AMARAL JNIOR, Alberto do. Curso de direito internacional pblico.

2.ed. So Paulo: Atlas, 2011.

A formao do princpio de territorialidade nas sociedades
ocidentais modernas produto de lenta evoluo histrica. [...] o seu
aparecimento na cena poltica coincide com a emergncia da ordem
internacional delineada pela paz de Westflia. (p. 260
Durante a Idade Mdia, a organizao do espao obedecia a
critrios prprios, distintos dos que vieram a predominar no Ocidente
a partir da segunda metade do sculo XVII. Ela inscrevia-se num
amplo e complexo sistema de superposio do poder e da
autoridade. (p. 26)
A relao de obedincia resultava da obrigao de fidelidade, de
cunho essencialmente pessoal, sem qualquer vnculo com o
territrio. A entrega de terras, origem da sociedade feudal, adquiriu
com o tempo carter vitalcio e hereditrio, abandonando a
precariedade do perodo inicial. (p. 26)
Fruto do sistema de imunidades, o detentor da terra dispunha de
prerrogativas que lhe permitiam cobrar impostos e exercer o poder
de polcia. (p. 26)
Essa maneira de pensar colidia radicalmente com o conceito
moderno de propriedade, que veio luz com o movimento
codificador, no incio do sculo XIX. O Cdigo Civil francs,
repetido neste particular por praticamente todos os cdigos
posteriores, determinou que a lei assegurar ao proprietrio o direito
de usar, gozar e dispor de seus bens, podendo reav-los daquele que
injustamente os detiver. (p. 26)
O trao principal que o notabiliza [o direito de propriedade], porm,
o poder que o proprietrio exerce sobre o bem, diferenciando a
relao de domnio das demais relaes jurdicas. (p. 27)
Distante da concepo moderna de propriedade, a poca medieval
repartia entre vrios sujeitos os direitos sobre a mesma rea
territorial. A realidade poltica caracterizava-se pela justaposio de
unidades territoriais dotadas de estatutos diferentes sobre as quais
incidiam competncias mltiplas e bastante numerosas. (p. 27)
A paz de Westflia, assinada em 1648, assinala o surgimento do
princpio moderno da territorialidade [...]. (p. 27)
Na Idade Mdia, o Sacro Imprio Romano Germnico e o Papado
conferiam unidade sociedade estamental, rigidamente
hierarquizada. (p. 27)
[...] a Igreja contribuiu para mudar a fonte de legitimidade poltica
ao sobrepor a autoridade espiritual do papa ao poder secular do
imperador. (p. 27/28)
As lutas entre faces religiosas, que encontraram expresso
dramtica na Guerra dos Trinta Anos, alteraram a concepo da
ordem internacional, substituindo a ordem internacional da
cristandade pela ordem secular do Estado-Nao. (p. 28)
O Estado secular e o princpio da territorialidade nasceram e estreita
comunho, prenunciando novo modo de encarar as relaes
internacionais. As comunidades polticas passaram a definir-se em
relao ao territrio, que se torna o mbito de jurisdio do poder
soberano do Estado. O territrio um instrumento de controle dos
indivduos e dos grupos, mas esse controle s ser politicamente
pertinente se dispuser de exclusividade, isto , se esgotar as fontes de
produo de autoridade e construir uma aliana universalmente
vlida admissvel por aqueles que a ela esto expostos. Dito de outro
modo, o princpio da territorialidade pressupe que um territrio seja
reconhecido como constitutivo da ordem, como princpio
estruturante das comunidades polticas, sem derivar previamente de
qualquer solidariedade social que lhe seja anterior, que seja distinta
dele ou que o transcenda. A sua funo amplia-se medida que
adotado como fundamento nico da autoridade, espao de
sociabilidade cuidadosamente circunscrito pelas regras jurdicas. (p.
28)
O princpio da territorialidade desempenha as seguintes funes no
novo quadro internacional que ento se esboa:
1. liberar as comunidades polticas da tutela exercida pela Igreja
e pelo Imprio.[...] o princpio da territorialidade dita uma
nova racionalidade poltica que substitui o espao unificado da
cristandade pela pluralidade de territrios contguos.
Construes urdico-polticas por excelncia, territrio e
soberania esto intrinsecamente ligados. A soberania, na sua
face externa, significa independncia do papa e do imperador.
No plano interno indica que o Estado detm o monoplio
exclusivo do territrio;
2. auxiliar a formao da esfera pblica. O princpio da
territorialidade favorece a despersonalizao do poder, o
controle dos governantes, a liberdade e a igualdade dos
indivduos;
3. proteger contra riscos externos. O estabelecimento de
fronteiras fixa limites preciosos para a redistribuio de
riquezas, elevando o nvel de bem-estar. Badie reala que a
fronteira encerra um paradoxo curioso: ela protege do inimigo
na medida em que o cria. O territrio distingue o interno do
externo, o amigo do inimigo, o nacional do estrangeiro, aquele
que se pode combater mas com quem se pode falar. Na origem
da guerra e da paz, o princpio da territorialidade conduz
formao de um sistema internacional composto por territrios
delimitados por fronteiras nacionais, que so reconhecidos
como iguais. ( p. 28/29)
A ordem internacional de Westflia surge em 1648, com a
celebrao da paz que ps fim Guerra dos Trinta Anos. [...] A mais
importante mudana a consolidao do Estado soberano, que se
iniciou nos sculos anteriores, a partir de dois processos simultneos:
separao entre o espiritual e o temporal, e a gradativa concentrao
do poder na figura do monarca. (p. 29)
O Estado passa a ser definido como a instituio poltica que detm
o monoplio da fora em dado territrio, em contraposio Igreja,
que dispe do monoplio da distribuio dos bens espirituais. (p.
30)
No bastava atribuir ao Estado o direito de usar a fora, era preciso
conferir-lhe esse direito em carter de exclusividade. [...] Aqui o
problema no o direito de usar a fora, mas a exclusividade desse
direito. Quem tem o direito de usar a fora em determinado territrio
soberano. (p. 30)
O uso exclusivo da fora pressupe a fixao de um domnio
espacial territrio no qual a fora exercida e um domnio
pessoal o conjunto de pessoas submetidas s decises do governo.
O territrio e a populao tornam-se assim elementos do Estado,
estabelecendo a esfera de abrangncia do poder soberano. (p. 30)
multiplicidade dos centros de poder correspondia a pluralidade
das fontes de direito. A legislao, o costume, a jurisprudncia e a
doutrina justapunham-se sem qualquer hierarquia. (p. 31)
O Estado moderno concentrou e centralizou o poder de tal maneira
que, em seu interior, todos os sujeitos tm poder derivado, e s o
governo possui poder originrio. A soberania o poder supremo,
summa potestas, de declarar o direito num territrio determinado. A
expresso summa potestas designa supremacia no sentido de que o
Estado no reconhece nenhum poder que lhe seja superior. (p. 31)
[...] o Estado , para Weber, o detentor do monoplio da coao
fsica legtima, e para Kelsen a organizao poltica que regula o uso
da fora. (p. 31)
Essa transformao repercutiu nas fontes do direito, com a
preponderncia da legislao, que reflete a crescente estatizao dos
meios de produo jurdica. (p. 31)
A paz de Westflia representou um divisor de guas na histria das
relaes internacionais. Cobrindo o perodo de 1648 a 1945 [...]. Ela
um padro previsvel de relaes, integrado por valores
compartilhados em comum, comportamentos rotinizados e
instituies, que substituiu a ordem internacional da cristandade pela
ordem secular do Estado-Nao. (p. 31/32)
O sistema de Estados existe quando dois ou mais Estados mantm
contato entre s e exercem impacto sobre as decises mtuas que se
consideram, ao menos em certa medida, como parte de um todo. (p.
32)
Outra consequncia provocada pela ordem que emerge com a paz
de Westflia o incio da constituio da sociedade internacional.
[...] O conceito de sociedade internacional salienta que, em funo de
valores e interesses comuns, os Estados se sentem vinculados a
regras, entre as quais se destacam o respeito a soberania e aos
acordos celebrados, bem como as que disciplinam o uso da fora. Ao
mesmo tempo os Estados cooperam na elaborao do direito
internacional e no funcionamento da atividade diplomtica e das
organizaes internacionais. (p. 32)
Baseada no princpio da igualdade soberana entre os Estados, a
ordem que ento se esboava constituiu-se a partir do continente
europeu. O pressuposto que informava a nova configurao das
relaes internacionais sugeria que cabia aos Estados manter a ordem
domstica, competindo-lhes, igualmente, conduzir as relaes com
os seus pares no mbito externo. (p. 32/33)
Com o desenvolvimento de instituies, o sistema de Estados
gradualmente se transforma numa sociedade internacional
caracterizada pela existncia de normas comuns que preveem os
direitos e as obrigaes das partes. (p. 33)
A manuteno da ordem internacional de Westflia coube a trs
complexos de normas: as regras constitucionais ou princpios
normativos fundamentais da poltica mundial; as regras de
coexistncia; e as regras de cooperao. As regras constitucionais, ou
princpios fundamentais da poltica mundial, identificam a realidade
internacional como sendo composta por Estados soberanos e no por
um nico Estado, o imprio universal. Aos Estados conferida a
competncia para elaborar e criar as regras bsicas do direito
internacional. [...] A vinculao externa opera-se pelo consentimento
tcito, que origina o costume, ou pelo consentimento expresso, que
d nascimento aos tratados. (p. 33)
O segundo grupo de regras destina-se a criar condies mnimas de
coexistncia entre os Estados. Trs tipos principais de normas
pertencem a essa categoria:
1. as regras que atribuem ao Estado o uso legtimo da fora, as
normas que legitimam as causas da guerra disciplinando o
comportamento das partes nos conflitos armados,
circunscrevendo o espao geogrfico das operaes militares a
fim de que seja poupada a populao civil, e as que instituem
direitos e deveres dos Estados neutros e beligerantes.
2. as regras sobre a formao, o cumprimento e a execuo dos
acordos internacionais em obedincia ao princpio pacta sunt
servanda. Dispem acerca da capacidade formal das partes e
preveem e que circunstncias os pactos so vlidos e quando
as partes esto autorizadas a liberar-se das obrigaes
assumidas.
3. A regra segundo a qual cada governo se obriga a aceitar a
jurisdio dos demais Estados sobre o respectivo territrio e
populao. (p. 33/34)
O terceiro conjunto de normas formado pelas regras que fixam as
condies da cooperao em diversos nveis do relacionamento
intergovernamental. Abarcam desde temas polticos e econmicos a
assuntos estratgicos e de segurana. (p. 34)
Apoiada fundamentalmente nos Estados, a nova ordem um
sistema autorregulado no qual predomina a busca do interesse
nacional. Nada exemplifica melhor esse fato do que a conquista da
frica e da sia pelos pases europeus durante o sculo XIX. (p.
34)
O direito internacional funda-se no princpio da efetividade do
poder, ao reconhecer que todo aquele cujas ordens so obedecidas de
forma continuada se torna autoridade legtima e tem o direito de
comandar. O interesse nacional, expresso na conquista e explorao
de novos territrios, avalizado pelas regras jurdicas que o
consideram trao distintivo da atuao do Estado. (p. 34)
Aps a derrota de Napoleo, os principais Estados presentes no
Congresso de Viena, em 1815, concordaram que a sociedade
internacional no mais deveria ser deixada ao sabor dos mecanismos
de ajustamento da balana de poder. O objetivo era, antes, instituir a
hegemonia equilibrada e difusa das grandes potncias europeias, que
agiriam em conjunto para garantir a ordem e estabilizar a mudana.
(p. 34)
A criao da Liga das Naes e da Organizao das Naes Unidas
simboliza os esforos para institucionalizar a sociedade internacional
de forma mais ampla do que o concerto europeu fizera no decorrer
do sculo XIX. (p. 34)
O conceito de soberania tinha, originariamente, o papel de elemento
estabilizador das relaes entre os Estado europeus, no afetando
suas relaes com os Estados no europeus em outras partes do
mundo. Gradativamente, porm, os Estados situados fora da Europa
adotaram os princpios da sociedade internacional previstos pela
Carta da ONU, participando de forma ativa do novo cenrio
internacional que ento se delineou. A criao de novos Estados,
contudo, bem como o seu ingresso nas organizaes internacionais
de cunho universal, em nada contribui para alterar a posio que
ocupam em face dos membros permanentes do Conselho de
Segurana e em relao ao status dos pases industrializados nas
principais instituies financeiras, como o FMI e o Banco Mundial.
(p. 34/35)
[...] a globalizao um fenmeno social caracterizado pela
intensificao sem precedentes das relaes que interligam pessoas e
localidades ao redor do mundo, de tal sorte que fatos longnquos
modelam eventos locais e so por eles modelados. (p. 36)
A globalizao, sob este prisma, talvez o principal fator
responsvel pela alterao da ordem internacional de westflia. (p.
37)
Segundo James Rosenau, a ordem internacional muda sempre que
se transformarem padres ou parmetros fundamentais que garantem
a continuidade das relaes internacionais. A crise da ordem vigente
deflagrada nas situaes de alta complexidade e dinamismo, ou
seja, quando o nmero, a densidade, a interdependncia e a
volatilidade dos atores que ocupam o cenrio internacional
experimentam considervel expanso. (p. 37)
Rosenau distingue trs parmetros fundamentais: a distribuio do
poder no plano internacional, atravs da qual os Estados, as
organizaes internacionais e outros atores importantes interagem
reciprocamente (macroparmetro); as relaes de autoridade que
ligam os governos, as corporaes transnacionais, os grupos tnicos
e outras coletividades aos indivduos (macro-microparmetro); e a
capacidade analtica e as habilidades emocionais dos cidados por
via das quais eles respondem aos eventos (microparmetro). A
complexidade e o dinamismo que afetam estes trs parmetros
causam tenso entre as tendncias de centralizao e
descentralizao nas relaes internacionais em nossos dias. (p.
37/38)
Longe de ser um dado constante, imune s turbulncias, os
cidados, onde quer que estejam, reagem ao aumento da
complexidade, o que traz consequncias para a vida internacional. A
evoluo na capacidade de aprendizado enriquece os mapas
cognitivos responsveis pela elaborao dos cenrios que antecipam
o futuro. preciso advertir, contudo, que a habilidade mais apurada
para avaliar as circunstncias no indicativa de que se ingressou em
um caminho que conduz democracia e ao entendimento. (p. 38)
O segundo parmetro, que Rosenau batiza de nvel micro-macro,
compe-se de orientaes prticas recorrentes e de padres atravs
dos quais os cidados no nvel micro se vinculam s coletividades no
nvel macro. Esto a compreendidas as relaes de autoridade, pelas
quais as organizaes pblicas e privadas obtm cooperao e
obedincia dos seus membros. [...] nos setores pblico e privado as
fontes de autoridade tm mudado de critrios tradicionais para
critrios de legitimidade baseados no desempenho. [...] A crise que
ento se esboa engloba as organizaes coletivas em geral, mas se
manifesta de maneira particular na incapacidade demonstrada pelo
Estado para resolver problemas substantivos, harmonizar polticas
pblicas e despertar consenso. A preocupao com o desempenho e a
efetividade promove a realocao da autoridade em duas direes
opostas, que encontram expresso ora nos grupos subnacionais,
minoria tnicas, governos locais, grupos religiosos e lingusticos,
agremiaes polticas e sindicatos, ora em coletividades mais
abrangentes que transcendem as fronteiras nacionais: organizaes
supranacionais, organizaes intergovernamentais e no
governamentais, corporaes transnacionais e associaes dos mais
diferentes tipos, que atuam em muitas partes do mundo. [...] A
diviso da autoridade em diversos nveis refora as tendncias de
centralizao e descentralizao, comprometendo a soberania
estatal. (p. 38/39)
No paradigma das relaes internacionais que remonta paz de
Westflia o Estado a instituio suprema, que cria as regras sob as
quais os homens vivem. A despeito da igualdade formal que os
unifica, hierarquias se formam em razo da acumulao de poder
poltico, econmico e militar. [...] Essa imagem da vida internacional
composta exclusivamente por Estados parece agora sofrer uma
bifurcao. Surge [...] paralelamente aos Estados um mundo
policntrico de atores mltiplos e relativamente autnomos com
estruturas, regras e procedimentos prprios de deciso. Os
protagonistas deste novo policentrismo so as empresas globais, as
minorias tnicas,[...etc.] O mundo estatal e o mundo policntrico das
organizaes interagem continuamente, estabelecendo relaes de
cooperao e conflito. [...] A novidade desta constatao reside no
processo permanente de negociao que o Estado mantm com
outros sujeitos, que passaram a ser polos dinmicos das relaes
internacionais. medida que a interdependncia se aprofunda, o
Estado firma compromissos despojados das prerrogativas do poder
soberano. O conceito de soberania sofre eroso quando o Estado,
despido da supremacia que lhe peculiar, conclui acordos com
outros sujeitos que obedecem a lgicas divergentes. (p. 39/40)
[...] os indivduos participam da cena internacional impulsionados
por trs ordens de motivos. O apelo cvico-poltico, inspirado na
noo de cidadania,[...]. O desenvolvimento dos meios de
comunicao, que desencadeou a globalizao em curso, originou
um apelo de natureza transnacional que insere o indivduo em redes
mltiplas, que seguem uma racionalidade utilitria, e um terceiro
apelo, de feio identitria, que motiva os comportamentos
particularistas e valoriza os vnculos comunitrios recusando o
contrato como origem da comunidade poltica, excluindo o outro em
nome da religio, da lngua ou da raa. Os vnculos identitrios, que
assumem importncia poltica, so em grande medida estimulados
pela frustrao sentida diante de alguns efeitos perversos da
mundializao. (p. 40)
Estas trs motivaes colocam em relao trs agentes: os Estados,
os atores transnacionais e os grupos identitrios. Trs frmulas de
mobilizao: cvico-poltica, utilitria e comunitria e trs modos de
representao: poltico, funcional e etnocultural. (p. 40)
Os Estados, para sobreviver, firmam compromissos com essas
racionalidades concorrentes, desfigurando o poder soberano e
adaptando-o aos imperativos do transnacionalismo ou aos propsitos
da intolerncia identitria. A soberania, na qualidade de poder ltimo
e absoluto, erodida pela influncia impregnante de racionalidades
que no se coadunam com a lgica soberana. (p. 41)
O comrcio exterior deixa de ser tema estritamente econmico, para
enquadrar-se entre as preocupaes que dizem respeito manuteno
da segurana nacional. (p. 41)
A globalizao foi acompanhada, paradoxalmente, por alianas
entre o Estado e grupos tnicos, como provam as concesses da
legislao nacional ao particularismo. (p. 41)
A diplomacia, de forma especial, no est imune ao contgio
identitrio. As solidariedades tnicas e culturais, vivificadas no pan-
arabismo e no panturquismo, fixam as pautas diplomticas,
determinando os alinhamentos externos. (p. 42)
A elaborao de critrios para identificar o direito em meio s
constantes transformaes passou a ocupar [...] posio proeminente
nas reflexes dos juristas. A elaborao da teoria das fontes do
direito visou enfrentar a angstia prpria da contingncia ao oferecer
certeza e segurana por meio da indicao dos rgos autorizados
para criar normas jurdicas vlidas. (.p 45)
[...] a teoria das fontes inclui o estudo da correlao da experincia
jurdica compreendida em sua social historicidade, bem como a
anlise a classificao das diversas formas ou processos de produo
de regras jurdicas. Ocupa-se do conjunto de pressupostos de
validade exigidos para que a produo de prescries normativas
possa ser considerada obrigatria, projetando-se na vida de relao e
regendo momentos diversos das atividades da sociedade civil e do
Estado. (p. 45)
As fontes de direito postulam a existncia de algum dotado de um
poder de decidir sobre o seu contedo, ou seja, o poder de optar entre
as vrias vias normativas possveis, elegendo aquela que declarada
obrigatria. A referncia ao poder [...] explica por que as
modalidades ou tipos de fontes de direito guardam relao direta
com as formas de poder de decidir na vida social. (p. 45)
A obrigatoriedade portanto decorrncia natural do conceito de
fonte de direito, de tal sorte que essa obrigatoriedade desapareceria
se no houvesse um poder capaz de instaurar vnculos de carter
coercitivo. (p. 45)
A anlise das fontes de direito internacional divide os doutrinadores
em dois grupos distintos. O acordo de vontades , para o positivismo,
o principal modo de criao das obrigaes jurdicas quer sob a
forma de tratado (acordo expresso), quer sob a forma do costume
(acordo tcito). Os objetivistas, por outro lado, distinguem,
habitualmente, as fontes criadoras das fontes formais. Enquanto o
primeiro grupo abarca fatores jurdicos, entre os quais a opinio
pblica, a conscincia coletiva, o sentimento de justia, a
solidariedade e a interdependncia social, o segundo se limita a
conferir carter formal a tais elementos. (p. 46)
Ao contrrio do positivismo, que subordina a validade das
obrigaes vontade estatal, os objetivistas pem em relevo a
distino entre o complexo de fatos materiais e ideais que compem
as fontes criadoras e a positividade inerente s fontes formais. O
mrito da concepo objetivista foi destacar os fatores extrajurdicos
que influenciam na elaborao do direito internacional. A reflexo
dos internacionalistas concentra-se, todavia, nas fontes formais
consagradas no art. 38 do Estatuto da corte Internacional de Justia.
(p. 46)
A coerncia [, num sistema normativo,] se estabelece pela
coordenao flexvel e til das fontes: a descoberta da finalidade das
normas se d por meio da convivncia e do dilogo entre elas.
Jayme batizou de dilogo das fontes a aplicao simultnea,
coerente e coordenada de fontes legislativas convergentes. Essa
expresso [...] aponta para um novo modo de encarar a coexistncia
das normas. A eliminao da norma incompatvel no abandonada,
mas uma via extrema a ser usada quando todos os outros recursos
falharam. (p. 152)
A utilidade que [o dilogo das fontes] proporciona reside em captar
o modo de relacionamento entre normas pertencentes a subsistemas
diversos segundo o princpio de coerncia, que, numa era de
proliferao normativa, busca conferir harmonia ao processo de
aplicao do direito internacional. Consiste em recurso hermenutico
precioso para compreender a complexidade e o alcance das relaes
normativas surgidas a partir da expanso regulatria do direito
internacional na ltima metade do sculo XX e no limiar do sculo
XXI. (p. 152)
O dilogo das fontes tem lugar entre regras horizontais, que se
encontram no mesmo nvel hierrquico. Difere, assim, da relao
normativa hierrquica que passou a dominar o direito internacional
com o reconhecimento do jus cojens pela Conveno de Viena sobre
Direito dos Tratados. (p. 152)
A presuno contra conflito radica na suposio de que a nova
norma compatvel com o direito internacional que vigia antes da
sua criao. Pressupe-se que os Estados, quando a produo
normativa se consuma, levam em conta as regras em vigor na
esperana de buscar harmonia entre o velho e o novo direito. (p.
153)
A consequncia imediata que deflui desse raciocnio a
necessidade de referncia expressa por parte da nova norma editada
ao desejo de regular de modo diferente a matria em questo. A falta
de meno clara nesse sentido no autoriza a presumir a inteno dos
Estados em se afastar da disciplina jurdica que vigorava. Nessas
condies por ser a coerncia a situao de normalidade, compete
parte que alegar o conflito a incumbncia de prova-lo. O intrprete
deve preferir a interpretao capaz de harmonizar o significado das
duas normas se estiver diante de outras alternativas que tornem
inevitvel a coliso normativa. (p. 153)
A presuno que evita o conflito seria uma aplicao detalhada dos
princpios fundamentais da interpretao dos tratados, como o
princpio da razoabilidade, o princpio da boa-f e a presuno de
compatibilidade no direito internacional. (p. 153/154)
A jurisprudncia da CIJ acolheu, de forma ampla, a presuno
contra o conflito na interpretao d direito internacional. (p. 154)
[...] a presuno contra o conflito no se aplica indistintamente em
todas as circunstncias. [...] A presuno contra o conflito, ao
postular a continuidade, no pode tolher a mudana por meio da
interpretao restritiva das obrigaes violadas. (p. 154)
[...] a presuno contra o conflito no absoluta, pois no se aplica
a toda e qualquer situao. No prevalece [...] contra a linguagem
clara ou a clarividncia da inteno das partes. (p. 154)
[...] a presuno contra conflito eficaz para resolver as situaes
em que no h uma verdadeira incompatibilidade e a interpretao
hbil para conciliar as normas antagnicas. No elimina, contudo, os
conflitos reais que postulam critrios diferentes para a sua
resoluo. (p. 154/155)
[O dilogo sistemtico de coerncia] surge quando um tratado, por
revestir de carter feral, fornece os conceitos bsicos para a aplicao
de um tratado especfico constitutivo de um subsistema de normas
que no materialmente completo, a exemplo da aplicao das
regras sobre validade, retroatividade, interpretao e conflitos entre
tratados. (p. 156)
[O dilogo de coordenao e adaptao] decorre da necessidade de
coordenar tratados isolados e subsistemas normativos de modo a
constiturem um todo dotado de sentido. (p. 157)
Instituda pela Conferncia de Paz que ps fim Primeira Guerra
Mundial, em 28 de abril de 1919, a Liga [das Naes] visava garantir
a paz e a segurana, alm de promover a cooperao econmica,
social e humanitria entre seus membros. (p. 198)
A Carta da ONU, no af de eliminar as incongruncias e
imperfeies da Liga, engendrou um novo modelo regulatrio,
fundado na soberania estatal, na restrio do uso da fora, na soluo
pacfica dos litgios e no respeito aos cidados que vivem no interior
das fronteiras nacionais. O direito internacional, instrumento do
modelo regulatrio adotado, inicia um perodo de grandes mudanas
que iro culminar nas transformaes desencadeadas pelo advento da
globalizao. As consequncias dessas transformaes atingiriam os
sujeitos e o escopo do direito internacional (p. 199)
O positivismo do sculo XIX considerava os Estados como os
nicos sujeitos do direito internacional. Vrios documentos
internacionais, porm, reconhecem ao indivduo, desde 1945, a
qualidade de sujeito do direito internacional. [...]
Concomitantemente, a condio de sujeito de direito internacional
estende-se s organizaes internacionais e, em medida limitada,
pode ser estendida s organizaes no governamentais e s
empresas transnacionais. Enquanto Wilfred Jenks vislumbra, nesse
processo, a emergncia de um direito comum da espcie humana,
Philip Jessup pe em relevo a transio do direito internacional para
o direito transnacional, que disciplina todas as aes e eventos que
transcendem fronteiras, incluindo o comportamento dos Estados, dos
indivduos e das organizaes internacionais. (p. 199)
Ao longo dos sculos o direito internacional cuidou,
primordialmente, de questes polticas e estratgicas. A partir da
Segunda Guerra Mundial, contudo, os temas econmicos, sociais e
ambientais ingressaram na pauta das discusses diplomticas,
constituindo aspecto central de toda regulao. (p. 199/200)
Essa mudana descrita ora como a passagem do direito
internacional de liberdade para o direito internacional de bem-estar,
ora como a substituio do direito internacional de coexistncia pelo
direito internacional de cooperao. (p. 200)
O processo de governana internacional posto em prtica pela Carta
das Naes Unidas apresenta as seguintes caractersticas: [p.
200/2001]. (p. 200)
[A ONU] uma organizao intergovernamental, composta por
Estados independentes, que pretendem realizar certos fins, dos quais
os mais importantes so a preservao da paz e da segurana. (p.
201)
As diferenas de poder manifestam-se na estrutura institucional da
ONU: a igualdade entre os Estados na Assembleia Geral contrasta
com a desigualdade nas deliberaes do Conselho de Segurana
[...]. (p. 201)
A ONU , na verdade, a expresso das limitaes e potencialidades
da sociedade internacional das ltimas dcadas. O papel que exerce
no fcil de ser corretamente avaliado. (p. 201)
No incomum, tambm, que o papel previsto na Carta constitutiva
da organizao no coincida com aquele por ela realmente exercido.
Muitos conflitos que ameaaram a paz mundial durante a Guerra
Fria, envolvendo os EUA e a URSS, Israel e os pases rabes, os
Estados da Europa ocidental e as naes do leste europeu, alm dos
contenciosos fronteirios protagonizados pela Repblica Popular da
China, foram tratados sem a interveno da ONU, embora muitas
vezes com o concurso dela. Em outras situaes, porm, cujo
significado poltico era muito menor, a ONU teve papel relevante,
como aconteceu nos conflitos o subcontinente indiano e no
tratamento dispensado frica do Sul e Rodsia (p. 201/202)
Com o desaparecimento do mundo bipolar abriu-se nova
perspectiva para a ao da ONU. A cooperao entre as grandes
potncias, imprescindvel para garantir a paz e a estabilidade, foi
bem-sucedida por ocasio da Guerra do Golfo, mas no se repetiu
quando algum interesse dos membros efetivos do Conselho de
Segurana poderia ser afetado. (p. 202)
Uma das funes mais significativas da ONU tem sido estabelecer
as regras e formular os princpios que devem informar a ordem
internacional. [...] A Carta da ONU, que caminha no sentido da
constitucionalizao das relaes internacionais, contm regras
primrias que regulam os comportamentos e traam o domnio do
lcito e do ilcito, e regras secundrias, que viabilizam a mudana ao
introduzir procedimentos para a criao de outras normas. (p. 202)
A Carta da ONU codificou grande nmero de princpios, entre os
quais importa mencionar a igualdade soberana, a integridade
territorial, a independncia dos Estados, a autodeterminao, a no
interveno nos assuntos internos, exceto nas hipteses do Captulo
VII, a soluo pacfica das controvrsias, a absteno da ameaa ou
do uso da fora, o cumprimento, de boa-f, das obrigaes
internacionais, a cooperao internacional e a promoo dos direito
humanos. A experincia demonstra no apenas a aplicao desigual
dos princpios em situaes anlogas, mas tambm a tentativa de
aplicar os mesmos princpios a situaes diferentes. (p. 202/203)
Pertence natureza das organizaes internacionais universais
desenvolver e aplicar princpios comuns, porm a tendncia de
universalizao continuamente confrontada com a diversidade de
percepes sobre os problemas a resolver. (p. 203)
As Naes Unidas tm tido dificuldade em enunciar princpios
eficazes para enfrentar a diviso bsica da vida internacional dos
nosso dias: aquela que separa as sociedades afluentes do norte das
sociedades pobres do sul. Atenta para o fato de que a paz e o
desenvolvimento esto indissoluvelmente ligados, a Carta da ONU
ps grande nfase na obteno do progresso econmico e social. (p.
203)
O direito , para o pensamento jusnaturalista, a ordenao justa da
coexistncia, no sendo a fora o elemento essencial para a sua
definio. (p. 205)
Para o positivismo jurdico, por outro lado, o direito inseparvel
do poder e da fora. Jhering e Austin consideraram, no sculo XIX, a
relao entre direito e fora sob um ngulo externo, em que a fora
um meio de realizao do direito. (p. 205)
Jhering definiu o direito como o conjunto de normas coativas
vigentes em um Estado, e Austin o concebeu como expresso da
ordem do soberano, acentuando que os destinatrios das normas
esto expostos a sofrer um mal quando a sua conduta no
corresponder vontade de quem manda. (p. 206)
[Segundo Hans Kelsen:] Esta teoria no se refere aos motivos reais
da conduta dos indivduos submetidos ordem jurdica, mas ao
contedo desta ordem. Kelsen observa: uma norma jurdica no
porque sua eficcia esteja assegurada por outra que estabelece uma
sano. O problema da coao (compulso, sano) no um
problema de assegurar a eficcia das normas, mas um problema
sobre o contedo das prprias normas. (p. 206)
Karl Olivecrona, retomando a tese kelseniana, lembra que: no
possvel sustentar que o direito em sentido realista seja garantido ou
protegido pela fora. A verdadeira situao que o direito o corpo
de normas resumido no conceito de direito consiste precisamente
m regras sobre a fora, em regras que contm pautas de conduta para
o exerccio da fora. (p. 206)
Para Hart [...] o sistema jurdico a unio de normas primarias e
secundrias. As primeiras prescrevem obrigaes dos indivduos,
exigindo que faam ou deixem de fazer algo. As segundas, por sua
vez, so regras sobre regras, cuja funo no impor deveres e sim
conferir poderes para a criao de novas normas, modificao ou
revogao das j existentes. (p. 206/207)
A incerteza desaparece pela instituio da regra de reconhecimento,
que ndia os requisitos que as demais normas tero que preencher
para fazer parte do sistema. [...] Nas sociedades complexas, a regra
de reconhecimento est consagrada nas Constituies escritas ou nas
prticas consuetudinrias que adquirem carter vinculante. a partir
da regra de reconhecimento que se pode dizer que um conjunto de
normas forma um sistema legal. [...] Em segundo lugar, as regras
primrias so por natureza estticas. No h instrumento que
possibilite a alterao das normas quando as mudanas acontecem.
[...] A maneira de evitar esse inconveniente a criao das regras de
mudana, que atribuem poderes aos indivduos e organizaes para
introduzir novas regras, modificar ou eliminar as normas antigas.
(p. 207)
Bobbio, no ensaio Direito e Fora, retoma e desenvolve o
argumento de Kelsen, para quem a coao o contedo prprio das
normas jurdicas. Para o autor italiano a vida social no o contedo
das regras jurdicas, mas o mbito no qual atuam juntamente com
grande parte das regras morais e aquelas que se referem ao
tratamento entre seres humanos. (p. 208)
As regras morais, legais e de trato social operam de modo distinto
no mbito da vida social. Por isso, o que parece distingui-las o
modo como elas atuam em relao aos destinatrios. Se o direito o
conjunto das normas que regulam a coao ou o exerccio da fora,
isto significa que a coao ou a fora constituem a matria especfica
da norma jurdica com o mesmo ttulo que a linguagem a matria
especfica da gramtica. (p. 208)
O direito no regula, a opinio de Bobbio, todos os comportamentos
humanos que tm alguma relao om a vida em sociedade,
abrangendo to somente os comportamentos coativos, isto , os
comportamentos que se destinam a obter, mediante a fora, certos
resultados. (p. 208)
H, conforme esse entendimento, duas espcies de sano: as
privativas e as punitivas. Na primeira espcie esto os diferentes
tipos de nulidade, enquanto no segundo tipo se encontram a pena e a
execuo. O transgressor, em havendo nulidade perde a possibilidade
de ter a fora a seu favor e, na hiptese de pena ou execuo, v a
fora voltar-se contra ele. (p. 208)
Com a interveno do Estado no domnio social, o direito passa a
estimular as condutas vantajosas, valendo-se para isso das chamadas
normas de incentivo [...]. A concepo repressiva do direito, baseada
nas sanes negativas, declina com o avano das tcnicas
promocionais que buscam a transformao da sociedade. (p.
208/209)
[...] o direito cumpre quatro funes bsicas: (a) determinar as
condies nas quais o poder coativo pode ou deve ser exercido; (b)
indicar as pessoas que podem e devem exerc-lo; (c) prever os
procedimentos a ser seguidos; e (d) estabelecer o quantum de fora
que as autoridades tero competncia para dispor no exerccio do
poder coativo. (p. 209)
A doutrina da guerra justa nasceu em oposio tese defendida
pelos primeiros telogos cristos de que a guerra sempre ilcita.
Para Santo Agostinho a guerra era justa sempre que a parte que
tivesse causado um dano se recusasse a reparar os prejuzos que a
outra sofreu. A guerra devia circunscrever-se a punir a parte culpada
e restaurar a paz na sociedade internacional. (p. 209)
A doutrina da guerra justa recebeu grande impulso no sculo XVI
em virtude da contribuio dos escritores espanhis Vitoria e Surez.
Considerava-se, nesse perodo, que a guerra justa pressupunha o
concurso de quatro condies: (a) a decretao por uma autoridade
competente; (b) a justa causa, isto , um motivo justo que levasse
reparao proporcional dos prejuzos; (c) a necessidade que se
consubstancia na ausncia de qualquer outro meio para se obter a
justia; (d) a direo justa da guerra a fim de restaurar a ordem e a
paz. (p. 209)
O positivismo [...] separou os juzos de legalidade, que se dirigem
ao direito positivo, dos juzos de justia, voltados justificao tica
das normas. [...] No plano internacional possvel distinguir, nesse
perodo, as causas da guerra da conduta adotada pelos beligerantes.
As causas da guerra no so um problema jurdico, mas uma questo
de moral. [...] A guerra um comportamento lcito que se orienta
conforme a lgica dos interesses estatais. O direito internacional
regula apenas a conduta das partes em conflito, com o objetivo de
impedir a proliferao indiscriminada da violncia. No se pronuncia
sobre as razes que movem as partes, restringindo-se, antes, a
disciplinar o comportamento dos contendores desde o momento em
que a guerra foi declarada. (p. 210)
A criao da Liga das Naes revelou nova atitude diante do
controle da fora, considerado essencial para eliminar o risco de
futuros surtos de violncia. A tentativa de proscrever a guerra
ocorreu somente quando 15 Estados celebraram em Paris, em 27 de
agosto de 1928, o Pacto Briand-Kellogg, tambm conhecido como
Pacto de Renncia Guerra. [...O pacto Estabelecia que] os Estados
se comprometiam, em suas relaes recprocas, a renunciar guerra
como instrumento de poltica nacional, garantindo-lhes o direito de
legtima defesa e o uso da fora nas circunstncia previstas pelo art.
16 do Pacto da SDN. (p. 210/211)