Calvi Nicols Marcelo estudiante de tercer ao de abogaca en la universidad nacional de
Crdoba.
1 ANLISIS DEL CONTRATO DE LEASING. AUTOR: Calvi Nicolas Marcelo* RESUMEN: En este trabajo se hara un anlisis del contrato de leasing, su regulacin en el derecho argentino, los elementos y caractersticas del mismo y su regulacin en el anteproyecto del Codigo civil 2012. PALABRAS CLAVES: Leasing - Contrato
I NTRODUCCI ON: Con la expansin del comercio y la economa, se hizo necesario un mayor esfuerzo a fin de conseguir un adecuado sistema de financiamiento para lograr la renovacin continua de equipos y maquinarias necesarias para el desarrollo de un negocio, de acuerdo con el acelerado avance de la tecnologa. Frente a ello y a fin de buscar nuevas salidas que hagan posible esto; reduciendo costos y sin que implique una desproteccin del acreedor se crearon nuevas formas de crdito siendo una de ellas los contratos de Leasing en sus diversas modalidades. El termino Leasing deriva del verbo "To Be" (arrendar). Su origen, como su propio nombre lo denota es anglosajn que aparece a inicios del siglo XX como una forma de arrendamientos de productos. El continuo uso en Estados Unidos de este sistema de arrendamiento realizado por empresas como Bell Telephone, fue seguido por otras empresas y ello luego hizo posible la aparicin de empresas de leasing, lo que permiti su auge y popularidad, emplendose este contrato principalmente para financiar empresas industriales para que usen equipos de continua renovacin. Argentina no fue ajeno a esto y por ello el 22 de diciembre del ao 1994 sanciono la ley N 24.441 que en sus artculos 27- 34 regulaba el contrato de leasing. Posteriormente, en el ao 2000, se sanciona la ley N 25.248 derogando as los artculos antes mencionados respectantes al contrato de leasing.
DEFI NI CI ON DEL CONTRATO DE LEASI NG La ley define en su art. 1 al leasing como el contrato por el cual una parte entrega la tenencia de una cosa a otra para su uso y goce a cambio de un canon, confirindole tambin la opcin de compra de la misma por un precio predeterminado o determinable. Artculo 1: Concepto. En el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio.
2 CARACTERES DEL CONTRATO Consensual Bilateral Oneroso De tracto sucesivo o ejecucin continuada Conmutativo Formal Tpico NATURALEZA J CA
La operacin de leasing configura un nuevo contrato innominado de carcter autnomo y atpico. Conforma una relacin jurdica que pone en juego - simultneamente- tcnicas distintas, cuya simbiosis permite diferenciar este contrato de la compraventa a crdito y de la locacion-venta, sus figuras mas similares. El contrato de leasing no puede asimilarse a ninguno de los contratos tradicionales ya que existen diferencias sustanciales. La compraventa impide la devolucin del bien adquirido cuando este ha dejado de ser econmicamente til por el agotamiento. Por su parte, la locacin imposibilita el acceso a la propiedad de ese bien. Precisamente, el leasing hace permisible ambos impedimentos, en un mismo contrato, sin necesidad de recurrir a otros negocios complementarios o subsidiarios. El leasing surte efectos mas all de las consecuencias propias de la compraventa y la locacin. Rene en si mismo un acto jurdico de administracin y otro de disposicin, que son autnticos, y no simulados como en los supuestos de la compraventa con reserva de dominio o la locacin venta. Este carcter dual es el factor preponderante que distingue esta tcnica de financiacin de las figuras clsicas mencionadas. El leasing se rige supletoriamente con las normas relativas a la locacin y a las normas relativas a la compraventa.
TI POS DE LEASI NG La prctica internacional del leasing ha impuesto distintas variedades y subvariedades de prestacin, conforma con la necesidad de adaptarse a situaciones concretas. Tales variedades pueden circunscribirse a 2 categoras o clases plenamente diferenciadas de modo sustancial y no formal. Ambas clases han sido designadas como leasing operativo o de explotacin, por un lado, y leasing financiero por el otro. Los usos y costumbres las consideran como operaciones de la misma naturaleza. Esto no es tan as: el leasing financiero es un contrato de financiacin tpico muy diferente
3 al operativo, que no es mas que una variedad de la locacin tradicional. El leasing operativo y el renting: El operativo se produce cuando un fabricante o proveedor o simple propietario, destina un bien de su propiedad para darlo en locacin garantizando su calidad y funcionamiento. (ejemplo: IBM) Formalizado el contrato, sus principales caractersticas son : - el propietario o locador asume la obligacin de conservar y mantener en buen estado de funcionamiento el bien facilitado y hacerse cargo de todos los gastos de reparacin o refaccin que no sean los originados por la culpa directa del locatario. - Asimismo, asume la contratacin y el pago de las primas de seguro correspondiente. - Ambas partes tienen la facultad para revocar el contrato en cualquier momento, siempre con preaviso conforme a la anticipacin pactado. - Se le reconoce al locatario la posibilidad de renovar el convenio a su expiracin por otros tantos periodos como le sea conveniente. En esta operacin, el proveedor y locador coinciden en la misma persona, por lo que no es dable la colaboracin existente en el leasing financiero entre el dador y tomador para seleccionar y adquirir el bien al proveedor. Las sociedades que practican el leaisng operativo, alquilan solamente bienes y equipos de tipo estndar, en razn que interesa su colocacin a otros locatarios, por lo que la vida fsica del bien es aprovechable al mximo. Esto hace que el contrato sea de corto plazo dado que interesa la renovacin reiterada del alquiler. Por ultimo, el leasing operativo no reconoce opcin de compra a favor del locatario. Esta es la diferencia sustancial con el financiero. La transferencia de la propiedad no esta en la intencin de los contratantes. (ejemplos: alquileres de automviles de turismo a particulares; de fotocopiadoras) Aqu la propiedad cumple la funcin que le es propia: otorgar a su titular la facultad de obtener de la cosa la mayor renta posible en atencin de la duracin fsica. El precio del negocio esta en la necesidad del locatario de contar con el bien. Cuando no es el fabricante quien alquila sus productos, sino un tercero, la operatoria se conoce como renting. Salvo esta diferencia, en los dems se trata del mismo negocio. Leasing financiero: Es un contrato por el cual el usuario se obliga a pagar mensualidades por el uso de un bien, facilitado por el propietario durante un plazo determinado, y a cuyo termino puede optar por la adquisicin del mismo. Por su parte, el dador adquiere dicho bien con la intencin simultnea de dar su uso y luego transferir la propiedad.
4 Es una nueva tcnica de financiacin por lo que solamente puede ser prestada por entidades bancarias o instituciones financieras, en razn de ser las nicas autorizadas a realizar mediacin entre la oferta y al demanda publica de recursos financieros. Sin embargo es factible que lo practiquen los proveedores o fabricantes, en la medida que financien con recursos propios. Caracteres primordiales: - el tomador toma sobre si la obligacin de conservar el bien contratado, debiendo efectuar a su cargo el mantenimiento, limpieza y reparaciones pertinentes. - El seguro del bien corre por su cuenta. - Se pacta habitualmente un periodo irrevocable, durante el cual las partes no pueden rescindir el contrato. - A la expiracin del convenio se reconoce al tomador la facultad de optar por la adquisicin del bien. El beneficio de la entidad, en el leasing financiero, esta dado por el plus emergente del total de las cuotas abonadas, una vez deducido el importe total de la inversin originaria, y por la posible venta del bien contratado al valor residual pactado. Todo ello determinado en funcin de las tasas de inters vigentes en el mercado financiero y duracin del negocio. Aqu, el dador acta con vocacin puramente financiera, proporcionando al tomador una forma de financiacin diferente de las tcnicas tradicionales. En este sentido, el dador se arriesga sobre la solvencia del tomador. El derecho de propiedad no cumple su funcin instrumental sino como medio de garanta. Lease-back: Es una tcnica de asistencia financiera que se materializa mediante la previa adquisicin de un bien de capital, mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a una empresa vendedora, para luego y en forma simultanea facilitarle el uso y la explotacin de ese mismo bien, durante un periodo fijo reservando a la empresa tomadora de ejercitar la opcin de compra del referido bien al vencimiento del contrato y por un precio estipulado de antemano en funcin de la financiacin acordada. A travs de esta modalidad, es frecuente la venta y ulterior utilizacin en locacin financiera, de fbricas o establecimientos industriales en funcionamiento. La empresa convierte sus activos fijos en efectivo para poder hacerle frente a sus problemas de liquidez. Trata de paliar as la ausencia de crditos y ayuda bancaria necesaria. La venta pero con la continuacin de su uso, si bien consigue aumentar los recursos disponibles a cambio de reducir el inmovilizado, no siempre resuelve los problemas financieros mas agudos. No obstante, es una verdadera asistencia financiera para la empresa, pues al ver aumentado su capital de trabajo con la alternativa de poder readquirir los bienes oportunamente
5 enajenados, le permite consolidar su actividad comercial o industrial. En otros trminos, la empresa convierte sus activos fsicos en activos lquidos para facilitar su desenvolvimiento.
Las partes y los elementos que intervienen en el leasing:
El dador, que cede el bien. El tomador, que lo recibe El proveedor del bien. El mueble o inmueble cedido. El canon peridico por la prestacin o alquiler. La opcin de compra.
Proveedor: Es el fabricante o importador del bien a dar en leasing, el cual puede tener o no un acuerdo de comercializacin con la compaa de leasing. Entre proveedor y dador se trata de establecer acuerdos que aseguren el mantenimiento del bien y la recomercializacin en caso de que el tomador no haga uso de la opcin de compra del contrato.
Tomador: Es quien tendr la tenencia, uso y goce del bien a cambio del pago del canon al dador hasta ejercer la opcin de compra. El tomador tiene derecho a usar y gozar del bien opus del leasing conforme al destino acordado, al tener solo la tenencia del bien no puedo venderlo, gravarlo ni disponer del mismo. Los principales derechos y obligaciones del tomador son: Utilizar el bien segn el destino estipulado en el contrato. Mantener el bien en perfecto estado de conservacin. Restituir la cosa en buen estado de conservacin al finalizar el perodo del contrato, siempre que no haga uso de la opcin de compra. Abonar el canon, segn las condiciones pactadas. Hacerse cargo de los gastos ordinarios y extraordinarios de conservacin y uso, incluyendo los seguros, impuestos, tasas que recaigan sobre los bienes y las sanciones ocasionadas por su uso, SALVO CONVENCION EN CONTRARIO. (art 12) Puede sublocar la cosa objeto del leasing, salvo pacto en contrario. Los derechos del tomador a ser propietario (solicitud de cancelacin) (Art.18)
6 La propiedad sobre cosas muebles no registrables y sobre software puede ser solicitada por el tomador en los supuestos que tratamos a continuacin. a) En caso en que as se disponga por resolucin firme en un proceso donde intervino el dador. b) Cuando el dador preste conformidad con ello c) Cuando lo solicite el tomador, luego de vencido el plazo establecido en el contrato para el ejercicio de la opcin de compra, acompaando el recibo bancario del depsito del monto total de los cnones adeudados y de la opcin de compra, con accesorios si correspondieren. El tomador tambin deber demostrarse que interpel al dador y que ha satisfecho las dems obligaciones contractuales. En este caso, la persona a cargo de la registracin del leasing, a quien la ley denomina "encargado" debe comunicarle la solicitud al dador quien puede presentar observaciones, las cuales se sustanciarn con el tomador, quien podr tomar las medidas que estime necesarias. En caso de falta de contestacin o d consentimiento por parte del dador, el encargado debe proceder a la cancelacin del leasing. Dador: Es el propietario del bien; pueden ser empresas cuya actividad comercial consiste precisamente en la generacin de operaciones de leasing. Tambin pueden ser bancos que adquieran los bienes para entregarlos a sus clientes bajo esta modalidad, o productores e importadores de bienes de capital que realizan directamente el contrato de leasing con sus clientes. Las principales obligaciones del dador son: Inscribir el dominio del bien, a su nombre, en el registro que corresponda. Entregar el bien al tomador en las condiciones pactadas. ejercer la accin reivindicatoria para reclamar la misma de cualquier tercero que se encuentre en posesin del bien en cuestin. An si una cosa mueble hubiese sido incorporada por accesin a un inmueble luego de la registracin del leasing, dicha cosa podr ser separada del inmueble para satisfacer los derechos del dador.
Canon: Se denomina as a la contraprestacin monetaria que se obliga a abonar peridicamente el tomador al dador por el uso del bien, habitualmente se trata de pagos mensuales, semestrales, que se devengan desde la fecha de inicio del contrato hasta el momento de ejercer la opcin de compra o la finalizacin del contrato. El canon se empieza a pagar a partir del momento en que el Tomador dispone del uso y goce del bien objeto del contrato. El mismo se determinar convencionalmente por las partes, en cuanto a monto y periodicidad, situacin que permite considerar cnones variables, no consecutivos y, por ende, incluir en leasing bienes destinados a actividades estacionales.
7
Opcin de compra: El mismo, puede fijarse en el contrato, o ser determinable segn procedimientos o pautas pactadas en el contrato. Se establece una mayor libertad entre las partes para fijar el precio de la opcin sin restringirlo a un precio o porcentaje definido de ante mano en el contrato. Ello convalida el ejercicio de opcin teniendo en cuenta el valor de plaza del bien. Asimismo, con la ley 25248 no surge la necesidad, para el caso de renovacin del contrato, de que el mismo comprenda cosas nuevas. Este aspecto deber mensurarse adecuadamente para realizar el debido encuadre fiscal de la operacin de leasing. Puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado 3/4 partes del canon total estipulado, o antes si as lo convinieran las partes. El Art. 14 de la ley 25248 posibilita que el tomador pueda adelantar el ejercicio de la opcin de compra, una vez pagado 3/4 del canon total estipulado, o antes si as se hubiere pactado. En este sentido, siendo el leasing un contrato financiero corresponder determinar el valor actual del capital prestado, es decir, a la fecha prevista para finiquitar la compra, detrayendo de las cuotas futuras pendientes (cuya porcin de capital se adelanta) y del valor residual pactado (cuya porcin de capital se adelanta) los intereses calculados en su origen y que no se devengarn como consecuencia de la anticipacin adquisitiva comunicada. Todo ello, mediante frmulas financieras aplicables en tales situaciones. Igual procedimiento se da en el caso de rescisin anticipada del contrato de leasing, en cuyo caso el contrato debe prever el camino a seguir para el recupero del capital facilitado, sea por la eleccin de un nuevo destino econmico que se asigne al bien devuelto, sea por el mecanismo de realizacin del mismo mediante venta o subasta pblica. Tanto la compra como la rescisin anticipada constituyen aspectos que deben quedar bien precisados en el contrato, en base a un equilibrio razonable entre los intereses de ambas partes, en el sentido de que el dador no viera frustrado su negocio financiero por anticipacin excesivamente prematura ni el tomador tuviera limitada la posibilidad de disminuir costos financieros. El parmetro de 3/4 partes del total de cuotas de amortizacin revela el trasfondo financiero del negocio, generalmente a dicho perodo se lo denomina "irrevocabilidad".
Formas en que se puede dar un contrato de leasing. El Tomador contacta al proveedor. Acuerdan equipo, especificaciones, precio, entrega. El proveedor ofrece leasing al Tomador / El Tomador contacta al dador. Aprobacin crediticia.
8 Se determina el canon con periodicidad a convenir. El Tomador firma el contrato de leasing con el Dador. El proveedor entrega el bien / objeto del contrato y comienza el leasing. Circuito
Otro caso puede ser.
(1) La entidad de leasing adquiere el bien al proveedor (2) La entidad de leasing cede el uso al arrendatario (3) El proveedor entrega el bien al arrendatario (4) El arrendatario paga un precio distribuido en cuotas peridicas a la entidad de leasing (5) Al trmino del contrato, el arrendatario puede elegir: o Devolver el bien a la entidad de leasing o Ejercer la opcin de compra, adquiriendo el bien a cambio de su valor residual.
9 o Renovar el contrato de leasing
OBJ ETO DEL LEASI NG
La ley 25248 en su articulo 2 determina el objeto: Puede ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing Expresamente la norma incluye el software, que sin duda es un bien intangible, integrante de la propiedad intelectual. Derechos todos ellos que por su naturaleza real o absoluta (oponibles "erga omnes") pueden ser objeto de una locacin y eventualmente de una compraventa, lo que no ocurre con los derechos relativos o creditorios. La lista se completa con los buques y aeronaves, bienes registrables conforme con los artculos 155 de la ley 20094 de navegacin, y 49 del Cdigo Aeronutico, ley 17285. Nos atrevemos a afirmar que los derechos llamados federativos ("rectius" patrimoniales) sobre el pase de los jugadores de ftbol, son objeto de hecho y sin decirlo de un leasing, cuando un club lo da a otro en "prstamo" con opcin de compra.
MODALI DADES DE ELECCI ON DEL BI EN
Artculo 5: Modalidades en la eleccin del bien. El bien objeto del contrato puede: a) Comprarse por el dador a persona indicada por el tomador b) Comprarse por el dador segn especificaciones del tomador o segn catlogos, folletos o descripciones identificadas por ste;
10 c) Comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que ste haya celebrado; d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador; e) Adquiere por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo adquirido con anterioridad; f) Estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing sobre l. RESPONSABI LI DAD El Art. 5 de la ley 25248 admite diversas modalidades de acceso a la propiedad del bien que va a ser afectado a un contrato de leasing: a) Adquisicin efectuada por el dador a un tercero por indicacin del tomador (lo ms habitual) b) Adquisicin efectuada por el dador segn especificaciones del tomador o segn catlogos, folletos o descripciones identificadas por este. c) Adquisicin efectuada por el dador al tomador, a quien sustituye en la compraventa, que fue previamente comprometida por el propio tomador d) Ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador e) Adquisicin efectuada por el dador al tomador de un bien existente en el patrimonio de este ltimo (sale and lease back)
Las variables enunciadas deben vincularse a lo prescripto en el Art. 6 de la ley 25248, en materia de garantas y responsabilidades en torno del bien objeto del contrato. Si el bien es adquirido por el dador a un tercero (casos a,b,c), es admisible el pacto de liberacin de la responsabilidad de entrega y funcionamiento y de las garantas de eviccin y vicios redhibitorios. Ello se explica porque la eleccin del tercer proveedor y la seleccin del bien pertinente recaen exclusivamente en el tomador, por lo que debe prevenir las consecuencias que correspondieren. A su vez, la ley le reconoce al tomador el derecho de reclamar directamente al proveedor por las obligaciones asumidas por ste en el contrato de compraventa suscrito con el dador. En el caso de la hiptesis d, cuando el bien ya es propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador estamos ante un caso, en el que el dador es fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing por ende este no puede librarse de las responsabilidades de la entrega, ni de la garanta de eviccin ni vicios redhibitorios, dado que esto producira un severo perjuicio al tomador y le seria sumamente desventajoso. Si el bien es adquirido por el dador al propio tomador (caso e) para reasignarlo en leasing (lease-back), el dador no responde por la obligacin de entrega (ya se encuentra en poder
11 del tomador; solo se produce un cambio de la titularidad de dominio) ni por garanta de eviccin ni vicios redhibitorios. El inciso f) trata de una situacin no tipificada, segn la cual el bien se encuentra a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing sobre l. Puede incluir el caso del administrador de una sucesin, de un fiduciario o de un sndico concursal. Responsabilidad objetiva:
La ley en su artculo 17 no da lugar a dudas que el tomador o guardian de las cosas dadas en leasing responde conforme al Art. 1.113 del CC. La obligacin del que ha causado un dao se extiende a los daos que causaren los que estn bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Este tipo de responsabilidad es objetiva, ergo, no importa el tipo subjetivo (dolo o culpa) al momento de atribuir la conducta, se responde siempre.
FORMA E I NSCRI PCION Se debe instrumentar bajo escritura pblica si se trata de bienes inmuebles, buques o aeronaves. Si el objeto es un automvil debe inscribirse en el registro de automotores de la nacin. Si el objeto del contrato son bienes muebles no registrables deben inscribirse en el Registro de crditos prendarios del lugar donde se encuentren las cosas, o en su caso donde la cosa se deba poner a disposicin del tomador. Los dems casos debe inscribirse el bien en el registro que corresponda segn la naturaleza de la cosa que constituya el objeto del leasing (Art. 8).Para que este sea oponible a terceros la registracin debe efectuarse dentro de los 5 das hbiles posteriores a la celebracin del contrato. Pasado este termino ser oponible a terceros desde el momento en que se de la registracin del contrato.
PRORROGA DEL CONTRATO El Art. 15 de la ley 25248 permite que el contrato sea prorrogado a pedido del tomador. Esta variable que suele darse cuando hay intencin firme de ejercer la opcin de compra, pero no se tienen los recursos suficientes para afrontar el pago del valor residual, implica refinanciar el valor residual pactado a travs de un alargamiento de los plazos contractuales, repactndose un nuevo importe para las cuotas de amortizacin peridica y el valor residual de amortizacin, que se ver as sensiblemente reducido. I NCUMPLI MI ENTO DEL CONTRATO El dador ante el incumplimiento del tomador
12 El incumplimiento del tomador produce en la nueva ley diversos efectos de acuerdo al tipo de bien y de incumplimiento de que se trate. Tratamos cada solucin separadamente. III.5.1. Uso y goce. Prohibicin de vender o gravar. Reivindicacin del bien objeto de la locacin El tomador tiene derecho al uso o goce de la cosa, pero no la puede gravar, vender, o disponer de ella de ninguna otra forma. Los gastos ordinarios y extraordinarios para la conservacin de la cosa estn a cargo del tomador, salvo convencin en contrario, y el tomador puede arrendar la cosa si es que ello no estuviera prohibido en el contrato. La ley otorga al dador la facultad de ejercer la accin reivindicatoria para reclamar la misma de cualquier tercero que se encuentre en posesin del bien en cuestin. An si una cosa mueble hubiese sido incorporada por accesin a un inmueble luego de la registracin del leasing, dicha cosa podr ser separada del inmueble para satisfacer los derechos del dador. Ejecucin de inmuebles Se encuentra regulado en el art. 20 de la norma. Cuando el tomador de la cosa incumpla en el pago del canon va a dar lugar los siguientes efectos dependiendo del caso. a) Si el tomado pago menos del 1/4 del monto total del canon convenido, se da la mora automtica y el dador puede demandar el desalojo. b) Si el tomado ha pagado 1/4 o mas pero menos de las 3/4 partes del total, la mora es automtica. El dador debe intimarlo al pago de los periodos adeudados mas los intereses moratorio, luego de esto el tomador tiene 60 dias, para el pago de lo adeudado mas lo intereses, de lo contrario el dador podr pedir su desalojo. c) Si el tomador ha pagado las 3/4 del total del canon, la mora es automtica. El dador debe intimarlo al pago y el tomador tendr la opcin de pagar dentro de 90 dias para pagar lo adeudado mas lo intereses o hacer uso de la opcin de compra; de lo contrario el dador puede demandar el desalojo. d) Una vez producido el desalojo el dador puede demandar el pago de los caones adeudados hasta el momento del lanzamiento, mas los intereses y costas, todo esto por va ejecutiva. El dador tambin puede reclamar los daos y perjuicios que resultaren del deterioro anormal de la cosa imputable al tomador por dolo, culpa o negligencia, por la via pertinente.
Secuestro y ejecucin en caso de muebles El Art. 21 de la ley 25248 le reconoce al dador dos alternativas para el supuesto de incumplimiento del contrato: Obtener el secuestro del bien afectado al contrato interrumpido y promover ejecucin por el cobro de las cuotas que se hubieran devengado y no pagado hasta el momento en que se produzca el secuestro del bien.
13
Accionar por va ejecutiva por el cobro de la totalidad de las cuotas no pagadas y las pendientes.
En la primera alternativa, parecera que el resarcimiento del dador por el incumplimiento contractual se limita al recupero de la cosa para dar por canceladas las cuotas pendientes posteriores al secuestro y el valor residual, prescindiendo si el valor econmico del bien secuestrado es suficiente para amortizar el saldo insoluto de la inversin realizada, en cuyo caso le cabra accionar por daos y perjuicios. En la segunda alternativa, pareciera que el dador queda habilitado para ejecutar la totalidad de las cuotas impagas, pero para amortizar el valor residual impago tendra que esperar el vencimiento del plazo ordinario del contrato a fin de solicitar el secuestro del bien, debiendo para ello otorgar caucin suficiente. Evidentemente, el esquema legal resulta impreciso, confuso e inapropiado para facilitar el recupero compulsivo del saldo de los importes impagos del financiamiento otorgado al tomador incumplidor. Por consiguiente, el contrato deber prever un mecanismo de recupero coherente y propio de las operaciones financieras, consistente en constituir en mora al tomador de modo fehaciente (interpelacin), dar por resuelto el contrato y por decados todos los plazos, considerando la obligacin contractual de plazo vencido y accionar ejecutivamente reclamando el importe total adeudado en concepto de cuotas impagas y de valor residual. A su vez, requerir el secuestro del bien en poder del tomador, quien perdi el ttulo que legitimaba su tenencia, para luego decidir si el valor econmico del bien recuperado o el producido de su realizacin amerita dar por compensado y cancelado el saldo insoluto, o si resulta insuficiente y debe continuar la ejecucin sobre el patrimonio del tomador por el faltante.
CESI ON DEL CONTRATO O DE CREDI TOS AL DEUDOR El Art. 19 de la ley 25248 permite que las cesiones de los contratos de leasing que realice el dador, a los fines de su titularizacin (fideicomiso financiero) se formalicen conforme el procedimiento establecido en los artculos 70, 71 y 72 de la ley 24441 y no del Cdigo Civil, esto es, mediante un mecanismo ms simple que el clsico de la cesin de crditos, siendo innecesarias las notificaciones a los deudores cedidos para la plenitud de sus efectos y menores los gastos operativos de cada cesin y, consecuentemente, del conjunto de cesiones. Obsrvese que la cartera de crditos por leasing afectada a un fideicomiso financiero tiene la notable particularidad de que los ttulos valores a emitir van a contar con dos activos de respaldo:
14 - El activo crediticio en s mismo, con su inherente flujo de fondos - El activo fsico o bien afectado al contrato de leasing, cuya propiedad retiene el acreedor, hasta el ejercicio de la opcin de compra.
Oponibilidad frente a terceros. Las partes ante la quiebra o el concurso preventivo El contrato de leasing debe estar inscripto en el registro correspondiente para ser oponible a terceros o a acreedores de las partes. En caso de quiebra o concurso del dador el contrato debe continuar por el plazo establecido, pudiendo el tomador ejercer la opcin de compra en el plazo convenido. En el supuesto de quiebra o concurso del tomador, el sndico o el concursado, segn sea el caso, podrn, dentro de los 60 30 das, respectivamente, optar por la continuacin del contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. La ley establece que si no se ejerce la referida opcin dentro de los plazos antes indicados, se entender que el contrato ha quedado resuelto. En caso de resolucin por cualquier causa en un proceso concursal, el dador puede solicitar el reintegro del bien presentando solamente el contrato debidamente inscripto, y dicha solicitud le ser concedida sin necesidad de tener que ajustarse a los plazos y condiciones del proceso verificatorio concursal. El proceso verificatorio debe seguirse, en cambio, para el reconocimiento de los montos de los cnones adeudados. El temor a que la falencia del tomador sorprenda al dador sin el pago del canon por un lado y sin la cosa por el otro, queda reducida sustancialmente, en tanto ahora existe la posibilidad de obtener la restitucin inmediata del bien y slo quedaran dentro del alcance concursal los importes de los cnones no abonados por el tomador.
Leasing en el anteproyecto del cdigo civil
El proyecto, concepta el contrato de leasing en el art. 1227, diciendo que es aquel en el cual el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opcin de compra por un precio. El objeto, segn la regla proyectada (art. 1228), siguen siendo muebles, inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software (licencia), sobre los cuales el dador, tenga la propiedad o el derecho de dar en leasing. A su vez, conforme al rgimen proyectado se establece la -obligacin de contrata-, por parte del dador, un seguro de responsabilidad civil (incluyendo cobertura de riesgos y montos de acuerdo a lo que establezca la reglamentacin, siempre -que sean razonables).
15 El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente (art. 1229) y el precio por el ejercicio de la opcin de compra debe estar establecido en el contrato o ser determinable segn procedimientos o pautas pactadas (art. 1230). Conforme a los trminos del art. 1231, quedan comprendidas dentro del rgimen las variantes de leasing, conforme a las diversas modalidades en la eleccin del bien. As, el bien objeto del contrato puede: a) comprarse por el dador a persona indicada por el tomador. b) comprarse por el dador segn especificaciones del tomador o segn catlogos, folletos o descripciones identificadas por ste. c) comprarse por el dador, quien sustituye al tomador, al efecto, en un contrato de compraventa que ste haya celebrado d) ser de propiedad del dador con anterioridad a su vinculacin contractual con el tomador. e) adquirirse por el dador al tomador por el mismo contrato o habrselo adquirido con anterioridad. f) estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita constituir leasing sobre l. El derecho del tomador a la transmisin a su favor del dominio sobre el bien objeto del contrato nace con el ejercicio de la opcin de compra y el pago del precio del ejercicio de la opcin. El dominio se adquiere cumplidos esos requisitos (art. 1242). Y a efectos de la registracin del contrato de leasing son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan segn la naturaleza de los bienes (art. 1235). A partir de la registracin, el contrato es oponible a terceros (art. 1237). Ahora bien, en caso de muebles no registrables o software, se aplican las normas registrales de la Ley de Prenda con Registro y las dems que rigen el funcionamiento del Registro de Crditos Prendarios.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL LEASING Principales ventajas Acceso al financiamiento Permite un 100% de financiacin (incluyendo IVA y gastos de nacionalizacin para los casos de importacin) El leasing permite ampliar las fuentes de financiamiento de las empresas, liberando las lneas de crdito bancario (las que nunca financian el 100 % del bien), capacidad para emitir obligaciones negociables para otros fines. Esta modalidad permite entonces, diversificar las fuentes de financiamiento, especialmente en pocas de altas tasas o momentos de restriccin crediticia.
16 Libertad contractual Las partes pueden pactar libremente los plazos, cuotas o cnones y valor residual para la opcin de compra, del contrato. Esto permite que el negocio pueda adecuarse a la realidad del mercado. Financiamiento integral El usuario no necesita pagar anticipos ni afectar fondos para inversiones iniciales de magnitud. Con el pago del canon puede continuar con el uso del bien tomado en leasing. El tomador puede pagar con el beneficio que resulta de una correcta utilizacin del bien Con el leasing se puede utilizar el capital de trabajo para generar fondos adicionales, mediante inversiones transitorias al no tener que disponer de sumas significativas para compra de activos fijos. Plazos de operaciones Son amplios y permiten renovar el bien por otro de mejores similares caractersticas. En este caso, habr que amortizar la vida econmica del proyecto y la vida fsica del bien recibido en leasing. Evitar la obsolescencia de los bienes En el leasing, existe la posibilidad de devolver el bien al dador. Con esto se busca que el usuario del bien, mantenga actualizada la tecnologa, (algo que crece rpidamente y que no se puede predecir con precisin), ya que la misma va a tener influencia y va a incidir en la productividad, eficiencia y competitividad de la empresa. De esta manera, se busca hacer frente a la obsolescencia de equipos y maquinarias producto de los avances tecnolgicos, trasladando el riesgo de obsolescencia del usuario al dador del leasing, que se encuentra mejor preparado para soportar dicho riesgo. Garantas/avales El bien objeto del contrato de leasing opera como garanta de la operacin. De esta forma, se eliminan gastos de garanta como los existentes en operaciones de crdito en las que existe riesgo de insolvencia en el pago. El leasing, para el dador es un buen negocio financiero con excelente garanta (la misma cosa), cuya propiedad no se transmite hasta el ejercicio de la opcin, disminuyendo notablemente el riesgo de la operacin. Es por ello que se sostiene que el leasing le permite al dador tener fortaleza mayor que a un acreedor prendario o hipotecario al conservar la propiedad de la cosa.
Exposicin fuera del balance Dado que esta forma de financiamiento no se refleja en los estados contables por no
17 constituir una deuda, no influye en los anlisis de los ndices financieros que miden el endeudamiento de la firma, Tambin debemos indicar que en algunos pases se exige una mencin de estas operatorias en los estados contables. Eximicin de responsabilidad La eximicin del dador de la responsabilidad objetiva prescripta en el articulo 1113 de Cdigo Civil, que constitua un factor preocupante para el desarrollo del negocio. Fiscales La principal ventaja es en relacin al IVA, ya que este impuesto se incluye en cada una de las cuotas, evitando hacer la erogacin al momento de la compra (ventaja para el tomador) , como sera en el caso de una compraventa normal. Admisibilidad del "sale and lease back" Es importante para aquellas empresas que necesitan trocar activos inmovilizados por activos lquidos, obteniendo una lnea de financiamiento que por vas tradicionales no la podran obtener.
Principales falencias y desventajas
Onerosidad en la financiacin El costo del leasing es superior respecto a otros sistemas tradicionales de financiacin, porque la cuota a cargo del tomador debe cubrir los siguientes aspectos : * Compensar la inversin realizada para la adquisicin del bien cedido. * Remunerar el capital ahorrado de ese modo * Resarcir los riegos provenientes de la obsolescencia tcnica y econmica del bien * Soportar los gastos de administracin directos e indirectos, y * Brindar una utilidad razonable. El compromiso que asume el dador en la operacin es mayor que en otras frmulas crediticias, por lo que resulta lgico su encarecimiento en valores comparativos. Fluidez de las innovaciones El desenvolvimiento del leasing tendr lugar en la medida que su operacin sea lucrativa para la el dador y su costo de contratacin sea razonable.
18 Si el progreso cientfico es vertiginoso y se traduce en una acelerada sustitucin de bienes por otros ms modernos, ello puede incidir desfavorablemente tanto para el dador como para el tomador. El dador puede verse perjudicado por la devolucin anticipada del bien facilitado cuya nueva colocacin puede resultarle dificultosa ; y el tomador puede verse obligado a continuar con la tenencia del bien a pesar de sus desplazamiento econmico por la aparicin de tcnicas de produccin ms modernas. Ello puede paliarse recurriendo a las clusulas de correccin tecnolgica. Asuncin de la depreciacin tcnica El riesgo por depreciacin o envejecimiento tcnico y econmico del bien contratado, el ms grave inconveniente que asumen las partes intervinientes. A fin de cubrirse de estos efectos negativos la prctica ha impuesto las siguientes variantes, segn sea el dador o el tomador el interesado en la cobertura: a) Si es el dador: se especifica que el contrato durante un perodo prestablecido es irrevocable, lo que obliga al tomador a continuar la ejecucin del contrato sin tener la facultad de rescindirlo. De este modo el dador evita que le sea devuelto el bien contratado cuando ha dejado de ser til a las necesidades del tomador. b) Si es el tomador, sujeto de un contrato suscrito por un perodo mnimo irrevocable, puede exigir como contrapartida la introduccin de clusulas de correlacin con el progreso tecnolgico, en cuyo caso es el dador quien debe soportar el riesgo del envejecimiento prematuro del bien facilitado. En este supuesto el precio del leasing ser ms elevado.
Falta de mercado secundario de bienes No existen en la Argentina mercados secundarios transparentes de bienes reales que nos brinden fluidamente precios de los valores residuales de las cosas muebles tomadas en leasing. Es de esperar que con una actitud creciente esto se reinvierta.
Los principales inconvenientes de la ley son: La imprecisin sobre la concepcin del negocio de leasing, puesto que parecera que se trata de dos negocios acumulados (locacin y compraventa), ello con el agravante de prescindir en la tipologa contractual de toda referencia a la naturaleza financiera del negocio. La fuerte impregnacin de contrato real que parecera desprenderse de la inscripcin del contrato, la oponibilidad a terceros por va de este inscripcin, el inslito derecho de subrogacin que se le reconoce a los acreedores del tomador para ejercer la opcin de compra (jurdica y fcticamente imposible), la continuacin del contrato en caso de quiebra del dador y el tratamiento regulatorio de la norma y de
19 la resolucin del contrato. La ausencia de regulacin legal para la etapa del negocio que surja de la declinacin de la opcin de compra. La indefinicin del contrato de leasing como doble contrato de cambio (locacin + compraventa) nico contrato financiero, para el consecuente tratamiento impositivo del negocio.
Bibliografia:
Ley 25248. http://www.legalmania.com.ar Asociacion de leasing argentina. http://www.leasingdeargentina.com.ar