OCTAVA SEMANA

NORMATI VI DAD APLI CABLE, TERMI NACI N Y LI QUI DACI N DE LOS CONTRATOS Y
ACCI N CONTRACTUAL
I nt roducci n
Dada la complejidad de la regulacin propia de los contratos estatales, en esta semana se contina con
los temas relacionados con la contratacin estatal, viendo los principios de derecho privado aplicables y
las potestades exorbitantes. Al final se explicar sucintamente la accin contractual.
Normat i vi dad apl i cabl e a l os Cont rat os Est at al es
Los contratos estatales estn regulados por las leyes comerciales y civiles pertinentes, salvo en aquellas
cosas reguladas especficamente en el estatuto general de la contratacin estatal
1
. De hecho la ley 153
de 1887 en su artculo octavo estipula que cuando no haya ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarn leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina
constitucional y los principios generales del derecho
2
. Entonces en el caso del contrato estatal vemos
una simbiosis entre el derecho pblico y el derecho privado, y el Estatuto General de la Contratacin
Estatal es muy claro en este sentido:
Art cul o 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artculo 2o. del presente estatuto se regirn por las
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en
esta ley ()
3
.
Por ejemplo la capacidad jurdica de una persona para contraer obligaciones en un contrato estatal se
analiza a la luz del Cdigo Civil que es una norma de Derecho privado. Por ejemplo, el artculo 1503 del
Cdigo Civil dispone que son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y sordomudos, que
no puedan darse a entender por escrito.
4
Esta regulacin se aplica a la contratacin estatal e implica
que las personas que tengan las caractersticas mencionadas en el artculo 1503 no podrn contratar

1
Ley 80 de 1993 Artculo 13
2
Ley 153 de 1887. Artculo 8
3
Ley 80 de 1993 Artculo 13
4
Cdigo Civil Artculo 1503

con ninguna entidad estatal. Para dejar bien claro sobre la normatividad de Derecho pblico y de
Derecho privado aplicable al contrato estatal es necesario decir:
Si se observa con rigor la ley 80 de 1993 se encontrar que un buen nmero de sus normas y
principios tiene aplicacin cabal en la fase precontractual o de formacin de la voluntad del
Estado, que se identifica con los procesos de seleccin, y muy escasas referencias a la parte que
incluye la ejecucin del contrato propiamente dicha. Para sta existe una remisin genrica al
derecho privado, mientras que para la primera, se recurre al derecho pblico. En efecto, mientras
el artculo 13 de la ley 80 de 1993 hace el llamado al derecho privado como normatividad
aplicable a los contratos estatales, los artculos 23 y 77 invocan el derecho pblico, no para los
contratos, sino para las actuaciones contractuales y administrativas de las entidades, entendidas
stas como las previas a la celebracin del contrato.
En un plano abstracto y sin mayor anlisis podra advertirse una incongruencia entre los textos
citados habida cuenta que invocan ramas del derecho independientes, con institutos y principios
propios. La nica explicacin racional a semejante postura es que el legislador del 93 acogi en
su integridad la filosofa indicada y para hacerlo consagr textos de aplicacin restringida para
fases claramente identificables en el proceso de contratacin.
De manera que el artculo 13 se convierte en cardinal para la etapa contractual o de ejecucin del
convenio y limitada en su aplicacin a sta. () Una vez suscrito el contrato la normatividad a la
que se debe recurrir en procura de regular los fenmenos que se presentan durante la ejecucin
del mismo, es la contenida en el derecho privado, salvo las materias puntuales que la ley 80
regula para esta etapa y que se limitan a los siguientes temas:
-Requisitos de perfeccionamiento y ejecucin.
-Clusulas excepcionales al derecho comn.
-Ecuacin financiera y econmica del contrato.
-Silencio positivo
-Tasa de inters moratoria supletiva
-Liquidacin del contrato.

()En sano rigor el rgimen que el estatuto contempla para lo contractual propiamente dicho es,
por antonomasia, el privado pues lo pblico se limita a lo precontractual.
5

Legi sl aci n comerci al y ci vi l
Es imposible definir contratos estatales especficos donde se aplicar la legislacin comercial o la civil.
Cada contrato estatal debe analizarse con sus particularidades. Un ejemplo har claridad. Si una entidad
pblica celebra un contrato de compraventa con un comerciante que se dedica profesionalmente a
ejercer actos de comercio, tal contrato se regir por las disposiciones mercantiles
6
. Por otro lado, si una
entidad estatal celebra contrato para adquirir un bien raz o lote para construir una obra pblica ste
ser regulado por el Cdigo Civil dado que la compra no est comprendida en la definicin de actos de
comercio
7
.
Entonces cada caso debe analizarse en particular para encontrar cul es la normatividad aplicable. Si se
trata de un acto de comercio es decir, actos donde el contratista es un comerciante profesional, empresa
comercial o el acto se realiza para asegurar el cumplimiento de una obligacin comercial, o el acto es
alguno de los contemplados en el artculo 20 del Cdigo de Comercio; entonces la normatividad aplicable
es la comercial. En caso de no tratarse de un acto de comercio la normatividad aplicable es la civil
8
.
Antes de terminar este punto es importante recordar que el Cdigo de Comercio dice en su artculo 822
que los principios que gobiernan la formacin de los actos y contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretacin, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, sern aplicables a las
obligaciones y negocios jurdicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
9
En sntesis, se
puede ver cmo el derecho pblico y el derecho privado en su doble cara privada y comercial actan
armnicamente para generar una regulacin jurdica de los contratos estatales ms efectiva y eficiente.

Pot est ades Exorbi t ant es

Son clusulas que se incluyen obligatoriamente en algunos contratos estatales por orden directa de la
ley, y por lo tanto no depende de la voluntad de las partes incluirlas en las estipulaciones contractuales.
Es ms, si no se incluyen expresamente en el contrato estatal igual se entiende que hacen parte de ste.

5
DVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Rgimen Jurdico de la Contratacin Estatal. Bogot, Legis,
2003. Pgina 349.
6
Ibdem Pgina 350.
7
Ibdem Pgina 350.
8
Ibdem Pgina 350.
9
Cdigo de Comercio artculo 822.


Las potestades exorbitantes se justifican en tanto su fin es la proteccin del inters general. Entonces las
potestades exorbitantes slo pueden usarse con el propsito de proteger los intereses comunes y
generales de toda la comunidad; si se usan con un propsito diferente entonces se trata de un abuso o
desviacin de poder
10
. Las potestades exorbitantes no se pueden aplicar a los contratos estatales en
cualquier forma o momento, sino que deben usarse conforme a ciertos lmites, procedimientos y
protocolos estipulados en la ley
11
. Es importante decir que el uso de las potestades exorbitantes no es
un derecho de la entidad estatal sino una potestad y por lo tanto no es renunciable, esto porque hay una
preeminencia de inters general y pblico que es protegido por medio de las potestades exorbitantes
12
.

A continuacin se transcribe el texto del artculo 14 inciso segundo de la ley 80 dada la importancia de
ste:

Art cul o 14. De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del
objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines contractuales, la entidad estatal al celebrar
un contrato:
1 Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la
afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua, y
adecuada prestacin, podrn, en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar
los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a
lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exija, terminar
unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas
potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y
se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya
lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos que
ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilateral proceder el recurso de
reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista segn lo
previsto en el artculo 77 de esta ley.

10
Dvila. p. Cit. Pgina 425.
11
Ibdem. Pgina 426.
12
Ibdem. Pgina 426

2. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y
modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios
pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los
contratos de explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin.
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de
prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se
entienden pactadas an cuando no se consignen expresamente.

Despus de leer el artculo es importante dejar claro que existen tres situaciones respecto de las
potestades exorbitantes. Los casos en que es obligatorio el uso de las clusulas, los casos en que las
potestades dependen del acuerdo de las partes, y los casos en que las potestades son improcedentes
13
.
Primero, el uso de las clusulas es obligatorio cuando el objeto primordial del contrato estatal protege un
inters general o pblico. En esta clase de contratos as no se pacte la potestad exorbitante en el texto
del contrato se entiende que de todas formas la clusula exorbitante est incluida. El numeral 2 del
artculo 14 de la ley 80 enumera los contratos en los que las clusulas exorbitantes son obligatorias, a
saber: a) actividades que constituyan monopolio del Estado, b) prestacin de servicios pblicos, c)
explotacin y concesin de bienes del Estado y, d) contratos de obra.

Segundo escenario, cuando las potestades estn sujetas al acuerdo de las partes. Los contratos
incluidos en esta situacin son el de suministro y el de prestacin de servicios. El tercer y ltimo
escenario se da cuando es improcedente el uso de las potestades exorbitantes lo cual aplica en las
siguientes situaciones: a) los contratos con personas pblicas internacionales, por ejemplo Naciones
Unidas; b) contratos de cooperacin, ayuda o asistencia, el plan Colombia de Estados Unidos es un caso;
c) interadministrativos, son los que se dan entre dos entidades estatales; d) emprstito, es decir
prstamo; e) donacin; f) arrendamiento; g) contratos que tengan por objeto el desarrollo de actividades
cientficas y tecnolgicas; h) contratos de seguros tomados por entidades estatales; y finalmente los i)
contratos que tengan por objeto actividades comerciales e industriales; por ejemplo los contratos de
transporte, hospedaje, cuenta corriente, edicin, etc.
14
.

Vistas las situaciones en que se aplican las clusulas exorbitantes es necesario sealar que el lmite
temporal que tiene la entidad estatal para hacer uso de las potestades exorbitantes es la vigencia del

13
Ibdem. Pgina 429.
14
Ibdem. Pgina 431.

contrato, excepto en la potestad exorbitante que trata de la declaratoria de incumplimiento que opera
despus de finalizado el plazo contractual
15
.

Algunas potestades exorbitantes han sido reguladas por la ley. a) La interpretacin unilateral del
contrato, que se da cuando el contrato tiene clusulas confusas que hayan paralizado el contrato o
amenacen con esto; b) La modificacin unilateral del contrato, que se da porque el contrato o una
clusula de ste se volvi intil; c) la terminacin del contrato; sea por razones de inters pblico, o sea
motivada en nulidades del contrato, d) la caducidad administrativa, que se presenta cuando la entidad
estatal termina anticipadamente el contrato por razones slo atribuibles al contratista, que pueden ser el
incumplimiento del contrato, o la inexistencia de un cumplimiento determinantes por parte de la entidad,
o la afectacin grave del contrato, o la amenaza de parlisis en la ejecucin del contrato; e) la reversin,
que se da en los contratos de concesin o explotacin de bienes del Estado; g) Las multas; h)
declaratoria de incumplimiento y; i) la clusula penal pecuniaria, que es una suma de dinero pactada
como clusula en el contrato que debe pagar el contratista a la entidad si incumple
16
.

Termi naci n y l i qui daci n de l os cont rat os est at al es

La liquidacin del contrato es la etapa en la cual la entidad estatal y el contratista revisan las cuentas
pendientes y declaran estar a paz y salvo una vez estn cumplidas todas las obligaciones pactadas en el
contrato. Durante la liquidacin, el contratista y la entidad discuten y analizan las obligaciones y la forma
en que fueron cumplidas. Al final, mediante acto administrativo la entidad pblica declara la liquidacin
del contrato. Esto implica el final de relacin contractual pero no exime de responsabilidad al ex
contratista en lo que refiere a la calidad del servicio prestado o de los bienes vendidos. En el acto
administrativo que declara la liquidacin del contrato se puede exigir al contratista la garanta sobre la
obra o la calidad sobre el servicio prestado. El artculo 60 del estatuto general de la contratacin estatal
regula la liquidacin de los contratos:

Art cul o 60. De su ocurrencia y contenido. Los contratos de tracto sucesivo, Aquellos cuya
ejecucin o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los dems que lo requieran, sern objeto de
liquidacin de comn acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuar dentro
del trmino fijado en el pliego de condiciones o trminos de referencia o, en su defecto, a ms
tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalizacin del contrato o a

15
Ibdem. Pgina 432.
16
Ibdem. Pgina 451.

la expedicin del acto administrativo que ordene la terminacin, o a la fecha del acuerdo que la
disponga.
Tambin en esta etapa las partes acordarn los ajuhstes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar.
En el acta de liquidacin constarn los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.
Para la liquidacin se exigir al contratista la extensin o ampliacin, si es el caso, de la garanta
del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisin
de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la
responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extincin del contrato

Retomando el ejemplo citado en lecturas previas que trata del contrato entre el municipio de Madrid
Cundinamarca representado por su alcalde y el ingeniero civil Alejandro Ros para la construccin de un
puente vehicular sobre la quebrada grande; la liquidacin del contrato se har una vez el ingeniero haya
concluido con la construccin del puente. La alcalda de Madrid proferir acto administrativo declarando
que el Ingeniero Rios cumpli con su obligacin de construir el puente y que la alcalda ya cancel la
suma adeudada al Ingeniero por concepto del contrato. Igualmente en el acto administrativo se declarar
que el Ingeniero Ros debe responder por la calidad del puente, por ejemplo si presentara fisuras dentro
de los cinco aos subsiguientes a su construccin.

Acci n Cont ract ual

Si en el desarrollo de un contrato estatal surge una disputa entre el contratista y la entidad pblica se
podr interponer una accin contractual ante el juez competente para que resuelva el diferendo. Por
medio de la accin contractual se pueden controvertir los asuntos relacionados con: la validez del
contrato o alguna de sus clusulas, la existencia del contrato, la revisin, la validez de los actos
administrativos contractuales, el incumplimiento de alguna de las partes, el pago de perjuicios causados,
declaraciones y condenas en general
17
. A continuacin transcribimos el primer inciso del artculo 87 del
Cdigo Contencioso Administrativo que regula esta clase de accin.

17
Palacio Hincapie, Juan ngel. Derecho Procesal Administrativo. Librera Jurdica Sanchez. Bogot,
2006. Pgina 306.

Art cul o 87- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal
podr pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas
o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento y
que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y
condenas ()
Por ejemplo, si en el marco de un contrato estatal la procuradura contrata la limpieza de los vidrios de
su edificio en la ciudad de Bogot a una empresa de aseo y en contraprestacin se compromete a pagar
veinte millones de pesos finalizada la obra, y en realidad no le paga nada al contratista, podr la
empresa de aseo iniciar accin contractual ante el juez administrativo competente para ste declare el
incumplimiento en el pago por parte de la entidad del Estado y le ordene pagar la suma adeudada ms
los respectivos intereses.
Cul j uez es compet ent e?
Segn el artculo 75 del estatuto general de la contratacin estatal el juez competente para tramitar las
acciones contractuales es el juez administrativo, esto es, la jurisdiccin contenciosa administrativa.
Entonces en primera instancia conoce el juzgado administrativo si la cuanta en controversia no supera
los 500 salarios mnimos legales mensuales, esto en concordancia con el artculo 134B del Cdigo
Contencioso Administrativo
18
.
Qui n puede ej ercer l a acci n cont ract ual y durant e cunt o t i empo?
La accin contractual puede ser ejercida por los particulares contratistas, las entidades estatales
contratantes y el Ministerio Pblico en algunos casos
19
. Segn el artculo 136 del Cdigo Contencioso
Administrativo se cuenta con dos aos a partir de la ocurrencia de los hechos motivo del conflicto. Es
importante resear que si se busca la responsabilidad por hechos u omisiones causantes de dao o
perjuicio a una de las partes del contrato, dicha conducta est sometida a la prescripcin de 20 aos, tal
como lo dispone el artculo 55 de la ley 80 de 1993
20
.




18
Ibdem. P 306.
19
Ibdem. P 356.
20
p. Cit., PALACIO HINCAPI. P 353.

Concl usi n
Los contratos estatales son de altsima importancia pues mediante estos se ejecuta el presupuesto
recaudado de los impuestos en aras de proteger el bien comn y el inters general. La ejecucin
transparente y eficiente de la contratacin estatal es condicin necesaria para que el pas logre sus
metas en la reduccin de la pobreza, proteccin de la niez, obras de infraestructura, atencin en salud,
educacin de calidad, etc. Por lo tanto, todos los colombianos y colombianas debemos velar por la eficaz
realizacin de los contratos estatales.