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MINUTA DE DERECHO CIVIL

PROF.: BRUNO CAPRILE BIERMANN.


VERSIN AO 2010.
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CONTRATOS ACCESORIOS O DE GARANTA
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Plan a seguir:
Se analizar brevemente el derecho de prenda general de los acreedores; luego los
derechos auxiliares de los acreedores; en seguida se abordar a ttulo introductorio un vistazo
general de las garantas, su concepto, enumeracin, clasificacin, para finalmente abordar el
estudio de cada una de las cauciones en particular: fianza, prenda e hipoteca.

EL DERECHO DE PRENDA GENERAL DE LOS ACREEDORES:

Art. 2465 y 2469

Sabemos que el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todo su
patrimonio; no responde con su persona, como ocurriera en tiempos antiguos, en que el deudor
poda ser reducido a esclavitud en caso de incumplimiento.

Crtica denominacin:

Se critica la denominacin puesto que no se trata de un derecho de prenda.
Se propone en su reemplazo garanta general del patrimonio del deudor a sus obligaciones.

La prisin por deudas:
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Fue abolida por ley de 23 de junio de 1868.
Se suelen sealar como excepciones, aunque en realidad constituyen delitos:
1.- La quiebra culpable o fraudulenta.
2.- Las penas pecuniarias de multa.
3.- Los apremios para el pago de pensiones alimenticias (ley 19.408)
4.- art. 1553, etc.
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El tema fue objeto de un intenso debate a raz de la aplicacin del delito de giro doloso de
cheques (art. 22 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques) y la aplicacin del Pacto de San
Jos de Costarrica.
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Imperfecciones del derecho de prenda general de los acreedores

1.- Debe tenerse siempre presente que el deudor responde de sus deudas slo con su
patrimonio.

2.- El deudor conserva la administracin y disposicin de sus bienes.
En consecuencia, el deudor puede contraer nuevas obligaciones, puede enajenar sus
bienes, es decir, puede aumentar o disminuir su patrimonio.
No olvidar que el acreedor concede crdito a su deudor porque cree en l.

3.- Los acreedores se encuentran en principio en un plano de igualdad, salvo que gocen de
una causal de preferencia (el privilegio o la hipoteca).

DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR:
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Nocin:
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Estos derechos no persiguen el cumplimiento mismo sino que tienen por objeto
asegurarlo, manteniendo la integridad del patrimonio del deudor.

Se los distingue de las garantas:

a) Por el momento de su constitucin: las garantas generalmente se constituyen en forma
simultnea con la deuda, en tanto que los derechos auxiliares se manifiestan con posterioridad.
b) La funcin que cumplen: los derechos auxiliares tienen por objeto mantener la integridad
del patrimonio del deudor.

Enumeracin:

I.- Las medidas conservativas
II.- La accin oblicua o subrogatoria.
III.- La accin pauliana o revocatoria.
IV.- El beneficio de separacin
V.- Hay quienes agregan el derecho legal de retencin
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Nos referiremos brevemente a cada uno de ellos, toda vez que esta materia ya se analiz
en el curso de obligaciones.

I.- Las medidas conservativas

Nocin:
Aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor, evitando que
salgan de su poder los bienes que lo forman, a fin de hacer posible el cumplimiento de la
obligacin.

Disposiciones que se refieren a ellas:

Art. 761 Fideicomiso.
Art. 1078 Asignaciones testamentarias bajo condicin suspensiva.
Art. 1492 inc 2 Acreedor condicional
Art. 755 inc. 2 CPC Juicio divorcio y nulidad de matrimonio
Art. 156 Juicio de separacin de bienes.

Algunas medidas conservativas:

Queda a criterio del juez conceder las que estime conducentes.

Algunas estn expresamente reguladas por la ley, que regula sus requisitos de
procedencia:

a) Las medidas precuatorias del art. 290 y siguientes del CPC (secuestro, nombramientos de
interventores, retencin, prohibicin de celebrar actos y contratos, etc.)

b) La guarda y aposicin de sellos art. 1222 CC y 872 a 876 CPC

c) La confeccin de inventario solemne: art. 1255 y 1766 CC y arts. 858 a 865 CPC

II.- La accin oblicua o subrogatoria.

Esta accin se fundamenta en el derecho de prenda general.
El deudor puede ser titular de derechos o acciones que, de ejercerlos, incrementarn su
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patrimonio, robusteciendo con ello el derecho de prenda general de sus acreederos.
Sin embargo, puede ocurrir que el deudor, por negligencia o de mala fe, se abstenga de
ejercer esos derechos o acciones: con ello evita que estos se incorporen a su patrimonio, lo cual
debilita el derecho prenda general, dificultando a sus acreedores el cobro de sus crditos.

Se la llama accin oblicua o subrogatoria (ste ultimo nombre puesto que el acreedor
ocupa la misma situacin jurdica que el deudor, puede ejercer sus derechos o acciones.

El Cdigo Civil Francs (art. 1166) la contempl en trminos generales: permite al
acreedor el ejercicio de cualquier derecho o accin del deudor.

El Cdigo Civil Chileno no contiene una norma anloga. Por ello, la doctrina mayoritaria
sostiene que slo procede en los casos en que la ley expresamente autoriza al acreedor para
ejercer los derechos o acciones del deudor.
Sin embargo, algunos (Claro Solar) postulan que el Cdigo Civil Chileno la acoge en
trminos generales, basados en los arts. 2465 y 2466.

Casos en que el cdigo civil reconoce expresamente la accin oblicua:
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1.- Art. 2466 inc. 1: No cabe duda que el acreedor puede embargar el crdito del deudor
garantizado con la prenda o el derecho legal de retencin o el derecho de usufructo. No puede
embargar la cosa misma, pues sta pertenece a un tercero, no al deudor, quien es slo un mero
tenedor de ella; debe embargar el crdito o el derecho de usufructo. Se discute si la norma
consagra una accin oblicua, que permita al acreedor ejercer directamente los derechos de
usufructuario o acreedor.

2.- Art. 2466 inc. 2 Arrendamiento. Ver tambin arts. 1965 y 1966

3.- Art. 1238: Si el deudor repudia una asignacin el acreedor puede hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor.
Art. 1394 para la aceptacin de una donacin.

Efectos:

1.- El acreedor ejercer la accin del deudor, no una accin propia.

2.- Beneficia a todos los acreedores, no solamente al que ejerci la accin oblicua. Mediante
la accin oblicua obtiene que se incremente el patrimonio del deudor; sobre l harn efectivos sus
crditos todos los acreedores, no solo el que ejerci la accin oblicua.

No debe confundirse la accin oblicua con la accin directa.

En la accin directa, el acreedor ejerce una accin propia, no la del deudor.
Casos: la del mandante contra el delegado art. 2138; la de los subcontratistas contra el
dueo de la obra (art. 2003 n 5)

III.- La accin pauliana o revocatoria (art. 2468).
IV.- El beneficio de separacin (arts. 1378 y s.)
V.- El derecho legal de retencin
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Respecto a estas tres instituciones nos remitimos a lo estudiado en el curso de
obligaciones.

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LAS GARANTAS: INTRODUCCIN
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El derecho de las garantas experimenta cambios y evoluciones notables, que son reflejo de
la expansin vertiginosa del crdito.

Existe ntima relacin y mutua dependencia entre el crdito y las garantas.

Expansin crdito:
Economa mercado universalmente aplicada.
Actualmente endeudamiento no es socialmente reprobado.

Genera necesidad garanta:

Generalmente se percibe el D garantas como esttico. Sin embargo presenta profundas
evoluciones.

Ilustracin: libro IV del Cdigo Civil Francs, introducido mediante reforma marzo 2006.

Art. 2321: La garanta autnoma es el compromiso por el que el garante se obliga,
respecto de una obligacin suscrita por un tercero, a abonar una cantidad bien a la primera
solicitud, o bien con arreglo a las modalidades acordadas.
En caso de abuso o fraude manifiestos por parte del beneficiario o de colusin de ste
con el ordenante, el garante no estar sujeto a dicho compromiso.
El garante no podr oponer ninguna excepcin respecto de la obligacin garantizada.
Salvo convenio en contrario, la garanta autnoma no seguir a la obligacin
garantizada.

Regula las cartas de intencin (lettres dintention).

Art. 2322: La carta de intencin es el compromiso de hacer o no hacer algo, cuyo objeto
es el apoyo a un deudor en la ejecucin de su obligacin hacia su acreedor.

Surgimiento de nuevas formas mutuo hipotecario:

Tradicionalmente el mutuo hipotecario no era sino un mutuo garantizado con hipoteca.
Hoy da surgen nuevas formas: el mutuo hipotecario con letras de crdito para la vivienda
o con letras de crdito de libre disposicin; el mutuo hipotecario endosable; los
mutuos hipotecarios con tasa variable
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; etc.
El solo hecho de que la hipoteca con clusula de garanta general, de enorme aplicacin
prctica, no est regulada (al menos expresamente) en el CC demuestra la
evolucin.

Evoluciones en las garantas prendarias:

Prendas sin desplazamiento proliferan (ley 18.112 es de 1982)
Nuevos desafos derivados de la tendencia a la desmaterializacin de los ttulos de crdito
(gage de compte dinstruments financiers).
Prenda especial de concesin de obra pblica (art. 43 Ley de Concesiones D. 900)
Problemas prenda flotante en Almacenes Generales de Depsito (ley 18.690, arts. 27 y
s.
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Utilizacin de la propiedad como garanta:
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Leasing.
Transferencia fiduciaria de la propiedad a ttulo de garanta, depsitos en garanta o
prendas de dinero.
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Clusula de reserva de propiedad (art. 680 y 1874 CC)
Pacto de retroventa art. 1881 CC.
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Cesin Dailly en el derecho Francs.

Surgimiento de las denominadas garantas autnomas o a primer requerimiento:
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La boleta bancaria de garanta.
Los seguros de garanta (recordar caso Bilbao)
Relacionar con el crdito documentario.

Nuevos desafos:

1.- Clusula penal enorme

Art. 1544 CC.; el Code slo la incluy reforma 1975 art. 1152.
Reforma gener inters precisar nocin para determinar mbito aplicacin 1152.
No se le ha sacado partido en Chile: ej. leasing.

2.- Garante responde tambin del cumplimiento de las obligaciones de restitucin derivadas
de la nulidad de un contrato.

Tradicionalmente: nulidad principal acarrea nulidad accesorio: se libera al garante.
La declaracin de nulidad importa la obligacin de restituir al estado anterior a la
celebracin del contrato anulado.
Esa obligacin, de naturaleza contractual, est garantizada por la fianza y permite al
acreedor obtener lo que estaba previsto en el contrato.

3.- Causa en el contrato de fianza.

4.- La posibilidad de accionar ejecutivamente contra el fiador, cuando se ha otorgado una
fianza general por escritura pblica y la obligacin del deudor principal consta en un pagar;
relacionar con la complementacin del ttulo ejecutivo.
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5.- Necesidad de notificar el desposeimiento en los juicios hipotecarios tramitados conforme
a la Ley General de Bancos (art 107 LGB)

6.- Surgimiento de los seguros de garanta
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7.- Garantas autnomas:
Crdito documentario.
Boleta bancaria de garanta.
Carta de garanta interfinanciera.
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8.- Nueva ley de prenda sin desplazamiento.
Subordinacin de crditos.
Agencia de crdito y garantas.
Sociedades de garanta recproca.

9.- Las dificultades derivadas de la prescripcin de las acciones de garanta, por ejemplo, las
de la accin hipotecaria deducida contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
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Garantas reales o personales: razones que motivan la preferencia de unas u otras y
evolucin.

Al escoger una garanta el acreedor normalmente evala los siguientes factores:
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1.- Facilidad constitucin:
Formalidades
Medidas publicidad.
Razones de costo: Ej.:
Reemplazo prenda 18.112 por prenda mercantil art. 815 CCO
Empresa Warrant arrendataria lugar en que mantiene mercaderas.

2.- Capacidad de adaptacin o evolucin simultnea con el crdito:

En general en las garantas reales prima el principio de la especificidad del crdito
garantizado
Sin embargo, en nuestro medio se admite la hipoteca con clusula garanta general.
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Dificultades aplicacin:
Art. 1649
Tercer Poseedor de la finca hipotecada puede limitar su
responsabilidad por obligaciones futuras del deudor
garantizado, invocando principio general o aplicacin
anlica art. 2339 CC?
Tratndose de la prenda, la opinin mayoritaria es contraria a permitir una prenda
con clusula de garanta general (salvo los casos en que expresamente se
admite, como ocurre en la ley 18.112).

En la fianza se admite expresamente la fianza obligaciones futuras e incluso
eventuales art. 2339.- (veremos la distincin entre la obligacin cobertura y
obligacin pago).

3.- Las restricciones que imponen a la capacidad de crdito del constituyente:

La garanta real impone una restriccin mayor que la garanta personal, pero
precisamente de esas restricciones deriva su eficacia
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4.- Forma de realizacin garanta

El acreedor procura obtener una garanta cuya ejecucin sea eficaz, simple, rpida
y de bajo costo.
Ilustracin: Accin hipotecaria Ley General de Bancos; Realizacin prenda sobre
crditos; realizacin prenda de dinero; cobro de la boleta bancaria de
garanta.

Observaciones finales:

1.- Importancia normas sobre quiebra y prelacin de crditos.

A la luz de ellas se evala eficacia garanta.
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Tendencia comparada y proyecto nacional sobre endeudamiento de particulares

2.- Tener siempre presentes reglas CCO

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Prenda mercantil: 813 y s.
Fianza mercantil: 820 y s.
Hipoteca naves: art. 839 y s.

NOCIN Y ENUMERACIN DE CAUCIN Y DE LAS GARANTAS

El CC define caucin: art. 46.

Ntese que si bien las expresiones caucin y garanta suelen emplearse como
sinnimas, la doctrina ms entendida las distingue; como una relacin de gnero a especie. Se
entiende por garanta todo acto o cualidad que se le agrega a un crdito, y por caucin una
obligacin cuya funcin es asegurar el cumplimiento de otra (art. 46)
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En esa acepcin, son garantas y no cauciones, por no ser obligaciones contradas para
asegurar el cumplimiento del crdito: la excepcin de contrato no cumplido (art. 1552), el
derecho legal de retencin (arts. 662, 756, 914, 1937, 2162 CC y 545 a 548 CPC), los privilegios
(art. 2470), la clusula de reserva de propiedad (arts. 680 y 1874).

Ntese tambin que no todas las cauciones son accesorias. Ej.: la solidaridad, las garantas
a primer requerimiento, tambin llamadas garantas autnomas o independientes (una de ellas es
la boleta bancaria de garanta).

Entre las garantas, adems de las garantas reales tradicionales, la hipoteca y la prenda
civil o mercantil (art. 813 y s. CCO), se han dictado normas destinadas a instaurar nuevas formas
de cauciones mobiliarias, tales como: la ley 4.097 sobre prenda agraria; la ley 4.702, sobre
compraventa de cosas muebles a plazo; la ley 5.687, sobre contrato de prenda industrial; la ley
4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; la ley 18.690, sobre almacenes
generales de depsitos; la ley 18.112, que dicta normas sobre prenda sin desplazamiento.
Tambin pueden mencionarse formas especiales de hipoteca, v. gr. la hipoteca naval, regulada
conjuntamente con la prenda sobre naves menores en los arts. 866 y s. CCO.

Entre las garantas personales junto a la fianza, la solidaridad y la clusula penal pueden
mencionarse la carta de crdito bancaria y los depsitos para boleta bancaria de garanta, los
avales y fianzas bancarias (art. 83 n 8 ley general de bancos).

Pueden cumplir tambin una funcin de garanta la delegacin (art. 1635), el pacto de
retroventa (art. 1881), la anticresis (art. 2435).
Citemos tambin las arras (art. 1803; la indivisibilidad de pago (art. 1526 n 3); la clusula
de reserva de propiedad (arts. 680 y 1874)

GARANTAS PERSONALES Y REALES.

Garantas personales:
En stas el acreedor dispone de otro patrimonio sobre el cual hacer efectivo su crdito.

Garantas reales:
Afectan un bien al cumplimiento de la obligacin
Confieren derecho persecusin y preferencia (art. 2393 y 1428)
Se afirma que la anticresis tiene un carcter sui generis pues no confiere derecho de
persecusin ni de preferencia.

LAS PREFERENCIAS:

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Son garanta ms no caucin.
En el dercho Chileno son personales: no pasan contra terceros: arts. 2473, 2486.
Excepciones: prenda e hipoteca (pero en stas el derecho de persecusin deriva del
carcter real de la garanta).

Privilegios excepcionalmente pasan excepcionalmente contra terceros:

a) La obligacin de pagar las expensas comunes en la ley de copropiedad inmobiliaria.
b) Art. 71 C. Tributario: cesacin de actividades por venta, cesin o traspaso a otra de sus
bienes, netocios o industrias, el adquirente tendr el carcter de fiador respecto de las
obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido.

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LA FIANZA
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CONCEPTO:

Art. 2335 (de memoria)
Es un "contrato", no una "obligacin":
El art. 2335 dice "obligacin".
Art. 2336: Puede ser convencional, legal o judicial
Sin embargo, ser siempre un contrato, pese a que la obligacin de procurarse un
fiador puede ser convencional, legal o judicial.

CARACTERES DEL CONTRATO DE FIANZA.

1.- Es un contrato generalmente consensual.

Es un contrato generalmente consensual, sin embargo no se presume (art. 2347)
Excepcionalmente es solemne:
- Tutores y curadores para que se les discierna el cargo art. 855 CPC (exige
escritura pblica.
- Fianza mercantil: por escrito art. 820 CCO.
- Aval: debe constar en el documento
- Fianza por libertad provisional: escritura pblica o acta firmada ante juez.

2.- Contrato unilateral:

Art. 2335 lo indica
Art. 2345: deudor es extrao al contrato de fianza, que el fiador puede celebrar sin
instruccin, sin noticia y an contra la voluntad del deudor.
Si fiador es remunerado por el acreedor, el negocio degenera en un contrato de seguro
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.
Si es remunerado por el deudor, se generan las consecuencias que veremos en el numeral
siguiente.

3.- Contrato gratuito:

Art. 2341: fiador puede estipular remuneracin con el deudor.
Aunque sea gratuita, la fianza no constituye donacin art. 1397.
En realidad la fianza ser siempre gratuita pues el deudor es un tercero en el contrato de
fianza
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Pese a la gratuidad, responde de la culpa leve art. 2351
A ttulo de ilustracin, en las Sociedades de Garanta Recproca el afianzado debe pagar a
la sociedad por la garanta que sta constituye a favor de un tercero.

4.- Contrato accesorio:

Del carcter accesorio de la fianza derivan las siguientes consecuencias:

a) La extincin de lo principal acarrea la extincin de la fianza art. 2381
Excepcin en caso de nulidad por incapacidad del deudor principal, el fiador no puede
invocar la nulidad, conforme al art. 2354.

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b) Fiador puede oponer todas las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin
principal

c) La obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.

Art. 2343 - 2344
No puede ser ms gravosa en los siguientes aspectos
Cuanta (suma mayor o intereses)
Tiempo: pura y simple o a plazo
Lugar: domicilio deudor, acreedor
Condicin: condicin o pura y simple
Modo de pago: tal o cual moneda.
Pena por incumplimiento.

Sancin: no es nulidad sino que "deber reducirse en los trminos de la obligacin
principal.

Norma de inerpretacin de la voluntad de las partes art. 2344 inc. final.

El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces art. 2344 inc. 2. Ejemplo
constituyendo una garanta hipotecaria.

MODALIDADES DE LA FIANZA:

Art. 2340

FIANZA A FAVOR DEL FIADOR:

Art. 2335 inc. 2.

CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.

1.- FIANZA CONVENCIONAL, LEGAL Y JUDICIAL.

No se refiere al origen de la obligacin del fiador (que es siempre convencional) sino al
origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza.

Fianza legal:
Poseedores provisorios art. 89.
Tutores y curadores arts. 374 y 376
Usufructuarios arts. 775 y 777

Fianza judicial:
El juez, para ordenar su constitucin, debe tener texto legal expreso que lo faculte.
Propiedad fiduciaria art. 755
Denuncia de la obra ruinosa art. 932
Albaceas arts. 1292 y 1313

En el CPC: la fianza de rato (art. 6 inc. 4); las prejudiciales precautorias (art. 279); la
fianza de resultas en el Recurso de Casacin (art. 773).

Fianza legal y judicial se rigen por las mismas reglas fianza de la fianza convencional,
salvo que la ley o CPC disponga otra cosa.
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Se subrayan las siguientes diferencias con la fianza convencional:
a) Fianza legal o judicial puede sustituirse por una prenda o hipoteca an contra la voluntad
del acreedor art. 2337.
b) En la fianza judicial el fiador no goza del beneficio de excusin art. 2358 n 4

2.- FIANZA PERSONAL E HIPOTECARIA O PRENDARIA.
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Fianza personal:
En esta el fiador responde de las obligaciones que asume como fiador con todo su
patrimonio.
Fiador obliga todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la obligacin.

Fianza hipotecaria o prendaria:
En sta, el fiador, adems, constituye una prenda o hipotecaria.

Ntese que debe distinguirse segn si la hipoteca o la prenda garantiza la obligacin del
deudor principal, en cuyo caso se aplicarn todas las reglas propias de la fianza hipotecaria y
prendaria, o si garantiza su propia obligacin como fiador, caso en el cual conserva el beneficio
de excusin.

Acciones:
En la fianza personal el acreedor solo dispone de una accin personal contra el fiador
En la fianza hipotecaria o prendaria dispone de la accin personal pero tambin de una
accin real, que le confiere ventajas por el derecho de persecusin y de preferencia.

Reglas aplicables:
La accin personal se rige por las reglas de la fianza. La accin real por las normas de la
hipoteca o la prenda art. 2430 inc. 3.

Si el acreedor ejerce la accin real:
a) El fiador no puede oponer el beneficio de excusin art. 2429 inc. 1 y art. 2430 inc. 2.
b) Fiador tampoco puede invocar el beneficio de divisin por indivisibilidad de la prenda y
de la hipoteca arts. 2405, 2408 y 1526 n 1.

3.- FIANZA LIMITADA E ILIMITADA.
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Fianza definida o limitada:
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La fianza es de esta especie cuando en el contrato se establecen especficamente las
obligaciones concretas que el fiador toma sobre s o cuando se limita a una cantidad fija de
dinero.
Se observa que la fianza es limitada cuando el fiador no se obliga en los mismos trminos
que el deudor principal sino solo a determinadas obligaciones que ste asume en el contrato.
Ejemplo:
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Es obvio que por el principio contenido en el art. 2343, segn el cual el fiador no puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, el fiador no puede responder por
obligaciones que el deudor principal no asume.

Fianza indefinida o ilimitada:
En el contrato de fianza no se determinan las obligaciones que garantiza el fiador o la
cuanta de su responsabilidad.
Para Somarriva, es de esta especie la fianza que se extiende a tanto cuanto asciende la
obligacin principal, con sus intereses, accesorios y costas.

Ntese que:
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a) Se puede limitar la obligacin del fiador a una cantidad determinada art. 2367 inc. 3, caso
en el cual el fiador no responde por ms.
b) Se puede limitar tambin a una obligacin determinada, en cuyo caso no responde por
otras.

Ya se dijo que el principio segn el cual el fiador no puede obligarse en trminos ms
gravosos que el deudor principal es aplicable tanto a la fianza limitada como a la ilimitada art.
2343 y 2344.

El fiador queda obligado al capital, intereses y costas art. 2347.
Somarriva
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formula una distincin segn:
- Si la fianza es limitada a una obligacin, el fiador responde de los intereses y costas de esa
obligacin principal art. 2347.
- Si la fianza es limitada a una suma fija, su obligacin por intereses y costas est limitada
por la suma por la que se limit su responsabilidad.

An cuando la fianza sea ilimitada, no puede extenderse a otras obligaciones, a otras
personas ni por ms tiempo que el estipulado.
As, en cuanto a las obligaciones: art. 1957: es el caso en que opere la tcita reconduccin
o una modificacin de contrato.
En cuanto a las personas: la novacin por cambio de deudor extingue la fianza.
En cuanto al tiempo: art. 1649: las prrrogas de plazo extinguen la fianza.

4.- FIANZA SIMPLE Y SOLIDARIA (FIADOR, FIADOR SOLIDARIO, CODEUDOR
SOLIDARIO Y FIADOR Y CODEUDOR SOLIDARIO).

A raz de esta clasificacin deben distinguirse claramente las siguientes instituciones: la
fianza simple, la fianza solidaria, la solidaridad, el fiador y codeudor solidario.

1.- La solidaridad ya se estudi en el curso de obligaciones.

2.- La fianza simple corresponde al concepto de fianza ya estudiado.

3.- La fianza solidaria es aquella en que el fiador se obliga como el codeudor solidario (v. art.
2358 n 2)
La distincin entre fianza simple y la fianza solidaria tiene importancia en los siguientes
aspectos
a) El fiador solidario est privado del beneficio de excusin (art. 2358 n 2)
b) Si existen varios fiadores solidarios, estn privados del beneficio de divisin.

Surge la interrogante: el fiador solidario es un fiador o un codeudor solidario?

Ntese que la calificacin es de enorme importancia pues determina el rgimen jurdico
aplicable a la garanta. As:

a) Interesa para los efectos del beneficio de excusin y de divisin, que se conceden en la
fianza simple pero de los cuales se priva al fiador solidario y tambin al codeudor solidario. En
realidad, este punto la ley contiene solucin expresa, de modo que la discusin no presenta el
inters que plantea en los aspectos que siguen.

b) En la fianza rige el principio segn el cual la obligacin del fiador no puede ser ms
gravosa que la del deudor principal (art. 2343), principio que no es aplicable en la solidaridad.

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c) El fiador goza de la excepcin de subrogacin art. 2355 y 2381 n 2, de la cual est
privado el codeudor solidario.

d) La prrroga de competencia estipulada por el deudor principal no afecta al fiador, pero s
al codeudor solidario (art. 185 COT).

e) Interesa para los efectos del art. 1649: el fiador puede invocar dicho artculo ms no el
codeudor solidario.
36



La doctrina francesa, fundada en el art. 2021 del Code, ensea que el fiador solidario sigue
siendo un fiador. En otras palabras, el hecho que el fiador se obligue como el codeudor solidario
no transforma la caucin en una codeuda solidaria, sino que conserva su naturaleza de fianza y,
por lo mismo, sigue siendo una obligacin accesoria.

El art. 2021 del Code dispone que El fiador no resulta obligado a pagar al acreedor sino en
defecto del deudor, quien debe ser previamente excutido en sus bienes, a menos que el fiador
haya renunciado al beneficio de excusin o a menos que el fiador se haya obligado solidariamente
con el deudor, en cuyo caso el efecto de su obligacin se regir por los principios que han sido
establecidos para las deudas solidarias (traduccin libre).

El CC. Chileno no contiene una regla anloga al art. 2021, que disponga que son los
efectos de la obligacin del fiador solidario se regirn por los principios de la solidaridad. El
CC. se limita a disponer que el fiador solidario queda privado del beneficio de excusin y de
divisin.

Vittorio Pescio y Leopoldo Urrutia afirman que el fiador solidario sigue siendo un fiador.
Argumentan que si se estima que el fiador solidario es un codeudor solidario, entonces la
estipulacin de la fianza carecera de todo inters. La clusula no producira ningn efecto, lo que
contravendra el art. 1562.
37


En contra, se sostiene que la estipulacin s produce efecto, dado que el fiador queda
privado del beneficio de excusin y de divisin.

Finalmente, debe tenerse presente que la principal distincin entre la fianza y la deuda
solidaria no dice relacin con el beneficio de excusin, como suele afirmarse, sino con el carcter
directo o accesorio de la obligacin. En efecto, se suele sostener que la principal distincin entre
la fianza y la solidaridad es que el fiador se obliga subsidiariamente. Sin embargo, como
veremos, el fiador puede estar privado del beneficio de excusin (art. 2358). La distincin entre la
fianza y la solidaridad estriba en que la primera es una obligacin accesoria, en tanto que el
codeudor solidario es un deudor directo.

4.- En la prctica forense se ha impuesto que el garante se obligue como fiador y codeudor
solidario, la que ha devenido un clusula de estilo.

Desde luego, esta terminologa no est contemplada en la ley. Es ms, se trata de nociones
antagnicas, de categoras incompatibles, puesto que mientras el codeudor solidario es un deudor
directo, la fianza es una obligacin accesoria.

Surge entonces la importancia de calificar esta estipulacin contractual para determinar el
rgimen jurdico aplicable: se trata de un fiador, de un fiador solidario o de un codeudor
solidario?

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La jurisprudencia ha resuelto que con dicha expresin el garante est preconstituyendo un
medio de prueba para los efectos de acreditar que carece de inters en la deuda. En consecuencia,
el fiador y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor, es considerado un codeudor
solidario, un deudor directo. En cambio, en las relaciones con el deudor principal obligado es
considerado un fiador solidario.

5.- FIANZA CIVIL Y MERCANTIL.

La fianza civil ser civil o mercantil segn lo sea el crdito garantizado.

La primera es consensual en tanto que la segunda es solemne, ya que debe constar por
escrito (art. 820 CCO)

Adems, el art. 821 CCO permite expresamente que la fianza mercantil pueda ser
remunerada.

Ntese que los plazos de prescripcin difieren: art. 2515 CC y 822 CCO.

Finalmente, digamos que no debe confundirse la fianza mercantil con el aval o fianza
cambiaria. El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongacin adherida a sta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o
un tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella (art. 46 Ley 18.092)
El avalista no es un fiador sino un codeudor solidario. En efecto, el art. 47 inc. 2 dispone
que el avalista responde del pago de la letra en los mismos trminos que la ley impone al
aceptante, el cual es obligado solidariamente al pago de la letra, conforme al art. 79 de la ley
18.092.
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La misma regla rige para el avalista de un pagar (art. 107 ley 18.092).

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III.- REQUISITOS DEL CONTRATO DE FIANZA.

La fianza debe reunir los requisitos generales de todo contrato. Adems, debe existir una
obligacin principal que se garantiza.

1.- EL CONSENTIMIENTO:

El contrato de fianza es por regla general consensual.
El consentimiento debe manifestarse en forma expresa, no tcita: art. 2347 la fianza no se
presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo expreso. Sin embargo, s se extienden
comprendidos los accesorios del crdito garantizado.
Naturalmente, la precisin del deudor que se afianza tambin debe ser expresa
La exigencia de un consentimiento expreso no importa una condicin de validez especial
del contrato de fianza, sino tan solo una exigencia de prueba. No debe confundirse el
consentimiento expreso con una formalidad o solemnidad especial. No se requiere el uso de
frases sacramentales.
En cuanto a la prueba, rigen las reglas generales, incluida la limitacin de los arts. 1708 y
1709.

El consentimiento puede estar afecto a vicios:
- Error
- Fuerza: se afirma que la necesidad econmica no es suficiente para configurar este vicio.
- Dolo: Recurdese que el dolo debe ser obra del cocontratante, que en el contrato de fianza
es el acreedor. En Francia algunos fallos han declarado la nulidad de la fianza por reticencia
dolosa del Banco que no inform al fiador de la situacin del deudor. Recurdese la obligacin
de informacin.

2.- CAPACIDAD:

Arts. 2350 el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal
Art. 2342 ...

Pupilos:
Art. 404: el pupilo, para obligarse como fiador, requiere: a) autorizacin judicial; b) que la
fianza se otorgue en favor del cnyuge, de un descendiente o ascendiente y c) que se invoque una
causa urgente y grave.

Hijo sujeto a patria potestad:
Arts. 260 y 261.
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La responsabilidad es remota pues no responde del beneficio salvo que la fianza haya sido
remunerada.

Cnyuge:
Art. 1751.
Art. 1749 inc. 5
Art. 1792-3

3.- OBJETO (y la fianza de obligaciones futuras)

La obligacin principal garantizada puede ser de dar, hacer o no hacer, pero la obligacin
del fiador es siempre de dar y, an ms, de dar una suma de dinero.
Art. 2343 inc. 2 y 4
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Si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a ejecutar el hecho sino a
indemnizar en caso de inejecucin art. 2343 inc. 3
Lo mismo acontece respecto de las obligaciones de no hacer.

La funcin del objeto es proteger al deudor de la obligacin contractual exigiendo que su
objeto exista y sea determinable.

El fiador ofrece:
a) Un servicio: ofrece su patrimonio a las persecuciones del acreedor.
b) Un bien: el pago que puede exigir el acreedor.

Se pueden afianzar deudas futuras e incluso eventuales (art. 1130 Code y 2339 CC Ch.)
Ejemplo:
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En la fianza de obligaciones futuras y eventuales el servicio al cual aludamos existe
inmediatamente, pero el bien objeto del contrato (la cantidad de dinero) es eventual.

En razn de lo anterior, en Francia se afirma que la fianza da lugar a dos obligaciones
diferentes:
a) Una obligacin de garanta (obligation de couverture) que nace con el contrato y tiene por
objeto el compromiso del patrimonio del fiador.
b) Una obligacin de liquidacin o pago (obligation de rglement) que nace al mismo tiempo
que las deudas van surgiendo para el deudor y se extinguen al mismo tiempo que stas.

Fiador puede retractarse mientras la obligacin principal no exista, pero queda responsable
al acreedor y terceros de buena fe como el mandante, es decir, se aplicarn las reglas del art.
2173, ya estudiadas.

Meza Barros critica la facultad de retractacin. Afirma que La facultad de retractarse,
concedida al fiador, no se justifica. Sin duda que, mientras no exista la obligacin principal, no
hay fianza; el fiador de una obligacin futura no resultar obligado, sino cuando se perfeccione la
obligacin principal. Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obligacin
condicional, sujeta a la condicin de existir la deuda; y es evidente que una persona
condicionalmente obligada no puede retractarse antes del cumplimiento de una condicin

Comentarios.
41


4.- CAUSA:

La doctrina nacional ensea que:

En una primera aproximacin, pudiera pensarse que:
- En la fianza gratuita, la causa es la intencin liberalidad.
- En la fianza remunerada: la remuneracin.

Objeciones:
- Deudor es extrao al contrato de fianza.
- Deudor ser a veces ignorante de los motivos que inducen al fiador a obligarse.

Algunos sostienen que la fianza es un contrato abstracto; la causa de la fianza se confunde
con el consentimiento.

En Francia, la causa en el contrato de fianza ha dado origen a mltiples debates.

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Casos: Administrador de una sociedad.
Cnyuge que afianza a su marido o mujer y con posterioridad se divorcian.

En Francia se distingue entre la causa de la obligacin y la causa del contrato.

Dificultad: Si abstracto: se renuncia al control de la licitud.
Si causado, la garanta se debilitaba.

Com. 8.11.1972 (arrt Lempereur): La causa de la obligacin de Lempereur (fiador) era la
consideracin de la obligacin asumida correlativamente por la Socit Gnrale (acreedor), a
saber, la apertura de un crdito a la Socit Lempereur (deudor principal).

Con este fallo se genera una confusin entre la causa de la obligacin y la causa del
contrato.

5.- EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIN PRINCIPAL

La fianza es un contrato accesorio. Requiere, en consecuencia, de la existencia de una
obligacin principal que garantiza.
La obligacin principal puede ser:
- Civil o natural art. 2338. El fiador de una obligacin natural no goza del beneficio de
excusin ni del beneficio de reembolso.
- Puro y simple o sujeta a modalidad art. 2339
- Presente o futura.

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OBLIGACIN DE RENDIR FIANZA Y CALIDADES DEL FIADOR

Personas obligadas a rendir fianza:

El fiador es libre de consentir o no en rendir la fianza.
El deudor puede estar obligado a procurar un fiador a su acreedor, en los casos en que la
ley lo dispone. Tales son:
42


Art. 2348 n 1
43

Art. 2348 n 2
Art. 2348 n 3
Art. 2349

Calidades que debe reunir el fiador:

Art. 2350 exige que el fiador que proporcione el deudor rena las siguientes calidades
44
:

1.- Capaz de obligarse como tal

Ya se estudi la capacidad para constituirse fiador.

2.- Que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva.

El mismo art. 2350 fija pautas para juzgar la solvencia del fiador.

Slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda
afianzada es mdica (art. 2350 inc. 2)

No se tomarn en cuenta (art. 2350 inc. 3 y 4):
- Los inmuebles embargados
- Los inmuebles litigiosos
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- Los que no existan en el territorio del estado.
- Los que se hallen sujetos a hipotecas gravosas
46

- Los que se hallen sujetos a condiciones resolutorias.
- Si el fiador estuviere recargado de deudas que pongan en peligro an los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contar con stos.

3.- Que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva C. de
Apelaciones.

Se entiende que la C. respectiva es la que tenga jurisdiccin en el lugar del pago.

EFECTOS DE LA FIANZA.

Se acostumbra distinguir entre:
I.- Efectos entre fiador y acreedor
II.- Efectos entre fiador y deudor.
III.- Efectos entre los cofiadores.
El mismo orden sigue el CC. para el tratamiento de los efectos de la fianza en los 2, 3 y
4, del ttulo XXXVI, del libro IV, arts. 2353 y s.

I.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR

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Regulado en el 2 del ttulo XXXVI, del libro IV, arts. 2353 y s.
Algunos autores (Meza Barros) distinguen entre efectos que se producen antes de que el
acreedor reconvenga al fiador y los efectos que se producen despus de tal reconvencin.

El fiador puede pagar antes de que sea exigible la obligacin:

Art. 2353: El fiador podr hacer el pago de la deuda, an antes de ser reconvenido por el
acreedor, en todos los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal.

Si la obligacin es a plazo, ste normalmente beneficia al deudor, de modo que puede
renunciarlo (art. 1497). Sin embargo, en el mutuo a inters existen reglas especiales, que se
analizaron al estudiar el contrato de mutuo (arts. 2204 y art. 10 Ley 18.010).

Si la obligacin es condicional: si paga antes que la condicin se cumpla y sta falla puede
repetir lo pagado (art. 1485)

Consecuencias del pago anticipado:

Art. 2373: no puede reconvenir al deudor sino una vez que el trmino haya vencido.

Art. 2377: El fiador que paga, sea o no anticipadamente, debe ponerlo en conocimiento
del deudor principal. Si no da tal aviso:

- Deudor principal podr oponerle al fiador todas las excepciones de que el mismo deudor
hubiera podido servirse contra el acreedor al tiempo del pago (art. 2377 inc. 1)

- Si el deudor, ignorando por falta de aviso la extincin de la deuda, la pagare de nuevo, no
tendr el fiador recurso alguno contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del
deudor por el pago indebido (art. 2377 inc. 2).
Ntese que el fiador pag lo debido; fue el deudor, quien efectu el segundo pago, quien
pag lo no debido; por eso es que la ley dispone que el fiador queda subrogado en la accin del
deudor principal contra el acreedor por el pago de lo no debido).

Exigible que sea la obligacin, el fiador puede requerir al acreedor para que persiga al deudor.

Art. 2356.
Esta regla no la contemplaba el Code.
Lo normal ser que el fiador aguarde que el acreedor ejerza su accin. Sin embargo, el
fiador puede temer que ante la demora del acreedor el deudor devenga insolvente. En tal caso, el
fiador se vera expuesto a pagar al acreedor y sus acciones de repeticin en contra del deudor
principal tampoco tendrn resultados concretos debido precisamente a la insolvencia del deudor.
Por lo mismo, se afirma que se trata de una suerte de beneficio de excusin anticipado.
Si el acreedor despus de este requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.
Corresponder al fiador probar que el acreedor no persigui al deudor y que ste cay en
insolvencia.

Una vez exigible la obligacin, el acreedor puede perseguir al fiador:

Una vez que la obligacin principal deviene exigible, el acreedor puede ejercer la accin
personal derivada de la fianza contra el fiador.

Problema: La caducidad del plazo respecto del deudor principal afecta al fiador?

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Doctrina y jurisprudencia: no
Argumentos:
Fiador se obliga a pagar al vencimiento, no antes, salvo estipulacin en contra.
Hechos que producen la caducidad son personales del deudor, no afectan al fiador.
Art. 64 ley quiebras.

Para que el acreedor pueda perseguir al fiador es necesario que el deudor est en mora?

Art. 2335: si el deudor principal no la cumple
Somarriva deduce que la respuesta a la interrogante es que no es necesario que el deudor
est en mora, ya que para el art. 2335 basta el incumplimiento.

El art. 2347, al referirse al requerimiento hecho al principal deudor pudiera permitir
pensar que exige la constitucin en mora del deudor como requisito previo para accionar contra el
fiador.
Pescio: la disposicin no impone la obligacin de hacer el requerimiento, sino nicamente
que en caso que ste haya existido el fiador debe pagar las costas.

La accin del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva: es ttulo ejecutivo contra el fiador la
sentencia dictada contra el deudor?

La accin del acreedor contra el fiador puede ser ordinaria o ejecutiva.

Surge la interrogante: la sentencia dictada contra el deudor principal es ttulo ejecutivo
contra el fiador?

Se discute en doctrina
47
y existen fallos contradictorios.
C.S. 15.12.1906 (RDJ 1906.I.305): no es ttulo ejecutivo contra el fiador. Cosa juzgada
afecta solamente a los litigantes (acreedor y deudor).

Somarriva afirma tesis contraria.
Argumenta: Art. 2354: cosa juzgada es excepcin real de que puede prevalerse el fiador.
Luego es injusto que el fiador pueda aprovecharse de la sentencia favorable al deudor pero que no
le afecte la desfavorable.
Fiador podr oponer:
- Todas sus excepciones personales.
- Las excepciones reales no opuestas por el deudor.
- Alegar que entre el acreedor y el deudor hubo colusin.

El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de que goza contra el deudor:

1.- Recordemos que tratndose de la solidaridad se discute la respuesta a la interrogante
formulada.
Somarriva distingue:

a) Si el vnculo que une a los deudores es de la misma naturaleza y todos ellos tienen inters
en la deuda: el acreedor podr invocar el privilegio contra todos y cada uno de ellos.
Ej: Curadores art. 419-2481
Fisco: art. 2472: crdito de la primera clase contra socios de una sociedad colectiva
civil.

b) Si el vnculo que une a los deudores es de distinta naturaleza o alguno de ellos no tiene
inters en la deuda: el acreedor no podr invocar privilegio.
Ej.: Un tercero se constituye en codeudor del curador art. 419
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2.- En la fianza no cabe duda que el acreedor NO puede invocar contra el fiador el privilegio
de que goza contra el deudor.

La obligacin del fiador es distinta de la del deudor principal.
Los privilegios son de derecho estricto: luego no pueden extenderse a un obligacin
distinta ni hacerse valer sino contra las personas indicadas en la ley.
La jurisprudencia as lo ha resuelto.

3.- Al fiador solidario se le aplica el mismo rgimen que al fiador.

4.- Al fiador y codeudor solidario:

Recordemos que segn la jurisprudencia se le califica como codeudor solidario.
C.S. 26/05/1914 (RDJ 1914.I.266) No vale el privilegio contra el fiador y codeudor
solidario. Somarriva sostiene que la Corte entendi que era fiador y por eso no vala en su contra
el privilegio. Contesta el argumento afirmando que en realidad no proceda el privilegio en razn
de la distincin que el mismo autor formula, arriba enunciada.

EXCEPCIONES O MEDIOS DE DEFENSA QUE PUEDE OPONER EL FIADOR AL
ACREEDOR.

Analizaremos:
A.- El beneficio de excusin.
B.- El beneficio de divisin.
C.- La excepcin de subrogacin.
D.- Las excepciones reales y personales.

A.- EL BENEFICIO DE EXCUSIN.
48


Definicin: art. 2357
Se le denomina tambin beneficio de orden (Bello en proyecto 1853 distingui entre el
beneficio de excusin y el beneficio de orden, distincin que no prosper)
En el Derecho Romano el B.E. ya fue reconocido por Justiniano.

Se trata de un beneficio facultativo para el fiador: el mismo art. 2357 dispone podr
exigir.

Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin:

Hemos dicho que la regla general es que es facultativo para el fiador oponer el beneficio
(art. 2357: podr exigir)

Excepcionalmente el acreedor est obligado a practicar la excusin:

1.- El acreedor est obligado a practicar la excusin, incluso si el fiador no opone la
excepcin, si as se ha pactado.

2.- Art. 2365 inc. 2 y s.: Si el fiador, expresa e inequvocamente, no se hubiere obligado a
pagar sino lo que el acreedor no pudiere obtener del deudor, se entender que el acreedor es
obligado a la excusin, y no ser responsable el fiador de la insolvencia del deudor, concurriendo
las circunstancias siguientes:
1 Que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
2 Que haya sido negligente en servirse de ellos.
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En relacin a la 2 condicin se seala que el acreedor responde de la culpa leve, por ser
sta la regla general.

Quin debe probar la concurrencia de las circunstancias 1 y 2 precedentes?:
1 El fiador.
2 El acreedor debe probar su diligencia. Lo anterior puesto que se trata de la prueba de un
hecho negativo y, adems, en razn del art. 1547 inc. 3.

Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de excusin:

1.- Que el fiador no est privado de l:

La regla general es que el fiador goza de este beneficio. Excepcionalmente est privado de
l en los casos del art. 2358:

Art. 2358 n 1: El fiador que lo ha renunciado expresamente.
La regla constituye una aplicacin del art. 12.
La renuncia puede ser expresa (prevista en el art. 2358 n 1) o tcita (en el caso en que el
fiador no opone el beneficio oportunamente, en la etapa procesal que correspone)
La renuncia del fiador no afecta al subfiador art. 2360.

Art. 2358 n 2: El fiador que se ha obligado como el codeudor solidario
Se trata del fiador solidario.
Se aplica a su respecto el mismo principio enunciado en el art. 1514
Se ha fallado que el fiador y codeudor solidario de un fiador simple puede oponerlo pero
limitado a los bienes del deudor principal.

Art. 2358 n 3: El fiador de una obligacin natural.

Art. 2358 n 4: El fiador cuya fianza haya sido ordenada por el juez (fianza judicial).

Art. 2430: el fiador hipotecario.

2.- Que el beneficio se oponga en tiempo oportuno:

Art. 2358 n 5:

En el juicio ordinario debe oponerse como excepcin dilatoria: art. 303 n 5 C.P.C.
En el juicio ejecutivo como excepcin a la ejecucin: art. 464 n 5 y 465 C.P.C.

Si el deudor al tiempo del requerimiento no tiene bienes y despus los adquiere:
SOMARRIVA afirma que el beneficio de excusin se tramitar incidentalmente: luego
debe oponerlo en la oportunidad procesal para deducir incidentes (tan pronto como el fiador tome
conocimiento de la existencia de esos bienes del deudor principal)
MEZA BARROS en cambio sostiene que deber alegarse slo como alegacin o defensa;
tan pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bienes al deudor (art. 305 inc.
2)

El B.E. no puede oponerse sino una vez: art. 2363.
Si la excusin de los bienes designados una vez por el fiador no produjere efecto o no
bastare, no podr sealar otros; salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor
principal (art. 2363 inc. 2).

3.- Sealamiento de bienes del deudor:
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Art. 2358 n 6: que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal
Se trata de una exigencia lgica; de lo contrario el ejercicio del beneficio constituira un
mero expediente dilatorio.

El requisito no se cumple con el sealamiento de cualquier bien. El art. 2359 dispone que
no se tomarn en cuanta para la excusin los bienes que enumera: (verlos)
En relacin al n 2, la expresin bienes embargados ha sido tomada en sentido amplio
(comprensiva no slo del embargo en sentido estricto, como diligencia propia del juicio ejecutivo,
sino como toda medida precautoria).
No se consideran los bienes inembargables.
Tampoco se consideran los bienes que el deudor posea en comunidad. La jurisprudencia
los ha asimilado a los bienes litigiosos debido a la dificultad para la realizacin de los mismos.

La prueba de que los bienes no sirven para la excusin corresponde al acreedor.

No deben confundirse los bienes que no se tomarn en cuenta para la excusin
(enumerados en el art. 2359) con aquellos destinados a calificar la solvencia del fiador, en los
casos en que el deudor est obligado a procurarse un fiador, enumerados en el art. 2350.

Los requisitos del beneficio de excusin y, en particular, el sealamiento de bienes, han cobrado
importancia por la remisin del art. 148 del CC., que regula los bienes familiares, a las reglas de
la fianza.
Explicacin institucin bienes familiares: art. 141 y s. CC.
Diferencia entre la excusin personal de la fianza (el fiador reclama que se persigan antes
perseguir bienes del deudor principal) y la excusin real de los bienes familiares (el cnyuge no
propietario reclama que, antes de hacer efectiva la deuda sobre los bienes familiares, se persigan
otros bienes del mismo cnyuge deudor).
El cnyuge no propietario tendr entonces que sealar bienes (distintos de los bienes
familiares) de propiedad de su marido o mujer sobre los cuales el acreedor pueda hacer efectivos
sus crditos.

El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le anticipe los costos de la excusin:

En el Code ste es un requisito de la excusin.
El CC. Chileno no es requisito de la excusin sino facultad del acreedor. art. 2361.

Si el acreedor hace uso del derecho, el fiador estara obligado a cumplirlo, y, ante su
negativa, al juez no le quedara ms remedio que condenarlo
49

Art. 2361 inc. 2: si el fiador y acreedor no se ponen de acuerdo en cuanto a la cuanta de la
anticipacin, la fijar el juez. Nombrar tambin la persona en cuyo poder se consigne, que podr
ser el acreedor mismo.
Art. 2361 inc. 3: el fiador pude pretender hacer la excusin por s mismo dentro de un
plazo razonable. El juez decidir si acoge tal peticin (ser odo).

Fundamento:
Evita que el fiador se valga de la excusin con la finalidad de dilatar el procedimiento.
El juicio contra el deudor principal aprovecha al fiador, quien reduce su responsabilidad,
por lo que es razonable que deba costearlo.

Se discute quin soportar en definitiva los costos de la excusin. El proyecto de 1853 los
pona expresamente de cargo del deudor, norma que no se conserv en el texto definitivo.
Somarriva afirma que deben aplicarse las reglas generales (v. Tratado de las Cauciones, n 141,
pg. 151).
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Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas:

Lo normal es que los bienes excutidos sean de una persona, es decir, que el fiador pueda
sealar para la excusin bienes de una sola persona.
Excepciones

1.- El caso del subfiador: art. 2366: goza del B.E. tanto respecto del fiador como del deudor
principal.

2. Si hay varios codeudores solidarios y el fiador afianza solo a uno de ellos (en otras
palabras, se trata del fiador de uno de los varios codeudores solidarios): art. 2362
Bello tom esta regla de Pothier (nota al art. 2525 del Proyecto de 1853)
Pothier fundaba la regla:
En una razn de justicia.
En una razn jurdica: en solidaridad hay unidad de la prestacin. Este fundamento
es errado puesto que olvid que tambin existe pluralidad de vnculos.
El CC Ch. al seguir el criterio de Pothier incurri en una contradiccin entre los arts. 2362
y 2372
- Conforme al art. 2362: puede excutir bienes de codeudores solidarios no afianzados.
- Sin embargo, segn el art. 2372 el fiador no puede ejercer la accin de reembolso sino
contra el codeudor solidario afianzado.

As:
Acreedor A
Codeudores: B C D
Fiador de B: E
Contradiccin: E puede excutir con bienes de B, C y D pero slo puede ejercer la accin de
reembolso contra B

Efectos del beneficio de excusin:

1.- Se trata de una excepcin dilatoria: retarda la persecusin del fiador. Mientras el acreedor
se dirige contra los bienes del deudor principal, que fueran sealados por el mismo fiador para la
excusin, se paraliza el juicio contra el fiador.

2.- Conforme al art. 2365 si el acreedor es omiso o negligente en la excusin, y el deudor cae
entre tanto en insolvencia, no ser responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusin hubiere sealado.

3.- Si los bienes excutidos son insuficientes: el acreedor es obligado a aceptarlo (recordar
principio de indivisibilidad del pago) pero puede perseguir al fiador por la parte insoluta (art.
2364).

B.- EL BENEFICIO DE DIVISIN.

Concepto:

Slo tiene cabida en caso de pluralidad de fiadores.
Art. 2367: se entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa

Historia:
MINUTA DE DERECHO CIVIL
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En los primeros tiempos del Derecho Romano la responsabilidad de los cofiadores era
solidaria. Adriano introdujo el beneficio de divisin. Hoy en da se vuelve a la solidaridad
primitiva (BGB, Suiza).

En Chile el beneficio opera de pleno derecho
50
, a diferencia de su modelo francs.
En efecto, el art. 2025 del Code dispone que cada uno de los cofiadores es obligado al
total de la deuda pero en seguida, en el art. 2026, prescribe que, sin embargo, cada uno de los
cofiadores, salvo que haya renunciado al beneficio de divisin, puede exigir que el acreedor
divida previamente su accin, reducindola a la parte o cuota de cada fiador.

Requisitos del B.D.:

1.- Que el fiador no haya renunciado al beneficio (se trata de un beneficio renunciable)

2.- Que no se hayan obligado solidariamente (art. 2367)

3.- Que sean fiadores de un mismo deudor y misma deuda, an cuando las fianzas se hubieren
constituido en pocas distintas (art. 2368).
Ej. de deudores distintos: varios codeudores solidarios y un fiador de cada uno.
Ej. de obligaciones diversas: mismo acreedor y mismo deudor pero existen diversas
obligaciones entre stos y un fiador para cada una de ellas.

Forma de divisin:

Regla general: cuotas viriles: art. 2367
Excepcin:
a) Insolvencia de un fiador grava a los otros (art. 2367 inc. 2)
Jurdicamente la solucin carece de explicacin. Si la obligacin de los cofiadores
es conjunta, la insolvencia de uno no debiera gravar a los otros. Se trata de
un resabio del derecho romano en que la fianza era naturalmente solidaria.
No se entiende que el fiador es insolvente si tiene un subfiador solvente.
Sin embargo, si la fianza es declarada nula la prdida de la cuota la debe
soportar el acreedor.
b) Fiador que limit su responsabilidad a una suma o cuota determinada: no ser
responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota.(art. 2367 inc. final)

C.- LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN.

Explicacin:

Fiador goza de la accin subrogatoria (art. 1610 n 3). Se trata de la subrogacin legal, por
ende opera de pleno derecho.
Arts. 2355-2381 n 2: fianza se extingue si el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido
las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogacin.
La extincin ser total o parcial (art. 2355)
Ej.:

No debe confundirse la accin subrogatoria con la excepcin de subrogacin (atencin: se
trata de un error smamente frecuente)

Orgenes:

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Derecho Romano: exceptio cedendorum actiorum: la subrogacin no operaba de pleno
derecho, como en el derecho Chileno actual, de modo que se requera la cesin de
acciones.

Fundamento:
51


Algunos: hecho ilcito (delito o cuasidelito civil): obliga al acreedor a indemnizar al
fiador, lo que se cumple mediante la privacin de la accin de que el acreedor
hubiera dispuesto en contra del fiador.

Crticas:
- Entre fiador y acreedor existe contrato de fianza: no puede tratarse por ende de una
responsabilidad extracontractual.
- Tampoco puede decirse que el acreedor tenga la obligacin de conservar las
acciones puesto que ello equivaldra a afirmar que el contrato de fianza es bilateral,
en circunstancias que es unilateral. En realidad la crtica debe enunciarse en el
sentido de que no puede haber responsabilidad contractual pues no existe
obligacin convencional infringida.

En razn de la crtica precedente, SOMARRIVA afirma que el contrato de fianza es un
contrato sinalagmtico imperfecto puesto que la obligacin del acreedor emana no
del contrato, sino de un hecho posterior a su nacimiento, al que la ley le atribuye el
carcter generador de la obligacin.
52


Quienes pueden invocar esta excepcin:

Todos los fiadores (fianza gratuita o remunerada; civil o comercial; legal, convencional o
judicial).
En Francia se afirma que tambin puede invocarla el fiador solidario (sigue siendo una
obligacin accesoria, sigue siendo una fianza, no se trata de un codeudor solidario)
Somarriva es partidario de que el fiador solidario tambin puede invocarla.

En cambio, el codeudor solidario no goza de esta accin: es un deudor directo. Lo anterior
salvo que: a) el acreedor haya obrado con dolo; o b) el acreedor se oblig a
conservar esas acciones.

SOMARRIVA sostiene que tambin puede invocar la excepcin de subrogacin el tercero
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena
53

El autor reconoce que puede criticarse a su doctrina que:
a) La excepcin de subrogacin es excepcional
b) En este caso el tercero no es fiador.
Sin embargo, reafirma su tesis argumentando
a) En ambos casos no se trata de deudores directos sino que acceden,
garantizan una deuda ajena.
b) El art. 2429 dispone que se subroga al acreedor en los mismos trminos que
el fiador, de lo que colige que goza de la excepcin de subrogacin.

El mismo autor sostiene que NO puede invocar la excepcin de subrogacin el tercer
poseedor de la finca hipotecada que adquiere el inmueble con el gravmen (ntese
diferencia con el caso anterior, en que el garante constituy la hipoteca sobre su
inmueble para garantizar una deuda ajena).
Afirma que si bien este tercer poseedor tambin se subroga en los mismos trminos
del fiador (al igual que en el caso anterior) no existe, segn SOMARRIVA,
las mismas razones o fundamentos que justifican la concesin de la
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excepcin de subrogacin que en el caso anterior. En efecto, aqu el tercer
poseedor compra el inmueble con la hipoteca, frecuentemente reconociendo
la deuda y obligndose a pagarla).
54


Requisitos para oponerla:

1.- Que la prdida de acciones sea imputable al acreedor o, lo que es lo mismo, que la prdida
de acciones en que el fiador se poda subrogar se deba a culpa o al hecho del acreedor.

Art. 2381 n 2 ....

La expresin hecho es demasiado amplia. Por lo mismo se limita a la culpa del
acreedor. Pero atencin, no se trata de la culpa extracontractual ni tampoco de la
culpa contractual (no existe obligacin del acreedor), sino ms bien se quiere
significar que la prdida le sea imputable al acreedor.

Comprende:
Culpa incomitendo: ej.: cancela una hipoteca, remite una prenda.
Culpa inomitendo o de inaccin: ej: no inscribe una hipoteca, deja prescribir sus
acciones.

Dentro de la culpa del acreedor se incluye o comprende la culpa de su mandatario.

Sin embargo, la culpa de un tercero es un caso fortuito, que por lo mismo no concede la
excepcin de subrogacin.

Si las acciones perecen por culpa del fiador, tampoco puede invocar la excepcin de
subrogacin, toda vez que nadie puede aprovecharse de su propia culpa.

2.- Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al momento de la constitucin
de la fianza .

Opinin mayoritaria: afirma que este es un requisito de la excepcin de subrogacin.
Argumento: fiador, al obligarse, slo pudo tener en vista acciones de que dispona el
acreedor en ese momento y no las que an no estaban en el patrimonio del
acreedor. En otras palabras, el fiador no resultara perjudicado por la prdida de
acciones o beneficios que no esperaba.

Otros sostienen la doctrina contraria: fiador puede invocar la E.S. an cuando las acciones
nacieron despus
55
de la constitucin de la fianza.
Argumentos:
El CC. Francs, al igual que el CC Chileno, dispone que basta que haya perdido
las acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse (art. 2381 n
2) sin distinguir si stas nacieron antes o despus de la constitucin de la
fianza.
Introduce anlisis contractualista: se est suponiendo la voluntad de las partes.
En fianza de obligaciones futuras es muy complicado determinar cules eran
anteriores y cules posteriores a la fianza.
La sancin es una consecuencia de la accin del acreedor y no de las supuestas
expectativas de cobro del fiador. El anlisis de las voluntades no procede.

Qu debe entenderse por acciones.
Nocin amplia: cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse da derecho
a la E.S.
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Cabrillac: Todo mecanismo que permite el cobro con cierta preferencia al derecho
de prenda general (art. 2465)
Ej: remite una prenda
Cancela hipoteca
No inscribe una hipoteca
No cumple una medida de publicidad que haga oponible una garanta a
terceros (ej. anotar prenda ley 18.112 en R.N.V.M.)
Renuncia a un derecho legal de retencin.
Renuncia a una accin resolutoria.
Remite una deuda a los dems cofiadores.
Deja prescribir un pagar.

3.- Debe tratarse de acciones tiles para el fiador:

Si no es til la accin, su prdida no perjudica al fiador.
Ej.: cancela hipoteca, que concede preferencia de 3 clase, existiendo acreedores de
primera clase que hubieran cubierto sus crditos con preferencia al acreedor
hipotecario incluso sobre el producto de la realizacin de la finca hipotecada (art.
2478)
Otro ej.: acepta venta de un automvil gravado con prenda pero obtiene un precio mayor
que si se hubiera rematado y aplica el importe al pago del crdito.

La excepcin de subrogacin debe alegarse. Es renunciable.

Art. 2355: el fiador tendr derecho
Cmo invocarla?:
Normalmente como excepcin, frente a una accin dirigida por el acreedor contra
el fiador.
Nada impide invocarla como accin en juicio ordinario.
Si no se alega: importa renuncia. La renuncia es lcita; en tal sentido debe recordarse que
la propia subrogacin legal es renunciable de modo que con mayor razn lo es la
E.S.

En Francia se estimaba tambin que la renuncia era lcita. Sin embargo, la renuncia se
transform en una clusula de estilo en las fianzas constituidas en favor de las
instituciones bancarias, por lo que una ley de 1/03/1984 declar nula la renuncia a
la E.S.

Efectos de la E.S.:

Si las acciones perdidas hubieran permitido reembolso total al fiador: extincin de la
fianza
En caso contrario, slo liberacin parcial de la fianza.
As resulta de los arts. 2355 y 2381 n 2

SOMARRIVA: Si el fiador pag al acreedor y cuando se dirige contra el deudor se percata
que acciones se haban extinguido por hecho o culpa del acreedor, el autor citado
estima que el fiador goza de la accin in rem verso contra el acreedor para que le
restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
En contra puede invocarse el carcter renunciable de la E.S.: una vez renunciada se
extingue y por lo mismo no puede revivir.

D.- LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES.

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Adems de las excepciones anteriores (propias de la fianza) el fiador puede oponer
excepciones reales y personales.

Art. 2354 ... (relacionarlo con art. 1520, ubicado entre la reglamentacin de la
solidaridad)

Excepciones reales:

Son las inherentes a la obligacin principal (art. 2354), o las que resultan de la
naturaleza de la obligacin (art. 1520).
En otras palabras son las que dicen relacin con la obligacin misma, sin tomarse en
consideracin la situacin de las partes.

Enumeracin:
Nulidad absoluta: si existe pluralidad de deudores la excepcin de nulidad absoluta
por falta de solemnidades, por causa ilcita o incapacidad absoluta puede
afectar slo a algunos de los deudores. No obstante, la excepcin es
siempre real pues la nulidad absoluta la puede alegar todo aquel que tenga
inters en ello (art. 1683).
Modalidades que afectan a toda la obligacin: si la modalidad concierne solo a
algunos de los obligados la excepcin es personal.
Cosa juzgada (art. 2354)
Modos de extinguir las obligaciones: a continuacin se darn ciertas reglas
especiales relativas a la compensacin y prescripcin, antes de abordar el
estudio de las excepciones personales.

La excepcin de compensacin:

Recordar art. 1520 y 1657

En la solidaridad:
Se califica a la excepcin de compensacin como una excepcin
mixta, pues mientras el deudor no la opone, los dems
codeudores no pueden oponerla (carcter propio de las
excepciones personales). Pero una vez que el titular la alega,
entonces todos los dems codeudores pueden alegarla (en lo
que se asemeja a la excepcin real)
Somarriva: solucin codeudor no se justifica en el terreno de los
principios: hubiera sido mejor aceptar la compensacin pues
ste es un doble pago que opera por el solo ministerio de la
ley.

En la fianza:
El fiador puede oponer al acreedor la excepcin de compensacin
del crdito que contra l tenga el deudor principal.
El art. 1294 Code lo dice expresamente.
El CC Chileno no lo dispone expresamente pero se deduce a
contrario censu del art. 1657 inc. 2. Puede discutirse que la
conclusin se obtenga de una interpretacin a contrario del
art. 1657 y afirmarse que el resultado deriva ms bien del
carcter accesorio de la fianza.

Al fiador solidario se le aplica la misma regla que a la fianza simple.

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La excepcin de prescripcin:

Fiador puede oponer excepcin de prescripcin an cuando haya sido
renunciada por el deudor principal (art. 2496: renuncia es de efectos
relativos, solo afecta al renunciante)

Art. 2516: fianza prescribe conjuntamente con la obligacin a que accede:
luego no existe plazo fijo de prescripcin, el que depende del plazo
de prescripcin de la obligacin principal.

La interrupcin de la prescripcin producida en el deudor o en el fiador les
afecta mutuamente? La pregunta se desglosa en dos:

La interrupcin respecto del deudor principal afecta al fiador?

MEZA BARROS afirma que la interrupcin respecto del deudor
NO afecta al fiador.
Argumentos:
El CC. Chileno guard silencio a diferencia del art. 2250
Code, que establece expresamente la solucin
contraria. Luego deben aplicarse las reglas generales,
segn las cuales la interrupcin de la prescripcin es
de efectos relativos.
La obligacin del fiador es distinta de la obligacin del
deudor principal, luego no le afecta al fiador.
Finalmente, el art. 2381 se extingue por los mismos medios
que las otras obligaciones, entre los que se cuenta la
prescripcin.

SOMARRIVA sostiene que la interrupcin respecto del deudor S
afecta al fiador:
Argumentos:
Art. 2516: prescribe conjuntamente: luego si subsiste la
obligacin principal en razn de la interrupcin
subsiste la fianza.
El art. 2350 del Code era necesario pues no contiene una
regla anloga a la del art. 2516 CC Ch.
Argumento art. 2381 no tiene sentido pues remisin a reglas
generales lleva al art. 2516, de cuya expresin
conjuntamente se infiere que la interrupcin
respecto del deudor afecta tambin al fiador.

Interrupcin prescripcin respecto del fiador afecta al deudor principal?

Aqu no cabe duda que recobra su imperio la regla general del
efecto relativo de la interrupcin de la prescripcin: luego la
interrupcin de la prescripcin respecto del fiador NO afecta
al deudor principal

Excepciones personales:

Enumeracin:
Condicin y plazo cuando no afectan a todos los deudores.
Cesin de bienes
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Beneficio de competencia.
Incapacidad relativa.
Transaccin: art. 2461: produce efectos solamente entre los contratantes, de modo
que es una excepcin personal. Sin embargo, tiene valor de cosa juzgada,
de modo que debi calificarse como excepcin real, al igual que la cosa
juzgada.
Vicios del consentimiento.
En las deudas solidarias son excepcin personal.
En la fianza: art. 2354 los califica de excepcin real
Algunos critican la disparidad de criterio y denuncian un error del redactor
del CC.
SOMARRIVA:
El art. 2354 dice que son excepciones reales en el contrato de fianza
pues es lgico que si se extingue la obligacin principal se
extinga tambin lo accesorio (la fianza)
En la solidaridad es lgico que se les califique de excepciones
personales por pluralidad de vnculos que caracteriza a la
solidaridad: obligacin puede ser nula por vicio de
consentimiento para un deudor y vlida para los dems.

II.- EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR

Plan:

1.- Efectos anteriores al pago
2.- Efectos posteriores al pago:
a) Accin de reembolso
b) Accin subrogatoria.
c) Accin contra su mandante cuando la fianza se ha dado por encargo de un tercero
(art. 2371)

1.- EFECTOS ANTERIORES AL PAGO

Derechos del fiador antes del pago:

Tiene derecho a que deudor principal (art. 2369):

1.- Le obtenga el relevo:
El CC. es preciso: no puede exigir que le releve de la fianza pues este es un
contrato con el acreedor. El fiador solo puede exigir al deudor que le
obtenga el relevo de la fianza.

2.- Le caucione las resultas de la fianza.
La caucin puede consistir en una hipoteca, prenda o incluso una fianza (se la
llama contrafianza)

3.- Le consigne medios de pago.

La eleccin corresponde al fiador; en tal sentido se invoca el tenor del art. 2369; as lo ha
resuelto la jurisprudencia. En el mismo sentido se ha invocado que se trata de una
obligacin alternativa, en las que la eleccin corresponde al deudor (art. 1500 inc.
2), que en este caso es el fiador.
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No goza de este derecho el que afianz contra la voluntad del deudor (art. 2369)
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Circunstancias que autorizan al fiador para ejercer este derecho:

Ver numerales del art. 2369.-
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Fiadores que gozan de los beneficios del art. 2369:

Todos los fiadores.
Tambin el fiador solidario.
An ms, el fiador y codeudor solidario tambin pues en sus relaciones con los dems
codeudores es un fiador (art. 1522 inc. 3) luego puede ejercer los derechos que
confiere el art. 2369. Recordemos que el fiador y codeudor solidario es codeudor
solidario solamente respecto del acreedor.

Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la deuda:

Fiador y deudor estn obligados, recprocamente, a darse aviso del pago.

a) Si paga el deudor sin dar aviso al fiador: art. 2376
b) Si paga el fiador sin dar aviso al deudor:
- Pierde el derecho de reembolso art. 2377 inc. 2
- Deudor podr oponerle excepciones que hubiera podido oponer al acreedor
(art. 2377 inc. 1).

2.- EFECTOS POSTERIORES AL PAGO:

A) ACCIN DE REEMBOLSO

Historia y Fundamento:

En el Derecho Romano se distingua segn si la fianza se haba otorgado:
Con el consentimiento del deudor, en cuyo caso el fiador gozaba de
la accin derivada del mandato.
Sin el consentimiento del deudor, en cuyo caso el fiador estaba
investido de la accin derivada de la agencia oficiosa.
El CC Chileno no formul tal distincin: luego concede en ambos casos la
accin de reembolso (art. 2370)

Denominacin:
Se la llama accin personal o de reembolso (propia del contrato de fianza)

Extensin:

El espritu del legislador es que el fiador quede indemne.

Capital lo que haya pagado por l art. 2370
Intereses: si el fiador paga al acreedor capital e intereses, tiene derecho a
cobrar al deudor intereses corrientes sobre ambas partidas pagadas
al acreedor.
Segn Somarriva, el fiador cobrar intereses corrientes. No se aplica
el art. 1559, que exige la constitucin en mora y cuyo n 1
regula el monto de los intereses. En la especie debe aplicarse
el art. 2158, ubicado entre las reglas del mandato, que da
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derecho a cobrar intereses corrientes sobre las anticipaciones
de dinero.
Gastos art. 2370 inc. 3
Perjuicios: en principio los perjuicios del fiador (lo que pag al acreedor) se
repararn mediante intereses. Sin embargo, nada impide cobrar al
deudor otros perjuicios sufridos por el acreedor, los que
naturalmente debern probarse.

Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso.

1.- Que el fiador no se encuentre privado de la accin de reembolso:

Estn privados:
El fiador de una obligacin natural (art. 2375 n 1)
El Fiador que se obliga contra la voluntad del deudor principal arts.
2375 n 2
58

El fiador que no da aviso al deudor principal si ste ltimo tambin
paga la deuda art. 2377 inc. 2.

2.- Que haya pagado la deuda

Puede extinguir la obligacin mediante el pago u otro medio de extincin
oneroso.
Si la extincin es por un modo no oneroso, el fiador no goza de la accin de
reembolso. Art. 2374

3.- Que el pago haya sido til

Art. 2375 n 3: debe extinguir la deuda.

4.- Que la interponga oportunamente.

Art. 2373
El plazo de prescripcin: 5 aos contados desde el pago o desde que se hizo
exigible la obligacin principal, en su caso
59


Contra quin puede entablarse la accin:

Contra el deudor.
60

Si son varios los deudores:
En el caso de obligaciones simplemente conjuntas o
mancomunadas: contra cada uno de ellos por su cuota.
En el caso que la obligacin es solidaria:
Si el fiador afianz a todos los deudores solidarios: puede
ejercer la A.R. por el total contra cualquiera de ellos
art. 2372
Si el fiador afianz solamente a uno de los deudores
solidarios: slo puede dirigirse contra el codeudor
solidario que afianz por el total de lo que pag. No
puede ejercer la A.R. contra los dems codeudores
solidarios no afianzados. Sin embargo, puede
entablar en su contra la accin subrogatoria (art.
2372)
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El art. 2372 dice como subrogado en las del deudor a quien
ha afianzado: en rigor, la subrogacin se produce en
las acciones del acreedor contra el deudor a quien ha
afianzado.

B) ACCIN SUBROGATORIA

Concepto:

Art. 1610 n 3
Accin subrogatoria tiene la ventaja de que permite gozar de las garantas
de que estaba investido el acreedor ( a diferencia de la accin de
reembolso)
Sin embargo, a diferencia de la A.R, la accin subrogatoria no permite
cobrar intereses (si obligacin principal no los tena) ni gastos ni
perjuicios.

Casos en que el fiador no goza de la accin subrogatoria

Fiador obligacin natural.
Fiador que no dio aviso y deudor paga nuevamente art. 2477

Contra quin se dirige

Contra:
El deudor principal
Los codeudores solidarios
Los cofiadores.

Diferencias entre la accin de reembolso y la accin subrogatoria.

La A.R. constituye un derecho propio del fiador; en la A.S. el fiador ocupa
el lugar del acreedor.
La A.R.: permite el cobro de capital, intereses, gastos y perjuicios; la A.S.
solamente lo pagado al acreedor.
La A.S. permite al fiador invocar las garantas de que estaba investido el
acreedor, lo que no permite la A.R.
Pago parcial: art. 1612
Prescripcin
61


C) ACCIN DEL FIADOR CONTRA SU MANDATE

Art. 2371. Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el
fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio
de la que le competa contra el principal deudor.
Ejemplo:
Intervienen el acreedor (A), el deudor principal (B), el Fiador (F) y
el tercero (Mandante).
El fiador se constituye como tal por encargo de un tercero (El
mandante)
Si el fiador paga al acreedor, dispone:
- De la accin contra El Mandante. Ntese que el Fiador se
oblig a nombre propio, pues si obr en representacin de
este ltimo, es a ste a quien obliga.
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- De las acciones subrogatoria y de reembolso, propias de la
fianza, contra el deudor principal, conforme a las reglas
generales.

III.- EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES.

Deuda se divide de pleno derecho.
Insolvencia de uno grava a los otros.

Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde:

Art. 2378
Ejemplo:
Cuota 100 y paga 250
Cobrar: 100 al deudor principal por A.S. o A.R.
150 a los dems cofiadores: mediante accin subrogatoria.

Excepciones de los cofiadores:

Art. 2379.

EXTINCIN DE LA FIANZA

La extincin puede ser por va directa o principal y por va consecuencial. Puede ser una
extincin total o parcial

Extincin por va consecuencia. : art. 2381 n 3

Extincin por va principal

Art. 2381: por los mismos medios que las otras obligaciones, segn las reglas
generales.
A veces se extingue la fianza y con ello la obligacin principal (pago). Otras veces
no ocurre as (en el caso del relevo de la fianza)

Dacin en pago: art. 2382

Confusin: art. 2383

Modos peculiares extincin:

Relevo: art. 2381 n 1

Excepcin subrogacin: art. 2381 n 2 y 2355

Artculo 1649 CC.

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