A Restauração Da Eficácia Punitiva Estatal - Estrutura e Teleologia Da Delação Premiada

182
Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 182 197 jan/abr 2013.

ISSN Impresso 1809-3280 | ISSN Eletrnico 2177-1758
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A RESTAURAO DA EFICCIA PUNITIVA ESTATAL: ESTRUTURA E
TELEOLOGIA DA DELAO PREMIADA

THE RESTORATION STATE PUNITIVE EFFECTIVENESS: STRUCTURAL AND
TELEOLOGY OF PLEA BARGAINING

Noel de Oliveira Bastos
*

Marlia de Oliveira Bastos
**

RESUMO: De posse das prelees estruturais normativas e teleolgicas, o ensaio em tela trata da norma penal
premial enquanto instrumento de restaurao eficacial do jus puniendi estatal, diante do preocupante avano do
poderio das organizaes criminosas, na sociedade brasileira hodierna. Lanadas as devidas premissas, pretende-
se estudar o arqutipo normativo da delao premiada, ressaltando tanto as caractersticas de seu antecedente
normativo (colaborao espontnea como conduta lcita), como de seu consequente (reduo de pena de um a
dois teros), a partir da interpretao do enunciado normativo do artigo 6, da Lei contra Organizaes
Criminosas, Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995. Superada a anlise estrutural, passa-se a enfrentar os aspectos
teleolgicos (finalsticos) mais relevantes da delao premiada, enquanto norma penal premial responsvel pela
paulatina restaurao da eficcia punitiva do Estado, diante de eventuais crises eficaciais de aplicao do jus
puniendi s organizaes criminosas.
Palavras-chave: Norma penal premial. Delao premiada. Restaurao eficacial do Jus puniendi.

ABSTRACT: This essays deals with premial criminal standard norms as an efficient tool for state ius puniendi.
This is done considering structural lectures and teleological norms. It is seen that there is an increase in the
number of criminal organizations in current Brazilian society. The research aims to study normative archetypes
considered in the plea bargaining situation. Thus we consider characteristics regarding normative antecedent
(such as agents spontaneous collaboration and lawful conduct) as well as its consequent normative
correspondence (as one third sentence reduction). The interpretation considers the normative statement present in
the sixth article of the Laws that plead against Criminal Organizations as well as the Brazialian Law number
9.034, May 03, 1995. Once structural analysis is overcome, the research deals with teleological and most
relevant aspects present in plea bargaining considered a focal point in the States gradual restoration of effective
punitive measures. The work also considers this matter as presenting eventual crises in the application of the ius
puniendi in organized crime.
Keywords: Premial Criminal Norm. Plea Bargaining. Efficient ius puniendi restoration.

SUMRIO: 1 INTRODUO; 2 ESTRUTURALISMO NORMATIVISTA E TELEOLOGISMO:
PREMISSAS PARA UMA COMPREENSO DAS NORMAS PENAIS INCRIMINADORA E
PREMIAL; 2.1 ESCORO TERICO DO ESTRUTURALISMO NORMATIVISTA; 2.2 TELEOLOGISMO
COMO CRITRIO MATERIAL DE CORREO DO ESTRUTURALISMO NORMATIVISTA; 2.3
PRESCRITIVIDADE DAS NORMAS JURDICAS: RELAES COM AS NORMAS PENAIS

*
Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Especialista em Direito
Pblico pela Universidade Potiguar UnP/Laureate International Universities. Professor de Direito da
Universidade Potiguar UnP/Laureate International Universities e Faculdade Natalense de Ensino e Cultura
FANEC. Advogado. Natal Rio Grande do Norte Brasil.
**
Especialista em Psicopedagogia pela Universidade Potiguar UnP/Laureate International Universities.
Licenciada em Letras Lngua Portuguesa e Bacharela em Direito pela Universidade Potiguar UnP/Laureate
International Universities. Natal Rio Grande do Norte Brasil.

A RESTAURAO DA EFICCIA PUNITIVA ESTATAL:
ESTRUTURA E TELEOLOGIA DA DELAO PREMIADA

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NOEL DE OLIVEIRA BASTOS
MARLIA DE OLIVEIRA BASTOS
INCRIMINADORAS E PREMIAIS; 3 NORMAS PENAIS EM ESPCIES: ESTRUTURA, FINALIDADE
E EFICCIA DA DELAO PREMIADA; 3.1 ESTRUTURA DA NORMA PENAL
INCRIMINADORA; 3.2 ESTRUTURA E FINALIDADE DA NORMA PENAL PREMIAL PREVISTA NA
LEI CONTRA ORGANIZAES CRIMINOSAS: INSTITUTO DA DELAO PREMIADA; 3.3
RESTAURAO DA EFICCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA PELO DIREITO PENAL
PREMIAL; 4 CONCLUSO; REFERNCIAS.

1 INTRODUO

O presente ensaio trata da delao premiada enquanto expresso da norma penal
premial, no sentido de evidenciar seus aspectos estruturais normativos e teleolgicos,
voltados para a restaurao de eficcia sancionadora da norma penal incriminadora, pela via
recompensatria, no mbito da legislao criminal brasileira.
Por sua vez, o sobredito tema atesta sua relevncia diante dos empecilhos
decorrentes da implementao de combate eficaz contra a expanso hodierna do crime
organizado, cujos tentculos j transpuseram as fronteiras nacionais
1
.
A par da premente necessidade de cooperao internacional para a represso da
criminalidade organizada, far-se- neste breve estudo uma proposta de interpretao da
delao premiada
2
, no sentido de ressaltar seu papel de instituto responsvel pelo aumento da
carga eficacial da persecuo penal desse preocupante fato social moderno.
Assim, por organizao criminosa entende-se a associao de pessoas com o
escopo de perpetrar ilcitos penais, comumente encontradas em sociedades funcionalmente
diferenciadas
3
, a exemplo dos gangsters estadunidenses, das mfias italianas ou da yakuza

1
Quanto ao delito de lavagem de capitais, como temtica estreitamente vinculada s organizaes criminosas,
cujas repercusses so sentidas no Direito Internacional: CALLEGARI, Andr Lus; SCHEID, Carlos
Eduardo; ANDRADE, Roberta Lofrano. Breves anotaes sobre a lei de lavagem de dinheiro. In Revista
Brasileira de Cincias Criminais, ano 19, vol. 92, set.-out./2001. Editora: Revista dos Tribunais, So Paulo,
p. 221. Assim, [...] o delito de lavagem sofreu modificaes no decorrer dos anos e foi impulsionado por
organizaes criminosas internacionais como o novo pretexto de luta contra a criminalidade organizada..
2
Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e
represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Enquanto mais recente diploma de represso de
aes oriundas de organizaes criminosas, destaque-se igualmente a Lei n. 12.694, de 24 de julho de 2012,
que dispe sobre julgamento colegiado, em primeiro grau, para efeito de garantir maior autonomia e
independncia das decises, especialmente, para garantir a tutela da integridade fsica dos magistrados que
presidem processos criminais em desfavor de organizaes criminosas.
3
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I, Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983,
p. 176. Para Luhmann (1983, p. 176), [...] na diferenciao funcional os sistemas parciais, ao contrrio, so
formados para exercerem funes especiais ou especficas, sendo portanto distintos entre si: para a poltica e a
administrao, para a economia [...].. [sic].


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nipnica, que se estruturam mediante diviso funcional do trabalho, no apenas no Sculo
XX, mas especialmente, na atualidade.
No Brasil, as organizaes criminosas consideradas mais perigosas geralmente se
estabelecem como o intuito de praticar o ilcito de trfico de entorpecentes, sem se olvidar
outros crimes antecedentes (trfico de armas etc.), os quais ensejam a lavagem de dinheiro ou
de capital como correspondente crime consequente.
Diante desse complexo cenrio delitivo, as dificuldades de instruo e de
persecuo criminais se agigantam, por fora do poderio econmico e grau de
associabilidade inerente a esse tipo organizado de prtica criminal
4
, instaurando-se, nesse
mbito, verdadeira crise da eficcia punitiva, quanto ao jus puniendi do Estado.
Evidentemente, o Direito Penal clssico preocupado em reprimir agentes
delituosos isolados ou pouco organizados, ancorado unicamente em ameaas jurdicas e
psicolgicas de imputao de sanes negativas mesmo com reprimendas exacerbadas,
verbi gratia, Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)
5
, insuficiente para a represso eficaz
da criminalidade organizada, em face do alto grau de diferenciao ou especializao de
suas tarefas interna corporis.
Com o advento da Lei contra Organizaes Criminosas, Lei n. 9.034, de 03 de
maio de 1995, o Direito Penal clssico ressurge revigorado em sua eficcia punitiva, com o
instituto da delao premiada, que instrumentaliza norma penal premial, consubstanciada na
permisso legal de aplicao de causa de reduo de pena, como recompensa destinada ao
agente criminoso delator da organizao criminosa.

4
CALLEGARI, Andr Lus; SCHEID, Carlos Eduardo; ANDRADE, Roberta Lofrano. Breves anotaes sobre
a lei de lavagem de dinheiro. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 19, vol. 92, set.-out./2001.
Editora: Revista dos Tribunais, So Paulo, p. 221. Nesse contexto, O crime organizado, merc de suas
atividades ilcitas (trfico de drogas, contrabando de armas, extorso, prostituio, etc.) dispe de fundos
colossais, mas, inutilizveis enquanto possam deixar pistas de sua origem..
5
Atentos crescente Poltica Criminal do Terror inicialmente introduzida no nosso ordenamento jurdico penal,
v.g., RDD, criou-se o Movimento Antiterror - MAT, mesmo antes da edio da Lei n. 10.792, de 02 de
dezembro de 2003, como instrumento de sensibilizao dos aparatos estatais da desnecessidade de um direito
ultrapunitivo. Nesse sentido: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre. O suplcio de Tntalo: a Lei
10.792/03 e a consolidao da Poltica Criminal do Terror. In Leituras constitucionais do sistema penal
contemporneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 383-384. Igualmente, considerando mera
exacerbao penal simblica, verbis: BASTOS, Noel de Oliveira. O pndulo simblico-instrumental do direito
penal brasileiro: crimes contra a ordem tributria como expresso instrumental da ordem punitiva. In Juris
Rationis, ano 5, n 1, out.2011/mar.2012, EdUnp, Natal-RN, p. 14.


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Apesar de muito aplicada, as bases legais da delao premiada so ancoradas no
apenas no estruturalismo do positivismo normativista, mas especialmente nas disposies
atualmente resgatadas do Direito Premial ou Recompensatrio romano, enquanto expresses
do teleologismo de Von Ihering.
Portanto, diante da criminalidade organizada, constatar-se-, por sua vez, que
eventual impotncia do aparelho estatal repressivo em aplicar as sanes penais cabveis aos
seus partcipes, sanada mediante instrumentalizao processual da delao premiada, como
mecanismo de aumento da carga eficacial da instruo probatria e da persecuo penal na
referida seara.

2 ESTRUTURALISMO NORMATIVISTA E TELEOLOGISMO: PREMISSAS PARA
UMA COMPREENSO DAS NORMAS PENAIS INCRIMINADORA E PREMIAL

2.1 ESCORO TERICO DO ESTRUTURALISMO NORMATIVISTA

Para uma ampla compreenso da repercusso do Direito Premial e sua expresso
no Direito Criminal brasileiro, imperioso ressaltar o pensamento estruturalista decorrente
do positivismo normativista kelseniano.
Foi Kelsen (1998), no Sculo XX
6
, que passou a pesquisar o Direito como
estrutura normativa
7
(LOSANO, 2010), a partir de corte metodolgico destinado a estrem-lo
de outros saberes metajurdicos, como a ideologia, a poltica ou a economia (GOMES, 2006).

6
LOSANO, Mrio. Sistema e estrutura no direito: o sculo XX, Trad. de Luca Lamberti. So Paulo: Martins
Fontes, 2010, p. 25, v. 2. A propsito, contextualiza o eminente professor italiano com suas pertinentes lies:
Na cincia jurdica do sculo XX, o pensamento sistemtico mais rigoroso o do positivismo jurdico, e sua
formulao mais completa a teoria pura do direito. [...] alcanou seu pice e iniciou seu declnio nos anos em
que, na filosofia, afirmavam-se as filosofias irracionalistas e, na poltica, os regimes totalitrios. O fato de que
em 1933 os nacional-socialistas tenham tomado o poder na Alemanha e de que em 1934 tenha sido publicada
obviamente, no na Alemanha a primeira edio da Teoria pura do direito uma epifania no sentido
joyciano do termo.. [Grifos do autor].
7
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do cdigo civil brasileiro. So Paulo: Martins Fontes,
2006, p. 67. Quanto ao tema, didaticamente enfrenta a dicotomia de pensamento sovitico quanto natureza
do Direito: 21. As concepes mais importantes da Filosofia do Direito sovitico podem ser enfeixadas em
dois grupos: a) antinormativo e b) normativo. No primeiro, incluem-se as teorias de Stuchka e Paschukhanis e,
no segundo, as de Reisner, Vischinsky, e de Golunskii e Strogovitch. Caracterizam-se as teorias
antinormativas pela tese de que o Direito um sistema de relaes sociais, enquanto as teorias normativas
afirmam que constitui um sistema de normas.. [Grifos do autor].


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O Direito concebido em sua teoria como ordem autnoma, estruturalmente
escalonada
8
e sancionadora
9
de comportamentos contrrios s prescries normativas
(KELSEN, 1998).
Portanto, essa sano mais explorada em sua obra pelo vis punitivo (sano
negativa), em face do carter coercitivo da ordem jurdica escalonada. Em outros termos,
trata-se da predominncia dos influxos do direito sancionador, que se instrumentaliza e se
concretiza pela punio, e no pela recompensa ou pelo prmio.

2.2 TELEOLOGISMO COMO CRITRIO MATERIAL DE CORREO DO
ESTRUTURALISMO NORMATIVISTA

Admoesta Grau (2005), que o enfoque estruturalista a maior expresso do
direito formal
10
, cuja metodologia sobressai-se, a partir da construo semntico de
arqutipos regidos pela lgica jurdica dentica.
Por sua vez, a investigao conteudstica do que se compreende por finalidade do
direito, como critrio material de correo do formalismo jurdico exacerbado, nas paragens
do Direito, encontra inmeras inspiraes tericas, das quais se destacam o finalismo ou
teleologismo jurdico (VON IHERING, 1979).

8
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6 ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 247. Nesse sentido, A norma que regula a produo a norma superior, a norma produzida
segundo as determinaes daquela a norma inferior. A ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas
ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes
camadas ou nveis de normas jurdicas..
9
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 6 ed. Trad. de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1998, p. 14. A propsito sobre seu carter sancionador, conferir seguinte excerto: Assim, uma norma
jurdica, que liga produo de determinado fato um ato coercitivo como sano, pode determinar que um
indivduo que tenha adotado determinada conduta, antes ainda de a norma jurdica ser editada, seja punido
e desta forma tal conduta vem a ser qualificada como delito..
10
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6 ed, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 33. O
eminente jurista relata as dificuldades e vcios metodolgicos da teoria estruturalista, a partir de Kelsen, a
saber: Os kelsenianos so vtimas tambm da postura metodolgica que assumem diante do direito, como
objeto de conhecimento, divisando-o apenas enquanto forma. Isso conduz, inexoravelmente, a um mtodo
peculiar de apreciao das noes jurdicas: a lgica dessas noes buscada exclusivamente na razo
terica.. No entanto, no merece prosperar a crtica de esvaziamento do Direito posto, de tal sorte que o
estruturalismo o ponto de partida mais seguro, inclusive juridicamente, tanto para os juristas como para os
jurisdicionados, que ora sofrem em face do exacerbamento de posturas materiais do Direito. Enfim, o enfoque
estruturalista essencial, sim, para a interpretar o direito, mas, obviamente, trata-se de ponto de partida para
qualquer enfoque material, pois so teorias que se complementam.


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Em seu teleologismo, Von Ihering (1979) contraps-se ao rigor do pensamento
formalista da Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffsjurisprudenz), por entender o Direito
como meio de se atingir determinados fins ou escopos sociais e individuais
11
, surgindo o
telos (), isto , o fim, como elemento norteador de toda e qualquer interpretao
jurdica, por fora do critrio relativo de finalidade (DINIZ, 2008)
12
.
Nesse sentido, destaque-se a habitual genialidade da afirmao iheringuiana na
sutil constatao das tcnicas jurdicas capazes de concretizao de determinados fins ou
escopos sociais, a saber: atravs da recompensa ou prmio, enquanto representaes da
sano positiva, ou, por intermdio da pena ou punio, como expresses da sano
negativa.
No Direito ptrio, frise-se o pensamento de Grau (2005)
13
que, ao desposar das
premissas de interveno do Estado, por induo, preserva a atualidade do teleologismo
idealizado por Von Ihering (1979), no que tange tcnica premial de atribuio de
recompensas ou premiaes jurdicas.
De posse das alentadas lies de LOSANO (2007), assevere-se que a postura
estruturalista complementada
14
pelo teleologismo (finalismo jurdico), voltado para o
preenchimento dos arqutipos formais do Direito.
Ademais, somente assim se torna possvel visualizar a concretizao dos fins
positivados na ordem jurdica, mediante juzos hipotticos emitidos, a partir de modalizadores
denticos instrumentalizadores da tcnica premial.

11
VON IHERING, Rudolf. A finalidade do direito, Trad. de Jos Antonio Faria Correa. Rio de Janeiro: Rio,
1979, p. 31, v. 1. Nesse sentido, Os fins de toda a existncia humana dividem-se em dois grandes grupos: os
do indivduo e os da comunidade (sociedade).
12
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito, 19 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p.
59. Nesse sentido, Para Ihering, deve-se, portanto, interpretar a norma levando em conta seus fins,
esclarecendo que a norma jurdica no um fim em si mesma, mas um meio a servio de uma finalidade, que
a existncia da sociedade. Se a sociedade no pode subsistir sob o regime jurdico dominante numa
determinada poca, e se o direito se mostrar ineficaz para manter a sociedade de forma adequada, a fora entra
em ao abrindo caminho para uma nova ordem jurdica, que se mostre como meio idneo e apropriado para
realizar aquela finalidade.[sic].
13
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 6 ed, So Paulo: Malheiros, 2005, p. 26-27.
14
LOSANO, G. Mrio. O pensamento de Norberto Bobbio, do positivismo jurdico funo do direito In
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito, Traduo de Daniela
Beccaccia Versiani. Barueri, So Paulo: Manole, 2007, p. XLI. A propsito, destaque-se a pertinente
exposio do respeitvel jurista italiano, Mrio Losano, em prefcio traduo brasileira da obra de Bobbio, a
saber: Aceitar a funo como elemento essencial do direito no implica, contudo, a rejeio de uma viso
estrutural do direito. Trata-se, no de um repdio, mas sim de um complemento: [...].


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Por outro lado, no que tange ao enfoque hermenutico, o pensamento teleolgico
busca a ratio de determinado Direito posto, com supedneo em duas correntes teorticas, a
saber: a) primeira corrente volta-se para a interpretao da vontade do legislador, como ponto
de partida; b) por outro lado, a segunda pretende compreender os fins jurdicos no prprio
sistema de direito positivo, independentemente da vontade criativa dos parlamentares.
Ressalte-se, que a primeira corrente de carter subjetivo encarregada da
investigao da vontade psicolgica do legislador no mais celebrada na literatura jurdica,
em razo das abordagens jusfilosficas radbruchianas (RADBRUCH, 2010)
15
.
Assim, prevalece a segunda corrente de cunho objetivo, na qual se buscam os
fins
16
positivados na ordem jurdica vigente, em harmonia com a segunda fase do pensamento
de Von Ihering (1979), que exsurge como enfoque de complementao da metodologia
lgico-formal, inerente ao estruturalista, no presente ensaio.
Nesse sentido, aps a exposio da corrente objetiva do enfoque teleolgico,
cumpre destacar a relevncia da prescrio permissiva (modalizador dentico permitido) das
ordens jurdicas ocidentais, especialmente, as de matriz romanstica
17
(GLISSEN, p. 20,
2003), no mbito do estudo do Direito Premial.
A partir de exame percuciente do Direito Romano, preleciona Von Ihering (1979)
que os sistemas atuais jurdicos sofreram hipertrofia da tcnica punitiva (pena), em detrimento

15
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito, Trad. de Marlene Holzhausen, 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2010, p. 163. A propsito, ensina o eminente jusfilsofo germnico, a saber: Os legisladores no so os
autores da lei; a vontade do legislador no a vontade coletiva dos participantes do processo legislativo, mas,
ao contrrio, a vontade do Estado. O Estado, todavia, no se pronuncia pelas manifestaes pessoais dos
participantes na produo da lei, mas to-somente pela prpria lei. A vontade do legislador coincide com a da
lei.
16
VON IHERING, Rudolf. A finalidade do Direito, Trad. de Jos Antonio Faria Correa. Rio de Janeiro: Rio,
1979, p. 19. Verbis, A prpria natureza indicou ao homem o caminho que deve tomar, para aliciar outrem
para seus fins: trata-se da ligao do objetivo individual com o interesse alheio. Toda a nossa vida humana
repousa sobre esta frmula: o estado, a sociedade, o comrcio e as relaes. Uma cooperao de diversos
homens, visando ao mesmo fim, s se efetua na medida em que os interesses de todos convirjam para o
mesmo ponto. Pode ser que nenhum deles almeje a finalidade como tal, mas cada um seu prprio interesse, um
fim subjetivo inteiramente diverso daquela finalidade objetiva, mas a coincidncia de todos os interesses com
o fim geral faz com que cada um, ao esforar-se meramente por si prprio, atue, ao mesmo tempo, pelo
ltimo. Nesse mesmo sentido, GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o Direito pressuposto, p. 88. A
propsito, resgata que Isso importa lembrarmos de von Ihering (1884/424): O direito existe em funo da
sociedade; no a sociedade em funo do direito.
17
GLISSEN, John. Introduo histrica ao Direito. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 20.
A propsito, Provieram, na sua maior parte, da cincia romanista do direito que se desenvolveu nas
universidades dos pases latinos e tambm dos pases germnicos..


189

da tcnica premial (recompensa), uma vez que ambas foram muito utilizadas de maneira
equilibrada, em Roma, na Antiguidade clssica (VON IHERING, 1979, p.99)
18
.
Sob a ptica normativista, apenas possvel falar em Direito Premial, partindo-se
de disposio racional do modalizador dentico permitido, no af de outorgar maior esfera de
liberdade geral de ao (MARTINS, 2012)
19
no espectro das tomadas de deciso, sem
qualquer ameaa de coero estatal.
O comportamento permitido no prescritor normativo, caso aderido por
determinados sujeitos de direitos e deveres, leva o sistema normativo paulatina
concretizao de seus fins (), mediante concesso de recompensas ou prmios, como
emblemtica complementao teleolgica do estruturalismo normativista
20
.
Destarte, os prmios outorgados pelo sistema jurdico, a exemplo de incentivos
fiscais, no Direito Tributrio, de bolsas acadmicas de estudo, no Direito Administrativo ou
de redues de pena, no Direito Penal, surgem como tcnica persuasiva de eventuais sujeitos
interessados
21
, que, por sua vez, acabam por concretizar determinados fins constitucionais,
como, respectivamente, ocorre com a reduo de desigualdades regionais, a cultura e a
cincia, bem como a segurana pblica.

18
VON IHERING, Rudolf. A finalidade do direito, Trad. de Jos Antonio Faria Correa. Rio de Janeiro: Rio,
1979, p. 99. Em supina lio, exalte-se a atualidade do pensamento de Ihering, cuja origem histrico-
evolutiva encontra suas razes no Direito Romano, a saber: O emprego que a sociedade hodiernamente faz da
recompensa, bastante inferior em relao pena. Neste sentido, fez um grande retrocesso em relao
antigidade. Em Roma, recompensa e pena equiparavam-se perfeitamente como os dois meios postos
disposio da sociedade para a perseguio de seus objetivos, aos olhos dos polticos sociais. Um jurista
romano no teme, no que respeita questo da finalidade do direito, em assestar a recompensa e a pena em um
nica e mesma linha.
19
MARTINS, Leonardo. Liberdade e estado constitucional: leitura jurdico-dogmtica de uma complexa
relao a partir da teoria liberal dos direitos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2012, p. 50. Quanto ao tema da
liberdade geral de ao, preleciona Martins (2012) no sentido de que A liberdade geral de ao engloba,
segundo a opinio dominante na literatura especializada alem, todo e qualquer comportamento individual,
que deve ser, em princpio, livre de coeres estatais.. (MARTINS, 2012, p. 50).
20
Contra a possibilidade de associao do estruturalismo kelseniano ao finalismo de Von Ihering: WARAT,
Luiz Alberto. Introduo geral ao Direito I: interpretao da Lei. Temas para uma reformulao. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p. 81. A par do quilate intelectual do eminente autor, no merece
prosperar a sobredita lio, uma vez que se demonstrou que o finalismo jurdico s instrumentalizado, a
partir da estrutura permissiva arquitetada pelo formalismo jurdico kelseniano.
21
ARISTTELES. Retrica. Trad. Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2011, p. 53. Nesse contexto, entre os
gneros da retrica ou oratria, ensina Aristteles (2011, p. 53) que O discurso deliberativo nos induz a fazer
ou a no fazer algo. [grifos do autor]. Portanto, esse gnero que se amolda ao direito premial.


190

2.3 PRESCRITIVIDADE DAS NORMAS JURDICAS: RELAES COM AS NORMAS
PENAIS INCRIMINADORAS E PREMIAIS

Com aporte em Kelsen (1998), pode-se asseverar que, nas molduras
comportamentais prescritas pelas normas jurdicas vigentes, distinguem-se as condutas em
proibidas ou em permitidas (KELSEN, 1998)
22
.
No mbito criminal, exsurgem as normas incriminadoras nas prescries
proibitivas (implcitas), especialmente, por fora de interpretao sistemtica, entre os tipos
penais (proibitivos) e as excludentes de ilicitude (permissivas), verbi gratia, no se
constituindo crime, a propsito, ato praticado em legtima defesa.
Por outro lado, as normas permissivas no do azo apenas ao estudo das
excludentes de ilicitude, mas, igualmente, proporcionam um estudo mais abalizado a respeito
das normas penais premiais, que encontram guarida na Lei contra Organizaes Criminosas,
Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995, com o instituto da delao premiada.
Portanto, permite-se, com arrimo no enunciado normativo do artigo 6, do
sobredito estatuto criminal, aplicar causa especial de reduo de pena (de um a dois teros),
como recompensa ou prmio ao agente-delator de determinado esquema criminoso sob o
crivo de instruo criminal, com a finalidade principal de desbarat-lo, em homenagem
tutela da segurana pblica.

3 NORMAS PENAIS EM ESPCIES: ESTRUTURA, FINALIDADE E EFICCIA DA
DELAO PREMIADA

3.1 ESTRUTURA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA

22
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito, 6 ed. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins
Fontes, 1998, p. 18. Sem meno aos modalizadores denticos canalizados pelo juzo hipottico do dever-ser,
tem-se que O carter positivo de uma permisso sobressai especialmente quando se opera uma limitao de
uma norma proibitiva de determinada conduta, atravs de uma outra norma que permite a conduta proibida
sob a condio de esta permisso ser concedida por um rgo da coletividade que para tal tem competncia. A
funo tanto negativa como positiva da permisso est, assim, essencialmente ligada com a da
prescrio. Somente nos quadros de um ordenamento normativo que prescreve determinada conduta humana
pode ser permitida uma determinada conduta humana.. [Grifos nossos].


191

Em razo de seu carter eminentemente repressivo, para Marques (2002) o
Direito Penal tende a se debruar sobre o estudo da norma penal incriminadora incumbida de
descrever uma conduta proibida
23
.
No seu arqutipo, a norma incriminadora estrutura-se em preceito principal
(preceptum juris), no qual se descreve a conduta proibida penalmente e, em preceito
secundrio (sanctio juris), que prescreve a punio legal pertinente ao delito descrito
(MARQUES, 2002, p. 135)
24
.
Nessa ordem de consideraes, o preceito principal corresponde ao antecedente,
ao descritor ou ao suporte ftico da norma penal incriminadora encarregada de descrever
genrica e abstratamente as condutas ofensivas aos bens jurdicos mais caros para cada
sociedade (CALDEIRA, 2012)
25
.
Por sua vez, o preceito secundrio faz as vezes de consequente ou prescritor
normativo que impe ao Estado o dever de imputar a responsabilidade pela infrao penal ao
agente violador do preceito principal ou primrio, mediante aplicao da punio legal.
Dessa maneira, a sobredita representao formal da norma penal incriminadora
dotada de extrema singeleza, caso comparada com os avanos das anlises estruturalistas
desenvolvidas pelos tributaristas, sob o crivo da lgica dentica, especialmente, pela pliade

23
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, Campinas: Millenium, 2002, p. 133, Vol. I. A
propsito, vislumbre-se a estrutura sinttica do recente tipo penal Condicionamento de atendimento mdico-
hospitalar emergencial, do artigo 135-A, introduzido pela Lei n. 12.653, de 2012, no Cdigo Penal
brasileiro, no sentido de implicitamente proibir qualquer exigncia de cauo (cheque-cauo, nota
promissria etc.) ou preenchimento prvio de formulrio administrativo, como condies de atendimentos
emergenciais, em estabelecimentos hospitalares. Por conseguinte, a proibio de exigir no expressa no
enunciado normativo, mas sim, implcita, de modo que o tipo penal se inicia com o verbo exigir, e no com
proibido exigir ou No se deve exigir.
24
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal, Campinas: Millenium, 2002, p. 135, Vol. I.
25
CALDEIRA, Felipe Machado. A conformao constitucional do direito penal econmico e a impossibilidade
de sobreposio de sanes administrativa e penal. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 20, vol.
95, mar-abr./2012, p.329. A propsito de bens penais tutelados prprios da sociedade em Roma Antiga,
conferir no sentido de que A sada de produtos como ferro e armas, dada a sua importncia para a poca do
Imprio Romano, era punida com pena de morte e confisco, e o crime de adulterao de produtos alimentcios
pode ser encontrado desde a Idade Mdia at as legislaes penais da atualidade..


192

de juristas brasileiros capitaneada por Carvalho (2011)
26
e pelos tericos hispnicos Atienza e
Ruiz (ATIENZA; RUIZ, 2004)
27
.
Apesar da abalizada doutrina de Marques (2002) considerar o direito abstrato de
punir
28
decorrente da prtica do ilcito criminal, seria mais condizente com os preceitos da
lgica dentica falar-se em poder-dever do Estado em restaurar a estabilidade e segurana da
ordem jurdica penal.
In summa, esse poder-dever (jus puniendi) atribudo ao Estado decorre do
consequente da norma penal incriminadora positivada para zelar pelo cumprimento da ordem
jurdica, mediante aplicao de penas das mais diversas modalidades (AZEVEDO, 2005)
29
.

3.2 ESTRUTURA E FINALIDADE DA NORMA PENAL PREMIAL PREVISTA NA LEI
CONTRA ORGANIZAES CRIMINOSAS: INSTITUTO DA DELAO PREMIADA

Superadas as sobreditas consideraes, importa ressaltar a estrutura normativa e a
finalidade das normas penais premiais, sob os auspcios do Direito Penal brasileiro,
especialmente, diante do enunciado normativo do artigo 6, presente nas disposies gerais da
Lei contra Organizaes Criminosas, Lei n. 9.034, de 03 de maio de 1995
30
(JNIOR
SILVA, 2008).

26
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio, linguagem e mtodo. 4 ed. So Paulo: Noeses, 2011, p.
611. A regra matriz de incidncia tributria represente excelente exemplificao da metodologia
estruturalista, a partir da aplicao cientfica da lgica dentica.
27
ATIENZA, Manuel; RUIZ, Juan. Las piezas del derecho: teora de los enunciados jurdicos. 2. ed. Barcelona:
Ariel, 2004. p. 88, especialmente, nota de rodap 10, in verbis: Como el lector recordar, utilizamos el
trmino normas denticas o regulativas para referirnos a todas aquellas normas em cuyo consecuente aparece
un operador dentico (sea ste obligatorio, prohibido o permitido)..
28
MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millenium, 2002, p. 135, Vol. I.
29
AZEVEDO, Mnica Louise de. Penas alternativas priso: os substitutos penais no sistema penal brasileiro.
Curitiba: Juru, 2005, p. 202. Deveras interessante a abordagem atravs dos substitutos penais da pena
privativa de liberdade, uma vez que [...] so menos degradantes do que a pena privativa de liberdade, cuja
iniqidade notria na realidade perifrica latino-americana, especialmente nas condies de superpopulao
das prises dos pases perifricos.. Ressalte-se, por derradeiro, que tais substitutos sancionadores no so
inaplicveis aos crimes perpetrados pelas organizaes criminosas, em face do elevado grau de periculosidade
e poderio econmico que ostentam.
30
SILVA JNIOR, Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: teoria (constitucional) do Processo
Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 864. relevante ressaltar uma meterica digresso ponto de vista
processual, a partir da imperiosa necessidade de interpretao Conforme da vedao de recorrer em liberdade
no sobredito diploma repressivo das organizaes criminosas, em seu artigo 9, em virtude do imperioso dever
de fundamentar na sentena a respeito da privao cautelar da liberdade (JNIOR SILVA, 2008). No entanto,
o respeitvel processualista no destaca o carter premial da delao premiada.


193

O sobredito enunciado normativo representa verdadeiro exemplar de norma penal
de inspirao premial, seno vejamos: Art. 6. Nos crimes praticados em organizaes
criminosas, a pena ser reduzida de um a dois teros, quando a colaborao espontnea do
agente levar ao esclarecimento de infraes penais e sua autoria..
Ab initio, diante da complexidade da criminalidade organizada, exsurge a sua
estrutura permissiva de concesso de reduo premial de pena, em benefcio de potenciais
colaboradores, desde que haja [...] colaborao espontnea do agente levar ao
esclarecimento de infraes penais e sua autoria., com a translcida finalidade de combate
contra o crime organizado, tendo em vista a concretizao da segurana pblica.
Em razo do carter premial da reduo de pena, a possibilidade de persuaso
tonificada em relao a um ou mais integrantes dessas clulas criminosas, no que tange
facilitao da instruo criminal, quanto atuao dos demais infratores, ainda no
segregados cautelarmente do tecido social.
Estruturalmente, o sobredito enunciado normativo do Estatuto Contra o Crime
Organizado enquadra-se nas primeiras caractersticas exigidas para ingressar na disciplina do
Direito Premial, isto , ostentar no s descrio legal de conduta lcita em seu antecedente
normativo (colaborao espontnea do agente), como tambm possuir a respectiva
prescrio da concesso de reduo premial de pena (a pena ser reduzida de um a dois
teros), no seu consequente normativo, em face da colaborao efetiva do agente-delator.
Deveras, a permisso encartada no enunciado normativo do artigo 6, da Lei
Contra o Crime Organizado, enquanto representao de norma penal premial tem o condo
de gerar fato constitutivo de prmio ou vantagem (causa de reduo de pena) na esfera penal
ao agente-delator.
Alerte-se que essa premiao condicionada ao desbaratamento da organizao
criminosa, objeto de investigao criminal, de modo que se [...] deve levar ao esclarecimento
de infraes penais e sua autoria.
Narra Rangel (2005)
31
que, no Direito Penal estadunidense, j se outorgou
reduo de pena que diminuiu de dezessete anos para cinco anos, a pena privativa de
liberdade de deliquente delator chamado Rafael Perez (policial preso) que informou o modus

31
RANGEL, Paulo. Investigao criminal direta pelo ministrio pblico: viso crtica. 2 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 115.


194

operandi de sua GANGUE FARDADA (RANGEL, 2005, p.115), isto , de organizao
criminosa formada por policiais locais que perpetravam seus atos ilcitos em Los Angeles.
No entanto, o renomado processualista (RANGEL, 2005) no relata se h ou no
alguma condicionante legal, na concesso da reduo premial de pena, como existe, no caso
brasileiro.
Em arremate, no basta existir a permisso normativa e a causa de reduo da
pena para se configurar a norma penal premial, conforme a legislao brasileira: necessrio
mais, ou seja, que haja adeso espontnea do agente-delator, totalmente dirigida para
desvendar e reprimir a organizao criminosa, nos moldes do Direito Penal brasileiro.

3.3 RESTAURAO DA EFICCIA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA PELO
DIREITO PENAL PREMIAL

Por fora da complexidade do modus operandi das organizaes criminosas, as
disposies meramente punitivas decorrentes das normas penais incriminadoras no so
eficazmente aplicadas, em face do poderio econmico e do grau de especializao dessas
clulas criminosas.
Dessa forma, mesmo com a exacerbao das penas privativas de liberdade, a
persecuo penal do Estado apresenta-se letrgica diante do constante avano das
organizaes criminosas. Nesse contexto, o jus puniendi tende a sofrer crises da eficcia
punitiva, no que atina inexaurvel tarefa de combate contra a criminalidade organizada.
Por outro lado, enquanto resposta estatal a essas crises, exsurge a norma penal
premial presente no enunciado normativo do artigo 6, da Lei n. 9.034, de 03 de maio de
1995, como instituto direcionado restaurao da eficcia punitiva da ordem jurdica
brasileira, caso a colaborao do agente-delator seja eficaz na investigao criminal.
Enfim, a delao premiada representa excelente tcnica de lidar com as crises
eficaciais do jus puniendi do Estado, quanto sua rdua tarefa de reprimir o avano da
criminalidade organizada, no Direito Penal Brasileiro, em homenagem segurana pblica.

4 CONCLUSO


195

Diante do avano hodierno da criminalidade organizada, vislumbra-se que o
carter repressivo das normas penais incriminadoras continuamente arrebatado por uma
crise de eficcia punitiva, especialmente, em face do alto grau de diferenciao de tarefas e do
poder econmico presentes no mago das organizaes criminosas.
Buscando sanar o sobredito problema, sob inspirao do Direito Premial ou
Recompensatrio, houve notrio avano legislativo, com a vigncia da Lei n. 9.034, de 03 de
maio de 1995, sobremaneira, com a introduo no sistema jurdico penal do enunciado
normativo do artigo 6, que alberga emblemtica espcie de norma penal premial, conhecida
pela locuo delao premiada.
Em face do carter de norma permissiva presente em seu antecedente, com a
descrio legal de conduta lcita (colaborao espontnea do agente), como tambm da
respectiva prescrio da concesso de reduo premial de pena (a pena ser reduzida de um
a dois teros), no seu consequente normativo, em face da colaborao efetiva do agente-
delator, atesta-se que a finalidade ou escopo da reduo premial de pena (de uma a dois
teros) persuadir potenciais agentes-delatores de esquemas criminosos complexos, no af
de desbarat-los.
Enfim, a delao premiada enquanto expresso de norma penal premial tende
proporcionar a restaurao paulatina da eficcia punitiva do jus puniendi do Estado brasileiro,
em sede de combate contra as organizaes criminosas, com a finalidade ampliar a tutela
penal da segurana pblica.

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Correspondncia | Correspondence:

Noel de Oliveira Bastos
Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN, Campus Universitrio,
s/n, Lagoa Nova, CEP 59.072-970. Natal, RN, Brasil.
Fone: (84) 3215-3487.
Email: npbastos@hotmail.com

Recebido: 21/01/2013.
Aprovado: 03/04/2013.

Referncia Bibliogrfica
BASTOS, Noel de Oliveira; BASTOS, Marlia de Oliveira. A restaurao da eficcia
punitiva estatal: estrutura e teleologia da delao premiada. Revista Direito e Liberdade,
Natal, n. 1, vol. 15, p. 182 197, jan/abr. 2013.

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Revista Direito e Liberdade - ESMARN - v. 15, n. 1, p. 182 197 jan/abr 2013.

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