DERECHO Y GLOBALIZACIN

EL DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX:

GLOBALIZACIN Y DERECHO
Jorge WITKER*
La globalizacin no se puede detener. El problema
es que debe dejar de ser un tren sin freno ni ma-
quinista.
SUMARIO: I. Introduccin. II. Rasgos doctrinales del de-
recho econmico. III. El derecho econmico como dere-
cho de la globalizacin. IV. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIN
Como disciplina instrumental, el derecho econmico ha experimentado
mutaciones profundas en consistencia con dos instituciones bsicas con-
temporneas: el Estado y el mercado, que alternativamente han definido
los sistemas econmicos desde el siglo XIX, y que en el presente siglo
XX han alcanzado logros y fracasos de perfiles mundiales.
En efecto, el derecho econmico nace como tal en Alemania en la
dcada de 1920, al calor de las consecuencias de la primera Guerra Mun-
dial, y cuando la llamada cuestin social y el naciente socialismo ruso
agitaba los descontentos y las reclamaciones laborales. Nace, en conse-
cuencia, ligado a la institucin estatal y como una disciplina protectora
de los dbiles y postergados.
En la dcada de 1930, con el presidente Roosevelt en Estados Unidos
y las teoras econmicas de Maynard Keynes, el Estado legitima y siste-
matiza su presencia en los sistemas econmicos, y, antes, las Constitu-
ciones de Weimar y Queretro programan una intervencin estatal deci-
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
923
dida y permanente. El derecho econmico adquiere objetividad operativa,
sin an establecer bases conceptuales intersubjetivamente aceptables.
1
La segunda Guerra Mundial y la consolidacin de los sistemas demo-
crticos en la Europa de Occidente plasman economas mixtas y cons-
truyen el Estado de bienestar que jurdicamente conocemos como el Es-
tado social de derecho. Alemania, Francia, Italia y Espaa contribuyen a
teorizar y conceptualizar un derecho econmico vivo que entra a regular
un orden pblico econmico que equilibra las garantas y derechos em-
presariales con garantas y derechos de consumidores y empresas media-
nas y pequeas, productoras de bienes y prestadoras de servicios.
2
Al otro lado de las economas mixtas de Europa y Amrica, los siste-
mas socialistas impuestos por la dominacin sovitica plasman un dere-
cho de la planificacin econmica, que se vuelve sinnimo del derecho
econmico (Checoslovaquia, Polonia y la propia Unin Sovitica), y que
Cuba, en Amrica, sigue en una imitacin lgica a su sistema socialista.
En Amrica Latina, el derecho econmico se desarrolla en Mxico,
Argentina, Brasil, Colombia y Chile, lugares en que en diversas pocas
logra estatura y presencia curricular en las Facultades y Escuelas de Dere-
cho. El derecho econmico en estos lares sigue la corriente europea, regu-
lando y diseando economas mixtas contextuadas en los modelos susti-
tutivos de importaciones. El Estado empresario en reas estratgicas
(recursos naturales) y servicios pblicos completan el universo ontolgi-
co del derecho econmico de las dcadas de 1960 y 1970 en Amrica y
el mundo.
3
Al comenzar la llamada dcada prdida de 1980, la economa ame-
ricana y mundial comienza a experimentar signos de crisis y parlisis.
La crisis del petrleo y la posterior masiva deuda externa impactan en
las economas desarrolladas y perifricas. El nacimiento de esta nueva
era internacional surge dramticamente con las administraciones That-
cher y Reagan, que se adhieren a polticas neoliberales radicales, justo
en los momentos en que el muro de Berln es destruido y la Unin So-
vitica, desintegrada. El estatismo del socialismo real ha perecido y el
924 JORGE WITKER
1 Farjat, Gerard, Droit economique, Pars, Presses Universitaire de Francia, 1971, pp. 23 y ss.
2 Cuadra, Hctor, Las vicisitudes del derecho econmico en Mxico a partir de 1917, Anto-
loga de estudios de derecho econmico, Mxico, UNAM, 1978.
3 En Mxico, Hctor Cuadra, Eduardo Novoa, Esteban Righi, Prez Miranda, Jorge Witker y
Rangel Couto inician el trabajo de conceptualizacin y sistematizacin del derecho econmico que
con fundamento constitucional implcito no tena hasta la dcada de 1970 un reconocimiento doc-
trinario ni curricular alguno.
fin de la historia reivindica al mercado como el nico asignador efi-
ciente de bienes, servicios y empleos.
A estos cambios polticos y econmicos mundiales se suma una pro-
funda revolucin cientfica y tecnolgica que ha cambiado el nfasis ex-
terior en las disciplinas fsicas a las biolgicas y, a travs del desarrollo
de la microelectrnica y la revolucin de la informacin, la robtica, la
biotecnologa y los nuevos materiales, han producido cambios fundamen-
tales en todo el sistema econmico y social, incluyendo la naturaleza de
las relaciones inter e intra firmas y los procesos laborales, as como las
ventajas comparativas y de localizacin internacional de carcter tradi-
cional. La degradacin del medio ambiente, el agotamiento de los recursos
naturales y las amenazas a los ecosistemas locales, regionales y globales
han introducido toda una nueva dimensin en los asuntos humanos; la
necesidad de un cambio hacia un desarrollo sustentable, segn lo acord
la Cumbre de la Tierra en Ro de Janeiro.
ste ha sido tambin el caso en el campo econmico, incluyendo como
lo ms destacado el creciente predominio del mercado y el fortalecimien-
to de la empresa privada, conjuntamente con una participacin declinante
del gasto pblico en el PIB, un proceso masivo de privatizacin de em-
presas y servicios pblicos, y una mayor inversin privada en relacin
con la inversin pblica. Este proceso ha sido reforzado por su vincula-
cin con la gran expansin de las corporaciones transnacionales que,
como se ha sealado, han dado origen a un proceso de globalizacin sin
precedentes y a nuevas formas de relaciones entre ellas, el Estado, el
capital nacional y el capital financiero internacional. Todo ello significa
una profunda reorganizacin de las relaciones entre los sectores pblico
y privado, tanto a nivel nacional como internacional.
Con la globalizacin y las formas ms complejas de intervencin eco-
nmica privada de los mercados, los fenmenos antes mencionados ge-
neran nuevos problemas, por ejemplo, aquellos asociados a las diferentes
prcticas nacionales que afectan la competitividad internacional. Esto se
convierte, inevitablemente, en parte de la condicionalidad bajo la cual
se persigue la reforma econmica y del Estado. En consecuencia, las
agendas de negociaciones internacionales y tambin regionales, NAFTA,
MERCOSUR y ALCA, se encuentran en una coyuntura crtica en que
las negociaciones estn cambiando desde el tratamiento de los productos
al tratamiento de las polticas y los servicios.
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 925
En este escenario de crisis y globalizacin, los sistemas jurdicos adop-
tan nuevos paradigmas y categoras que rompen con esquemas hasta ayer
incuestionables.
El Estado nacional como corporacin territorial nica y como
nico centro irradiador de normas jurdicas; derecho pblico-privado; tri-
bunales jurisdiccionales internos; discriminacin entre ciudadanos y ex-
tranjeros; empresas y productos nacionales vs. empresas y productos extran-
jeros; inversiones nacionales vs. inversiones extrajeras son algunas de las
categoras que hoy enfrentan problemas no fciles de resolver bajo el
derecho tradicional.
4
El derecho emergente de la globalizacin, tanto en los pases centrales
como en los perifricos, disea nuevos paradigmas.
El trato nacional, el trato de nacin ms favorecida, el principio de
transparencia y los mecanismos alternos para la resolucin de controver-
sias cruzan los derechos nacionales exigiendo nuevos operadores del de-
recho.
5
La revolucin de los servicios alcanza a las profesiones jurdicas y una
nueva cultura judicial se abre paso en los estrados de jueces y magistra-
dos. El derecho permea de lo zonal a lo internacional, y la mezcla de
sistemas legales se materializa en contratos y convenios cada vez ms
complejos e innominados.
Estos cambios afectan y condicionan al derecho, en general, y al de-
recho econmico, en particular, que se alza, pese a sus detractores, como
una disciplina terica y prctica de vigencia universal y con inditos y
complejos desafos.
6
II. RASGOS DOCTRINALES DEL DERECHO ECONMICO
Con la emergencia temporal de los modelos neoliberales, las crticas
y los cuestionamientos a las facultades de direccin y regulacin econ-
926 JORGE WITKER
4 Touraine, Alaine, Podremos vivir juntos? La discusin pendiente: el destino del hombre de
la aldea global, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997, pp. 27 y ss.
5 Lpez Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico y los significados sociales del
derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 1997, pp. 79 y ss.
6 Entre los detractores cabe mencionar abogados cooptados por el neoliberalismo econmico que
han intentado abrogar el derecho econmico a travs de la copia mecnica de un anglosajn anlisis
econmico del derecho que slo evidencia una negacin histrica de las races sociales del derecho
mexicano.
micas por parte del poder pblico han acentuado la tesis de que el dere-
cho econmico como disciplina est en vas de extincin.
Nada ms distante de la realidad, y pese a los esfuerzos privatistas y
desregulatorios de los modelos vigentes, el derecho econmico subsiste
y se refuerza.
Esta persistencia, empero, no es gratuita. La iuseconoma busca el de-
sarrollo econmico como un medio para el bienestar del hombre, y los
esfuerzos en tal sentido cobran cada da vigencia y plenitud. Las polticas
pblicas y los anlisis econmicos del derecho no tienen espacio, si se
olvida que la eficiencia y eficacia de una poltica econmica slo se con-
ciben si aportan progreso y bienestar a las sociedades humanas en su
conjunto.
Estos valores siguen como utopas posibles y sus creadores originales
merecen ser rescatados de la tecnocracia en turno. A esa necesidad res-
ponden las siguientes reflexiones de rescate doctrinario del derecho eco-
nmico de fin de siglo.
7
Principales doctrinas
A pesar de que la literatura especializada es reciente, existen diferentes
concepciones sobre el derecho econmico. Autores como Moore agrupan
las diferentes doctrinas sobre su concepcin en dos grandes partes: una,
denominada determinacin sociolgica del concepto, y otra, denomina-
da determinacin tcnico-jurdica del concepto, en donde agrupa a las
concepciones ms dispares.
Para tratadistas europeos como Hedemann, las concepciones del dere-
cho econmico se agrupan en: teoras colectivas, que incluyen todas las
regulaciones que no entran en las ramas jurdicas tradicionales; teoras
objetivas, que lo determinan por la materia que forma su objeto, y las
teoras cosmovisionistas que ven en l una manifestacin de los tiempos.
En tanto, Esteban Cottely clasifica las doctrinas en escuelas de mtodo
formal (utilitario) y escuelas de mtodo analtico (filosfico). Antonio
Polo las ordena segn la amplitud de su visin en las del concepto res-
tringido y en aquellas otras que adoptan un punto de vista ms amplio.
Modesto Carvalhosa, en su notable obra Direito economico, las divide
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 927
7 Este apartado forma parte del ensayo del autor Derecho econmico de la serie Panorama del
Derecho Mexicano, publicado por la UNAM y McGraw Hill, en 1997, pp. 11-20.
en escuelas: dogmtica, integral, autnoma, indefinida en cuanto al m-
todo, derecho de la empresa administrativa de la economa, de las comu-
nidades econmicas, del desarrollo, teolgica y negativista.
La falta de unanimidad en la clasificacin de las distintas corrientes
se origina en la dificultad de agruparlas de una manera ms sistemtica,
y ello se debe a que una buena cantidad de los autores no se preocup
por exponer de forma concatenada sus ideas.
As, muchos textos, aun los contemporneos, tratan de las ms varia-
das cuestiones, que van desde el mtodo aplicable hasta la ideologa po-
ltica que ha de privar, pasando por una enumeracin de dispositivos con
expresin econmica.
Pero lo que debe buscarse es el contenido, pues ya al hablar de las
relaciones entre derecho y economa sealamos la estrecha unin que
existe entre ellos, aunque igualmente afirmamos que de ninguna manera
todas las normas poseen contenido econmico. Ahora vamos ms all; to-
das las normas que tengan un contenido econmico pertenecen al derecho
econmico, siempre que guarden unidad en torno a la regulacin de la
actividad econmica. Esa unidad es la que da connotacin iuseconmica
al derecho. La actividad administrativa tampoco es una nocin jurdica;
sin embargo, nadie discute la unidad e independencia del derecho que la
tiene por objeto.
8
En un esfuerzo de clasificacin, nos permitimos ordenar las doctrinas
en genricas y tcnicas. Dentro de las primeras, situamos aqullas que
dan una concepcin global y amplia, sin llegar a precisar su autonoma
e independencia como rama especializada. Las tcnicas dan un concepto
concreto.
Doctrinas: 1. Genricas: primitiva, del mtodo sociolgico-jurdico, y
determinacin utpica, y 2. Tcnicas: diferenciacin por el objeto, deter-
minacin por el sujeto de la norma, y determinacin por el sentido.
A. Doctrina primitiva
El representante ms importante de esta escuela es, indudablemente,
el jurista Justus Wilhelm Hedemann. Esta doctrina tiene su comienzo en el
interregno entre las dos grandes guerras, periodo donde la delimitacin
acadmica y la nueva tcnica del derecho econmico alcanz su etapa de
928 JORGE WITKER
8 More Merino, Daniel, Derecho econmico, Santiago de Chile, Jurdica, 1982, p. 144.
mayor aceptacin. Era el ciclo de adolescencia del derecho, y no era re-
comendable esbozar los lmites de esta disciplina ni sealar el continente
del concepto. El periodo de la legislacin de emergencia haca difcil de-
tenerse en elucubrar la doctrina y el fundamento del derecho econmico.
9
La permanente discusin metodolgica de codificar una rama o dejarla
dispersa para su mayor desarrollo se haba trasladado a la preocupacin
de delimitar su concepto.
Para Hedemann, en su primera etapa, hacia 1922, el derecho econ-
mico es una simple manera de enfocar y apreciar los problemas jurdicos
de la poca; es el ordenamiento jurdico fundado sobre consideraciones
y motivaciones de naturaleza econmica actual. Posteriormente, hacia
1939, al publicar la segunda edicin de su obra, expresa que ste viene
a ser el derecho de la economa poltica, con lo cual propone una nueva
concepcin que lo lleva, incluso, a ubicarse en otra posicin que estudia-
remos en otra corriente.
La contribucin ms interesante de la doctrina primitiva es la explica-
cin cientfica de las normas que gener la emergencia de la guerra. Por
primera vez, trat importantes figuras iuseconmicas, como regulacin
de precios, asignacin y permisos, y reconoci que la investigacin y el
anlisis jurdico haban prestado atencin absorbente al aspecto formal
de las normas, dejando a un lado la auscultacin de la realidad, de los
factores materiales.
Hans Kelsen y su gran aporte doctrinario al anlisis de la norma influ-
yeron decididamente en esta consideracin. El derecho econmico, en tan-
to, procuraba que el inters se dirigiese al plano de la realidad nacional.
La comprensin del contexto histrico en el cual surgi esta corriente
no explica la moderada solidez del concepto, y s ms bien lo singular
de sus figuras iuseconmicas. La gran contribucin de la doctrina primi-
tiva es el impulso que dio el derecho econmico, as como el nuevo m-
todo de la investigacin jurdica: el del examen de la realidad social en
la formulacin de la iuseconoma. ste es el aporte ms destacado del
pensamiento de Hedemann, sobre el cual volveremos posteriormente,
pues, como bien apunta Garca Mynez, el problema que debe preocu-
par al jurista no es el enteramente intil de la definicin del derecho, sino
el que consiste en saber cmo podemos distinguir, desde el punto de vista
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 929
9 Justus Wilhelm, Hedemann, La evolucin del derecho econmico, Revista de Derecho Pri-
vado, vol. 35, nm. 415, 1951.
del contenido, un sistema jurdico nacional (necesariamente individual) de
otros conjuntos individuales de normas.
10
B. Doctrina del mtodo sociolgico-jurdico
Los principales representantes de esta corriente son Rumpt, Kronstein,
Westhoff, Geiler y Nipperdey. Alcanzaron resonancia como iusecono-
mistas durante el decenio de 1920 en Alemania, conjuntamente con el
citado Hedemann.
Esta doctrina concepta el derecho econmico como resultado de la
aplicacin de un mtodo a la vida econmica. O lo que es lo mismo, el
derecho econmico como efecto de una tcnica de mtodo.
Para estos tratadistas, esta rama jurdica no es sino el resultado de la
aplicacin del mtodo sociolgico-jurdico a los dominios del derecho
que afectan la vida econmica, o lo que es igual, el derecho actual exa-
minado a travs de perspectivas econmicas.
11
La especialidad no tiene,
para esta doctrina, un fundamento cientfico y por tanto su delimitacin
conceptual est referida al resultado que se obtenga de la aplicacin de
un mtodo, el mtodo sociolgico-jurdico.
Esta doctrina, desarrollada en una poca larvaria bajo la influencia del
pensamiento de Hedemann, confunde la corriente del derecho, como
ciencia social, con el nacimiento de una nueva rama del derecho. Para
ellos, el concepto derecho econmico es ms bien el derecho de estilo,
de corte econmico, que una rama especializada.
As, consideran un derecho examinado a travs de perspectivas eco-
nmicas, ms que un derecho especializado. Hay una confusin entre la
ideologa y el continente de una rama de la ciencia. La delimitacin con-
ceptual no puede darse como resultado de lo que un mtodo concluye.
El mtodo es un instrumento para una ciencia; en todo caso, es una de
las formas de investigacin cientfica de una disciplina, pero de ninguna
manera contenido mismo de ella. El concepto del derecho econmico no
se agota en un mtodo de anlisis. Tiene vivencia y, por tanto, concepto
independientemente de su mtodo.
12
930 JORGE WITKER
10 Garca Mynez, Eduardo, Positivismo jurdico, realismo sociolgico, iusnaturalismo, Mxico,
UNAM, 1978, p. 87.
11 Moore Merino, D., op. cit., nota 8, p. 28.
12 Witker, Jorge, Tcnicas de investigacin jurdica, Mxico, McGraw-Hill, 1996.
El mtodo sociolgico-jurdico es una prueba de la existencia del de-
recho econmico. All est su virtud y su propio lmite. La aplicacin del
mtodo sociolgico-jurdico demuestra la existencia cientfica de esta
rama; sa es su virtud, pero al mismo tiempo evidencia su condicin de
instrumento que no puede delimitarlo conceptualmente, pues igual pue-
de aplicarse a otras disciplinas especializadas, se es su lmite.
C. Determinacin utpica
Los seguidores de esta doctrina, a la que tambin se le conoce como
determinacin, por la inherencia con la economa, son Sinzheimer y
Klaussing. Autores como Moore Merino sealan con el nombre propio
de dichos juristas la doctrina que nosotros nos permitimos denominar de-
terminacin utpica, y que Daro Munera Arango llama concepcin mixta.
Seala Sinzheimer que la misin y destino del derecho econmico es
regular y normar las relaciones producidas por una nueva economa. La
economa, para este autor, ofrece una nueva forma de vincular jurdica-
mente a las personas con el Estado.
13
Cuando qued atrs el rgimen de la libre concurrencia en la economa
y surgieron nuevas regulaciones econmicas, se plante la necesidad de
un derecho especializado: el derecho econmico.
Tanto Sinzheimer como Klaussing asignan al derecho econmico la
misin de encontrar para el sistema de la economa actual un normaliza-
dor que supere la estructura de la espontnea regulacin del sistema de
libre mercado. Con ms detalle, el primero piensa en el futuro en un
sistema comn o colectivo de la economa como tipo ideal; de all que
afirmemos su carcter utpico. Considera que las personas son funciona-
rios que ejecutan una voluntad comn que est sobre ellas, y en la cual
no actan solamente para s, sino para un todo.
D. Diferenciacin por el objeto
Juan B. Siburu, a quien podemos considerar como uno de los primeros
iuseconomistas de Latinoamrica, es el representante de esta doctrina. El
profesor argentino esboza, hacia 1933, el concepto del derecho econmico.
Esta teora, como las que posteriormente iremos detallando sin que
exista orden de subordinacin o de prelacin, presenta el derecho eco-
nmico como una autntica rama especializada.
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 931
13 Munera Arango, Daro, El derecho econmico, p. 34.
Siburu indica que existen hechos sociales normados por el derecho,
que tienen un contenido econmico. Esta caracterstica requiere una le-
gislacin especializada que responda a la realidad objetiva de las cosas
y no una legislacin que slo atienda a su aspecto jurdico, olvidando el
aspecto econmico como acontece con la legislacin comn.
Dentro de esta corriente tambin debe mencionarse a Miguel Herre-
ra, quien concepta el derecho econmico como el conjunto de conduc-
tas jurdicas que establecen relaciones entre lo comercial y lo fiscal es-
tadual.
14
As concebido el derecho econmico, tiene tantas divisiones como las
hay en el clsico proceso econmico; es decir, un derecho econmico de
la produccin, otro de la distribucin, de la circulacin y otro del consu-
mo. Igual concepcin mantiene Guillermo Cabanellas en su diccionario,
cuando afirma que el derecho econmico regula las relaciones jurdicas
originadas por la produccin, circulacin, distribucin y consumo de la
riqueza.
15
Cada una de estas etapas del proceso econmico, que a su
vez vendran a ser divisiones de este derecho, se sirve de otras ramas,
como el derecho del trabajo e industrial, en la produccin; el derecho
tributario, en la distribucin; el derecho mercantil, en la circulacin, y
las ramas ms variadas, en el consumo. Lo que significa la presencia de
una gama de otras disciplinas en la elaboracin del derecho econmico
no ya como ramas conexas, sino sustanciales. Adems, la clsica divisin
del proceso econmico adoptada de J. B. Say es actualmente incompleta,
pues el pensamiento moderno incluye la inversin como una etapa ms.
Autores como Olivera y Moore critican a Siburu aun cuando es in-
dudable su aporte a la claridad de la iuseconoma porque [...] si bien
ofrece la ventaja de la nitidez con que se determina su individualidad en
el sistema jurdico, no es menos cierto que adolece del inconveniente de
asociar y reunir en una misma especialidad, material jurdico extremada-
mente heterogneo [...].
16
En Alemania encontramos los representantes ms slidos de esta doc-
trina, como Krause, quien lo define como el conjunto de preceptos en
los cuales encuentra su expresin jurdica la vinculacin de la economa
a la comunidad nacional. Junto a l, Gieseke, Kttgen y Merkel lo con-
932 JORGE WITKER
14 Herrera Figueroa, Miguel, Derecho econmico y sociologa, Estudios de derecho, Medelln,
Universidad de Antioqua, vol. 19, nm. 58, septiembre de 1960, p. 343.
15 Cabanellas, Guillermo, Diccionario del derecho usual, Lima, 1985, t. II, p. 649.
16 Moore Merino, D., op. cit., nota 8, p. 29.
ciben como el derecho de la direccin de la economa. Asienten que la
orientacin de la economa se proyecta sobre las ms importantes esferas
y concretamente sobre la economa de la alimentacin, vestido, construc-
cin, hierro, metales, materias primas, energas, trfico, dinero, etctera.
Dentro de estas esferas, la direccin econmica, de acuerdo con los puntos
de vista de la economa total, debe encauzar la total aportacin econ-
mica de los grupos profesionales que actan separadamente. Se forma as
un derecho de la autoadministracin econmica.
El pensamiento de Merkel puede resumirse sobre lo que ha de ser ob-
jeto del nuevo derecho, primordialmente, la direccin de la economa,
proyectada sobre las ms importantes esferas de la actividad creadora y
distribuidora de riquezas, pues esta direccin se ha de hacer desde el pun-
to de vista de la economa entera. Pero sometidas a esa direccin y ac-
tuando en consideracin a los intereses de toda la economa, las diferen-
tes actividades econmicas han de disfrutar del poder de dirigirse a s
mismas.
17
Un planteamiento interesante es el del autor brasileo De Queiroz No-
gueira, quien considera el derecho econmico como la rama del derecho
cuyas normas y principios tienen por objeto la organizacin, disciplina y
control de las actividades econmicas del Estado y de emprendimientos
privados en lo tocante a la produccin, a la circulacin y al consumo de
las riquezas tanto en el mbito interno como en el mbito internacio-
nal.
18
sta es una definicin prstina y que encuadra la disciplina como
reguladora del proceso econmico.
E. Determinacin por el sujeto de la norma
Esta corriente define el derecho econmico segn el sujeto principal
de su relacin jurdica. Considera al efecto la empresa en todas sus di-
mensiones. As, afirma que el sujeto de las regulaciones jurdicas en cual-
quier economa es la unidad productiva.
Los sostenedores de este planteamiento son los alemanes Kaskel y
Lehmann, el francs F. de Kiraly y, el ms representativo de ellos, Hug.
Con el mismo propsito de adaptar el derecho econmico a una eco-
noma que supere los principios del liberalismo, pero en su aspecto es-
pecfico de la libre empresa, surge el planteamiento de Lorenzo Mossa.
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 933
17 Munera Arango, Daro, op. cit., nota 13, p. 138.
18 Queiroz Nogueira, op. cit., p. 27.
El maestro de la Universidad de Pisa, quien marca el hito final de los
iuseconomistas del decenio de 1920, pues escribe su obra hacia 1930,
concepta el derecho econmico como el derecho de la economa orga-
nizada, pero limitado a regular y controlar la vida de las empresas, sus
uniones y conglomerados en cuanto dirigidas a alcanzar el dominio del
mercado.
19
Mossa concibe el derecho econmico, tal como lo hacen tam-
bin Sinzheimer y Klaussing, en tanto derecho subordinado a la econo-
ma; pues, en un principio, el derecho regulaba las situaciones que ori-
ginaba el liberalismo; ahora, como fruto de los cambios, el derecho
econmico alcanza su propio contenido cuando no hasta su propia
existencia en cuanto sea un eficaz regulador de una economa antili-
beralista u organizada.
El suizo Hug coloca a la empresa en el centro del mundo jurdico:
considera como derecho econmico todas las normas de derecho pblico
y privado que disciplinan (rectius, disciplina) la existencia y la actividad
de las empresas econmicas [...].
20
Centra la delimitacin conceptual del
derecho en la empresa. El sujeto de esta disciplina est dado por la empresa
y las relaciones que se suscitan en ella, tanto en su proceso de gestin, como
en los actos jurdicos por los que se manifiesta el ejercicio de ese ente frente
a terceros. Vale decir, el derecho econmico legisla y se orienta al universo
de la empresa en tanto persona jurdica, en la acepcin del derecho, y en
cuanto acumuladora de capital y control, en su sentido econmico. Kiraly
estima que la empresa debe constituir el punto de partida de esta rama.
Moore y Olivera critican a Hug; el ltimo afirma que [...] es preciso
advertir que el sujeto del derecho econmico no se agota en la empresa.
Importantes esferas del derecho econmico, v. gr., el rgimen de las lo-
caciones, obligan primariamente a no empresas.
21
Kaskel imagina esta rama como el derecho de la gestin y direccin
de la empresa industrial y lo identifica sustancialmente como bien se-
ala Munera Arango con el derecho mercantil. De esa manera, lo in-
sina como un derecho del empresario frente al derecho del trabajador
que vendra a ser un derecho de clase, propiciando una configuracin
clasista de ambos ordenamientos.
934 JORGE WITKER
19 Mossa, L., Principios de derecho econmico, Madrid, 1955.
20 Aimone Gibson, Enrique, Concepto y contenido del derecho pblico econmico, Revista del
Derecho y Ciencias Sociales, Chile, vol. 32, nm. 128, 1964, p. 143.
21 Olivera, Julio, El derecho econmico, Aragn, Buenos Aires, 1954, p. 9.
Kiraly adopta una concepcin ms amplia. A nuestro modo de ver,
dice, para dar una definicin del derecho econmico es preciso reunir los
elementos de la teora objetiva y de la que slo ve un mtodo en l.
Combinndolos e inspirndolos en las instituciones de la economa, com-
prenderemos por derecho econmico la recapitulacin verificada metdi-
camente bajo la influencia del espritu econmico contemporneo de las
reglas iuseconmicas que reglamentan la produccin y el funcionamiento
de las empresas.
Nos permitimos incluir dentro de esta corriente a Joaqun Garrigues,
pues esta rama, segn l, impondr sus normas en un doble sector: el de
la organizacin de los productores, empresarios, tcnicos y obreros fuera
de sus respectivas empresas, y el de la organizacin de los elementos de
la produccin en la empresa misma.
22
Esta concepcin da carcter iuseconmico a dispositivos laborales y
mercantiles. La determinacin por el sujeto es una teora vlida parcialmen-
te, pues se refiere a un sujeto importante de la economa, pero nica-
mente a l.
Wurdinger, criticando estas doctrinas, se pronuncia por el manteni-
miento de la separacin entre derecho mercantil y econmico, y afirma
que el derecho econmico debe responder a la cuestin de si puede actuar
el empresario y en qu medida, mientras que el derecho mercantil debe
ofrecer las formas jurdicas para la realizacin de esta actividad.
23
F. Determinacin por el sentido
Esta concepcin da un contenido poltico a la iuseconoma. Su con-
cepto se basa en el significado general de las normas, en la orientacin
general de las leyes y disposiciones administrativas y hasta en el fondo
ideolgico-poltico que las inspira.
Otto Moenckmeier y Esteban Cottely, alemn el primero y hngaro el
segundo, son los sostenedores de esta posicin. Autores como Olivera
incluyen tambin al profesor suizo Julius George Lautner. A partir de
1935, Moenckmeier fundamenta sus principios iuseconmicos. El jurista
hngaro lo hace en 1951. Otto Moenckmeier, influido por el nacionalso-
cialismo alemn de la preguerra, afirma que la poltica econmica y el
credo econmico se relacionan para generar el derecho econmico.
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 935
22 Munera Arango, Daro, op. cit., nota 13, p. 145.
23 Moore Merino, D., op. cit., nota 8, p. 30.
Es imposible, en opinin de Moenckmeier, separar las zonas de la po-
ltica econmica, el derecho econmico y el credo econmico, y deter-
minar para cada unas funciones y tareas especiales seala Olivera,
quien luego cita al autor: aqu habla la vida, en la multiplicidad de
sus revelaciones y en la cooperacin de las funciones vitales, su propia
lengua.
24
La visin de Moenckmeier es en realidad un signo externo del nacio-
nalsocialismo y el mpetu con que se manifiesta no es ms que la fuerza
con que tambin surgi esta ideologa en contraposicin a otra concep-
cin que, establecida en 1917, incursionaba fuertemente en Europa. Para
esta corriente son inseparables la poltica, el derecho y el credo. Juntos
expresan todo el acontecer econmico.
La poltica toma sobre s la direccin de la economa, del modo que
resulte necesario en inters de la situacin poltica del pueblo. Pero aun-
que la poltica econmica tiene la conduccin activa en todas las zonas
de la vida econmica, otros impulsos vitales y fuerzas de conformacin,
en alianza con la poltica econmica, crean con ella la forma de la eco-
noma nacional, sin ser nicamente una funcin de la poltica econmica.
Una de estas fuerzas de conformacin es el derecho econmico. A l
incumbe la tarea especial de asegurar la esfera del derecho en el campo
de la economa y eliminar de l la violencia y la arbitrariedad.
25
Este planteamiento est basado exclusivamente en una ideologa jur-
dico-poltica. Es decir, para Moenckmeier, como para el resto de segui-
dores de la teora, incluyendo Cottely, las relaciones sociales presentan
estamentos: un nivel econmico, que es la infraestructura; un nivel jur-
dico-poltico y el ideolgico, que son la superestructura. Este ltimo nivel
compuesto por dos aspectos refleja una nota comn: ambos son ideolo-
gas, o lo que es ms preciso: el nivel jurdico-poltico tiene funcin ideo-
lgica. As, este planteamiento alcanza nitidez en su locucin y postula-
cin doctrinaria. Sin embargo, sta es precisamente la objecin que puede
enfrentarlo: pierde claridad y consistencia cuando afirma que el derecho
econmico recibe su misin de los eternos principios jurdicos. Olivera
lo critica:
El criterio de Moenckmeier, que aparece ntido cuando lo refiere a la
seguridad y el orden, se oscurece luego definitivamente cuando, a
936 JORGE WITKER
24 Olivera, Julio, op. cit., nota 21, p. 10.
25 Ibidem, p. 9.
modo de aclaracin, afirma que el derecho econmico no regula las re-
laciones econmicas como una suerte de polica jurdica para la conser-
vacin del orden, sino que recibe su misin de los eternos principios ju-
rdicos que nacen de la voluntad de autoafirmacin del pueblo.
26
Como seguidor moderado de Moenckmeier, en estos das, podemos
sealar al profesor Enrique Aimone G., quien denomina a esta especia-
lidad derecho pblico econmico y seala que es aquella rama que tien-
de a establecer el orden pblico econmico.
27
Esteban Cottely tambin afirma que las ideologas sirven como apoyo
o explican el contenido y sentido del derecho econmico; pero va ms
all cuando seala que no es el nico fundamento, sino que hay otros
valores como la justicia, la igualdad, la libertad, la equidad. Considera
que la justicia no puede tomarse como nico punto de referencia para el
mundo jurdico; por lo tanto, para clasificar el derecho, hay que apoyarlo
en un gran nmero de ideologas. La ideologa econmica inspirara y
conceptuara el derecho econmico.
Cottely sigue en parte a Kelsen, en cuanto admite un derecho como
pura norma coactiva, diferente a las ideologas que lo sustentan; pero,
apartndose en esto del filsofo viens, otorga a la ideologa posicin
intrasistemtica. Seala el jurista hngaro: la teora pura del derecho
nos indica el grandioso monumento de la ciencia jurdica; llenarlo con
vida, con sentido prctico, nicamente pueden hacerlo las ideologas.
28
Olivera, criticndolo, dice:
la ideologa econmica, de que se vale Cottely, por otra parte, no es un dato
cierto, fcilmente reconocible, que permita distribuir de manera unvoca el
contenido del derecho. Yace, al contrario, en el oscuro trasfondo de valora-
ciones donde la norma halla su gnesis; valorizaciones no siempre declaradas,
o declaradas con exactitud, en la manifestacin normativa de voluntad, y no
siempre inferibles de su texto.
29
Cottely describe el contenido del derecho econmico examinando cada
una de las etapas del proceso econmico como partes de esta rama es-
pecializada; en este anlisis sigue el planteamiento del profesor argentino
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 937
26 Ibidem, p. 11.
27 Aimone Gibson, E., op. cit., nota 20, p. 145.
28 Cottely, Esteban, La naturaleza y posicin sistemtica del derecho bancario, Dinmica So-
cial, Buenos Aires, 1951, p. 36.
29 Olivera, Julio, op. cit., nota 21, p. 11.
Siburu, quien puede haber ejercido influencia sobre l, pues Cottely es-
boz su teora durante su larga residencia en Argentina.
Podemos incluir dentro de esta corriente a Oyarzn. El profesor chi-
leno enmarca el derecho econmico dentro de un sentido socialista; apun-
ta el concepto de esta rama como el conjunto de reglas fundamentales
y generalmente obligatorias en el cuadro de las cuales se desarrolla un
proceso multiforme e imprevisible en detalle de produccin y distri-
bucin socialista dirigidas en conformidad al plan [...].
30
Esta opinin
concibe la rama orientada a un sistema de planificacin centrada y nica.
III. EL DERECHO ECONMICO COMO DERECHO DE LA GLOBALIZACIN
Hemos afirmado que el derecho econmico ha transitado en un vaivn
pendular entre un Estado empresario, regulador y planificador de la vida
econmica a un Estado desertor, suplantado por el mercado, escenario
mtico que asigna eficientemente los factores productivos y sus legtimas
ganancias.
A partir de la dcada de 1990, asistimos a la consolidacin de los mer-
cados en una doble connotacin. Por una parte, y bajo el moderno proceso
de internacionalizacin, los Estados han impulsado el proceso globaliza-
dor a travs de organismos internacionales como Banco Mundial, Fondo
Monetario Internacional, Organizacin Mundial de Comercio, Banco In-
teramericano de Desarrollo y la Organizacin de Cooperacin Econmica
y Desarrollo, etctera, los que condicionan sus ayudas y asistencias a po-
lticas de apertura econmica (privatizaciones, desregulaciones, equilibrio
fiscal y monetario, etctera). Por otra parte y bajo el mismo signo guber-
namental, los tratados de libre comercio e integracin (Unin Europea,
Cuenca del Pacfico, NAFTA, MERCOSUR, etctera) han propiciado
apertura de mercados domsticos hacia regiones y zonas en perspectivas
de globalizacin.
31
Esta globalizacin de mercados est dando origen a un nuevo derecho
econmico internacional, en donde, pese al protagonismo jurdico guber-
namental, otros actores y agentes econmicos son reconocidos y acepta-
dos a actuar y participar en las relaciones econmicas entre empresas y
Estados.
938 JORGE WITKER
30 Oyarzun, G., op. cit., p. 15.
31 Vid. Korten, David, Cuando las transnacionales gobiernan el mundo, Santiago de Chile, Cuatro
Vientos, 1997.
Respecto a la globalizacin, es necesario distinguir la estrategia global
del proceso mismo y no confundirla con la internacionalizacin protago-
nizada por los Estados, que supone distinguir relaciones jurdicas nacio-
nales o domsticas de las forneas o extranjeras. En cambio, lo global
supone identificar los agentes econmicos verdaderos que atraviesan las
corporaciones territoriales estatales y que conforman un escenario deno-
minado mercado multilocal o global.
Los verdaderos actores que dan sustento al mercado multilocal o glo-
bal son los siguientes: inversiones; industrias; la tecnologa de informa-
cin, y los consumidores.
Estos cuatro factores son analizadas por Kenichi Ohmae en una obra
fundamental.
32
a) Inversiones o mercados de capital. Este elemento fundamental para
la actividad econmica desregul sus disciplinas de carcter nacional
para crear compromisos globales que permiten su operatividad en los lu-
gares que mayores condiciones de rentabilidad ofrecen. Los capitales se
globalizan y despegan de las regulaciones nacionales o domsticas. Su
presencia global, con sus efectos positivos y negativos, se evidenciaron
en la crisis mexicana de 1994 y en la crisis asitica actual.
b) La industria. Este otro elemento o actor econmico tiene una clara
orientacin mundial. Las estrategias de las modernas corporaciones mul-
tinacionales ya no operan bajo razones de Estado, sino por el deseo y la
necesidad de atender a los mercados atractivos donde se encuentren, y
acceder a conjuntos de recursos (inversiones) estn donde estn.
c) La tecnologa de la informacin. Como es posible suponer, tanto
las inversiones como las industrias se han visto facilitadas por la tecno-
loga de la informacin que hace posible que hoy una empresa pueda
operar en diferentes partes del mundo sin tener que conformar una em-
presa o sociedad en cada uno de los pases en que opera. Esto ha permi-
tido el desarrollo de alianzas estratgicas transfronterizas que facilitan el
intercambio de informacin de diseo y de gestin empresarial en cual-
quier lugar de la tierra.
d) Los individuos consumidores. Este cuarto factor tambin ha asumi-
do una orientacin mundial. Gracias al mejor acceso a la informacin
sobre los estilos de vida de todo el mundo, son mucho menos proclives
a comprar y estn mucho menos condicionados por las presiones de
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 939
32 Ohmae, Kenichi, El fin del Estado nacin, Chile, Andrs Bello, 1997.
los gobiernos para que se compren productos americanos, japoneses o
franceses por el mero hecho de sus relaciones nacionales. Los consumi-
dores cada vez desean productos mejores y ms baratos, vengan de donde
vengan. Adems, han mostrado que estn dispuestos a expresar estas pre-
ferencias mediante sus carteras.
El conjunto y operatividad de estos cuatro elementos hace posible que
las empresas de cualquier lugar del mundo renan todo lo que necesitan
para desarrollar, como al respecto seala textualmente Kenichi Ohmae:
Ya no tienen que limitarse a recurrir a los conjuntos de recursos cercanos a
su pas de origen. Tampoco tienen que limitarse a depender de los esfuerzos
de los gobiernos para atraer recursos de otros lugares del mundo y canalizar-
los hacia los usuarios finales. Esto hace que la funcin tradicional de inter-
mediacin de los estados-nacin y de sus gobiernos sea innecesaria en
buena medida. Como los mercados mundiales de las es funcionan estu-
pendamente por su cuenta, los estados-nacin ya no tienen que desempear
el papel de creadores de mercado. De hecho, y teniendo en cuenta sus propios
problemas, que son considerables, lo que suelen hacer ms frecuentemente es
estorbar. Si se permitiese, las soluciones mundiales iran a los lugares en los
que son necesarias sin la intervencin de los estados-nacin. De acuerdo con
la experiencia actual, adems, fluyen mejor precisamente porque no se da esa
intervencin.
33
Segn lo visto precedentemente, los actores econmicos de la globa-
lizacin contempornea son las empresas y no los Estados, esto es, el
mercado como escenario natural para el desarrollo y expansin de estos
nuevos actores econmicos.
En este contexto entonces, qu papel le corresponder al Estado y
ms especficamente al derecho econmico contemporneo? Responde-
mos a esta interrogante sealando que, sin desconocer el concepto terri-
torial del derecho econmico, su presencia est presente en lo que Geor-
ges S. Yip llama los cuatro impulsores de la globalizacin en este inicio
de milenio.
34
940 JORGE WITKER
33 Ibidem, p. 19.
34 Yip, Georges S., Globalizacin, Espaa, Norma, 1997, pp. 14 y 15.
Impulsores de mercado
Nivelacin del ingreso per cpita entre naciones industrializadas
(por ejemplo, Japn alcanza a Estados Unidos; Hong Kong alcanza
a Nueva Zelanda).
Nivelacin de estilos de vida y gustos (por ejemplo, McDonalds
en Pars y Perrier en Estados Unidos).
Aumento de viajes, que crea consumidores globales.
Organizaciones que empiezan a comportarse como clientes globales.
Crecimiento de canales globales y regionales (por ejemplo, el acuer-
do de 1989 entre tres de las mayores cadenas europeas de super-
mercados para cooperar en compras y marketing, a saber: Casino
de Francia, Ahold de Holanda, y el Grupo Argyll de Inglaterra).
Establecimiento de marcas mundiales (por ejemplo, Coca-Cola, Le-
vis, Louis Vuitton).
Movimiento para desarrollar publicidad global (por ejemplo, publi-
cidad de Saatchi & Saatchi para British Airways).
Impulsores de costo
Continuo esfuerzo por lograr economas de escala (pero contrarres-
tado por manufactura flexible).
Innovacin tecnolgica acelerada.
Avances en transporte (por ejemplo, utilizar a Federal Express para
llevar suministros urgentes de un continente a otro).
Surgimiento de pases recin industrializados con capacidad produc-
tiva y bajos costos de mano de obra (por ejemplo, Taiwn, Tailandia
y China).
Costo creciente de desarrollo de producto respecto a vida en el mer-
cado.
Impulsores gubernamentales
Reduccin de barreras arancelarias (por ejemplo, NAFTA, MER-
COSUR, ALCA).
Reduccin de barreras no arancelarias (por ejemplo, apertura gra-
dual de los mercados japoneses).
Creacin de bloques comerciales (Comunidad Europea).
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 941
Decadencia del papel de los gobiernos como productores y clientes
(por ejemplo, desnacionalizacin de muchas industrias en Europa).
Privatizacin de economas antes dominadas por el Estado, sobre
todo en Amrica Latina.
Transformacin de los sistemas cerrados comunistas de Europa
oriental en economas abiertas de mercado.
Impulsores competitivos
Aumento continuo del volumen del comercio mundial.
Conversin de ms pases en campos de batalla competitivos claves
(por ejemplo, el crecimiento de Japn hasta convertirse en un pas
lder).
Aumento de propiedad de las corporaciones por adquirentes extran-
jeros.
Aparicin de nuevos competidores resueltos a volverse globales
(por ejemplo, compaas japonesas en las industrias automotriz y
electrnica).
Crecimiento de redes globales que hacen interdependientes a los
pases en industrias particulares (como la electrnica).
Ms compaas que se globalizan en vez de permanecer nacional-
mente centradas (por ejemplo, Wall Mark, compaa tradicional
estadounidense comercializadora de producto que traslada instala-
ciones a Mxico. Uniden, productora japonesa de equipos de tele-
comunicaciones que jams ha fabricado nada en Japn).
Aumento de la formacin de alianzas estratgicas globales.
Los impulsores generales de la globalizacin que actan sobre las em-
presas son sectores que no quedan a la libertad mercantil absoluta. El
derecho econmico de la globalizacin disciplina sectores como la pro-
piedad intelectual y regula la publicidad, aspectos bsicos del mercado.
En cuanto al costo, los regmenes de importaciones temporales y los es-
tmulos fiscales permitidos son reas que tambin plantean al derecho
econmico problemas jurdicos especficos.
En cuanto a los impulsores gubernamentales, los tratados de libre co-
mercio y los Cdigos de Organizacin Mundial de Comercio son sectores
disciplinados por el derecho econmico zonal y global. Finalmente, en
cuanto a los impulsores competitivos sealados por Yip, las reglas de
942 JORGE WITKER
origen, los pactos empresariales, o joint venture son tambin aspectos
que disciplina el derecho econmico de la globalizacin.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Los procesos de integracin y de globalizacin en este fin de milenio
plantean al derecho desafos colosales, pues las categoras modernas cen-
tradas en los Estados como corporaciones territoriales estancas se muestran
insuficientes y disfuncionales para los nuevos actores de la economa
multilocal en vigor. Lo global flexibiliza normas y procedimientos y, ms
que regular problemas verticales domsticos, las nuevas normas jurdicas
buscan disciplinar aspectos horizontales amplios. Los Estados pierden
centralizacin y los derechos nacionales dilatan cada vez ms sus premi-
sas, para subsumirse en tratados y acuerdos que disciplina globalmente
las mercancas (OMC), servicios e inversiones (AMI), con lo cual estas
normas con vocacin de globalidad suplantan a los derechos domsticos
tradicionales.
El derecho econmico es la disciplina ms apropiada para enfrentar y
regular estos nuevos asuntos que la aldea global en que vivimos nos de-
para cada da.
DERECHO ECONMICO EN EL SIGLO XX 943