Analisis de Los Efectos Juridicos Generados Por La Decision 391

ANLISIS DE LOS EFECTOS GENERADOS POR LA DECISIN 391 SOBRE EL
RGIMEN COMN DE ACCESO A LOS RECURSOS GENTICOS DE LA CAN,

EN EL FENMENO DE LA BIOPIRATERA (1996-2010).

ADRIANA LIZETTE GUTIRREZ BAYONA

UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR NUESTRA SEORA DEL ROSAIO
FACULTAD DE RELACIONES INTERNACIONALES
BOGOT D.C. 2011
Anlisis de los efectos generados por la Decisin 391 sobre el rgimen comn de
acceso a recursos genticos de la CAN, en el fenmeno de la biopiratera
en los pases andinos (1996-2010)

Monografa de Grado
Presentada como requisito para optar al ttulo de
Internacionalista
En la Facultad de Relaciones Internacionales
Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario

Presentado por:
Adriana Lizette Gutirrez Bayona

Dirigido por:
Ana Mara Hernndez Salgar

Semestre II, 2011

A Colombia, la tierra de mis abuelos, mis padres y ma. Donde la cultura y
conocimiento florecen y de la cual me siento ms orgullosa cada da.
A mi familia donde mis sueos siempre se han recostado, pues con su incondicional
apoyo y amor siempre cuento.
A mi madre, cuya ayuda fue esencial para la culminacin exitosa de este trabajo.
Y a Ana Mara mi extraordinaria tutora y gua en el camino a comprender la dimensin
del rgimen de recursos genticos.

AGRADECIMIENTOS

Este trabajo de gran importancia en mi vida como persona y como profesional nunca
habra sido logrado sin la ayuda de muchas personas que me auxiliaron en los
momentos necesitados. El tiempo compartido con ellos fue algo indispensable para la
realizacin del trabajo. Sin embargo, queda claro que el corto tiempo no demuestra las
extraordinarias calidades y cualidades personales y profesionales de cada una de estas
personas pues su valioso conocimiento, dedicacin y calidad humana resaltaba en cada
una de sus acciones. Les agradezco a estas personas por su labor y por ayudarme a
obtener tan buen desempeo en la realizacin de este trabajo.

Finalmente quiero dar un agradecimiento especial a mi Directora de Tesis, Ana Mara
Hernndez, quien a pesar de su gran cantidad de trabajo siempre estuvo
acompandome y preocupndose para que yo obtuviera el mejor resultado en el
trabajo.

CONTENIDO
Pg.
INTRODUCCIN

1. MECANISMOS Y PROCEDIMIENTOS DE ACCESO A RECURSOS
GENTICOS DE LA REGIN ANDINA

3
1.1 IMPORTANCIA DE LA BIODIVERSIDAD EN LA REGIN ANDINA

3
1.2. ESTADO DE LA BIODIVERSIDAD SUBREGIONAL

4
1.3. DECISIN 391 Y LA BIODIVERSIDAD SUBREGIONAL

6
1.4. BOLIVIA

6
1.4.1. Mecanismos Nacionales

6
1.4.2. Procedimiento para la solicitud

7
1.5. COLOMBIA

8

8
1.5.2. Procedimiento de solicitud para el acceso a recursos genticos

9
1.6. ECUADOR

10

10
1.6.2. Procedimientos para la solicitud de acceso

11
1.7. PER

12

12
1.7.2. Procedimiento para el acceso a los recursos genticos

13
1.8. VENEZUELA

14

15
1.8.2. Procedimiento de acceso a recursos genticos

15
1.9. ESPACIO COMUNITARIO ANDINO

15
2. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA DECISIN 391 AL
INTERIOR DE LOS PASES MIEMBROS DE LA CAN

18
2.1. LA DECISIN ES UN INSTRUMENTO EFICAZ O INEFICAZ?

18
2.2. DECISIN 391: SU ESTRUCTURA

20
2.3. APLICACIN DE LA DECISIN EN COLOMBIA

22
2.3.1. Legislacin andina no trabajada en el mbito nacional

23
2.3.2 Puntos relevantes a trabajar y efectos sobre el control de la biopiratera

25
2.4. APLICACIN DE LA DECISIN EN PER

26
2.4.1. Legislacin Andina en el mbito nacional peruano

26
2.4.2. Efectos de los mecanismos nacionales sobre la biopiratera

28
2.5. APLICACIN DE LA DECISIN EN ECUADOR

29
2.5.1. Legislacin Andina en el mbito nacional

29
2.5.2. Efectos de los mecanismos nacionales sobre la biopiratera

30
2.6. APLICACIN DE LA DECISIN EN BOLIVIA

31
2.6.1. Legislacin Andina en el mbito nacional y efectos sobre el control de la
biopiratera

31
2.7. APLICACIN DE LA DECISIN EN VENEZUELA

31
2.7.1. La legislacin andina en el mbito nacional y los efectos sobre la
biopiratera

31
3. CONCLUSIONES

33
BIBLIOGRAFA

ANEXOS

LISTA DE ANEXOS

Anexo 1. Formato. Entrevistas realizadas a funcionarios del Ministerio del Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio Comercio, Industria y Turismo,
Departamento Nacional de Planeacin y COLCIENCIAS.

Anexo 2. Entrevista. Aleida Martnez.

Anexo 3. Entrevista. Juan Carlos Castro.

Anexo 4. Entrevista. Miguel Tovar.

Anexo 5. Entrevista. ngela Penagos.

"
INTRODUCCIN
Despus de la Revolucin Industrial, diferentes recursos naturales como el
petrleo, la madera, el agua e incluso elementos como el hidrgeno se han
convertido en componentes estratgicos para la supervivencia en el sistema
internacional; no obstante, su uso no sostenible, bien por razones econmicas o
polticas, ha ocasionado que la mayora de ellos comenzara a escasear.
Por lo anterior, los pases que vivan de estos recursos y los explotaban,
ante la escasez de los mismos, decidieron explorar los territorios de otros Estados,
encontrando los mismos recursos all y vieron que podan aprovecharlos. Cegados
por la sed del poder adquisitivo, en forma tarda se dieron cuenta de las
consecuencias que ello trajo; pues el uso indiscriminado no slo caus la carencia
mundial de tales recursos, sino que adems, causaron desequilibrios en el planeta:
la desaparicin de especies, la contaminacin del aire y la aceleracin del
calentamiento global slo reflejan el principio de tal insuficiencia.
Afortunadamente, aunque el sistema internacional se rige por las
dinmicas de la economa de mercado, activistas y cientficos alertaron a la
poblacin mundial de tal suerte que medidas de talla internacional comenzaron a
ser creadas para salvar el planeta.
Sin embargo, ese no era el nico problema, a medida que el
conocimiento en los temas medioambientales fue aumentando, en los pases en
desarrollo se detect que haba un aprovechamiento ilcito de los recursos que
existen all, a este fenmeno se le denomina biopiratera, es decir:
[]el acceso, uso y/o aprovechamiento ilegal, irregular y/o inequitativo de recursos
biolgicos y sus derivados, as como de los conocimientos tradicionales de los pueblos
indgenas asociados a ellos, en especial mediante el uso de la propiedad intelectual, con
la finalidad de irrogarse derechos exclusivos sobre ellos
1

Las causas de su existencia pueden ser atribuidas tambin a las dinmicas
del sistema capitalista, empero este problema es mucho ms complejo, puesto que
antes de la Declaracin de Estocolmo sobre medio ambiente de 1972 no se le
otorgaba ninguna importancia a la regulacin del acceso a recursos los biolgicos
y a la informacin gentica que estos contienen, por ende, esta actividad no era
considerada ilegal as no se pidiera permiso de acceso en el respectivo pas.

1
Ver Iniciativa Andino Amaznica para la Prevencin de la Biopiratera. Qu es la
Biopiratera? Consulta Electrnica
#
Retomando el problema de escasez de recursos que se gener despus de
la revolucin industrial, se debe resaltar que hoy en da estos recursos siguen
siendo estratgicos, pero a causa de los daos generados al medio ambiente,
surgi la necesidad de crear nuevos avances cientficos y tecnolgicos que no
atentaran contra el planeta; por consiguiente, el alto nivel de biodiversidad se
convirti en el recurso estratgico, y slo pocos pases lo poseen y an ms pocos
los estudian y los explotan en razn a que se encuentran en gran parte en los
pases en desarrollo.
Los pases miembros de la CAN son ejemplo de estos pases ricos en
biodiversidad que no hacan uso de los recursos, y es hasta principios de los aos
90 que surge la necesidad de crear un sistema de proteccin sobre los mismos, ya
que muchos otros Estados se enriquecieron tanto intelectual como
econmicamente de la explotacin o apropiacin ilegal de la biodiversidad andina
de la cual los miembros de la CAN eran pas de origen; de all nace la Decisin
Andina 391 de 1996 sobre un rgimen comn de acceso a recursos genticos.
De esta manera los pases miembros de la CAN se convirtieron en los
primeros con un mecanismo de control para el acceso a los recursos genticos y
particin equitativa de los beneficios; buscando con ello sentar bases para la
creacin de conocimientos sobre el tema, el desarrollo de capacidades cientficas
y tecnolgicas, y la promocin del uso sostenible de los recursos. Sin embargo por
razones de carcter nacional la implementacin del mismo no ha progresado,
generando que los casos de biopiratera aumenten e incluso sean difciles de
prevenir.
Siendo este un tema de gran relevancia para Bolivia, Colombia,
Ecuador, Per y Venezuela, esta monografa examinar en las siguientes pginas
la reglamentacin nacional para comprender a mayor profundidad los defectos
y/o cualidades de las decisiones tomadas por los Estados para la aplicacin de la
Decisin 391, y as mismo evidenciar las razones por las cuales la
implementacin de la Decisin no ha tenido xito total sobre el control de la
biopiratera, entre ellas la falta de reglamentacin, la especificacin de roles, la
concientizacin ciudadana e incluso informacin al pblico en general.

$
1. MECANISMOS Y PROCEDIMIENTOS DE ACCESO A
RECURSOS GENTICOS A LA BIODIVERSIDAD DE LA REGIN
ANDINA

1.1. IMPORTANCIA DE LA BIODIVERSIDAD EN LA REGIN ANDINA
La biodiversidad mundial se ha deteriorado durante los ltimos aos debido a la
explotacin indiscriminada de los recursos biolgicos del planeta por parte de los
seres humanos; actualmente el nmero de poblaciones de vertebrados ha
disminuido un tercio, los hbitats naturales de la mayora del planeta siguen
deteriorndose a pesar de la reduccin de prdidas de bosques, y se estima que
un cuarto de las especies vegetales se encuentran en extincin
2
.Por ello, los
lderes mundiales siguen trabajando fuertemente para reducir el deterioro del
medio ambiente mundial con la creacin de nuevas estrategias; la creacin de
ms espacios protegidos es una de ellas.
El deterioro del medio ambiente ha causado que la oferta de recursos
como el agua y varios alimentos sea mucho menor que su demanda; los niveles
de consumo de los recursos naturales no han disminuido (incluido el consumo
que fue calificado como insostenible durante la Cumbre de la Tierra en 2002
3
),
lo cual causa escasez en la biodiversidad surgiendo la necesidad de considerarla
como un recurso estratgico puesto que de ella viven las sociedades humanas.
La regin andina es el espacio geogrfico con mayor biodiversidad por
kilmetro cuadrado, esto la convierte en un territorio rico, pero as mismo
vulnerable a la explotacin por parte de agentes externos, en la medida que la
riqueza no slo se encuentra en el nivel de especies (marinas o terrestres), sino
tambin en la informacin gentica que en ellas se puede encontrar para fines de
carcter cientfico y de uso comercial. Por ello, la formacin de estrategias
regionales como la Decisin 391 sobre la creacin de un rgimen de acceso a
recursos genticos era imprescindible, puesto que su uso soberano y sostenible
podra estar en riesgo.

2
Ver Secretara Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Perspectiva mundial sobre la
biodiversidad. 2010. p. 9. Documento Electrnico.
3
Ver Secretara del CDB. Perspectiva mundial sobre la biodiversidad, p. 18. Documento
Electrnico.
%
La Decisin 391 de la CAN comienza reconociendo el valor estratgico
que representa la biodiversidad de la regin: Que la diversidad biolgica, los
recursos genticos, el endemismo y rareza, as como los conocimientos,
innovaciones y prcticas de las comunidades indgenas, afroamericanas y locales
asociados a stos, tienen un valor estratgico en el contexto internacional
4

As mismo como se ha mencionado en la introduccin, la Decisin
busca:
La participacin justa y equitativa en los beneficios derivados del acceso a los recursos
genticos, sentar las bases para su reconocimiento, [] promover la conservacin y el
uso sostenible de los recursos, [] y la consolidacin y desarrollo de las capacidades
cientficas, tecnolgicas y tcnicas a nivel local, nacional y subregional
5
.

Lo anterior se ve reflejado en la especificacin del mbito de aplicacin;
la creacin de principios comunes que permiten no slo el trabajo conjunto de los
pases miembros de la CAN y confrontar problemticas comunes (como la
biopiratera), sino tambin la capacidad de presentarse como bloque en
negociaciones internacionales.
La Decisin 391 permiti establecer un rgimen comn de acceso a los
recursos genticos al especificar (en su captulo V) cules son los procedimientos
bsicos que cada uno de los Estados andinos debe aplicar; este marco jurdico
protege la biodiversidad de la subregin a travs del establecimiento de requisitos
previos que permiten a cada pas generar unos mecanismos de control que se
adapten a la legislacin nacional (y/o necesidades nacionales).
1.2. ESTADO DE LA BIODIVERSIDAD SUBREGIONAL
La importancia y alcance de la Decisin 391 puede ser vista al exponer el
conocimiento que se tiene sobre la biodiversidad subregional. Lo anterior se
encuentra en el anexo de la Decisin 523 de la CAN
6
; bajo el cual se muestra,
entre otras cosas: cules son las zonas en conservacin in situ y ex situ, y
conocimientos tradicionales; as mismo, trata sobre los proyectos de los Estados

4
Ver Lapea, Isabel y Ruiz Mller, Manuel. Acceso a recursos genticos: Propuestas e
instrumentos jurdicos. 2004. p. 99. Documento Electrnico.
&
'() Lapea y Ruiz Mller. Acceso a recursos genticos: Propuestas e instrumentos jurdicos, pp.
99-100. Documento Electrnico.
6
La Decisin andina 523 sobre la creacin de una estrategia de biodiversidad para los pases del
trpico andino, tiene como fin aprobar la generacin de un plan de accin y modos de financiacin
para la proteccin de la biodiversidad de la subregin. Ver Comunidad Andina. Decisin Andina
523 sobre una estrategia regional de biodiversidad para los pases del trpico andino. Documento
Electrnico
&
andinos en temas de participacin equitativa, distribucin y acceso a recursos
genticos, adems de la bioseguridad, comercio e impacto de los megaproyectos.
Debido a la vasta variedad de ecosistemas terrestres y marinos existentes
en la zona andina y, tomando en cuenta las directrices del Convenio sobre
Diversidad Biolgica, los pases miembros de la CAN han considerado la
estrategia o enfoque ecosistmico y creacin de reas protegidas; que consiste en
la gestin integrada de tierras, extensiones de aguas y recursos vivos, que
promueve la conservacin y utilizacin sostenible de modo equitativo
7

De acuerdo con la Decisin 523 hay cerca de 18931.233
8
Ha. de reas
protegidas en los cuatro pases miembros de la CAN, y el nmero de especies
registradas en la regin tropical de los Andes es: de 45.000 a 50.000 plantas
vasculares, de las cuales 20.000 son endmicas, 1666 especies de aves (677
endmicas), 1309 especies de anfibios y reptiles (822 endmicas), 414 especies de
mamferos (68 endmicas) y 3389 especies de vertebrados (sin considerar peces),
de las cuales 1567 son endmicas
9
.
Lo anterior, se refiere a la conservacin in situ, entindase esta como la
conservacin y uso sostenible de la biodiversidad en su ambiente natural
10
; pero
en la aplicacin de la conservacin ex situ entendida como las actividades
tendientes a reforzar los mecanismos de conservacin de las poblaciones
silvestres
11
, se crearon bancos de germoplasma (la mayora de los cuales se
centran en la flora) y centros de vida silvestre; stos ltimos pueden tener fines de
conservacin, comerciales y/o de investigacin cientfica. Aqu se debe resaltar
que existe una disparidad regional en los museos y herbarios en cuanto a su
tamao, funciones, personal y presupuestos
12
, denotando ello las falencias en la
aplicacin de las leyes andinas en el mbito nacional y en consecuencia la

7
Ver Comunidad Andina-CAN. Estrategia regional de biodiversidad para los pases del trpico
andino del Anexo Decisin 523. p 14. Documento Electrnico.
8
Ver CAN. Estrategia regional de biodiversidad para los pases del trpico andino del Anexo
Decisin 523, p 12. Documento Electrnico.
9
10
Ver CAN, Estrategia regional de biodiversidad para los pases del trpico andino del Anexo
11
12
*
inexistencia de una base de datos actualizada y completa de la biodiversidad
existente en la subregin.
1.3. DECISIN 391 Y LA BIODIVERSIDAD SUBREGIONAL
Por el alto nivel de riqueza de la subregin, la existencia de la biopiratera se ha
convertido en una amenaza para la subsistencia de la biodiversidad, en la medida
que si no existe un control sobre el acceso a los recursos biolgicos y sus
componentes genticos, puede presentarse la desaparicin de especies por su uso
no sostenible.
Esta evidente importancia estratgica de la biodiversidad subregional
llev a los pases miembros de la CAN a crear la Decisin 391 en 1996 con los
fines ya mencionados anteriormente. Sin embargo su aplicacin no ha sido
uniforme bien por razones legales o por simple falta de inters de los lderes
nacionales, ello ha impedido el establecimiento de un mecanismo eficaz de
control regional para el acceso a los recursos genticos
13

Para un mejor desarrollo de esta afirmacin lo que resta de este captulo
se subdividir en 5 partes, cada una de las cuales mostrar la forma cmo cada
uno de los pases miembros de la CAN (Bolivia, Colombia, Ecuador, Per,
Venezuela) ha aplicado la decisin 391 en su mbito nacional.
1.4. BOLIVIA
1.4.1. Mecanismos Nacionales. Mediante el Decreto Supremo 24676 de 1997 el
Estado boliviano aprueba la aplicacin de la Decisin 391 en el territorio
nacional y consecutivamente deroga cualquier reglamentacin que vaya en
contra de la misma. Sin embargo el trabajo se ha centrado ms en la
normalizacin y en el aumento de la rigidez del proceso de patentes y licencias,
que en la creacin de algn mecanismo de control del acceso a recursos
genticos.
Bajo el Decreto Supremo mencionado anteriormente (que fue
modificado por el Decreto Supremo 24721 de 2000) no slo se nombra como la
autoridad competente al Ministerio de Medio ambiente y aguas
14
, sino tambin

13
14
En el Decreto Supremo se menciona el Ministerio de Desarrollo Sostenible y Medio Ambiente,
pero el nombre fue cambiado a Ministerio de Medio Ambiente y aguas.
+
determina sus funciones, como son: encargarse de crear un inventario nacional
sobre el estado de la biodiversidad, delegar funciones de control y actividades
con Organismos Vivos Modificados (OVMs), convocar y vigilar el Comit
Nacional de Bioseguridad, reconocer la propiedad del recurso, adems de crear
normas para el acceso a recursos genticos.
sta ltima funcin es compartida con el Comit Nacional de
Bioseguridad (creado bajo el Decreto Supremo), que tambin se encarga de
asesorar a la Autoridad Competente en temas de solicitudes de trmites para la
realizacin de actividades con OVMs, proponer normas complementarias a las
ya existentes y relacionarse con entidades pblicas y privadas que trabajen temas
a fines a ingeniera gentica y bioseguridad
15
.
Actualmente, este pas trabaja en la elaboracin de: la ley de Derechos de
la Madre Tierra, Ley de Saberes Ancestrales y Conocimientos Tradicionales, Ley
de Biodiversidad, y Reglamento de Acceso a Recursos Genticos; esta situacin
hace evidente en este pas, la existencia de un defecto en la aplicacin de la
Decisin 391 de 1996, cual es la falta de reglas claras en la temtica especfica de
acceso a los recursos genticos, y por ende en la participacin equitativa de los
beneficios.
1.4.2. Procedimiento para la solicitud. Como se ha visto en el subttulo anterior
la legislacin boliviana se centra en el tema de actividades de introduccin,
investigacin, manipulacin, produccin, utilizacin, transporte,
almacenamiento, conservacin, comercializacin, uso y liberacin de
Organismos Vivos Modificados
16
.
En los Artculos del 24 al 33 del Decreto Supremo 24721 de 2000 se
especfica el procedimiento a aplicar en va a la obtencin de la autorizacin de
acceso a los recursos genticos, esta conlleva un trmino de sesenta das desde la
que la persona natural o jurdica aplique a la solicitud hasta la aprobacin y/o
rechazo de sta. La persona debe presentar inicialmente la solicitud y los
formularios debidos ante el Secretario General de Medio Ambiente, quien a travs

15
Ver Presidencia de la Repblica de Bolivia. Decreto 24721 de 2000: Artculo 13. Documento
Electrnico.
16
Comparar Presidencia de la Repblica de Bolivia. Decreto 24721 de 2000: Artculo 3.
Documento Electrnico.
,
de la subsecretara los revisar; posteriormente, se convoca al Comit Nacional de
Bioseguridad para que dicte un informe tcnico y finalmente se emitir un
informe, tras el cual se dar el resultado.
Es de gran importancia resaltar que aunque la legislacin boliviana se
centra en los Organismos Vivos Modificados, es decir, cualquier organismo vivo
que posea una combinacin nueva de material gentico que se haya obtenido
mediante la aplicacin de la biotecnologa moderna
17
; los resultados no se han
visto, y ello se refleja en el nmero de solicitudes recibidas en el Ministerio de
Medio Ambiente y Aguas (que son 5
18
), las cuales an no han sido aprobadas a
pesar de estar en proceso desde el ao 1997. En otras palabras la rigidez de los
mecanismos nacionales constituye un obstculo para la normalizacin y control de
este proceso.
1.5. COLOMBIA
1.5.1. Mecanismos Nacionales. El Estado colombiano se ha preocupado por
establecer una legislacin especfica para el control al acceso a recursos genticos.
A partir de la Decisin 391 de 1996 se dictaron: el Decreto 730 de 1996 con el
que se nombra al Ministerio de Medio Ambiente como la Autoridad Nacional; y
la Resolucin 620 de 1997 con la que se delegan funciones especficas sobre el
trmite y solicitud de acceso a los recursos genticos al viceministerio del Medio
Ambiente.
Como complemento de lo anterior se encuentra el Decreto 533 de 1994
mediante el cul se reglamenta la Decisin 345 de 1993 de la CAN, y se le
delegan funciones de Autoridad Nacional Competente al Instituto Colombiano
Agropecuario (ICA) en el tema de Proteccin de las Variedades Vegetales (ello
incluye su material gentico).
En el mbito de vigilancia y control se emiti la ley 1333 de 2009 con la cual se
establece un procedimiento sancionatorio ambiental. Estas competencias legales
son atribuidas al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, a las corporaciones autnomas ambientales, corporaciones de

17
Ver Secretara del Convenio sobre la Diversidad Biolgica. Protocolo de Cartagena sobre
seguridad de biotecnologa del Convenio sobre la Diversidad Biolgica, Artculo 3: trminos
utilizados. Documento Electrnico.
18
Zapata Ferrufino, Beatrz. Agenda Medio ambiental Andina: Bolivia. 2001. Consulta
Electrnica.
-
desarrollo sostenible, Unidades ambientales regionales, establecimientos pblicos
ambientales, y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques
Nacionales Naturales (UAESPNN)
19
.
Colombia ha aplicado y adaptado la ley nacional a la Decisin 391 de
1996, sin embargo no hay un trabajo conjunto de todas las instituciones que
desempean un papel sobresaliente en este proceso de control del acceso a los
recursos genticos. Aunque esto ser explicado con mayor profundidad en el
siguiente captulo, se puede mencionar que es necesaria la existencia de ms
comunicacin entre las diferentes instituciones del Estado si se quiere no slo un
proceso transparente y claro para la solicitud de acceso, sino tambin para que se
establezca un mecanismo de control riguroso sobre la biopiratera.
1.5.2. Procedimiento de solicitud para el acceso a recursos genticos.
Complementado lo anterior y con el objeto de facilitar el proceso a los
solicitantes, el Ministerio de Medio Ambiente colombiano ha puesto en la pgina
Web de la Institucin el procedimiento que se debe llevar a cabo para presentar
la solicitud. Este consiste en: la persona natural (nacional mayor de edad,
extranjero, o residente) o persona jurdica debe dirigirse en cualquier momento al
Ministerio y presentar los formularios diligenciados y los documentos
necesarios; adems debe cumplir con unas especificaciones como ser
investigador, estudiante, o persona jurdica vinculada a un proyecto de
investigacin cientfica y acreditar el apoyo institucional, estas condiciones
difieren si se es nacional o extranjero.
Despus de ello se pasa los documentos a revisin y certificacin, se
notifica y publica el auto de inicio del trmite, se enva una fotocopia al
Ministerio, y se presenta la informacin tcnica adicional. Con la evaluacin se
debe informar de la aceptacin del proyecto y se puede iniciar el proceso de
negociacin del contrato de acceso a recursos genticos. Y una vez suscrito el
contrato se recibe la respuesta de la negacin o aceptacin de trmite, finalmente
si es aprobado se notifica en la sede central del Ministerio.

19
Ver Congreso de la Repblica de Colombia. Ley 1333 de 2009, artculo1. Documento
Electrnico.
".
Todo este proceso debe llevarse a cabo en un tiempo de 60 das hbiles,
de los cuales 15 son de evaluacin y 30 se utilizan para el dictamen tcnico legal.
Sin embargo, en razn a que no se ha establecido una gua nacional que
especifique todos los documentos que deben ser aportados por el solicitante ante
la Autoridad Competente, la duracin del trmite suele extenderse, toda vez que
durante la evaluacin de la solicitud son pedidos otros documentos adems de
los ya establecidos por la Decisin 391 de 1996, muchos de los cuales deben ser
pedidos a otras instituciones del Estado y que por ende tambin requieren de un
determinado tiempo para su expedicin. Lo anterior desmotiva a las personas
naturales o jurdicas ya sea a seguir con el proceso de acceso o entrar en el
mismo, puesto que les causa prdidas tanto de tiempo como econmicas en su
mayor parte.
Otro punto a resaltar en la legislacin colombiana es la no existencia de
un trabajo interinstitucional que permita la agilizacin del proceso de
contratacin, tal es el caso de las personas nacionales que desean obtener un
contrato de acceso a los recursos genticos, pero no tienen capacidad econmica
para realizar la investigacin; a pesar de existir instituciones relevantes como
Colciencias y el Ministerio de Medio Ambiente, mientras el primero se encarga
de otorgar financiacin por medio de inversin extranjera, el segundo aprueba la
contratacin; no obstante, a pesar que aparentemente sus funciones son dismiles,
no se obstaculizan entre s y se deben complementar, no se ha regulado el trmite
a desarrollarse en ellas, pues al no existir un tiempo concertado entre estas
instituciones, el contratante puede perder la financiacin porque para que esta
sea otorgada, debe haber sido aprobada la solicitud de acceso
20
.
1.6. ECUADOR
1.6.1. Mecanismos Nacionales. Ecuador ha aplicado la Decisin de una forma
distinta a los dos pases anteriores; all no hay una legislacin especfica para el
acceso a recursos genticos, pero se guan por la Ley 3 de 1996 en la que
establecen la biodiversidad como bien racional de uso pblico ecuatoriano; as
mismo a esta ley anexan la Ley Especial para la Conservacin y Uso sustentable

20
Comparar Entrevista a Miguel Tovar director rea de biotecnologa del Insituto Conciencias.
Realizada el 13/08/2011.
""
de la Biodiversidad, y la Ley Especial para el Desarrollo Forestal Sustentable,
como directrices en la temtica de acceso.
As mismo, para cumplir con lo acordado en la Decisin 391 de 1996 se
establece como Autoridad Competente para el tema de acceso a recursos
genticos a la Subsecretara de Gestin Ambiental, la cual recibe apoyo del
Comit Nacional de Recursos Genticos que fue creado con el fin de prestar
apoyo tcnico y asesoramiento
21
. Por otro lado, las instituciones evaluadoras, es
decir que aprueban o no las solicitudes de acceso, son: El Ministerio del
Ambiente, El Instituto Nacional de Pesca, y el Instituto Nacional Autnomo de
Investigadores Agropecuarias.
1.6.2. Procedimientos para la solicitud de acceso. Para los ecuatorianos hay
dos fases, la primera es la solicitud y la segunda es la evaluacin. La primera
consiste en la obtencin de una carta de compromiso de provisin del recursos
gentico o su componente intangible de parte del proveedor, despus debe
presentar una solicitud ante el Ministerio del Ambiente, que contiene toda la
informacin bsica que se encuentra especificada en la Decisin 391
22
.
En la fase de evaluacin los organismos evaluadores (mencionados en
los mecanismos nacionales) revisan la solicitud y la propuesta de proyecto,
seguidamente se registrar y se abrir un expediente en el registro pblico de
solicitudes de acceso a los Recursos Genticos; si la solicitud est incompleta se
devolver y dar tiempo para completarla. Cinco das hbiles siguientes a la
fecha de inscripcin de la solicitud, la Autoridad Nacional Competente ordenar
la publicacin en un medio de comunicacin escrito de circulacin nacional,
adems se enviar una copia al Grupo Nacional de Trabajo sobre la
Biodiversidad para que realice las observaciones necesarias. stas sern enviadas
al Ministerio del Ambiente, el cual dar un dictamen tcnico y legal final
(positivo o negativo)
23
.

21
Ver Consorcio GTZ/FUNDECO/IE. Estrategia regional de biodiversidad para los pases del
trpico andino. 2001. p 32. Documento Electrnico.
22
trpico andino,p 32. Documento Electrnico.
23
trpico andino, pp 32-33. Documento Electrnico.
"#
Aunque este proceso parece bastante simple y se adapta a la Decisin
391, no ha impedido la aparicin de casos de biopiratera, y ello se debe a la
ausencia de suficiente difusin de informacin que permita entender no slo que
se debe pedir una solicitud de contrato para que el acceso a recursos genticos
sea legal, sino tambin que existe un procedimiento como tal. Por otro lado, es el
solicitante quien debe pagar los gastos en los que incurre el Estado para procesar
la solicitud, requisito que para cualquier entidad comercial puede ser una carga
en lugar de una facilidad.
1.7. PER
1.7.1. Mecanismos Nacionales. Per se destaca en el marco de la Comunidad
Andina por haber establecido un reglamento nacional exitoso, concreto, y
minucioso para el acceso a Recursos genticos. Este se encuentra constituido por
el Decreto Supremo No. 003-2009-MINAM con el cual se establece el
reglamento en materia de recursos genticos, y por medio de l se recopila la
mayora de los temas y procedimientos tratados en la ley General del Ambiente
(Ley No. 28611), la ley 26839 sobre conservacin y aprovechamiento sostenible
de la diversidad biolgica, la ley 28245 que establece el marco del sistema de
gestin ambiental, la ley 27811 sobre el establecimiento de un rgimen de
proteccin de los conocimientos colectivos indgenas vinculados a recursos
biolgicos y por ende es la norma rectora en el tema de acceso
24
, y finalmente
la ley 28216 (2004)
25
que crea la comisin Nacional contra la Biopiratera.
Per no se limita a tener un marco normativo y a la creacin de una
institucin de vigilancia, pues hay tambin una implementacin y
complementacin entre los mismos; mientras el Reglamento para el acceso
establece las autoridades nacionales y de ejecucin
26
para los distintos mbitos
de aplicacin, especifica el procedimiento y las clases de contratos, las

24
Ver Ministerio del Ambiente del Per, Reglamento de acceso a recursos geneticos. p 4.
25
Ver Comisin Nacional contra la Biopiratera. Manual Prctico para acceder a los recursos
genticos y usar los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas en el Per. p 2.
26
Son tres autoridades nacionales y de ejecucin el Instituto Nacional de Innovacin Agraria, la
Direccin General Forestal y de Fauna Silvestre del Ministerio de Agricultura y el viceministerio
de pesquera. Comparar Comisin Nacional contra la Biopiratera. Manual Prctico para acceder
a los recursos genticos y usar los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas en el
Per, p 6. Documento Electrnico.
"$
limitaciones de acceso e incluso de infracciones y sanciones; la Comisin
Nacional contra la Biopiratera vigila el cumplimiento de los contratos, mantiene
informados a travs de campaas, programas educativos entre otros, tanto a los
solicitantes como a ciudadanos en general a cerca del tema y con ello protege la
biodiversidad peruana.
El Estado as mismo cre un Mecanismo Nacional de Supervisin y
Seguimiento Integrado de los Recursos Genticos cuya funcin es asegurar la
transparencia del proceso a travs de una observacin minuciosa, y realizar
labores especficas como el establecimiento de mecanismos de coordinacin
con las Autoridades de Administracin y ejecucin para la orientacin relativa a
los procesos de suscripcin de contratos y la conduccin y mantenimiento
actualizado del Registro Pblico de contratos de Acceso a Recursos Genticos
27

Finalmente, es relevante destacar que una de las ventajas que tiene el
sistema establecido, es la accin conjunta de todas las instituciones involucradas
en el proceso, porque no trabajan en forma separada, poseen el mismo
conocimiento sobre los procedimientos de acceso, son claros respecto de la
documentacin que debe aportar el solicitante y no obstaculizan entre s sus
funciones, lo cual disminuye el tiempo que se dedica para la aprobacin y/o
rechazo de la solicitud de acceso.
1.7.2. Procedimiento para el acceso a los recursos genticos. La persona
jurdica o natural que desee acceder a los recursos genticos en el Per debe
revisar si clasifica entre los proyectos que deben hacer uso de este
procedimiento, si es as, debe llenar una solicitud y presentarla ante una de las
tres autoridades competentes que son:
El Instituto Nacional de Innovacin Agraria si se trata de recursos
genticos de especies cultivadas y domesticadas (continentales).
La direccin General Forestal y de Fauna Silvestre del Ministerio de
Agricultura si se trata de recursos genticos derivados de especies
silvestres continentales.

27
Comisin Nacional contra la Biopiratera. Manual Prctico para acceder a los recursos
genticos y usar los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas en el Per, p 15.
"%
El Ministerio de la Produccin para su evaluacin por el viceministerio
de pesquera si se trata de recursos genticos (o sus derivados) de
especies hidrobiolgicas
28
.
Esta solicitud es procesada tal como se determina en la Decisin 391, por
la Autoridad Nacional, inscrita en el registro de Solicitudes de Acceso y despus
publicado este acto en el en el Diario Oficial El Peruano. Paso seguido se hace la
evaluacin que puede durar hasta 60 das, y se comunica la aprobacin y/o
rechazo. Los ltimos dos pasos (cuyo tiempo no est determinado) son la
negociacin y suscripcin del contrato de acceso, en este punto es necesario
aclarar que as como hay distintas autoridades nacionales tambin hay diversas
clases de contratos
29
: Contrato de Acceso a los Recursos Genticos, Contrato
Accesorio, Anexo, Contrato de Acceso Marco y el Acuerdo de Transferencia de
Materiales
30
.
En este punto es de gran importancia resaltar que existe un alto nivel de
regulacin y control del proceso de acceso a recursos genticos en el Per,
ejemplo de ello es la especificacin respecto de la participacin equitativa de
beneficios dependiendo del caso; ello ha permitido que las personas jurdicas y
naturales sientan mayor seguridad sobre cul es el proceso al que se van a
someter, as como las posibles ganancias econmicas que pueden obtener al seguir
el procedimiento de acceso determinado por las autoridades peruanas.
1.8. VENEZUELA
En este aparte es necesario clarificar que se tomar a Venezuela como uno de los
miembros de la CAN dado que este pas haca parte de la Comunidad Andina
para el periodo de anlisis de la investigacin, es decir de1996 a 2010, e hizo
efectivo su retiro slo hasta finales de 2010.

28
Ver Comisin Nacional contra la Biopiratera. Manual Prctico para acceder a los recursos
genticos y usar los conocimientos tradicionales de los pueblos indgenas en el Per, p 15.
29
Tal como se encuentra especificado en la Decisin el Per y los dems Estados deben hacer uso
de estas diferentes categoras de contratos, sin embargo, el Estado peruano es el nico que posee
un manual de acceso que especifca cada uno de ellos y facilita por ende la comprensin del
procedimiento para el acceso a recursos geneticos no solo a los contratantes, tambin a la
ciudadana.
30
Ver Resolucin Ministerial No. 087-2008, Ttulos VI, VII, VIII. En: : Decreto Supremo 003-
2009-MINAM. Documento Electrnico.
"&
1.8.1. Mecanismos Nacionales. La implementacin de la Decisin 391 en la
Repblica Bolivariana de Venezuela no ha sido fuerte. Es hasta el ao 2000, con
la creacin de la Ley de Diversidad Biolgica, que se dedic un captulo al tema
de acceso a recursos genticos, el cual contiene la aclaracin del proceso de
solicitud para el acceso.
No obstante, no existe un organismo de control y/o vigilancia que
permita no slo la difusin del tema a la poblacin del pas y las personas
extranjeras, sino tambin garantizar la transparencia del proceso y el
mantenimiento de un registro del estado de la biodiversidad y patentes
registradas.
1.8.2. Procedimiento de acceso a recursos genticos. Como se expuso en el
subttulo anterior con la Ley de Diversidad Biolgica se clarific el proceso de
acceso a recursos genticos. En el ttulo VII, captulo 1 de dicha Ley se
determin que toda persona natural o jurdica, nacional o extranjera para tener
acceso a los recursos de Venezuela deber presentar una solicitud ante la Oficina
Nacional de Diversidad Biolgica, y obtener la aprobacin de la misma, con el
fin de suscribir un contrato, cuya resolucin y registro declarativo ser
publicada
31
.
Aunque la creacin de esta Ley es de gran ayuda para precisar el
proceso de solicitud de acceso a recursos, y est complementado con la
existencia de legislacin para la proteccin de los recursos naturales, no es
suficiente, es necesario que exista un marco legal ms fuerte en esta temtica con
el fin que se disminuyan los casos de biopiratera en el territorio venezolano,
puesto que subsisten casos de acceso ilegal
32
an despus de la implementacin
de la Decisin, adems, no hay vigilancia y control por parte del Ministerio,
como tampoco las instituciones trabajan de manera conjunta.
9. ESPACIO COMUNITARIO ANDINO
La Comunidad Andina ha creado una serie de espacios para la discusin de
temticas especficas (17 comits y 2 consejos en total) entre ellos estn el

31
Comparar Ley de Diversidad Biolgica, Ttulo VII: del acceso a los recursos geneticos, las
patentes y de la distribucin de beneficios generados. p 13. Documento Electrnico.
32
Comparar Guevara Gmez, Ariana, La biopiratera biolgica existe en Venezuela. Iniciativa
Andino Amaznica para la Prevencin de la Biopiratera. 28/09/2009. Consulta Electronica.
"*
Comit Andino sobre Recursos Genticos, el Comit Andino para la proteccin
de las variedades vegetales y el Comit Andino de Autoridades Ambientales
(CAAAM).
El Comit Andino sobre Recursos Genticos creado por la Decisin
391, es el espacio en el cual los Directores de la Autoridades Nacionales
Competentes, los asesores y los representantes de otros sectores interesados
emitirn recomendaciones para el mejor cumplimiento de la Decisin, los
mecanismos para establecer una red andina de informacin de solicitudes y
contratos de acceso en la subregin; la promocin de acciones de gestin
vigilancia y control y elaborar una gua explicativa de la Decisin 391
33
.
Sin embargo muchas de las funciones que se han dispuesto no se han
cumplido tales como la creacin de mecanismos de control conjunto y la gua
explicativa de la Decisin. Ello permite concluir que an as en la Decisin 391
se especifiquen los pasos que se deben llevar a cabo para su correcta
implementacin, ella pueda convertirse en un instrumento insuficiente debido a
la ausencia de fortalecimiento de los mecanismos recomendados por el Comit
Andino sobre Recursos Gentico y as mismo por la carencia de concierto entre
las partes.
Por otro lado se encuentra el Comit Andino para la proteccin de las
variedades vegetales creado por la Decisin 345
34
, que est integrado por
representantes de cada Estado miembro. Entre sus funciones se encuentran:
considerar la elaboracin de un inventario actualizado de la biodiversidad en la
subregin; elaborar directivas para la homologacin de los procedimientos,
exmenes, pruebas de laboratorio y depsito de variedades vegetales; analizar los
aspectos del mbito de proteccin de las variedades vegetales y proponer normas
sobre el tema
35
. Cabe resaltar que en desarrollo de las funciones de este comit
se realiz un inventario de la biodiversidad de la subregin, y se ha estudiado el
tema de la proteccin de variedades vegetales.

33
Ver Comunidad Andina, Decisin 391: ttulo XI-artculo 51. Documento Electrnico.
34
Este comit fue nombrado Comit subregional para la proteccin de las variedades vegetales por
la Decisin 345 sin embargo fue modificado a Comit Andino para la proteccin de las variedades
vegetales. Esta Decisin tiene como fin la creacin de un rgimen comn a los derechos de
obtentores de especies Vegetales
35
Comparar Comunidad Andina. Decisin 345: Rgimen Comn de proteccin a los Derechos de
los Obtentores de Variedades Vegetales, captuloVIII-artculo 38. Documento electrnico.
"+
Finalmente, el ltimo comit relacionado con la temtica
medioambiental es el CAAAM, organismo que es creado mediante la decisin
435 formado por un representante de la Autoridades Nacionales responsables
del medio ambiente. Entre sus funciones estn el asesoramiento a la Secretara
General de la CAN en materia medioambiental; el cumplimiento de las
Decisiones y normas medioambientales; formular propuestas para el manejo
sostenible de los recursos naturales; apoyar en la creacin de la estrategia
regional de biodiversidad; y promover y recomendar mecanismos de cooperacin
en la formulacin de polticas ambientales nacionales y la solucin de problemas
comunes.
36

Es importante resaltar que la mayora de las funciones dadas a este
comit han sido llevadas a cabo, empero es imprescindible reforzar la actividad
interinstitucional. En otras palabras los tres comits aqu nombrados deben
actuar de forma conjunta para fortalecer la creacin de mecanismos comunes y
fortalecer los ya existentes, con el objeto de lograr un control efectivo del
fenmeno de la biopiratera.

36
Comparar Comunidad Andina. Decisin 435: Comit Andino de Autoridades Ambientales.
",
2. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA DECISIN 391
AL INTERIOR DE LOS PASES MIEMBROS DE LA CAN

2.1. LA DECISIN ES UN INSTRUMENTO EFICAZ O INEFICAZ?
Muchos acadmicos y personas reconocidas en la temtica de acceso a recursos
genticos
37
comienzan su discurso sobre el control del proceso desprestigiando la
Decisin 391 de la CAN por razones diversas como:
No debera existir una diferenciacin entre los trminos recurso
biolgico y recurso gentico.
La decisin no considera al ser humano dentro de la definicin de
recurso biolgico y gentico.
Existe una contradiccin en la determinacin de propiedad sobre los
recursos genticos y sus derivados, crtica esta que se deriva de la
redaccin del inciso primero del artculo 6 de la Decisin 391, en razn
a que, segn algunos acadmicos y personas reconocidas, se deja
abierta la posibilidad de definir si es o no un bien pblico, al referir:
Los recursos genticos y sus productos derivados, de los cuales los Pases
Miembros son pases de origen, son bienes o patrimonio de la Nacin o del
Estado de cada Pas Miembro, de conformidad con lo establecido en sus
respectivas legislaciones internas.
38

Mientras en la segunda parte se establece que es un bien pblico:
Dichos recursos son inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin
perjuicio de los regmenes de propiedad aplicables sobre los recursos biolgicos
que los contienen, el predio en que se encuentran, o el componente intangible
asociado
39
.

As mismo agregan que la diferenciacin y divisin de etapas de
contratos para acceso a recursos genticos en tres clases, genera un
mayor costo para los contratantes en la medida que deben ir por etapas
segn sea el caso (investigacin, bioprospeccin, conservacin y

37
Tales como el seor Ricardo Torres quin hizo parte del equipo negociador colombiano para el
protocolo ABS y el Tratado de Recursos Fitogenticos para la Alimentacin y Agricultura de la
FAO, y las investigadoras colombianas Juanita Chaves, ngela Penagos y Paola Garca, as como
el acadmico peruano Manuel Ruiz. En general, estn de acuerdo con algunos aspectos restrictivos
o inflexibles de la Decisin, y tambin su complejidad que impide la comprensin de la misma.
38
Ver Comunidad Andina. Desicin 391: Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos
Genticos artculo 6. Documento Electrnico.
39
Ver CAN. Desicin 391: artculo 6. Documento Electrnico.
"-
aplicacin industrial y comercial)
Finalmente se debe resaltar que los detractores de la Decisin dicen
que se debe cambiar la forma de entender el concepto de recurso, la
aplicacin que se ve a travs de esta legislacin seala todo lo
contrario, es decir, ellos creen que la Decisin maneja una percepcin
proteccionista del uso de los recursos genticos, toda vez que durante
el desarrollo de la normatividad se percibe la limitacin al uso de los
mismos.
Sin embargo todo lo anterior no explica la razn por la cual la Decisin
no ha podido ser aplicada exitosamente, ya que:
Si no se separan los conceptos de recurso gentico y biolgico, no se
lograra encontrar precisin en la regulacin de los mismos, porque
estos conceptos no son equivalentes, un recurso contiene el otro y por
ende su uso o aprovechamiento no se realiza de la misma forma.
As mismo en cuanto a regulacin del genoma humano ya existen
otros instrumentos que lo rigen, y por otra parte, dentro de la definicin
de biodiversidad no se encuentra contemplado al ser humano.
La diferenciacin de clases de contratos facilita la separacin de fines
para el acceso a recursos genticos, tales como el desarrollo de las
actividades previstas en investigacin, bioprospeccin, conservacin y
aplicacin industrial o comercial, de tal suerte que si no se tiene la
certeza de hallar algn recurso gentico con utilidad real o potencial,
no deba entregar documentacin innecesaria.
Finalmente, si no existe un concepto proteccionista del recurso
gentico la regulacin de acceso tendra mayores dificultades, en la
medida que no existiran instrumentos que controlaran el uso
sostenible de los recursos.
Para poder comprender a mayor profundidad que la debilidad de la
Decisin se encuentra en el plano nacional es necesario profundizar en ste
captulo el estudio de la decisin 391 respecto a los temas que trabaja cada ttulo o
seccin de la misma, y posteriormente evidenciar las falencias halladas cada uno
de los estados miembros.
#.
2.2. DECISIN 391: SU ESTRUCTURA
La decisin se divide en once ttulos, disposiciones complementarias,
disposiciones finales y disposiciones transitorias; cada uno de ellos trata un
mbito especfico para la mejor comprensin de la misma y su futura aplicacin.
Los primeros tres ttulos contienen las definiciones, objeto y fines, y el mbito
respectivamente (artculos 1,2,3 y 4).
El cuarto ttulo contiene los principios rectores del rgimen de acceso a
recursos genticos, y est compuesto de ocho captulos, el primero de ellos trata el
tema de la soberana de los recursos genticos y sus productos derivados (artculos
5 y 6); all se determina con base en los principios del Convenio de la Diversidad
Biolgica, que los pases miembros de la CAN tienen soberana sobre los recursos
genticos y sus productos derivados puesto que son bienes de la nacin, y por
ende su conservacin y utilizacin pueden ser reguladas por el Estado.
Debido a la compleja composicin social de los pases miembros, en los
cuales existen diversos ncleos culturales y tnicos, el captulo II (artculo 7.) de
este ttulo trabaja el tema de la importancia que tiene el reconocimiento de las
innovaciones, conocimientos y prcticas tradicionales de las comunidades
indgenas, locales y afrodescendientes.
Para complementar los dos captulos anteriores y evitar la prdida de
nuevos conocimientos, el captulo III menciona el tema de la capacitacin,
investigacin, desarrollo y transferencia tecnolgica; por esa razn en los artculos
8 y 9 que forman el captulo, especifican que los pases miembros favorecern la
creacin de programas de capacitacin tcnica y cientfica, y as mismo resaltan
que esta labor debe ser complementada con la facilitacin al acceso y la
transferencia de tecnologas no dainas del medio ambiente a travs de contratos.
La Decisin concede gran importancia, en el captulo IV, al tema de
cooperacin subregional con el fin de crear programas de intercambio de
informacin, los cuales pueden fortalecer el rgimen de acceso a los recursos
genticos.
En el captulo V se hace referencia al tema del trato nacional y la
reciprocidad; el captulo VI por su parte menciona la aplicacin del principio de
precaucin (por medio de medidas eficaces) con el objeto de evitar la presencia de
#"
dao grave o irreversible sobre el medio ambiente; el captulo VII trata el tema del
libre trnsito subregional de recursos biolgicos siempre y cuando no viole
disposiciones de otros tratados internacionales; finalmente el captulo VIII
especifica que debe existir claridad en los procedimientos, actos y disposiciones
jurdicas de cada uno de los Estados miembros, y que as mismo los particulares
deben seguirlas y cumplirlas.
El ttulo V sobre el procedimiento de acceso est compuesto de cuatro
captulos. El primero de ellos menciona el procedimiento bsico que debe tener el
acceso en cualquiera de los Estados (incluido el tema de contratos accesorios):
Art. 16 Todo procedimiento de acceso requerir de la presentacin, admisin,
publicacin y aprobacin de una solicitud, de la suscripcin de un contrato, de la
emisin y publicacin de la correspondiente Resolucin y del registro declarativo de los
actos vinculados con dicho acceso.
40

Los siguientes captulos tratan cada uno de los temas enumerados en el
primer captulo a mayor profundidad, as: captulo II sobre la solicitud de acceso;
captulo III del contrato de acceso; y captulo IV sobre el perfeccionamiento del
acceso, este se refiere a la fase final de la contratacin y cmo se debe proceder en
caso de violacin, rescisin o resolucin del contrato.
El ttulo VI otorga las especificaciones concernientes con respecto al
tema de contratos accesorios para brindar mayor proteccin al propietario del
recurso biolgico.
El ttulo VII sobre las limitaciones al acceso trata el tema de proteccin
de la biodiversidad al expresar que los pases miembros pueden establecer normas
especficas que limiten el acceso; como complemento de lo anterior, el ttulo VIII
sobre las infracciones y sanciones permite que la Autoridad Nacional Competente
pueda aplicar sanciones.
El ttulo IX constituido por dos artculos establece la comunicacin que
debe existir entre los Estados miembros respecto de solicitudes, resoluciones,
decisiones que respecto del tema trate cada pas en su interior, as:
Art. 48. Se notificarn de manera inmediata, a travs de la Junta, todas las solicitudes,
resoluciones y autorizaciones de acceso, as como la suspensin y terminacin de los
contratos que suscriban. Asimismo, se notificarn entre s la celebracin de cualquier
acuerdo bilateral o multilateral sobre la materia, los cuales debern ser conformes con lo
dispuesto en la presente Decisin.

40
Ver Comunidad Andina. Desicin 391: Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos
Genticos. Documento Electrnico.
##

49. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior, los Pases Miembros, entre s y
a travs de la Junta, se comunicarn de manera inmediata, las disposiciones, decisiones,
reglamentos, sentencias, resoluciones y dems normas y actos adoptados a nivel interno,
que tengan relacin con lo dispuesto en la presente Decisin.
41

El ttulo X especifica cules son las funciones de la Autoridad Nacional
Competente, y el XI habla de la creacin del Comit Andino sobre recursos
genticos y la asignacin de sus funciones.
Las disposiciones complementarias son seis, entre ellas se puede
encontrar que los pases miembros crearn y fortalecern su legislacin interna, se
crearn programas conjuntos y no se reconocern derechos de acceso si ste es
ilegal.
En las disposiciones finales se habla de la solucin de controversias
conforme al reglamento andino, el da en que entr en vigor la Decisin y del
procedimiento que se llevar a cabo en caso que el recurso gentico tenga varios
pases de origen.
Finalmente, las disposiciones transitorias tratan temas como la
renegociacin de contratos que se firmaron antes de la entrada en vigor de la
decisin 391; las acciones legales que puede llevar a cabo el Estado en caso de
reivindicacin; medidas para empaque de los recursos genticos; y la creacin de
un programa de capacitacin para las comunidades indgenas, locales y
afroamericanas.
2.3. APLICACIN DE LA DECISIN EN COLOMBIA
Como se ha expuesto en el captulo anterior Colombia ha reglamentado la
legislacin andina, sin embargo persisten problemas en la regulacin al acceso
que han llevado a algunos dentro del pas a concluir que la raz de los mismos se
encuentra en la Decisin. Empero es primordial observar que el pas la ha
desarrollado parcialmente, pues de los 33 artculos de la Decisin que requieren
un desarrollo a nivel nacional, slo 10 han sido trabajados (Artculos 1, 5, 17, 18,
19, 21, 25, 30 y 47)
42

Por consiguiente la existencia de problemas es simple respuesta a la falta

41
Ver Comunidad Andina, Desicin 391: Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos
Genticos. Documento Electrnico.
42
Ver Chaves Posada, Artculos de la Decisin 391 que podran ser desarrollados en por la
legislacin nacional. 2003. p 20.
#$
de reglamentacin flexible y apropiada para la regulacin del acceso a los
recursos genticos. Para explicar esto a profundidad se expondr en una primera
parte los artculos que no se han desarrollado y junto con ellos los obstculos que
representan para los contratantes, seguidamente, se esbozarn otros puntos dbiles
de la regulacin nacional.
2.3.1 Legislacin andina no trabajada en el mbito nacional. El primer asunto
que no es regulado por el Estado colombiano es el captulo segundo que habla del
reconocimiento de los conocimientos y tradiciones indgenas, el cual aunque es de
gran importancia en razn a que el setenta y cinco por ciento (75%
43
) del territorio
nacional rico en biodiversidad se encuentra bajo la potestad de grupos indgenas o
comunidades afrocolombianas, no existe una legislacin nacional que de manera
especfica regule o reconozca su derecho directo a dar permiso o a celebrar
contratos de acceso, por lo que por extensin de la norma
44
.
Con el objeto de cumplir este requerimiento de la Decisin 391, se debe
someter el procedimiento de acceso al Decreto 1320 de 1998 que regula la
consulta previa de las comunidades indgenas y negras para la explotacin de los
recursos naturales dentro de su territorio. Como consecuencia, los investigadores
o contratantes tienen que adicionar al proceso de contrato con la Autoridad
nacional, la consulta previa con las comunidades ya mencionadas que se
encuentren dentro del territorio a explorar o a estudiar, lo cual aumenta de manera
alarmante tiempo y costos, adems de acarrear dificultades procedimentales.
El tercer captulo de la Decisin sobre capacitacin, investigacin,
desarrollo y transferencia de tecnologa, al igual que todos los dems es de gran
importancia, y la reglamentacin de este captulo especficamente incentivara el
desarrollo de la investigacin nacional, pero no se ha establecido una
normatividad o poltica nacional especficamente asociada a recursos genticos.
Anexo a ello deben existir facilidades para todas las personas jurdicas o
naturales nacionales que les permita obtener permisos y/o contratos de acceso con

%$
Rodrguez, Claudia. Taller de Propuesta normativa sobre acceso a los Recursos Genticos.
Asocars y Ministerio del Ambiente y Desarrollo territorial. Realizado en Bogot el 21 de Octubre
de 2011.
44
de 2011.
#%
extensiones, financiacin entre otros, logrando as que exista una alta produccin
intelectual colombiana; sin embargo, de acuerdo con los procedimientos internos
colombianos, las instituciones nacionales encargadas por ley de hacer
investigacin sobre recursos biolgicos y genticos, deben pasar por los mismos
procedimientos aplicables a las empresas privadas, por lo que la mayora de
centros prefieren, o no hacer investigacin en recursos genticos, o hacerla de
manera ilegal.
Los contratos accesorios estn especificados en el ttulo VII y aunque el
estado colombiano los reconoce, no existe reglamentacin en el tema aun
cuando el procedimiento interno lo exige - y tampoco concientizacin ciudadana
que permita una mejor regulacin y flexibilidad en el acceso.
En cuanto a las disposiciones complementarias se puede concluir que no
slo falta un trabajo conjunto, sino tambin la iniciativa de reglamentar el tema; la
primera disposicin complementaria refiere la creacin de fondos nacionales y un
fondo andino para la conservacin de los recursos subregionales; aunque en
Colombia existe el Fondo Patrimonio Natural, no se ha desarrollado el mandato
de la Decisin pues este no tiene destinacin especfica para recursos genticos.
En la segunda disposicin complementaria se ordena a los pases de la
subregin no reconocer patentes sobre productos que han sido tomados
ilegalmente, y aun cuando esto est contemplado en la Decisin Andina 486 sobre
un rgimen comn en propiedad industrial, haciendo parte de la exigencia a los
procedimientos en la solicitud de patentes que lleva a cabo la Superintendencia de
Industria y Comercio, de conformidad con lo expuesto por la representante del
Ministerio del Medio Ambiente en el marco del Taller de propuesta normativa
sobre recursos genticos, el procedimiento de examen tcnico de patente no
atiende rigurosamente a lo expresado en la legislacin andina.
En este punto es necesario aclarar que la SIC (Superintendencia de
Industria y comercio) se encarga de regular el proceso de otorgamiento de las
patentes, para lo cual tienen en cuenta no slo las leyes nacionales, sino tambin
las supranacionales y las internacionales; sin embargo, el control del otorgamiento
de patentes para personas extranjeras (jurdicas o naturales) que ya han patentado
en el exterior, y desean tener derechos de produccin en el territorio colombiano,
#&
pueden obtener fcilmente autorizacin en Colombia as hayan utilizado
ilegalmente recursos genticos; puesto que no existe una revisin exhaustiva del
origen de los componentes de los productos que van a ser introducidos al pas
45
.
Por ende, en el momento en que se otorgue una patente en estas condiciones en
Colombia no puede el pas solicitar la nulidad e interponer las acciones que
fueren del caso en los pases que hubieren conferido derechos u otorgado ttulos
de proteccin
46
.
2.3.2. Puntos relevantes a trabajar y efectos sobre el control de la
biopiratera. Lo anterior muestra que falta mucho por trabajar al interior del pas,
y que en lugar de centrarse en la bsqueda de los defectos que pudiesen existir en
la Decisin Andina 391, el pas debe concentrarse en buscar mecanismos idneos
que habiliten su aplicacin.
El primer tema que se debe trabajar en el Estado colombiano es la
unificacin de los instrumentos: consulta previa y el proceso de contrato para
acceso a los recursos genticos con el fin agilizar la evaluacin de la solicitud y
proteger los derechos de las comunidades indgenas, locales y afroamericanas. Lo
anterior debido que el respeto al derecho de consulta previa se ha convertido en un
obstculo para los contratantes, quienes deben no slo someterse a un proceso
burocrtico, sino adems reunir a las comunidades del lugar, haciendo ms
onerosa la inversin para obtener el contrato tanto en tiempo como en dinero.
Por otra parte, todas las instituciones del Estado deben trabajar
conjuntamente en esta temtica, ya que para ejercer un control no slo el
Ministerio del Medio Ambiente, Colciencias o el Departamento Nacional de
Planeacin deben tener personal especializado; la Fiscala y la Polica tambin,
debido a que no se puede hacer un seguimiento o entablar demandas si no hay
conocimiento sobre esta reglamentacin supranacional en el plano nacional.
As las cosas, la coordinacin interinstitucional generara facilidades para
los contratantes nacionales, ya que producira equivalencia de tiempos, es decir

45
de 2011.
46
Ver Comunidad Andina. Decisin 391: Rgimen Comn sobre Acceso a los Recursos
Genticos, disposicin complementaria, insciso Segundo. Documento Electrnico.
#*
que mientras piden financiacin en Colciencias o ante cualquier otro donante,
pueden seguir su proceso de contrato de acceso a recursos genticos.
Siguiendo esta idea, es primordial que los entes de control en planos
especficos como el INVIMA, lleven un a cabo un proceso riguroso de revisin en
la entrada de productos extranjeros, que permita detectar en ellos si ha existido o
no acceso ilegal a los recursos genticos nacionales, aunque hayan sido patentados
en los pases de fabricacin; de esta manera se lograr mostrar la importancia de
los recursos para la nacin y el inters en su conservacin al tiempo que se har
respetar la legislacin subregional y nacional.
Igualmente deben establecerse en forma especfica los requisitos
necesarios para el acceso, es decir que mientras se revisa los documentos
entregados al Ministerio de Medio Ambiente no se pidan documentos que
prolonguen el tiempo para la aprobacin y/o rechazo al acceso a los recursos
genticos.
Para concluir este subttulo cabe destacar que para lograr la aplicacin
eficaz de la Decisin 391 en el territorio colombiano, se debe dejar atrs el
concepto negativo que se ha creado alrededor de esta ley supranacional, ya que es
imperativo en primer lugar, mejorar los mecanismos nacionales para as detectar
claramente los tems de la Decisin que podran ser objeto de correccin. Por otra
parte la existencia parcial de reglamentacin nacional y la rigidez del proceso
interno para los contratos de acceso han logrado que durante los 14 aos de
existencia de la Decisin desde su aprobacin, slo hayan sido suscritos 46
contratos (dos de ellos comerciales); por ende es trascendental una mejora rpida
de los mecanismos nacionales.
2.4. APLICACIN DE LA DECISIN EN PER
La Repblica peruana es, de los cinco pases andinos, el que ms avances ha
logrado en la temtica de acceso a los recursos genticos, por ende la
reglamentacin de la Decisin ha sido eficaz sobre todo en la apelacin a patentes
cuyos recursos genticos han sido tomados ilegalmente del territorio peruano.
2.4.1. Legislacin Andina en el mbito nacional peruano. Desde la aprobacin
de la Decisin 391 el Estado peruano ha trabajado arduamente en el
reconocimiento de la soberana de los recursos genticos y como se ha expuesto
#+
en el captulo anterior, este pas ha tenido grandes logros en el tema de acceso a
recursos genticos.
Es preciso resaltar que el Per no siempre tuvo xito, algunos altibajos
ocurrieron a finales de los aos noventa hasta el 2001, cuando se dice que el
desarrollo intelectual era tan bajo como el de los aos sesenta
47
. Lo anterior, no
fue impedimento para encontrar una nueva estrategia de reglamentacin de la
Decisin; es as como en el ao 2009 se redacta el Decreto Supremo No. 003-
2009 MINAM con el cual el se aprueba el reglamento de acceso a recursos
genticos y se integran todas la leyes mencionadas en el captulo uno.
El Per se ha interesado, durante los ltimos aos, en subsanar las
deficiencias que presentaba su legislacin, especialmente en el tema del
reconocimiento del conocimiento tradicional con la ley 27811 sobre el
establecimiento de un rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos
indgenas vinculados a Recursos Biolgicos
48
, con ello han logrado que la
poblacin peruana -que en su mayora es indgena- sea conciente de cuales son
sus derechos y deberes frente al tema de los recursos genticos.
En cuanto al trabajo normativo realizado para el desarrollo del captulo
III del Ttulo IV de la Decisin debe existir un mayor esfuerzo ya que no es
suficiente la transferencia de tecnologa resaltada en el artculo 3 de la Ley 26839
sobre conservacin y aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica, por
que ella no es ms que una mencin de su incentivacin; a pesar de esta falencia,
la misma comunidad y los institutos de investigacin promueven sus proyectos de
para atraer inversin externa en busca que el conocimiento se quede en su pas.
Respecto al tema de la creacin de una base de datos ms precisa de la
biodiversidad peruana, en este momento est en construccin, y a cargo del IIAP
49

(Instituto de investigaciones de la Amazona Peruana).
Otro punto bastante importante a trabajar es la falta de fuentes de
informacin pblicas que permitan obtener datos precisos sobre el estado del

47
Ruiz Mller, Manuel. Estrategia y plan de accin de Per para el desarrollo efectivo de un
sistema de acceso a recursos geneticos. 2001. p 29. Documento electrnico.
48
Ministerio del Ambiente del Per. Reglamento de acceso a recursos geneticos. p 4.
49
Es un instituto de Investigacin cientfica y tecnolgica para el desarrollo, especializado en el
uso sostenible de los recursos de la amazona peruana. Ver: Instituto de investigaciones de la
Amazona Peruana, Presentacin. Consulta Electrnica.
#,
proceso de las solicitudes y contratos de acceso a recursos genticos, ya que ello
por una parte obstaculiza la transparencia del proceso, y por otra impide que los
ciudadanos o investigadores extranjeros obtengan informacin sobre la aplicacin
de la Decisin 391 en el pas.
Finalmente, se debe resaltar la combinacin que ha logrado el Estado
peruano al crear CONARGE
50
, ya que hay tres entidades distintas especializadas
en temas especficos sobre el proceso de acceso a recursos genticos, evitando as
que al existir una sola Autoridad Nacional Competente, sta se sature de trabajo,
por la cantidad de funciones que debe ejercer, lo cual entorpecera el acceso en la
medida que los procesos administrativos seran ms lentos.
2.4.2. Efectos de los mecanismos nacionales sobre la biopiratera. Decir que el
fenmeno de la biopiratera en el territorio peruano ha desaparecido no sera
objetivo, sin embargo, como se mencion al principio de este apartado, debido al
mayor esfuerzo que ha impreso en el control del acceso a recursos genticos y la
reparticin equitativa de los beneficios, sus avances son palpables, ello apoya la
tesis que la falla sobre el control de la biopiratera yace en los mecanismos
nacionales.
Aunque no hay informacin concreta sobre los resultados del proceso de
contratacin para acceso, que sea de conocimiento pblico a travs del Internet, en
el rea de control de la biopiratera s los hay; hasta hoy la Comisin Nacional
contra la Biopiratera ha ganado 7 casos tanto en Europa como en Norteamrica,
de esta manera ha logrado la revocatoria de patentes que se han otorgado en otros
Estados a invenciones basadas en el acceso ilegal a recursos genticos de origen
peruano.
La deteccin de los casos de biopiratera se debe en parte al trabajo
eficaz interinstitucional de la Comisin Nacional contra la Biopiratera y el
INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin
de la Propiedad Intelectual). ste ltimo a travs de su Direccin de Invenciones y
de Nuevas tecnologas realiza revisiones exhaustivas de los productos extranjeros

50
CONARGE es la Comisin Nacional de Recursos genticos cuyo fin es planificar, promover,
coordinar y velar por el cumplimiento de la Decisin 391. Ver: Consorcio GTZ/FUNDECO/IE.
Estrategia regional de biodiversidad para los pases del trpico andino. p 33. Documento
Electrnico.
#-
que aspiran a adquirir el derecho de patente en territorio peruano, con miras a
indagar si esos artculos poseen como base recursos genticos de la biodiversidad
de su pas y proteger adems los derechos sobre los conocimientos colectivos de
los pueblos indgenas vinculados a los recursos biolgicos
51
.
Finalmente la existencia de sanciones y la imposicin efectiva de las
mismas le ha dado fuerza a la reglamentacin establecida, ya que tanto las
oportunidades de mercado (del producto no aceptado por acceso ilegal) como la
probabilidad de acceso legal, se pierden si no se realiza un acceso como lo
estipula la ley peruana.
2.5. APLICACIN DE LA DECISIN EN ECUADOR
2.5.1. Legislacin Andina en el mbito nacional. En Ecuador la reglamentacin
de la Decisin Andina, en el marco temporal de esta tesis, haba sido casi nula; es
hasta en octubre de 2011 que se promulga el reglamento de aplicacin de la
Decisin Andina 391 (Decreto Ejecutivo 905). Ahora bien, haciendo el anlisis
hasta el ao 2010 se puede decir que el vaco legislativo nacional estaba
ocasionando que el control sobre el acceso ilegal a los recursos genticos no era
efectivo, la informacin que se encontraba sobre el tema era escasa y slo existan
comentarios de insatisfaccin por parte de la comunidad acadmica sobre la falta
de voluntad poltica para el desarrollo nacional de la Decisin. Tal es el ejemplo
dado por la acadmica Elizabeth Bravo para quin los procedimientos
establecidos a 2010 no fueron lucrativos para quienes debera haberlo sido (los
ecuatorianos).
Slo dos captulos de la Decisin han sido trabajados a nivel nacional, el
captulo I del ttulo IV sobre la soberana de los recursos con la Ley 3 de 1996 y el
captulo VIII sobre el nombramiento de la Autoridad Nacional.
As como fue expuesto en el apartado sobre Colombia, la carencia de
trabajo en los captulos que deben desarrollarse a nivel nacional no permite un
control efectivo; por ejemplo, el captulo II del ttulo IV de la Decisin 391 sobre
el reconocimiento a los saberes tradicionales es de alta importancia sobre todo
para un pas donde la mayora de su poblacin es de origen indgena o

51
Ver INDECOPI. Reglamento de organizacin y funciones del INDECOPI. p 18. Documento
Electrnico
$.
afroamericana, pues es en estas comunidades donde se originan muchos
medicamentos naturales en los cuales se puede basar la medicina occidental, entre
otras tanta aplicaciones que pueden darse a dichos conocimientos.
En cuanto al captulo III del ttulo IV sobre capacitacin, investigacin,
desarrollo y transferencia tecnolgica, su respectivo trabajo llevara a reconocer la
relevancia que tiene la biodiversidad y su conservacin para el progreso del pas,
y as mismo para generar ms opciones de empleo y aumentar el nivel educativo
de la poblacin ecuatoriana.
Por otro lado la regulacin sobre contratos accesorios contenida en el
ttulo VI de la Decisin, favorecera no slo al Estado sino a los ciudadanos
dueos del recurso biolgico, pues con ellos se respeta su derecho a la propiedad
de los mismos.
Del mismo modo no se conoce ningn trabajo en la etapa de control o
vigilancia e incluso en el ingreso al pas de productos ya patentados en el exterior,
ello se debe a la ausencia de regulacin de la segunda disposicin complementaria
y las disposiciones transitorias nmeros 1, 3, 8 y 9; esta ltima est directamente
relacionada con el segundo captulo, ya que es necesario capacitar a toda la
poblacin incluyendo a las comunidades indgenas para que tengan conocimiento
sobre la importancia de su papel dentro del rgimen de acceso a recursos
genticos.
2.5.2. Efectos de los mecanismos nacionales sobre la biopiratera. La falta de
reglamentacin en el Estado ecuatoriano ha generado que los avances alcanzados
sean mnimos, y ello se puede ver reflejado en la falta de informacin sobre los
posibles aspirantes a contratos de acceso o sobre personas naturales o jurdicas,
internacionales o nacionales que hayan tenido xito en la obtencin de permiso o
contratacin para acceder a los recursos genticos en este pas.
As mismo por la falta de informacin clara sobre el acceso se generan
confusiones en la diferenciacin de las distintas etapas de la contratacin, por
ende es necesario que exista una concientizacin ciudadana sobre la temtica de
acceso as como mayor facilidad de obtener informacin a travs de las pginas
Web oficiales. Y ello con el fin de generar conciencia de la importancia del
acceso legal a los recursos genticos, el comenzar por los ciudadanos como lo ha
$"
hecho Per causara grandes, positivos y rpidos cambios.
2.6. APLICACIN DE LA DECISIN EN BOLIVIA
2.6.1. Legislacin Andina en el mbito nacional y efectos sobre el control de
la biopiratera. Los avances en materia de acceso a recursos genticos en Bolivia
no han progresado desde el ao 2000 cuando se modifica el Decreto Supremo
24676 (1997) con el Decreto Supremo 24721. Y a pesar de la creacin de
concientizacin para todos los ciudadanos especialmente los indgenas a travs de
leyes especficas como la ley de derechos de la Madre Tierra entre otras, por la
ausencia de voluntad y decisin poltica real para priorizar el funcionamiento y
operatividad del rgimen de acceso
52
, no ha existido progreso en la creacin de
mecanismo de control y vigilancia.
Aunado a ello, los artculos de los captulos que pueden ser trabajados en
el mbito nacional no se han reglamentado, causando as vacos que perjudican no
slo al Estado boliviano, sino tambin a los pobladores del mismo y a los dems
pases miembros de la CAN.
Finalmente la consecuencia ms importante se da sobre el control de la
biopiratera, tal como menciona el autor de la Gua explicativa de la Decisin 391
y una propuesta alternativa para regular el acceso a los recursos genticos en la
subregin andina, se puede detectar la existencia de poco inters en la proteccin
de estos recursos por parte de los lderes bolivianos, al no existir un
establecimiento de medidas claras nacionales y suficiente difusin sobre el tema;
las personas jurdicas o naturales, nacionales o internacionales que deseen acceder
a los recursos genticos en territorio boliviano, a pesar de la claridad de la
normatividad andina, pueden interpretar que los procedimientos son opcionales.
2.7. APLICACIN DE LA DECISIN EN VENEZUELA
2.7.1. la legislacin andina en el mbito nacional y los efectos sobre la
biopiratera. El marco legal venezolano desde el ao 2000 no ha sido reforzado y
tal vez en alguna medida el debilitamiento en la observancia de las obligaciones
comunitarias y a la postre, la salida de este pas de la CAN fue una razn para
seguir dejando el tema de lado.

52
Ver Deutche Gesellschaft fr technische y Sociedad Peruana de Derecho ambiental. Gua
explicativa de la Decisin 391 y una propuesta alternativa para regular el acceso a los recursos
genticos en la subregin andina. 2008. p 14. Documento electrnico.
$#
Esta falta de inters se refleja incluso en la poca informacin que existe
sobre el tema en el ciberespacio, adems de no haber un registro oficial de
denuncias de casos de acceso ilegal por parte de los ciudadanos venezolanos, as
mismo, son pocos los autores que hablan de la realidad del rgimen de acceso en
este pas. Sin embargo gracias a acadmicos como Julio Cesar Centeno
53
se puede
vislumbrar que el control al acceso es casi nulo, puesto que empresas como
Eidgenssische Technische Hochschule (de origen suizo) que a pesar de
denuncias por parte de comunidades indgenas por violacin al principio de
consulta previa, sigue siendo realizando actividades de bioprospeccin y
comercio sin dar a los Yanomamis los beneficios econmicos e incluso
intelectuales a los que tienen derecho.
La carencia de controles eficaces y transparentes en los procedimientos
de acceso facilita a las personas jurdicas o naturales acceder ilegalmente a
recursos genticos del territorio nacional venezolano. Por consiguiente, es
imprescindible el fortalecimiento de la temtica de acceso con el fin de proteger
no slo los derechos de los venezolanos, sino tambin lo que an queda del medio
ambiente mundial.

53
Ver Centeno, Julio Cesar. La biopiratera en Venezuela. Iniciativa Andino Amaznica para la
Prevencin de la Biopiratera. 11/05/2009. Consulta Electrnica.
$$
3. CONCLUSIONES
La falta de inters nacional de los pases de la CAN para reglamentar de forma
especfica la Decisin 391 de1996, se ha convertido en la debilidad del rgimen
que se haba soado establecer cuando fue aprobada la esta Decisin, sin embargo
an hay tiempo para demostrar la importancia estratgica que tienen los recursos
genticos para los pases andinos (a pesar de haber transcurrido 14 aos de su
aprobacin).
La proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas
tradicionales es esencial para pases cuyas sociedades nacieron de comunidades
indgenas, locales y afroamericanas, sobre todo para aquellos casos en los cuales
el territorio de estos grupos tiene un alto nivel de biodiversidad.
Hasta el momento se ha logrado otorgar a estas comunidades el derecho a
regular el acceso a sus conocimientos, innovaciones y prcticas; de esta manera
ellos pueden defenderse frente a actos de biopiratera y abusos de terceros.
Empero, a pesar de haberse reconocido este derecho, la mayora de los Estados de
la CAN no presentan una buena regulacin que les permita monitorear las
actividades de acceso que se realicen en los territorios de comunidades indgenas
o afroamericanas, e incluso generar menos barreras (econmicas y de tiempo)
para las personas jurdicas o naturales, nacionales o internacionales que deseen
acceder legalmente a los recursos genticos de estos territorios y por ende
tampoco pueden reducir los casos de biopiratera.
Por otro lado la falta de impulso a la creacin de conocimiento a travs
de la capacitacin, investigacin, desarrollo y transferencia de tecnologa, no slo
disminuy la probabilidad de generacin de empleo, sino que adems ha
desincentivado la creacin de conocimiento y productos nacionales que tengan
proyeccin internacional y que puedan situar a los pases andinos en un
importante lugar del Sistema Internacional.
Anexo a esto se encuentra la carencia de un control eficaz sobre el
ingreso de productos que probablemente hubiesen usado ilegalmente recursos
genticos andinos para su creacin, toda vez que no existe personal
especialmente capacitado en el tema que realice estos controles, adems que las
bases de datos existentes no son usadas para ejercer estas actividades. Por
$%
consiguiente, es primordial que se designen personas conocedoras del tema,
quienes a travs del uso de sus conocimientos y de las bases de datos, faciliten no
solo el establecimiento de un fuerte control sobre la biopiratera, sino tambin la
consecutiva disminucin de acceso ilegal a los recursos.
Aunque para todo procedimiento de carcter internacional se pide la
concientizacin de la ciudadana, en el tema de recursos genticos el trabajo que
se ha realizado no es suficiente; debido a que no todos los dueos de los recursos
biolgicos (a excepcin de las comunidades indgenas y afroamericanas) son
concientes de su papel en la cadena de control al acceso de recursos genticos, y
por ende la aplicacin de la legislacin andina, en el tema de contratos accesorios,
a nivel nacional se hace ms difcil; adems esto puede ocasionar dos situaciones:
la primera convertirse en un obstculo que genere aumento de costos (de tiempo y
dinero) para los contratantes; y la segunda: como no existe vigilancia y control,
las personas jurdicas o naturales decidan acceder ilegalmente a los recursos
aprovechando la ignorancia del conglomerado social (sobre el proceso de
contrato) para disminuir costos; ambas opciones pueden llevar al aumento de
casos de biopiratera.
La creacin de reglamentos nacionales o concientizacin de la
ciudadana no es suficiente, se requiere adems un mayor trabajo supranacional;
los Estados deben trabajar en conjunto en el fortalecimiento de la base de datos de
biodiversidad subregional (de la CAN) que est en construccin y establecer un
control dentro de las fronteras nacionales que permita por una parte, conceder la
posibilidad de patentar productos en todos los Estados de la CAN al mismo
tiempo cuando hayan sido creados de forma legal, y por otra parte, detectar
fcilmente aquellos artculos que hayan sido elaborados por acceso ilegal a los
recursos genticos en la subregin andina; de esta manera se podran establecer
negociaciones para la reparticin equitativa de beneficios (tangibles e intangibles)
y al mismo tiempo permitir la entrada de estos productos al mercado de la
subregin andina.
La solucin a la problemtica de la biopiratera de recursos genticos se
encuentra en el fortalecimiento de las instituciones nacionales, el mejoramiento de
las campaas de concientizacin ciudadana y creacin de mecanismos de control
$&
y vigilancia; cada uno de los tres puntos anteriores tienen fines especficos que se
complementan as:
Las campaas de concientizacin ciudadanas pueden ser
implementadas de la misma forma como se ha realizado en Per;
dnde gracias al uso de los medios de comunicacin (Internet,
televisin, peridicos y radio), manuales explicativos y visitas a
las comunidades locales, indgenas y afroamericanas, los
ciudadanos estn al tanto de cul es su funcin en el rgimen de
recursos genticos. Y por ende muchos de ellos se han interesado
en obtener conocimientos sobre el tema y ser parte activa de los
organismos de vigilancia y control.
Por otra parte, esta concientizacin permitira incentivar la
creacin de conocimientos a travs de la investigacin y la
bioprospeccin, ya que los ciudadanos estarn al tanto de los
beneficios tangibles e intangibles que se pueden obtener del uso
sostenible de los recursos genticos.
Aunque es difcil de aplicar un sistema de control y vigilancia al
tema de utilizacin de recursos genticos, si todas las instituciones
y los ciudadanos estn atentos a cualquier accin de apropiacin
ilegal, se puede sancionar de forma rpida y por medio de
instrumentos judiciales los casos de biopiratera que se presenten;
estas sanciones servirn en un futuro para que las personas
jurdicas o naturales prefieran acogerse al rgimen legal para
acceder a los recursos.
El trabajo institucional debe ser complementario y no generar
obstculos; esto se puede lograr a travs de la creacin de puestos
de trabajo con personal calificado y conocedor en el tema
especfico de acceso a recursos genticos.
El logro de una mejor definicin de roles al interior de los Estados
impedira que las funciones de las instituciones se superpongan y
lograra que el proceso de acceso a los recursos sea ms rpido, de
tal suerte que, mientras las autoridades competentes se encargan
$*
del proceso de contratacin, las autoridades policivas con
conocimiento del tema puedan ejercer actividades de vigilancia
eficientes en frontera o zonas aduaneras; por su parte, los entes de
control (como el INVIMA colombiano) deberan revisar
minuciosa y rpidamente los productos que van a entrar a los
pases bajo los parmetros de la Decisin teniendo en cuenta para
ello las bases de datos existentes; por ltimo, las entidades de
justicia deberan tener un departamento con personal
especializado que facilitaran los trmites de denuncia,
investigacin y sancin de los casos de biopiratera que se
llegaren a conocer.
As mismo el trabajo interinstitucional puede disminuir los costos
de acceso, a los cuales se deben someter las personas que desean
firmar contratos, a travs de la creacin de un manual (como el
peruano) donde se muestre las funciones de cada entidad. De esta
forma, las personas podrn estar informadas (desde un comienzo)
sobre cuales son los pasos a seguir y los documentos que deben
presentar ante la autoridad nacional; as se lograr la disminucin
del tiempo utilizado para la contratacin.
Finalmente, slo a travs del trabajo en conjunto tanto al interior de los
Estados como entre ellos, las debilidades que existen en los mecanismos
implementados para la aplicacin de la Decisin 391, pueden ser superadas; y una
vez esto se logre, se podr no slo prevenir el deterioro del medio ambiente, sino
que adems cada uno de los Estados miembros de la CAN tendrn una
participacin ms activa en el mercado del Sistema Internacional, puesto que
conseguirn crear productos tiles para la humanidad con el conocimiento
obtenido a travs de la investigacin de sus recursos genticos.
BIBLIOGRAFA
Libros

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Entrevistas

Entrevista a ngela Penagos del Departamento Nacional de Planeacin: Subdireccin
de Produccin y Desarrollo Rural. Realizada en Bogot, octubre 13 de 2011

Entrevista a Aleida Martnez, Biloga Grupo Permisos de la Direccin de Licencias,
Permisos y Trmites Ambientales del Ministerio del Medio Ambiente.
Realizada en Bogot, julio 7 de 2011.

Entrevista a Juan Carlos Castro del Ministerio de Comercio, industria y comercio:
gerente cosmticos y productos de aseo personal. Realizada en Bogot, 26 de
julio de 2011.

Entrevista a Miguel Tovar Jefe rea de biotecnologa del Insituto Conciencias.
Realizada en Bogot, agosto13 de 2011.

ANEXOS

Anexo 1. Formato entrevistas realizadas a funcionarios del Ministerio del Medio
Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio Comercio, Industria y Turismo,
Departamento Nacional de Planeacin y COLCIENCIAS

1.Qu medidas se han tomado para hacer efectiva la Decisin 391 de la CAN en Colombia?
2.Cules son los procesos o pasos que deben seguir los agentes externos/particulares para
acceder a los recursos genticos?
3.Existe algn paso o procedimiento intermedio a los dems ya mencionados? Cules?
4. Cunto tiempo toma el trmite para obtener permito de acceso a los recursos genticos?
5.Cul es el tiempo estimado por la legislacin internacional y/o nacional para el proceso de
acceso a los recursos genticos?
6.Han sido efectivos los mecanismos nacionales (legislacin e instituciones) en el control
del fenmeno de la biopiratera?
7.Cul considera usted, es el principal problema de la legislacin nacional sobre el
fenmeno de la biopiratera? porqu?

Anexo 2. Entrevista a Aleida Martnez, Biloga Grupo Permisos de la Direccin de
Licencias, Permisos y Trmites Ambientales del Ministerio del Medio Ambiente.
Realizada en Bogot el julio 7 de 2011.

1.Qu medidas se han tomado para hacer efectiva la Decisin 391 de la CAN en
Colombia?
Se reglament mediante:
Decreto 730 de 1996 de Recursos genticos, otorgan slo autorizacin y se nombra
en Ministerio del Medio Ambiente como Autoridad Nacional.
Resolucin 620 de 1997 trmite de acceso.
Resolucin 414 de 1996 Modelo referencial de solicitud a acceso
Se implement otorgando contratos y mediante la Ley 1333 de 2009 con el que se establecen
sanciones econmicas.
Finalmente no hay ningn control sobre la Biopiratera.
El extranjero debe presentar hoja de vida de Colombianos y la Institucin de apoyo nacional
de ambas partes; permitiendo la participacin de ambas partes.
El Ministerio de Comercio y el ANDI actan buscando inversin.
La investigacin nacional se puede ver con las Universidades.
3.hay algn paso o procedimiento intermedio a los dems ya mencionados? Cules?
No
4. Cunto tiempo toma el trmite para obtener permiso de acceso a los recursos genticos?
Slo se pone la emisin del trmite: 45 das hbiles, 15 de evaluacin, y 30 de dictamen
tcnico legal.
5.Cul es el tiempo estimado por la legislacin internacional y/o nacional para el proceso
de acceso a los recursos genticos?
No hay establecimiento fijo ni nacional ni internacional
No hay un control riguroso general sobre la movilizacin de Biodiversidad, por la baja
capacidad nacional y las autoridades nacionales.
La falta de control
No hay fortaleza Institucional
Dar un paso reglamentario:
Hay que modificar slo algunos puntos de la Decisin como: no preguntar a las
instituciones acadmicas la necesidad de tener Institucin Nacional de Apoyo.
Reducir el nmero de actos administrativos : inicio, dictamen, contrato y resolucin
de forma,; es decir se deben reducir los pasos para acelerar el acceso.
Publicacin de inicio local es difcil par los investigadores, dejar slo la publicacin
en medios de proyeccin nacional.
Dirigir el control y negociacin de recursos, y dedicar menos al proceso de acceso. Es
prioritario divulgar estrategias e informacin sobre sanciones.
Se tienen todos los elementos, pero se necesita ms flexibilidad.
Incentivar la investigacin, los lderes no ven la potencialidad de la biodiversidad:
Hay que compartir conocimientos (capacitacin y tecnologa) y tener regalas.
De los 45 contratos de acceso que se han firmado, no se han obtenido beneficios y
pocos tienen proyeccin de biotecnologa, y slo hay uno con fines comerciales.
Los nacionales necesitan ayuda econmica pero no lo dan sin permiso de acceso.

Anexo 3. Entrevista a Juan Carlos Castro del Ministerio de Comercio, industria y
comercio: gerente cosmticos y productos de aseo personal. Realizada en Bogot el
lunes 26 de julio de 2011.

Colombia?
No se ha creado mecanismos para la socializacin con respecto a los contratos, no hay
requisitos, no hay un proceso claro, y tampoco recurso humano.
Se han hecho18 solicitudes para fines comerciales durante los 14 aos de la Decisin a
comparacin de Brasil que tienen mil al ao.
Los inversote deben tener de medio a una Universidad nacional y si les entregan
conocimiento para que patentar si se debe entregar a la Universidad.
No respondi directamente la pregunta, ello se encuentra en el papeleo de ms que se debe
realizar despus de entregada la solicitud de acceso.
De 9 a 5 aos dura el proceso de aprobacin de acceso, empresas como Waligua y Lafavre
no han podido hacer el proceso.
No responde.
No
Hay un enfoque proteccionista puramente cientfico.
El Estado no ha logrado crear los mecanismos necesarios para el proceso o para establecer
regalas. Slo hay dos personas en el Ministerio del Medio ambiente dedicadas al tema.
Se debe hacer una nueva decisin
No se garantiza la retribucin y no hay biotecnologa.
Sobre qu pueden dar las ganancias? En Natura se hizo una negociacin justa con el
gobierno de Brasil.
Se necesita mayor flexibilidad, debe haber una oficina para los contratos, socializacin y
regalas, con uso sostenible. Y no se atenta contra la biodiversidad puesto a nivel gentico no
hay daos directos.
El sistema para el tema de recursos genticos debe ser parecido al tema del petrleo.

Anexo 4. Entrevista a Miguel Tovar Jefe departamento del rea de biotecnologa de
Colciencias. Realizada el 13 de agosto de 2011.

Colombia?
El tema lo trata directamente la direccin de licencias en la oficina de ecosistemas.
Biocomercio es toma de permiso, el ministerio de medio ambiente es el que otorga el
permiso pero hay instituciones que tambin lo hacen son las Entidades Adjuntas.
En el tema de acceso a los recursos genticos se encarga el Ministerio del Medio Ambiente y
el Ministerio del Interior.
Todo dentro de la Decisin
El problema es el tiempo, por ejemplo no cuadra el tiempo entre Colciencias y el Ministerio
del Medio Ambiente.
Colciencias hace convocatorias para patrocinar, pero se necesita tener el permiso de acceso
para dar la financiacin.
De 6 a 8 meses de tarda la convocatoria, hay dos meses para formular el proyecto, y otro
tiempo para la evaluacin, aprobacin y contratacin, sta ltima requiere la licencia.
Ha habido esfuerzos de modificacin pero hasta ahora se a dictar un decreto.
Hay contratos marco con Universidades.
Decreto XX del XX de 2011 dice que hay 53 das hbiles, por mnimo 60 das (tres meses).
Pero ello es slo si acta el Ministerio del Medio Ambiente.
Hay variabilidad en la investigacin, no se puede limitar, pero el contrato lo hace
El mismo de la Decisin
No hay control, no hay mecanismo de control, el Estado no tiene la capacidad por los costos,
tiempos y trmites.
Los mismo institutos incumplen los proceso por desconocimiento de la normatividad para el
desarrollo cientfico del pas.
El recurso gentico y el biolgico deberan ser uno. Tal ve por desarrollo de biotecnologa.
El control es muy rgido a nivel nacional, se le debe dar un uso sostenible.
La legislacin es un impedimento y la biodiversidad no tiene fronteras
Las instituciones no tienen formas de control, se debe conocer lo que existe para
poder establecer un control
Cuando hay varias comunidades se debe pedir permiso a todas, entonces Cmo se hace
distribucin de beneficios?.
Los costos de transaccin son muy altos, y cmo hay reparticin si no hay
beneficios? Para ello se necesitan los resultados
Se debe tener en cuenta las comunidades indgenas para que no se caiga el decreto.
No hay normatividad suficiente como en os recursos no renovables (ECOPETROL), se debe
crear una agencia similar a la de petrleos.
No se puede pedir distribucin justa y equitativa sin saber los resultados.
La nueva propuesta incluye que se haga la distribucin sobre una idea concreta.
Las entidades de apoyo no debera pedrsele a los nacionales como las Universidades, sino lo
necesitan.

Anexo 5. Entrevista a ngela Penagos del Departamento Nacional de Planeacin:
Subdireccin de Produccin y Desarrollo Rural. Realizada el Realizada en Bogot el
octubre 13 de 2011.

Colombia?
Hay normativa, pero no hay reglamentacin directa de la Decisin.
Diferenciacin entre permiso de investigacin y Contrato
La contratacin no es licenciamiento. Se debe tomar como ejemplo el proceso de las
petroleras.
El aprovechamiento es un tema del Estado y no de las Entidades ambientales. No hay
medidas, pero s avances, slo ha trabajado el Ministerio del Medio Ambiente, debe trabajar
el Estado tambin.
Hay tres clasificaciones: investigacin, bioprospeccin y explotacin. Para el acceso se debe
modificar la decisin.
Los permisos son 70 das hbiles, el contrato es diferente.
No responde.
No, por ejemplo no hay procesos o contratos de bioprospeccin.
La decisin define recurso, pero no lo usa en el texto, hay un concepto proteccionista.
La decisin es inaplicable, hay demasiados costos de transaccin.

Analisis de Los Efectos Juridicos Generados Por La Decision 391

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ANLISIS DE LOS EFECTOS GENERADOS POR LA DECISIN 391 SOBRE EL

RGIMEN COMN DE ACCESO A LOS RECURSOS GENTICOS DE LA CAN,

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