia de apelacin de sentencia condenatoria. Los medios probatorios ofrecidos y desestimados por el tribunal superior, fueron: i) Escrito(57) dirigido al Presidente de la Comisin de Regantes de Santiago de Cao solicitando informacin si existe enemistad con la agraviada; ii) Carta N 30-CRSC-2011 emitida por el Presidente de la Comisin de Regantes de Santiago de Cao precisando que la agraviada tuvo problemas con la Comisin de Regantes con motivo de limpieza del dren Carrin (Chiquitoy); iii) Copia simple de disposicin de archivo de fecha 10 de febrero del 2011 recada en la carpeta fiscal N 811-08 seguida contra Florencio Chvez Delgado por el delito de usurpacin y daos
(56) Resolucin inimpugnable a tenor de lo prescrito por el artculo 422 del CPP. (57) De fecha 25 de octubre de 2011, esto es, 6 das posteriores a la dacin de la sentencia condenatoria.
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en agravio de Carmen Urbina de Atilano; iv) Escrito(58) suscrito por Alejandro Jurez Valdivieso, Alfonso Moya Paredes y Rufino Ibez Contreras, dirigido al Presidente de la Comisin de Regantes de Santiago de Cao, ofrecindose como testigos de los hechos ocurridos el 18 de setiembre de 2009 y ofrece como testigos a dichas personas. Queda claro entonces, que los medios probatorios desestimados, constituan pruebas de descargo. Ahora bien conforme se verifica del audio transcrito, luego de los alegatos correspondientes, y durante la actividad probatoria de segunda instancia, la defensa del acusado solicit oralizar la declaracin brindada por la agraviada Carmen Urbina Atilano a nivel de investigacin preliminar, ofrecimiento que mereci la oposicin del Ministerio Pblico, cuyo corolario fue la interposicin del correspondiente recurso de reposicin, toda vez que el tribunal de apelaciones accedi a la oralizacin peticionada, bajo el argumento de ser una documental y que como tal su oralizacin estaba permitida por los alcances del artculo 383.8 del CPP. En el caso comentado, la decisin por parte de la Sala de Apelaciones, admite dos lecturas: a) La inobservancia del Debido proceso, en tanto se permiti a una de las partes contraviniendo adems el Principio de igualdad de armas(59) la actuacin de un elemento de conviccin, no de un medio probatorio, b) La desnaturalizacin de la esencia del modelo acusatorio garantista de tendencia adversarial; esto ltimo por cuanto: i) La defensa del acusado, no ofreci como medio probatorio la declaracin escrita de la agraviada, ni a nivel de primera instancia, ni a nivel de segunda instancia. ii) El artculo 422 del CPP(60) fija los presupuestos para la presentacin de medios probatorios en segunda instancia. En el presente caso, no se verifican ninguno de dichos presupuestos.
(58) De fecha 29 de octubre de 2011, es decir 10 das despus de la sentencia condenatoria. (59) Se entiende as que, este derecho, le ser inherente a todas las partes que comparecen a juicio, las cuales deben encontrarse en posibilidad jurdica y fctica de ser debidamente citadas, odas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente; vale decir deben encontrarse premunidas de iguales oportunidades ante la ley, lo contrario sera propiciar la indefensin constitucionalmente reprobada. (60) Artculo 422.- Solo se admitirn los siguientes medios de prueba : a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados , siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a l.
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iii) La agraviada fue ofrecida como testigo y en tal condicin declar en la audiencia de juzgamiento, teniendo oportunidad la defensa tcnica del acusado, de someterla al contra interrogatorio correspondiente. iv) La lectura u oralizacin de prueba documental conforme al artculo 383 en el caso de los testigos opera respecto: d) las actas conteniendo la declaracin de testigos actuados mediante exhorto. Tambin sern ledas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior (). Ninguno de estos supuestos se present en el presente caso, habida cuenta que tal declaracin no se hizo por exhorto y declar ante el personal policial que realizaba la investigacin. v) A mayor abundamiento, el literal anterior a que se refiere este dispositivo legal est referido al inciso c) cuyo texto prescribe: () siempre que el perito en este caso testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes(61). Ratificando lo anteriormente expuesto, la agraviada concurri al juzgamiento, siendo examinada conforme lo prescrito por el artculo 378 del CPP. De modo tal pues que, el Colegiado superior incorpor y actu el acta de declaracin de testigo, optando incluso por valorarlo. Esto ltimo se verifica del anlisis de la sentencia expedida en segunda instancia, que en su considerando 4.2.6. prev: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deduccin de la existencia de un mvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, inters y otro, que pueda restar credibilidad a versin del agraviado, lo cual no existe en el presente caso, lo que se encuentra corroborado con la incorporacin de la prueba documental en segunda instancia, al haberse dado lectura a la declaracin de la agraviada en la cual se denota resentimiento dada las relaciones
(61) Negritas nuestras.
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conflictivas con el procesado en la distribucin de las aguas de regado. La valoracin en este sentido debe realizarse por el rgano jurisdiccional utilizando la ponderacin y es que se denota la incredibilidad subjetiva al apreciarse ello de la declaracin antes referida. Queda claro entonces, que con dicha actuacin el Tribunal superior contravino normas de orden pblico. Mencin aparte, merecen la calidad, correccin y fuerza de las argumentaciones desarrolladas por el Ministerio Pblico durante el acto de audiencia, las cuales sin duda son plausibles, tanto ms destacables se tornan si se tiene en cuenta que tienen ocasin durante un acto oral y contradictorio.
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El recurso de reposicin en el nuevo modelo procesal penal

Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina(*) El autor no solo define las caractersticas del recurso de reposicin a saber, es un medio de impugnacin impropio, ordinario, inimpugnable, sin formalidades imperativas y residual, sino que compara el tratamiento normativo que tiene este recurso en el Cdigo Procesal Penal de 2004 con el regulado en el Cdigo Procesal Civil. Lo que le lleva a afirmar que, en aquel, el recurso de reposicin procede no solo contra decretos sino tambin contra autos no finales emitidos en audiencia.
I. FUNDAMENTO DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS

La infalibilidad humana es una realidad natural, anterior a cualquier elucubracin terica que del Derecho se pueda hacer, y el hombre es consciente de ello. Los Tribunales de justicia (colegiados o no), por ms especializados o tcnicos que sean no escapan a esta realidad. El Derecho, como ciencia social que es, tampoco es reticente a este dato fctico. El Derecho Procesal, como rama jurdica encargada de estudiar esta problemtica tiene consolidadas categoras jurdicas fundamentales que tratan de dar luces sobre este tema: los medios impugnatorios. La institucin procesal de la impugnacin tiene como presupuesto inevitable la posibilidad de la revocabilidad de los actos procesales que
(*) Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del distrito judicial de Lambayeque. Profesor universitario. Candidato al Magster en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG). Discente de la Maestra en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la UNPRG y de la Academia de la Magistratura.
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Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina
agravian injustamente a una de las partes, como consecuencia de la falibilidad del juez, hombre por naturaleza falible al fin y al cabo. Sin embargo, hoy en da es reconocido tambin el efecto nulificante de los medios impugnatorios, as el maestro Devis Echanda ha sealado que: () la revocabilidad es un remedio jurdico contra la injusticia de la resolucin del juez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impugnacin es el gnero, el recurso es la especie. La revocacin procede no solo cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino tambin cuando se dejan de cumplir las formalidades procesales, si se recurre en tiempo; despus solo puede pedirse la nulidad. La impugnacin debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la decisin adquiere firmeza, pues de lo contrario sera imposible concluir un proceso y se pecara contra la certeza jurdica(1). Los medios de impugnacin son los instrumentos procesales ofrecidos a las partes para provocar aquel control sobre la decisin del juez, y este control es, en general encomendado a un juez no solo diverso de aquel que ha emitido el pronunciamiento impugnado o grabado, sino tambin de grado superior, aun cuando no est en relacin jerrquica verdadera y propia con el primero. No se excluye, sin embargo, que en ciertos casos, en consideracin al tipo de control invocado, este ltimo sea ejercitado por el mismo juez que ha emitido la sentencia, objeto de control. Es decir, los medios impugnatorios son mecanismos procesales establecidos legalmente, que permiten a los sujetos legitimados en el proceso peticionar a un juez o a su superior, a fin de que reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, con el objetivo de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada, o revocada(2). Los medios impugnatorios, ya sean medios (si son dirigidos contra actos procesales no contenidos en resoluciones) o recursos (si el defecto se encuentra en una resolucin) atacan los vicios u errores que pueda
(1) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. 2 edicin, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 505. (2) IBERICO CASTAEDA, Fernando. Temas de Aplicacin al Nuevo Cdigo Procesal Penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2009, p. 413.
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existir en un acto procesal, como producto de la ya mencionada falibilidad humana, teniendo como fin, justamente, la correccin que el superior o el mismo emisor de dicho acto pueda hacer respecto al mismo, controlando de este modo el accionar funcional de dichos servidores pblicos. En cuanto a este ltimo punto, como seala Binder, se cumple con el principio de control, que csonstituye un principio esencial no solo del proceso mismo, sino incluso del sistema de justicia en general; este autor sustenta su posicin en cuatro principios generales: (i) la sociedad debe controlar cmo sus jueces administran justicia; (ii) el sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeacin institucional; (iii) los sujetos procesales tienen inters en que la decisin judicial sea controlada; (iiii) al Estado Democrtico de Derecho le interesa controlar como sus jueces aplican el Derecho(3).
II. DERECHO A IMPUGNAR COMO CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO

Tema pendiente de resolver, y ciertamente polmico es descubrir la naturaleza o gnesis constitucional de este derecho. As autores como Fernando Iberico ensean que es el principio-derecho de la tutela jurisdiccional efectiva en donde encuentra sus races este derecho; al respecto afirma: () queda claro que podemos hablar de una tutela jurisdiccional efectiva, antes del proceso (en donde el Estado debe proveer no solo de rganos jurisdiccionales, sino adems de normas procesales y jueces imparciales) y es donde se materializa el derecho de accin, y una tutela jurisdiccional es efectiva durante el proceso en la que, entre otros derechos, se materializa, el derecho a impugnar, por ello se puede concluir sealando que el derecho a impugnar forma parte o est incluido dentro del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Para llegar a esta conclusin, el citado autor, siguiendo la lnea doctrinal de Chamorro Bernal, quien entiende al derecho a impugnar como contenido del derecho de defensa o prohibicin constitucional de la indefensin, comprendiendo a la vez a este derecho fundamental, como parte implcita de la tutela jurisdiccional efectiva (contrariamente a cmo lo considera el TC, tal como veremos a continuacin).
(3) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Buenos Aires, 2004, p. 285.
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Del otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que: () El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestacin implcita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artculo 139, inciso 6, de la Constitucin, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artculo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC Exps. N 1243-2008-PHC, f. j. 2 y 5019-2009-PHC, f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4). Incluso ha reconocido conexin intrnseca entre este derecho y el de defensa, as seala que: () Con relacin al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurdicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccional sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal (Cfr. RRTC N 3261-2005-PA, f. j. 3; 5108-2008-PA, f. j. 5; 5415-2008-PA, f. j. 6; y STC Exp. N 0607-2009PA, f. j. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda tambin conexin estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artculo 139, inciso 14, de la Constitucin. Ante lo expuesto, tomamos partida por la postura del Mximo Intrprete de la Constitucin, pues adems de tratarse de una sentencia vinculante, con calidad de doctrina jurisprudencial conforme a lo establecido en el artculo VI del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Desde nuestra perspectiva, no solo el debido proceso en su dimensin formal es el encargado de asegurar que las decisiones tomadas durante el trmite del mismo, garanticen un estricto sentido de justicia, dando oportunidad a las partes legitimadas a hacer conocer sus alegaciones contra los actos procesales dictados en la causa, sino tambin el debido proceso sustantivo reclama incidencia en dicha faceta, pues si la preservacin de los estndares o criterios mnimos de justicia sustentables de toda decisin (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdiccin de la arbitrariedad, entre otros)(4) resulta el fin inmediato del mismo, una
(4) Vase la sentencia constituida en precedente vinculante, recada en el Exp. N 3075-2006-PA/TC, caso Escuela Internacional de Gerencia High School Of Management - Eiger.
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decisin judicial errnea en su contenido, de cara al Derecho vigente, es injusta por donde se la mire. De una lectura, en clave constitucional, podemos afirmar que la garanta de la instancia plural es un derecho fundamental previsto en el artculo 139.6 de nuestra Constitucin Poltica. Ello quiere decir, que la facultad que tiene el justiciable para recurrir las resoluciones judiciales que considere que afectan sus pretensiones es un derecho constitucional protegido por nuestra norma jurdica de mayor rango; por ende, estamos ante una garanta constitucional de naturaleza procesal contenida en el denominado Derecho Constitucional Procesal(5). Una de las manifestaciones legislativas de aquel derecho fundamental es nuestro objeto de anlisis: el recurso de reposicin en el nuevo modelo procesal penal. Adems de sealar que el objeto del presente estudio parte de nuestra experiencia en el ejercicio de la funcin fiscal dentro del sistema de justicia penal en el distrito judicial donde laboro, debemos expresar que el presente trabajo tiene por propsito especfico analizar el trato que el recurso de reposicin tiene en el nuevo Cdigo Procesal Penal, establecido en el Decreto Legislativo N 957, defendiendo la tesis de la diferenciacin de su trato respecto a otros cuerpos normativos que tambin lo han positivizado, como el Cdigo Procesal Civil por ejemplo, ahondando el anlisis en la problemtica de su procedencia ante resoluciones judiciales distintas a los decretos. Pero para llegar a este ltimo punto, repasemos someramente algunas consideraciones sobre el mismo.
III. EL RECURSO DE REPOSICIN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA

1. Definicin
Julin Jer Cisneros seala que en el Derecho comparado el recurso de reposicin, es tambin conocido con los nombres de recurso de
(5) Debemos entender que en la doctrina constitucionalista se define al Derecho Constitucional Procesal como la especialidad que tiene como objeto de estudio los principios y garantas procesales que han sido constitucionalizadas para una mejor proteccin, y por Derecho Procesal Constitucional como aquella que tiene como parte de su objeto de estudio a los procesos constitucionales que sirven para hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona.
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retractacin, reforma, revocatoria, reconsideracin y splica (en este ltimo caso, si la resolucin impugnada fue dictada por un Tribunal u rgano colegiado)(6). Desde la teora general del proceso, el maestro colombiano Devis Echanda, nos ilustra del siguiente modo que: () existe este recurso nicamente para los autos, con el fin de que el mismo juez o magistrado que los dicta los estudie de nuevo y los revoque, aclare o adicione(7). Gimeno Sendra nos ensea que se trata de () un recurso de reforma, ordinario, no devolutivo, ni suspensivo que procede contra las resoluciones interlocutorias dictadas por el rgano jurisdiccional(8). Para Iberico Castaeda () es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexamen estar a cargo del mismo rgano jurisdiccional que lo expidi, en consecuencia no se trata de un recurso con efecto devolutivo(9). Para el profesor Snchez Velarde la reposicin se trata () de un recurso no devolutivo, ya que su tramitacin y resolucin corresponde al rgano judicial que dict la resolucin impugnada(10). En opinin del profesor San Martn, () este recurso es tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolucin fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido(11).
(6) Este mismo autor refiere que en la repblica Argentina la mayora de los cdigos usan la expresin reposicin, salvo uno que lo llama revocatoria (el de Jujuy). En Panam, se llama reconsideracin, en Cuba (splica), en Venezuela se habla de revocatoria. Vase su trabajo sobre el recurso de reposicin en: <http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/Tesis/Human/jeri_cj/Cap2.pdf>. (7) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. 2 edicin, Temis, Santa Fe de Bogot, 1997, p. 509. (8) GIMENOR SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 710. (9) IBERICO CASTAEDA, Fernando. Ob. cit., p. 439. (10) SNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 414. (11) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Grijley, Lima, 2006, p. 963.
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Nuestro Poder Judicial en decisiones emanadas dentro de procesos civiles ha referido que: contra los decretos solo cabe interponer recurso de reposicin, por ello resulta improcedente el recurso de apelacin(12), asimismo se ha dicho que: () procede recurso de reposicin contra los decretos, a fin que el juez los revoque, debiendo presentarse dentro del plazo de tres das, a partir de la notificacin de la resolucin(13). El Mximo Intrprete de nuestra Constitucin ha sealado que: que dentro de la sistemtica del Cdigo Procesal Civil, aplicable el caso, la reposicin es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la calificacin doctrinal que seala como actividad recursiva normal o propia a la revisin por un estamento superior predeterminado por la ley. La reposicin es por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidi la resolucin cuestionada ser el revisor de su propia decisin establecindose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad establecida en la regulacin de todo recurso propio por la doctrina y la legislacin comparada. Nuestro Cdigo Procesal Civil, en su artculo 362, establece as que el recurso de reposicin procede solo contra decretos, con la finalidad de obtener del propio juez emisor de tal resolucin cuestionada una nueva decisin que revierta lo que haba decidido, llamndosele por ello tambin ha dicho medio de impugnacin con la denominacin de recurso de revocatoria(14). De la revisin de los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales podemos colegir meridianamente que el fundamento del recurso de reposicin viene constituido por los principios de celeridad y economa procesal. Lo hasta aqu dicho encuentra lgica si se entiende que este medio impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del proceso al ser resuelto en forma expeditiva por el mismo funcionario que emiti la resolucin controvertida, dilacin que s ocurrira en caso tenga que acudirse a una instancia superior para dar solucin al problema planteado y controvertido, acarreando con ello mayores gastos, esfuerzo y tiempo para el impugnante, ya tambin como no para el Estado mismo.
(12) Exp. N 1146-97-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2008, p. 294. (13) Exp. N 924-95-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Ob. cit., p. 294. (14) Sentencia recada en el Exp. N 0004-2006-PCC/TC (nuevo N 00026-2006), PI/TC-Lima, Municipalidad Distrital de Miraflores (f. j. 1).
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IV . TRATAMIENTO NORMATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIN

El recurso de reposicin se encuentra previsto en el artculo 415 de la seccin II del libro cuarto La Impugnacin del NCPP, con la siguiente redaccin: Artculo 415 mbito 1. El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda. Durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. 2. El trmite que se observar ser el siguiente: a) Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin ms trmite. b) Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de dos das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella. 3. El auto que resuelve la reposicin es inimpugnable. Son notas resaltantes del procedimiento para la resolucin del recurso de reposicin, la atribucin judicial de rechazar liminarmente el recurso si se advierte que la reposicin interpuesta es manifiestamente inadmisible o declararla fundada de plano, si es que los vicios o errores son evidentes (art. 415.2.a.), as como la obligacin legal de resolver este recurso en el mismo acto de su tramitacin cuando se ha interpuesto en audiencia, adems de su inimpugnabilidad (art. 415.3).
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V . CARACTERSTICAS
De igual modo, de una lectura atenta del dispositivo legal glosado, se desprende que las caractersticas tradicionales del recurso de reposicin materializadas por la impropiedad, ordinariedad, inimpugnabilidad, informalidad y residualidad, se mantienen, tan igual como en el proceso civil. Este medio impugnatorio es impropio, pues no ser una instancia distinta o superior el que resuelva el recurso planteado (ad quem), sino el mismo rgano emisor de la resolucin (a quo) el que la resuelva. Es ordinario pues basta para su interposicin y posterior concesin el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, bsicamente la fundamentacin del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolucin cuestionada materia de refutacin. Es inimpugnable, pues una vez dictada la decisin que resuelve la reposicin, esta no puede ser impugnada nuevamente. Aqu merece atencin lo expuesto por Devis Echanda, cuando afirma que: () el auto que decide una reposicin no es susceptible de nuevo recurso de reposicin a menos que en l se traten puntos no contenidos en el anterior, es decir, puntos nuevos, pues entonces s es posible solicitar nueva reposicin, pero solo en cuanto a esos puntos nuevos se refiere. No es formalista, toda vez que no existen solemnidades imperativas para su procedencia y admisin, las formas en este recurso suelen ser flexibles, as pueden interponerse y fundamentarse en audiencia, oralmente, o por escrito. Es residual, pues no es viable contra cualquier clase de resolucin, sino tan solo contra aquellas que el mismo ordenamiento jurdico lo autoriza. Los actos procesales sobre los que recae se maneja por un sistema de nmerus apertus; pues si bien la ley seala que puede interponerse no solo contra decretos, sino tambin contra otros tipos de resoluciones siempre que cumplan con las exigencias de ley adems de ello, para el 263
caso de reposiciones interpuestas en audiencia, existen supuestos legalmente previstos de manera precisa, como es el caso de los contenidos de los artculos 420.4 y 421.2 segundo prrafo del NCPP. Respecto al principio del contra imperium, el cual, algunos autores sostienen como otro de los rasgos de la reposicin, creemos que esta postura no es de recibo. As, como grafica Hernn Gmez Prieto, puede decirse que al resolverse el recurso de reposicin, se tienen dos manifestaciones: la primera, consiste en que el juez revoca o rescinde para ponerlo en el trmino de Carnelutti la resolucin impugnada y, la segunda, consiste en que una vez revocada, la reemplaza por otra que no contenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo tanto estamos de acuerdo que el denominado contrario imperio, no es una caracterstica de este recurso, pues como se observa no es por este principio que el rgano jurisdiccional revoca y repone la resolucin que ha dictado. En otras palabras, es porque el recurso de reposicin no se agota con la retractacin del juez, sino que tambin repone la resolucin que revoc(15). A modo de referencia, nuestro Cdigo Procesal Civil, prescribe al recurso de reposicin con el siguiente texto: Procedencia Artculo 362.- El recurso de reposicin procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque.
Trmite Artculo 363.- El plazo para interponerlo es de tres (3) das, contado desde la notificacin de la resolucin. Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarar as sin necesidad de trmite. De considerarlo necesario, el juez conferir traslado por tres das. Vencido el plazo, resolver con su contestacin o sin ella.
(15) Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil. Coordinador: Renzo Cavani Brain, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 289.
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Si la resolucin impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebelda. El auto que resuelve el recurso de reposicin es inimpugnable.
Como se podr observar de una lectura detenida, mientras que en el Cdigo Procesal Civil, el recurso de reposicin solo procede contra decretos, en el nuevo Cdigo Procesal Penal, la procedencia de este recurso se ampla a cualquier tipo de resolucin, siempre que sea dictada en audiencia y que no sean finales (incluyndose tambin los autos). Analizaremos este punto en las lneas siguientes.
VI. LEGITIMACIN
De la lista de sujetos procesales que se consignan en la seccin IV del libro primero del NCPP, solo algunos de ellos se encontrarn legitimados para interponer este recurso impugnativo. Esta seleccin encuentra fundamento en la relacin contenciosa de la que deben ser titulares y adems a que puedan ejercer su pretensin directamente y en inters propio ante el rgano jurisdiccional. As tenemos:
1. El Ministerio Pblico
As, el artculo 61.3 del NCPP, seala que: () Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimacin para interponer los recursos y medios de impugnacin que la Ley establece (el resaltado nuestro). Consecuentemente, se evidencia que el Ministerio Pblico, en el ejercicio de sus funciones tiene la facultad(16) de interponer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, a fin de solicitar la revocatoria o
(16) A diferencia del imputado, el Ministerio Pblico al ser una persona moral de naturaleza pblica no ostenta el derecho a impugnar, sino la facultad o atribucin de impugnar, pues como ya lo ha sealado la sentencia recada en el Exp. N 0905-2001-AA/TC Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, este tipo de personas jurdicas no tienen derechos (tal como tcnicamente se les concibe) sino facultades, siendo una de ellas justamente el debido proceso (Art. 139.3 de la CP) del cual, el derecho a la instancia plural es una de sus manifestaciones implcitas.
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nulidad de los actos procesales de carcter jurisdiccional que considere arbitrarios y lesivos de los bienes y principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la persecucin del delito, en el ejercicio legtimo de la titularidad de la accin penal.
2. El imputado
Prescribe el artculo 84.10 del NCPP que () El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesin, especialmente de los siguientes: () Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios, y los dems medios permitidos por la Ley (resaltado nuestro). Naturalmente, el imputado, en ejercicio de su derecho a la defensa (art. 139.14 de la Constitucin Poltica) a travs de su abogado defensor, quien materializar la defensa tcnica de aquel, puede recurrir las decisiones jurisdiccionales que le perjudiquen y que se encuentren permitidas por la Ley. En este punto, cabe recordar que el derecho a la pluralidad de instancias como derecho fundamental que es no es absoluto, por el contrario puede relativizarse por accin del legislador, quien al final debe especificar los contornos y supuestos de su aplicacin (siempre evitando violentar derechos o bienes de jerarqua constitucional) al tratarse de un derecho de configuracin legal, tal como ms adelante se explicar(17).
3. Las personas jurdicas

El artculo 93.1 del CPP, seala que: La persona jurdica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses y garantas que este Cdigo concede al imputado. Hasta aqu, se advierte que al tener las personas jurdicas los mismos derechos del imputado, claro est, siempre que sean pasibles de imponrseles las consecuencias accesorias previstas en los artculos 104 y 105 del CP, conforme al artculo 90 del NCPP, pueden tambin interponer los recursos impugnatorios que la ley franquea. Del mismo modo, no es intil
(17) Un claro supuesto de ello es la etapa que el NCPP seala como diligencias preliminares (o investigacin preliminar. Aqu, conforma a la ley vigente (NCPP y LOMP), es la decisin final que emite el Fiscal, la nica que puede ser impugnada (va queja de derecho).
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agregar que no solo esta clase de personas morales tienen esta prerrogativa procesal, pues puede ser el caso que la misma figure como agraviada o incluso como tercero civilmente responsable, supuestos que se asimilan al primigeniamente analizado.
4. El actor civil
El artculo 104 del CPP seala que: El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, est facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigacin y de prueba, participar en los actos de investigacin y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prev, intervenir cuando corresponda en el procedimiento para la imposicin de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho (el resaltado nuestro). Se considera que el agraviado que se encuentra debidamente constituido en actor civil puede recurrir las resoluciones que estime lesivas a sus intereses, tal como lo seala el dispositivo legal antes glosado. Cabe analizar si es que el agraviado que no se ha constituido oportunamente como actor civil tiene esta misma prerrogativa. Estimamos que no, pues el artculo 95 del NCPP(18) no prev esta situacin, limitndose su tercer inciso a sealar que las nicas resoluciones que pueden recurrir son el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. En todo caso, el agraviado que no es actor civil, podra solicitar al Ministerio Pblico que proceda de este modo, debiendo el Fiscal analizar la pertinencia de esta peticin procesal.
(18) Artculo 95 Derechos del agraviado. 1. El agraviado tendr los siguientes derechos: a) A ser informado de los resultados de la actuacin en que haya intervenido, as como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en l, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la proteccin de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservar su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigacin o el proceso. d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. 2. El agraviado ser informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervencin en la causa. 3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendr derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompaado por persona de su confianza.
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5. El tercero civilmente responsable

Seala el artculo 113.1 del NCPP que: El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantas que este Cdigo concede al imputado. Como se observa del tenor de esta disposicin legal, al tener el imputado el derecho a recurrir, y al asimilarse el tratamiento procesal de este al del tercero civilmente responsable, se concluye que tambin este tiene la misma prerrogativa, pudiendo tratarse como ya se anot de una persona natural o jurdica.
VII. AUTONOMA DEL RECURSO DE REPOSICIN EN EL MBITO DEL PROCESO PENAL

En este acpite nos permitiremos fundamentar nuestra posicin respecto a la autonoma que tiene el recurso de reposicin en el nuevo proceso penal, descartando cualquier sujecin en relacin con otros cuerpos normativos de orden procesal que tambin lo traten. Y es que creemos que la idea de identificar en el proceso penal, el procedimiento y, sobre todo, la clase de resoluciones judiciales contra las que procede la reposicin conforme a la regulacin del proceso civil (art. 362 del CPC) es errnea. Trasladar estos criterios de un proceso civil donde se ponen en juego intereses privados a un proceso penal donde los intereses pblicos estn en juego conforme a la teora liberal del bien jurdico sin fundamento alguno, no solo es atentatorio al debido proceso, sino tambin a la motivacin debida de las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Constitucin Poltica), en tanto y en cuanto, violentan el texto expreso de la norma procesal penal que regula expresamente tales extremos del citado medio impugnatorio. Recordemos que desde la teora general del proceso, son las tesis unitarias unnimemente reconocidas en estos tiempos un verdadero fundamento de la procesalstica actual, y entre ellas, es la teora de la identidad funcional de Clemente A. Daz, la que tiene mayor acogida entre los estudiosos de esta rama jurdica. Para esta corriente () en sus distintas expresiones las que dependen del derecho material que 268
pretenda hacer eficaz el derecho procesal parece perder su esencia debido a su diversidad funcional; sin embargo, considerar que se trata de una apariencia, dado que lo sustancial del Derecho procesal no est en cuestin cuando es utilizado indistintamente. Al contrario, mientras sirva a diferentes derechos, hay aspectos intrnsecos inafectados que son los que configuran la necesidad de su estudio unitario, coordinado, metdico y sistemtico, es decir, que imponen la necesidad de contar con una sola Teora del Proceso(19). Con este autor, podemos asegurar que si bien existen principios generales que son idnticos y aplicados en todas las ramas del derecho procesal, existen categoras o instituciones que no siguen este camino: el recurso de casacin o las medidas cautelares son un ejemplo de ello, y entre estos se encuentra tambin el recurso de reposicin. Es decir, si bien este recurso impugnatorio podra encontrar algunas similitudes en ambos ordenamientos procesales (Procesal Civil y Procesal Penal), ello no quiere decir que compartan idnticamente el mismo tratamiento. El tipo de resoluciones contra las que se puede aplicar es una clara muestra, y a la vez, tpico relevante de nuestro breve estudio(20).
VIII. DISTINCIN DE ESCENARIOS PARA LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE REPOSICIN

El mismo Cdigo Procesal Penal de 2004, en sus artculos 415 incisos 1 y 2.b, nos pone en dos escenarios distintos en los que puede interponerse este recurso: durante la realizacin de una audiencia, o fuera de ella, siendo que depender de individualizar el supuesto en que nos encontremos para distinguir la clase de resolucin judicial que puede ser impugnada va reposicin. Para el ltimo caso cuando el acto procesal es dictado por escrito nuestra norma procesal penal es meridianamente clara: en este supuesto,
(19) Clemente A. DAZ, citado por MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. 1 edicin, Temis, Santa F de Bogot, 1996, p. 62. (20) Sin embargo, debe resaltarse la existencia del proyecto de Ley N 1719/2007-CR, en donde se establece que la reposicin ser interpuesta tambin contra los autos, a excepcin de los que concluyan el proceso y de los que califican o resuelvan las excepciones o las medidas cautelares.
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solo proceden contra los decretos, entendindose que debern motivarse por escrito. As el artculo 415.1 prescribe: El recurso de reposicin procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda. Sin embargo, la figura cambia cuando se trata de resoluciones evacuadas en audiencia oral. El mismo artculo 415.1 del NCPP as lo impone cuando establece que: () Durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia (el resaltado es nuestro). En este supuesto, como la misma norma ensea, este recurso procede contra todo tipo de resolucin, salvo las finales. De este tenor se desprende que en audiencia, los autos judiciales tambin pueden ser materia de reposicin, siempre y cuando no pongan fin a la instancia y sean dictadas ntegramente en audiencia. Imaginemos por ejemplo un auto judicial que devuelve la acusacin fiscal por oscuridad o ambigedad en la descripcin del supuesto fctico que fundamenta la imputacin (requisito exigido por el art. 349.1.b. del NCPP) o devuelva el escrito de acusacin por no haberse motivado la pena y reparacin civil conforme lo exige el art. 349.1.). En estos ejemplos, si bien la resolucin que devuelve la acusacin es un auto judicial(21), al no poner fin al proceso sino solo devolver el escrito de acusacin fiscal para la subsanacin correspondiente y su posterior exposicin oral, y adems, dictarse en audiencia, somos de la posicin que el recurso de reposicin es perfectamente idneo para atacar la ratio de tales autos. En este orden de ideas, se desprende que las resoluciones judiciales dictadas en audiencia y siempre que no sean finales pueden ser impugnadas mediante el recurso de reposicin, ya que en este escenario, tal
(21) Artculo 123.- Resoluciones judiciales 1.- Las Resoluciones judiciales, segn su objeto son decretos, autos y sentencias. Salvo los decretos, deben contener la exposicin de los hechos debatidos, el anlisis de la prueba actuada, la determinacin de la ley aplicable y lo que se dice, de modo claro y expreso.
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medio, procede no solo contra decretos, sino tambin contra autos, siempre que tengan las caractersticas antes acotadas. Sin embargo, y a manera de alentar la toma de posiciones existen, en el medio, autores de notable talla como el profesor Pablo Snchez Velarde que no comparte esta postura. As, el ilustre profesor afirma: cabe anotar que el Cdigo, en el artculo 415, segundo prrafo, prescribe que: durante las audiencias solo ser admisible el recurso de reposicin contra todo tipo de resolucin, salvo las finales, (). La frase subrayada debe ser entendida: contra resoluciones que sean decretos, porque de otro modo se desvirtuara la finalidad del recurso de reposicin. De manera muy excepcional, el Cdigo establece que para determinados autos, procede recurso de reposicin, Ej. arts. 420.4, 421.2 segundo prrafo. Como se ver, el profesor Snchez Velarde no niega de plano la procedencia de la reposicin para los autos judiciales, sino que restringe estos casos solamente para supuestos que expresamente se encuentren establecidos en nuestra normativa procesal penal. Es decir, sostiene que la tesis extensiva que proponemos es excepcional y a nuestro entender guiada por la lgica del nmerus clausus, dado que los ejemplos de procedencia de reposicin en autos debern ser expresamente previstos por el NCPP, caso contrario, como l mismo opina se desvirtuara la finalidad del recurso de reposicin. Para iniciar el anlisis de esta postura, es necesario descubrir cual es la finalidad que puede ser desvirtuada con la procedencia de la reposicin contra autos no finales dictados en audiencia. Si por finalidad desde una perspectiva general se entiende como la realizacin de un nuevo examen de un acto procesal contenido en una resolucin a fin de su anulacin o revocacin, parcial o total, entonces no cabe duda que el recurso de reposicin contra un auto emitido en audiencia que no ponga fin al proceso puede cumplir la misma, pues su interposicin originar un reexamen por el juez que evacu la decisin judicial contenida en l, quien puede revocar o anular su decisin. Ahora, si por finalidad de este recurso ordinario concebimos el tipo de resolucin sobre la cual puede normalmente recaer (lo cual es errneo), entonces queda claro que nuestra tesis no sintoniza con esta posicin. Sin embargo, es de estimar que la nica finalidad que en realidad puede tener el recurso de reposicin es similar a la de los otros recursos que comparten su naturaleza ordinaria 271
(como sabemos los recursos extraordinarios, como la casacin, buscan otros fines distintos al caso concreto al menos en teora como el de la unificacin de la jurisprudencia por ejemplo), pues es el afn de buscar justicia al caso concreto (fin dikelgico) lo que fundamenta el reexamen judicial que sobre el acto procesal se busca. Entendemos que el restringir la procedencia de la reposicin en el nuevo proceso penal solamente para casos de decretos tan igual como lo es en el proceso civil, no solo carece de basamento doctrinario, sino tambin constitucional, sin perjuicio de repetir que pensar as es ir contra el texto expreso de la ley. No es balad agregar que si bien los operadores jurdicos inmiscuidos en el sistema penal son libres de interpretar la norma procesal, tales operaciones de hermenutica se encuentran sujetas a cnones de razonabilidad, pues lo contrario lindara con la arbitrariedad. Uno de esos criterios o lmites resulta ser la literalidad de la propia ley objeto de interpretacin. Respecto al primer punto, podemos sostener que ni en la doctrina comparada que estudia profundamente la Teora General del Proceso se halla arraigada esta idea, pues si bien los principios y categoras procesales(22) principales son compartidas en la totalidad de los ordenamientos jurdicos pertenecientes a los Estado Democrtico, que forman parte de la familia romano-germnica, hay temas que no gozan de esta cualidad, las clases de resoluciones judiciales es una muestra de ello. Al respecto, en Colombia por ejemplo, los decretos no tienen existencia desde el Derecho positivo (esta tipologa se limita a los autos y sentencias), al menos con esa nomenclatura. El concepto de reposicin que un jurista de esta nacin tiene nos permite colegir cmo es que el trmino decreto no es tomado en cuenta(23). Sin embargo, lo que s es tema coincidente en el Derecho comparado es la caracterstica de la resolucin que puede ser atacada va reposicin, la cual debe tratarse de una decisin de mero impulso del proceso, no trascendente, y que no ponga fin al proceso. Pero esta cualidad no necesariamente debe estar incluida en una resolucin distinta
(22) Principios como independencia e imparcialidad de los rganos jurisdiccionales, de contradiccin, motivacin de las resoluciones, buena fe procesal, entre otros. (23) Nos remitimos a la definicin de reposicin del jurista colombiano Hernando Devis Echanda que aparece en el inicio de este trabajo.
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a los autos y sentencias, tambin puede ser contenido de un determinado tipo de un auto (como en el Derecho Comparado). De lo hasta aqu dicho, queda claro que el nomen iuris de la resolucin que pueda tener esta caracterstica es artificial y vacuo. Lo importante es identificar cuando una resolucin judicial (ya sea decreto o auto) tenga estas particularidades, pues si ello es as, entonces el recurso de reposicin puede ser perfectamente interpuesto. Y en el caso de los autos dictados en audiencia mencionados en el artculo 415.1 del NCPP, estos cumplen con tales requisitos. La pregunta salta a la vista: entonces por qu no puede ser aplicable la reposicin en estos supuestos? Aunando ms razones a nuestra tesis, diremos tambin que si bien existen casos expresamente establecidos en nuestro NCPP de autos que pueden ser impugnados va reposicin (arts. 420.4, 421.2 del NCPP) ello no dice de la taxatividad a la que puedan estar supeditados, en otras palabras, no creemos que estemos ante la tcnica del nmerus clausus. Por el contrario, la norma en comento es meridianamente clara y precisa, en cuestin de audiencias, la reposicin procede contra todo tipo de resolucin, salvo las finales. Creemos que es el sistema del nmerus apertus el que debe regir a estos supuestos. Pero adems, no solo no existe base legal para llegar a esta conclusin (el art. 415.1. es claro), tampoco se cuenta con base constitucional para ello, pues si bien nuestra Constitucin Poltica establece en su artculo 139.6 que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental, esta es una norma abierta, que no consagra constitucionalmente por ningn lado la clasificacin de medios impugnatorios, menos los tipos de resoluciones sobre los que estos recaen. Y es que la pluralidad de instancias como ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional es un derecho de configuracin legal. Ello, desde luego, no significa que la configuracin in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador es necesaria tambin la accin del rgano legislativo para culminar la delimitacin del contenido del derecho. Dicha delimitacin legislativa, en la medida de que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial
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del derecho concernido, el parmetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes pblicos o privados(24). Como se colige de esta norma fundamental, lo nico que se prev constitucionalmente es el derecho de recurrir del sujeto legitimado. Nada ms. Parecera que la norma es demasiado genrica, pero es justamente esta particularidad una de sus principales caractersticas, pues estamos ante una norma jurdico-poltica abierta, encargada de tratar los temas ms trascendentales y vitales para la existencia de una sociedad dentro de un Estado Democrtico de Derecho; por lo tanto, la vastedad de situaciones fcticas que se dan en la realidad son de imposible previsin para la misma. Es el derecho legal o infraconstitucional el encargado de precisar y dibujar los contornos y lmites de aquella. En este orden de ideas, si que nuestra Carta Magna seala que existe un derecho fundamental a recurrir, entonces sern los cuerpos normativos procesales con rango de ley los que debern definir las clases de recursos, caractersticas, fines, entre otros aspectos singulares. Si esto es as, entonces el legislador procesal penal tiene libertad de configuracin legislativa(25) para decidir ante qu clase de resoluciones judiciales procede un determinado recurso impugnativo. Y si es que el legislador tiene libertad para ello, entonces puede decidir que la reposicin procede no solo contra decretos, sino tambin contra autos, siempre que sean dados en audiencia y no se traten de finales, como as lo ha hecho en el artculo 415.1 del NCPP. A nuestro entender, los diferentes tipos de medios impugnatorios y las resoluciones sobre las que recaen no forman parte del contenido esencial de este derecho constitucional(26). Como se ha visto, ni la teora general del proceso,
(24) STC Exp. N 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12. (25) En cuanto a los lmites de la libertad de configuracin legislativa que ostentan los parlamentarios, el TC ha manifestado relacionndolo a la material penal que: (...) en el Estado Democrtico y Social de Derecho el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para establecer las conductas que pueden resultar punibles o los lmites mximos o mnimos de la pena, pues debe respetar las garantas materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado (f. j. 14 - STC Exp. N 0012-2006-PI/TC). (26) En cuanto a este punto, en el f. j. 14 de la STC recada en el Exp. N 4235-2010-PHC/TC-Lima; caso Alberto Fujimori Fujimori, ha sealado que: Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determine el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el ncleo mnimo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directamente, desde el propio artculo 139, inciso 6, de la Constitucin. Dicha determinacin implica responder a la pregunta acerca de qu resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, as como a la pregunta acerca de cuntas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnacin. Asimismo, en el
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ni la ley, y menos la Constitucin Poltica del Estado avala una posicin interpretativa contraria. Ahondando en nuestra enfoque, la especie de dogma que parte de la comunidad jurdica tiene al pensar que en todos los cuerpos procesales que forman parte del ordenamiento jurdico nacional, la procedencia del recurso de reposicin est reservado solo para los decretos es totalmente equvoca, una muestra de lo dicho: el tercer prrafo del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que: () Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposicin ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres das a contar desde su notificacin. Se resuelve en los dos das siguientes (el resaltado es nuestro). Normativa que ha sido reafirmada en las resoluciones recadas en los Exps. N 0004-2006-PCC/TC - Caso Municipalidad Distrital de Miraflores y N 01432-2010-PA/TC caso Santa Nstor Luzgardo, valos Varas. Llegado a este punto, es menester tambin acotar que al estar expresamente regulado el recurso de reposicin en nuestro NCPP, incluyendo los supuestos y clases de resoluciones judiciales en los que procede, la aplicacin del artculo 362(27) del Cdigo Procesal Civil es de imposible aplicacin va supletoriedad conforme a su primera disposicin final de este cuerpo normativo(28), pues en la reposicin dentro del proceso penal no existe vaco o deficiencia en este tpico, por el contrario, este recurso ordinario se encuentre expresamente previsto. De este modo se cierran
f. j. 25 termina por precisar lo siguiente: () En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal; b)La resolucin judicial que le imponga directamente una medida seria de coercin personal; c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental; y, d)La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. Como se colige, el tipo de resoluciones judiciales sobre las que recae los distintos tipos de recursos no forma parte de este contenido esencial. (27) Artculo 362.- Procedencia.- El recurso de reposicin procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque. (28) Primera Disposicin Final del CPC.- Las disposiciones de este Cdigo se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
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las puertas para una aplicacin supletoria de la reposicin civil (por llamarla de algn modo, y diferenciarla de la reposicin en el NCPP). As, en sede nacional, Irma Rivertte Chico, Juez de Investigacin Preparatoria de Trujillo, ha sealado al respecto que: el recurso de reposicin procede contra los decretos y adems contra todo tipo de resolucin, incluidos los autos dictados en audiencia, a excepcin de aquellos que pongan fin al proceso; el cual ser resuelto por el mismo rgano que lo expidi, dejando sin efecto una resolucin anterior, por vicios in procedendo o error in iudicando, es decir al haber incurrido en error, se retracta de la anterior y dicta una nueva resolucin; por lo que consecuentemente este recurso no tiene efecto suspensivo, justificando su existencia en el principio de economa y celeridad procesal, ya queevita la doble instancia. Ello estara bien, y no tendra por qu discutirse si existe o no vulneracin al derecho de las partes, si es que nicamente este recurso estuviera destinado contra los decretos, que conforme lo seala el artculo 121 del Cdigo Procesal Civil, son aquellas resoluciones a travs de las cuales se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo por ende, actos procesales de simple trmite, y en los cuales no existe pronunciamiento respecto a las pretensiones principales; verbigracia el correr traslado, fijar fecha de audiencia, disponer se agreguen documentales a los autos, tener por sealado un domicilio procesal, etc. Sin embargo adems de estar dirigidos contra los decretos de mero trmite, al igual que en materia civil, el legislador tambin ha credo pertinente establecer que mediante este recurso, y a solicitud de las partes, el juez de la causa reexamine, sin suspender el trmite de la audiencia, la resolucin dictada durante su diligenciamiento, salvo el caso de resoluciones finales; frente a lo cual, no procede ningn otro recurso, por tener conforme seala la norma procesal, el carcter de inimpugnable(29) (resaltado nuestro).
(29) RIVERTTE CHICO, Irma Marina. La facultad de recurrrir y el recurso de reposicin en el Cdigo Procesal Penal. En: <http://agendamagna.wordpress.com/2009/06/11/la-facultad-de-recurrir-y-elrecurso-de-reposicion-en-el-codigo-procesal-penal/>.
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Ahora bien, es necesario apuntar que los casos en los que procedera el recurso de reposicin contra decretos dictados en audiencia sera de difcil verificacin, pues en la experiencia se observa que casi la totalidad (por no decir todas) las decisiones dictadas por el juez son debidamente motivadas y cumplen con los requisitos exigidos por el artculo 139.5 de nuestra Constitucin Poltica(30), razn por las que se le debera considerar como autos y no como decretos(31). Por ello, desde nuestro punto de vista, estamos seguros que los operadores jurdicos que actuamos en audiencias dentro de la justicia penal, debemos tener en claro lo hasta aqu expuesto. Coincidimos con el profesor Csar San Martn Castro(32) cuando afirma que es el principio de economa procesal(33) el que fundamenta el recurso de reposicin, pues con l se busca evitar la dilacin del procedimiento al impedir que la decisin sea revisada por un juez superior, lo que originara gastos de tiempo (lapso que durara el trmite de este incidente), gastos (materializados por la logstica, como papel, entre otros) que significara para el Estado, y esfuerzo (horas hombre) manifestado por el hecho de que sern ms funcionarios los que deben tramitar y resolver dicho incidente. La resolucin del recurso por parte del mismo juez que dict la decisin atacada evitara todos estos impedimentos y causas de burocratizacin de nuestro sistema de administracin de justicia, fomentando la rapidez y celeridad en el desarrollo del nuevo proceso penal.
(30) Artculo 139.5 de la Constitucin Poltica.- Son principios y derechos de las funcin jurisdiccional: 5) La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechos en que se sustentan. (31) En este punto cabra detectar que al no exigir la norma constitucional una debida motivacin de los decretos, entonces se dificultara la interposicin de un recurso, pues es justamente aquella motivacin en la que se argumenta el sentido de la misma, la que debe ser atacada en el recurso. (32) Para este jurista: () este recurso tiene su fundamento en la economa procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia a travs del expediente de otorgarle al tribunal autor de una resolucin la oportunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestin. SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 963. (33) Para Monroy Glvez, se trata de un principio del procedimiento y no del proceso en s. Asimismo, al referirse a este principio general ensea que: El concepto economa, tomado en su acepcin de ahorro, est referido a su vez a tres reas distintas: ahorro de tiempo, gasto, y esfuerzo. MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 98.
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Pero no solo la economa procesal juega como basamento de este recurso, tambin el principio de celeridad procesal y el de socializacin del proceso tendran idoneidad para fundamentar la procedencia de la reposicin para autos no finales dictados en audiencia, sobre todo este ltimo, pues el dilatar innecesariamente un proceso podra significar incentivar el desinters de alguna de las partes (el imputado, o el mismo agraviado) al ver que la causa dura un largo tiempo (con los gastos pecuniarios que ello trae consigo) y se suspende por razones incidentales, lo que ahondara an ms la desigualdad natural en que cualquiera de ellas se puede encontrar respecto de la otra. Por estas razones, somos de la opinin que la autonoma en el trato normativo que el recurso de reposicin tiene en el nuevo Cdigo Procesal Penal avala su procedencia no solo contra decretos no dictados en audiencia, sino tambin contra decretos y autos no finales emitidos en audiencia. Con ello no tratamos de cerrar la controversia al respecto, sino poner en el tapete una problemtica que en algunos distritos judiciales donde tiene vigencia el NCPP viene ocurriendo.
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Condena del absuelto: la primera vez duele, porque as siempre ha sido, y as siempre ser
Anlisis de los artculos 419.2 y 425.3.B del Cdigo Procesal Penal de 2004
Alcides Chinchay Castillo(*) El autor critica el hecho de que la sala superior condene a una persona que haba sido absuelta en primea instancia. En tal sentido propone habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final la condena del absuelto, sin perjuicio de la casacin cuando corresponda. Este rgano jurisdiccional debera estar facultado a realizar la misma tarea que la segunda instancia, que a juicio del autor, comprende el examen de la prueba actuada en primera instancia.
I. Una evolucin interesante

1. Todo empez con el artculo1
i. El artculo1 del Cdigo de Procedimientos Penales consagra sin ningn empacho, que la fase de juicio oral (vale decir, la nica fase del proceso en que se emite una sentencia) se haca en instancia nica. ii. La razn se puede cifrar as: 1. Para juzgar y emitir sentencia es necesario actuar prueba.
(*) Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per y de la Maestra en Ciencias Penales y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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alcides chinchay castillo
2. Actuar prueba supone inmediacin. 3. Una instancia que va a revisar la sentencia, y que se va a basar en las actas del proceso y en el texto de la sentencia, no estara siendo en propiedad una instancia, a) Por no poder hacer juicio. b) Y no puede hacer juicio porque no actuara prueba, sino que revisara apenas lo que (las actas dicen que) fue la actuacin probatoria. 4. En consecuencia, solo le queda al rgano de revisin juzgar el juicio que hizo el rgano jurisdiccional que emiti la sentencia. iii. El Cdigo de Procedimientos Penales pudo hacer semejante cosa porque no se haba inventado la lista cannica de los derechos humanos, y por tanto, la instancia plural estaba lejos de tener el puesto que ahora ocupa.
2. El remedio peor que la enfermedad

i. Para que sea posible respetar la pluralidad de instancias, hay que crear una instancia! de revisin de lo resuelto a propsito del juicio. ii. Para que esa instancia sea precisamente instancia, tiene que pronunciarse sobre pruebas y sobre hechos. iii. Para que pueda pronunciarse sobre pruebas y hechos, debe poder: 1. Actuar su propia prueba. 2. Emitir una sentencia. Pero para que una resolucin sea sentencia, debe a su vez poder: a. Pronunciarse en cualquier sentido sobre el fondo de la causa. b. Incluir en ese pronunciamiento la revocacin de una absolucin y convertirla en una condena. 280
CONDENA DEL ABSUELTO
3. Pero es correcto ese razonamiento?

i. En mi opinin, no es tanto que en el razonamiento antes dicho haya descubierto problemas irresolubles, que no dejan otro camino que hacer lo que se ha hecho. ii. Considero que hay una serie de problemas creados por pensar al estilo de la entraable expresin de la novela de MikaWaltari, Sinhu el egipcio: porque as siempre ha sido, y as siempre ser. Por tanto, dado que toda la vida se han tenido ciertas premisas, entonces no es posible tener premisas distintas, por tanto, siempre se tendrn los mismos problemas, y en consecuencia, las respuestas siempre tendrn que ser las mismas.(1)
As siempre ha sido, y as siempre ser No necesariamente
(1) Para juzgar y emitir sentencia es necesario actuar prueba. (2) Actuar prueba supone inmediacin. (3) Una instancia que va a revisar la sentencia, y que se va a basar en las actas del proceso y en el texto de la sentencia, no estara siendo en propiedad una instancia. (a) Por no poder hacer juicio. (b) Y no puede hacer juicio porque no actuara prueba, sino que revisara apenas lo que (las actas dicen que) fue la actuacin probatoria. (4) En consecuencia, solo le queda al rgano de revisin juzgar el juicio que hizo el rgano jurisdiccional que emiti la sentencia. Aqu hallamos la raz del problema. Sencillamente no es verdad que: - O me pronuncio teniendo a la vista la actuacin de las pruebas. - O bien solo reviso unas hojas de papel que dicen que expresan lo sucedido en el juicio Eso podra ser verdad en 1877(1), cuando ningn medio audiovisual que conocemos ahora se haba inventado. Pero estamos en 1877?
(1) Ao de emisin de la Ordenanza Procesal Civil alemana, que estableci la apelacin plena. Es decir, la apelacin que implica que la segunda instancia acta su propia prueba e incluso admite hechos nuevos. Todo bajo la premisa de que la instancia solo puede ser llamada tal si tiene inmediacin con la prueba, y la nica forma de tenerla, es actuando ella misma sus medios probatorios.
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alcides chinchay castillo As siempre ha sido, y as siempre ser No necesariamente
i) Para que sea posible respetar la pluralidad de instancias, hay que crear una instancia! de revisin de lo resuelto a propsito del juicio. ii) Para que esa instancia sea precisamente instancia, tiene que pronunciarse sobre pruebas y sobre hechos. iii) Para que pueda pronunciarse sobre pruebas y hechos, debe poder: He aqu la falacia mayor. - Una cosa es que deba pronunciarse sobre hechos y sobre pruebas. - Otra cosa es que para eso deba actuar su propia prueba Las preguntas clsicas seran: - pero cmo va a pronunciarse sobre prueba si no es actuando su propia prueba? - es que acaso hay alguna forma de acceder a la actuacin de la prueba que no sea actuando la propia prueba? Pero no es verdad que ahora s hay una manera de acceder a la prueba actuada por otra instancia? Y no es ms que evidente que si una segunda instancia acta prueba que no se actu en primera instancia, en realidad es una segunda primera instancia?
(1) Actuar su propia prueba.
(2) Emitir una sentencia. Pero para que una resolucin sea sentencia, debe a su vez poder: Se est dando el mismo valor a dos cosas complemente distintas: - Absolver a un condenado en primera instancia - Condenar a un absuelto en primera instancia
(a) Pronunciarse en cualquier sentido sobre el fondo de la causa
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CONDENA DEL ABSUELTO As siempre ha sido, y as siempre ser No necesariamente
(b) Incluir en ese pronunciamiento la revocacin de una absolucin y convertirla en una condena.
Solo se ve que se trata de dos posibles resoluciones de fondo sobre un caso subido en apelacin, sin contemplar que: - En el primer caso se trata de una resolucin pro reo, bajo una lgica de la que est transido todo el ordenamiento penal. - En el segundo caso, se trata de una resolucin que deja de lado un derecho humano fundamental: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (art.14.5 del PIDCP).
II. El problema
1. La condena del absuelto (art.425.3.b)
i) Base normativa 1. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). a) La raigambre anglosajona del double jeopardy. i. La llamada quinta enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica consagra que: No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any 283
criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation(2). ii. De ello se ha establecido en ciertas legislaciones que el imputado tiene derecho a promover una impugnacin de una sentencia condenatoria, pero que el persecutor no tiene el mismo derecho(3). Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosajn. All, en general, una interpretacin ms estricta de la prohibicin de la mltiple persecucin penal ne bis in idem, principio formulado como la prohibicin de someter al imputado a un riesgo mltiple de sufrir una consecuencia jurdico-penal (double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios bsicos del procedimiento penal, el juicio pblico ante jurados y la concepcin del recurso del imputado contra la condena como una garanta procesal penal, impide conceder al acusador ms de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, bsicamente, negacin del recurso para obtener un nuevo juicio, por injusto que puede ser presentado, en apelacin, el veredicto final del primero(4).
(2) Nadie estar obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepcin de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro pblico; tampoco se pondr a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algn miembro con motivo del mismo delito; ni se le compeler a declarar contra s misma en ningn juicio criminal; ni se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupar su propiedad privada para uso pblico sin una justa indemnizacin. (3) Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p.708. Citado por San Martn Castro, Csar Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p.466. (4) Maier, Julio. La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in idem?. En: <http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/maier12.htm>. Consulta del 15 de junio de 2005.
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() el derecho a la doble instancia goza de un reconocimiento especial para el imputado13, pues se entiende que toda persona contra la que se ha decidido una sancin punitiva tiene derecho a un control de legalidad y justicia del pronunciamiento, lo que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos en materia penal operan especialmente a favor del imputado14; sin embargo, no ocurre lo mismo para los dems sujetos procesales, ya que en otras legislaciones el derecho a la doble instancia es restringido y en algunos casos no tienen ese derecho, como el fiscal en Estados Unidos, que no puede apelar de la sentencia absolutoria; o el actor civil que solo puede apelar el extremo reparatorio, etc.(5).
b) Esta raigambre explica por qu la formulacin del derecho se ha estructurado pensando en el sentenciado, y no en otros sujetos procesales(6). Pero comoquiera que fuese, el derecho digamos primario, es del sentenciado. Sin perjuicio (y nunca mejor dicha esta expresin) del desarrollo que puedan darle las diversas legislaciones nacionales.
(5) VARGAS YSLA, Roger Renato. La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurdico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran sacrificio). En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo35, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, pp.267 y 268. La nota al pie N13 tiene este contenido: En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que reviste la razn y la legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio, aparece como una garanta contra eventuales arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicacin del derecho vigente; de tal forma que es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora. La nota al pie N14 expresa lo siguiente: Los medios impugnatorios en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurdica, 2010, p.14: La parte citada de esta obra colectiva corresponde al captulo1 (Teora general de la impugnacin en materia penal), subcaptulo ii (Derecho a impugnar las resoluciones judiciales). La nota al pie N15 se cita infra. (6) El basamento anglosajn tambin explica el artculo 14.3.e, que consagra como derecho del procesado: A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Desde una perspectiva europeo continental uno se preguntara: y por qu solo testigos? qu hay de las pruebas pericial, documental y material? Ello se explica porque para el proceso anglosajn todas las pruebas son testigos. La pericia no vale como hoja de papel escrita con el informe pericial, sino como el perito que acude a declarar en juicio. Los documentos y las evidencias materiales no caen del cielo, mencionadas por el litigante; sino que deben venir a colacin a propsito del interrogatorio de un testigo o de un perito. Por ello, el artculo14.3.e, al referirse a testigos alude en verdad a pruebas, sin ms. Y as debe entenderse.
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2. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: () derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (art.8.2.h de la Convencin Interamericana sobre derechos humanos). a) Ha de analizarse si este derecho se estatuye a toda persona en general, o a toda persona inculpada de delito, que es la que tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, como dice el encabezado del mencionado artculo. () hay una cuestin en la que ambos textos internacionales coinciden: el derecho a la revisin por el tribunal superior es un derecho del condenado. No lo tienen ni el declarado absuelto, ni la acusacin particular, ni el Ministerio Fiscal. Esto significa que un sistema penal que no permitiese el recurso contra sentencias absolutorias no infringira el mandato internacional a que nos estamos refiriendo(7).
Pese a esa distincin entre Toda persona inculpada de delito tiene derecho a () y Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a (), la certeza del profesor Lpez Barja de Quiroga sobre que todo el inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos tambin se refiere (pese a su formulacin aparentemente ms amplia que la del artculo14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) al imputado y no a todo sujeto procesal tiene bastante fundamento(8). Esto, no obstante que la
(7) Lpez Barja de Quiroga, Jacobo. Tratado de Derechos Procesal Penal. 2 edicin, Thomson, Madrid, 2007. Citado por: Vargas Ysla, Roger Renato. La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurdico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran sacrificio). En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo35, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, p.268, nota al pie N15. (8) En contra de la interpretacin aqu dada, la STC sobre el Exp. N 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servign), del 11 de agosto de 2011, f. j. 20: De otra parte, si bien una interpretacin aislada del artculo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusin de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la
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expresin en plena igualdad podra llevar hacia otros rumbos.

Derecho exclusivo del imputado Derechos de toda persona, durante el proceso Elenco Razones para inferir que el elenco alude especficamente al imputado, y no a todos los sujetos procesales
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acuque se presuma sacin formulada; su inocencia mientras no se c) concesin al inculpado del establezca tiempo y de los medios adelegalmente su cuados para la preparacin culpabilidad de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
La propia formulacin restringe este derecho al inculpado
posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es ese un criterio acertado. No solo porque, segn se ha sostenido supra, l cobija tambin el derecho de impugnacin de otras resoluciones judiciales, como aquellas que limitan seriamente la libertad personal, sino tambin porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, segn qued expuesto, su artculo 8, inciso 2, literal h), expresa que [d]urante el proceso (sin precisar cul), toda persona tiene derecho, en plena igualdad, como garanta mnima, a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha lnea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar que a pesar de que el [artculo 8 de la CADH] no especifica garantas mnimas en materias que conciernen a la determinacin de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter, el elenco de garantas mnimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica tambin a esos rdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene tambin el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, prrafo 70).
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alcides chinchay castillo Derechos de toda persona, durante el proceso Elenco Razones para inferir que el elenco alude especficamente al imputado, y no a todos los sujetos procesales
Derecho exclusivo del imputado
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
La propia formulacin restringe este derecho al inculpado.
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como tesque se presuma tigos o peritos, de otras persu inocencia sonas que puedan arrojar luz mientras no se sobre los hechos; establezca legalmente su culpabilidad
La defensa es una categora que se atribuye, en este orden: La actuacin procesal del imputado Su patrocinio letrado En estricto, los otros sujetos procesales actan en el proceso sustentado sus derechos e intereses, y cuentan con patrocinio letrado; pero no con una defensa, a menos que se use esta palabra en un sentido figurado.
Dado que lo que est ventilndose en un proceso judicial penal es una versin de los hechos segn la cual el imputado sera responsable de un delito, declarar contra uno mismo y declararse culg) derecho a no ser obligado a pable son categoras que solo se declarar contra s mismo ni a pueden aplicar al procesado. declararse culpable; Dado que en el esclarecimiento de los hechos podran tocarse temas que lleven a la responsabilidad de un declarante, el derecho mencionado se extiende a este en los artculos 163.2 y 170.1. Ello incluye al agraviado (art.171.5).
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CONDENA DEL ABSUELTO Derechos de toda persona, durante el proceso Elenco Razones para inferir que el elenco alude especficamente al imputado, y no a todos los sujetos procesales
Derecho exclusivo del imputado
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: Es cierto que la formulacin en s misma no alude a solamente el imputado, pero la contundencia de la direccin del resto del inciso nos evidencia que se refiere al imputado.
que se presuma su inocencia mientras no se h) derecho de recurrir del fallo establezca ante juez o tribunal superior. legalmente su culpabilidad
b) No obstante lo dicho, no hay impedimento para que ese derecho se pueda extender a otros sujetos procesales(9). Una lectura literal de la CADH (art. 8.2.h) y, de modo ms claro, del PIDCP (art.14.5) nos inducira a pensar que el recurso solo est previsto contra las sentencias condenatorias y a favor del imputado, nunca para el acusador, de suerte que las sentencias absolutorias seran irrecurribles. () A mi juicio, es claro que los pases pueden estructurar un sistema de recursos segn sus propias necesidades y valoraciones, aunque el mnimo exigible sera la incorporacin de un recurso impugnatorio contra sentencias definitivas condenatorias y que se reconozca al imputado la debida legitimacin para interponerlo y que el Tribunal lo admita si se cumple tal exigencia, vista la
(9) Hay que hacer la distincin entre estos dos supuestos: El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias est pensado en el imputado solamente (incluso en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), pero puede extenderse a otros sujetos procesales. El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias est pensado en el imputado solamente (sobre todo en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), ya contiene en s mismo la inclusin de todos los sujetos procesales.
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propia naturaleza de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos(10). c) La alerta de Julio Maier y cmo se trata de ampliar, no de restringir. i. El ilustre profesor argentino ha sealado que la Convencin regional no se propone ni se puede proponer defender al Estado sino, por lo contrario, conceder una garanta a quien sufre la coaccin estatal. Interpretar estas garantas en perjuicio del garantizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales en muchos fallos, incluida nuestra Corte Suprema, representa una verdadera hipocresa(11). ii. Pero en realidad, lo que pretenden el Pacto y la Convencin es que el derecho a recurrir del condenado se mantenga como una garanta fundamental, no que se prohba que otras partes puedan tambin recurrir(12). De modo que si va a haber hipocresa, ella consistira en que se diga que solamente el persecutor puede impugnar, pero no el imputado. De modo que un estado normativo de cosas en que el imputado tenga inclume su derecho al recurso contra la
(10) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 466. (11) MAIER, Julio. El recurso del condenado contra la sentencia de condena una garanta procesal?. En: AA. VV. La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 412. (12) Sobre la conveniencia de conferir esta potestad al fiscal, Nicols DAlbora, repasa el sistema norteamericano donde la regla es la imposibilidad de que el acusador recurra un veredicto de no culpabilidad y da cuenta de la existencia de una recomendacin realizada por el Departamento de Justicia en 1987, por la cual en los casos de juzgamiento de delitos donde no interviene un jurado, debera habilitarse al Estado a impugnar absoluciones si la correccin de la errnea interpretacin de la ley permitira un veredicto de culpabilidad sin la necesidad de realizar un nuevo juicio (Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el lmite de la doble persecucin penal, Cuadernos de Casacin. N 2, Ad-Hoc, p.575. Solimine, Marcelo A. El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva / Derivaciones de los estndares fijados por la Comisin Interamericana de DD.HH., y de las garantas de tutela judicial efectiva y doble instancia, p. 7. Ponencia para el Congreso nacional sobre el rol de la vctima. La Plata, 7 al 9 de octubre de 2004. En: <http:// www.docstoc.com/docs/55204329/DERECHO-AL-RECURSO-DEL-QUERELLANTE-EN-MATERIADE-MEDIDAS>. Consulta del 08/05/2012.
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condena, y los dems sujetos procesales (todos o algunos, para ciertos supuestos o todos) es compatible con el marco garantista que imponen los tratados mencionados. d) El mito del recurso ad infintum.- La posibilidad de recurrir contra la condena, incluso si ella proviene de la segunda instancia, ha trado entre sus detractores la imputacin de que ello supondra abrir el sistema de recursos hasta el infinito. [E]l acusador, en caso de que obtenga un fallo condenatorio del Tribunal ad quem, esta sera una condena de primera instancia, contra la cual el imputado tiene derecho al recurso para reclamar el doble conforme, lo que implicara una tercera instancia y, en buena cuenta, regressus in infintum(13).
En realidad, dentro de la posibilidad de que el imputado recurra de la primera condena que le impusiera una segunda instancia, no hay riesgo alguno para generar un rizo infinito de recursos contra resultados de recursos, como se puede apreciar en el diagrama de flujos (ver pgina siguiente). El que el fiscal y la vctima no tengan la posibilidad de recurrir tras una primera absolucin dada en segunda instancia, no pueden compararse ni por asomo con la situacin del procesado que pasa por una primera condena en segunda instancia.
(13) San Martn Castro, Csar Eugenio. Ob. cit., pp.466 y 467. Es curioso que estas palabras sean una parfrasis de los argumentos de Julio Maier en contra de la condena del absuelto, en el sentido de que abrir la posibilidad de que el acusador impugne, sera abrir por exigencia del derecho humano fundamental que aqu analizamos tambin la impugnacin del imputado, lo que generara en su temor ese bucle sempiterno de recursos contra los resultados de un recurso. No obstante, la idea de que es legtimo que haya condena solo en segunda instancia es propugnada por el propio profesor San Martn Castro, en la misma obra: la decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo esencial de la previsin del PIDCP (p. 469).
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Primera sentencia
ABSUELVE Impugna? No FIN No S
CONDENA
Impugna?
Segunda sentencia
Segunda sentencia
ABSUELVE FIN
CONDENA
ABSUELVE
CONDENA Impugna?
FIN
FIN
No fin
Tercera sentencia
ABSUELVE FIN
CONDENA FIN
i. Desde el punto de vista del fiscal. Recordemos que detrs de la decisin fiscal de hacer persecucin penal, no hay en estricto un derecho vulnerado. Las instituciones pblicas y los funcionarios pblicos en tanto que tales no tienen derechos. Pueden tener obligaciones, potestades y atribuciones; pero no derechos, salvo como sujetos procesales (pueden demandar, presentar pruebas, contradecir, contar con defensa tcnica, impugnar). De esta forma, detrs de la potestad persecutoria del Estado hay una atribucin o rol constitucional del Ministerio Pblico, pero ningn derecho(14). Por ello, no se puede equiparar lo que pierde un fiscal al no poder impugnar (ms), con lo que pierde un imputado si no puede impugnar. Este pierde mucho ms que aquel. ii. Desde el punto de vista del agraviado (inclusive si es acusador particular en los delitos de persecucin privada y en las faltas). Recordemos que a la parte civil No le est permitido pedir o referirse a la sancin penal (art. 57.2 del Cdigo de Procedimientos Penales), y al actor civil No le est permitido pedir sancin (art. 105 del CPP de 2004). De modo que si el agraviado constituido en parte procesal ve que el imputado sale absuelto (o sobresedo) ello no es (jurdicamente) de su inters, en lo absoluto. Tanto menos cuanto que: La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedir al rgano jurisdiccional pronunciarse sobre la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda (art.12.3 del CPP de 2004)(15).
(14) Afirmar que detrs de una funcin estatal existen los derechos de las personas beneficiadas por tal funcin hara intil la distincin entre potestades y derechos, pues en realidad, toda actuacin del Estado tiene como trasfondo la defensa de los derechos e intereses de las personas: iuspropter hominem (=el derecho est en funcin del ser humano). (15) En lo que se refiere al menos a la responsabilidad civil extracontractual, los artculos 1971 (principalmente para la responsabilidad subjetiva del art. 1969) y 1972 (para la responsabilidad objetiva del art.1970) del Cdigo Civil, establecen eximentes de responsabilidad que se asemejan mucho a los supuestos del artculo 20 del Cdigo Penal. De esta manera, que no haya responsabilidad penal casi
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ii) Consecuencias 1. Si un imputado se ve condenado, tiene derecho a recurrir.
siempre lleva a la inexistencia de una responsabilidad civil. Los supuestos en que se pueda dar reparacin civil a pesar de no haber responsabilidad penal son ms bien escasos. Por ejemplo, que se impute un delito doloso a una accin culposa; que el imputado haya actuado por un estado de necesidad exculpante; o que una accin tpica, antijurdica y culpable tenga una excusa absolutoria. No obstante, va a haber al menos dos instancias en los que se pueda discutir si hubo un dao civilmente reparable, y le corresponde al agraviado constituido en parte procesal demostrar no que el hecho es delito y que el imputado es responsable, sino que el imputado le ha infligido un dao.
Paralelo entre causas que eximen la responsabilidad civil extracontractual y las que eximen la responsabilidad penal Normativa civil 1971.1 Contenido En el ejercicio regular de un derecho Normativa penal 20.8 Contenido El que obra por disposicin de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo El que obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoracin de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerndose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresin, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa; El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro El que obra por una fuerza fsica irresistible proveniente de un tercero [aqu entendido como el Estado] o de la naturaleza El que obra por una fuerza fsica irresistible proveniente de un tercero [aqu entendido como un particular] La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. [Aqu, la imprudencia del tercero evita la responsabilidad penal del autor, quien no puede ser punido por la mera produccin del resultado, que es a lo que se refiere la responsabilidad objetiva]
1971.2
En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
20.3
1971.3
En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la prdida, destruccin o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro. cuando el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, o cuando el dao fue consecuencia de hecho determinante de tercero cuando el dao fue consecuencia de la imprudencia de quien padece el dao
20.4
1972 1972
20.6 20.6
1972
vii del TP del CP
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2. Si el fallo de primera instancia ha sido absolutorio, l no ha podido recurrir antes (el absuelto no puede impugnar su absolucin; recordemos lo ya expresado acerca del art.405.1.a)(16). 3. En consecuencia, si la sentencia de segunda instancia es la primera resolucin en que se ve condenado, le cabe el derecho a recurrir. iii) Precauciones 1. La casacin no es una instancia propiamente dicha (cfr. lo antes dicho sobre la instancia nica que consagraba el art. 1 del Cdigo de Procedimientos Penales.) 2. La segunda instancia no es un derecho del proceso (para que se diga que cumpli con ciertas garantas). La segunda instancia es un derecho humano fundamental(17). a) Es un derecho de la persona. La STC sobre el Expediente N 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servign), del 11/08/2011, en su f. j. 25, define cul es el contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias: En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra:
(16) Est asimismo fuera de toda duda condicionar su admisibilidad a que la sentencia causa un agravio o gravamen al recurrente. Se trata, en ambos casos, de un requisito subjetivo comn a toda clase de recursos, el cual como expresa Lino Enrique Palacio comprende tanto a las personas facultadas para recurrir: las partes procesales, cuanto a la existencia de inters de quien impugna, esto es, cuando el recurso se presenta como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado que se alega. San Martn Castro, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 469. (17) Cabe sealar que el recurso en este caso no opera como garanta procesal, sino como mecanismo de control de los actos de gobierno entre poderes, dentro de un rgimen republicano y democrtico. Solimine, Marcelo A. Op.et loc. cit., nota al pie N34.
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a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolucin judicial que le imponga directamente una medida seria de coercin personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. d) La resolucin judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocacin de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un rgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algn derecho fundamental. b) Y que no se diga que ya se cumpli con la pluralidad de instancia, con el recurso desde la primera instancia hacia la segunda; y ello porque el imputado no ha tenido la posibilidad de recurrir contra su absolucin de primera instancia. O sea, no se trata de que se haya interpuesto una impugnacin antes; se trata de si el condenado en segunda instancia ha tenido la posibilidad de recurrir antes. No es el caso pues, sostener que la decisin de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habra sido tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el ncleo esencial de la previsin del PIDCP(18). La idea del derecho humano fundamental reconocido para el condenado, no es que se cumpla un nmero plural de instancias, ante la impugnacin de alguna de las partes: sea quien fuese esa parte y sean cuales fuesen los resultados de las sentencias plurales. Por ello, el profesor y juez Jorge Luis Salas Arenas sostiene que el problema jurdico trascendente () va ms all de lo
(18) San Martn Castro, Csar Eugenio. Ob. cit., p.469.
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procesal y se enraza en el orden fundamental (derechos humanos) y en el orden constitucional, puesto que esa determinacin de condena (ciertamente fruto de un juicio revisorio, probablemente con nueva actuacin probatoria) no podr ser discutida en otra y diferente instancia de mrito(19). Parece ser que el problema de no tener una va de impugnacin para la primera condena surgida en una segunda instancia por parte de los que apoyan dicha inexistencia radica justamente en eso: en ver el problema como haber cumplido con tener al menos dos instancias, como un rito que hay que satisfacer para evidenciar (no se sabe ante quin) que ya se super la valla y ahora tenemos una decisin judicial bien asentada. Se ha olvidado que la raigambre de nuestro ordenamiento jurdico es el pensamiento liberal, segn el cual el Estado es daino para la salud (un mal necesario, pero mal a fin y al cabo). Esto fundamenta todo el aparato de los derechos humanos de primera generacin (grupo del cual forma parte el derecho a impugnar, tambin conocido como derecho a la pluralidad de instancias), entendidos como garantas del individuo frente a una posible accin abusiva del Estado. As vistas las cosas, es necesario analizar si hay una proteccin adecuada a favor del imputado, cuando se le impone una primera condena en una segunda instancia, y no simplemente preguntarse si ya hemos cumplido con ponerle al proceso dos instancias. La respuesta es me parece muy clara: no. El recin condenado no habr podido ejercer nunca su derecho a la pluralidad de instancias.
(19) SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto / Reformatio in peius cualitativa. Idemsa, Lima, 2012, p. 20.
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En contra de ello se formula el cuestionamiento sobre el recurso ad infintum, que ya se ha refutado supra.
iv) La trampa que se genera por el falso problema de la inmediacin. 1. Habiendo admitido el CPP un procedimiento tecnolgico que era de avanzada cuando dicho cuerpo normativo se cre (la videoconferencia, arts. 169; 248.2.d; y 360.4), es increble cmo es que para efectos de impugnacin se pueda haber razonado como en 1939: si no se estuvo en la audiencia, no se puede tener inmediacin con los rganos de prueba. 2. Esto empieza con la lamentable opcin de que el acta siga siendo una hoja de papel, que tal vez, a lo mejor, podra ser consignada en un medio audiovisual, sin que ello le quite la prioridad a la hoja de papel (cfr. el art.120.3). 3. Totalmente distinto hubiese sido el procedimiento si el estndar se hubiese puesto arriba y no abajo, se hubieran logrado varios objetivos importantsimos: a) Hacer que la segunda instancia sea precisamente una instancia de revisin, y no de visin (en el sentido de recin actuar una prueba que no se actu antes). i. En el monumental trabajo del profesor Jos Antonio Neyra Flores, hay un interesante anlisis del modelo alemn de apelacin, de 1877(20), versus el modelo austraco de apelacin, de 1895(21). ii. Considero que el modelo alemn (una apelacin plena en que se acta prueba nueva y tambin hechos
(20) El cual es situado por el autor en 1977, cuando en realidad es en 1877. Este yerro es seguido por la cita que hace Salas Arenas, ob.cit., p.29, nota al pie N25. (21) Neyra Flores, Jos Antonio. Manual del nuevo procesal penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, pp. 385-388. Esta distincin tambin es aludida, sin profundizar en sus diferencias, por San Martn Castro, Csar. Ob.cit., p.471.
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nuevos, con lo que la segunda instancia termina siendo en realidad otra primera instancia) tiene como base precisamente la falaz dicotoma que se analiza supra. Vale decir:
Tal inmediacin ser el nico basamento para emitir una sentencia sobre el fondo, que es lo que hace que un rgano jurisdiccional devenga instancia
Estaremos ante una instancia judicial en sentido propio
Solo si hay pronunciamiento sobre hechos y pruebas
Ello es posible nicamente si tal instancia acta su propia prueba
iii) Pero ha de anotarse: falaz actualmente. En 1877 ese razonamiento era correcto, bajo la premisa de que la segunda instancia no tena cmo ver la actuacin probatoria de la primera y que si quera seguir sindolo en sentido propio, no tena otra salida que actuar su propia prueba y tener su propia inmediacin. b) La solucin radicara en trabajar el grado sobre la base de lo que se actu en primera instancia sin perder inmediacin. Es decir, seguir el modelo austriaco, y a ultranza. A diferencia de 1895, cuando este modelo se cre, ahora s hay elementos para hacer una adecuada distincin.
ver cmo se realiza la actuacin probatoria sea: La propia o la de otro rgano jurisdiccional Directamente o por algn auxilio tecnolgico No necesariamente al menos Y definitivamente no si se es una instancia distinta de la primera
s es
Inmediacin
no es
practicar una actuacin probatoria novedosa
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c) Algunas precisiones: i. No debemos perder de vista que la actuacin probatoria es esencialmente(22) una actividad de las partes. Por tanto, que una segunda instancia mire cmo es que las partes actuaron pruebas y contestaron la actuacin de pruebas de las contrapartes, no implica una limitacin. Si hubiese material excluible (por ejemplo, una pregunta impertinente), bastara con excluirla de la ponderacin judicial que se haga despus. Ms bien diramos que no a pesar de que se trata de una segunda instancia, sino que precisamente porque se trata de una instancia de revisin, es correcto que no exista la posibilidad de que el rgano jurisdiccional haga preguntas a los rganos de prueba. Esa segunda instancia debe limitarse a conocer la (actuacin de la) prueba tal como fue en primera instancia. ii. La presencia fsica solo tiene sentido si fuese la nica manera en que el rgano jurisdiccional pudiese contemplar cmo se hizo la actividad probatoria. Pero resulta que ahora est lejos de serlo. iii. En el medio audiovisual estn los dos nicos sentidos que importan en la inmediacin de una audiencia: la vista y el odo. iv. Desde ese punto de partida, nada de lo que sucedi en la audiencia deja de estar en un vdeo bien grabado(23). 1. Y se cumplira as lo preceptuado por el Tribunal Constitucional:
(22) Para casi toda la doctrina. En mi modesta opinin debera serlo exclusivamente. (23) Absurdo sera decir que qu pasara si el vdeo no se grab bien? Ni en los ms fantasiosos de los supuestos, ello ser peor que una transcripcin escrita mal tomada.
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Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoracin plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta lnea, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, tiene expuesto que el artculo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las caractersticas mnimas de un recurso que controle la correccin del fallo tanto material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convencin Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicacin indebida, la falta de aplicacin o errnea interpretacin, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisin considera, adems, que para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisin material en relacin a la interpretacin de las normas procesales que hubieran influido en la decisin de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensin, as como la interpretacin de las normas referentes a la valoracin de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicacin o a la no aplicacin de las mismas (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, prrafo 261)(24). 2. La lnea aqu establecida indica que la materia de resolucin (los factores que pudieron determinar
(24) STC sobre el Exp. N4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servign), del 11 de agosto de 2011, f. j. 19).
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la sentencia condenatoria) debe tener valoracin plural. Y ello no se lograra si cada instancia va a valorar sus propios factores para determinar absolucin o condena. v. Aducir que no existen en todas partes posibilidades de registrar audiovisualmente una audiencia merece una respuesta adecuada: 1. No es admisible que hasta el ms modesto trabajador del Poder Judicial tenga en su bolsillo un celular que puede grabar audio y vdeo, y que se diga que uno de los Poderes del Estado no puede hacer lo mismo. 2. Hemos de alejar la imagen de que tener una grabacin audiovisual supone un costo enorme y una carsima tecnologa. 3. Ha de darse, sin duda alguna, un marco de buenas prcticas sobre el registro audiovisual. a) Si se tienen recursos limitados, ha de regularse inicialmente que las actuaciones (intervencin de los abogados, respuestas de los rganos de prueba) se adecuen al ritmo en que la nica cmara puede ir enfocndolos. b) En las audiencias de apelacin ha de distinguirse entre: i. El legtimo ejercicio del derecho a la defensa. ii. La voluntad dilatoria de hacer perder tiempo a la magistratura hacindola visionar toda la audiencia del juicio oral, en lugar de: Hacer visionar solo aquella actuacin probatoria donde radica el cuestionamiento. Dar por conformada aquella actuacin que sea irrelevante para la materia cuestionada en impugnacin. 302
c) Debe perderse el temor o la aversin por la tecnologa y hacerse de buena gana a esa nueva prctica: inmediacin como visualizacin de la prueba actuada en la primera instancia.
2. La solucin
i) En esta lnea, se debe habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final (en tanto que instancia; es decir, sin perjuicio de la casacin, cuando corresponda) la condena del absuelto. Le debera corresponder a ella lo mismo que a la segunda instancia: limitarse a examinar la prueba actuada en primera instancia. No ver actas (como papeles escritos) que jams reflejarn lo acontecido en el juicio oral(25). 1. Esta tercera instancia: a) No supondra el volver a darle vuelta al bucle; es decir, la impugnacin de una impugnacin que podra reencaminarse en muchas impugnaciones ms, ad nauseam. b) Ello, porque tendra solo dos opciones: (i) Confirmar la condena de la segunda instancia. (ii) Absolver al imputado.
c) Ambas cosas, sin perjuicio de la casacin, cuando corresponda. Con ello, al vedrsele el camino de actuar indirectamente como sede casatoria (lo que sucedera si se le permitiera declarar nulidad), se la estara precisamente ratificando como instancia, pues solo podra pronunciarse sobre el fondo.
(25) Cfr. Vargas Ysla, Roger Renato. La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurdico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (un pequeo gran sacrificio). En: Gaceta penal y procesal penal. Tomo35, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2012, pp.275-280. El captuloiv de este ensayo se llama el debate en segunda instancia no puede sustituir al debate en el juicio oral. Estamos totalmente de acuerdo con esa idea. No sobre la base de que la amplitud y los requisitos de la actuacin probatoria en segunda instancia jams podran equipararse con la actuacin probatoria de primera instancia. Sino en el sentido ms radical de que el debate de segunda instancia solo debe ser una revisin de esta actuacin probatoria de la primera instancia, y por tanto, aquella revisin no debe ni puede reemplazar a la actuacin probatoria, porque es solo una nueva visin (re-visin) de algo ya actuado.
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d) Debera darse de manera clere, concreta y precisa, sobre la base de las actuaciones de las instancias anteriores, a las que se tendra acceso (tambin) por el vdeo respectivo. e) Tal instancia podra ser la Sala Penal Especial de la Corte Suprema o una Sala Superior distinta de la Sala Penal que vio la apelacin, como propone el Doctor Salas Arenas(26). i. En realidad, la solucin del Doctor Salas Arenas sera la ms eficiente, pero podra originar el reparo de que acaso no hay grado, pues la instancia revisora no sera jerrquicamente superior a la instancia de apelacin, y que se trate de una instancia superior es precisamente a lo que se refiere la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior(27). 9 11 16 19 20 2238 (que pondera que el a quo sea de nivel jerrquico supremo) 43. ii. Si se aceptara una propuesta como esta, se podra entender que superior quiere decir ms bien distinta pero con facultad de corregir a la instancia previa
(26) Cfr. Salas Arenas. Ob.cit., p.54. El autor seala que no hay impedimento en el Derecho Orgnico para que sea as, y que, por tanto, bastara una modificacin en el Derecho Procesal. (27) Cfr. la STC sobre el Exp. N 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servign), del 11/08/2011, ff. jj. 9, 11, 16, 19, 20, 22, 38 (que pondera que el a quo sea de nivel jerrquico supremo) y sobre todo 43. Este ltimo sostiene (en su primer prrafo): No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aqu no cabe la aplicacin del criterio analgico, pues dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarqua en nuestro ordenamiento jurdico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relacin a las Salas Superiores existe un tribunal superior (exigencia prevista en el artculo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artculo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no. El N 22, por su parte sostiene que: Ahora bien, tanto el artculo 14, inciso 5, del PIDCP, como el artculo 8, inciso 2, literal h), de la CADH, sealan que el derecho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal superior. A juicio del Tribunal Constitucional, esta exigencia guarda relacin con una caracterstica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a travs del recurso, a una razn ms experimentada en comparacin con aqulla que emiti la primera resolucin. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cualificacin, los sistemas jurdicos buscan garantizarla, usualmente, a travs de presunciones sustentadas en criterios objetivos tales como la mayor jerarqua, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de exigencias para el nombramiento ms rigurosas en funcin de la jerarqua del cargo judicial en el que se pretende ser nombrado.
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(vale decir, una superioridad funcional), y no necesariamente a que segn el Derecho Orgnico, se trate de una superioridad jerrquica. iii. Si la idea de que otra sala del mismo rango jerrquico, fuese el superior funcional, habra que evaluar la posibilidad como he sugerido que sea una instancia Suprema. Ello no obstante debera estar vinculado con el anlisis de informacin estadstica, que por ahora es prcticamente imposible conseguir, puesto que se refiere a una situacin inexistente (una tercera instancia para la condena del absuelto), sobre una demanda no mensurada (cuntas condenas de absueltos se estn dando en el pas?).
3. En suma
i. Sin incluir actuacin probatoria en las instancias distintas de la primera, ya no se dara la vinculacin entre:
yo, rgano de apelacin, soy instancia por tanto tengo que actuar mi propia prueba por tanto tengo que poder fallar sobre el fondo por tanto mi fallo puede ser conforme o contrario al de primera instancia conmigo se cumple la pluralidad de instancias por tanto, el condenado que recin haya tenido condena en esta instancia debe resignarse a su suerte
Sera esta sin duda alguna una primera vez que dolera, irremediablemente, por no haber instancia de revisin
ii. La solucin planteada: 1. Destruye las ideas decimonnicas de que: a) Ser instancia de revisin implica actuar prueba (= otra primera instancia) 305
b) Debe haber intervencionismo judicial (as vea la prueba actuada en primera instancia, no podra hacer preguntas, aclarar mis dudas. No habra pregunta alguna que hacer, dado que no se trata de configurar una prueba nueva, sino de revisar la prueba ya actuada, tal como est). 2. Alienta la modernizacin de la justicia para deshacernos de la dicotoma entre: a) O me limito a revisar hojas de papel escrito (y no soy instancia) b) O soy instancia (y por tanto debo actuar mi propia prueba para poder resolver sobre el fondo). 3. Permite vincular la idea de una tercera instancia (en caso de condena del absuelto) con un derecho humano fundamental, para no evitarla con el pretexto de haber cumplido un cierto paso ritual (= ya ha habido dos pronunciamientos sobre el fondo, que han generado la pluralidad de instancias) para poder decir que ya cumplimos con cierto estndar, que nos libra de tener que soportar una instancia ms. 4. Hara el rompimiento del esquema fatalista que vinculando inmediacin con presencia fsica sanciona que las cosas no podran ser de otra manera, porque as siempre ha sido y as siempre ser.
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Derechos fundamentales y la prueba del dolo como objeto del recurso de casacin penal
Hesbert Benavente Chorres(*) Renato Aylas Ortiz(**) Saby Benavente Chorres(***) Los autores sostienen que el recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 no se limita a la revisin sobre las cuestiones de hecho y de derecho de las resoluciones judiciales. Sealan que, adems, constituyen causales para que proceda dicho recurso la presuncin de dolo o un dficit probatorio del mismo, y la tutela de derechos fundamentales tales como el derecho a la verdad que tiene la vctima y la presuncin de inocencia que ampara al imputado.
i. INTRODUCCIN
Si uno revisa las causales para interponer el recurso de casacin penal, previstas en el artculo 429 del Cdigo Procesal Penal de 2004(1), afirmara que el rgano casatorio no examina si el dolo fue o no acreditado
Doctor en Derecho por la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. Miembro del Centro de Investigacin en Ciencias Jurdicas, Justicia Penal y Seguridad Pblica de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma del Estado de Mxico. (**) Fiscal Provincial Penal Provisional de la Fiscala Provincial de Barranca. (***) Abogada. Consultora del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio. (1) Artculo 429.- Son causales para interponer recurso de casacin: 1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas. 2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad. 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin. (*)
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Hesbert Benavente / Renato Aylas / Saby Benavente
en autos, dado que, sera una cuestin de hecho ajena a la casacin, recurso limitado por su propia naturaleza. En tal inteligencia, y echando mano a la jurisprudencia convencional(2), constitucional(3) y ordinaria(4) nacional e internacional, vamos a demostrar que la dinmica de la casacin no se reduce a la dicotoma cuestiones de hecho - cuestiones de Derecho, sino en la tutela de derechos fundamentales al revisarse las resoluciones judiciales casables; en donde, un pronunciamiento sobre el fondo basado en una presuncin de dolo o de un dficit probatorio del mismo sera violatorio a los citados derechos, originndose una causal de casacin.
II. VERSIN TRADICIONAL: POR EL PRINCIPIO DE INMEDIACIN LAS CUESTIONES DE HECHO NO SON DISCUTIDaS EN EL EXAMEN CASATORIO
Vamos a iniciar nuestro estudio haciendo referencia a la tradicional separacin de los hechos y el Derecho como objeto de estudio del discurso casatorio; adelantando opinin que para nosotros la misma ya se encuentra superada. Bacigalupo, en 1988, seal que la casacin es un recurso limitado por su propia naturaleza. La llamada cuestin de hecho est, por
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.
(2) Por jurisprudencia convencional entendemos como las decisiones emitidas por rganos supranacionales en materias de proteccin a los derechos humanos, como por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando, en ejercicio de jurisdiccin examina la compatibilidad de normas o actos de autoridad con el Convenio de Roma o el Pacto de San Jos, respectivamente. Al respecto, consltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Investigacin judicial y control de convencionalidad en el proceso penal. Concepto y modalidades. Editorial J.M Bosch, Barcelona, 2012. (3) Por jurisprudencia constitucional entendemos los fallos de los tribunales o cortes constitucionales, ya sea como ltima o nica instancia para resolver los procesos constitucionales de libertad, de cumplimiento o de inconstitucionalidad. (4) Por jurisprudencia ordinaria entendemos a las decisiones emitidas por las instancias en procesos legales que no contienen una pretensin convencional o constitucional.
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la prueba del dolo como objeto de la casacin penal
definicin, excluida de su objeto(5). Es decir, en funcin a la naturaleza extraordinaria de la casacin, se enarbol la dicotoma cuestiones de hecho / cuestiones de derecho, tomndose en cuenta si los agravios giran en torno a la thema probandi o a la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, respectivamente. Ello conllev a establecer que el marco de cognicin de la casacin no se proyecta sobre la revisin de la valoracin de los hechos y, menos an, sobre una nueva valoracin de la prueba personal. Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol seal lo siguiente: El sometimiento de la resolucin de instancia al cauce revisor de la casacin no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio(6). En otras sentencias el rgano de control constitucional espaol precis que la casacin penal es de carcter limitado y tasado; asimismo, que el principio de inmediacin opera radicalmente determinando el objeto del mismo: todo lo que requiere valoracin directa del juez est excluido de la casacin(7). No obstante, por el pasar del tiempo, esta posicin ha venido relajndose; en primer lugar, porque se admiti que la casacin analice los errores en los documentos, cuya apreciacin, en todo caso, no precisa de la inmediacin(8); en segundo lugar, porque se entendi que la casacin penal debe satisfacer el derecho al doble grado de jurisdiccin, lo que conlleva la necesidad de revisar la valoracin probatoria en que el rgano de instancia ha fundado la condena; es decir, la posible vulneracin del derecho a la presuncin de inocencia(9).
(5) BACIGALUPO, Enrique. Presuncin de inocencia, in dubio pro reo, y recurso de casacin. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1988, p. 382. (6) STC 124/2008, de 20 de octubre. (7) STC 29/2008, de 20 de febrero; reiterado en la STC 91/2009, de 20 de abril. (8) BACIGALUPO, Enrique. Doble instancia y principio de inmediacin. A propsito de la llamada doble instancia. En: Actualidad Penal. N 12, Madrid, 2002, p. 279. Esta posicin se dio va interpretacin que en el pas ibrico se le da al artculo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (9) Va artculo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaol. Al respecto, consltese: ALCCER GUIRAO, Rafael. Garantas de la segunda instancia, revocacin de sentencias absolutorias y recurso de casacin. En: InDret. Revista on line para el anlisis del Derecho, N 01, 2012, p. 5.
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Todo ello ha originado que Bacigalupo sostenga que, en la casacin solo se excluyen del objeto de recurso las cuestiones de hecho, entendiendo por tales solo aquellas que requeriran una repeticin de la prueba para juzgar sobre la base de la inmediacin, que, en la prctica, solo sera la cuestin de la credibilidad de los testigos y ciertas apreciaciones sobre los factores de la individualizacin de las penas(10). Para trazar tal delimitacin parte el citado autor del proceso lgico inherente a la formacin de la conviccin judicial sobre los hechos, que estara ordenado en dos fases o niveles. El primer nivel consiste en la formacin, sobre la base de lo percibido (lo visto y odo) en el juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoracin de la prueba, para lo que es determinante la evaluacin de la veracidad de las declaraciones testificales, de la existencia de indicios y de las opiniones de los peritos en relacin con la prueba pericial. Este nivel de valoracin de la prueba est fuertemente condicionado por la inmediacin, y el rgano judicial debe atender a dos parmetros: la percepcin que tiene lugar en el juicio oral y la motivacin de la interpretacin de la percepcin que tuvo lugar en dicho juicio. El segundo nivel est formado por lo que se puede designar como la infraestructura racional de la formacin de la conviccin, y consiste en la observancia de las leyes de la lgica, de los principios de experiencia y de los conocimientos cientficos en relacin con las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Y a la luz de las diferencias entre ambos niveles de enjuiciamiento, concluye Bacigalupo que en la casacin no es posible un control de los aspectos del juicio de valoracin que dependen en forma directa de la inmediacin. Pero nada impide el control en la casacin de los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racional de dicho juicio(11). Bacigalupo precisa que el segundo nivel es el referente a las deducciones e inducciones que el Tribunal puede realizar a partir de los hechos que ha percibido directamente en el juicio oral, y que esas inferencias pueden ser controladas en la casacin, precisamente, porque no dependen sustancialmente de la inmediacin, sino de la correccin del
(10) BACIGALUPO, Enrique. Doble instancia. Ob. cit., 2002, p. 285. (11) BACIGALUPO, Enrique. Presuncin de inocencia. Ob. cit., pp. 374 y 379.
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razonamiento en la medida en que el Tribunal de casacin tiene completo acceso a ese razonamiento puede verificar en cada caso la correccin de las conclusiones que, por lo general inductivamente, el Tribunal de instancia ha extrado de las circunstancias que ha tenido por probadas(12). Asimismo, el jurista argentino-espaol indic que la percepcin sensorial de la prueba est regida por la inmediacin y es privativa del rgano de primera instancia; en cambio, la valoracin de la estructura racional de la prueba es un proceso interno del juzgador por el que forma su conviccin a travs de lo percibido incorporando a esa percepcin los criterios de ciencia, de experiencia y de lgica que le llevan a la conviccin, y que puede ser objeto de valoracin por el rgano ad quem(13). En contra de esta posicin se han levantado las siguientes crticas: 1. La delimitacin de funciones de la casacin no se basa en la distincin entre hechos y Derecho, sino en las posibilidades de revisin del rgano, a partir de un principio de divisin de responsabilidades, desde el que el tribunal de casacin es responsable por el control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revisin por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el juicio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fcticas que dependen de la inmediacin y la oralidad son las nicas que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad del tribunal de mrito. Ello se le conoce como el mtodo de la capacidad de rendimiento [Leistungsfhikeit] desarrollado en Alemania(14). 2. Con la concepcin tradicional, el rgano de casacin puede entrar a valorar todo el mbito de la prueba indiciaria, que no consiste sino en un juicio de inferencia inductiva desde determinados hechos-base a partir de la aplicacin de reglas cientficas, lgicas y de experiencia. Sin embargo, tomando en cuenta un modelo
(12) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 15 de abril de 1989. (13) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo espaol del 6 de octubre de 1999. (14) PASTOR, Daniel. La nueva imagen de la casacin penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 72-75.
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cognoscitivo de valoracin probatoria por oposicin a uno intuitivo, librado a la ntima e intransferible conviccin del juez, puede decirse que toda prueba es indiciaria, en tanto en cuanto toda conclusin probatoria presupone un juicio de inferencia basado en parmetros racionales, por lo que la casacin penal poseera, desde esta perspectiva, un amplsimo marco de enjuiciamiento sobre la valoracin de la prueba efectuada en primera instancia, estando el rgano judicial, por lo dems, constitucionalmente obligado a motivar en grado suficiente (y en trminos racionales) dicha valoracin probatoria(15). 3. Resulta muy discutible calificar como cuestin de Derecho a toda revisin no dependiente de la inmediacin. En todo caso, tal propuesta terminolgica, planteada con la finalidad de esquivar las limitaciones inherentes a la regulacin legal del recurso de casacin no parece ser ya necesaria despus de la inclusin como cauce casacional de la vulneracin de derechos fundamentales, pudiendo ser asumido sin controversia que, desde tal parmetro de enjuiciamiento y a partir del derecho a la presuncin de inocencia, la casacin penal permite la revisin de la prueba que funda la condena, a excepcin de lo que cognitivamente no puede revisar, por carecer de inmediacin(16). Para nosotros, se debe poner de manifiesto que la delimitacin entre hechos y Derecho se debe considerar tanto superada como imposible de trazar(17); y, por el contrario, debemos reconducir nuestro anlisis en torno a las garantas que debe ofrecer el rgano de casacin, el cual, examina las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores (artculo 427 Cdigo Procesal Penal).
(15) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pp. 7-8. (16) BONET NAVARRO, Jos. Presuncin de inocencia a favor del presente recurso de casacin. En: La Ley Penal. N 64, Madrid, 2009, p. 7. (17) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 80.
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En efecto, la casacin penal, al ser un recurso impugnatorio, guarda relacin con los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, as como, constituye un recurso-fin para la proteccin de otros derechos fundamentales como la presuncin de inocencia; esto es, con independencia de su carcter extraordinario, la casacin penal no est solo al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuracin en Derecho del obrar judicial, sino que, al desenvolver esta funcin, protege tambin al justiciable, que contar, a su travs, con la posibilidad de someter el fallo en el que result condenado a un Tribunal superior, como quiere el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; requirindose del intrprete el entendimiento ms favorable a un recurso de este gnero de las normas procesales penales(18). Al respecto, el artculo 429.1 del Cdigo Procesal Penal precisa que el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas. Sobre esta finalidad, Gonzlez-Cullar, en conexin con la defensa del ius litigatoris (que en el caso espaol est traducido en los derechos fundamentales de la persona)(19) y el carcter subsidiario del amparo, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse fin de la casacin la proteccin de derechos fundamentales(20). De esta forma, tanto el Tribunal Supremo como el recurso de casacin se constituiran en filtro que aliviara de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmente si, de lege ferenda, se impide recurrir en amparo toda sentencia cuya constitucionalidad no hubiera enjuiciado antes el Tribunal Supremo a travs del recurso de casacin. La proteccin de los derechos fundamentales se erigira, de esta forma, en motivo de casacin junto al esencial de
(18) Comit de Derechos Humanos de 2000 en el asunto Gmez Vzquez. Asimismo, consltese: PREZ MANZANO, El recurso de casacin penal y el derecho del condenado a someter a revisin su condena. En: Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en Homenaje a Antonio GonzlezCullar, 2006, p. 1453 y ss. (19) As en Espaa, el artculo 5, inciso 4) de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece esta causal de procedencia de la casacin penal. (20) Por interpretacin del artculo 3 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, en nuestro sistema, derechos fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.
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unificacin de la doctrina jurisprudencial(21). En similar sentido, Gimeno Sendra resalta la funcin de cumplimiento de las garantas constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento(22), as como, Neyra Flores, al enlazar esta finalidad con el ius constitutione(23). En contra de esta posicin, tenemos a Vicente Guzmn, quien precisa que el verdadero filtro para la proteccin de los derechos fundamentales es el amparo, debindose centrar la casacin en el cumplimiento exclusivo de la tarea unificadora(24). De igual forma, Serrera Contreras, acota que el Tribunal Supremo, va casacin, no debe atribuirse el conocimiento de infraccin a derechos fundamentales por tres razones: a) sera una sobrecarga de trabajo para el Tribunal Supremo; b) oscurecera la labor de los dems rganos judiciales en la proteccin de los derechos fundamentales; y c) porque todos los recursos de amparo se daran contra sentencias del Tribunal Supremo lo que no sera bueno(25). En un estudio anterior, nosotros manifestamos nuestra preocupacin en cuanto a compatibilizar los procesos constitucionales de libertad, como el hbeas corpus y el amparo, con la casacin penal(26); sin embargo, ya en tiempos actuales consideramos que la misma se soluciona con los requisitos de procedibilidad en torno a las figuras antes mencionadas; y, por el contrario, nos adherimos a la posicin de ver a la casacin penal como instrumento de proteccin a los derechos fundamentales: en un Estado constitucional de Derecho, para nada errada ser una poltica legislativa que dote de mecanismos de tutela a los citados derechos. En suma, debemos de realizar una interpretacin amplia de las normas de acceso a la casacin de cara a la satisfaccin de los derechos
(21) GONZLEZ - CULLAR SERRANO, Nicols y GARBER LLOBREGAT, Jos. Apelacin y casacin en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 189. (22) GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 62. (23) NEYRA FLORES. El recurso de casacin penal a propsito de la sentencia de casacin N 01-2007. En: Revista JUS. N 4, Grijley, Lima, 1997, p. 39. (24) GUZMN FLUJA, Vicente. El recurso de casacin civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 55. (25) SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis. La proteccin ordinaria de los derechos fundamentales. En: Actualidad Aranzadi. N 173, Madrid, 1994, p. 4. (26) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. La casacin penal en el Cdigo Procesal Penal del 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 47 y ss.
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fundamentales, debiendo apurar las posibilidades del recurso de casacin e interpretarse en el sentido ms favorable para su eficacia, dado que, es un recurso-medio para la proteccin de derechos fundamentales de los justiciables, como el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad o la presuncin de inocencia(27). En efecto, la casacin penal s conoce de cuestiones de hecho, en la medida en que, especialmente a partir del cauce de vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia, posee amplias facultades para la revisin de la valoracin de la prueba efectuada por el rgano inferior. Dicha revisin se proyecta sobre la racionalidad del procedimiento lgico-inductivo a partir del que se obtiene el resultado probatorio y la fijacin de los hechos probados, y que habr debido ser plasmado en la motivacin fctica de la sentencia. De dichas posibilidades de revisin queda nicamente excluida la valoracin de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral u otros aspectos necesitados de percepcin directa, al carecer el rgano de casacin de la necesaria inmediacin(28).
III. LA PRUEBA DEL DOLO COMO MATERIA DE LA CASACIN PENAL

Ingresando al tema de nuestro estudio, vamos a sealar que existen dos tesis que buscan justificar que el dolo es revisable va casacin. En los siguientes apartados presentaremos tales tesis.
1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor

La Sala Segunda del Tribunal Supremo espaol estableci que el juicio sobre la concurrencia de los elementos subjetivos puede ser revisado en casacin a travs del cauce previsto en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaol, esto es, por va de infraccin de ley(29).
(27) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El derecho constitucional a la presuncin de inocencia en Per y Mxico. En: Revista Estudios Constitucionales. N 1, Universidad de Talca, 2009. (28) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 10. (29) JORGE BARREIRO, Alberto. Las sentencias absolutorias y los lmites del control del razonamiento probatorio en apelacin y casacin (STC 167/2002). En: Jueces para la democracia. N 48, Madrid, 2003, p. 73.
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La citada lnea jurisprudencial se apoya en la tesis de que, dado que los elementos subjetivos del delito no pueden ser determinados por prueba directa sino que es preciso inferirlos por va inductiva, el enjuiciamiento sobre los mismos no se proyectara sobre lo fctico, sino que estaramos ante un juicio de valor. As, por ejemplo, afirmaba el Tribunal Supremo espaol, en sentencia del 2 de febrero de 1988 que las aseveraciones que pueda efectuar la Audiencia Provincial sobre la existencia o inexistencia de animus necandi no son ms que juicios de valor, a los que llega el Tribunal () partiendo de datos objetivos. Sin embargo, el definir al dolo como juicio de valor, responde a la idea de salvar su examen va casacin, dado que, si se le considera como un hecho, entonces no podra ser materia del recurso impugnatorio multicitado. En efecto, imbuida con la visin tradicionalista comentada en el apartado anterior, esta tesis salvaba la intangibilidad de los hechos a partir de la premisa de que los elementos subjetivos no son hechos en sentido estricto, ni tienen que figurar en el relato de los hechos probados, siendo su sede natural la fundamentacin jurdica de la sentencia(30). As, los juicios de valor no deben ser incluidos en el factum de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuracin del silogismo judicial y para la conformacin, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia. En ese sentido, son en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fcticas como soporte de la calificacin jurdica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la va deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de Derecho. Luego entonces, mediante la tesis en estudio volvemos a la dicotoma cuestiones de hecho / cuestiones de derecho; donde las primeras son definidas como aquellas directamente aprehensibles por los sentidos; en cambio, las segundas presuponen un juicio inductivo basado en aplicacin de reglas (lgicas y de experiencia), constituyendo un juicio de valor. Ahora bien, el elemento subjetivo expresado en el hecho probado, segn la tesis
(30) Ello es una lnea reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol; as consltese: SSTS 106/2003, de 2 de setiembre; 1377/2004, de 29 de noviembre; 1511/2005, de 27 de diciembre; 508/2005, de 21 de abril; 266/2006, de 7 de marzo; 54/2008, de 8 de abril; 266/2008, de 7 de mayo; 755/2008, de 26 de noviembre.
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en comento, pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lgica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido nicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa. Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casacin, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en s, que no es ms que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a travs de hechos externos; en ese orden de ideas, el rgano de casacin se habr de limitar a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lgica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios cientficos. Para nosotros, la consideracin de la prueba de los elementos subjetivos como juicio de valor priva a tal proceso inductivo de su refutabilidad en trminos de verdad, confundiendo, por lo dems, el plano de la fijacin de los hechos con el de su valoracin jurdica; difuminndose los lmites de lo fctico con la imputatio.
2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicolgico

La doctrina dominante considera que el dolo no es un juicio axiolgico o de valor, sino que se ubica en el nivel de fijacin del presupuesto fctico que habr de ser despus, en un segundo momento analtico, subsumido en la respectiva norma(31). Al respecto, Alccer Guirao opina que: () estamos ante una cuestin de hecho y no ante una cuestin de Derecho; ante la concrecin del supuesto de hecho y no ante su calificacin jurdica(32). Para Marina Gascn, no debe, pues, confundirse la calificacin jurdica con la fijacin de los hechos. Desde un punto de vista lgico, esta
(31) BENYTEZ MERINO, Luis. Juicio de valor y jurisprudencia. En: Revista del Poder Judicial, N 19, Madrid, 1990, p. 9 y ss.; ANDRS IBEZ, Perfecto. Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal. En: Doxa, N 12, Alicante, 1992, pp. 267-268; BARREIRO, Jorge. Ob. cit., p. 78; CARMONA RUANO, Miguel. La revisin de la prueba por los tribunales de apelacin y casacin. En: Recursos en el orden jurisdiccional penal. Cuadernos de Derecho Judicial. N 21, Madrid, 1995, p. 117 y ss. (32) ALCCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 13.
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es un prius de aquella, pues la calificacin jurdica, es decir la valoracin del supuesto de hecho concreto a efectos de su subsuncin en una norma jurdica, comienza precisamente cuando ha sido fijado aquel. Que los hechos psicolgicos sean internos u observables, no significa que no sean autnticos hechos () significa tan solo que, a diferencia de los hechos externos, que al menos en el momento en que se producen son directamente constatables, los hechos psicolgicos son de ms difcil averiguacin, pues, por definicin, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a partir de otros hechos externos(33). Para Bunge, el hecho es todo aquello de que se sepa o se suponga que pertenece a la realidad(34). Asimismo, para Ernesto Rodrguez, la distincin entre hecho y concepto es que los conceptos simbolizan las relaciones empricas y los fenmenos que vienen afirmados por el hecho; todo hecho se afirma como una relacin de conceptos ya que cada trmino representa el fenmeno descrito por el hecho(35). Ahora bien, para Taruffo(36), cuando se habla de construccin, definicin o identificacin del hecho, o de individualizacin del nivel de realidad o del grado de precisin en el que aquel es determinado, o tambin del modo en que las normas individualizan los hechos jurdicamente relevantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad emprica, sino a enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de la realidad emprica. Los hechos del mundo real existen cuando existen segn modalidades empricas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas; no son los eventos del mundo real los que se construyen, definen o identifican, porque estos suceden de forma absolutamente independiente de las categoras, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en funcin de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos
(33) GASCN ABELLN, Marina. Los hechos en el Derecho. 3 edicin, Pons, Madrid, 2010, pp. 68 y 71. (34) BUNGE, Mario. La investigacin cientfica. Ariel, Barcelona, 1985, p. 717. (35) RODRGUEZ MOGUEL, Ernesto. Metodologa de la investigacin. Universidad Jurez Autnoma de Tabasco, Tabasco, 2005, p. 58. (36) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, pp. 113-114.
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particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la realidad, que tienen alguna relevancia en el juicio. En esa inteligencia, el hablar de una tipologa de hechos sera una abreviacin lingstica de la estructura de aquellos enunciados fcticos elaborados por el sujeto cognoscente. No tiene sentido, por ejemplo, decir que un hecho es simple o complejo, porque solo puede ser simple o compleja su descripcin en funcin del grado de anlisis y precisin materializado en el respectivo enunciado. En ese orden de ideas, las realidades que a continuacin vamos a comentar no son otra cosa que enunciados fcticos que se han seleccionado por su relevancia normativa, de suma importancia para el sujeto a la hora de ir construyendo su caso. Una primera tipologa gira en torno a los denominados hechos principales, secundarios e irrelevantes(37). En lo que respecta a los hechos principales, los mismos presentan un doble significado. As, en primer lugar, el hecho principal equivale a la conjetura de que en la situacin alegada hay circunstancias potencialmente idneas para producir los efectos previstos por la norma que se ha usado como criterio de seleccin y calificacin. En un segundo sentido, denota la conjetura verificada, es decir, a la situacin que se obtiene como resultado de la decisin cuando ese hecho est probado; en ese sentido, el hecho principal opera como presupuesto de la decisin en el Derecho. No obstante, puede suceder que entre las circunstancias de la situacin haya algunas que, una vez conocidas o determinadas como verdaderas, puedan ser empleadas como premisas de inferencias cuya conclusin verse sobre la existencia o inexistencia del hecho principal. La seleccin se realiza sobre la base de la hiptesis de que este hecho exista, por medio de los criterios de formulacin de posibles inferencias (o bien, inversamente, supuesta una circunstancia se trata de ver si existe una posible inferencia que concluya diciendo algo sobre el hecho principal). Si la seleccin tiene algn resultado positivo, se habr identificado una circunstancia de hecho que ser lgicamente relevante para
(37) TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 113-117.
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la determinacin del hecho principal y que, por tanto, podr ser usada como elemento para prueba inferencial de este ltimo. Las circunstancias de hecho que presentan esas caractersticas se denominan hechos secundarios. Asimismo, tenemos aquellas circunstancias que pertenecen emprica o histricamente a la situacin de hecho controvertida, pero que sobre la base de los criterios de seleccin aplicados resultan jurdica o lgicamente irrelevantes, dado que no integran ningn hecho principal y tampoco resultan tiles a los efectos probatorios que caracterizan el hecho secundario. Precisamente porque son irrelevantes, estas circunstancias no estn destinadas a desarrollar papel alguno en la decisin de la controversia y, por esta razn, normalmente no son tomadas en cuenta. Una segunda tipologa gira en torno a los denominados hechos simples y complejos. Por hecho simple se entiende cuando el mismo est constituido por un evento concreto, precisamente situado entre determinadas coordenadas espacio-temporales. Sin embargo, son muy frecuentes los casos en los que el hecho relevante para la aplicacin de una norma no puede reducirse a un evento simple y especfico, bien delimitado en el espacio y en el tiempo, sino que se trata de un hecho complejo. Se puede hablar de hecho complejo, al menos, en dos sentidos principales. En primer lugar, es complejo el hecho de que aunque sea identificado de forma simple por la norma aplicable est compuesto por distintas partes. Una segunda dimensin relevante de la complejidad est constituida por la duracin en el tiempo por ejemplo, la falta de ejercicio de un derecho por un tiempo establecido produce la prescripcin. Encontramos una tercera tipologa de los hechos, denominada: hecho nico / hecho colectivo. La presente dicotoma gira en torno a si el evento incide nicamente en las partes o produce efectos jurdicos respecto de sujetos distintos a estas(38). Sin embargo, una importante taxonoma es aquella que identifica: hechos externos de aquellos internos o psicolgicos. En ese sentido, son
(38) Ibdem, pp. 149-158.
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hechos externos los acontecimientos que se producen en la realidad sensible, sea con o sin la intervencin humana. En cambio, son hechos internos o psicolgicos aquellos que denotan los motivos, intenciones o finalidad de una conducta o el conocimiento de un hecho por parte de alguien; es decir, incumben a la esfera mental, cognoscitiva o emocional de un sujeto. En cuanto a los hechos psicolgicos, Gascn ha precisado lo siguiente: que los hechos psicolgicos sean internos o no observables no significa que no sean autnticos hechos y, por tanto, comprobables mediante juicios descriptivos. Significa tan solo que, a diferencia de los hechos externos, que al menos en el momento en que se producen son directamente constatables, los hechos psicolgicos son de ms difcil averiguacin pues, por definicin, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a partir de otros hechos externos(39). Ahora bien, a travs de los hechos externos, el sujeto cognoscente podr inferir la intencin o voluntad de las personas intervinientes en los mismos; otorgndoles a los hechos internos o psicolgicos una contextualizacin razonable, con efectos procesales. En tal virtud, la prueba de los elementos subjetivos est siempre basada en prueba indirecta, por lo que, la revisin de tales inferencias probatorias por el rgano de casacin no precisa de inmediacin. El juicio de inferencia inductiva que debe realizarse para entender concurrentes los elementos subjetivos en el caso concreto, no se diferencia estructuralmente del aplicado para la acreditacin de cualesquiera elementos externos a travs de prueba indiciaria. Es decir, el conocimiento de hechos psicolgicos es siempre un conocimiento indirecto a partir de otros hechos. Pero tambin la mayor parte de los enunciados sobre hechos externos son el fruto de un conocimiento indirecto. La nica diferencia entre ambos tipos de conocimiento de hechos reside en el grado de dificultad; pues, en principio, son ms difciles de acreditar las intenciones, conocimientos y elementos anmicos de los agentes que los hechos externos.
(39) GASCN, Marina. Ob. cit., p. 77.
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En este sentido, una de las consideraciones crticas que se han emitido contra la concepcin del dolo como juicio de valor es que no resulta justificado que cuando el hecho a indagar no sea interno o psquico sino objetivo o externo, pero tambin verificable solo a travs de una compleja prueba indiciaria, no quepa la revisin de la argumentacin inferencial a travs del recurso de casacin. Resulta, en efecto, llamativo que hallndonos ante una misma estructura de razonamiento, se haya extendido tales posibilidades de revisin solo a los elementos subjetivos.
IV . TOMA DE POSICIN. UNA CUESTIN DE PROTEGER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECURRENTE
1. Los derechos fundamentales como materia de proteccin de la casacin penal
Si tuvisemos que definir a los derechos fundamentales, capaz el concepto ms sugerente sera: aquellas concretas expresiones de la dignidad, libertad e igualdad humana (dimensin teleolgica) dispuestas normativamente, que suponen un conjunto de facultades para su titular y que vinculan positiva y negativamente al poder poltico al punto de legitimar su actuacin (dimensin funcional). Claro est, que esta definicin sera el fruto ms acabado de la tradicin liberal de derechos fundamentales, entendidos simplemente como lmites, o sea, exclusivamente como derechos de defensa frente al Estado. Ello, tambin se le conoce como la teora formal de los derechos fundamentales, esto es, considerar el plano subjetivo de los mismos: el destinatario estatal: como normas de competencia negativas que delimitan esferas de autonoma del individuo en las cuales el poder estatal no puede intervenir. Tal comprensin es meramente formal, pues considera a los derechos fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas para el ejercicio constitucional de las potestades pblicas. En la actualidad, hemos ingresado a una teora material de los derechos fundamentales, esto es, que los mismos contienen los principios
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normativos superiores del ordenamiento estatal(40). Ello, es el postulado planteado por Alexy: los derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de optimizacin(41). En efecto, segn Alexy(42), los derechos fundamentales son derechos que han sido recogidos en una constitucin con el propsito de positivizar los derechos humanos. Los derechos humanos son derechos morales de ndole universal, fundamental, abstracta y prioritaria. Como intentos de positivizacin de los derechos morales, los derechos fundamentales expresan la doble naturaleza del Derecho de un modo particularmente significativo. Por supuesto, los derechos humanos pueden imponer exigencias al sistema jurdico solo si existen. Y existen si son vlidos. Pues bien, la validez de los derechos humanos como derechos morales depende de su justificabilidad, y de nada ms. Ahora bien, para Alexy, los derechos fundamentales son principios (criterio deontolgico, propio de un constitucionalismo tico). En tal virtud, los principios son mandatos de optimizacin. Exigen que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas. Su forma de aplicacin es la ponderacin. Los principios, para Alexy, se diferencian de las reglas, dado que, estas ltimas son normas que ordenan, prohben o permiten algo definitivamente. En este sentido son mandatos definitivos. Su forma de aplicacin es la subsuncin(43). Para Alexy, la teora de los principios desempea su papel principal en el campo de los derechos fundamentales. La razn ms importante para ello es la relacin de mutua implicacin entre el carcter de principio y el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lgicamente de la definicin de los
(40) BENDA, E. / MAIHOFER, W. Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 93. (41) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. 2 edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86 y ss. (42) ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003, p. 28. (43) ALEXY, Robert. Los principales elementos de mi filosofa del Derecho. En: Doxa. Alicante, 2009, p. 82.
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principios, y esta de aquel. Esto significa que si los derechos fundamentales tienen carcter de principios, entonces se aplica (gilt) el principio de proporcionalidad; y que si se aplica el principio de proporcionalidad, entonces los derechos fundamentales tienen carcter de principios(44). En la Teora de los derechos fundamentales, Alexy ha intentado capturar o reflejar la estructura de la ponderacin con ayuda de dos leyes: la ley de colisin y la ley de ponderacin. Aqu solo ha de interesar la ley de ponderacin. Reza como sigue: Cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro(45). El paradigma de Alexy ha sido recogido por autores tales como: Atienza(46) y Ruiz Manero(47), Garca Figueroa(48), Gascn Abelln(49), Medina Guerrero(50), Prieto Sanchs(51) y Bernal Pulido(52).
(44) ALEXY, Robert. Los principales. Ob. cit., p. 83. (45) La ley de ponderacin expresa el ncleo de una estructura que es posible reflejar completa y exactamente con ayuda de una frmula que he denominado frmula del peso. (46) ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentacin jurdica. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos. En: Anuario de la facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. N 1, 1997, p. 246 y ss. (47) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos. Ariel, Madrid, 1996. RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos Atpicos. Trotta, Madrid, 2000. Sin embargo, debemos de indicar que dentro de la teora de los principios, Atienza y Ruiz Manero distinguen entre principios propiamente dichos, directrices y reglas; donde los principios son cumplimiento de todo o nada, y las directrices constituyen mandatos de optimizacin; al respecto, consltese: RUIZ MANERO, Juan. Principios, objetivos y derechos. Otra vuelca de tuerca. En: Doxa. N 28, Alicante, 2005, pp. 341-365. (48) GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y derechos fundamentales. En: Constitucin y derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 235 y ss. (49) GASCN ABELLN, Marina. Los lmites de la justicia constitucional: el Tribunal Constitucional entre jurisdiccin y legislacin. En: Constitucin: problemas filosficos. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 183 y ss. (50) MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw Hill, Madrid, 1997. El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales. En: Cuadernos de derecho pblico. N 5, Madrid, 1998, p. 119 y ss. (51) PRIETO SANCHS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003. Aunque Prieto matiza que la diferencia entre principios y reglas es meramente conceptual (consltese: Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1992. De similar opinin: MORESO, Jos Juan. El encaje de las piezas del Derecho (primera parte). En: Isonoma, N 14, p. 136 y ss.). (52) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2 edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005. Los derechos fundamentales y la teora de los principios. Es la teora de los principios la base de una teora adecuada de los derechos fundamentales de la Constitucin espaola? En: Doxa. 2007, pp. 273-291.
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Pero tambin ha sido objeto de crticas, ya sea en torno a lo superfluo de distinguir las reglas de los principios(53), la irracionalidad de la ponderacin(54), la carencia del Tribunal Constitucional para ponderar(55), la presencia de una moral positivizada(56), as como, las observaciones de Habermas (los derechos fundamentales estn formados conforme al modelo de normas obligatorias de accin y no conforme al modelo de bienes apetecibles)(57) y de Ferrajoli (se han inventando conflictos a ponderar all donde solo hay lmites y lesionando con ello la propia normativa y supremaca constitucional)(58). Sin embargo, en el seno de la comunidad jurdica nacional, la tesis de Alexy ha sido de recibo; en tal virtud, el Tribunal Constitucional ha indicado que, para declarar la inconstitucionalidad de una medida legislativa, es preciso demostrar, adems de su incidencia sobre el contenido protegido de un derecho, valor o principio protegido constitucionalmente, su manifiesta desproporcin e irrazonabilidad. El respeto al principio de proporcionalidad aparece pues como el lmite de los lmites a los derechos fundamentales(59).
(53) HERNNDEZ MARN, Rafael. Las obligaciones bsicas de los jueces. Pons, Madrid, 2005, p. 239; RODRGUEZ-TOUBES MUIZ, Joaqun. En defensa de un modelo de reglas de derechos fundamentales. En: Derechos y Libertades, N 6, 1998, p. 397 y ss. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000. (54) Se refieren a la indeterminacin conceptual del principio de proporcionalidad, la incompatibilidad e inconmensurabilidad de los principios, as como, la imposibilidad de predecir los resultados de la ponderacin. Al respecto, vase: JIMNEZ CAMPO, Javier. Derechos Fundamentales. Concepto y garantas. Trotta, Madrid, 1999, p. 73. Tambin: HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998, p. 327 y ss. (55) GARCA AMADO, Juan Antonio. Tres sentencias del Tribunal Constitucional. O de cun fcil es la veracidad periodstica y qu liviano el honor de los particulares. En: Estudios de derecho. N 139, 2005, p. 101 y ss. (56) De acuerdo con Garca Amado, la teora de los principios es una versin del llamado neoconstitucionalismo, que representa un tipo de ingenuo formalismo constitucional. La idea de que los derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de optimizacin, implica desconocer la indeterminacin de los enunciados de los derechos fundamentales y soslayar la discrecionalidad del juez constitucional. Cfr. GARCA AMADO, Juan Antonio. Derechos y pretextos. Elementos de la crtica del neoconstitucionalismo. En: Teora del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Trotta, Madrid, 2007, pp. 237-264. (57) HABERMAS, Jrgen. Ob. cit., p. 329. (58) FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusin sobre Derecho y democracia. Trotta, Madrid, 2006, p. 87. Principia Iuris. Teora del derecho y de la democracia. Vol. II, Trotta, Madrid, 2011, 13, nota 74, p. 132. (59) Tribunal Constitucional del Per. Caso ciudadanos contra el Congreso del Per, declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N 28564. (2008).
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Ahora bien, si la jurisdiccin constitucional ha considerado til el principio de proporcionalidad a la hora de delimitar el mbito de proteccin y de ejercicio de los derechos fundamentales, y si la ponderacin es el principio por excelencia para aquella tesis alexyana de que los derechos fundamentales son principios y estos constituyen mandatos de optimizacin, cabe preguntarse si esta idea se puede trasladar al mbito de decisiones de la jurisdiccin ordinaria, entre ellas lo que resuelve el rgano de casacin. Al respecto, la respuesta es un rotundo s, debido a que, si los derechos fundamentales constituyen los principios superiores del ordenamiento jurdico, entonces, los jueces ordinarios no pueden desconocer tales principios a la hora de dotar de contenido sus decisiones. En esa inteligencia, los derechos fundamentales como principios es la herramienta metodolgicamente ms adecuada para dotar de razonabilidad al fallo judicial. Para dotar de sentido nuestra posicin vamos a tomar como ejemplo el proceso penal como marco de gestin del conflicto de intereses surgido por la comisin de un ilcito punitivo. En tal virtud, en dicho proceso se encuentra una relacin procesal polidica; por un lado, el Ministerio Pblico, la vctima u ofendido, el actor civil, as como el acusador particular o privado; por otro lado, el imputado, el abogado defensor y el tercero civilmente responsable; y, cerrando esta relacin procesal tenemos al operador jurdico. Ahora bien, si solamente tomamos a la vctima y al imputado, se puede afirmar que existen derechos fundamentales en juego; as, por el lado de la vctima tenemos el derecho a la verdad en su dimensin individual(60) y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (debido proceso)(61).
(60) Tribunal Constitucional del Per. Caso Villegas Namuche contra Primera Sala Penal de Piura. (2004). (61) El Tribunal Constitucional lo ha definido como un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los rganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensin formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompaarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tambin que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participacin o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensin, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este ltimo
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Pero tambin por el lado del imputado identificamos derechos fundamentales, como por ejemplo: la presuncin de inocencia(62). El juez, a la hora de dictar sentencia, debe ser cuidadoso en dar una respuesta jurdica conforme a Derecho que no desproteja a la vctima, pero sin que ello implique sacrificar la presuncin de inocencia; y la ausencia de semejante respuesta debe ser motivo de casacin penal, claro est al cumplirse los requisitos de procedencia sealadas en la ley, debido a que, puede estar en juego la afectacin de derechos fundamentales que constituyen principios superiores de nuestro sistema jurdico. En ese orden de ideas, el resultado probatorio es fundamental para dotar de razonabilidad al discurso judicial, dado que, el razonamiento lgico-inductivo llevado a cabo por el operador jurdico y que se ha materializado en su argumentacin desplegada, cumplir con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional para el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (y por extensin, con el derecho a la verdad y al debido proceso); y si resulta una sentencia condenatoria, se habr superado los lmites fijados por la presuncin de inocencia. Luego entonces, el rgano de casacin no puede limitar su actuacin en discusiones estriles en torno a si el agravio descansa en hechos o en normas, sino si hay derechos fundamentales afectados por la decisin del rgano jurisdiccional inferior, la cual guarda conexin con el resultado probatorio. Claro est, que hay ciertos lmites cognitivos como la valoracin de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral u otros aspectos necesitados de percepcin directa, al carecer el rgano de casacin de la necesaria inmediacin. No obstante, si no es adecuada, como se indic en anteriores apartados, la racionalidad del procedimiento lgico-inductivo a partir del que se obtiene el resultado probatorio y la fijacin de los hechos probados, y que
materializado con una mnima y sensata dosis de eficacia. Caso Inversiones La Carreta S.A. contra la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. (2005). (62) El derecho fundamental a la presuncin de inocencia, en tanto que presuncin iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisin de un delito, quedando el acusado en condicin de sospechoso durante toda la tramitacin del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva (STC Exp. N 0618-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22).
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habr debido ser plasmado en la motivacin fctica de la sentencia, entonces se estaran vulnerando derechos fundamentales como el de la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, al debido proceso o la presuncin de inocencia. En suma, la proteccin de los derechos fundamentales va la casacin penal es uno de los fines ms importantes de nuestro sistema de recursos y que responde al ideario de que los citados derechos son principios superiores de nuestro ordenamiento jurdico.
2. El examen del dolo en sede de casacin penal

El dolo es uno de los temas ms discutidos en la dogmtica penal, esto es, si es una realidad fctica (un hecho o proceso psicolgico) susceptible de prueba(63); o bien, si presuponen un juicio de imputacin basado en la atribucin de significado a la conducta externa(64): o si se est ante una mera formulacin sinttica carente de un referente susceptible de prueba(65). Al respecto, Taruffo es de la opinin en que probablemente es ms realista el pensar que ese hechos psquico no es en realidad determinado; es ms bien sustituido por una constelacin de indicios que se consideran tpicamente equivalentes al mismo y que representan el verdadero objeto de determinacin probatorio; el hecho psquico no existe como objeto de prueba y su definicin normativa es solo una formulacin elptica, cuyo significado se reduce a las circunstancias especficas del caso concreto. Sin embargo, ya sea que entendamos al dolo como hecho psquico, atribucin normativa de sentido o una formulacin elptica, no cabe duda que est sometido al desfile probatorio y a la reflexin jurdica razonable, con observancia de las garantas procesales y las reglas para la valoracin probatoria.
(63) Asumiendo el carcter de hecho del dolo, esto es, no en un sentido naturalista sino como hecho institucional (Searle), tenemos: GASCN, Marina. Ob. cit., pp. 70-71; PREZ MANZANO. Ob. cit., p. 1453. (64) RAGUS I VALLS, Ramn. El dolo y su prueba en el proceso penal. J. M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 259 y ss. VIVES ANTN, Toms. Fundamentos del sistema penal. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 248 y ss. (65) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 165.
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Incluso para quienes el dolo se imputa y no se prueba, algo resulta incuestionable: la imputacin de primer nivel de un hecho, como accin suya, a un sujeto y, por ello, incluyendo el elemento subjetivo, es una imputacin a la par diversa y anterior a la imputatio iuris de segundo nivel, por la cual la norma legal que tipifica los comportamientos como delictivos se aplica, como baremo de la accin imputada, a fin de evaluar si es, o no, antijurdica. Ahora bien, la inferencia probatoria del dolo descansa en indicios, donde la fijacin de los indicios-base, el razonamiento inductivo realizado por el operador jurdico y el arribo a una conclusin (que puede ser afirmando o descartando el dolo), son fundamentales en el establecimiento de los elementos subjetivos del tipo penal. En ese sentido, el juzgador deber expresar la cadena de indicios que ha manejado, la lgica que ha empleado y el resultado que ha conseguido, todo ello en la motivacin fctica de la sentencia; sin caer en generalizaciones o empleando frmulas abstractas y genricas o simplemente dogmticas, sin una vinculacin con el universo fctico, probatorio y jurdico. La necesidad de tal arquitectura jurdica presupone la observancia de los principios y garantas procesales durante la audiencia de juicio oral o en el trmite procesal marco para la decisin judicial; pero tambin esta arquitectura es condicin necesaria para el respeto a los derechos fundamentales de los justiciables: si el juez expresa que el dolo es un nimo que no se prueba, entonces si condena al acusado por un tipo penal doloso lo hara sobre la base de una presuncin contraria al de inocencia, y si no condena, se dara el Apocalipsis en el sistema de justicia penal, al tenerse que absolver a todos por falta de probanza de los elementos subjetivos, provocndose que la vctima se la ubique en un estado de indefensin. Para salir de este dilema debemos de aceptar que los elementos subjetivos del tipo penal forman parte del examen de la prueba, cuyos resultados son expresiones del razonamiento adecuado del operador jurdico. En torno a qu se entiende por razonamiento adecuado, el lector nos disculpar por no desarrollarlo, dado que nos excederamos del objeto de este estudio, solamente indicaremos que nos adherimos a la tesis de los contextos, esto es, de descubrimiento y de justificacin, en donde el contexto de justificacin presenta un lado interno y externo, regidos por 329
principios propios de la argumentacin prctica, en la que est, adems presente, un principio de correccin para el Derecho, propio del constitucionalismo tico. Como se aprecia, la probanza del dolo no se reduce a cuestiones fcticas, sino a la necesidad de proteger derechos fundamentales, los cuales, si sus pretensiones de ejercicio ingresan en colisin, deber ser resuelta con el ya comentado principio de proporcionalidad, aceptado por nuestra justicia constitucional. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia del Per, como mxima instancia de la justicia ordinaria, no puede hacer caso omiso al tema de la probanza de los elementos subjetivos del tipo penal, dado que est en juego derechos fundamentales de los justiciables que participan en la relacin procesal polidica, entre ellos la tutela jurisdiccional efectiva y la presuncin de inocencia; no pudiendo dejar de administrar justicia so pretexto de que el dolo es un hecho psicolgico al cual no se avoca el rgano de casacin, dejando firmes sentencias irrazonables, desproporcionales e injustas. En suma, es completamente legal que en la casacin se valore los indicios obrantes y la inferencia del rgano a quo sobre el elemento subjetivo de ilcito con excepcin de aquellos factores de prueba cuya anlisis si requiere de una inmediacin entre el rgano de valoracin con el rgano de prueba en aras de tutelar los derechos fundamentales.
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El recurso extraordinario de casacin conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004

La importancia de la doctrina de la voluntad impugnativa y de la casacin excepcional-discrecional
Fernando Vicente Nez Prez(*) Si bien el recurso de casacin es excepcional, puesto que solo procede en los casos taxativamente fijados en la ley, el autor seala que esta caracterstica se flexibiliza en virtud de la existencia de la casacin excepcional-discrecional, prevista en el artculo 427.5 del Cdigo Procesal Penal de 2004. En ella, la Corte Suprema aplica la voluntad impugnativa, esto es, enmienda cualquier error que haya manifestado el impugnante, a fin de conocer la resolucin cuestionada, con el objetivo de unificar la jurisprudencia y fijar la interpretacin correcta de una norma penal.
I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA CASACIN PENAL VINCULADO AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA POR LA UTILIZACIN DE LA TEORA DE LA VOLUNTAD IMPUGNATIVA?
Uno de los principios que sustentan la cultura judicial peruana es el iura novit curia, esto es, el tribunal conoce el Derecho, el que es recogido
(*) Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Estudios de Maestra en Ciencias Penales por dicha universidad. Estudios de Maestra en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posttulo en Derecho Penal y en Derecho Procesal Penal en el Centro de Educacin Continua de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Posttulo en Derecho Penal Econmico y de la Empresa en la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
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Fernando Vicente Nez Prez
tanto en el Cdigo Civil como en el Cdigo Procesal Civil, en ambos casos en el artculo VII de sus respectivos Ttulos Preliminares(1), institucin que hace limitar, para el caso en concreto, la competencia funcional de la Sala Penal de la Corte Suprema, quedando enmarcada de acuerdo con los extremos del recurso presentado. Como regla general, este principio debe regir, sin lugar a dudas, en las instancias de mrito, porque son estas las que aprecian y valoran las pruebas, establecen la relacin fctica y determinan el Derecho aplicable. Bajo este contexto, se entiende que la Corte Suprema no debe conocer de los hechos, ni apreciar la prueba y solo se debe pronunciar sobre el Derecho invocado en el recurso de casacin, as como, en su caso, de todos aquellos vicios que atentan contra el debido proceso(2). Sin embargo, nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver los primeros recursos de casacin vinculados a la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha introducido la doctrina de la voluntad impugnativa, posicin jurisprudencial que es derivado o que es consecuencia del mencionado principio del iura novit curia, en donde si bien la parte que interponga este recurso extraordinario intra proceso se encuentra obligada a fundamentar y a sustentar la causal o motivo casatorio, esto es en forma especfica y por separado, el rgano judicial casatorio podr enmendar cualquier error que haya manifestado la parte al momento de interponer su recurso, en donde, en todo caso, del propio tenor recursal se podr deducir o recatar la citada voluntad del impugnante. Como regla, la Sala Penal de la Corte Suprema tendr que realizar un debido anlisis mediante el juicio de admisibilidad, con el fin de evaluar si el recurso de casacin est bien concedido por la respectiva Sala Penal Superior, tambin denominada como Sala Penal de Apelaciones, en tanto con ello se permita conocer el fondo del recurso mediante el desarrollo de una audiencia pblica.
(1) Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil: Los jueces tienen la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. (2) SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casacin civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 16.
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El recurso extraordinario de casacin
Se debe entender que tal salvavidas a este recurso extraordinario, en trminos prcticos, se debe en sinceridad por la novedad de este medio impugnatorio para los procesalistas que se desenvuelven en el mbito penal, en donde el carcter formal o de rigidez procesal no puede prevalecer sobre el fin nomofilctico, sobre la unificacin de la doctrina jurisprudencial, ni del fin dikelgico, en todos ellos al final buscan que exista una justicia penal con resoluciones judiciales predictibles, como parte de la seguridad jurdica y del principio de igualdad. El recurso de casacin Penal se desarrolla en tres fases (interposicin, sustanciacin y decisin)(3), en cuya segunda fase se ubica el juicio de admisibilidad, en donde la Corte Suprema, a travs de un auto inimpugnable, decidir si corresponde conocer el fondo del recurso. Mediante este filtro, la Sala Penal de la Corte Suprema decidir si el recurso ha sido bien concedido por la Sala Penal de Apelaciones, en cuya fase se ubica la posibilidad de que se admita el recurso de casacin bajo la institucin procesal de la voluntad impugnativa, tambin denominada como facultad de correccin, posicin jurisprudencial que se ha venido aplicando en nuestra Corte Suprema conforme a las reglas del Nuevo Cdigo Procesal Penal(4), por lo que con esto se flexibilizara sealar que el recurso de casacin sea un recurso radicalmente limitado. Vase que esta reconduccin que podra realizar la Corte Suprema, por medio de la doctrina de la voluntad impugnativa, es de oficio. Por lo tanto, no es que el rgano jurisdiccional llegue al extremo de rechazar todos los recursos de casacin que no estn pulcramente sustentados, o es
(3) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 211. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012. As tambin vase: SAN MARTN CASTRO, Csar. Los Recursos de Casacin en la Corte Suprema de la Repblica. Revisin desde el 2007 al 18 de enero de 2010. Colaboradores: SEGURA ALANIA, Joel; OTERO TREVIO, Gabriela y RAMREZ VERA, Kelly. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=d ocumento&id=1952>. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012. (4) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 212. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012, la teora de la voluntad impugnativa presenta la siguiente caracterstica: () Un dato que es destacar desde el primer auto de calificacin es la aceptacin de la teora de la voluntad impugnativa, como expresin concreta de la garanta de tutela jurisdiccional y del principio iura novit curia, que permite conocer cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por cauce inadecuado pero que se entienden comprendidas tcitamente en la impugnacin formulada; permite reconducir un motivo de casacin ().
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que, en otro caso, se otorgue un plazo al impugnante para que este mismo subsane, en un plazo perentorio, el error o la omisin sealada. Debe tambin entenderse, por obvias razones, que la aplicacin e invocacin de la doctrina de la voluntad impugnativa implica ser una excepcin al principio de congruencia procesal; en el sentido en que por regla general el rgano revisor solo debera pronunciarse con respecto a aquello que en forma concreta ha sido objeto de cuestionamiento va la casacin penal. En la doctrina nacional, justificndose la existencia de la doctrina de la voluntad impugnativa, Jos Antonio Bernal Cavero se ha pronunciado de la siguiente manera: No obstante, se advierte que la Corte Suprema, desde la primera sentencia casatoria dictada bajo el nuevo modelo procesal, ha estimado que las deficiencias en la fundamentacin de los recursos no puede constituir un obstculo para admitir, en determinados casos, aquellos recursos de los cuales es posible rescatar la voluntad impugnativa del recurrente. Es decir, en el juicio de admisibilidad del recurso, haciendo un ejercicio de anlisis, se pone en limpio aquello que se quiso decir y postular, aquello que apareca como algo poco inteligible(5). En la Sentencia Casatoria N 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007(6), la Sala Penal de la Corte Suprema dict esta sentencia asumiendo la doctrina de la voluntad impugnativa, en el que si bien el impugnante,
(5) BERNAL CAVERO, Jos Antonio. El principio de voluntad impugnativa en la casacin penal. De la reconduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurdica, agosto de 2011, p. 238. Este mismo autor nacional, bajo la cita p. 239, agrega lo siguiente: Dicha voluntad impugnativa se ve plasmada por la defensa tcnica en el respectivo escrito recursivo, advirtindose que en algunas ocasiones por una inadecuada motivacin y/o fundamentacin fctica y/o jurdica, no logra la precisin necesaria para apuntar el sentido del agravio y, por ende, de la voluntad impugnativa. La consecuencia de ello, como regla general, sera el rechazo in limine de la admisin del recurso; sin embargo, de manera excepcional es posible revertir esa deficiencia recurriendo a la aplicacin del principio de voluntad impugnativa. En este caso, se opta por una lectura objetiva y acuciosa, rescatando la voluntad impugnativa del recurrente, es decir, el real inters y sentido casacional de su impugnacin, obviamente siempre y cuando concuerde con los presupuestos casacionales previstos en la ley. De esta manera, cobra vigencia lo que conocemos como la funcin parciaria del recurso de casacin (). Esto no significa que la finalidad nomofilctica quede de lado, lo que significa es que la proteccin del ius litigatoris cobra un valor e inters no soslayado por la proteccin del ius constitutionis. Al final, el pronunciamiento de la Corte Suprema siempre apuntar, en primer orden, a pronunciarse sobre el derecho objetivo y su presunta vulneracin, y ulteriormente sobre las consecuencias de su apreciacin jurdica de la denuncia casatoria. (6) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de Casacin Penal: A propsito de la Sentencia Cas. N 012007. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseanza). Coleccin Jurdica Procesal, Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, pp. 7-36.
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en este caso el Fiscal Superior en lo Penal, en un caso de prisin preventiva plante la causal de la errnea interpretacin de la ley penal (artculo 429.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal), la que fue reconducida de oficio por el rgano jurisdiccional, por medio del respectivo Auto de Calificacin del Recurso de Casacin del 17 de mayo de 2007 al declararlo bien concedido, a la causal de inobservancia de una norma legal de carcter procesal sancionada con nulidad (artculo 429.2 del Nuevo Cdigo Procesal Penal), relacionado al marco diferenciador entre las medidas coercitivas personales. En sntesis, mediante esta teora se busca resolver cuestiones no planteadas en forma directa o que en todo caso no han sido fundamentadas en su debida forma, pero que en todo caso el sustento podra ser rescatado al desentraarse el verdadero inters casacional, atemperando de alguna manera el carcter extraordinario del recurso de casacin penal(7). Esta es la mejor demostracin que la funcin parciaria de este recurso no podra ser dejada de lado. Esta doctrina podr ser utilizada por la Corte Suprema, en tanto existan fundamentos que permitan establecer, va el esclarecimiento razonado, el agravio casacional, ya que en caso contrario, como afirma el Juez Supremo Csar San Martn Castro(8), cuando se carezca de manera evidente de razn jurdica los motivos alegados o el contenido no puede dar lugar a la casacin, denominndolos como recursos fatuos o indignos, siendo los siguientes: a. Afirmar que existe violacin de la ley sin justificacin o argumento serio alguno.
(7) El profesor IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el recurso de casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C., 2011. <http://www.adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 46. Informacin obtenida con fecha 2 de febrero de 2012, sobre la doctrina de la voluntad impugnativa afirma lo siguiente: La flexibilidad que manifiesta en determinados casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimiento del requisito de motivacin, entendemos responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente inters casacional que haga necesaria la bsqueda del establecimiento de criterior de unificacin jurisprudencial (). (8) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 212. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2011.
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b. Denunciar vicios inexistentes por deficiente examen de los actuados. c. Desconocer lo elemental de la casacin suponer una norma inexistente. d. Aplicar la analoga en los casos no permitidos, proponer una nueva valoracin de las pruebas y una alternativa de hechos probados. Adems, el recurso de casacin tambin debera ser rechazado cuando exista doctrina jurisprudencial en la misma direccin sobre el tema en concreto a resolver, no existiendo fundamentos que permitan variar la jurisprudencia.
II. LAS CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE CASACIN PENAL

El presente medio impugnatorio intra proceso de carcter extraordinario tiene como principales lneas directrices, como bien apunta la doctrina especializada(9)(10), a las siguientes: a) Es un recurso de carcter pblico: Mediante la presente no se permite establecer una nueva instancia judicial, sino apreciar el tema de la aplicacin o defensa del derecho y la uniformidad de la doctrina, que es lo que en s interesa erga omnes. El inters pblico se encuentra en una situacin de preeminencia frente al inters privado que debe estar en forma subalterna, teniendo fines ms ambiciosos, amplios y trascendentes, que el remediar
(9) En ese sentido, para el mbito procesal penal vase a DAZ CABELLO, Jorge Luis. La Casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseanza). Coleccin Jurdica Procesal. Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, pp. 72-74. (10) Para el mbito procesal civil, vase a HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 187 y ss. En: El Derecho comparado: LUGONES, Narciso Juan; DUGO, Sergio. Casacin penal y recurso extraordinario. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993; NIEVA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casacin penal. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 2000.
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la justicia al caso en particular(11). Si bien el artculo 427.4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal introduce, como materia casable, la casacin excepcional o discrecional, esta tendr como finalidad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien interponga esta modalidad concreta de casacin penal, aparte de sealar el motivo o causal casacional, deber no solo requerir en forma expresa tal posibilidad de actuacin a la Sala Penal de la Corte Suprema, sino que tambin deber consignar, en forma concreta, los fundamentos que permitan justificar el desarrollo de la mencionada doctrina jurisprudencial. Para la definicin de esta caracterstica, cabe agregar que no existe en el mbito procesal penal, a diferencia de la casacin civil, la denominada casacin por salto, en donde las partes, en forma consentida, se puedan poner de acuerdo para soslayar y dejar de lado el recurso de apelacin para cuestionar una decisin judicial de primera instancia e interponer en forma directa el recurso de casacin, justamente por tener este recurso un carcter pblico. b) Es un recurso extraordinario: Este recurso es otorgado excepcionalmente, una vez agotada la impugnacin ordinaria, en determinados casos o motivos de derecho taxativamente fijados en la ley y contra cierto tipo de resoluciones judiciales (material casable), en donde se debe partir de los mismos hechos fijados en las instancias precedentes. Sin perjuicio de la existencia de esta caracterstica, no se debe soslayar la existencia de la denominada casacin excepcional, tambin denominada como casacin discrecional por la existencia del inters casacional, como de la doctrina de la voluntad impugnativa, las que hacen flexibilizar en alguna medida la rigurosidad del recurso. c) Es un recurso vertical o de tipologa devolutiva: Al ser resuelto este recurso por un rgano jurisdiccional jerrquicamente superior, es decir, distinto de aquel que expidi la resolucin judicial cuestionada, siendo por ello un recurso propio, en donde, para el caso materia de anlisis, la competencia ser atribuida
(11) SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casacin civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 22.
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para la Sala Penal de la Corte Suprema. A diferencia de las instancias de mrito, esta Sala solo conocer lo que es puntualmente materia de denuncia en el recurso de casacin, quedando marcada su competencia en los extremos del recurso, no teniendo competencia para pronunciarse sobre aspectos que no han sido reclamados, ni aplicar el derecho de oficio(12), debiendo partir de los mismos hechos fijados en la instancia(13), caracterstica que la diferencia en forma rotunda con el clsico y ordinario recurso de apelacin. Si bien se podra sostener que otros recursos de naturaleza ordinaria tambin tendran esta caracterstica, como el caso de los recursos de apelacin y el de queja; sin embargo, para el caso en concreto, la peculiaridad y la singularidad radica porque la competencia exclusiva y excluyente en temas de casacin, sea esta de tipo penal, civil o laboral, es de competencia de la Corte Suprema por medio de sus salas especializadas, conforme lo tiene establecido en forma expresa nuestro marco constitucional, versando su examen solo en cuestiones jurdicas(14). d) No es una tercera instancia ni es una segunda apelacin: Con el pronunciamiento de las dos instancias, dicho fallo puede ser combatido haciendo uso del recurso extraordinario de casacin, por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema, revisar el auto o sentencia para saber si es o no violatoria de la ley sustancial, o, en algunos casos, de las normas procesales, no debiendo entenderse como una tercera instancia, ni como una potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fcticos y normativos, sino como fase extraordinaria y excepcional del mismo. No constituye una tercera instancia, ni
(12) SNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casacin civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 45. (13) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 991. (14) Sobre el concreto mbito competencial, es interesante lo que afirma SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso. unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 213. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2011, en lo que se refiere a la no reparticin de las causas en ese nivel judicial: Lo interesante es que el conocimiento de los recursos de casacin, para evitar contradicciones, se ha concentrado en la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. El recurso de casacin, por tanto, no est sujeto al sistema de reparto de causas como consecuencia de la instauracin de salas transitorias que ha variado entre una y dos salas.
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una segunda apelacin, porque por un lado, el rgano de la casacin no enjuicia en realidad sobre la pretensin de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso de denuncia, y, de otro lado, por la imposibilidad de introducirse nuevos hechos. La casacin se circunscribe y limita, sobre la base inmutable de los hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin causal del fallo o la regularidad del proceder que ha conducido a l, circunscribindose a la quaestio iuris, siendo ajenas las indagaciones de hecho(15). La Sala Penal de la Corte Suprema que acte en sede casatoria no lo hace como instancia de mrito, ya que no puede examinar el juicio de hechos, as como tampoco podr realizar una nueva e independiente valoracin de los medios de prueba, por ser de cognicin limitada. e) Es un recurso de carcter formalista: Su admisin y procedencia se encuentra subordinada a la observancia de determinados requisitos, los cuales son mucho ms estrictos a comparacin de los dems medios impugnatorios, como es el caso del recurso ordinario de apelacin, sin perjuicio de la existencia de la mencionada casacin excepcional o discrecional y de la doctrina de la voluntad impugnativa. f) Es un recurso positivo (sin reenvo) y negativo (con reenvo) a la vez: Es un recurso positivo porque en virtud de ello, la Sala Penal de la Corte Suprema va a poder reformar o sustituir la resolucin impugnada a fin de evitar las dilaciones indebidas (sin reenvo tanto juicio rescindente como juicio rescisorio); y, ser un recurso negativo porque dicho rgano jurisdiccional simplemente anular o dejar sin efecto la resolucin recurrida, ordenando al inferior jerrquico que resuelva segn los considerandos de la resolucin casatoria (con reenvo solo juicio rescindente). g) Es un recurso sin efecto suspensivo: La interposicin y la fundamentacin del recurso de casacin penal no posterga el efecto
(15) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 210. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012.
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de la decisin impugnada, a diferencia de lo que existe con la casacin civil a travs del artculo 393 del Cdigo Procesal Civil, que s tiene tal efecto suspensivo. Debe tenerse en cuenta que esta caracterstica que ostenta la casacin penal, es similar a lo que se regula en el artculo 38 de la novsima Ley Procesal del Trabajo con respecto a la casacin de tipo laboral (Ley N 29497). Obviamente que entender a la casacin penal como un recurso sin efecto suspensivo, es una manifestacin del derecho a un proceso penal ajeno a las dilaciones indebidas y a la celeridad procesal. h) Es un recurso extensivo: Esta caracterstica se centra solo en trminos de favorabilidad del imputado, en el sentido de que su extensin podr tambin recaer a favor del no impugnante, en todo aquello que le favorezca al que s impugn en casacin, salindose de la generalidad de que todo recurso tiene una connotacin personal y dispositiva. Esta caracterstica se debe apreciar como una suerte de excepcionalidad de remocin al estatus de la cosa juzgada, en el sentido de que el no impugnante en casacin, al consentir una posible decisin judicial de segunda instancia adversa estara dejando firme, en este extremo, su estatus jurdico, el que puede ser dejado sin efecto, sea con o sin reenvo, solo cuando exista fundamentos a su favor. Un punto que no se puede dejar de tener en cuenta es la facultad que tiene el Ministerio Pblico, en teora, para poder interponer un recurso de casacin penal a favor del imputado, esto de seguro conforme a lo regulado por el artculo IV del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, en el sentido de que la actuacin del Ministerio Pblico debe ser con objetividad, as como de ser defensor de la legalidad.
III. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIN PENAL

A decir verdad, el fin que debe cumplir el recurso de casacin penal dentro del ordenamiento jurdico son roles mixtos o eclcticos, en el sentido de que si bien se debe partir de que todo recurso, en el que se debe incluir a la casacin, debe ser interpuesto por la parte que se considere afectada con una decisin, no existiendo por ello los recursos de oficio, buscando el impugnante la justicia parciaria; esto es, a su favor o para el caso en concreto, este es un medio que busca alcanzar fines ms loables o 346
trascendentales, como aquel que busca la proteccin del ordenamiento jurdico en su conjunto, como de aquel otro que busca el desarrollo y unificacin de la doctrina jurisprudencial por parte de la Corte Suprema. Esta comprensin permite entender, tambin, que por ms que una decisin haya inobservado alguna garanta constitucional de carcter material o procesal, o que haya sido expedida inobservndose alguna norma legal de carcter procesal sancionada con nulidad, o que haya sido dictada bajo una indebida aplicacin, falta de aplicacin o errnea interpretacin de una ley penal o de una norma jurdica que permita su aplicacin, o que tal decisin sea consecuencia de la falta o de la manifiesta ilogicidad en la motivacin de la decisin resultando de su propio tenor, o que en sus fundamentos se hayan apartado de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional, en tanto que si es que estas decisiones no son impugnadas por la parte que podra considerarse afectada, tal decisin no ser materia de conocimiento por la Sala Penal de la Corte Suprema. Por lo tanto, consideramos que los fines de la casacin penal se resumen en los siguientes(16): Funcin nomofilctica o de defensa del orden jurdico en su conjunto (ius constitutionis): En el sentido de que si apreciamos los motivos o causales que pueden sustentar la interposicin de la casacin penal, encontramos que la casacin busca que los rganos de instancia observen no solo las normas legales de carcter procesal, o que busquen la observancia, la correcta aplicacin y la debida interpretacin de la ley penal y de las otras normas jurdicas que permiten su aplicacin, sino que la proteccin del ordenamiento en su conjunto tambin incide en que se observen las garantas constitucionales de carcter procesal o material, as como de la observancia obligatoria de la doctrina jurisprudencial expuesta por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional,
(16) En la doctrina nacional, esta posicin es asumida por DAZ CABELLO, Jorge Luis. La Casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseanza). Coleccin Jurdica Procesal, Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, pp. 7784, as como por LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda &search=layme&modulo=documento>, pp. 12-13. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
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como una suerte de control normativo con respecto a lo resuelto por las instancias de mrito. Por lo tanto, siguiendo esta finalidad, la casacin tambin implica una forma moderna de control constitucional de los rganos de instancia, por medio del respectivo control de las decisiones jurisdiccionales de instancia.
Funcin unificadora de la jurisprudencia nacional: Si bien uno de los motivos casatorios es cuando la decisin se ha apartado de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional, esta funcin lo que busca es crear la seguridad jurdica a travs de una justicia predictible respeto del principio de igualdad. Adems, no se puede dejar de lado la regulacin que prev nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal al regular, como materia casable, a la casacin excepcional o discrecional, en el sentido de que tal casacin busca el fin trascendental del desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Por otro lado, dentro de la misma lgica, tambin se establece que la Sala Penal de la Corte Suprema, ya sea de oficio o a peticin del Ministerio Pblico, puede decidir que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la que debe permanecer vigente hasta que otra decisin expresa la modifique o sustituya, que deber publicarse en el diario oficial El Peruano. La importancia de esto ltimo se debe porque los jueces de instancias inferiores no podrn desligarse de la doctrina jurisprudencial asumida por la Corte Suprema; en donde, en caso contrario, se originara un motivo o causal de casacin. La especial fuerza de estos fallos requiere, cuando se tratan de modificarlos, de las denominadas sentencias plenarias, que estn destinadas, relevantemente, a resolver o superar contradicciones jurisprudenciales y modificar la doctrina jurisprudencial(17).
(17) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 212. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2011.
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Funcin de tutelar los intereses de las partes (ius litigatores): Conforme se expres en lneas precedentes, sin parte que se considere afectada con una decisin, los recursos no existen si el mismo no ha sido interpuesto y fundamentado, as sea el recurso de casacin, por lo que el mismo tambin tiene la caracterstica de ser un recurso revestido del carcter dispositivo(18) y del principio de trascendencia. Si bien se podra sostener que todo recurso, incluido el de casacin, buscar que se lleve a cabo el control jerrquico de la administracin de justicia, tal control est supeditado al mencionado principio dispositivo(19), ya que a la fecha no existen los denominados recursos de oficio. Dentro del mismo contexto, tan es as la relevancia de la intervencin de la parte que podra considerase afectada que, por ejemplo, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema cita a la audiencia casatoria y no asiste el impugnante en forma injustificada, no le queda otra alternativa al rgano supremo que, sin ms trmite, declarar la inadmisibilidad del recurso, no pudiendo conocer el fondo del asunto(20), introducindose
(18) Con respecto al agravio que debe ostentar todo sujeto procesal que se considere afectado con una decisin judicial, LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda&search=l ayme&modulo=documento>, p. 14. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012, da el siguiente parecer: Incluso consideramos que existe perjuicio, en el caso de la declaracin de reserva de unos acusados ausentes en una sentencia que adems absuelve o condena a otros imputados, pues esta reserva supone la presencia de elementos de prueba de cargo que impide declararlo en ese acto procesal su inocencia, aunado al hecho que esta circunstancia tambin implicara la vigencia de una orden de detencin en su contra, lo que le privara de su libertad. (19) En este sentido, IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el recurso de casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www.adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 26. Informacin obtenida con fecha 2 de febrero de 2012. (20) En trminos de resaltar las diferencias sustanciales, debe tenerse presente que el artculo 37 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497), es decir, con respecto a la casacin de tipo laboral, se seala que para la vista de la causa las partes procesales pueden solicitar el uso de la palabra, por lo que, la mencionada vista de la causa se podr llevar a cabo sin la presencia fsica de la parte que haya interpuesto el recurso de casacin laboral. Este mismo artculo especifica que si no se hubiese solicitado informe oral o que habindolo hecho no se concurriera a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citacin, notificar la sentencia al quinto da hbil siguiente en su despacho.
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con ello la desercin del recurso(21), como una suerte procesal de desistimiento(22). Incidiendo en este punto, por ms que la Corte Suprema haya decidido, mediante el auto de admisibilidad respectivo, declarar que el mismo se encuentra bien concedido, si es que el impugnante no asiste a la audiencia a oralizar el agravio, se rechaza el recurso no existiendo por este motivo sentencia casatoria(23). Esta finalidad parciaria o de aplicacin de la justicia al caso en concreto, denominada tambin como finalidad dikelgica, tiene su manifestacin con la teora de la voluntad impugnativa, en donde los Jueces Supremos aplican la causal correspondiente sin esperar que las partes lo hayan invocado en forma acertada(24). Por eso se apunta que la casacin es un recurso positivo, porque la Sala Penal de la Corte Suprema puede reformar la resolucin impugnada (sin reenvo); en tanto que ser un recurso negativo porque tal rgano jurisdiccional podr anular dejando sin efecto la resolucin cuestionada, ordenndose que el rgano jurisdiccional inferior resuelva segn los fundamentos de la resolucin casada (con reenvi). Adems, conforme a la Queja N 18-2008La Libertad del 16 de junio de 2008, se ha sealado que el agraviado, se haya o no constituido en actor civil, podr cuestionar una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, dictado en sede de segunda instancia al resolverse el recurso de apelacin, mediante el recurso de casacin penal.
(21) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 212. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2011. (22) Nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, por medio de la Casacin N 23-2011-Arequipa de fecha 16 de setiembre de 2011, acept el pedido de desistimiento formulado por el Fiscal Supremo en lo Penal, pedido que jurdicamente se encontraba sustentado tanto en el artculo 406.1 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y en el artculo 343 del Cdigo Procesal Civil. Por este pedido, ya no se realiz la audiencia casatoria. (23) SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 217. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2011. (24) BERNAL CAVERO, Jos Antonio. El principio de voluntad impugnativa en la casacin penal. De la reconduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurdica, agosto, 2011, p. 243.
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Funcin de control de logicidad: No se debe soslayar que uno de los motivos o causal que permite sustentar el recurso de casacin penal, es cuando la decisin implica falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, el que resulte del propio tener decisorio. Esta funcin podra ser vulnerada cuando una decisin judicial es incongruente entre su ratio decidendi con la parte del fallo, o cuando los fundamentos que buscan sustentar la ratio decidendi son entre s contradictorios. Debe recordarse que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a obtener una decisin debidamente fundamentada o conforme a derecho, es parte del debido proceso.
IV . EL RECURSO DE CASACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL de 2004(25)

1. La casacin excepcional o discrecional como fuente de desarrollo de la doctrina jurisprudencial
El artculo 141 de la actual Constitucin otorga competencia a la Corte Suprema, con carcter exclusiva, para el conocimiento del recurso de casacin, siendo la misma delimitada por los siguientes motivos(26): Motivo negativo: Si la accin se inicia en una Corte Superior o ante la Corte Suprema (jurisdiccin ordinaria), no es posible que el rgano jurisdiccional supremo falle en casacin, debiendo fallar en ltima instancia, es decir, a travs del recurso de apelacin (de contenido instancial u ordinario). Si el ejercicio de la accin penal se promueve en la Corte Superior o en la propia Corte Suprema, no ser posible la competencia de nuestro alto Tribunal Jurisdiccional. Son casos tpicos de procesos en los que no podr
(25) Vanse las siguientes monografas: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Las Ejecutorias Supremas por interposicin del recurso de casacin penal. En: Los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema. scar PEA GONZLES (COORDINADOR), Segunda Edicin, APECC, setiembre, 2011, pp. 135182; NEZ PREZ, Fernando Vicente. La funcin nomofilctica del Recurso de Casacin dentro del nuevo modelo del Cdigo Procesal Penal de 2004. En: Concurso 2004 Mario Alzamora Valdez, Facultad de Derecho y Ciencia Poltica, Fondo Editorial de la Universidad de San Martn de Porres, Lima, agosto de 2006, pp. 37-62. (26) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 989.
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haber recurso de casacin los denominados procesos especiales por razn de la funcin pblica (artculos 449-454 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). Motivo positivo: La Corte Suprema tambin conoce en casacin de las sentencias del fuero militar que impongan la pena de muerte, siendo esto ltimo concordante con los artculos 171 y 173 de la Constitucin. Conforme a lo previsto, el recurso de casacin, siendo un medio impugnatorio de carcter extraordinario, procede, como regla general pero no absoluta, contra especficas o taxativas resoluciones judiciales expedidas en apelacin por las Salas Penales Superiores, bajo una lgica de nmerus clausus, a diferencia de lo que ocurre con el recurso clsico u ordinario de la apelacin que sigue la figura del nmerus apertus. No es posible pensar que toda sentencia o auto expedido en sede de segunda instancia, debe ser pasible de ser cuestionada por medio del recurso de casacin, siendo claro que agotada la segunda instancia se cumple con el principio de pluralidad de instancia, por lo que el acceso al Supremo Tribunal, va casacin, no debe ser visto como la expresin de un derecho fundamental al recurso(27). Conforme a lo que regula el artculo 427 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, las resoluciones judiciales que puede ser objeto del recurso de casacin en materia procesal penal son las siguientes: Las sentencias definitivas. Los autos de sobreseimientos. Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena.
(27) SAN MARTN CASTRO, Csar. La reforma procesal penal peruana: evolucin y perspectivas. En: Anuario de Derecho Penal 2004 (La reforma del proceso penal peruano). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad del Friburgo de Suiza, Lima, 2004, p. 67.
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En trminos genricos, en primer orden, se deben tratar de determinas sentencias y autos definitivos que pongan fin al procedimiento, como el caso de los autos de sobreseimientos, dictados en apelacin por las Salas Penales Superiores. Dentro de este contexto, en trminos de verbigracia, no cumplen este requisito, esto es, que no pueden ser considerado como material casable, aquellos autos que en sede de segunda instancia deniegan la solicitud de tutela de derechos (vase el Auto de Calificacin del Recurso de Cas. N 42-2008 del 13 de febrero de 2009); aquellos autos en donde la Sala Penal Superior, al realizar la respectiva calificacin, declara inadmisible el recurso de apelacin (vase la queja de Cas. N 10-2009-La Libertad del 19 de junio de 2009); como aquellas resoluciones que declaran la nulidad de la sentencia apelada a fin de que se lleva a cabo un nuevo juzgamiento (vase la queja de Cas. N 14-2008-Huaura del 16 de junio de 2008)(28). Tambin se podra citar los casos en donde la Sala Penal de Apelaciones haya decidido declarar fundado el requerimiento de prisin preventiva (vase el Auto de Calificacin del Recurso de Cas. N 17-2010-Caete del 8 de junio de 2008). Cabe precisar que a pesar de encontrarnos, en un caso concreto, frente a algunas de las modalidades resolutivas citadas, para su legtima procedencia, deber pasar tal resolucin por una nueva valla o escollo jurdico a fin de que se cumpla con el requisito formal del material casable, siendo los siguientes: Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos. Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos. Para el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el rgano judicial superior resolvi confirmando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia(29).
(28) Casustica citada por LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda& search=layme&modulo=documento>, pp. 16-17. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012. (29) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de Casacin Penal: A propsito de la Sentencia Casatoria N 01-2007. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseanza). Coleccin Jurdica Procesal, Volumen 4, rea de Investigacin, Lima, abril de 2008, p. 15.
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Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internacin. Si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta unidades de referencia procesal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente. A pesar de los requisitos que se han especificado, nuestro legislador ha introducido, en forma plausible, una modalidad de casacin que no sigue esa formalidad rituaria, la cual se encuentra reconocida como una de tipo excepcional o discrecional, con la finalidad de que nuestra Corte Suprema en lo penal pueda conocer otras resoluciones judiciales que tengan tambin relevancia jurdica. Por eso, nuestra normativa establece que, en forma excepcional, ser procedente el recurso de casacin en casos distintos a los que han sido sealados en forma precedente, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, en forma discrecional, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, lo que implica tener inters casacional(30). Por lo tanto, esta excepcionalidad al carcter extraordinario del recurso de casacin, permite superar las exigencias concernientes al tipo de resolucin recurrible y a la summa poena, siendo por tal motivo exigible en todos los casos que los recursos de casacin se sustenten necesariamente en cualquiera de las causales previstas en el artculo 429.3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal(31). Lo que s debe quedar en claro, es que la presente discrecionalidad deber estar basada, siempre, en un cierto grado de razonabilidad con el
(30) En lo que se refiere a la relevancia de esta modalidad de casacin, el Juez Supremo SAN MARTN CASTRO, Csar. Recurso de Casacin y Corte Suprema de Justicia: Evaluacin y tres aos despus. En: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2009_10.pdf>, p. 211. Informacin obtenida con fecha 1 de febrero de 2012, es del siguiente parecer: Esta es una va semejante al certiorari anglosajn, que permite a la Corte Suprema discrecionalmente pero orientada a la afirmacin de la doctrina jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta interpretacin y unidad avocarse al conocimiento de determinada causa. (31) En este sentido, LAYME ZAPATA, Heward. La Casacin Penal en la Corte Suprema de Justicia del Per. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=busqueda&com=busqueda &search=layme&modulo=documento>, p. 9. Informacin obtenida con fecha 10 de enero de 2012.
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objetivo de no lesionar el principio de igualdad de las partes procesales, pero que en todo caso le otorga un grado de abertura o de flexibilidad a los distintos casos de los ya mencionados. Si bien, como se ha sealado en lneas precedentes, el artculo 427.4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal ha regulado, como materia casable, la casacin excepcional o discrecional, la que tiene como finalidad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien interponga esta modalidad concreta de casacin penal, aparte de sealar el motivo o causal casacional, deber no solo requerir en forma expresa tal posibilidad de actuacin a la Sala Penal de la Corte Suprema, sino que tambin deber consignar, en forma concreta, los fundamentos que permitan justificar el desarrollo de la mencionada doctrina jurisprudencial. En el caso que la interposicin del recurso de casacin excepcional no est orientada a fijar un criterio interpretativo de carcter general, no se le podr admitir (vase el Auto de Calificacin del Recurso de Cas. N 15-2010-Lambayeque del 8 de junio de 2010). En la Sentencia Casatoria N 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dict esta sentencia con el fin de poder desarrollar la doctrina jurisprudencial y as distinguir y diferenciar la prisin preventiva (medida provisional ms estable) con respecto a la detencin (medida provisionalsima), asumiendo la existencia de la casacin excepcional o discrecional, que en un sentido general o normal no era una resolucin judicial casable, ya que se refera a un auto expedido en apelacin por la Sala Penal Superior, por lo que en s mismo no era una resolucin judicial que pona fin al proceso. A pesar de ello, la Sala Penal de la Corte Suprema decidi conocer el fondo del mismo, justamente por trascender temas particulares o individuales. As tambin, por medio del Auto de Calificacin del Recurso de Casacin N 02-2008-La Libertad del 15 de febrero de 2008, se permiti conocer el fondo de la controversia, va casacin excepcional, sobre un tema vinculado a la diferencia de plazos que debe existir en la etapa de la investigacin preparatoria del proceso penal comn, es decir, ya sea en las diligencias preliminares (primera parte) con respecto a la investigacin preparatoria formalizada (segunda parte).
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Conforme se puede advertir, el inters casacional es un mecanismo que le permite a la Sala Penal de la Corte Suprema decidir, en forma discrecional, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al control de este recurso(32). Para recurrir a la casacin excepcional o discrecional, nuestra Sala Penal de la Corte Suprema por medio de la queja de Cas. N 66-2009La Libertad del 12 de febrero de 2010, al dictar esta decisin judicial estableci los requisitos que debe asumir el impugnante que sustente una casacin en esta concreta modalidad, al sostenerse lo siguiente: Sexto.Que, por otro lado, como este Supremo Tribunal ya estableci, en los supuestos de la llamada casacin excepcional cabe exigir que el impugnante consigne en forma adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. La valoracin que ha de realizar la Sala de Casacin, ms all de su carcter discrecional artculo cuatrocientos veintisiete, apartado cuatro, del NCPP, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero inters casacional; esto es: (i) unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales, afirmacin de la existencia de una lnea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la mxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurdicas, as como (ii) la exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, ms all del inters del recurrente defensa del ius constitutionis, de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de Derecho Penal y Procesal penal. En el presente caso el impugnante no ha justificado razonablemente, desde la defensa del ius constitutionis, el inters casacional ni la necesidad de una interpretacin definida de la institucin de la prueba pericial y del mbito de potestades del Tribunal de Apelacin. En consecuencia, la denegacin del recurso de casacin est arreglado a derecho (el resaltado es nuestro).
(32) IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el recurso de casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www. adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 43. Informacin obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.
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2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casacin penal

Son causales o motivos fundados para poder interponer el recurso de casacin las siguientes: Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia, con indebida o errnea aplicacin de alguna de las garantas constitucionales de carcter procesal o material (casacin constitucional). Dentro de esta causal se puede apreciar que la Sala Penal de la Corte Suprema podr realizar un control no solo legalista de las decisiones jurisdiccionales de instancias inferiores, sino que el mismo tambin abarca el control constitucional. Si bien en su origen, el recurso de casacin naci como un medio que buscaba proteger o cuidar la correcta aplicacin e interpretacin de la ley, al da de hoy tal mbito de proteccin o de vigilia se ha extendido para la proteccin de aquellas garantas materiales o procesales que tienen connotacin constitucional, garantas que no pueden ser soslayadas por los rganos jurisdiccionales de mrito. Si la sentencia o auto incurre en una inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionados con la nulidad (casacin procesal). Esto quiere decir que se refieren a vicios insubsanables o de carcter absoluto. En la Sentencia Casatoria N 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema estableci que los presupuestos materiales que legitiman requerir y dictar la medida coercitiva personal de la prisin preventiva (medida provisional ms estable), no tiene como requisito neurlgico de que antes se haya pedido, dictado y/o efectivizado la detencin contra el imputado (medida provisionalsima), por lo que, cada uno de ellos tiene requisitos distintos e independientes, cumpliendo tambin finalidades distintas. Adems, se dej establecido que la audiencia de prisin preventiva se puede llevar a cabo sin la presencia fsica del imputado, siendo s requisito su debido emplazamiento o notificacin y la presencia de su abogado defensor para la mencionada audiencia. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la ley penal o de 357
otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin (casacin sustantiva). Esta causal tiene vinculacin con la normativa penal sustantiva, sea que esta se encuentra regulada en el Cdigo Penal como en una ley penal especial. En la Sentencia Casatoria N 112007-La Libertad del 14 de febrero de 2008, al declararse fundado el recurso de casacin por errnea interpretacin de la ley penal material, se estableci para un caso en concreto de robo agravado, cuya modalidad especfica agravada tena como pena bsica una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, que si bien el Juez Penal Colegiado impuso, como ad quo, veinte aos de pena privativa de la libertad, la respectiva Sala Penal de Apelaciones, como ad quem, revoc sin justificacin dicho extremo e impuso diez aos de pena privativa de la libertad, por lo que, sin motivo y sin presencia de alguna atenuante privilegiada, impuso una pena por debajo del mnimo legal. Ante ello, la Corte Suprema actuando en sede casatoria y sin reenvo, decidi anular la sentencia de la Sala Penal Superior y confirm la sentencia condena de primera instancia. Si la sentencia o auto ha sido expedida con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor (casacin procesal). Esta causal ha podido tener cabida en supuestos anteriores, ya sea para una indebida o errnea aplicacin de alguna de las garantas constitucionales de carcter procesal (como en la legtima motivacin y/o fundamentacin de las resoluciones judiciales), y, por otro lado, en la inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionados con nulidad, siendo una causal que implica el quebrantamiento de las formas. Esta causal implica un control externo de la exigencia de motivacin racional de la prueba, controlando el sentido lgico mediante el cual el rgano jurisdiccional arrib a una decisin concreta. Lo que s debe quedar en claro es que esta causal se divide en dos: falta de motivacin de la resolucin e ilogicidad manifiesta en la motivacin de la resolucin. En lo que se refiere a la falta de motivacin de la resolucin, un supuesto concreto es cuando se incurre en incongruencia omisiva, afectndose con ello la exhaustividad, ya que las resoluciones deben resolver todos los puntos que fueron sustentados o argumentados por las partes, no pudiendo quedar sin respuesta. En cuanto a la ilogicidad 358
manifiesta en la motivacin de la resolucin, se puede apreciar este supuesto cuando existe falta de congruencia entre la parte considerativa con respecto a la parte resolutiva, tambin cuando implique contradiccin entre los propios fundamentos de la ratio decidendi de la decisin, como aquel otro caso que traduzca incongruencia entre el requerimiento acusatorio y la sentencia. Conforme se ha argumentado en lneas precedentes, el rgano judicial de casacin partiendo de los mismos hechos, no revalora la prueba realizada por las instancias previas. Como un punto de aclaracin, cabe afirmar que si bien a la sede casatoria le est vedada el rol de valorar la prueba, esto no quiere decir que otros aspectos de la prueba le sean ajenos, como los siguientes: la Sala Penal de la Corte Suprema s podr apreciar la finalidad para la que sirve determinado medio de prueba, esto es, en cuanto a utilidad se refiera; podr evaluar la forma o mtodo de valoracin de la prueba; tambin podr introducirse a los casos donde se haya manifestado la falta de valoracin de determinados medios probatorios actuados, aprecindose si ha existido congruencia probatoria o si en todo caso las instancias de mrito han incurrido en la omisin anotada(33). Por eso mismo, mediante la Sentencia Casatoria N 05-2007-Huaura del 11 de octubre de 2007, se ha distinguido lo que debe entenderse como zonas opacas (en donde la valoracin de la prueba personal es inmodificable e irrevisable) y las denominadas zonas abiertas (vinculada a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepcin sensorial del juzgador, en donde s podran ser objeto de fiscalizacin por medio de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos). Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional (casacin jurisprudencial). La relevancia y novedad de esta causal radica en el hecho de su no regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 1991, con el que se da un peso
(33) IBERICO CASTAEDA, Luis Fernando. Estudio introductorio de la impugnacin y el recurso de casacin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Anuario de Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Econmico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. <http://www. adpeonline.com/aonline/anuario_dcc.pdf>, p. 40. Informacin obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.
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especfico al Derecho jurisprudencial(34). Con respecto a los pronunciamientos que podra emitir el Tribunal Constitucional, es pertinente tener en cuenta que aqu solo se especifica a la doctrina jurisprudencial (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), dejndose de lado a los precedentes vinculantes (artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), lo que debera motivar a futuro la debida reforma legal al respecto, a fin de comprenderla, debindose recordar que ambos son vinculantes. En la Sentencia Casatoria N 66-2010-Puno del 26 de abril de 2011, la Sala Penal de la Corte Suprema decidi declarar fundado un recurso de casacin penal, teniendo justamente como causal el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema por medio de la Sentencia Casatoria N 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008(35), en el que se dej establecido que el plazo de las diligencias preliminares de la investigacin preparatoria deben computarse como das naturales; en tanto que el inicio de su cmputo debe apreciarse desde que el Ministerio Pblico toma conocimiento del hecho punible. Debe tenerse en cuenta que, en trminos comparativos, el artculo 34 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley N 29497), con respecto a la casacin laboral, regula como motivo o causal de casacin cuando la decisin cuestionada se ha apartado de los precedentes vinculantes establecidos, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional.
(34) SAN MARTN CASTRO, Csar. Introduccin General al Estudio del nuevo Cdigo Procesal Penal. Apuntes Preliminares. En: El Nuevo Proceso Penal. Palestra, 2005, p. 33. (35) En esta Sentencia Casatoria N 02-2008-La Libertad, del 3 de junio de 2008, se dej establecido, como doctrina jurisprudencial vinculante, que los plazos para el desarrollo de las diligencias preliminares son diferentes o distintos con respecto al plazo que conlleve el desarrollo de la investigacin preparatoria formalizada, por lo que no se hallan comprendidos; que como las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata que se lleven a cabo actos de investigacin urgentes e inaplazables, por lo que, por estas consideraciones, la fase de las diligencias preliminares no podra, en la hiptesis ms extrema, ser mayor que el plazo mximo establecido para la investigacin preparatoria formalizada; que el cmputo del plazo de la investigacin preparatoria formalizada debe realizarse a partir de que el Ministerio Pblico comunique o ponga en conocimiento al Juez de la Investigacin Preparatoria de la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin Preparatoria de acuerdo a lo previsto en el artculo 3 del Nuevo Cdigo Procesal Penal; que tanto en las diligencias preliminares como en la investigacin preparatoria formalizada, existen mecanismos de control de plazo que los justiciables podran promover, en forma diferenciada, en cada una de ellas.
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3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casacin penal

Interpuesto el recurso de casacin, la Sala Penal Superior podr declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 del Nuevo Cdigo Procesal Penal; es decir, por temas de formalidades de recurso, o cuando se invoquen causales o motivos distintos de los detallados lneas arriba. Si quien interpone recurso de Casacin se fundamenta en aquel previsto en el artculo 427.4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, es decir, en el supuesto excepcional de procedencia del recurso de casacin (cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial), sin perjuicio de sealarse la causal especfica que corresponda, el recurrente deber consignar puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En este supuesto, la Sala Penal Superior al recibir el Recurso, para la debida concesin del mismo, deber constatar la existencia de la fundamentacin especfica exigida, con el fin de apreciar la existencia del denominado inters casacional. Cumplindose con el primer filtro de admisibilidad, si la Sala Penal Superior tiene a bien conceder el recurso, dispondr que se notifiquen las partes (siguiendo la lgica de igualdad de armas), en donde las emplazarn para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, las partes debern fijar domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de la notificacin. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se deber correr traslado del recurso interpuesto a las dems partes por el plazo de diez das. Si en el caso en concreto no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. Cumplindose con el segundo filtro de admisibilidad, acto seguido la Sala Penal de la Corte Suprema decidir, mediante la emisin del respectivo auto de calificacin, si el recurso est bien concebido (si es admisible o si debe ser desestimado) y si procede conocer el fondo del mismo, bastando tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. 361
Es aqu donde la Sala Penal de la Corte Suprema podr invocar la doctrina procesal de la voluntad impugnativa, novedosa institucin de creacin jurisprudencial que permite conocer el fondo del recurso. Por eso mismo, buscndose una solucin prctica a fin de que no todos los recursos de casacin, per se, sean rechazados, seguramente por lo novedoso del tema y por lo trascendental de todo aquello que se tenga que resolver, ms all del caso en concreto, se ha tenido a bien sustentar lo siguiente: Este escenario ha demandado a la Corte Suprema, desde un inicio, la bsqueda de una frmula de solucin que permita rescatar y admitir a conocimiento casatorio solamente aquellos recursos formulado con cierto grado de deficiencia argumentativa pero que dejen trasuntar la voluntad impugnativa del recurrente, de tal forma que no se deje en el desamparo al justiciable, privndolo del goce del derecho y garanta a una tutela judicial efectiva, a causa de una deficiente defensa tcnica que plante su recurso con errores o limitaciones en su redaccin legal y argumentativa. Esta opcin procesal se enmarca bajo el principio iura novit curia de tipo recursivo y que de manera general est prevista en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo procesal Civil(36). Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar diez das en la Secretara de la Sala para que las partes puedan examinarlo y presentar alegatos ampliatorios de los ya presentados, no pudindose introducir nuevos alegatos o agravios casatorios. Vencido el plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de las partes apersonadas. La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso que el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin, como una forma de sancin a quien no fue diligente, cumplindose con esto ltimo con el tercer filtro de admisibilidad.
(36) BERNAL CAVERO, Jos Antonio. El principio de voluntad impugnativa en la casacin penal. De la reconduccin de oficio del motivo casacional. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurdica, agosto, 2011, p. 244.
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El recurso de casacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano

Jorge A. Prez Lpez(*) El autor desarrolla la teora de la casacin penal en el Cdigo Procesal Penal de 2004, poniendo nfasis en su definicin y finalidad como recurso dirigido a lograr que la Corte Suprema reforme o anule las resoluciones expedidas en revisin por las Cortes Superiores; su naturaleza jurdica como medio impugnatorio extraordinario; las funciones que realiza (nomofilctica, unificacin de la jurisprudencia, entre otras); los principios que orientan su actuacin; las causales para su interposicin; sus efectos, y el procedimiento recursal.
I. INTRODUCCIN
El recurso de casacin tiene su origen en el Derecho francs donde se le conceba como una institucin jurdica procesal de derecho orgnico, al pertenecer al Derecho judicial y al funcional procesal, es decir, al sistema de recursos y medios impugnatorios(1). El Tribunal o la Corte de Casacin originalmente naci como un rgano integrado al Parlamento y sobre la base del Consejo de los Partidos, integrndose posteriormente al Poder Judicial; cumpla estrictamente una funcin de centinela de la ley, protegiendo a los ciudadanos de las arbitrariedades de los jueces.
(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martn de Porres. Docente universitario. (1) Clari Olmedo define al recurso de casacin como el medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial que estima injusta e ilegal, la ataca para provocar su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable. CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 442.
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Efectivamente, esta institucin surge con la finalidad de limitar los abusos de los magistrados, imponiendo la revisin de sus decisiones por tribunales de mayor jerarqua, llegando incluso al punto de establecer el carcter vinculante de las sentencias casatorias, persuadiendo a los jueces con sancionarlos con la imposicin de un nuevo recurso si se apartaban del criterio desarrollado(2). Mediante la casacin se intenta lograr la revisin o control de la aplicacin de la ley y la correccin del razonamiento de las instancias inferiores, logrndose con ello la unificacin de criterios jurisprudenciales. Este recurso impugnatorio se constituye como garanta de las normas constitucionales, de manera que se pueda lograr la obtencin de justicia en el caso concreto(3). Debe recalcarse que la misin principal que motiv la aparicin de este recurso, en la legislacin positiva, fue la unificacin de la jurisprudencia por los altos tribunales de justicia(4). Los textos dirigidos al anlisis de la parte general del Derecho Penal, coinciden todos en afirmar que la jurisprudencia no es una fuente formal del Derecho punitivo(5). En efecto, en el marco del Estado de Derecho, el control de la violencia punitiva solo puede efectivizarse mediante la vinculacin estricta de los tribunales a la ley, es decir, mediante el principio de legalidad(6) se determina qu conductas son prohibidas o cules son de cumplimiento obligatorio. El apotegma nullum crimen nulla poena sine lege praevia es entonces, una garanta para los ciudadanos, que genera seguridad jurdica y lmites al poder punitivo del Estado, determinando de antemano no solo las condiciones merecedoras de pena, sino tambin la sancin penal como norma secundaria. Empero, el legalismo o la teora formal del
(2) Vide, NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal. A propsito de la Sentencia de Casacin N 01-2007. En: Seleccin de lecturas, INCIPP, Lima, p. 370. (3) VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, p. 87. (4) Vide, FENECH, Miguel. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1956, p. 300. (5) As BUSTOS RAMREZ al sostener que () la jurisprudencia es solo fuente de produccin derivada (por eso mismo no es fuente de validez) y, por tanto, est subordinada a la ley (o bien a la costumbre o a los principios generales); BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3 edicin, Ariel, Barcelona, 1991, p. 77. (6) La fuente principal del Derecho Penal es la ley. Los delitos y las penas solo pueden crearse por ley.
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Derecho, propugnada por los positivistas, puede muchas veces caer en el abismo de lo injusto y de lo arbitrario. Dicho de otro modo, la legitimidad de las normas no solo reposa en los valores que guiaron su construccin normativa, sino en su posibilidad de solucionar pacficamente los conflictos sociales ms perturbadores de nuestra sociedad. De qu sirven las leyes, por ms hermosas que estas puedan ser por su sistematicidad y composicin terminolgica, si no estn en posibilidad de ofrecer respuestas racionales, y sobre todo, humanas a la conflictividad social producida por el delito. De hecho, la interpretacin de las normas no puede hacerse cerrada a valoraciones antijurdicas, esto quiere decir, a valoraciones sociolgicas, pues las normas, no olvidemos, se sancionan en virtud de un estado de cosas actual, pasado ese tiempo puede que esta deba derogarse o modificarse. En definitiva, como seala Daz Palos, una interpretacin jurisprudencial que se atuviera exclusivamente a deducciones lgico-formales puede conducir a soluciones injustas vueltas de espaldas a las exigencias vitales(7). La jurisprudencia es una fuente inmanente de las directrices que guan la aplicacin del Derecho, en un mundo, que por su incesante dinamismo y redefinicin axiolgica, amerita una interpretacin normativa de acuerdo a las particularidades del contexto social en el cual debe imponerse la ley(8). Del principio de legalidad se exigen los mandatos de certeza, de estricta composicin y de claridad, pero, acontece muy a menudo, que los tipos penales se determinan conforme a frmulas normativas imprecisas, vagas o abiertas. Y es que el tipo penal es una abstraccin de la realidad en un momento dado y lo que el juez hace no es otra cosa que descender en va inversa o deductiva desde aquella abstraccin, tipificada por conducto inductivo, a la realidad social que circunda en el momento de emitir su fallo, y si tal realidad es mudable y cambiante, habr que aplicar la
(7) DAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante la dogmtica jurdica y la poltica criminal. Colex, Madrid, 1991, p. 48. (8) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2006, pp. 864 y 865.
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norma acomodndola al tiempo histrico vivido usando todos los medios de interpretacin(9). Con todo, no solo es necesario que la jurisprudencia acomode el sentir de la norma a la realidad social determinativa, sino tambin, de corregir los profesos errores de tcnica legislativa, en los cuales cae permanentemente el legislador, sobre todo, en constelaciones legislativas como la peruana. El legislador como apunta Fernndez-Viagas no es Dios, y al no serlo, sus mandatos carecen de evidencia por s mismos(10). En ese sentido, desconocer que la jurisprudencia es una fuente del Derecho Penal, a efectos interpretativos, es tan absurdo como pretender que no existan criterios uniformes de interpretacin del Derecho Penal(11). Siendo as, no queda ms que afirmar la enorme importancia que tiene la jurisprudencia penal en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho, debiendo sostenerse que de cierta forma, se constituye en una forma solapada de crear derecho(12). El recurso de casacin se encuentra prevista mayoritariamente por la legislacin comparada a efectos de ejercer un control formal y material de las resoluciones que se expiden por los rganos jurisdiccionales inferiores, en aras de salvaguardar la debida aplicacin del Derecho. En nuestro pas, a pesar de que la Constitucin Poltica de 1979 como la de 1993, en su artculo 141(13), tenan previsto que la Corte Suprema actuara en casacin(14), solo estaba previsto tal institucin en el proceso civil, mas no en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, y aunque estuvo regulado en el Cdigo Procesal Penal de 1991, este no se hizo efectivo. Recin con la reforma procesal realizada por el Decreto Legislativo
(9) DAZ PALOS, Fernando. Ob. cit., pp. 50 y 51. (10) FERNNDEZ-VIAGAS BARTOLOM, Plcido. El juez imparcial. Comares, Granada, 1997, p. 51. (11) CARBONELL MATEU, Juan-Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 130. As tambin BACHOF, Otto. Jueces y Constitucin. Civitas, Madrid, 1985, p. 24. (12) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 865. (13) Artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artculo 173. (14) As como su potestad de conocer en casacin las resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga pena de muerte (artculo 173 de la Constitucin Poltica del Per).
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N 957, de julio de 2004, se ha podido abrir las puertas a este recurso impugnatorio.
II. DEFINICIN Y FINALIDAD

Se puede definir el recurso de casacin como aquel medio impugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensin impugnatoria dirigida a una funcin especfica(15). Gmez Orbaneja(16) define al recurso de casacin como el medio de impugnacin, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por s o no sujetas ya a ninguna otra impugnacin, por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepcin jurdica causal del fallo, o bien, desentendindose del sentido de este, a la regularidad del proceder que haya conducido a l(17). El recurso de casacin es un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por la ley y dirigido a lograr que el mximo tribunal (en el caso peruano, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas por las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. La casacin es un recurso limitado; permite nicamente el control in iure; esto significa que la situacin de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesin al derecho material o formal. As, la casacin es,
(15) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 402. (16) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 717. (17) dem.
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en contraposicin a la apelacin, que ha sido designada como una segunda primera instancia, un autntico procedimiento en segunda instancia(18). En efecto, el recurso de casacin no origina una tercera instancia. Con relacin al mbito de aquello que es recurrible, desde hace tiempo se discute, acerca de la localizacin del fin principal de la casacin: en el aseguramiento de la unidad del Derecho, en la realizacin de la justicia en el caso individual o, finalmente, en ambos supuestos, con el fundamento de que el esfuerzo en la aplicacin unitaria del Derecho y en la realizacin de la justicia en el caso individual no pueden ser separados conceptualmente de modo alguno(19). Para Gimeno Sendra(20), el recurso de casacin penal tiene una funcin predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente atiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque es cierto que con l se consigue una clara funcin de proteccin o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurdico (nomofilctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. La casacin penal ejerce una misin fundamental en un Estado de Derecho que tiene como mximas a la seguridad jurdica y a la tutela jurisdiccional efectiva. Comprende su mbito de accin la correcta aplicacin del derecho material, la observancia de las normas del debido proceso, y sobre todo, la produccin de doctrina jurisprudencial que unifique los criterios interpretativos de los tribunales de justicia, funcin esta ltima que adquiere significativa relevancia ante un legislador caracterizado por utilizar deficientes tcnicas legislativas en su funcin criminalizadora(21). En lo que respecta a su funcin uniformadora de la jurisprudencia y aplicacin de las normas jurdicas, la casacin es un medio de proteccin
(18) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 466. (19) Ibdem, pp. 468 y 469. (20) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; ALMAGRO NOSETE, Jos y CORTS DOMNGUEZ, Valentn. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 668. (21) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 868.
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jurdica contra la arbitrariedad, tanto en lo que afecta al control de la observancia de los derechos fundamentales como en la unificacin de la interpretacin penal y procesal penal. Mediante el recurso de casacin, la Sala Penal Suprema coteja la sentencia recurrida con las normas del Derecho material, es decir, su control se cie a la debida aplicacin del derecho sustantivo, definido entonces como un recurso circunscrito a las cuestiones de Derecho, y del mismo modo controla que las instancias inferiores hayan cumplido con sustanciar las causas de acuerdo con las normas informadoras del debido proceso(22). Antes bien, segn la voluntad del legislador, el fin de la casacin reside en el aseguramiento de una proteccin jurdica realista, pudiendo ser presentadas a la revisin del tribunal de casacin (solo) aquellas partes de la decisin de los jueces de mrito que son independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien acta de manera ms cercana a los hechos. Por ello es que el legislador ha entregado la cuestin de hecho (esto es, las comprobaciones fcticas que se vuelven ms dificultosas con el paso considerable del tiempo; ante todo, la prueba testimonial, debido a la disminucin de la memoria) al juicio exclusivo del juez de primera instancia como juez de hecho (mrito), y ha limitado al tribunal de casacin, la comprobacin de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la cuestin de derecho. Si el acusado hace valer en casacin motivos especiales de atenuacin de la pena, pero la sentencia de primera instancia no permite reconocer que esos motivos han sido introducidos en el juicio oral, el tribunal de casacin no puede realizar prueba alguna al respecto(23). Atendiendo a las finalidades antes aludidas, Snchez Palacios Paiva(24) sostiene que con ello se busca proteger: a) La igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional expresado en el aforismo a la misma razn el mismo derecho.
(22) Ibdem, pp. 866 y 867. (23) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 469. (24) SNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casacin. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No hay Derecho, Ediciones legales, Lima, abril de 2000, p. 20.
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b) Preservar los principios de seguridad y servidumbre jurdicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el inters colectivo de la exacta interpretacin de la ley sobre el inters privado de la parte recurrente; de donde se deriva que el objeto de la casacin no es tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a un particular o remediar la vulneracin del inters privado, como atender a la recta, verdadera, general y uniforme aplicacin de las leyes y doctrinas legales. El jus constitucione prima sobre el jus litigatoris.
III. NATURALEZA JURDICA

Como hemos indicado con anterioridad, el recurso de casacin es un medio de impugnacin extraordinario(25) de efecto no suspensivo, de carcter devolutivo y siempre extensivo en lo favorable, atribuido exclusivamente al rgano supremo de la jurisdiccin: La Corte Suprema. Su naturaleza extraordinaria(26) radica en el carcter tasado de los motivos o causas de interposicin y la limitacin del conocimiento del tribunal; es decir, solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordinarios (como el recurso de apelacin), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en el artculo 14 inciso 5(27) del Pacto de Nueva York(28). El recurso de casacin es un medio impugnatorio de carcter excepcional, cuya concesin y presupuestos de admisin y procedencia estn vinculados a los fines esenciales para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicacin e interpretacin del derecho objetivo y la
(25) En sentido contrario se pronuncia ROXIN, quien menciona que los medios impugnatorios son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja, la apelacin, la casacin y la oposicin al mandato penal. Medios impugnatorios extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisin del procedimiento (ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 446.). (26) Es el nico recurso extraordinario previsto en el Cdigo Procesal Penal de 2004. (27) El que en su tenor expresa: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. (28) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Ob. cit., p. 403.
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unificacin de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia(29). Tiene tambin efecto devolutivo, toda vez que se traslada la competencia funcional a un rgano superior; asimismo, tiene un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisin impugnada, a diferencia de nuestra casacin civil que s tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpone el recurso y este es beneficioso para los dems, sus efectos de anulacin se extiende hacia ellos(30). El recurso de casacin, entonces, es un recurso extraordinario y limitado a su vez, extraordinario pues no procede en todos los casos, y limitado, en razn de que su procedencia debe ser verificada por las causales taxativamente previstas en la ley. Sin embargo, debe sealarse que su naturaleza devolutiva es relativa, en razn de que al igual que en otras legislaciones, la Sala Penal Suprema podr actuar como una instancia de mrito, es decir, anulando la sentencia venida en grado, podr aplicar el derecho que corresponda al caso concreto(31). A nivel de competencia funcional, el conocimiento del recurso de casacin es de exclusividad, como hemos sealado lneas arriba, de la Corte Suprema, rgano supremo de la jurisdiccin(32). Es importante indicar que el recurso de casacin obra por imperio de la Constitucin y su examen versa solo sobre la cuestin jurdica de la sentencia, distinguindose as de los dems recursos. No existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria(33); por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, precisamente por tratarse de un medio impugnatorio de carcter extraordinario; en ese contexto, tambin constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivacin de las resoluciones judiciales, que puede resumirse en lo siguiente: falta de motivacin y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolucin(34).
(29) STC Exp. N 7022-2006-PA/TC. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90. (30) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Ob. cit., p. 403. (31) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 867. (32) Tal como seala el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Per, corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia. (33) NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Ob. cit., p. 404. (34) Cas. N 08-2009-Huaura. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90.
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IV . FUNCIONES
En torno a las funciones que cumple la casacin en el sistema de recursos y medios impugnatorios(35) han surgido diversas posiciones en el desarrollo de la doctrina: a) La primera y ms antigua es la que seala que la casacin cumple una funcin nomofilctica, que importa la proteccin o salvaguarda del ordenamiento jurdico en un sentido formal(36) (es decir solo basta la ley(37)). La funcin nomofilctica implica la competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de legalidad, a fin de verificar que las instancias de mrito hayan aplicado las normas pertinentes para resolver el conflicto y que la aplicacin de las mismas haya respondido a una correcta interpretacin de su sentido (la Corte de Casacin debe velar por el fiel cumplimiento de las leyes en sentido formal y la recta proteccin de las mismas(38)). El rgano de casacin puede enjuiciar la conformidad a Derecho de las decisiones innovadoras de los rganos de instancia y con ello, al desestimar o estimar el recurso motivadamente, que la sentencia pueda servir como confirmacin o cambio de la lnea jurisprudencial, y en ese ltimo caso, como precedente para la resolucin de conflictos posteriores. Para que se cumpla esta funcin no es necesaria la preexistencia de un Tribunal de Casacin(39), pues otros recursos ordinarios pueden
(35) Es preciso resaltar la diferencia acotada por SNCHEZ VELARDE, quien seala que en la praxis judicial se utilizan tanto el trmino impugnacin como recurso, aun cuando este ltimo pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnacin aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolucin judicial y el recurso (de impugnacin) como la forma de hacer valer este derecho (...). SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 657. (36) Sobre este punto acota SAN MARTN CASTRO que (...) la casacin tiene una finalidad defensora del ius constitucione, del ordenamiento jurdico (...). SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2 edicin, Grijley, Lima, 2003, p. 992. (37) DE LA RA, Fernando. La casacin Penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 10. (38) Calamandrei lo conceba como la proteccin de la ley frente a las arbitrariedades de los jueces. En: CALAMANDREI, Piero. La casacin civil. Vol. I, Bibliogrfica Argentina, 1945, p. 27. (39) En igual sentido se pronuncia DOIG DAZ cuando seala que se debe garantizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una casacin, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurdico (...). En: DOIG DAZ, Yolanda. El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalizacin de la doble
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salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este Tribunal(40). b) La funcin uniformadora est relacionada a la unificacin de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a fin de obtener una justicia ms predecible y menos arbitraria, proporcionando seguridad jurdica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicacin de la ley. La funcin de uniformidad de la jurisprudencia procura la unidad del Derecho Penal a nivel interpretativo(41). c) La funcin dikelgica, que significa que se busca hacer justicia al caso concreto, apareciendo as como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el particular que sufre el agravio de la sentencia. d) La funcin de control de la apreciacin y calificacin jurdica de los hechos. La casacin controla la actividad lgico-jurdica desarrollada por el juez en la apreciacin y calificacin jurdica de los hechos y en la valoracin de los elementos probatorios, y de las razones que de ellos haya extrado para formarse conviccin, es decir, la decisin en la causa correspondiente. e) La funcin pedaggica, pues el recurso de casacin busca ensear a la judicatura nacional en general, cul debe ser la aplicacin correcta de la norma jurdica. Asimismo, la funcin pedaggica alcanza adems, la interpretacin correcta de una norma jurdica.
instancia y la instauracin de la casacin. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 195. (40) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal. A propsito de la sentencia de casacin N 01-2007. Ob. cit., p. 372. (41) En ese sentido se pronuncia Vecina Sifuentes cuando seala que esta [unidad del Derecho Penal a nivel interpretativo] (...) constituye, por tanto, la funcin prioritaria de la casacin en la actualidad y la que desde su implantacin ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (...) aun cuando en materia penal dicha funcin se realice dentro de un marco jurdico ms estricto (...). En: VECINA SIFUENTES, Javier. La casacin penal. El modelo espaol. Tecnos, Madrid, 2003, p. 128.
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f) La funcin de proteccin de garantas constitucionales, de conformidad con el artculo 429, inciso 1) del NCPP, que precisa que el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas. g) La funcin de sancionar con nulidad las infracciones procesales, de conformidad con el artculo 429 inciso 2) del NCPP, que establece que el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto incurre o deriva de la inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad. h) La funcin de control de logicidad de las resoluciones judiciales, de conformidad con el artculo 429, inciso 4) del NCPP, la misma que precisa que el recurso de casacin procede cuando la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad en la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor. i) Por ltimo, se dice que la casacin cumple una funcin de tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anuladas(42). Aunado a ello es de destacar una funcin parciaria(43) y de cumplimiento de las garantas constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal bajo la vigencia del ius constitutione(44).
(42) As en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia Snchez Velarde cuando sostiene que la casacin cumple una (...) doble funcin: (...) b) de tutela del inters de las partes, como medio de impugnacin de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales (...). En: SNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 695. (43) Al respecto, Corts Domnguez seala que se destaca la funcin parciaria del recurso de casacin, como una impugnacin al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la proteccin de los derechos e intereses de las partes, en CORTS DOMNGUEZ. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 668. (44) NEYRA FLORES, Jos Antonio. El recurso de casacin penal. A propsito de la sentencia de casacin N 01-2007. Ob. cit., p. 372.
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V . CARACTERSTICAS GENERALES
Moreno Catena(45) nos seala tres notas esenciales del recurso de casacin: a) Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario por antonomasia, no cabe interponerlo sino contra determinadas resoluciones y por motivos estrictamente tasados; est regido, adems, por un comprensible rigor formal. El recurso de casacin es considerado un recurso extraordinario, esencialmente porque significa una ltima ratio y su concesin es limitada; as, se concede luego de agotados todos los dems recursos ordinarios. c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelacin, porque, de un lado, el rgano de casacin no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal. Las mencionadas notas esenciales se hallan recogidas en nuestro ordenamiento legal, as, el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado seala expresamente que el conocimiento del recurso de casacin es de competencia de la Corte Suprema. En los artculos 427 y 428 del Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP(46)), bsicamente se establecen los requisitos especficos de admisibilidad del recurso de casacin, cuya interposicin adems debe cumplir con los requisitos previstos en el artculo 405 del acotado cuerpo de leyes(47).
(45) Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 717 y 718. (46) Nuevo Cdigo Procesal Penal. (47) Artculo 405 del NCPP.- Formalidades del recurso 1. Para la admisin del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Pblico puede recurrir incluso a favor del imputado.
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Finalmente, el artculo 11 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Suprema acta en sede de casacin no lo hace como instancia de mrito y, por ende, carece de facultad para reexaminar el juicio de hechos en virtud de la valoracin de los medios probatorios actuados.
VI. PRINCIPIOS
El recurso de casacin se rige por los principios fundamentales de taxatividad, limitacin, prioridad y no contradiccin:
1. Principio de taxatividad
Por taxatividad se entiende que solo procede el recurso extraordinario por las causales expresamente consagradas en la ley procesal penal, cuando la sentencia o auto recurrido han sido expedidos por inobservancia de alguna de las garantas constitucionales de carcter procesal o material.
2. Principio de limitacin
De acuerdo a este principio, el tribunal casatorio no puede tener en cuenta causales de casacin distintas a las que han sido expresamente alegadas por el recurrente. En definitiva, el principio de limitacin determina que la Corte Suprema solo pueda tener en cuenta la causal de casacin alegada por el recurrente, pero cuando se trata de una nulidad, debe ser declarada de oficio y tambin puede casar la sentencia o auto si es ostensible que atenta contra garantas fundamentales.
b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. Tambin puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondr en el mismo acto en que se lee la resolucin que lo motiva. c) Que se precise las partes o puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin, y se expresen los fundamentos, con indicacin especfica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deber concluir formulando una pretensin concreta. 2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarn por escrito en el plazo de cinco das, salvo disposicin distinta de la Ley. 3. El Juez que emiti la resolucin impugnada, se pronunciar sobre la admisin del recurso y notificar su decisin a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevar los actuados al rgano jurisdiccional competente. El Juez que deba conocer la impugnacin, an de oficio, podr controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podr anular el concesorio.
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3. Principio de prioridad
El principio de prioridad establece que si existen varias causales por las cuales se pretende atacar el fallo, ello debe hacerse en un orden lgico que sea conveniente para facilitar el trabajo de la Sala Penal de Casacin, comenzando por aquella causal de mayor amplitud, a efectos de que el tribunal le d prioridad. Esto conduce a que, si la Sala Casatoria se percata de la procedencia de la causal, no entrar a estudiar las dems, presentndose una forma clara de economa procesal.
4. Principio de no contradiccin
Por el principio de no contradiccin se dispone que en los alegatos del recurrente no exista contradiccin entre lo que se argumenta en un caso y lo que se hace en otro; es un requisito de lgica jurdica y coherencia en los argumentos que debe ser propia del texto del recurso de casacin.
VII. LEGITIMIDAD PARA INTERPONER RECURSO DE CASACIN

El recurso de casacin solo puede ser interpuesto por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle facultado para ello.
1. Legitimidad dentro del proceso

Esta legitimacin hace referencia a que se trate de un interviniente en el proceso, al que la ley reconoce como sujeto procesal para estos efectos, al establecer que la casacin puede ser interpuesta por el procesado, su defensor, el apoderado de la parte civil, el Fiscal y el tercero civilmente responsable.
2. Inters jurdico para recurrir

La legitimatio ad causam consiste en que el sujeto procesal no solo est facultado por la ley para impugnar en casacin, sino que con el fallo que recurre se le haya ocasionado un dao, un perjuicio, por cuanto si lo favorece carece de inters para hacerlo; as, por ejemplo, la parte civil lo que pretende con su actuacin es la indemnizacin de los daos y
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perjuicios causados por el delito (no la venganza privada) y para estos efectos la dosificacin de la sancin impuesta al sindicado no le reporta inters jurdico para pretender que se case la sentencia, como tampoco le interesa si se concede o no la conducta de ejecucin condicional, luego carecera de legitimacin para impugnar con la pretensin de debatir estos aspectos. El inters jurdico para recurrir se establece en razn del agravio que causa la sentencia o el auto, y si esta no perjudica, se deduce ausencia de ese inters; esto, porque no es suficiente que el impugnante sea parte dentro del proceso, sino que se demuestre que el fallo le ocasiona perjuicio.
VIII. PROCEDENCIA DEL RECURSO

A. El numeral 1 del artculo 427 del NCPP indica que el recurso de casacin procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, expedidos en apelacin por las Salas Penales Superiores. Cuando sealamos que la casacin es un recurso extraordinario, nos referamos a que no procede contra cualquier resolucin; en efecto el NCPP solo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, como los autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena, o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, necesariamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelacin(48). El recurso de casacin entonces solo procede ante resoluciones jurisdiccionales que tengan una incidencia definitiva, sea poniendo fin a la instancia, sea poniendo fin al proceso, esto es, puede ser tanto una sentencia como un auto. La sentencia como eplogo del proceso penal y un auto de sobreseimiento que puede contener una serie de mecanismos procesales, que ponen fin a la accin penal o a la pena, o en su defecto, por faltar
(48) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casacin que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdiccin, en concordancia con el artculo 141 de la Constitucin Poltica del Estado, que seala que la Corte Suprema fallar en casacin o en ltima instancia, y lo ltimo presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casacin alguno.
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alguno de los elementos que hacen de una conducta tpica (imputacin objetiva y subjetiva), penalmente antijurdica (causas de justificacin preceptos permisivos), responsable (causas de exclusin de culpabilidad y causas de exculpacin) y finalmente punible (condiciones objetivas de punibilidad y causas supresoras legales de punibilidad)(49). El recurso de casacin procede tambin cuando se deniega la conmutacin de la pena o los subrogados penales. Debe quedar claro, que dichas resoluciones deben haber sido expedidas por las Salas Penales Superiores; cuando la resolucin es dictada por un Juez Unipersonal o Colegiado, solo cabe el recurso de Apelacin. Es necesario sealar que en el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el rgano judicial superior resolvi confirmando o revocando el pronunciamiento del de primera instancia. B. El numeral 2 del artculo 427 del NCPP seala que la procedencia del recurso de casacin, en los supuestos indicados en el numeral 1), est sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internacin. Aunado a lo mencionado lneas arriba, se limitan an ms las resoluciones recurribles en casacin, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado ms grave debe tener una pena conminada no menor
(49) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 869.
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de seis aos(50); en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad esta debe ser la de internacin. C. El numeral 3 del artculo 427 del NCPP seala que si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente. Con referencia a la responsabilidad civil, el legislador pone un lmite cuantitativo, para que se pueda ser objeto de casacin el monto de la indemnizacin compensatoria fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia debe ser superior a cincuenta unidades de Referencia Procesal (50 URP) o cuando el objeto de restitucin no puede ser cuantificado econmicamente, en este ltimo caso, debe ser un bien que manifieste un valor inherente para su titular que trascienda ms all de su contenido material (cosas dotadas de un valor sentimental, por ejemplo), que por su subjetividad no pueda ser valuado en trminos monetarios, en este ltimo caso, impera un criterio cualitativo. D. El numeral 4 del artculo 427 del NCPP seala que excepcionalmente, ser procedente el recurso de casacin en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Este numeral establece que excepcionalmente ser procedente el recurso de casacin, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en correlacin con la posicin adoptada en el NCPP respecto a las funciones que cumple el recurso(51). Como vemos, se confieren facultades discrecionales a la Sala Penal de la Corte Suprema, a efectos de admitir
(50) A diferencia del NCPP, el Cdigo Procesal Penal de 1991 estableca que el extremo mnimo de la pena deba ser cuatro aos. (51) El NCPP considera que la casacin, aparte de cumplir una funcin nomofilctica, cumple una funcin de uniformidad de la jurisprudencia, es decir, vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicacin de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley y la seguridad jurdica.
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el recurso de casacin al margen de los supuestos previstos en el artculo 427.1 del NCPP, con el fin de ejercer un desarrollo promisorio de la doctrina jurisprudencial. Debe tratarse de casos, en los cuales subsistan interpretaciones divergentes en la aplicacin de una determinada norma de derecho material, lo cual requiere de un precedente jurisprudencial por el alto tribunal de justicia para encausar el norte interpretativo(52). Si bien el apartado cuarto del artculo 427 del NCPP permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casacin fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artculo, ello est sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artculo 430 del NCPP(53).
IX. DESESTIMACIN DEL RECURSO

La desestimacin del recurso de casacin se encuentra regulada en el artculo 428 del NCPP: El inciso 1 del artculo mencionado indica que la Sala Penal de la Corte Suprema declarar la inadmisibilidad del recurso de casacin cuando: a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artculos 405 y 429; b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Cdigo; c) se refiere a resoluciones no impugnables en casacin; y, d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la
(52) Ibdem, p. 870. (53) Cas. N 07-2007-Huaura.
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resolucin objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin. El inciso 2 del artculo 428 del NCPP seala que tambin declarar la inadmisibilidad del recurso cuando: a) Carezca manifiestamente de fundamento; b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. Finalmente, el inciso 3 del artculo 428 del NCPP indica que en estos casos la inadmisibilidad del recurso podr afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.
X. CAUSALES DE INTERPOSICIN
El legislador ha previsto diversas causales: constitucionales, sustanciales, procesales y jurisprudenciales, sealndolas taxativamente en el artculo 429 del NCPP:
1. Casacin constitucional (Infraccin de preceptos constitucionales)

El inciso 1 del artculo 429 del NCPP seala como causal para interponer recurso de casacin: si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas. Un proceso penal a la luz de la constitucin y a imagen y semejanza de los Convenios y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos importa la realizacin de un proceso penal a la medida del ser humano. Son dos posibilidades las que contempla el precepto legal: La primera referida a la inobservancia de las garantas de carcter procesal o
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material, caben en ellas las que tienen que ver con los principios fundamentadotes del debido proceso, esto es, derecho de defensa (material y tcnica), estado de indefensin, contradiccin, principio de presuncin de inocencia, principio acusatorio (contenido lato), independencia judicial, prohibicin de tribunales de excepcin, in dubio pro reo, prohibicin del ne bis in idem procesal, prohibicin de reforma en peor, el derecho de recurrir (acceso a los recursos), reglas de competencia penal, oralidad, inmediacin, concentracin, valoracin de la prueba, prueba prohibida, etc. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros derechos fundamentales seala Bacigalupo(54). La segunda posibilidad que contempla el precepto legal es la referida al mbito estricto del derecho material, que son aquellos que tienen que ver con la limitacin al ejercicio del ius puniendi, concretamente el principio de legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de humanidad, de dignidad, libertad y la prohibicin del ne bis in idem. Seala el precepto, que la inobservancia de estas garantas (procesales y materiales), pueden tambin ser producto de una indebida o errnea aplicacin, quiere decir, una defectuosa aplicacin por haberse relativizado su contenido o creyendo que el ne bis in idem procesal nicamente adquiere concrecin cuando se encausa al imputado en dos procesos penales en simultneo(55), por ejemplo. En general, aqu se hace referencia a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y a las normas que configuran una funcin jurisdiccional garantista y que se hallan recogidas en el artculo 139 de la Carta Magna(56). La vulneracin a las mismas constituye causal
(54) BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales del proceso penal y su aplicacin. En: Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 176. (55) Vide PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 873-875. (56) Artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. 2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
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para la interposicin del recurso de casacin. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma especficamente vulnerada.
2. Casacin procesal o formal (quebrantamiento de la forma)

El inciso 2 del artculo 429 del NCPP seala como causal para interponer recurso de casacin: Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con la nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitacin, en el procedimiento, por inobservancia(57) de normas
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos. 5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia. 13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detencin. 16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley seala. 17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de magistrados, conforme a ley. 18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad.
(57) La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicacin de la norma jurdica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisin de cumplirla.
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legales de carcter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad. La forma ms comn es el error in procedendo, por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino sobre la que determine una forma procesal(58) de acatamiento imperativo. Para tales casos, debemos remitirnos a las causales de nulidad absoluta previstas en el artculo 150 del NCPP(59), y a las causales de nulidad relativa (artculo 151 del NCPP(60)), siempre y cuando no hayan sido convalidadas estas ltimas bajo los casos previstos en el artculo 152 del mencionado cuerpo de leyes(61). La nulidad se deriva de la omisin de ciertas normas que prev el mismo Cdigo, como la presencia obligada del defensor en algunas diligencias, la inasistencia del Ministerio Pblico o a la infraccin de un contenido esencial de los derechos y garantas previstos en la Constitucin(62).
(58) La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores, posteriores, etc. (59) Artculo 150 del NCPP.- Nulidad absoluta.- No ser necesaria la solicitud de nulidad de algn sujeto procesal y podrn ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: a) A la intervencin, asistencia y representacin del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nombramiento, capacidad y constitucin de Jueces o Salas; c) A la promocin de la accin penal, y a la participacin del Ministerio Pblico en las actuaciones procesales que requieran su intervencin obligatoria; d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantas previstos por la Constitucin. (60) Artculo 151 del NCPP.- Nulidad relativa. 1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deber instar la nulidad por el vicio, cuando lo conozca. 2. La solicitud de nulidad deber describir el defecto y proponer la solucin correspondiente. 3. La solicitud deber ser interpuesta dentro del quinto da de conocido el defecto. 4. La nulidad no podr ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga inters en el cumplimiento de la disposicin vulnerada. Tampoco podr ser alegada luego de la deliberacin de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberacin de la sentencia de la instancia sucesiva. (61) Artculo 152 del NCPP.- Convalidacin. 1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarn convalidados en los siguientes casos: a) Cuando el Ministerio Pblico o los dems sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto; c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes. 2. El saneamiento no proceder cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervencin de los interesados. (62) PEA CABRERA FREYRE. Alonso Ral. Ob. cit., p. 876.
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3. Casacin sustancial (infraccin a la ley)

El inciso 3 del artculo 429 del NCPP seala como causal para interponer recurso de casacin: Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin. La hiptesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicacin de la norma pertinente o se d una interpretacin desacertada o errnea, denominndose a estos vicios in iudicando. Bajo esta hiptesis se engloba el trmino denominado error iuris, al haberse infringido normas de carcter material. Una indebida aplicacin supone haber aplicado una norma que no se corresponda con los antecedentes del caso (apreciacin fctica de conformidad con las pruebas que obran en autos). Cuando la instancia de mrito ha resuelto el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsuma lo ocurrido, es decir, se aplic una norma impertinente; es requisito ineludible cuando se alega esta causal, que el recurrente especifique, de acuerdo a su criterio, cul era la norma aplicable. En cuanto a la frase errnea interpretacin es preciso indicar que interpretar significa buscar el alcance del contenido de la ley, confrontndolo con el caso concreto, es determinar la ratio de la norma de conformidad con su mbito de proteccin. No se busca alcanzar la interpretacin ms beneficiosa para el imputado (in dubio pro mitius), ni tampoco su alcance ms restrictivo, ni tampoco su alcance extensivo (que puede erosionar con la prohibicin de la analoga), nicamente se trata de encontrar el alcance preciso y exacto de la ley, por medio del principio de legalidad y en razn del bien jurdico objeto de proteccin, desde una perspectiva teleolgica. La interpretacin debe ser producto de una sistematizacin del orden jurdico(63). La aplicacin de la norma penal supone muchas veces su integracin con normas comprendidas en otras ramas del ordenamiento jurdico, cuya eficacia, en su dimensin axiolgica no solo est subordinada a un legislador atento a los principios que deben guiar su labor poltico-criminal, sino tambin, de un magistrado dispuesto a interpretar la norma a partir
(63) Ibdem, p. 877.
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de criterios hermenuticos y dogmticos que se condigan con la actual ciencia del Derecho. Cuando se denuncia la interpretacin errnea de una norma de Derecho material, lo que se est indicando es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o el significado correcto; cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cul es la interpretacin correcta de dicha norma. Las formas ms comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicacin de la norma jurdica correspondiente al caso; 2) aplicacin de una norma a una hiptesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o transgresin a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurdica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado(64). Asimismo, las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infraccin de ley son diversas(65). Si el recurrente sustenta su motivo de casacin en una indebida aplicacin de la ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin, por ejemplo, los errores jurdicos derivados de la aplicacin de las reglas de medicin de la pena, por su propio alcance y naturaleza; las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de individualizacin o determinacin de la pena, y en la medida en que el Cdigo Penal disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sancin punitiva,
(64) CLARI OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 442. (65) En otro sentido Fernando de la Ra, citando a Elio Fazzalari, afirma que la frmula tambin puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma; b) el error en la interpretacin de la norma; c) el error en la aplicacin, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma; d) el error en la deduccin de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretacin y la subsuncin del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. En: DE LA RA, Fernando. La casacin penal. Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 37. Asimismo CALAMANDREI seala que (...) la violacin de la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurdica en vigor, o considera como norma jurdica una que ya no est o que no ha estado nunca vigente. En: CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 39.
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corresponde el amparo de la casacin por errnea interpretacin por falta de aplicacin de la ley penal, apartado tres del artculo 429 del NCPP(66).
4. Ilogicidad en la motivacin
El inciso 4 del artculo 429 del NCPP seala como causal para interponer recurso de casacin: Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor. La sentencia o auto es una resolucin que importa una unidad lgica entre sus partes intrnsecas; cuando existe una disociacin entre los hechos (encontrados en autos), y la resolucin aplicativa del derecho, estaremos ante un fallo que carece de logicidad interna. La motivacin es la explicacin lgico-jurdica que expone el juez para justificar el sentido de sus fallos, cuando no se advierte una debida motivacin, estamos ante una resolucin carente de sustanciacin, que afecta la seguridad jurdica y el derecho de defensa de los justiciables. En efecto, las partes deben conocer perfectamente cules son los motivos que sustenten el sentido de la resolucin, ms an cuando sus efectos jurdicos inciden sobre bienes jurdicos fundamentales(67). El control de la casacin no tiene por objeto la motivacin en s, sino en cuanto afecta el fallo, que es donde nicamente puede radicar el gravamen; en otras palabras, el fallo debe ser resultado de la manifiesta ilogicidad de la motivacin, esto es, el vicio es resultado del tenor que se desprende de su contenido(68). A la falta de logicidad en la construccin de las sentencias se le denomina tambin vicio in cognitando, y en tanto en cuanto est ntimamente vinculado a la obligacin constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, aceptamos que se trata de una causal adjetiva(69).
(66) Cas. N 11-2007-La Libertad. (67) Vide, PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 879. (68) dem. (69) San Martn Castro sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivacin se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTN CASTRO, Csar. En: Conferencia del Diplomado El Nuevo Cdigo Procesal Penal y Litigacin Oral, a travs de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad,
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Una motivacin insuficiente de la sentencia se presenta cuando se vulnera el principio lgico de razn suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia(70): a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripcin de los elementos de prueba correspondientes se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material de la causa, o se mencionan relatos insustanciales, o b) no se incorpora o expresa la ligazn racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia(71). El recurso en tal caso debe ser admitido pues se trata de una causal de casacin amparada por el inciso cuarto del artculo 429 del NCPP, bajo la denominacin ilogicidad de la motivacin, que hace mencin a la vulneracin de las reglas de la lgica, de la experiencia, de la ciencia, o de la psicologa en la apreciacin de la prueba.
5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial

El inciso 5 del artculo 429 del NCPP(72) seala como causal para interponer recurso de casacin: Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La necesidad de imponer una jurisprudencia uniforme, unificando las resoluciones jurisdiccionales bajo criterios interpretativos, formulados por los altos tribunales de justicia responde a una bsqueda incesante de seguridad jurdica. En tal virtud, los rganos jurisdiccionales de instancias inferiores, estn en la obligacin de acatar los mandatos jurisdiccionales de la Sala Penal Suprema, cuando esta declara precedente obligatorio a sus resoluciones que constituyen doctrina jurisprudencial en los plenos casatorios que correspondan a tal fin(73). El Tribunal Constitucional como rgano contralor de la constitucionalidad y mximo intrprete de la Ley Fundamental, tiene tambin la facultad de sentar precedentes vinculatorios para las diversas instancias
organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el da 15 de setiembre de 2007. (70) Cas. N 03-2007-Huaura. (71) Cas. N 12-2007-Huaura. (72) En el Cdigo Procesal Penal de 1991 esta causal no se encontraba regulada. (73) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., pp. 879 y 880.
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jurisdiccionales. En este sentido, el artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo(74). En este tema debe tenerse presente tambin lo establecido en el segundo prrafo del artculo 22 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligacin de motivar adecuadamente su decisin, dejando constancia del precedente del que se estn apartando.
XI. PROCEDIMIENTO RECURSAL

1. Interposicin y admisin
El inciso 1 del artculo 430 del NCPP seala que el recurso de casacin, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 405, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citar concretamente los preceptos legales que considere errneamente aplicados o inobservados, precisar el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensin, y expresar especficamente cul es la aplicacin que pretende. El plazo de interposicin del recurso de casacin es de 10 das, los mismos que se contarn a partir de la notificacin de la sentencia a recurrir(75); este recurso se interpone ante la Sala Penal Superior que solo podr declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite,
(74) Ibdem, p. 880. (75) El escrito que contenga el recurso de casacin debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o errneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensin, y, c) precisar cul es la aplicacin que se pretende. Solo en el caso que sea procedente excepcionalmente el recurso de casacin para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deber aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.
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cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no est amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. La admisibilidad del recurso de casacin se rige por la concordancia de los artculos 428 y 430, primer apartado, del NCPP, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido, as, el apartado uno del artculo 430 citado estipula no solo que: i) se precise las partes o puntos de la decisin a los que se refiere la impugnacin; ii) se detallen los fundamentos con indicacin especfica de los fundamentos de hecho y de Derecho que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una pretensin concreta, sino tambin que: a) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada; b) se cite concretamente los preceptos legales errneamente aplicados o inobservados; c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales; y d) se exprese especficamente cul es la aplicacin que pretende(76). El inciso 2 del artculo 430 del NCPP seala que interpuesto recurso de casacin, la Sala Penal Superior solo podr declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Cdigo. El legislador no ha diferenciado entre requisitos de admisibilidad y procedencia y a todos los ha unificado como requisitos de admisibilidad, comprendiendo a los siguientes: a) El recurso debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolucin, tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello. b) El recurso debe ser interpuesto contra las resoluciones enumeradas en el artculo 427 del NCPP. c) El recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 das computado desde el da siguiente a la notificacin de la resolucin.
(76) Cas. N 02-2007-Huaura. VILLA STEIN, p. 94.
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d) El recurso debe ser presentado por escrito, siendo aplicable para la interposicin oral las reglas establecidas en el artculo 405 del NCPP. e) El escrito debe estar fundamentado debiendo contener, adems de la pretensin impugnatoria correspondiente la indicacin precisa y por separado, de la causal o causales previstas en el artculo 429 el NCPP, en que sustenta su recurso de casacin, sealando, segn sea el caso, los preceptos legales que sustenten su pretensin, indicando expresamente cul es la aplicacin que pretende. f) Para que resulte admisible el recurso de casacin, el recurrente no debe haber consentido previamente la resolucin adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolucin objeto del recurso, o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin. g) Adems para la admisibilidad del recurso de casacin es necesario que no se hubiera desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y de ser el caso, el recurrente debe dar argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. El inciso 3 del artculo 430 del NCPP seala que si se invoca el numeral 4) del artculo 427, sin perjuicio de sealarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artculo 429, el recurrente deber consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesin del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatar la existencia de la fundamentacin especfica exigida en estos casos. El inciso 4 del artculo 430 del NCPP seala que si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes y se les emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de la notificacin. 392
El inciso 5 del artculo 430 del NCPP seala que elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems partes por el plazo de diez das, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. Admitido el recurso de casacin por la Sala Superior, se notificar a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del dcimo da siguiente a la notificacin, de lo contrario se le considerar notificada el mismo da que se emiti la resolucin. Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 das. El inciso 6 del artculo 430 del NCPP seala que acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto, decidir conforme al artculo 428 si el recurso est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro del plazo de veinte das. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. Mediante auto se decidir acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado, si est bien concedido y, en consecuencia, procede conocer el fondo del mismo, esta resolucin se expedir en el plazo de 20 das con 3 votos conformes. Luego de ello el expediente quedar en Secretaria a disposicin de las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar alegatos ampliatorios(77). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes apersonadas. La Corte Suprema podr declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casacin, adems de los casos sealados en los prrafos precedentes, cuando:
(77) En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
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a) Se refiere a resoluciones no impugnables en casacin, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal. b) Cuando el recurrente haya consentido la resolucin impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, c) Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelacin, d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, es decir, no se haya dado una correcta motivacin indicando separadamente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere errneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendr la inadmisibilidad del recurso(78). Para definir la presencia de un inters casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del recurso de casacin del encausado; por ello, si el motivo de casacin enlaza la invocacin de inobservancia de las reglas de adecuacin a la nulidad insanable del error que afirma se ha cometido y cita las normas implicadas, as como la garanta al debido proceso, cuando en puridad la garanta concernida es de la presuncin de inocencia, en tanto
(78) En ese sentido, en la Cas. N 02-2007-Huaura, la Corte Suprema seala: que si bien se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolucin recurrida est comprendida en el literal b) del apartado dos del artculo 427 del citado cdigo; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestion la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensin impugnativa absolutoria, no se satisface el presupuesto formal de motivacin (...) que en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llev un debido y correcto procedimiento y que se vulner dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infraccin de precepto constitucional de carcter procesal, reconocido en el inciso 1 del artculo 429 del nuevo Cdigo Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento especfico en funcin a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indic nada en particular respecto a la infraccin al derecho o garanta de defensa procesal, sino que, respecto a la garanta del derecho a la presuncin de inocencia, no ha identificado el aspecto o mbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en va casatoria y ms bien, confundiendo los alcances de la casacin, pretende que este Supremo Tribunal realice un anlisis independiente de los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognicin limitada, al rgano de casacin; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional. En consecuencia, se declar inadmisible el recurso, pues si no se precisa la pretensin impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo.
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se cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar, con carcter previo, si un medio de prueba debe integrar el anlisis jurdico de la sentencia (debe aceptarse el recurso, con las conexiones respectivas, aun cuando exista error en la cita legal y en la denominacin del motivo de casacin y de la garanta invocada, en atencin a la concepcin asumida por la Suprema Sala, de la voluntad impugnativa, y que a su vez asume el carcter flexible y amplio que corresponde observar para determinar el juicio de admisibilidad de todo el recurso como consecuencia de la ampliacin de la garanta de tutela jurisdiccional), por lo que se trata de un precepto constitucional susceptible de anlisis en sede casacional(79). e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.
2. Preparacin y audiencia
El inciso 1 del artculo 431 del NCPP seala que concedido el recurso de casacin, el expediente quedar diez das en la Secretara de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. Luego de concedido el recurso, el expediente quedar en Secretara a disposicin de las partes por el plazo de 10 das, plazo en el cual podrn presentar alegatos ampliatorios(80). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casacin con citacin de las partes apersonadas. El inciso 2 del artculo 431 de NCPP seala que vencido el plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de las partes apersonadas. La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del
(79) Vide, Cas. N 03-2007-Huaura. (80) En ellos no puede incorporarse ms motivos de los ya establecidos, ms si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.
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fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin. La audiencia de Casacin se realizar con la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente la parte recurrente, se declarar inadmisible la casacin interpuesta. El inciso 3 del artculo 431 de NCPP seala que instalada la audiencia, primero intervendr el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguir el orden fijado en el numeral 5) del artculo 424(81), luego de lo cual informarn los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le conceder la palabra en ltimo trmino. Como vemos, la audiencia de casacin transcurre de la siguiente forma: a) instalacin de la audiencia; b) alegatos, siendo en primer orden el del recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden ser el establecido para el juzgamiento; si asiste el acusado se le otorgar el uso de la palabra en ltimo trmino. El inciso 4 del artculo 431 de NCPP seala que culminada la audiencia, la Sala proceder, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artculo 425(82). La sentencia se expedir en el plazo de veinte das. El recurso de casacin se resuelve con cuatro votos conformes. La Corte Suprema emitir Sentencia Casatoria en el plazo de 20 das, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casacin, bastando para resolver 4 votos conformes.
XII. COMPETENCIA
El recurso de casacin atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casacin
(81) Artculo 424 del NCPP.- () 5. Al culminar la actuacin de pruebas, las partes alegarn por su orden empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artculo 386. El imputado tendr derecho a la ltima palabra. Rige lo dispuesto en el numeral 5) del artculo 386. (82) Artculo 425 del NCPP.- Sentencia de Segunda Instancia.- 1. Rige para la deliberacin y expedicin de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artculo 393. El plazo para dictar sentencia no podr exceder de diez das. Para la absolucin del grado se requiere mayora de votos () 4. La sentencia de segunda instancia se pronunciar siempre en audiencia pblica. Para estos efectos se notificar a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevar a cabo con las partes que asistan. No ser posible aplazarla bajo ninguna circunstancia ().
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expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, como se ha indicado con anterioridad. El tribunal de casacin es el rgano jurisdiccional de ms alto grado en un ordenamiento judicial determinado, que debe conocer de la va impugnativa abierta en los procesos penales como consecuencia de la admisin de un recurso de casacin interpuesto contra una decisin de un tribunal inferior, con las formalidades, facultades y limitaciones que la ley procesal establece. Resulta evidente que la certeza y seguridad jurdica, as como el tratamiento igualitario por los jueces y tribunales en la aplicacin de la ley al caso concreto, necesita de un rgano situado en la cspide del organigrama jurisdiccional que asuma la difcil misin de guiar la labor judicial a travs de criterios interpretativos homogneos(83). En nuestro pas, este rumbo jurisdiccional debe asumirlo la Sala Penal de la Corte Suprema, instancia jurisdiccional, que recin en estos ltimos aos ha tomado la indeclinable labor de sentar doctrina jurisprudencial, a partir de criterios interpretativos construidos fundamentalmente sobre los principios rectores del Derecho Penal(84). La Sala Penal de la Corte Suprema es la nica encargada de conocer y resolver el recurso de casacin en el mbito del proceso penal; su competencia se circunscribe a dos casos: cuando la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. El inciso 1 del artculo 432 del NCPP seala que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casacin expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. La Sala Penal Suprema nicamente adquiere competencia para pronunciarse sobre los extremos invocados por el recurrente en su escrito de casacin, es decir, sobre aquellos puntos que ha fijado claramente en su recurso (indebida o errnea aplicacin, inobservancia, etc.), quiere decir entonces que la Sala Penal Suprema no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos
(83) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., pp. 127 y 128. (84) PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. Ob. cit., p. 866.
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que no han sido alegados por las partes. En tal medida, la Sala Penal no puede aplicar el principio iura novit curia, no puede aplicar el derecho que corresponda, aunque no haya sido invocado por los recurrentes, en tanto, que el recurso de casacin entindase es un recurso extraordinario y limitado en sus causales de interposicin. La casacin tiene por fin fundamental conciliar el Derecho con las resoluciones jurisdiccionales, priorizando la seguridad jurdica como marco fundamental del Estado Social de Derecho. Coexiste entonces un inters pblico y un inters en la aplicacin concreta por la ley, pero la defensa del inters pblico en la persecucin del delito no puede rebasar el contenido sustancial de la libertad individual; acogindose una permisin laxa en la competencia de la Sala Penal Suprema(85). Ahora bien, s tiene facultad para declarar de oficio ciertas cuestiones, como la extincin de la accin penal por los motivos previstos en el artculo 78 del Cdigo Penal, por ejemplo. El inciso 2 del artculo 432 del NCPP seala que la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Una de las funciones principales del recurso de casacin es corregir los errores jurdicos en que pudo haber incurrido la sentencia venida en grado. La valoracin de los hechos probados y la reconstruccin de la realidad, est o no sujeta a normas o reglas de la experiencia, no puede revisarse en casacin sino cuando est en contradiccin con un hecho cuya certeza resulte de un documento autntico. En efecto, la apreciacin jurdica de la Sala Penal Suprema est sujeta a aquellos hechos que se declaran probados, no admitindose que por esta va se pretenda la modificacin del relato fctico consignado en la instancia, es decir, la Sala no puede partir de una sustanciacin fctica que no se encuentra acreditada en autos, pues, aquello implicara modificar radicalmente los efectos de la valoracin probatoria. Sin embargo, si bien de lege lata no se hace
(85) Ibdem, p. 881.
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mencin al respecto, Pea Cabrera Freyre(86) considera que la Sala Penal Suprema tambin tendra competencia de apreciar la prueba, cuando se ha incurrido en un error evidente, al existir contradiccin con la materia probatoria que obra en el expediente, ante un documento indubitable. Tal vez en este caso, podra decirse que estamos tambin ante un error de derecho, en la medida que una apreciacin errnea de la prueba, implica generalmente una indebida aplicacin de la norma material. El inciso 3 del artculo 432 del NCPP seala que los errores jurdicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deber corregirlos en la sentencia casatoria. La Sala Penal Superior puede haber incurrido en errores jurdicos que no hayan significado una incongruencia entre los hechos relatados y la parte dispositiva de la sentencia. Puede en este caso, haberse condenado por el delito de usurpacin, haciendo mencin al artculo 205 (Daos), pero, la consecuencia jurdica que finalmente se impone, es la que se encuentra conminada para el primer delito. Ante estos casos, la Sala Penal Suprema podr corregir dichos errores en su sentencia, pues, no procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados, o que no afecten el sentido de la resolucin(87). Los errores jurdicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deber corregirlos en la sentencia casatoria.
XIII. CONTENIDO DE LA SENTENCIA CASATORIA Y EL PLENO CASATORIO

El inciso 1 del artculo 433 del NCPP seala que si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, adems de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podr decidir por s el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvo del proceso. La sentencia se notificar a todas las partes, incluso a las no recurrentes.
(86) Ibdem, p. 882. (87) dem.
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El inciso 2 del artculo 433 del NCPP seala que si opta por la anulacin sin reenvo en la misma sentencia se pronunciar sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulacin con reenvo, indicar el juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que reciba los autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. Este precepto debemos entenderlo de acuerdo a lo sostenido en el numeral 1 del apartado anterior, esto es, cuando la Sala Penal Suprema acta como instancia de mrito, anulando la sentencia recurrida, deber entonces, pronunciarse sobre el fondo de la materia, y aplicar el derecho que corresponda (reconduciendo el juicio de tipicidad hacia la subsuncin jurdico-penal correcta, siempre y cuando, exista una correlacin con el tenor de la acusacin fiscal). Por otro lado, si opta por la otra posibilidad, y reenva el proceso, deber la Sala Penal Suprema, indicar en su misma resolucin dos puntos: el rgano jurisdiccional competente y el acto procesal que deba renovarse, precisando la actuacin concreta de ser el caso. El rgano jurisdiccional que asuma competencia, deber proceder de acuerdo al mandato expreso de la Sala Penal Suprema contenido en la resolucin casatoria. El juicio rescindente o rescisorio depender del caso concreto, sin embargo, generalmente la casacin sustancial no requiere reenvo contrario a ella es la casacin formal que mayoritariamente s lo exige. Asimismo, de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los trminos que ms adelante detallaremos. Habiendo la Sala Penal Suprema declarado fundado el recurso, as como la nulidad de la resolucin recurrida, como vemos, podr adoptar dos posiciones(88): 1. Actuar como un Tribunal de instancia, es decir, de mrito, decidiendo por s mismo el caso, aplicando el Derecho que corresponda, siempre y cuando, no sea necesario someter el caso a un nuevo debate, que suponga el derecho de las partes a la contradiccin; v. gr., una infraccin a una garanta procesal o material
(88) Ibdem, pp. 882 y 883.
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(cuando se haya omitido la citacin del imputado, no se ha actuado una prueba admitida en el juzgamiento, etc.); 2. Reenviar el proceso (con efectos devolutivos), cuando sea necesario un nuevo debate (un nuevo juzgamiento). La resolucin casatoria deber ser notificada a todos los sujetos procesales, sin interesar si fueron sujetos activos de impugnacin. Si opta por la anulacin sin reenvo en esta sentencia se pronunciar sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulacin con reenvo, indicar el juez o sala Penal Superior Competente y el acto procesal que deba renovarse. El rgano jurisdiccional que reciba los autos, proceder de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso; b) sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin impugnada, sujetndose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolucin materia de casacin, teniendo en cuenta que los errores jurdicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala proceder a corregirlos. El inciso 3 del artculo 433 del NCPP seala que en todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, a su instancia, se convocar inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisin correspondiente, que se adoptar por mayora absoluta. En este ltimo supuesto no se requiere la intervencin de las partes, ni la resolucin que se dicte afectar la decisin adoptada en el caso que la motiva. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial. Al margen de las facultades inherentes del recurso de casacin por parte de las Salas Penales Supremas, cobra vital importancia la necesidad de sentar jurisprudencia vinculante de lo resuelto en va de casacin. 401
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Por lo tanto, al margen de los efectos intrnsecos de la sentencia casatoria, es potestad de la Sala Penal Suprema (de oficio o a solicitud del Ministerio Pblico), declarar que lo resuelto pasa a constituir doctrina jurisprudencial, vinculante a los rganos jurisdiccionales ajenos a la instancia suprema. En caso de existir varias Salas Penales o integrndose por varios jueces supremos, sin perjuicio de resolverse el recurso de casacin, deber convocarse inmediatamente a un Pleno Casatorio, que deber ser integrado por todos los vocales supremos en materia criminal. La decisin que se adopte al respecto deber contar con una mayora absoluta, mas Pea Cabrera Freyre(89) considera que en caso afirmativo, debera ser suficiente con mayora simple. La decisin que se adopte en el Pleno Casatorio no puede afectar a la decisin jurisdiccional adoptada en el caso concreto, pues esta es una decisin que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Pblico podr decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisin, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecer hasta que otra decisin expresa las modifique. La resolucin que declare la doctrina jurisprudencial se publicar en el diario oficial. El inciso 4 del artculo 433 del NCPP seala que si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o la aplicacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora del Pueblo, con relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin del Pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin del Ministerio Pblico y, en su caso, de la Defensora del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior. Bajo esta hiptesis, resulta que una Sala Penal Suprema o los integrantes de aquella Sala que emiti la sentencia casatoria objeto de doctrina jurisprudencial sostienen decisiones
(89) Ibdem, p. 884.
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contrarias al sentido interpretativo de la doctrina jurisprudencial. Esta posibilidad estara latente cuando aparecen nuevas circunstancias normativas y jurisdiccionales (derogacin, modificacin, sentencia del Tribunal Constitucional), que obligan al magistrado supremo o a la Sala, a seguir un criterio interpretativo o aplicacin incompatible con el sentado por la doctrina jurisprudencial. Siendo as las cosas, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora del pueblo, deber reunirse obligatoriamente el pleno casatorio de los vocales supremos encargados en materia criminal, para la evaluacin del caso precedente. Para tales efectos, antes de que el Pleno emita su pronunciamiento, se sealar fecha para la vista de la causa, con citacin de los sujetos que corresponda (Ministerio Pblico y Defensora del Pueblo, de ser el caso), estos ltimos podrn presentar los alegatos que estimen conveniente. Realizada la audiencia, el Pleno Casatorio puede decidirse con base a dos aspectos: dejar sentado que el criterio discrepante modifica al anterior, en vista de que los argumentos jurdicos justifican teleolgicamente este parecer, o, en su defecto, declarar que el objeto de decisin debe seguir conforme al criterio interpretativo establecido como doctrina jurisprudencial. En este ltimo caso, lo dispuesto en el Pleno, no afectar la decisin adoptada del caso que la motiva. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin o aplicacin de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Pblico o de la Defensora del Pueblo, con relacin a los mbitos referidos a su atribucin constitucional, obligatoriamente se reunir el Pleno Casatorio de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisin del pleno, que anunciar el asunto que lo motiva, se sealar da y hora para la vista de la causa, con citacin del Ministerio Pblico y, en su caso, de la Defensora del pueblo. Rige en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior.
XIV . EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA

Los efectos de la sentencia casatoria son los siguientes: 1. La anulacin del auto o sentencia recurridos podr ser total o parcial (inciso 1 del artculo 434 del NCPP). Puede afectar a 403
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todos los extremos de la resolucin recurrida, o solo a un extremo de aqulla; v. gr., anular la parte de la reparacin civil, mas dejando intacta con respecto a la pena. 2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, esta tendr valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal de la Corte Suprema declarar en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qu partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria (inciso 2 del artculo 434 del NCPP). Si no existe conexin indisoluble entre las partes que han sido anuladas y aquellas que no lo han sido, estas ltimas adquieren la calidad de cosa juzgada, por lo tanto, son susceptibles de ser ejecutadas. Puede ser el caso, donde solo se ha anulado la parte resolutiva de la condena, pues, se ha hecho uso de la exencin de pena, cuando segn los recaudos debe proceder una reserva de fallo condenatorio que debe ir aparejado con las reglas de conducta; no siendo la prognosis de pena criterio determinante para establecer el monto por reparacin civil, esta queda firme en sus efectos jurdicos. Los efectos de la sentencia casatoria podrn ser la anulacin total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinar en el extremo resolutivo qu partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Es preciso indicar que el artculo 435 del NCPP seala, en cuanto a la libertad del imputado, lo siguiente: Cuando por efecto de la casacin del auto o sentencia recurridos deba cesar la detencin del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema ordenar directamente la libertad. De igual modo proceder, respecto de otras medidas de coercin. Habiendo la Sala Penal Suprema actuado como instancia de mrito (sin efectos devolutivos), y en su resolucin casatoria haber declarado la absolucin del imputado (por insuficiencia probatoria), o de oficio declar extinguida la accin penal (prescripcin), deber en ese mismo acto, ordenar la excarcelacin del imputado sin necesidad de remitir los actuados al rgano jurisdiccional de origen. Esta facultad, claro est, no exime de garantizar que el imputado no cuente con otras medidas de coercin por efectos de un proceso distinto al sometido en casacin.
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Asimismo, de acuerdo al artculo 436 del NCPP, la sentencia casatoria no ser susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la accin de revisin de la sentencia condenatoria prevista en este Cdigo (inciso 1). Tampoco ser susceptible de impugnacin la sentencia que se dictare en el juicio de reenvo por la causal acogida en la sentencia casatoria. S lo ser, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria (inciso 2). Habindose agotado la doble instancia, y quedando firme el caso por efectos de la sentencia casatoria, los sujetos procesales quedan impedidos de interponer recurso alguno, con excepcin de la accin de revisin. El precepto contenido en el inciso 2 del artculo 436 del NCPP cuenta con dos hiptesis: 1. Cuando la Sala Penal Suprema resolvi con efectos devolutivos, habiendo declarado la nulidad, ordenando a la Sala Penal Superior o juez penal competente, la realizacin del acto procesal que deba renovarse. Dndose por cumplida la orden del Tribunal Supremo, al haberse subsanado el error incurrido, ya no procede recurso de casacin contra la sentencia que se dicta en el juicio por devolucin del caso. De esta forma se fortalece la naturaleza extraordinaria del recurso y su espectro limitado de operatividad procesal; y 2. Caso contrario sucede, cuando la sentencia que se dicta por ocasin del reenvo, advierte causales ajenas a las cuales fueron objeto de casacin por la Sala Penal Suprema, o de ser el caso, que se incurra en defectos en la tramitacin del nuevo procedimiento. Son, entonces, cuestiones nuevas que no fueron aducidas en el recurso de casacin, cuya invocacin ex novo amerita un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del recurso de casacin acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. En el NCPP, se establece que los jueces de
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otras instancias no se puedan apartar de la decisin adoptada por la Corte Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casacin(90). Cabe agregar que si bien las costas sern pagadas por quien interpuso un recurso sin xito, y si no se advierte que obr con temeridad o mala fe, es de aplicacin lo sealado en el apartado dos, literal a) del artculo 501 del NCPP(91).
(90) En sentido contrario tenemos a Vecina Sifuentes, quien se pronuncia en sentido crtico contra esta postura al sealar que esta supondra una injerencia en el actual estatuto jurdico de los jueces y magistrados, que podra afectar su independencia (...) [y] porque la funcin unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una tcnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo; l seala que (...) el xito de la funcin uniformadora no depende ya de la autoridad jerrquica del tribunal de casacin que limita sus efectos al caso decidido sino de la efectiva asuncin de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrnseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, ms que por la autoridad del rgano del cual provienen (...). VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit, p. 136 y ss. (91) Artculo 501 del NCPP.- Costas en casos de absolucin.- () 2. No obstante lo anterior, se impondrn costas: a) Al actor civil o, segn el caso, al querellante particular, segn el porcentaje que determine el rgano jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe ().
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Naturaleza y lmites del recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Alex Rueda Borrero(*) A travs de los criterios que dimanan de la jurisprudencia de la Corte Suprema y las resoluciones del Tribunal Constitucional, el autor analiza la naturaleza extraordinaria y los lmites del recurso de casacin penal. Sobre este ltimo punto, el autor seala que la decisin suprema recaer sobre la causal expresamente invocadas por el casacionista, especficamente, sobre los errores jurdicos advertidos en la decisin impugnada. En esa idea, los principios de inmediacin y de oralidad impiden que la Sala Suprema pueda variar el juicio valorativo de un medio probatorio.
I. INTRODUCCIN
La regulacin de recurso de casacin es una de las principales novedades del Cdigo Procesal Penal de 2004, contenida en la Seccin V del Libro Cuarto sobre La Impugnacin. Este marco normativo se sustenta en el artculo 141 de la Constitucin Poltica, que habilita a la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a fallar en casacin. A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso, el legislador ha establecido de modo taxativo el tipo de resoluciones judiciales que pueden ser impugnadas, los motivos especficos que pueden ser invocados
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura (UDEP). Mster en Derecho con mencin en Derecho Penal y Procesal Penal por la UDEP. Comisionado de la Adjunta en Asuntos Constitucionales de la Defensora del Pueblo y docente universitario.
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por el casacionista, las rigurosas formalidades procedimentales y los lmites del mbito decisional de la Sala Suprema. En este contexto, la presente contribucin tiene por finalidad conocer la naturaleza y los lmites del recurso de casacin penal, teniendo en cuenta la experiencia en los distritos judiciales en los que est vigente el nuevo modelo procesal penal y los criterios obtenidos por la an escasa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Para dicho propsito se desarrolla su naturaleza jurdica, los presupuestos subjetivos y objetivos para su interposicin, los alcances de la decisin suprema que anula la decisin impugnada y los efectos derivados de la interposicin del recurso. Sobre este ltimo aspecto, se prestar mayor atencin a los lmites que tiene la Corte Suprema para resolver y su correlato en su jurisprudencia ms relevante. Sin duda, la Corte Suprema como instancia de casacin tendr un papel preponderante en la tarea de velar por el respeto de las garantas constitucionales, la observancia de las normas procesales, la logicidad del razonamiento judicial, la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho objetivo y la observancia de su doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional. Esperamos que las consideraciones expuestas cumplan con el modesto objetivo de contribuir con el cumplimiento del deber constitucional de investigacin del Ministerio Pblico y en la labor de imparticin de justicia por parte del Poder Judicial.
II. EL RECURSO DE CASACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Y EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
1. Naturaleza y fines del recurso de casacin penal
Las disposiciones generales y especficas sobre el recurso de casacin penal estn contenidas en el Libro Cuarto sobre La Impugnacin del Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP). A partir de este marco normativo, el recurso est concebido como un medio 408
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impugnatorio de naturaleza extraordinaria, toda vez que procede solo contra determinadas decisiones judiciales y por causales especficas previstas taxativamente en la norma procesal penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido una serie de elementos que contribuyen a configurar la naturaleza extraordinaria de un medio de impugnacin. As, en el caso Lagomarcino Ramrez, seal: [l]os recursos extraordinarios son aquellos que exigen motivos taxativos para su interposicin. Limitan las facultades del Tribunal ad quem. Proceden solo terminado el trmite ordinario y contra determinadas resoluciones(1). Los elementos expuestos por el Supremo Intrprete de la Constitucin se encuentran reunidos en el recurso de casacin penal, pues procede cuando ha culminado el trmite ordinario, estn determinadas las causales y las resoluciones judiciales que pueden ser objeto de casacin, as como, los lmites al mbito decisional de la Corte Suprema. Por su parte, el Tribunal Supremo ha sostenido lo siguiente: [e]s preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casacin, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carcter extraordinario como motivos tasados, que tiene caracteres que estn determinados en la ley ()(2). (el resaltado es nuestro). A partir de ello, la casacin penal cumple un doble fin, por un lado, la defensa del ordenamiento jurdico en su conjunto, en la medida que asegura la sujecin de los jueces al Derecho al momento de impartir justicia (funcin nomofilctica). Por otro lado, garantiza la vigencia real y efectiva del principio de igualdad en la aplicacin del Derecho Objetivo, pues al unificar la jurisprudencia contribuye a evitar la emisin de decisiones judiciales contradictorias en las instancias de mrito (funcin uniformadora).
(1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 27 de enero de 2006, recada en el Expediente N 2877-2005-PHC/TC (caso Lagomarcino Ramrez), f. j. 12.b. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 13 de febrero de 2008, recada en la Casacin N 08-2007-HUAURA, f. j. 4.
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Adicionalmente, la casacin penal tambin se erige en un mecanismo idneo para brindar proteccin jurdica frente a la arbitrariedad judicial (principio de interdiccin de la arbitrariedad).
2. Presupuestos para interponer el recurso de casacin penal

Los presupuestos para interponer vlidamente este recurso estn relacionados, por un lado, con los sujetos legitimados para su interposicin, el agravio o inters directo (presupuestos subjetivos) y, por el otro, las decisiones judiciales que pueden ser objeto de impugnacin, las formalidades previstas en la Ley y las causales especficas que pueden ser invocadas y sustentadas por el casacionista (presupuestos objetivos). 2.1. Sujetos legitimados, el agravio o inters directo del casacionista Sobre los presupuestos subjetivos y considerando el principio dispositivo que rige la actividad recursiva, el Cdigo Procesal Penal establece que el derecho de impugnacin le corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente (artculo 404.2). En ese sentido, estn legitimados para impugnar los sujetos procesales facultados para ello y que resultan afectados por una decisin judicial (principalmente el imputado, el Ministerio Pblico y el actor civil). Tambin se confiere legitimidad para impugnar a favor del imputado al abogado defensor (artculo 404.3) y al Ministerio Pblico (literal a del artculo 405.1). En cuanto al mbito del recurso de casacin, el imputado y el Ministerio Pblico pueden impugnar el objeto penal y/o el objeto civil de la correspondiente decisin judicial (artculo 407.1). Por el contrario, el actor civil puede recurrir solo el monto de la reparacin civil (artculo 407.2) y, cuando corresponda, la propia sentencia absolutoria (literal d del artculo 95.1). La legitimidad para impugnar tiene estrecha relacin con el agravio y el inters directo del sujeto legitimado, pues sera irrazonable sostener dicha legitimidad respecto de un sujeto que no resulta afectado por una decisin judicial o no tenga inters directo en revertir el contenido y sus efectos (literal a del artculo 405.1).
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Por ello, de acuerdo con el literal c) del artculo 405.1 del NCPP, la admisin del recurso impugnatorio depende de que el recurrente precise aquellos aspectos de la decisin que le afectan y las razones que justifican su disconformidad o el agravio que produce respecto de su situacin jurdica (fundamentos de hecho, de derecho y la pretensin concreta). Esta exigencia general sobre la actividad recursiva tambin es aplicable al recurso de casacin penal, especficamente, en los artculos 428.1 (literal d), 428.2 (literal a), 430.1 y 430.3 del NCPP. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha propuesto una serie de elementos que dotan de contenido al principio dispositivo: Uno de los principios procesales fundamentales que caracterizan a los recursos es el dispositivo, que involucra directamente a los litigantes, en tanto en cuanto tiene la misin de estimular la funcin judicial y se expresa en los siguientes aspectos: i) iniciativa, ii) disponibilidad del derecho material, iii) impulso procesal, iv) delimitacin del tema a decidir, v) aportacin de los hechos y vi) suministro de las pruebas. ()(3) (el resaltado es nuestro). Tambin ha precisado que el inters como presupuesto subjetivo exige la declaracin expresa de voluntad del sujeto procesal interesado y la existencia de un gravamen o perjuicio especfico derivado de la decisin judicial impugnada. As sostiene que: (). El recurso de casacin, como acto procesal de parte, exige como presupuesto subjetivo de admisibilidad que exista inters de quien lo plantea. Este inters en primer lugar demanda una declaracin expresa de voluntad del sujeto procesal interesado, que se materializa a travs del acto de interposicin del recurso para poder abrir la instancia. En segundo lugar es necesaria la existencia de un gravamen o perjuicio concreto generado por la sentencia o resolucin que se cuestiona(4) (el resaltado es nuestro). En este contexto, de manera fundamentada y antes de que se expida sentencia, es posible tambin desistirse del recurso de casacin (artculo 406.1). Si el recurso fue interpuesto por el abogado defensor y tiene la
(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de abril de 2010, recada en la Casacin N 132009-LA LIBERTAD, f. j. 8. (4) dem.
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voluntad de desistirse, caben dos supuestos: i) si el imputado quiere desistirse del recurso formulado por su abogado defensor, es necesaria la autorizacin expresa de este (artculo 404.3) y ii) si el abogado defensor quiere desistirse del recurso que ha formulado, es necesaria la autorizacin expresa de su patrocinado (artculo 406.2). Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el desistimiento puede ser expreso o tcito. Seala que un supuesto de desistimiento tcito se presenta cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casacin, situacin que habilita a declarar inadmisible el recurso por desistimiento tcito de los acusados. En este sentido, ha expresado que el impugnante: [t]iene la facultad jurdica de desistirse y renunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos [artculo 406 NCPP] (). Esta intencin de renunciar puede ser expresa o tcita, y en este ltimo caso la intencin se deducir de cualquier actitud o manifestacin del recurrente en el proceso, despus de presentado el recurso, que sea incompatible con la pretensin jurdica como sucede cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casacin(5) (el resaltado es nuestro). Es de puntualizar que el desistimiento es una forma de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un inters capaz de sustentar la impugnacin. Asimismo, agrega la Corte Suprema: [s]i la defensa tcnica del impugnante no comparece a la audiencia para sustentar oralmente los fundamentos del recurso de casacin, dicha circunstancia autoriza al Tribunal de Casacin a declarar la desercin del recurso y firme la sentencia cuestionada(6). La base normativa que utiliz la Corte Suprema de Justicia para sustentar el desistimiento tcito es el numeral 2) del artculo 431 del NCPP, que textualmente seala: [l]a audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
(5) dem. (6) Ibdem., ff. jj. 9 y 10.
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Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el recurso de casacin. Esta disposicin contiene tres supuestos en los que la Sala Suprema puede declarar inadmisible el recurso: a) si el fiscal impugnante no comparece a la audiencia de casacin; b) si el imputado impugnante ni su abogado defensor comparecen a la audiencia de casacin; y c) si el imputado impugnante comparece a la audiencia de casacin sin su abogado defensor. En los dos primeros supuestos resulta razonable y coherente que la Sala Suprema declare inadmisible el recurso si a la audiencia de casacin no comparecen injustificadamente los sujetos que han formulado el recurso. Sin embargo, en el tercer supuesto, consideramos que no es razonable constitucionalmente sostener que si el abogado defensor no comparece a la audiencia, aunque lo haga el casacionista, la Sala Suprema deba declarar inadmisible el recurso y ms an justificar vlidamente una voluntad de desistimiento que no existe, pues ha comparecido a la audiencia y no ha evidenciado una conducta incompatible con la pretensin impugnatoria. En efecto, la voluntad de renuncia se estara sustentando en el comportamiento de un tercero. Por estas razones, este criterio jurisprudencial tal como est redactado podra ser entendido equivocadamente, pues atribuira una consecuencia jurdica desfavorable cuando el imputado es el impugnante, situacin que puede comprometer el derecho al acceso a los recursos y a la tutela jurisdiccional efectiva. No obstante ello, de acuerdo con las especificidades del caso que sirve de sustento a la Sentencia de Casacin N 13-2009-La Libertad, debemos sealar que la inadmisibilidad por desistimiento tcito de los acusados s estaba justificada, toda vez que a la audiencia de casacin no comparecieron tanto el abogado defensor como los interesados que interpusieron el recurso de casacin.
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2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y causales de casacin Actos impugnables Las decisiones judiciales que pueden ser cuestionadas a travs del recurso de casacin se encuentran reguladas en el artculo 427 del NCPP. Estas resoluciones son las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y aquellos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, en tanto hayan sido expedidas en apelacin por las salas penales superiores. Un elemento de procedencia adicional, consiste en que el ilcito penal ms grave imputado o contenido en la acusacin fiscal tenga como conminacin legal en su extremo mnimo una pena privativa de la libertad mayor de seis aos. En cambio, cuando se impugne una medida de seguridad, la procedencia del recurso de casacin est supeditada a que la medida sea de internacin. Si la impugnacin recae sobre el objeto civil, el monto fijado en la sentencia por concepto de reparacin debe ser superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o si el objeto por restituir no puede ser valorado econmicamente. A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de casacin, la norma procesal penal establece claramente cules son las decisiones judiciales que pueden ser objeto de casacin y qu caractersticas deben reunir, con la finalidad de habilitar la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Sobre este punto, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de sealar lo siguiente: [e]l recurso de casacin () [se encuentra] sujeto a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado ms grave tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo una pena privativa de la libertad mayor de seis aos; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita de fiscal tenga sealada en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de la libertad mayor a seis aos; c) Si se 414
trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando este sea la de internacin; de otro lado, si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, procede cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no puede ser valorado econmicamente; ()(7) (el resaltado es nuestro). Teniendo en cuenta este criterio, ha declarado inadmisible recursos de casacin formulados contra decisiones judiciales que no estn comprendidas en el artculo 427 del NCPP. Prueba de ello, es la inadmisibilidad del recurso contra autos que declaran infundada una solicitud de tutela de derechos: Que el auto de vista impugnado () confirm la resolucin de (), que declara infundada la solicitud de tutela de derechos, presentada por (); siendo as, no se cumple el presupuesto objetivo del recurso de casacin, en razn de que la resolucin que se recurre no se encuentra comprendida en el artculo cuatrocientos veintisiete del nuevo Cdigo Procesal Penal y, por ende, no resulta impugnable mediante este recurso, por carecer ostensiblemente de contenido casacional ()(8). Este criterio es reiterado cuando se ha cuestionado autos relacionados con medidas cautelares personales como la prisin preventiva:[p]ues es materia de recurso un auto expedido por la Sala Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, que por cierto en modo alguno pone fin al procedimiento penal y, por ende, tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal, y adems, se imputa el delito de microcomercializacin previsto en el inciso uno del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo Penal, cuya pena en su extremo mnimo no supera los seis aos exigidos por Ley, ()(9). [l]a resolucin que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva es ajena a esos supuestos sealados nmerus clausus en la norma proceso como objeto impugnable, por no revestir el carcter de decisin definitiva tampoco comprende el otro aspecto de esta va de impugnacin el
(7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 12 de junio de 2009, recado en la Casacin N 12-2009-HUAURA, f. j. 3. (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 8 de mayo de 2009, recado en la Casacin N 08-2009-TACNA, f. j. 4. (9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 21 de agosto de 2009, recado en la Casacin N 35-2009-PIURA, f. j. 4.
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referente a los autos que pongan fin, deniegan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, en cuanto se trata de una medida cautelar que solo tiene como finalidad asegurar los fines del proceso(10). Frente a esta regla general de procedencia del recurso de casacin respecto de determinadas resoluciones judiciales, el legislador ha habilitado un supuesto excepcional de procedencia del recurso cuando la Sala Suprema de manera discrecional lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artculo 427.4). Este supuesto excepcional tambin ha sido de recibo en su jurisprudencia. Pues sostiene que no es necesario cumplir con los presupuestos objetivos del recurso de casacin cuando se invoca inters casacional, posibilitando con ello que cualquier resolucin sea susceptible de ser casada. As, de modo expreso ha indicado que: [s]in embargo, el cumplimiento de estos presupuestos objetivos no es exigible cuando se invoca el inters casacional, siendo que por este medio cualquier resolucin es susceptible de ser casada, (), excepcionalmente, puede aceptarse el recurso de casacin fuera de las resoluciones especificadas en sus apartados anteriores (artculo 427.2 del NCPP), cuando se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial ()(11). Tambin seala que de manera excepcional se puede admitir el recurso superando los lmites fijos del quntum de la pena. Ello en la medida que el aspecto central es la necesaria conexin que debe existir entre el fundamento de la casacin, el desarrollo jurisprudencial sustentado en la norma que deber ser interpretada para determinar sus alcances y los cargos concretos que se formulan contra el fallo. As ha determinado que: [s]i el recurrente reclama que esta Suprema Sala Penal se pronuncie sobre un aspecto que requiere desarrollo jurisprudencial debe existir conexin entre el fundamento de la casacin excepcional [artculo 427.4 NCPP] (), el desarrollo de la jurisprudencia que se pretende sobre la base de un tpico que merece ser
(10) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 8 de junio de 2010, recado en la Casacin N 17-2010-CAETE, f. j. 4. (11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 26 de abril de 2010, recado en la Casacin N 01 -2009-HUAURA, f. j. 2.
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interpretado para dilucidar su verdadero alcance y salvaguardar las garantas fundamentales infringidas () y los cargos que se formulan contra el fallo, en tanto en cuanto lo particular de su fundamento () constituye el aspecto central y nuclear de la admisin del recurso por su naturaleza extraordinaria(12). No obstante ello, alega que no es posible invocarla para que, adems, se alegue motivos distintos a los sealados en los fundamentos referidos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial que no tengan vinculacin o conexidad con el tema que debe ser interpretado. As lo ha declarado expresamente: Que no es posible que invoque la casacin excepcional para adems alegar motivos distintos a los sealados en los fundamentos referidos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial () que no tengan vinculacin o conexidad con el tema que debe ser interpretado, (). En tal sentido, la invocacin de esta modalidad de casacin no autoriza extender la revisin de otras hiptesis () que no tengan relacin o correspondencia con los fundamentos tcnicos alegados para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, pues solo a esos eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casacin. ()(13). Por tales razones, la casacin excepcional exige al impugnante que [c]onsigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende(14). Siendo un aspecto relevante, la invocacin y justificacin del inters casacional, cuyo contenido ha sido delimitado por la jurisprudencia en el siguiente sentido: La valoracin que ha de realizar la Sala de Casacin, ms all de su carcter discrecional (), ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero inters casacional; esto es: i) unificacin de interpretaciones contradictorias jurisprudencia contradictoria entre diversos rganos jurisdiccionales, afirmacin de la existencia de una lnea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la mxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definicin de
(12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 26 de abril de 2010, recado en la Casacin N 12 -2010-HUAURA, f. j. 6. (13) Ibdem., f. j. 13. (14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recada en la Queja N 662009-LA LIBERTAD, f. j. 6 y auto de calificacin del recurso de casacin del 26 de abril de 2010, recada en la Casacin N 12-2010-HUAURA, f. j. 4.
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un sentido interpretativo de una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurdicas, as como ii) la exigencia ineludible, por sus caractersticas generales, ms all del inters del recurrente defensa del ius constitutionis, de obtener una interpretacin correcta de especficas normas de derecho penal y procesal penal(15). Formalidades previstas en la ley Las formalidades del recurso de casacin imponen en primer lugar que el sujeto legitimado lo interponga ante el juez que emiti la resolucin recurrida (artculo 404.1). Asimismo, el recurso debe ser formulado por escrito y en el plazo de diez das (artculos 405.1.b y 414.1.a), computados a partir del da siguiente de la notificacin de la decisin impugnada (artculo 414.2). Este recurso tambin puede ser formulado oralmente cuando la resolucin impugnada se emiti en el curso de una audiencia, pero debe formalizarse por escrito en el plazo de 5 das, salvo disposicin contraria de la ley (artculos 405.1.b y 405.2). Este criterio ha sido recogido por la Corte Suprema al establecer que [e]l nuevo Cdigo Procesal Penal, prev en el artculo cuatrocientos cinco, inciso segundo, que el plazo que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso de casacin, cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Audiencia, es de cinco das(16). Causales de casacin El artculo 429 del NCPP establece un listado de causales de casacin, siendo las siguientes:
(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recada en la Casacin N 662009-LA LIBERTAD, f. j. 6. En el mismo sentido, en el auto de calificacin del recurso de casacin del 6 de abril de 2010, recado en la Casacin N 04-2010 Piura, f. j. 3; en el auto de calificacin del recurso de casacin del 19 de abril de 2010, recado en la Casacin N 08-2010-LA LIBERTAD, f. j. 3 y en el auto de calificacin del recurso de casacin del 23 de abril de 2010, recado en la Casacin N 11-2010HUAURA, f. j. 3. (16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 22 de mayo de 2009, recado en la Casacin N 10 -2009-LA LIBERTAD, f. j. 4.
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i) Inobservancia de alguna de las garantas constitucionales de carcter procesal o material o frente a la indebida o errnea aplicacin de dichas garantas, as como por ilogicidad en la motivacin(17) (casacin por infraccin de la Constitucin). ii) Inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad, sea por defectos de tramitacin o por defectos en la estructura de la resolucin (casacin formal o por quebrantamiento de forma)(18). iii) Indebida aplicacin, errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicacin (casacin sustancial), siempre respetando los hechos probados y determinados en la resolucin (principio de intangibilidad de los hechos). iv) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional (Casacin Jurisprudencial).
3. Contenido de una sentencia de casacin

En cuanto al fondo del asunto, la Corte Suprema de Justicia puede declarar fundado o infundado el recurso extraordinario de casacin. En ese sentido, si la Sala Suprema declara fundado el recurso, casa la decisin judicial impugnada y declara su nulidad precisando los alcances del pronunciamiento (artculo 434). Frente a la decisin estimatoria del recurso y su anulacin, cabe dos supuestos:
(17) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Qu aspectos comprende el control de logicidad en la motivacin?: Sentencia del 13 de febrero de 2008, recada en la Casacin N 08-2007-HUAURA, f. j. 4. En qu supuestos se presenta motivacin insuficiente?: Auto de calificacin del recurso de casacin del 1 de agosto de 2007, recado en la Casacin N 05-2007-HUAURA, f. j. 3. La falta de motivacin de una sentencia se evala cuando el vicio resulte de su propio tenor: Sentencia del 7 de noviembre de 2007, recada en la Casacin N 03-2007-HUAURA, f. j. 9. La causal de ilogicidad en la motivacin solo procede respecto de la valoracin de prueba: Auto de calificacin del recurso de casacin del 4 de julio de 2008, recado en la Casacin N 09-2008-HUAURA, f. j. 4. (18) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 26 de julio de 2007, recada en la Casacin N 012007-HUAURA, f. j. 3.
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a) Carcter rescisorio por defectos estructurales de la resolucin.- Con ello la Sala Suprema anula la anulacin sin reenviar el caso, pronuncindose por el fondo con una decisin que reemplaza a la que ha sido materia de impugnacin (artculo 433.2). Por ejemplo, la Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido en las siguientes casaciones: Casacin N 11-2007-LA LIBERTAD (14/02/08), Casacin N 02-2008-LA LIBERTAD (03/06/08), Casacin N 16-2009-HUAURA (12/03/10) y en la Casacin N 79-2009-PIURA (17/09/10). b) Carcter rescindente por defectos de tramitacin.- La Sala Suprema anula reenviando el caso, pues se requerir un nuevo debate y una nueva decisin. Adems se indicar el juez o la sala superior competente y el acto procesal que deba renovarse (artculo 433.2). Por ejemplo, la Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido en las siguientes casaciones: Casacin N 012007-HUAURA (26/07/07), Casacin N 05-2007-HUAURA (11/10/07), Casacin N 08-2007-HUAURA (13/02/08) y Casacin N 09-2007-HUAURA (18/02/08). Finalmente, de oficio o a pedido del Ministerio Pblico, la Sala puede establecer de acuerdo con las especificidades del caso que la decisin constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los rganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, de acuerdo con el artculo 433.3 del NCPP. Un ejemplo de ello, es la Casacin N 022008-LA LIBERTAD del 3 de junio de 2008.
4. Efectos derivados de la interposicin del recurso de casacin

De acuerdo con el numeral 1) del artculo 432 del NCPP, la interposicin del recurso de casacin habilita la competencia de la Corte Suprema de la Repblica (carcter devolutivo), quien debe fallar en casacin (artculo 141 de la Constitucin Poltica). Asimismo, su interposicin no impide la ejecucin provisional de la decisin, tal como lo dispone el artculo 412.1 del NCPP (carcter no suspensivo), salvo que se haya dispuesto la libertad del imputado (arts. 412.2 y 435). 420
En cuanto a la extensin del recurso, la casacin penal se rige por el principio de personalidad del recurso y solo se extender a los no impugnantes si es que los favorece, y siempre que los motivos en los que se fund no sean exclusivamente personales del casacionista (artculo 408).
III. EL CUARTO EFECTO DERIVADO DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN: LMITES AL MBITO DECISIONAL DE LA SALA SUPREMA
A partir del principio de limitacin propio de la actividad recursiva, la casacin penal como medio impugnatorio extraordinario limita el examen que debe realizar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En primer lugar, la decisin suprema recaer sobre la causal o causales expresamente invocadas por el casacionista (Principio quantum apellatum, tantum devolutum). As, de manera general, la impugnacin confiere al Tribunal competencia para resolver la materia impugnada (artculo 409.1) y, de modo especfico, el recurso de casacin penal atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casacin expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso (art. 432.1). El lmite a la causal o causales invocadas por el casacionista, constituye una nota que caracteriza la naturaleza extraordinaria del recurso, porque a travs de l solo se denuncian determinado tipo de errores expresado en el listado de motivos de casacin y, ms an, si para la revisin ms amplia de las cuestiones de hecho y de derecho se ha previsto la apelacin como recurso impugnatorio ordinario. Incluso, el examen que realizar la Sala Suprema se circunscribir al vicio o vicios alegados por el impugnante. Cabe precisar que la limitacin al anlisis de las causales invocadas no implica un sometimiento a los fundamentos o argumentos propuestos por el casacionista. Prueba de ello, es que en la fase de sustanciacin del recurso es posible la presentacin de alegatos ampliatorios (art. 431.1).
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Por otro lado, el Cdigo Procesal Penal tambin ha previsto otros lmites que deben ser tomados en cuenta por la Sala Suprema al momento de resolver el recurso. As, en el numeral 2) del artculo 432 establece que: La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurdicos que contenga la resolucin recurrida. Est sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Esta disposicin normativa limita la decisin de la Sala Suprema a los errores jurdicos advertidos en la decisin judicial impugnada y a los hechos probados legtimamente en las instancias de mrito. Esta opcin del legislador la consideramos correcta, en el sentido de que el recurso de casacin penal no habilita a la Corte Suprema como una tercera instancia con facultades amplias de evaluacin de los hechos y de valoracin de medios probatorios, sino a un juicio de correccin jurdica de los mismos acorde con su funcin nomofilctica. No obstante ello, la Corte Suprema ha morigerado esta regla sobre los lmites para la valoracin de los medios probatorios en sede de casacin. As, sostiene de modo uniforme que se puede realizar el juicio de legalidad o de suficiencia a partir de los medios y elementos de prueba analizados por el rgano sentenciador y, que a su vez, se proyectan en lo que fue objeto de prueba. Por el contrario, descarta la posibilidad de realizar un anlisis autnomo de la prueba de cargo actuada, pues no existe la posibilidad de reevaluar los medios probatorios que sustentan una decisin de condena. De lo contrario se vulnerara los principios de oralidad e inmediacin que rigen la actividad probatoria(19). Tambin ha sealado que existen aspectos relacionados con la estructura racional del contenido de la prueba ajenos a la percepcin sensorial del juzgador de primera instancia que pueden ser fiscalizados a partir de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. As, ha sostenido que: Es exacto que con arreglo a los principios de inmediacin y de oralidad, que priman en materia de la actuacin y ulterior
(19) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificacin del recurso de casacin del 5 de julio de 2007, recado en la Casacin N 02-2007-HUAURA, f. j. 5; auto de calificacin del recurso de casacin del 19 de abril de 2010, recado en la Casacin N 06-2010-HUAURA, f. j. 7 y en el auto de calificacin del recurso de casacin del 19 de abril de 2010, recado en la Casacin N 07-2010-HUAURA, f. j. 4.
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valorabilidad y valoracin de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no est autorizado a variar la conclusin o valoracin que de su contenido y atendibilidad realice el rgano jurisdiccional de primera instancia. () En esos casos las denominadas zonas opacas, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediacin (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etctera) no son susceptibles de supervisin y control en apelacin, no pueden ser variados. Empero, existen zonas abiertas, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en s mismos a la percepcin sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a travs de las reglas de la lgica, la experiencia y los conocimientos cientficos. En consecuencia, el relato fctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto el testigo no dice lo que menciona el fallo; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en s mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia(20). Sobre este aspecto, agrega que el Tribunal de Casacin puede apreciar la existencia de un vaco probatorio, es decir: Corresponde a los Tribunales de Mrito de primera instancia y de apelacin la valoracin de la prueba, de suerte que nicamente est reservado a este Tribunal de Casacin apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atencin a lo expuesto en el fallo de vista, fluye la existencia de un autntico vaco probatorio y, en su caso, de una ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa(21). En sntesis, los principios de inmediacin y de oralidad que rigen la actividad probatoria, impiden que la Sala Suprema pueda variar el juicio valorativo de un medio probatorio que fue realizado por las instancias de
(20) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 11 de octubre de 2007, recada en la Casacin N 05-2007-HUAURA, f. j. 7. En el mismo sentido, la sentencia del 7 de noviembre de 2007, recada en la Casacin N 03-2007-HUAURA, f. j. 11. (21) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 29 de enero de 2008, recada en la Casacin N 102007-LA LIBERTAD, f. j. 5. En el mismo sentido, la sentencia del 5 de febrero de 2010, recada en la Casacin N 14-2009-LA LIBERTAD, f. j. 5.
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mrito, toda vez que su objeto de inters son los errores jurdicos de la resolucin impugnada y no los errores in factum. Dada la importancia del tema sobre los lmites que tiene la Corte Suprema de Justicia en sede de casacin, reseamos algunos criterios complementarios obtenidos de las decisiones del Tribunal Constitucional: a) Al resolver el recurso de casacin no se puede valorar nuevamente las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o segundo grado, en la medida que dicho recurso tiene por finalidad la adecuada aplicacin del derecho objetivo al caso concreto(22). b) Si la Corte Suprema considera que la valoracin de los medios de prueba en las instancias de mrito contraviene los principios de la lgica, las mximas de la experiencia o las reglas de la apreciacin razonada de la prueba, debe anular la resolucin que afecta el debido proceso y ordenar que se expida nueva resolucin(23). De no ser as, el Supremo Tribunal se comportara como una instancia adicional y no como un mecanismo extraordinario(24). c) La Corte Suprema solo puede pronunciarse sobre los hechos alegados por las partes, siempre que se encuentren comprendidos en las causales de casacin. Sin embargo, las facultades nulificantes de la Corte constituyen una excepcin a esta regla, en la medida que el objeto de la controversia sean normas de orden pblico o que tengan relacin con la proteccin de derechos fundamentales y, adems, que las afectaciones revistan una especial gravedad y flagrancia(25). d) Conforme con las causales sobre interpretacin o aplicacin del derecho material, el Supremo Tribunal no tiene facultades para alegar malas interpretaciones o fundamentos de oficio, de lo
(22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 30 de noviembre de 2009, recada en el Expediente N 02039-2007-PA/TC (caso Caballero Fuentes y otros), f. j. 5. (23) dem. (24) Ibdem., f. j. 6. (25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 17 de setiembre de 2008, recada en el Expediente N 3151-2006-AA/TC (caso Tello Holgado y otra), f. j. 10.
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contrario, se comportara como una parte ms y constituira un exceso o extralimitacin en el ejercicio de sus facultades, con lo cual tambin compromete el principio dispositivo y el principio de congruencia(26). e) De modo general, el principio iura novit curia no puede ser invocado en sede casatoria(27).
IV . A MODO DE CONCLUSIN
Sin duda, la Corte Suprema como instancia de casacin viene desarrollando un esfuerzo significativo en la tarea de garantizar los derechos fundamentales, la logicidad en el razonamiento judicial, la adecuada interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, y la unificacin de la jurisprudencia. El nuevo modelo procesal penal va en la lnea de fortalecer la funcin casatoria de la Corte Suprema, avanzando en forma decidida hacia un modelo casatorio que cumpla principalmente su funcin de proteccin del ordenamiento jurdico en su conjunto, que comprende la correcta interpretacin y aplicacin del derecho objetivo, la observancia de la garantas constitucionales de carcter material y procesal y, la observancia de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Esta labor, sin duda alguna, contribuir a garantizar la predictibilidad judicial y afianzar la seguridad jurdica, siempre y cuando no implique el establecimiento de mecanismos para determinar cmo deben pronunciarse los jueces, sino sobre todo, en que a travs de las sentencias de casacin y los acuerdos plenarios se integre el ordenamiento jurdico cumpliendo una funcin de complemento ante la existencia de vacos normativos.
(26) Ibdem., ff. jj. 10, 12 y 13. (27) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 8 de mayo de 2006, recada en el Expediente N 83272005-AA/TC (caso Iglesia Evanglica Presbiteriana del Cusco), f. j. 2 y Sentencia del 19 de junio de 2007, recada en el Expediente N 7022-2006-PA/TC (caso Garca Ataucuri y otros), f. j. 10.
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Este modo de entendimiento es acorde con el respeto de la independencia y autonoma del Poder Judicial, cuyos magistrados estn sometidos a la Constitucin y a la Ley, tal como lo disponen los artculos 138 y 139.2 de nuestra Ley Fundamental.
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El recurso de queja en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Vctor Pastor Yaipn Zapata(*) En este artculo se compara el tratamiento normativo del recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales con el regulado en el Cdigo Procesal Penal de 2004. Dicho medio de impugnacin se interpone para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado, ya sea del recurso de apelacin o de casacin, no obstante el autor sostiene que, por lo novedoso del recurso de queja por denegatoria del recurso de casacin, se han generado en la prctica dificultades sobre el objeto que debe examinar la Corte Suprema.
I. INTRODUCCIN
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante el CPP) posee la virtud de organizar de forma sistemtica las instituciones procesales, en tal sentido, y a diferencia de la legislacin anterior del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante el C de PP), dedica libros y ttulos completos a la regulacin, por ejemplo, de la prueba penal, las medidas de coercin procesales, los medios impugnatorios, entre otros, donde se distingue claramente una parte general y especial de estos. Dentro de ese contexto, en la seccin VI (artculos 437 y 438) del Libro IV denominado La Impugnacin se regula la queja, como un recurso para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado, ese otro recurso denegado podra ser bien la apelacin o la casacin. En la
(*) Docente de la Academia de la Magistratura y Secretario Tcnico del Equipo de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Ministerio Pblico.
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prctica, la queja por denegatoria del recurso de apelacin no genera mayores inconvenientes; sin embargo, la queja por denegatoria de recurso de casacin, por lo novedoso del recurso, cuya admisibilidad se pretende, ha generado dificultades sobre el objeto que debe examinar el Tribunal Supremo. En el presente estudio abordaremos esos problemas que, suscitan en la praxis judicial, la queja por denegatoria del recurso de casacin; lo cual no nos relevar de hacer un breve estudio sobre la naturaleza jurdica de la queja; por otro lado, hemos considerado pertinente incluir en el presente, el anlisis del tratamiento del recurso de queja en el C de PP, a efectos de una mejor comprensin de dicho instituto dentro del ordenamiento jurdico peruano.
II. NATURALEZA JURDICA DEL RECURSO DE QUEJA

En la doctrina la naturaleza de la queja no es uniforme y se han postulado diversos criterios sobre esta; algunos le niegan su calidad de recurso y la configuran como un procedimiento, otros confirman su naturaleza recursal, y una tercera lnea doctrinal sostiene que se trata de un pedido o reclamo. As Vsquez Rossi(1) afirma que la queja ms que un recurso en s mismo, es un procedimiento para llegar a la alzada; por otro lado, Martnez Rave sostiene que la queja no es verdadero recurso, sino la manera de asegurar que el superior pueda conocer de una providencia contra la cual se interpuso recurso de apelacin o de casacin(2). Por su parte, Colerio seala que la queja es un recurso muy especial, pues mientras los dems recursos apuntan a revocar la resolucin impugnada por errores in iudicando o in procedendo, la queja tiende a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por s misma carece de idoneidad para introducir nuevas variantes en lo que constituye la decisin ya existente; es decir, este recurso busca que el superior pueda
(1) Vsquez Rossi, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 485. (2) Martnez Rave, Gilberto. Procedimiento Penal colombiano. Temis, Bogot, 2002, p. 396.
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controlar la legalidad o no de la resolucin impugnada, la que ha denegado un recurso interpuesto(3). Con estas ideas la discusin de la queja se cie entre procedimiento y recurso, empero existe una tercera postura que, igualmente, negndole la naturaleza del recurso, la define como un reclamo(4) o como un pedido de jurisdiccin(5) dirigida a obtener o acceder a aquella. Para esta postura la queja tiene una naturaleza rogatoria, sin que se pretenda, en puridad, cuestione un error o vicio. Un aspecto central de la queja que s debe destacarse, al margen de la discusin sobre su naturaleza, es su aptitud para impedir que el juez o tribunal inferior sea el soberano de la viabilidad del recurso presentado e impida con la inadmisibilidad, que el recurrente pueda llegar al grado superior; por tal razn, es posible sostener que la queja puede ser considerada, por un lado, como una garanta de seguridad procesal en orden a evitar la posibilidad de una arbitrariedad o de un exceso de discrecionalidad que prive a la parte del derecho al recurso(6); y por otro, como un mecanismo que salvaguarda el derecho al recurso. La naturaleza del recurso de queja debe buscarse en el concreto ordenamiento procesal que la recoge y la regula. As, siguiendo lo que anteriormente postulamos(7), tenemos que en el marco del C de PP y normas complementarias a este cuerpo normativo, existe una dualidad en cuanto a la naturaleza de la queja, pues por un lado, se prevn supuestos de queja-recurso; y por otro lado, se regula lo que denominaremos queja-procedimiento. Empero, en el CPP se ha configurado la queja como un autntico recurso.
(3) Colerio, Juan Pedro. Recurso de queja por apelacin denegada. En: Recursos Judiciales. Coordinador: Osvaldo Gozani, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108. (4) En este sentido anota Falcn, aunque luego concluye que es un recurso pero en sentido amplio. Vid. Falcn, Enrique. Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 775. (5) Lino Palacios cita a la doctrina argentina que postula a la queja como mero pedido de jurisdiccin a raz de la negatoria de esta. Palacio, Lino. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 181. (6) Vsquez Rossi, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 485. (7) Yaipn Zapata, Vctor Pastor. El recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales. La necesidad de reformar el recurso de queja excepcional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2006, p. 120.
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III. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y EN SUS NORMAS COMPLEMENTARIAS

En el C de PP y en sus normas complementarias, se regula la queja por denegatoria del recurso de apelacin y la queja por denegatoria del recurso de nulidad; dentro de este ltimo supuesto, se presenta dos tipos de queja: la ordinaria y la excepcional, cuya naturaleza coincide, respectivamente, con la queja-recurso y la queja-procedimiento.
1. Queja por denegatoria del recurso de apelacin

El artculo 9 del Decreto Legislativo N 124, Proceso Penal Sumario, regula el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin contra las sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia, emitidas en los procedimientos sumarios, cuando se deniega el recurso de apelacin. Se trata de un recurso ordinario en tanto prev requisitos comunes y su objeto impugnable no est limitado por requisitos adicionales. Los requisitos de admisin del recurso de queja que prev el citado artculo, son similares a los previstos para la queja por denegatoria del recurso de nulidad, con la diferencia del plazo para interponerla, que es de tres das, contados desde el da siguiente de la notificacin del auto que deniega la apelacin. En cuanto al anlisis de fondo del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelacin de la sentencia en el proceso sumario, debe verificarse el plazo que prev en el artculo 7 del Decreto Legislativo N 124, as como la fundamentacin que exige el inciso 6 del artculo 300 del C. de P.P.
2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad

El artculo 1 del Decreto Legislativo N 959 modific el artculo 297 del C de PP(8) e introdujo los dos tipos de queja que ahora existen: la
(8) El artculo 297 del C de PP seala: 1. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los supuestos previstos en el artculo 292, el interesado podr solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenar la expedicin gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema. 2. Excepcionalmente, tratndose de sentencias, de autos que extingan la accin o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuacin de medidas
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ordinaria y la excepcional, en la que cada una de ellas adopta un modelo de queja distinto, en funcin a su configuracin legal. 2.1. La queja-recurso En este modelo de queja, partimos del concepto de recurso entendido como aquel medio de impugnacin en virtud del cual la parte que se estima agraviada por una resolucin judicial pretende que se anule o reforme por el mismo juez u otro superior(9). En el primer inciso del artculo 297 est prevista la queja ordinaria, la que pretende la admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisin judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para que la revise, reforme y admita el recurso formulado, por ello sostenemos que posee naturaleza recursal. Los supuestos previstos en el artculo 292 del C de PP, para la procedencia del recurso de nulidad, as como el plazo sealado en el artculo 295 del C de PP y la fundamentacin que exige el artculo 300 de dicho cdigo, son expresos y claros. En consecuencia, el anlisis de fondo de esta queja interpuesta contra la denegatoria de aquel recurso, no debe generar mayores problemas, ya que solamente se debe verificar dichos requisitos de admisibilidad y tales supuestos de procedencia del recurso de nulidad. Merece una mayor precisin el literal e) del citado artculo 292(10), pues aqu los supuestos del recurso de nulidad se amplia y por ende,
cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, salvo lo dispuesto en el artculo 271, el interesado una vez denegado el recurso de nulidad podr interponer recurso de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas () (el resaltado es nuestro). (9) Este es el concepto en que coinciden algunos renombrados procesalistas como Fix-Zamudio, Hector y Ovalle Favela, Jos. Derecho Procesal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1991, p. 103; Devis Echanda, Hernando. Teora general del proceso, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 631; Florin, Eugene. Elementos del Derecho Procesal Penal. Editorial Jurdica Universitaria, Mxico, 2001, p. 230; tambin Fairen Guilln, Vctor. Teora General del Derecho Procesal. Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1992, p. 482. En doctrina nacional de igual modo, ha recogido este concepto San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 671. (10) El inciso e) del artculo 292 del C de PP, seala: Las resoluciones expresamente previstas por la ley.
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tambin la queja ordinaria se extiende a otros casos, como por ejemplo, cuando se deniega el recurso de nulidad que regula el inciso 5 del artculo 20 del C de PP, el artculo 28 del C de PP, el segundo prrafo del artculo 40 del C de PP, el ltimo prrafo del artculo 314 del C de PP, entre otros, en los que resulta necesario verificar la expresa procedencia del recurso de nulidad denegado para amparar la queja ordinaria. Por otro lado, los requisitos de admisin, plazo y formalidad de este recurso de queja estn precisados en el citado inciso 1 del artculo 297 del C de PP, esto es, debe ser interpuesto dentro del plazo de veinticuatro horas contadas desde la notificacin de la resolucin que deniega el recurso de nulidad y deben sealarse las piezas y los folios del expediente principal que estime necesarias el recurrente; en caso de omitirse esta formalidad, debe concedrsele un plazo de cinco das para que subsane la omisin, aplicndose de esta manera, en forma supletoria, el artculo 367 del Cdigo Procesal Civil, orientacin que, adems, sigue el parecer del Tribunal Constitucional expresado en su sentencia recada en el Expediente N 616-2003-AA/TC, del 6 de junio de 2005, en la que seal la necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencias de ndole estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios impugnatorios y los recursos en general presentados a la judicatura, como criterio inherente a todo orden procesal, en aplicacin del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica(11). El recurso de queja se interpone ante la Sala Penal Superior, rgano que solo est facultado para revisar y verificar los requisitos de admisibilidad, es decir, la formalidad y el plazo, conforme lo ordena el inciso 4 del artculo 297 del C del PP. Cuando el recurrente considere que la inadmisibilidad del recurso de queja resuelta por este rgano colegiado no se ajusta a lo regulado en el inciso 1 de este artculo, puede interponer el recurso de queja directamente a la Corte Suprema y que as se ordene al rgano inmediato inferior, se lo admita(12).
(11) La Corte Suprema en el Recurso de Queja N 750-2005-Lima, ejecutoria suprema del 13 de setiembre de 2005, tambin ha recogido este criterio, al haber declarado fundado un recurso de queja formulado contra una resolucin que denegaba la nulidad por no haber presentado la tasa judicial. (12) La Corte Suprema por medio de este procedimiento que lo ha llamado Queja Sin Copias o Queja Directa, previsto en el inciso 4 del artculo 297 del C de PP, puede admitir el recurso de queja; vase
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El cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la queja, permitir efectuar el examen de fondo de la resolucin denegatoria del recurso de nulidad, por consiguiente, de ser fundada, debe ordenarse que se conceda este recurso, y si por el contrario, resulta siendo infundada, simplemente, se confirmara la denegatoria de nulidad. 2.2. La queja-procedimiento El segundo inciso del artculo 297 regula la queja excepcional, la misma que se configura como un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente no cuestiona ni busca anular o reformar la decisin que deniega el recurso, sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para conseguir el recurso de nulidad. La Corte Suprema peruana confirm despus lo que en su oportunidad sealamos: la queja excepcional es un procedimiento(13); as el mximo rgano jurisdiccional seal que la queja opera en forma independiente al proceso principal a travs de un procedimiento, sin duda excepcional y autnomo, a mrito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva la queja(14). La queja excepcional no impugna la resolucin denegatoria del recurso, sino que va ms all, cuestiona directamente, bien la decisin judicial anterior que fue objeto del recurso de nulidad denegado, bien el procedimiento que la precedi; as pues, por medio de ella, el recurrente busca llegar a la Corte Suprema postulando la violacin directa o indirecta de normas constitucionales, argumentos que de ser fundados, el mximo tribunal solamente dejar constancia de la probable, pero razonable, vulneracin del derecho constitucional o garanta procesal, y dejar en suspenso la decisin definitiva para un posterior pronunciamiento, que ser el emitido dentro del futuro recurso de nulidad concedido. Sobre esto ltimo debe resaltarse que segn el procedimiento que introduce esta modalidad de queja, al no tenerse a la vista el expediente principal, sino solamente sus piezas ms importantes, es poco probable
por ejemplo la resolucin suprema de fecha 14 de julio de 2006, recada en el Recurso de Queja N 604-2006-Lima. (13) Yaipn Zapata, Vctor. Ob. cit., p. 120. (14) Acuerdo Plenario N 6-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007, fundamento jurdico 9.
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sealar en forma contundente y concluyente la vulneracin de algn derecho constitucional o garanta procesal(15), pues el verdadero examen del proceso se producir cuando se tenga a la vista los actuados completos que forman el expediente principal. Justificando su naturaleza de queja-procedimiento, la queja excepcional sigue el camino trazado por la norma procesal para llegar a la nulidad, en primer lugar se plantea un recurso de nulidad en un supuesto no previsto y por tanto su denegatoria es inevitable e indiscutible, y en segundo lugar se formula una queja excepcional contra esta denegatoria que posibilita la concesin del recurso de nulidad. Esto permite concluir que la excepcionalidad radica en esta posibilidad de admitir y conceder un recurso nulidad manifiestamente improcedente, concesin que est reservada nicamente a la Corte Suprema y siempre que se advierta la vulneracin de normas constitucionales o leyes derivadas de aquellas. Por otro lado, si se considera la naturaleza del recurso de nulidad(16), este tipo de queja, con exclusin del supuesto d) que se analiza ms adelante, crea excepcionalmente una tercera instancia, permitiendo que procesos, que normalmente no son de conocimiento por la Corte Suprema, puedan serlo por medio de este procedimiento. Igualmente, atendiendo a que este procedimiento, para llegar a la nulidad, presupone de la vulneracin de garantas constitucionales procesales o sustantivas, en cierto modo, toma algunos supuestos que son propios de la casacin penal, lo que no implica necesariamente que el mximo tribunal judicial est ejerciendo su facultad casatoria que le otorga la Constitucin Poltica, pues esto ltimo requiere de leyes de desarrollo constitucional, que si bien es cierto ya estn en el Cdigo Procesal Penal, tambin lo es, que este cuerpo normativo, an no se encuentra vigente en todo el territorio nacional.
(15) Esta inevitable prctica judicial, de no concluir en forma categrica sobre la vulneracin de algn derecho constitucional o garanta procesal, se aprecia en la jurisprudencia de la Corte Suprema del 4 de mayo de 2005 recada en el Recurso de Queja N 640-2004-Hunuco, y en la del 16 de febrero de 2006, emitida dentro del Recurso de Queja N 516-2005-Lambayeque, dentro de las que, al haberse declarado fundada la queja excepcional, solo se consign la presunta infraccin constitucional. (16) El recurso de nulidad es un recurso ordinario cuya naturaleza jurdica es similar al recurso de apelacin, esto es, dentro de este se puede realizar un nuevo examen de las cuestiones motivo de la impugnacin y sustituir la resolucin impugnada por otra.
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Como est redactado en el numeral 2 del artculo 297 del C de PP, haciendo solamente una interpretacin literal, se advierte que son numerosos los supuestos de procedencia de este recurso de queja excepcional. Para una mayor ilustracin veamos los aspectos procesales de este recurso de queja y los casos de mayor frecuencia que se presentan en la prctica judicial. Procede cuando se hubiere denegado el recurso de nulidad interpuesto contra cualquiera de las siguientes resoluciones: a) Sentencias. Se refieren a las sentencias de vista, emitidas dentro de un procedimiento sumario; constituyen el mayor nmero de casos que se presentan en este tipo de queja. Debe precisarse adems, que este supuesto, se refiere a las sentencias de vista que dan por terminado el procedimiento sumario seguido contra alguna persona, pues debe resaltarse que en ciertos supuestos, la resolucin emitida por el juez ad quem, va recurso de apelacin, se limita a declarar nula la sentencia de primera instancia, disponiendo, asimismo, que se emita un nuevo pronunciamiento(17), todo lo cual significa que el proceso no ha concluido y, por tanto, es improcedente la queja excepcional formulada contra la decisin que deniegue el recurso de nulidad que recurra este tipo de resoluciones. b) Autos que extingan la accin. Siguiendo el artculo 78 del Cdigo Penal, se encuentran bajo este supuesto, las resoluciones de vista que confirman o declaran la prescripcin de la accin penal, la amnista o la cosa juzgada, y aquellas que confirmen o dispongan la extincin de la accin penal por muerte del imputado. c) Autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia. En la prctica, constituye el supuesto de mayor amplitud, pues bajo
(17) Este tipo de resoluciones emitidas en segunda instancia, son conocidas como sentencias inhibitorias, que estn permitidas para situaciones excepcionales referidas a la presencia de ciertos vicios procesales, que impide al juez fallar sobre el fondo porque no se dan ciertos requisitos para dicho pronunciamiento. En estas resoluciones el juez se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, no resuelve sobre el fondo y no adopta una verdadera resolucin de mrito por razones formales de naturaleza procesal. Por tal razn, incluso, se afirma en algn sector de la doctrina, que esta inhibicin es la antisentencia y de ah la impropiedad de llamarlas sentencias inhibitorias.
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el trmino procedimiento, sera posible conceder el recurso de nulidad contra las resoluciones de segunda instancia emitidas dentro de los procedimientos que siguen las excepciones, las cuestiones previas, las cuestiones incidentales u otra que d por terminado cualquier procedimiento; esta es la interpretacin que le ha dado cierta jurisprudencia de la Corte Suprema(18). Sin embargo, atendiendo a la excepcionalidad del recurso de queja, dicha interpretacin resulta exagerada, debindose entender que este supuesto se restringe solamente a las resoluciones de vista(19) que dan por terminado el procedimiento sumario u ordinario, y no cualquier tipo de procedimiento. As por ejemplo puede plantearse el supuesto de la decisin del juez penal que declara fundada una excepcin de naturaleza de accin, y luego en apelacin, la Sala Penal, confirma esta decisin; o el caso de la excepcin que es desestimada en primera instancia, pero el juez a quem en su resolucin de vista, revoca esta decisin y, reformndola, la declara fundada; en cualquiera de estos supuestos, la resolucin de vista, adems de haber terminado el procedimiento que ha seguido la excepcin como un incidente, tambin ha puesto fin al procedimiento llammosle principal seguido contra una determinada persona, y es precisamente este tipo de resoluciones de vista, la que se encuentra dentro de los alcances del supuesto comentado.
d) Autos que impongan o dispongan la continuacin de medidas cautelares personales, dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior. No se justifica este supuesto de procedencia, puesto que en mrito al principio de la doble instancia y a una interpretacin sistemtica del inciso d) del artculo 292 del C de PP
(18) As lo ha entendido la Corte Suprema en la resolucin recada en el Recurso de Queja N 1290-2005Lima, en la que declar fundado un recurso de queja excepcional, ordenando la concesin de un recurso de nulidad para conocer una excepcin de prescripcin que haba sido desestimada en primera instancia por el juez penal y en segunda instancia, la Sala Penal Superior haba confirmado la decisin del a quo. (19) Debe resaltarse, tal como se ha expresado en los supuestos comentados a), b) y c), que se trata de sentencias o resoluciones de vista, no as de resoluciones emitidas en primera instancia por la Sala Penal Superior ya que estas pueden ser impugnadas directamente mediante recurso de nulidad al encontrarse dentro de los alcances del artculo 292 del C de PP; por consiguiente, en ltimo caso, de darse una denegatoria del recurso de nulidad, la queja que se interponga, ser una de tipo ordinaria.
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con el inciso 24 del artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, que protege la libertad personal, este tipo de resoluciones pueden ser revisadas directamente por la Corte Suprema mediante el recurso de nulidad(20). Por otro lado, los requisitos de admisibilidad de la queja excepcional estn precisados en el numeral 3 del artculo 297 del C de PP, que son los siguientes: i) se interponga dentro del plazo de veinticuatro horas, contados desde la notificacin de la resolucin que deniega el recurso de nulidad; ii) se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso, este requisito debe ser concordado con el inciso 2 del sealado artculo 297 del C de PP, por consiguiente, la fundamentacin del recurso de queja debe estar relacionado al derecho constitucional o garanta procesal que se ha vulnerado; y iii) se sealen las piezas y los folios del expediente principal que estime necesarias el recurrente. Si el recurso de queja no cumple estos requisitos, ser inadmisible; empero rige para este caso lo sealado ut supra para el recurso de queja ordinario relacionado al plazo para subsanar los omisiones; tambin lo referido a las facultades que tiene el juez a quo para calificar el recurso y la queja directa ante la Corte Suprema, que regula el numeral 4 del artculo 297 del C de PP. El anlisis de fondo de la queja excepcional gira en torno a la violacin del derecho constitucional o garanta procesal invocada por la parte recurrente; as pues, si la Corte Suprema declara fundada la queja, dejar constancia de la probable, pero justificada y razonable vulneracin, supuesto en el cual debe ordenar que se conceda el recurso de nulidad; y en caso de ser infundada, descartar simplemente la vulneracin alegada, denegando el recurso de nulidad. Merece especial atencin el caso de las quejas excepcionales cuando se cuestiona la valoracin de la prueba realizada en las sentencias de vista emitidas dentro de los procesos sumarios, ms an que, en la propia
(20) As pues en caso de que se deniegue la nulidad contra una resolucin referida a este tipo de medida cautelar, dictada en primera instancia por la Sala Superior, como por ejemplo la detencin, el arresto domiciliario, la incomunicacin, el impedimento de salida del pas, etc.; la queja que se interponga contra dicha denegatoria de nulidad, ser una de tipo ordinaria, conforme al inciso d) del artculo 292 del C de PP.
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Corte Suprema existen ejecutorias opuestas(21). Sobre esto, debemos indicar que la actividad probatoria est directamente relacionada con el derecho a la prueba y en tanto exista una evidente y grave vulneracin a este derecho, s es posible amparar una queja excepcional donde se cuestione la actividad jurisdiccional de las instancias inferiores respecto a la prueba actuada en un determinado proceso(22).
IV . EL RECURSO DE QUEJA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

En el nuevo modelo procesal la queja solo posee naturaleza recursal, pues se dirige contra resoluciones judiciales, sean denegatorias de recurso de apelacin o denegatorias de recurso de casacin. La queja, como est diseada en el CPP, es un recurso ordinario, pues su postulacin salvo los comunes presupuestos subjetivos legitimidad o facultad para recurrir (artculo 404.2 del CPP), inters (artculo 405.1.a del CPP) y presupuestos objetivos objeto impugnable (artculo 437.1 y 2 del CPP) y formalidades de tiempo, lugar y forma (artculo 405.1.b y c, artculo 414.1.c, artculo 437.3 del CPP) no requiere de mayores, estrictos y/o adicionales requisitos o presupuestos. Tiene efecto devolutivo toda vez su conocimiento es de competencia del rgano superior al del que emiti la resolucin de inadmisibilidad; y efecto no suspensivo, pues su interposicin no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria; a este respecto, es necesario recalcar que no obstante la prescripcin prevista en
(21) A este respecto, la revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 245, editada por la editorial Gaceta Jurdica, p. 244-246, se ha referido a las ejecutorias recadas en el Recurso de Queja N 1401-97-Cusco, que estaba a favor de revisar el proceso, va queja excepcional, cuando se cuestiona la valoracin de la prueba, y la ejecutoria recada en el Recurso de Queja N 308-2004-Lambayeque, que discrepando de la anterior, no permita esta posibilidad. (22) Aunque la Sala Penal Suprema en su ejecutoria suprema de 16 de febrero de 2006, no fue del mismo parecer, resulta interesante la posicin de la Fiscala Suprema Penal, pronunciada en el Recurso de Queja N 610-2004-Lima en el dictamen emitido el 17 de enero de 2006, que advirti de la vulneracin de la presuncin de inocencia en un proceso seguido por el delito de falsificacin de documentos, en el que se conden sin tener a la vista el original del documento cuestionado y sin ninguna pericia grafotcnica, habindose valorado solamente una copia simple de dicho documento, en mrito al cual se impuso la condena.
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el artculo 437.4 del CPP(23), en ausencia de esta normar, era aplicable la regla comn establecida en el artculo 412.1 del CPP(24).
1. Queja por denegatoria de recurso de apelacin

La apelacin es un recurso ordinario porque no presenta formalidades estrictas para su admisin; tiene efectos devolutivos, por cuanto el reexamen de la resolucin impugnada ser de competencia del rgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidi. Conforme al artculo 416.1 del CPP, el recurso de apelacin procede contra: a) las sentencias; b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la accin penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversin de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitucin de las partes y sobre la aplicacin de medidas coercitivas o de cesacin de la prisin preventiva; e) los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. En cuanto a las formalidades para la interposicin y posterior admisin del recurso de apelacin, tenemos: i) Legitimacin activa, es decir debe ser presentado por quien resulte agraviado con la resolucin cuestionada, tenga inters directo y se halle facultado legalmente para ello; ii) Forma escrita y plazo, en el caso de apelacin contra autos el plazo es de tres das, mientras que en el caso de las sentencias, el plazo es de 5 das; y iii) Fundamentacin, vale decir que se precise las partes de la decisin a los que se refiere la impugnacin, con los debidos fundamentos de hecho y de derecho, y se formule una peticin concreta. El CPP estatuye adems un doble control de admisibilidad, el primero a cargo del juez a quo, ante quien se interpone el recurso, el mismo que emiti la resolucin cuestionada; y el segundo, a cargo de juez ad quem, que va a conocer el recurso. Si en el primer control de
(23) El artculo 437.4 del CPP, prescribe: La interposicin del recurso no suspende la tramitacin del principal, ni la eficacia de la resolucin denegatoria. (24) El artculo 412.1 del CPP, seala: Salvo disposicin contraria de la Ley, la resolucin impugnada mediante recurso, se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes, si el caso lo requiere.
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admisibilidad, el juez declara inadmisible el recurso de apelacin, el impugnante podr interponer la queja por denegatoria de apelacin, en la que bastar la corroboracin de las formalidades enunciadas para arribar a una decisin sobre su estimacin o no. Empero, si la interposicin del recurso de apelacin pasa por el primer control de admisibilidad, pero se queda en el segundo, ya no cabe la queja por denegatoria de la apelacin, en razn a la identidad coincidente del rgano jurisdiccional que declara la inadmisibilidad de aquel recurso y que conocera la queja. Para estos casos de denegacin del recurso de apelacin producido en el segundo control de admisibilidad, no cabe recurso alguno, salvo el caso de la denegacin de la apelacin de sentencias, en cuyo supuesto el artculo 421.2 del CPP habilita el recurso de reposicin(25).
2. Queja por denegatoria del recurso de casacin

El recurso de casacin es definido como el medio de impugnacin extraordinario, porque est limitado a determinados supuestos de procedencia objeto impugnable y a estrictos y definidos motivos o causales de admisin. Por medio de este se somete al Tribunal Supremo el conocimiento de determinadas sentencias y autos definitivos dictados por rganos colegiados con el fin de lograr la anulacin de la resolucin recurrida y en ciertos supuestos, un cambio en la decisin impugnada. El plazo para interponer el recurso de casacin es de diez das que se computan a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin judicial. En el artculo 427 del CPP se precisa el objeto impugnable: a) las sentencias definitivas; b) los autos de sobreseimiento y c) los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la accin penal o la pena o denieguen la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena, dictadas en apelacin por las Salas Superiores. Asimismo, se regula que la procedencia del recurso de casacin est sujeta a las siguientes limitaciones: si se trata de autos que pongan fin a la instancia, proceder cuando el delito imputado ms grave tenga sealado
(25) El artculo 421.2 del CPP seala: () El auto que declara inadmisible el recurso podr ser objeto de recurso de reposicin, que se tramitar conforme al artculo 415.
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en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor de seis aos; cuando se trate de sentencias, proceder cundo el delito ms grave a que se refiere la acusacin escrita del fiscal tenga sealado en la Ley, en su extremo mnimo, una pena privativa de libertad mayor a seis aos; cuando se refiera a sentencias que imponga la medida de seguridad de internacin, proceder cuando esta sea la de internacin; finalmente, si la impugnacin se refiere a la responsabilidad civil, proceder cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitucin no pueda ser valorado econmicamente. Excepcionalmente, la Sala Suprema podr declarar la procedencia del recurso de casacin en casos distintos a los sealados cuando, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. As se ha regulado dos formas o tipos de casacin: una ordinaria y la otra, excepcional. Adems de la determinacin del objeto impugnable, se debe verificar la existencia de las causales taxativamente previstas: a) Inobservancia de garantas constitucionales de naturaleza procesal o material, indebida o errnea aplicacin de dichas garantas; b) Inobservancia de las normas procesales sancionadas con nulidad; c) Indebida aplicacin, errnea interpretacin o falta de aplicacin de la ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin; d) Falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el vicio resulte de su propio tenor, y e) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal Constitucional. Como parte del sistema recursal, tambin se le aplica la doble calificacin de admisibilidad al recurso de casacin. En tal sentido, el artculo 430.2 del CPP seala que interpuesto el recurso de casacin, la Sala Penal Superior solo podr declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artculo 405 del CPP o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Cdigo, vale decir que en el filtro de admisibilidad realizado por la Sala Penal Superior, nicamente, se puede controlar la inobservancia de alguna formalidad en la presentacin del recurso de casacin referido a la legitimacin activa, la forma escrita, el plazo y la fundamentacin.
441
En el caso de casaciones excepcionales, previstas en el numeral 4 del artculo 427 del CPP, la Sala Penal Superior tambin deber corroborar la existencia de la fundamentacin especfica, vale decir de la necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial, asociado a las causales especficas, que se exige en el artculo 430.3 del CPP. Sobre este primer control de admisibilidad, la Corte Suprema ha sealado que el Tribunal Superior solamente est facultado para realizar el juicio de admisin del recurso de casacin y que examinar, entre otros presupuestos, si la resolucin recurrida es pasible de ser cuestionada a travs de ese recurso, si la parte que recurre se encuentra autorizada para hacerlo, si tiene inters jurdico en la impugnacin y si concurren los presupuestos formales de modo, lugar, tiempo y motivacin que debe cumplir el acto de interposicin del recurso; en tal sentido, agrega la Corte Suprema, la actuacin de Sala Superior respecto al trmite de admisibilidad se restringe solo a las verificaciones formales para la procedencia del recurso(26). Precisamente, el objeto sobre el recae el anlisis de la queja por denegatoria de casacin se cie al contenido de este primer control de admisibilidad que realiza la Sala Superior o Sala de Apelaciones: no es objeto de la queja efectuar el juicio de admisibilidad conferido a la Corte Suprema, como Tribunal de Casacin, en un trmite distinto, reservado para otro momento procesal, segn lo previsto en los numerales 5 y 6 del artculo 430 del CPP(27) (segundo control de admisibilidad). 2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad Para ilustrar mejor esta parte es necesario precisar algunos conceptos. El juicio de admisibilidad de todo recurso, permite el examen de sus presupuestos objetivos y subjetivos y por ende, es un trmite previo
(26) Resolucin Suprema de Queja N 125-2011-Hunuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, fundamento jurdico segundo. En este mismo sentido, se pronunci en la Resolucin Suprema de Queja N 138-2010Madre de Dios, de fecha 11 de abril de 2011, fundamento jurdico segundo. (27) Los numerales 5 y 6 del artculo 430 del CPP sealan: 5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems partes por el plazo de diez das, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. 6. Acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto, decidir conforme al artculo 428 si el recurso est bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolucin se expedir dentro del plazo de veinte das. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto.
442
y necesario para el pronunciamiento de mrito o de fondo, es decir, para el juicio de fundabilidad o estimabilidad(28). El resultado de ambos juicios puede ser negativo o positivo, en cuyos supuestos, tratndose del examen de admisibilidad, se estimar, respectivamente, inadmisible o admisible el recurso, e infundado o fundado el recurso, en este ltimo supuesto, atendiendo a la naturaleza del recurso y a las facultades del rgano jurisdiccional reexaminador que emiti la resolucin impugnada (a quo) o del superior jerrquico (ad quem), segn el recurso, se debe pronunciar el sentido de la nueva decisin. En el caso de la casacin, el CPP diferencia ambos juicios que debe realizar el Tribunal de Casacin en el propio seno del procedimiento recursal de casacin con las garantas que salvaguardan el derecho de contradiccin, al margen del primer control de admisibilidad que hace la Sala Superior. El juicio de admisibilidad, como se ha anotado est debidamente regulado en los numerales 5 y 6 del artculo 430 del CPP y termina con una decisin del Tribunal, normalmente declarando: Bien concedido (juicio positivo) o Inadmisible (juicio negativo). Se trata, como se adelant del segundo control de admisibilidad o juicio definitivo de admisibilidad que est conferido a la Corte Suprema, como Tribunal de Casacin, cuyo objeto comprende, adems de la verificacin formal de la postulacin recursal, la entidad y aptitud de la fundamentacin de las causales y, en el caso de la casacin excepcional, de la propuesta para la necesidad de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; producto de juicio el Tribunal de Casacin deber determinar y especificar, en el supuesto de la admisibilidad, las causales y el tema jurisprudencial a tratar en el siguiente juicio de fundabilidad. El juicio de fundabilidad o estimabilidad, est regulado en el artculo 431 del CPP, que prev la audiencia en la que deber determinarse el amparo o la desestimacin de las causales, previamente fijadas en el anterior juicio de admisibilidad, y comnmente se falla declarando Fundado (juicio positivo) o Infundado (juicio negativo).
(28) Cfr. Palacio, Lino. Ob. cit., pp. 16-17.
443
Como se puede apreciar, para ambos juicios desarrollados en el mbito del Tribunal de Casacin se han previsto trmites distintos, en tiempos y estadios procesales diferentes. El trmite es el concepto fundamental o la unidad del procedimiento que engloba, a la vez, una cierta actividad o conjunto de ellas; en otras palabras, el trmite puede ser definido como el ligamen recproco de determinados y especficos nmeros de actos procesales o actividades. As pues, se puede sostener que el procedimiento est conformado por una serie de trmites; bajo este concepto, tambin es posible afirmar que cuando los trmites se agrupan en unidades de orden superior, da lugar a las etapas o fases del proceso(29). Como se sostiene en la doctrina, el trmite normalmente es designado con el nombre de la actividad, lo que no debe inducir a confusin(30); por ejemplo, el trmite de la formalizacin de la investigacin preparatoria no debe confundirse con el acto de la disposicin de la formalizacin de la investigacin preparatoria, propiamente dicha, que regula el artculo 336.2 del CPP(31). El trmite del juicio de admisibilidad del recurso de casacin no debe confundirse con el acto decisivo que lo concluye: este trmite comprende actos y actividades como el traslado a las partes, el sealamiento del domicilio procesal, que prev el artculo 430.5 del CPP, y el acto resolutorio, que regula el artculo 430.6 del CPP. A la vez, este trmite del juicio de admisibilidad del recurso de casacin, conjuntamente con el trmite del juicio de fundabilidad de la casacin, forma la fase de la impugnacin recursal de casacin.
(29) Guasp, Jaime y Aragoneses, Pedro. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Civitas, Madrid, 2005, p. 348. (30) Guasp, Jaime. La pretensin procesal, Civitas, Madrid, 1985, p. 63. Guasp seala: Un trmite (concepto fundamental del procedimiento y, sin embargo, muy poco estudiado) no es una actividad determinada, sino el marco formal (lato sensu) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental de la misma. El procedimiento no se compone, en realidad, de actos, sino formalmente de trmites () La unidad del procedimiento, el tomo procedimental, por decirlo as, es el trmite y no el acto. (31) Similar actuacin de la Corte Suprema se verifica en la Resolucin de Queja N 140-2010-La Libertad, de fecha 4 de marzo de 2011, y en la Resolucin de Queja N 138-2010-Madre de Dios, de fecha 11 de abril de 2011; en estas se verific el cumplimiento de la fundamentacin del recurso de casacin denegado y despus de declarar fundada la queja, se orden a la Sala de Apelaciones que conceda la casacin y eleve los actuados al Tribunal de Casacin (Corte Suprema).
444
2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la Repblica Luego de esta ilustracin es necesario analizar las posturas que al respecto ha adoptado la Corte Suprema respecto al objeto de anlisis y decisin que contienen sus resoluciones emitidas en el procedimiento recursal de queja. La primera postura manifiesta un pronunciamiento dentro de los parmetros que le permite el procedimiento del recurso de queja, es decir, analiza y reexamina los presupuestos formales que fueron objeto de anlisis en el primer control de admisibilidad que se le faculta a la Sala Superior o Sala de Apelaciones, previstos, en los artculos 405 y 430.3 del CPP, y la coherencia y positividad de las causales enumeradas en el artculo 429 del CPP. As se aprecia, por ejemplo, en la Resolucin de Queja N 125-2011Hunuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, en la que, nicamente, reexamina la fundamentacin propuesta por el recurrente en una queja excepcional argumento central de la queja formulada, que le permiti concluir literalmente lo siguiente: Que, de lo anteriormente anotado, es del caso precisar que la Sala de Apelaciones ha denegado el recurso de casacin, sin advertir que el recurrente s ha cumplido con precisar los fundamentos de su recurso de casacin conforme se describe precedentemente, por lo que es del caso, conceder el presente recurso (fundamento jurdico sexto). Luego resuelve decidiendo declarar fundado el recurso de queja y ordenando a la Sala Penal de Apelaciones que conceda el recurso de casacin(32). Como se aprecia en esta decisin jurisdiccional, la Corte Suprema no ingresa al anlisis y examen de la entidad y aptitud de la fundamentacin que contiene la postulacin del recurso de casacin denegado; esta tarea la deja para el segundo control de admisibilidad que le corresponde como Tribunal de Casacin, en un trmite posterior y distinto.
(32) El trmite de la formalizacin de la investigacin preparatoria comprende una serie de actos procesales como el de la disposicin que regula el artculo 336.2 del CPP, el de la comunicacin que regula el artculo 336.3 del CPP, el de la conclusin de la investigacin que regula el artculo 343.1 del CPP, entre otros actos procesales. A la vez, este trmite de la investigacin preparatoria, conjuntamente con el trmite de las diligencias preliminares dan lugar a la fase o etapa tambin denominada investigacin preparatoria.
445
La segunda postura que adopta la Corte Suprema, es errnea a nuestro criterio. En la Resolucin de Queja N 84-2010-Tumbes, de fecha 26 de noviembre de 2010, aunque de manera escueta, estim que la postulacin de la casacin denegada estaba referida a la infraccin de un precepto procesal (fundamento jurdico cuarto) y resolvi declarando fundada el recurso de queja, pero, adems, habilit el recurso de casacin excepcional a la causal prevista en los numerales 2 y 4 del artculo 429 del CPP. En este pronunciamiento la Corte Suprema, incurriendo en una especie de incongruencia procesal en su manifestacin ultra petita, se excede en el objeto de la queja y efecta parte del juicio definido de admisibilidad que le corresponde hacerlo, como Tribunal de Casacin, en un trmite posterior A este respecto, es necesario puntualizar que el artculo 438.3 del CPP regula el juicio de admisibilidad y el juicio fundabilidad del recurso de queja, empero el primero de ellos, no comprende al juicio del recurso denegado, apelacin o casacin, en este ltimo recurso, el examen de admisibilidad, dada su naturaleza extraordinaria, requiere de una resolucin distinta que lo contenga, por lo que, mal se puede realizar en la misma resolucin que resuelve la queja. Ni siquiera se puede invocar el principio de economa procesal pues este solo ampara un ahorro de tiempo, pero no la anulacin ni el adelanto de trmites indispensables o necesarios previstos como previos al juicio de fundabilidad.
3. Recurso de queja por efecto diferido

El CPP tambin regula la queja por efecto diferido. El efecto diferido de los recursos se verifica en el caso de pluralidad de imputados y de delitos, cuando se dicta auto de sobreseimiento u otra resolucin que ponga fin al ejercicio de la accin penal o que haga imposible que contine respecto de alguno de ellos, y est pendiente el enjuiciamiento de los otros; en tales casos, interpuesto y concedido el recurso, su remisin al Tribunal Revisor recin se producir cuando se dicte sentencia que ponga fin a la instancia. La nueva normativa procesal, en su artculo 410, incorpora este efecto al sealar que en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el 446
juzgamiento de los otros, la impugnacin que se presente si es concedida reservar la remisin de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes; en este ltimo caso, la parte afectada podr interponer recurso de queja, en el modo y la forma previsto por ley. Como podemos apreciar, la ley procesal autoriza a que la parte que se sienta afectada por el efecto diferido de un recurso interpuesto y concedido pueda impugnar esa decisin sobre el efecto del recurso. Tcnicamente, no es recurso de queja para lograr la admisibilidad de otro, pues este ya ha sido concedido, lo nico que se pretende con esta forma de queja es obtener un pronunciamiento rpido y no esperar a que se emita sentencia o resolucin definitiva contra los dems imputados; se tratara, en todo caso, de una peticin de rpida jurisdiccin por afectacin inminente de los derechos a la parte recurrente.
4. El iter procedimental del recurso de queja

En la postulacin del recurso de queja debe precisarse el motivo con invocacin de la norma vulnerada; adems se debe acompaar el escrito que origin la resolucin recurrida (resolucin denegatoria del recurso de apelacin o casacin), y si fuera el caso los actuados referentes a su tramitacin. El plazo para su interposicin es de tres das; tratndose de Distritos Judiciales distintos a Lima y Callao, el recurrente puede pedir al juez que deneg el recurso que, dentro del plazo remita lo actuado por conducto oficial, debindose formar el cuaderno y proceder a la remisin, bajo responsabilidad. El rgano jurisdiccional decidir su admisibilidad y podr, previamente, pedir al juez copia de alguna actuacin procesal. Interpuesto el recurso, el rgano superior competente, sin trmite alguno, se pronunciar primero respecto a la admisibilidad del recurso de queja y luego respecto a su fundabilidad. Por ltimo similar a la apelacin, es necesario puntualizar que en caso de la denegatoria del recurso de casacin, en el segundo y definitivo control de admisibilidad realizado por el Tribunal Supremo, no cabe recurso alguno.
447
ndice general
ndice general
Presentacin........................................................................................................ 5

I.
Aspectos generales de la impugnacin..................................................... 1. Definicin..........................................................................................
9 9
2. Naturaleza jurdica............................................................................ 13 2.1. Impugnacin y el derecho de accin......................................... 13 2.2. Impugnacin y los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva............................................................... 14 2.3. Impugnacin y principio de control jurisdiccional................... 2.4. Impugnacin y reconocimiento normativo............................... 17 19
3. Fundamento de la impugnacin........................................................ 21 3.1. Falibilidad jurisdiccional.......................................................... 21 3.2. Errores y vicios......................................................................... 23 4. Clasificacin de los medios de impugnacin.................................... 25 II. Recursos.................................................................................................... 30 1. Clasificacin de los recursos............................................................. 30 1.1. Por el rgano revisor................................................................... 30
451
ndice general
1.2. Por la atribucin del rgano revisor.......................................... 31 1.3. Por las formalidades exigidas................................................... 32 1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado.................... 33 1.5. Por sus efectos........................................................................... 33 2. Principios aplicables a los recursos................................................... 33 2.1. Principio de legalidad o taxatividad.......................................... 33 2.2. Principio de formalidad............................................................. 33 2.3. Principio de adecuacin............................................................ 34 2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad................. 34 2.5. Principio pro actione en materia recursal................................. 35 2.6. Principio de trascendencia........................................................ 36 2.7. Principio dispositivo................................................................. 2.7.1. La adhesin..................................................................... 37 39
2.7.2. El desistimiento............................................................... 42
2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto............ 42 2.9. Prohibicin de la reformatio in peius........................................ 45 2.10. Principio de inmediacin.......................................................... 3. Presupuestos de los recursos............................................................. 3.1. Presupuestos subjetivos............................................................ 3.2. Presupuestos objetivos.............................................................. 47 48 48 49
4. Efectos jurdicos de los recursos....................................................... 51 4.1. Efecto devolutivo...................................................................... 51 4.2. Efecto suspensivo...................................................................... 52 4.3. Efecto extensivo........................................................................ 53 4.4. Efecto diferido.......................................................................... 53 III. El sistema de recursos en el Cdigo Procesal Penal de 2004................... 54 1. Recurso de reposicin (artculos 415 al 419 del CPP)...................... 54 2. Recurso de apelacin (artculos 420 al 426 del CPP)....................... 55
452
ndice general
2.1. Tramitacin del recurso de apelacin contra autos (artculo 420 del CPP).............................................................................
59
2.2. Trmite del recurso de apelacin contra sentencia (artculos 421 al 426 del CPP).................................................................. 60 3. Recurso de casacin (artculos 427 al 436 del CPP)......................... 64 3.1. Concepto y caractersticas......................................................... 64 3.2. Casacin y prueba..................................................................... 66 3.3. Fines de la casacin.................................................................. 3.4. Material casable e inters casacional........................................ 3.5. Presupuestos de la casacin y la denominada voluntad impugnativa............................................................................... 3.5.1. Presupuestos objetivos................................................... 3.5.2. Presupuestos subjetivos.................................................. 3.5.3. Presupuestos formales.................................................... 3.5.4. Fundamentacin y voluntad impugnativa...................... 3.6.1. Casacin constitucional (inciso 1).................................. 3.6.2. Casacin procesal (inciso 2)........................................... 3.6.3. Casacin material o sustantiva (inciso 3)....................... 3.6.4. Casacin por error in cogitando (inciso 4)..................... 3.6.5. Casacin jurisprudencial (inciso 5)................................ 3.7.1. Fase de interposicin...................................................... 3.7.2. Calificacin superior...................................................... 3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artculos 432 al 435 del CPP)................................................................... 68 71 74 74 74 74 75 80 80 81 81 82 82 83 83 83 84 85 85 87 87
3.6. Causales (artculo 429 del CPP)...............................................
3.7. Trmite del recurso de casacin................................................
3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artculo 436 del CPP) ........................................................................................ 3.9. Corolario................................................................................... 4. Recurso de Queja.............................................................................. 4.1. Concepto...................................................................................
453
ndice general
4.2. Materia quejable........................................................................ 4.3. Trmite del recurso de queja.....................................................
87 87
Los medios de impugnacin y los principios acusatorio y dispositivo en el Cdigo Procesal Penal de 2004
I. II. III.
A modo de aproximacin.......................................................................... Fundamentos de la impugnacin en el CPP............................................. El principio de la doble conformidad.......................................................
89 92 95
1. La facultad impugnativa en el CPP, segn el principio de igualdad de armas...................................................................................... 104 IV. Los principios acusatorio y dispositivo en el rgimen de los recursos..... 110 1. El principio acusatorio...................................................................... 110 2. El principio dispositivo..................................................................... 113 V. Los lmites del Tribunal de Alzada........................................................... 117 1. La interdiccin de la reforma peyorativa.......................................... 117
2. El principio de congruencia.............................................................. 122 VI. Principio de comunidad de los recursos................................................... 124
A modo de conclusin......................................................................................... 127
Recursos en el Cdigo de Procedimientos Penales y en el Nuevo Cdigo Procesal Penal

I. II.
Introduccin.............................................................................................. 131 Sistemas procesales y recursos................................................................. 132
454
ndice general
III. IV. V.
Derecho al recurso como derecho fundamental............................................... 137 Caractersticas de los recursos.................................................................. 139 Los recursos en los procesos penales vigentes............................................. 141 1. Los procesos penales vigentes ......................................................... 141 2. El recurso de apelacin .................................................................... 147
2.1. Apelacin de autos.................................................................... 149 2.2. Apelacin de sentencias............................................................ 151 3. Casacin............................................................................................ 156 3.1. Funciones de la casacin........................................................... 157 3.1.1. Funcin nomofilctica y unificacin de la jurisprudencia ................................................................ 157 3.1.2. Funcin parciaria y de tutela de garantas constitucionales.............................................................. 159
3.2. La casacin en el CdePP y el NCPP......................................... 160 4. Recurso de queja............................................................................... 162 5. Reposicin......................................................................................... 165 VI. Conclusiones............................................................................................. 166 Bibliografa......................................................................................................... 167

I. Generalidades........................................................................................... 171 II. III. Concepto de recurso de reposicin........................................................... 172 Fundamentos............................................................................................. 174
IV. Caractersticas .......................................................................................... 175 V. Resoluciones impugnables ...................................................................... 176
455
ndice general
VI.
Legitimacin............................................................................................. 178
VII. Requisitos................................................................................................. 181 VIII. Motivos de la impugnacin...................................................................... 183 1. Vicios in iudicando........................................................................... 184 1.1. El error in facto........................................................................... 186 1.2. Error in iure................................................................................. 187 2. Vicios in procedendo......................................................................... IX. 187
Sustanciacin............................................................................................ 188 1. Resoluciones dictadas en audiencias orales...................................... 2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia......................................... 188 190
X.
Efectos del recurso de reposicin ............................................................ 191
El recurso de reposicin: anlisis crtico a travs de casos jurisprudenciales

Introduccin........................................................................................................ 193 I. II. III. IV. V. VI. Antecedentes del recurso de reposicin.................................................... 195 Concepto y naturaleza del recurso de reposicin..................................... 199 Finalidad y principios del recurso de reposicin...................................... 202 El recurso de reposicin en la legislacin procesal penal........................ 206 Procedencia y requisitos del recurso de reposicin.................................. 208 El recurso de reposicin en el Derecho Comparado................................. 210
VII. Aspectos problemticos en la aplicacin del recurso de reposicin en el ordenamiento procesal vigente............................................................. 213 VIII. Casustica referencial sobre la materia..................................................... 216 Bibliografa......................................................................................................... 252
456
ndice general

Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina I. II. III. Fundamento de los medios impugnatorios............................................... 255 Derecho a impugnar como contenido del debido proceso........................ 257 El recurso de reposicin en la doctrina y en la jurisprudencia ................ 259 1. Definicin.......................................................................................... 259
IV. Tratamiento normativo del recurso de reposicin................................... 262 V. Caractersticas........................................................................................... 263 VI. Legitimacin............................................................................................. 265 1. El Ministerio Pblico........................................................................ 265 2. El imputado ...................................................................................... 266 3. Las personas jurdicas ...................................................................... 266 4. El actor civil ..................................................................................... 5. El tercero civilmente responsable .................................................... 267 268
VII. Autonoma del recurso de reposicin en el mbito del proceso penal..... 268 VIII. Distincin de escenarios para la interposicin del recurso de reposicin... 269
Condena del absuelto: la primera vez duele, porque as siempre ha sido, y as siempre ser
Anlisis de los artculos 419.2 y 425.3.B del Cdigo Procesal Penal de 2004
Alcides Chinchay Castillo I. Una evolucin interesante........................................................................ 279 1. Todo empez con el artculo1.......................................................... 2. El remedio peor que la enfermedad.................................................. 3. Pero es correcto ese razonamiento?................................................. 279 280 281
457
ndice general
II.
El problema............................................................................................... 283 1. La condena del absuelto (art.425.3.b).............................................. i) 283 Base normativa.......................................................................... 283
ii) Consecuencias........................................................................... 294 iii) Precauciones............................................................................. 295 iv) La trampa que se genera por el falso problema de la inmediacin............................................................................... 298 2. La solucin........................................................................................ 303 3. En suma............................................................................................. 305
Derechos fundamentales y la prueba del dolo como objeto del recurso de casacin penal
Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente Chorres I. II. III. Introduccin.............................................................................................. 307 Versin tradicional: por el principio de inmediacin las cuestiones de hecho no son discutidas en el examen casatorio....................................... 308 La prueba del dolo como materia de la casacin penal............................ 315 1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor....................................... 315 2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicolgico................................ 317
IV. Toma de posicin. Una cuestin de proteger los derechos fundamentales del recurrente.................................................................................... 322 1. Los derechos fundamentales como materia de proteccin de la casacin penal................................................................................... 322 2. El examen del dolo en sede de casacin penal.................................. 328
Bibliografa......................................................................................................... 330
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ndice general
El recurso extraordinario de casacin conforme al Cdigo Procesal Penal de 2004

La importancia de la doctrina de la voluntad impugnativa y de la casacin excepcional-discrecional
Fernando Vicente Nez Prez I. El recurso extraordinario de la casacin penal vinculado al principio iura novit curia por la utilizacin de la teora de la voluntad impugnativa?............................................................................................ 337 Las caractersticas del recurso de casacin penal..................................... 342 Los fines del recurso de casacin penal.................................................... 346 El recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004................... 351 1. La casacin excepcional o discrecional como fuente de desarrollo de la doctrina jurisprudencial ........................................................... 351 2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casacin penal... 357
II. III. IV.
3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casacin penal............... 361

Jorge A. Prez Lpez I. II. III. IV. V. Introduccin.............................................................................................. 363 Definicin y finalidad............................................................................... 367 Naturaleza jurdica.................................................................................... 370 Funciones.................................................................................................. 372 Caractersticas generales........................................................................... 375
VI. Principios ................................................................................................. 376 1. Principio de taxatividad..................................................................... 2. Principio de limitacin...................................................................... 376 376
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3. Principio de prioridad........................................................................ 4. Principio de no contradiccin............................................................
377 377
VII. Legitimidad para interponer recurso de casacin..................................... 377 1. Legitimidad dentro del proceso......................................................... 2. Inters jurdico para recurrir.............................................................. 377 377
VIII. Procedencia del recurso............................................................................ 378 IX. X. Desestimacin del recurso........................................................................ 381 Causales de interposicin......................................................................... 382 1. Casacin constitucional (Infraccin de preceptos constitucionales)... 2. Casacin procesal o formal (quebrantamiento de la forma)............... 3. Casacin sustancial (infraccin a la ley)........................................... 4. Ilogicidad en la motivacin............................................................... 5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial..................................... XI. 382 384 386 388 389
Procedimiento recursal............................................................................. 390 1. Interposicin y admisin................................................................... 2. Preparacin y audiencia.................................................................... 390 395
XII. Competencia............................................................................................. 396 XIII. Contenido de la sentencia casatoria y el pleno casatorio .................................... 399 XIV. Efectos de la sentencia casatoria.............................................................. 403
Naturaleza y lmites del recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

Alex Rueda Borrero I. Introduccin.............................................................................................. 407
460
ndice general
II.
El recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004 y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia........................................ 408 1. Naturaleza y fines del recurso de casacin penal.............................. 408
2. Presupuestos para interponer el recurso de casacin penal............... 410 2.1. Sujetos legitimados, el agravio o inters directo del casacionista............................................................................... 410 2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y causales de casacin.................................................................. 414 3. Contenido de una sentencia de casacin........................................... 419
4. Efectos derivados de la interposicin del recurso de casacin......... 420 III. IV. El cuarto efecto derivado de la interposicin del recurso de casacin: lmites al mbito decisional de la Sala Suprema...................................... 421 A modo de conclusin.............................................................................. 425

Vctor Pastor Yaipn Zapata I. II. III. Introduccin.............................................................................................. 427 Naturaleza jurdica del recurso de queja................................................... 428 El recurso de queja en el Cdigo de Procedimientos Penales y en sus normas complementarias.......................................................................... 430 1. Queja por denegatoria del recurso de apelacin............................... 430 2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad................................... 430 2.1. La queja-recurso........................................................................ 431 2.2. La queja-procedimiento............................................................ 433 IV. El recurso de queja en el Cdigo Procesal Penal de 2004........................ 438 1. Queja por denegatoria de recurso de apelacin................................. 439
461
ndice general
2. Queja por denegatoria del recurso de casacin................................. 440 2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad.............. 442 2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la Repblica................... 445 3. Recurso de queja por efecto diferido................................................ 446 4. El iter procedimental del recurso de queja........................................ 447
NDICE GENERAL........................................................................................... 449
462

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MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

Estudios sobre los

Pedro Jos Alva Monge Coordinador

Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIN

Luis Fernando Iberico Castaeda

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Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

(29) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.

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4. Clasificacin de los medios de impugnacin

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2. Principios aplicables a los recursos

Luis Fernando Iberico Castaeda

Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

(69) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., p. 680.

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3. Presupuestos de los recursos

Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

(94) Ibdem, p. 679.

Luis Fernando Iberico Castaeda

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4. Efectos jurdicos de los recursos

Luis Fernando Iberico Castaeda

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III. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

Teora de la impugnacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004

2. Recurso de apelacin (artculos 420 al 426 del CPP)

Luis Fernando Iberico Castaeda

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