ANICAMA

CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO
DE LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
Elvito A. RODRGUEZ DOMNGUEZ
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SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Comentario.
IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
El 8 de julio de 2005, el Tribunal Constitucional del Per dict sentencia
en el proceso de amparo, seguido por Manuel Anicama Hernndez contra
la Oficina de Normalizacin Provisional, expediente nm. 1417-2005-
AA-TC, declarando fundada la demanda, la que ha sido publicada en el
Diario Oficial El Peruano, el 12 de julio de 2005.
Lo interesante de esta sentencia no son los fundamentos que sirven pa-
ra declarar fundada la demanda, sino los temas trascendentales que abor-
da, no slo con relacin al amparo, sino tambin relacionados con:
1) El concepto, estructura, contenido esencial y eficacia de los dere-
chos constitucionales.
2) La determinacin del contenido constitucional de un derecho cons-
titucional concreto (derecho a la pensin de jubilacin o cesanta).
3) La autonoma procesal del Tribunal Constitucional, ya que en mri-
to a sta, ha determinado:
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Profesor de Derecho procesal constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Agradezco la bondad de los
doctores Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea, por haberme in-
vitado a participar en la obra colectiva que publicarn en homenaje al maestro Hctor
Fix-Zamudio.
a) El proceso que debe utilizarse para reclamar jurisdiccionalmente
el derecho a la pensin.
b) El proceso que debe seguirse para reclamar jurisdiccionalmente
el incremento de la pensin.
c) Ha dictado normas procesales de observancia obligatoria para
los procesos y demandas en trmite.
4) Ha exhortado al Poder Judicial para que aumente el nmero de juz-
gados especializados en lo contencioso administrativo en el Distrito
Judicial de Lima y los cree en el resto de distritos judiciales de la
repblica.
Se trata, pues, de una sentencia que no solamente tiene por finalidad re-
solver un caso concreto, para lo cual, a mi juicio, no ha sido necesaria la
extensa fundamentacin, porque no se advierte conexin lgica entre los
fundamentos de carcter general y doctrinario y los que sirven para resol-
ver la litis concreta, para lo cual ha sido suficiente la aplicacin de la ley.
II. ANTECEDENTES
1. El proceso que dio lugar a la sentencia
El proceso est reseado en la sentencia, segn la cual don Manuel
Anicama Hernndez, el 6 de mayo de 2003, interpone demanda de ampa-
ro contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), con objeto de
que se declare la nulidad de la resolucin nm. 000041215-2002-ONP/
DC/DL 1990, del 2 de agosto de 2002, por considerar que viola su dere-
cho fundamental a la pensin, toda vez que resolvi denegar su solicitud
de pensin de jubilacin adelantada.
La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la
va administrativa y de caducidad, y solicita se declare improcedente
la demanda, por considerar que la va del amparo no es la adecuada para
solicitar la pretensin del recurrente, siendo necesario acudir a la va ju-
dicial ordinaria donde existe una estacin probatoria.
El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, el 8 de febrero de 2003,
1
declar fundada la demanda en el extremo en que se solicita la validez de
las aportaciones efectuadas en 1964 y 1965, ordenando su reconocimien-
ELVITO A. RODRGUEZ DOMNGUEZ 496
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As consta en la sentencia, debe ser 2004.
to y la verificacin del periodo de aportaciones de 1973 a 1992 respecto
del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, al cono-
cer del caso en recurso de apelacin, mediante sentencia del 6 de octubre
de 2004, reform la sentencia de primera instancia, declarando improce-
dente la demanda, por estimar que es necesario que la pretensin se ven-
tile en la va judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece
de estacin probatoria.
Como ya se ha indicado, el Tribunal Constitucional ha declarado fun-
dada la demanda.
2. Sentencia del Tribunal Constitucional
No transcribo todos los considerandos, slo los que se relacionan con
los temas mencionados en la introduccin, y no obstante la extensin,
considero indispensable que se conozca directamente la doctrina del Tri-
bunal Constitucional peruano en esta materia.
A. Concepto, estructura esencial y eficacia
de los derechos constitucionales
a. Derechos constitucionales. Los derechos fundamentales
de la persona humana
4. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previs-
tos en la Constitucin, y la clusula de los derechos implcitos o no enu-
merados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fun-
damentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia
Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no slo a los de-
rechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que,
de manera implcita, se deriven de los mismos principios y valores que sir-
vieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento de los dere-
chos fundamentales (fundamento 4).
7. A lo cual cabe agregar que, segn la cuarta disposicin final y transi-
toria de la Constitucin, los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitucin, deben ser interpretados de conformidad con los tratados so-
bre derechos humanos ratificados por el Per (fundamento 7).
ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO 497
b. Proceso de amparo y derechos fundamentales
8. Reconocer que el proceso de amparo slo procede en caso de afectacin
directa de los derechos fundamentales (expresos o implcitos), implica, an-
te todo, determinar si la supuesta afectacin en la que incurre el acto u
omisin reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el mbito que
resulta directamente protegido por dicho derecho.
Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proce-
so constitucional, ha sido advertido por el legislador del Cdigo Procesal
Constitucional (CPC), al precisar en el inciso 1 de su artculo 5o. que los
procesos constitucionales no proceden cuando [l]os hechos y el petito-
rio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado.
Asimismo, y con relacin al proceso de amparo en particular, el ar-
tculo 38o. del CPC establece que ste no procede: en defensa de un de-
recho que carece de sustento constitucional directo o que no est referido
a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPC
no ha incorporado al ordenamiento jurdico una nueva regla de proceden-
cia para los procesos constitucionales de la libertad. Tan slo ha precisa-
do legislativamente determinados presupuestos procesales que son inhe-
rentes a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el
habeas corpus, el amparo y el habeas data slo pueden encontrarse habi-
litados para proteger derechos de origen constitucional y no as para de-
fender derechos de origen legal.
Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sus-
tento constitucional directo del derecho invocado, y de otro, el contenido
constitucionalmente protegido del derecho, como presupuestos procesa-
les del proceso de amparo (fundamento 8).
i) Derechos de sustento constitucional directo
10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitu-
cin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que
delimita nominalmente el bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir,
existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita des-
de la delimitacin ms abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin
de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales estable-
cidos por el constituyente (fundamento 10).
ii) Derechos fundamentales de configuracin legal
11. Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a
que stas puedan ser divididas entre normas regla y normas principio.
Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carc-
ter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas
constituyen mandatos de optimizacin, normas abiertas de eficacia diferi-
da, que requieren de la intermediacin de la fuente legal, para alcanzar
plena concrecin y ser susceptibles de judicializacin.
En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo
contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado
por la ley, sea porque as lo ha previsto la propia carta fundamental (v. g.,
el artculo 27 de la Constitucin en relacin con el derecho a la estabilidad
laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA, fundamento 11 y ss.) o en razn de su
propia naturaleza (v. g., los derechos sociales, econmicos y culturales).
En estos casos, nos encontramos ante las denominadas leyes de configura-
cin de derechos fundamentales (fundamento 11).
iii) La distinta eficacia de los derechos fundamentales
13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos funda-
mentales entre s, no slo reposa en cuestiones tericas de carcter histrico,
sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones practicas.
En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o
autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de precep-
tividad diferida, progresivos o programticos (STC 0011-2002-AI, funda-
mento 9).
A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econ-
micos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de
los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un pro-
ceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano pueda gozar
de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la undcima
disposicin final y transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer
que [l]as disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos y mayores
gastos pblicos se aplican progresivamente (fundamento 13).
iv) Contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, en cuanto integrantes del
contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de un lado,
un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporciona-
dos que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes
constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial,
absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido
constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aque-
llas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsa-
do por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos
fundamentales (La vinculacin negativa del legislador a los derechos
fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996, p. 41) (fundamento 20).
21. As las cosas, todo mbito constitucionalmente protegido de un de-
recho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido
esencial, pues todo lmite al derecho fundamental slo resulta vlido en la
medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del conte-
nido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori,
es decir, al margen de los principios, los valores y los dems derechos fun-
damentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto el contenido
esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales ma-
nifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin
requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constituciona-
les, en el que adquiere participacin medular el principio-derecho de dig-
nidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los dere-
chos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los l-
mites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad
(Hberle, Peter, La libertad fundamental en el Estado constitucional, Lima,
Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin
que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites,
cumplen una funcin vital los principios de interpretacin constitucional de
unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, cuyo principal
cometido es optimizar la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en
su conjunto (fundamento 21).
22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el
contenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, ms especfi-
camente, el contenido esencial de dicho derecho, slo puede ser determi-
nado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen deter-
minadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para
ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho fundamental
(fundamento 22).
v) La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones,
las normas, las posiciones de derecho fundamental
23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert
Alexy expone en su Teora de los derechos fundamentales (Madrid, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, 1997), todo derecho fundamental se es-
tructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativa-
mente a una disposicin de derecho fundamental (Bernal Pulido, Carlos,
El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 76).
De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho funda-
mental, las normas de derecho fundamental y las posiciones de derecho
fundamental (fundamento 23).
24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lin-
gsticos de la Constitucin que reconocen los derechos fundamentales de
la persona. Las normas de derecho fundamental son los sentidos interpre-
tativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de de-
recho fundamental son las exigencias concretas que al amparo de un deter-
minado sentido interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de
derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una determinada per-
sona o entidad (fundamento 24).
25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido, Las posiciones de dere-
cho fundamental son relaciones jurdicas que... presentan una estructura
tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El
objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta
de accin o de omisin, prescrita por una norma que el sujeto pasivo debe
desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto acti-
vo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo.
(Op. cit., p. 80. Un criterio similar, cfr. Alexy, Robert, La institucionaliza-
cin de los derechos humanos en el Estado constitucional democrtico,
D&L, nm. 8, 2000, pp. 12 y ss.).
Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son
los derechos fundamentales en sentido estricto, pues son los concretos
atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos
interpretativos) vlidas derivadas directamente de las disposiciones conte-
nidas en la Constitucin que reconocen derechos (fundamento 25).
26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas
y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una
relacin jurdica sustancial, susceptibles de ser proyectadas en una rela-
cin jurdica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos
constitucionales de la libertad (sea el amparo, el habeas corpus o el ha-
beas data) (fundamento 26).
27. As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pre-
tensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una
determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se en-
cuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea
consecuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente
atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho.
Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el dere-
cho constitucin a la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4) del
artculo 2o. de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo
el insulto proferido contra una persona, pues se estara vulnerando el con-
tenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin, reco-
nocido en el inciso 7o. del mismo artculo de la Constitucin.
En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el
derecho a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez
de dicha pretensin, ser declarada infundada, pues ella no forma parte del
contenido constitucionalmente protegido por tal derecho; o, dicho de otro
modo, se fundamenta en una norma invlida atribuida a la disposicin
contenida en el inciso 4) del artculo 2o. constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, stas deriven directa-
mente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposicin
constitucional. En otras palabras, una demanda planteada en un proceso
constitucional de la libertad, resultar procedente toda vez que la protec-
cin de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al contenido
esencial del derecho fundamental o tenga una relacin directa con l. Y,
contrario sensu, resultar improcedente cuando la titularidad subjetiva afec-
tada tenga su origen en la ley o, en general, en disposiciones infraconstitu-
cionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionales de la libertad son la
garanta jurisdiccional de proteccin de los derechos fundamentales, no
pueden encontrarse orientados a la defensa de los derechos creados por el
legislador, sino slo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en
su creacin; a saber, la Constitucin.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear dere-
chos subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional de
stos debe verificarse en los procesos ordinarios. Mientras que, por imperio
del artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38 del CPC, a los procesos
constitucionales de la libertad es privativa la proteccin de los derechos
de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los dere-
chos fundamentales de configuracin legal, carezcan de proteccin a tra-
vs del amparo constitucional, pues resulta claro, en virtud de lo expuesto
en el fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas previstas en
la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamenta-
les, o los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo
en la fuente legal, sino justamente, en la disposicin constitucional que re-
conoce el respectivo derecho fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones
jurdicas que se deriven vlidamente de la ley y no directamente del conte-
nido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser esti-
madas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicara preten-
der otorgar proteccin mediante los procesos constitucionales a derechos
que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevara su
desnaturalizacin.
Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la ley que
forma parte de la delimitacin del contenido directamente protegido por
un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional
directa no es una tarea sencilla, los criterios de interpretacin que sirvan a
tal cometido debern encontrarse inspirados, en ltima instancia, en el
principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha sealado Ingo Von
Mnch, si bien resulta sumamente difcil determinar de modo satisfactorio
qu es la dignidad humana, manifiestamente s es posible fijar cundo se
la est vulnerando (Von Mnch, Ingo, La dignidad del hombre en el de-
recho constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ma-
drid, ao 2, nm. 5, mayo-agosto de 1982, p. 21) (fundamento 27).
B. Contenido esencial del derecho a la pensin
36. El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el
derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y valores
que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su conte-
nido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de digni-
dad y los valores de igualdad material y solidaridad (fundamento 36).
37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho
fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal y de lo ex-
puesto a propsito del contenido esencial y la estructura de los derechos
fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurdi-
cos que permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido
esencial dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l,
merecen proteccin a travs del proceso de amparo:
a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones lega-
les que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad
social consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente
o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al
Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin
por va del amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cum-
plido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguri-
dad social.
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones lega-
les que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pen-
sin. As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en
los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconoci-
miento de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido
los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos
de aportaciones), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos
previstos en la ley que determinan su procedencia.
Tal como ha tenido oportunidad de precisar la Corte Constitucional co-
lombiana, en criterio que este Colegido comparte, el derecho a la pensin
adquiere el carcter de fundamental cuando a su desconocimiento sigue la
vulneracin o la amenaza de derechos o principios de esa categora y su
proteccin resulta indispensable tratndose de la solicitud de pago oportuno
de las pensiones reconocidas, ya que la pensin guarda una estrecha rela-
cin con el trabajo, principio fundante del Estado Social de Derecho, por
derivar de una relacin laboral y constituir una especie de salario diferido al
que se accede previo el cumplimiento de las exigencias legales. (Cfr. Corte
Constitucional colombiana, Sala Tercera de Revisin, Sentencia T-608 del
13 de noviembre de 1996. M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental
a la pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde
con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital
propia de una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin
meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial
aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho
concreto a un mnimo vital, es decir, aquella porcin de ingresos indis-
pensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as
una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso ade-
cuado a ese mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales... en
forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la digni-
dad humana. (Cfr. Corte Constitucional colombiana, Sala Quinta de Re-
visin, sentencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M. P. Jos Gregorio
Hernndez Galindo).
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la
pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino
con su especfico monto, ello slo ser procedente cuando se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo
que en nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mni-
ma, asciende a S/.415,00 (Disposicin Transitoria de la Ley nm. 27617
e inciso 1 de la Cuarta Disposiciones Transitoria de la Ley nm. 28449),
el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona
que sea titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto,
deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha se-
de los cuestionamientos existentes en relacin a la suma especfica de la
prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pen-
sin o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte ur-
gente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (v. gr.,
los supuestos acreditados de graves estados de salud).
d) Asimismo, aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfan-
dad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestaciones
pensionarias si lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo
los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de
sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el dere-
cho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad co-
mo consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la
ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin
idntica o sustancialmente anloga, sern susceptibles de ser protegidos
mediante el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin
propuesto resulte vlido.
En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igual-
dad se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables, proporciona-
les y objetivas que justifiquen el referido tratamiento dismil en el libre ac-
ceso a prestaciones pensionarias.
f) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un
pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del
derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficiente-
mente acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de ampa-
ro, no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino
slo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien soli-
cita tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del
derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este re-
quisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma la exigencia
de tener que demostrar la existencia del acto [u omisin] cuestionado.
(STC 0976-2001-AA, fundamento 3).
g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensiona-
rio o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se
encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegi-
dos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima
facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas
en la va judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de
las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en
materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs del amparo
constitucional, no slo porque no forman parte del contenido protegido del
derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente, por-
que han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposi-
cin final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente (funda-
mento 37).
C. Precedente vinculante y normas procesales
a. Precedente vinculante
44. Es evidente que con relacin al derecho fundamental a la pensin re-
conocido en el artculo 11 de la Constitucin, en la jurisprudencia de este
Tribunal ha existido un criterio de procedibilidad ms flexible que aquel
desarrollado en el fundamento 37 supra. Ello, en su momento, se encon-
traba plenamente justificado en aras de proyectar desde la jurisprudencia
de este Colegiado las pautas de interpretacin que permitan convertir al
sistema de seguridad social, y, concretamente, al derecho fundamental a la
pensin, en uno plenamente identificado con los principios constituciona-
les que lo informan (dignidad, igualdad y solidaridad) (fundamento 44).
45. Las materias que son competencia de la jurisdiccin constitucional
no se desarrollan sobre un espectro rgido e inmutable. Por el contrario, la
incuestionable ligazn existente entre realidad social y Constitucin en los
Estados sociales y democrticos de derecho, imponen un margen de razo-
nable flexibilidad al momento de decidir las causas que merecen un pro-
nunciamiento por parte de la jurisdiccin constitucional, sobre todo en
aquellas latitudes en las que sta tiene reciente data. Slo as es posible
sentar por va de la jurisprudencia las bases mnimas para una verdadera
identidad constitucional en cada uno de los mbitos del derecho, y slo as
es posible que este Tribunal mantenga inclumes sus funciones de valora-
cin, ordenacin y pacificacin (fundamento 45).
46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido
cubierto con la abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria,
motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia,
restringir los criterios de procedibilidad en dicha materia sobre la base de
pautas bastante ms identificadas con la naturaleza de urgencia del proce-
so de amparo (fundamento 46).
47. En tal sentido, este Tribunal advierte que los criterios jurdicos con-
tenidos en el fundamento 37 supra para determinar la procedencia de de-
mandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinacin del
contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, reconocido en el
artculo 11 de la Constitucin, constituyen precedente vinculante, de con-
formidad con lo dispuesto en el artculo VII del ttulo preliminar del CPC
(fundamento 47).
48. Por lo dems, dicho cambio de precedente se encuentra amparado
por el principio de autonoma procesal que informa a las funciones de va-
loracin, ordenacin y pacificacin de este Tribunal, conforme al cual,
dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplica-
bles, ste goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicacin, de
manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad
de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de suprema-
ca de la Constitucin y la vigencia de los derechos fundamentales (artcu-
lo II del ttulo preliminar del CPC).
El artculo III del ttulo preliminar del CPC establece la obligacin del
juez constitucional de adecuar la exigencia de las formalidades previstas
en ste Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, por
lo que goza de cierto grado de autonoma para establecer determinadas re-
glas procesales o interpretar las ya estipuladas, cuando se trate de efectivi-
zar los fines de los procesos constitucionales.
En efecto, mediante su autonoma procesal el Tribunal Constitucional pue-
de establecer reglas que tengan una pretensin de generalidad y que pueden
aplicarse posteriormente a casos similares, siempre que estas reglas tengan
como finalidad perfeccionar el proceso constitucional, y se encuentren li-
mitadas por el principio de separacin de poderes, la ya mencionada vi-
gencia efectiva de los derechos fundamentales y los principios de razona-
bilidad y proporcionalidad (fundamento 48).
49. El precedente sentado es de vinculacin inmediata, motivo por el cual
a partir del da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el Dia-
rio Oficial El Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que
se encuentre en trmite y cuya pretensin no verse sobre el contenido cons-
titucional directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin
(fundamento 37 supra), debe ser declarada improcedente (fundamento 49).
b. Va jurisdiccional ordinaria para la dilucidacin de asuntos
previsionales que no versen sobre el contenido directamente
protegido por el derecho fundamental a la pensin
50. No obstante, en atencin a su funcin de ordenacin, el Tribunal
Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibili-
dad del amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez,
debe determinar la va judicial en las que deban ventilarse la pretensiones
sobre dicha materia que por no gozar de proteccin constitucional directa,
no son susceptibles de revisarse en sede constitucional. Asimismo, debe
determinar las reglas necesarias para encausar las demandas de amparo en
trmite cuya improcedencia debe ser declarada tras la publicacin de la
presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano (fundamento 50).
51. La va idnea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen
sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensin, es el proceso contencioso administrativo. En efecto, en tanto que
es la administracin pblica la encargada de efectuar el otorgamiento de
las pensiones especficas una vez cumplidos los requisitos previstos en la
ley, es el proceso contencioso administrativo la va orientada a solicitar
la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los
derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia
previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitu-
cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin. As lo es-
tipula el artculo 1o. de la Ley nm. 27584. La accin contencioso admi-
nistrativa prevista en el artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por
finalidad el control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administracin pblica sujetas al derecho administrativo y la efectiva tute-
la de los derechos e intereses de los administrados (fundamento 51).
52. Por ende, en los supuestos en los que se pretenda la estimacin en
juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido
directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, los justi-
ciables debern acudir el proceso contencioso administrativo a efectos de
dilucidar el asunto controvertido.
En tal perspectiva, el artculo 3o. de la Ley nm. 27584 establece, de
conformidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: las actuacio-
nes de la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proce-
so contencioso administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir
a los procesos constitucionales, es decir, salvo en los casos en los que la
actuacin (u omisin) de la administracin pblica genere la afectacin
del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (fun-
damento 52).
53. De conformidad con los artculos 8o. y 9o. de la Ley nm. 27584 es
competente para conocer la demanda el juez especializado en lo conten-
cioso administrativo (o el juez civil o mixto en los lugares en que no exista
juez especializado en lo contencioso administrativo), del lugar del domici-
lio del demandado o del lugar donde se produjo la actuacin impugnable,
a eleccin del demandante (fundamento 53).
c. Reglas procesales aplicables a las demandas de amparo en trmite
que sean declaradas improcedentes como consecuencia
del precedente vinculante contenido en la sentencia
54. Las demandas de amparo en trmite que, en aplicacin de los criterios
de procedibilidad previstos en el fundamento 37 supra, sean declaradas
improcedentes, debern ser remitidas al juzgado de origen (juez civil en-
cargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien de-
ber remitir el expediente judicial al juez especializado en lo contencioso
administrativo (en los lugares en los que stos existan) o deber avocarse
al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan jueces
especializados en lo contencioso administrativo).
Una vez que el juez competente del proceso contencioso administrativo
se avoque al conocimiento de la causa, deber entenderse presentada y ad-
mitida la demanda contencioso administrativa, y, en aplicacin del principio
de suplencia previsto en el inciso 4) del artculo 2o. de la Ley nm. 27584,
se otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adece su
demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del pro-
ceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el de-
mandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.
Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonoma procesal
del Tribunal Constitucional al que se ha hecho alusin en el fundamento
48 supra (fundamento 54).
55. Por otra parte, en aplicacin del principio pro actione que impone al
juez interpretar los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido
que ms favorezca el derecho de acceso a la jurisdiccin, en los supuestos
en los que en el expediente de amparo obre escrito en el que la administra-
cin contradiga la pretensin del recurrente, el juez del contencioso admi-
nistrativo, no podr exigir el agotamiento de la va administrativa.
En efecto, dado que la finalidad de la interposicin de los recursos ad-
ministrativos de impugnacin consiste en darle la oportunidad a la propia
administracin de revisar su actuacin o reevaluarla y, en su caso, dispo-
ner el cese de la vulneracin del derecho, sera manifiestamente contrario
al principio de razonabilidad y al derecho fundamental de acceso a la ju-
risdiccin, exigir el agotamiento de la va administrativa en los casos en
los que resulta evidente que la propia administracin se ha ratificado en la
supuesta validez del acto considerado ilegal (fundamento 55).
56. Por el contrario, los expedientes de amparo en los que no sea posi-
ble verificar si la Administracin se ha o no ratificado en torno a la su-
puesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsiona-
les que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho
fundamental a la pensin, no sern remitidos al juez del contencioso admi-
nistrativo, pues dado que en estos supuestos es plenamente exigible el
agotamiento de la va administrativa prevista en el artculo 18 de la Ley
nm. 27584, los recurrentes debern agotarla para encontrarse habilitados
a presentar la demanda contencioso administrativa (fundamento 56).
57. En todo caso, es deber del juez del contencioso administrativo,
aplicar el principio de favorecimiento del proceso, previsto en el inciso 3)
del artculo 2o. de la Ley nm. 27584, conforme al cual: Principio de fa-
vorecimiento del proceso. El juez no podr rechazar liminarmente la de-
manda en aquellos casos en los que por falta de precisin del marco legal
exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va previa. Asimismo,
en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la proce-
dencia o no de la demanda, deber preferir darle trmite a la misma (fun-
damento 57).
58. Por otra parte, dado que en los asuntos previsionales, es la Admi-
nistracin o, en su caso, la entidad en la que prest servicios el ex trabaja-
dor, las que se encuentran en mayor capacidad de proveer al juez de los
medios probatorios que coadyuven a formar conviccin en relacin con el
asunto controvertido, el hecho de que el recurrente no haya presentado los
medios probatorios suficiente que permitan acreditar su pretensin, en
principio, no puede considerarse como motivo suficiente para desestimar
la demanda. En tales circunstancias, es obligacin del juez recabar de ofi-
cio los medios probatorios que juzgue pertinentes; mxime si el artculo
22 de la Ley nm. 27584, establece que:
Al admitir a trmite la demanda el juez ordenar a la entidad adminis-
trativa que remita el expediente relacionado con la actuacin impugnable.
Si la entidad no cumple con remitir el expediente administrativo el r-
gano jurisdiccional podr prescindir del mismo o en su caso reiterar el pe-
dido bajo apercibimiento de poner el hecho en conocimiento del Ministe-
rio Pblico para el inicio del proceso penal correspondiente.
El incumplimiento de lo ordenado a la entidad administrativa no sus-
pende la tramitacin del proceso, debiendo el juez en este caso aplicar al
momento de resolver lo dispuesto en el artculo 282 del Cdigo Procesal
Civil.
Dicho artculo del Cdigo Procesal Civil, establece:
El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las
partes atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particular-
mente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para
lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obs-
truccin. Las conclusiones del juez estarn debidamente fundamentadas.
Por su parte, el artculo 29 de la Ley nm. 27584 dispone:
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insufi-
cientes para formar conviccin, el Juez en decisin motivada a inimpugna-
ble, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes (fundamento 58).
d. Fundamento del caso concreto que resuelve la sentencia
39. En el presente caso el demandante pretende el reconocimiento de la
pensin de jubilacin adelantada por reduccin de personal, que le fue de-
negada porque a juicio de la ONP no reuna el mnimo de aportaciones ne-
cesarias para obtener el derecho. En consecuencia, al recurrente le ha sido
denegada la pensin, a pesar de que, segn alega, cumple con los requisi-
tos legales para obtenerla. Consecuentemente, la pretensin del recurrente
ingresa dentro del supuesto previsto en el fundamento 37.b, motivo por el
cual este colegiado procede a analizar el fondo de la cuestin controverti-
da (fundamento 39).
43. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que aun cuan-
do en el proceso de amparo no se encuentra prevista una etapa probatoria,
el demandante ha presentado suficiente medios probatorios que no re-
quieren actuacin (artculo 9o. del CPC), que demuestran: i) que cumple
con el requisito de edad exigido para obtener la pensin solicitada; ii) que
fue cesado en el empleo por causal de reduccin de personal; y, iii) que te-
niendo en cuenta su tiempo de servicios en Motor Per S. A. corrobo-
rados previamente por la Autoridad de Trabajo y las aportaciones realiza-
das durante el periodo cuya validez indebidamente no se reconoci, acredita
por lo menos 20 aos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones.
En tal sentido, ha acreditado que rene todos los requisitos legales exigi-
dos para la percepcin de la pensin de jubilacin adelantada por reduccin
de personal reclamada, y consiguientemente, que se ha desconocido arbitra-
riamente el derecho constitucional a la pensin que le asiste, por lo que la
demandada debe reconocer su derecho a la pensin de jubilacin y disponer
su percepcin desde la fecha en que se verifica el agravio constitucional, es
decir, en la fecha de la apertura del expediente nm. 01300311802 en el que
consta la solicitud de la pensin denegada.
Adicionalmente, se debe ordenar a la ONP que efecte el clculo de los
devengados correspondientes desde la fecha del agravio constitucional, as
como el de los intereses legales generados de acuerdo con la tasa sealada
en el artculo 1246 del Cdigo Civil, y proceda a su pago, en la forma y mo-
do establecido por el artculo 2o. de la Ley nm. 28266 (fundamento 43).
III. COMENTARIO
1. El amparo en el Per
La accin de amparo como protectora de todos los derechos reconoci-
dos por la Constitucin, que sean vulnerados o amenazados por cualquier
autoridad, funcionario o persona, se instituye en el Per en el segundo
prrafo del artculo 295 de la Constitucin de 1979; a excepcin de la li-
bertad individual que era garantizada por el habeas corpus, segn el p-
rrafo primero del mismo artculo.
Sin embargo, todos los derechos reconocidos por la Constitucin de
1933 estaban protegidos por la accin de habeas corpus segn el artculo
69 de la misma, por lo que, puede sostenerse que el contenido del ampa-
ro, existe desde 1933.
Las normas procesales respecto a la proteccin de la libertad individual
se establecen en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 y para los
dems derechos en 1968 mediante Decreto Ley nm. 17085; es decir, no
pudo ejercitarse el amparo, aun con el nombre de habeas corpus, hasta
finales de 1968.
La Constitucin de 1979 separa la accin de habeas corpus de la ac-
cin de amparo, disponiendo que la primera servir para proteger la li-
bertad individual y la segunda todos los dems derechos reconocidos por
la Constitucin.
Las normas procesales respecto a las acciones de habeas corpus y de
amparo se dictaron mediante Ley nm. 23506 del 7 de diciembre de 1982,
que, con algunas modificaciones, ha mantenido su vigencia hasta no-
viembre de 2004.
La Constitucin de 1993 separa la accin de habeas corpus para pro-
teger la libertad individual y los derechos constitucionales conexos; la
accin de habeas data para proteger el derecho a obtener informacin del
Estado y evitar que los servicios informticos, computarizados o no, p-
blicos o privados, suministren informaciones que afecten la intimidad
personal y familiar; la accin de amparo para proteger los dems dere-
chos no protegidos por las acciones anteriormente mencionadas.
A partir del 1o. de diciembre de 2004 entr en vigencia el Cdigo Pro-
cesal Constitucional, aprobado por la Ley nm. 28237, que fue publicada
el 31 de mayo de 2004, con seis meses de vocatio legis.
2. Derechos de sustento constitucional directo
A. El artculo 5o. del Cdigo Procesal Constitucional establece diez
causales de improcedencia de los procesos constitucionales sobre protec-
cin de derechos, siendo la primera, que: Los hechos y el petitorio de la
demanda no estn referidos en forma directa al contenido constitucional-
mente protegido del derecho invocado. Adems de esta causal genrica,
el artculo 38 del mismo Cdigo establece que no procede el amparo en
defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o
que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del
mismo.
B. La sentencia del Tribunal Constitucional, que es materia de este co-
mentario, trata de definir o determinar de manera general el contenido
constitucionalmente protegido de los derechos.
C. Para abordar el comentario de este extremo de la sentencia es nece-
sario estudiar cul es el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos. Esto nos conduce en la doctrina, al debate sobre la limitacin
de los derechos constitucionales.
Cuando se estudia la limitacin o lmites de los derechos constitucio-
nales, generalmente, se citan los artculos 19 de la Ley Fundamental para
la Repblica alemana, y el 53.1 de la Constitucin Espaola,
2
los cuales
son una garanta de los derechos constitucionales frente al legislador, es-
tableciendo que el legislador debe respetar el contenido esencial del de-
recho constitucional que limita.
La autora espaola Ana Aba Catoira
3
seala que la Ley Fundamental
alemana es el antecedente del artculo 53.1 de la Constitucin Espaola y
de las normas que se refieren a la limitacin de los derechos constitucio-
nales en la Constitucin portuguesa,
4
aun cuando cuando stas no hayan
seguido exactamente el mismo criterio de su antecedente.
D. Como se advierte, el concepto de contenido esencial de los dere-
chos constitucionales, se introduce en la doctrina, porque los textos cons-
titucionales que hemos citado se refieren a esta expresin o locucin.
2
Artculo 19 (Ley Fundamental para la Repblica Federal alemana, del 23 de mayo
de 1949). 1. Cuando al amparo de la presente Ley Fundamental sea restringido un dere-
cho fundamental por una ley determinada o en virtud de lo dispuesto en ella, dicha ley
deber aplicarse con carcter general y no slo para un caso particular y deber especifi-
car, adems, el derecho en cuestin indicando el artculo correspondiente. 2. En ningn
caso se podr afectar al contenido esencial de un derecho fundamental. 3. Los derechos
fundamentales se extienden a las personas jurdicas nacionales, en la medida en que, con
arreglo a su respectiva naturaleza, aqullos les sean aplicables. 4. Si alguien es lesionado
por la autoridad en sus derechos, tendr derecho a recurrir ante los tribunales. Cuando no
se haya establecido competencia alguna de ndole especial, se dar recurso ordinario (der
ordentliche Rechtsweg), sin que esto afecte a lo dispuesto en el artculo 10, prrafo 2, se-
gundo inciso. Daranas Pelez, Mariano, Las Constituciones europeas I, Madrid, Editora
Nacional Torregalindo, 10, pp. 64 y 65. Artculo 53 (Constitucin Espaola). 1. Los de-
rechos y libertades reconocidos en el captulo segundo del presente Ttulo vinculan a to-
dos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de
acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1 a). Rebollo, Luis Martn, Constitucin
Espaola, Navarra, Coleccin Cdigos Bsicos, Thomson Aranzadi, 2003, p. 53.
3
Aba Catoira, Ana, La limitacin de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol, Valencia, Titant Lo Blanch, 1999.
4
Artculo 18 (Constitucin de la Repblica portuguesa). Alcance jurdico. 1. Los
preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y garantas son directamen-
te aplicables a las entidades pblicas y privadas y vinculan a stas. 2. La ley slo podr
restringir los derechos, libertades y garantas en los casos expresamente previstos en la
Constitucin. 3. Las leyes restrictivas de los derechos, libertades y garantas habrn de
revestir carcter general y abstracto y no podrn reducir la extensin y el alcance del
contenido esencial de los preceptos constitucionales. Daranas Pelez, Mariano, Las
Constituciones europeas II, Madrid, Editora Nacional Torregalindo, 10, pp. 1532 y 1533.
En las Constituciones peruanas no encontramos ningn artculo que
haga mencin al contenido esencial de los derechos constitucionales o al
contenido constitucionalmente protegido de los derechos. En el derecho
positivo peruano recin se encuentra el segundo de los conceptos, en el
inciso 1 del artculo 5o. y en el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitu-
cional, pues ninguno de ellos hace alusin al contenido esencial de los
derechos constitucionales.
E. Lo primero que se advierte al comparar las Constituciones que se
refieren a los lmites de los derechos constitucionales y el Cdigo Proce-
sal Constitucional peruano es que mientras las Constituciones anterior-
mente citadas establecen el contenido de los derechos como una garanta
de los mismos frente al legislador, el Cdigo Procesal Constitucional lo
establece como una valla de acceso a los procesos constitucionales, pues
prefigura un presupuesto procesal que queda enteramente librado al libre
arbitrio del juez, el cual tiene la plena autonoma y facultad de determi-
nar en cada caso que se le plantea, si el contenido del derecho, cuya pro-
teccin se solicita, es un contenido constitucionalmente protegido. No
existe norma constitucional ni legal que establezca los criterios que debe
seguir el juez para este efecto; y, por supuesto, tampoco lo hace el Cdi-
go Procesal Constitucional peruano.
La afirmacin que formulo en el sentido que el contenido constitucio-
nalmente protegido de los derechos, en el Cdigo Procesal Constitucional,
es una valla u obstculo para acceder a los procesos constitucionales, se
comprueba leyendo la exposicin de motivos del proyecto, que al respec-
to expresa:
Sin embargo, siendo conscientes de que los procesos constitucionales suelen
ser usados, de manera deliberada, para resolver conflictos que no son nece-
sariamente de contenido constitucional, con el slo propsito de aprovechar
precisamente su urgencia (celeridad), se ha puesto muy especial celo en
construir un sistema que permita al Juez discernir aquellos casos en los que
el agravio constitucional es slo la construccin jurdica realizada por el de-
mandante para amparizar la solucin judicial de su conflicto. En tal senti-
do, se regula con extremo cuidado las distintas hiptesis de improcedencia
de la demanda, esto es, de rechazo liminar de sta (artculos 5 y 47).
5
5
Abad Yupanqui, Samuel B. et al., Cdigo Procesal Constitucional. Estudio intro-
ductorio. Exposicin de motivos, dictmenes e indice analtico, 2a. ed. actualizada, Lima,
Palestra, 2005, p. 152.
Debo aclarar que, en el texto del Cdigo, el artculo 5o. del proyecto,
ha mantenido su ubicacin y el artculo 47 mencionado en la exposicin
de motivos, en el Cdigo es el artculo 38.
Por este motivo, al comentar el inciso 1 del artculo 5o. del Cdigo Pro-
cesal Constitucional en mi obra Derecho procesal constitucional he soste-
nido que este inciso y el artculo 38 son inconstitucionales, o, cuando
menos, de discutible constitucionalidad.
6
F. La sentencia del Tribunal Constitucional materia de este comentario
ha tratado de subsanar la omisin constitucional y legislativa respecto a
los criterios para determinar el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos reconocidos por la Constitucin, estableciendo pautas
generales en su fundamento 27, no obstante que en el fundamento 22 re-
conoce que este contenido solamente puede ser determinado a la luz de
cada caso concreto.
Para ello, recurre al criterio de ciertos autores, como Carlos Bernal
Pulido (fundamentos 23 a 25).
G. Ocurre sin embargo que, en la doctrina no hay unanimidad respecto
a la limitacin de los derechos constitucionales, pues hay autores que
sostienen la teora de los derechos absolutos, y que por consiguiente nie-
gan toda posibilidad de limitacin, y autores que admiten la posibilidad
de limitacin. Tampoco existe criterio uniforme respecto al contenido
esencial de los derechos constitucionales; y ni siquiera sobre el concep-
to de limitacin o delimitacin. As, Manuel Medina Guerrero, que tam-
bin es citado por la sentencia del Tribunal Constitucional (fundamento
20), sostiene que el contenido del derecho fundamental, como todo dere-
cho subjetivo, se halla integrado por un determinado haz de garantas y
posibilidades de actuacin conectado con el mbito material que d
nombre al derecho que la Constitucin reconoce inmediatamente a sus
titulares; para luego agregar: Determinar cules sean estas facultades, es
decir, desentraar cul es el mbito constitucionalmente protegido de ca-
da derecho fundamental, es obviamente una tarea de interpretacin de la
Constitucin; tarea que puede resultar especialmente ardua en todos
aquellos supuestos en que los preceptos constitucionales prcticamente
se limitan a mencionar el bien jurdico, sin mayor concrecin.
7
6
Rodrguez Domnguez, Elvito A., Manual de derecho procesal constitucional, 3a.
ed. actualizada y aumentada, Lima, Editora Jurdica Grijley, junio de 2006, p. 281.
7
Medina Guerrero, Manuel, La vinculacin negativa del legislador a los derechos
fundamentales, Madrid, Estudios Ciencias Jurdicas, 1996, p. 11.
El profesor espaol Luis Prieto Sanchs, al comentar el artculo 53.1
de la Constitucin Espaola alude a la clusula del contenido esencial:
Ahora bien, creo que el verdadero problema que presenta la clusula del
contenido esencial es que no se trata ya de un concepto indeterminado, si-
no ms bien de un concepto impredecible, en el sentido de que parece im-
posible suministrar criterios mnimamente orientativos para delimitar en
abstracto lo que de esencial tiene un derecho fundamental, y en estas con-
diciones resulta que slo en el momento del concreto enjuiciamiento por
parte del Tribunal Constitucional podr ste determinar si aquello que se
nos presenta como un derecho sigue siendo recognoscible como tal a la
luz del significado constitucional del tipo ius fundamental en cuestin.
8
H. En el Per, el doctor Luis Castillo Crdova al comentar el inciso 1
del artculo 5o. del Cdigo Procesal Constitucional resalta lo afortu-
nado que ha estado el legislador al redactar este inciso, al no haber em-
pleado expresiones confusas o equvocas como contenido esencial,
9
ya
que, segn l, todo derecho constitucional cuenta con un slo contenido.
Seala que:
El contenido constitucional de un derecho es aquel contenido que se define en
funcin del texto constitucional, y que es limitado, ilimitable y delimitable.
Que es limitado significa que todo derecho fundamental tiene sus propios
lmites, lmites inmanentes o internos, los cuales definen el contenido esencial
del derecho y por lo que ese derecho es identificable como tal derecho.
Que es ilimitable significa que ni el legislador ni nadie puede desconocer
esas fronteras inmanentes o internas, esas fronteras vinculan de modo fuerte
al poder quien no puede trasgredirlas restringiendo, limitando o sacrificando
el contenido constitucional del derecho fundamental que se trate.
Que es delimitable significa que el legislador, el rgano ejecutivo y el
rgano judicial van perfilando con sus normas, actos y sentencias el conte-
nido constitucional del derecho fundamental en cada caso concreto; la la-
bor del poder poltico en todo caso es ir perfilando y sacando a la luz
esos contornos o fronteras internas e inmanentes del contenido de los de-
rechos fundamentales.
10
8
Prieto Sanchs, Luis, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y pondera-
cin judicial, Lima, Palestra, 2002, p. 58.
9
Castillo Crdova, Luis, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, 2a. ed.
corregida y aumentada, Lima, Palestra, 2006, t. I, pp. 240 y 241.
10
Ibidem, pp. 245 y 246.
Al respecto, cabe preguntarse cmo se determinan los lmites inma-
nentes o internos que definen el contenido esencial del derecho?, si la
propia Constitucin no lo hace ni establece criterios para hacerlo. Cmo
puede comprenderse que un derecho siendo ilimitable sea delimitable?
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, limitar significa poner l-
mites a una accin o una cosa y delimitar es determinar o fijar con preci-
sin los lmites de una cosa.
Al hablar de lmites internos o inmanentes, su determinacin queda li-
brada enteramente al intrprete.
Tambin en el Per, Clementina del Carmen Rodrguez Fuentes, co-
mentando la misma sentencia materia de este comentario, encuentra que
la sentencia incurre en grave error, al utilizar como sinnimos los trmi-
nos contenido esencial y contenido constitucionalmente protegido del
derecho y la consecuencia prctica que de ello deriva.
11
3. Contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la pensin
A. La sentencia establece que constituyen el contenido constitucional
del derecho a la pensin, que merece la proteccin del proceso de ampa-
ro: las disposiciones legales que establecen requisitos para el libre acceso
a la seguridad social; las disposiciones legales que establecen los requisi-
tos para la obtencin del derecho a la pensin; las pretensiones mediante
las cuales se busque preservar el derecho a un mnimo vital, el que segn
la sentencia asciende a S/.415.00. Luego, precisa que no forman parte del
contenido esencial del derecho a la pensin, las pretensiones de reajuste
pensionario. Establece finalmente que las pretensiones pensionarias que
no versen sobre el contenido constitucionalmente protegido del derecho
a la pensin se tramitarn en proceso contencioso administrativo.
B. Las objeciones que he manifestado respecto a la determinacin del
contenido constitucionalmente protegido de los derechos constitucionales,
alcanza tambin a la determinacin del contenido del derecho a la pensin.
Sin embargo, en el caso concreto, cabe hacer, adems las siguientes obser-
vaciones:
11
Rodrguez Fuentes, Clementina del Carmen, El contenido constitucionalmente
protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Revista
Mensual de Jurisprudencia, Lima, Palestra, 2006.
a) La sentencia, en sus distintos fundamentos, se refiere a la dignidad
humana como supremo valor protegido por la Constitucin; y en efecto,
as lo dispone el artculo 1o. de la Constitucin peruana. Siendo as, no
se alcanza a comprender cmo puede compatibilizarse este principio,
cuando se limita la cuanta de la pensin al mnimo vital que se establece
por ley, y que en el momento que se dict la sentencia era de S/.415.00,
lo que al cambio actual de S/.3.19 por dlar, equivale a US $130.00.
b) Cmo puede establecerse como contenido de la pensin susceptible
de ser protegido por el amparo este mnimo vital, si al momento de pro-
ducirse la contingencia para obtener la pensin, la persona tiene derecho
a una cantidad mayor y por este solo hecho de asignarle la pensin mni-
ma, y si se le deniega el monto reclamado, tenga que acudir a la va con-
tencioso administrativa.
4. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional
A. En el fundamento 48, el Tribunal proclama que se encuentra ampa-
rado por la autonoma procesal que informa sus funciones, sustentndose
en el artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional,
cuyo prrafo tercero dispone el juez y el Tribunal Constitucional deben
adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo a los
fines de los procesos constitucionales; y, en mrito a dicha facultad ha
dictado normas procesales respecto a los procesos de amparo que se en-
contraban en trmite, que no estn referidos al contenido constitucional-
mente protegido del derecho a la pensin, a partir del da siguiente de la
publicacin de la sentencia.
B. El enunciado del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, antes referido, se conoce en la doctrina como principio de elastici-
dad procesal.
Como sostengo en mi texto universitario, este presupuesto tiene su ante-
cedente en el Cdigo Procesal Civil italiano de 1940. Tanto la exposicin
de motivos de dicho Cdigo y uno de los principales expositores del mis-
mo (Piero Calamandrei) han dejado en claro que este principio no implica
abandonar el principio de legalidad que rige el proceso; que el mencionado
Cdigo italiano ha establecido diversidad de vas procesales para que el
juez pueda escoger la ms adecuada a las exigencias de la causa.
12
12
Rodrguez Domnguez, Elvito A., op. cit., nota 6, pp. 240 y 241.
C. En el mismo texto sostengo que el criterio adoptado por el Tribunal
Constitucional al establecer esas reglas procesales afecta el derecho fun-
damental a la tutela jurisdiccional y al debido proceso, ya que conforme
al artculo 139, inciso 3, de la Constitucin ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a pro-
cedimiento distinto de los previamente establecidos. En este sentido, al
remitir las causas al proceso contencioso administrativo, la sentencia del
Tribunal Constitucional los est desviando de la jurisdiccin del Tribunal
Constitucional y de la jurisdiccin supranacional, pues slo los procesos
constitucionales, cuando la sentencia no favorece al reclamante, pueden
llegar a conocimiento del Tribunal Constitucional y de la jurisdiccin su-
pranacional, por disposicin expresa de los artculos 202, inciso 2, y 205
de la Constitucin.
13
D. Igual crtica a la antes expresada ha formulado la profesora de de-
recho procesal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la
Universidad de Lima, doctora Eugenia Ariano Deho, quien adems sea-
la que el fundamento 37 de la sentencia que establece las reglas procesa-
les con carcter de precedente vinculante, no es un precedente, por cuan-
to no es la ratio decidendi de la sentencia, basando su afirmacin en el
artculo VII del Cdigo Procesal Constitucional, porque conforme a esta
norma, constituyen precedente las sentencias del Tribunal Constitucional
que adquieren la calidad de cosa juzgada, y segn el artculo 6o. del mis-
mo Cdigo, adquieren la calidad de cosa juzgada, la disposicin final
que se pronuncie sobre el fondo; y, el fundamento 37, no tiene relacin
con el asunto concreto decidido en la sentencia.
14
IV. CONCLUSIONES
1. El inciso 1 del artculo 5o. y el artculo 38 del Cdigo Procesal
Constitucional son inconstitucionales, porque la Constitucin peruana no
autoriza al legislador a limitar los derechos constitucionales.
2. Los conceptos de contenido constitucionalmente protegido de los
derechos constitucionales y de contenido esencial de los derechos cons-
13
Ibidem, pp. 245 y 246.
14
Ariano Deho, Eugenia, Principio de autonoma procesal del Tribunal Consti-
tucional?, algunas glosas a la sentencia del caso Anicama, Jurisprudencia Constitucio-
nal, Dilogo con la Jurisprudencia, nm. 85.
titucionales son conceptos doctrinarios sobre los que no hay uniformi-
dad de criterio de los autores, pues como afirma la autora que hemos ci-
tado en este trabajo, Ana Aba Catoira, el planteamiento de los lmites
jurdicos es relativamente reciente.
15
Siendo as es absolutamente incon-
veniente que, el legislador lo emplee como una facultad del juzgador pa-
ra rechazar liminarmente los procesos constitucionales.
3. La inconstitucionalidad anteriormente referida se sustenta, adems de
lo expuesto, en que no se est limitando propiamente derechos constitu-
cionales, sino garantas constitucionales, pues el artculo 200 de la Cons-
titucin establece el amparo como una garanta de los derechos constitu-
cionales.
4. En cuanto a la sentencia, tambin es criticable que estas normas ge-
nerales se establezcan en un proceso de amparo, que slo tiene efectos
interpartes.
5. Considero que los derechos constitucionales no son absolutos, pero
la prevalencia de los mismos en caso de conflicto, solamente debe deter-
minarse en cada caso concreto, al resolver los conflictos que se presentan
ante el rgano jurisdiccional, lo cual encuentra sustento constitucional en
el inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin, que establece el principio
de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
6. Tratndose de un asunto doctrinariamente no definido y de suma
importancia para el acceso a los procesos constitucionales, el asunto de
los lmites de los derechos constitucionales o del contenido constitucio-
nalmente protegido debe establecerse en la propia Constitucin, extremo
en el cual, tambin concuerdo con Ana Aba Catoira.
16
15
Aba Catoira, Ana, op. cit., nota 3, p. 72.
16
Idem.

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CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO

DE LOS DERECHOS EN LA JURISPRUDENCIA

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