SUMARIO: Este artculo analiza algunas acciones judiciales de reclamacin de la paternidad extramatrimonial, planteadas en los Tribunales de Familia de la Ciudad de Crdoba, a partir de su creacin en el ao 1990. El relato de la plataforma fctica de los casos y un breve marco terico introductorio anticipan el tema a tratar. La seleccin de los aspectos doctrinarios de los fallos conduce al examen de la legitimacin activa y pasiva y en particular, a la prueba del nexo biolgico.
LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
1. INTRODUCCIN
La persona es una categora jurdica dotada de calidades intrnsecas y permanentes que hacen a su esencia. Es el vocablo atributo el que alude etimolgicamente a cada una de las propiedades de un ser. Los atributos de la persona son, entonces, cada una de las propiedades, cualidades o caractersticas que le pertenecen esencial y necesariamente. Son atributos de las personas en general: el nombre, la capacidad y el domicilio. Las personas fsicas tienen, adems, estado; y es atributo de las personas jurdicas el patrimonio[i]. El estado de las personas fsicas es un atributo que alude a su modo de ser dentro de la familia. La proteccin jurdica del estado, se concreta mediante el ejercicio de dos acciones: a) Acciones de reclamacin de estado: tienen por objetivo el reconocimiento del estado del accionante que ha sido desconocido por el demandado. Estn reguladas en el Captulo VIII del Ttulo II del Libro 1, Seccin Segunda del Cdigo Civil. Los hijos pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus padres o su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre (art. 254 del C. C.).
b) Acciones de impugnacin de estado: persiguen la declaracin de inexistencia o falsedad del estado que se atribuye a una persona. El Cdigo Civil se ocupa de ellas en el Captulo IX, Ttulo II del Libro y Seccin antes indicado. As, por ejemplo, el marido puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o despus de su anulacin o disolucin (art. 258 del C.C.)[ii]. Estas acciones en los Tribunales de Familia de nuestra ciudad, a partir de su creacin, en el ao 1990, pertenecen, en su mayora, a los supuestos sealados en primer termino, es decir, de reclamacin de estado. Y es la accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial la que registra con exclusividad la jurisprudencia de la Cmara de Familia de Segunda Nominacin.
2. EL JUICIO DE FILIACION
Etapa Prejurisdiccional La Ley N 7.676 regula el procedimiento del Fuero de Familia. La demanda se deduce por ante el Juez de Familia, que instruye la causa y ante quien debe acompaarse el certificado que prescribe el art. 51 como requisito de admisibilidad de la presentacin (art. 58 L.F.)[iii]. El procedimiento requiere la etapa prejurisdiccional conciliatoria ante el Asesor de Familia. Los principios generales que informan al Derecho de Familia pareceran indicar que esta etapa no corresponde en estos juicios. En efecto, el art. 845 del Cdigo Civil establece que no se puede transigir sobre el propio estado de familia ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiacin natural sea por filiacin legtima[iv]. Las acciones de reclamacin de estado no estn exceptuadas de esta etapa prejurisdiccional[v]. Esta afirmacin debe fundamentarse en una interpretacin amplia de la funcin conciliadora de los magistrados y funcionarios del fuero. No se trata aqu de, que las partes efecten concesiones recprocas en los trminos del art. 832 del C.C.. Contrariamente, el propsito de la conciliacin es lograr que los derechos esenciales comprometidos en la materia obtengan su mximo potencial de proteccin. Es el reconocimiento voluntario el objetivo a lograr en esta etapa. La propuesta del otorgamiento del acto jurdico familiar destinado a establecer el vnculo jurdico de la filiacin[vi] constituye el tema o materia a tratar por los Asesores.
El art. 248, inciso 1, del Cdigo Civil nos indica que el reconocimiento del hijo resulta de la declaracin formulada ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en la oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente. Este reconocimiento, que puede obtenerse corno resultado de estas gestiones llamadas conciliatorias permite otorgar sin dudas el ttulo de estado, en sentido sustancial y formal, perfeccionndose el estado paterno filial con los caracteres propios que le son inherentes[vii]. La funcin de avenimiento de los Asesores de Familia puede dirigirse tambin a orientar a las partes en conflicto sobre las posibles alternativas existentes en la actualidad para determinar la paternidad. La sugerencia de la realizacin de las pruebas biolgicas debe estar incluida como medio de lograr el mal llamado tcnicamente avenimiento de las partes. Estimamos que en los juicios de filiacin no corresponde la aplicacin del art. 27 de la L.F. que prescribe que si por la naturaleza de la causa no es procedente el avenimiento, el Asesor se abstendr de intervenir. La etapa prejurisdiccional es obligatoria y constituye un requisito de admisibilidad de la demanda. Los principios procesales que orientan el funcionamiento de nuestros tribunales avalan tambin esta postura. La reserva de las actuaciones de la problemtica familiar resguarda la intimidad de las personas. La mediacin, por otra parte, conduce a la atenuacin de los conflictos emocionales que subyacen en sta, como en todas las cuestiones de familia.
El Juicio La demanda se deduce ante el Juez de Familia, luego que el Asesor ha extendido el certificado correspondiente, que da cuenta del resultado negativo de su labor conciliadora[viii]. El Juez de Familia, cumpliendo las etapas previstas en el Captulo III de la L.F., debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62, procurando, en forma oral y privada, el avenimiento de las partes. La primera parte de la norma sugiere directivas similares a las apuntadas con relacin a la etapa prejurisdiccional. El art. 62 tambin expresa que el juez debe intentar la conciliacin ...siempre que la naturaleza de la causa lo permita. Si entendemos que la funcin conciliadora se debe dirigir a lograr el acto jurdico familiar de reconocimiento, en la forma del art. 248, inc. 1 del Cdigo Civil, podemos concluir que en los juicios de filiacin esta tarea es obligacin del Juez de Familia. La mediacin
puede tambin estar orientada a la ilustracin acerca de los medios que la ciencia ofrece en la actualidad para determinar con certeza la realidad biolgica. El Juez de Familia puede encontrarse ante la disyuntiva de aplicar literalmente la ley del fuero o las mismas disposiciones del Cdigo Civil o del Decreto Ley 8.2041/63 (art. 39). En efecto el art. 62 L.F. establece que ...producida la conciliacin, se har constar en acta sus trminos y su aprobacin por el juez interviniente pasando en autoridad de cosa juzgada.. Esta hiptesis nos conducira a una forma de reconocimiento, que es slo presupuesto para la obtencin del ttulo de estado la declaracin realizada en instrumento pblico[ix]. El Juez de Familia, en estos supuestos, deber dar cumplimiento al art. 39 del Dec. Ley N 8.2041/63 que dispone que los jueces... ante quienes se hiciesen reconocimientos, remitirn a la Direccin General dentro del trmino de diez das hbiles, para su inscripcin copia de los documentos pertinentes. En la prctica, en la audiencia - en forma oral y reservada los jueces intentarn el reconocimiento voluntario y, en el supuesto de que el mismo se produzca, harn constar en acta el compromiso de su formulacin ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Efectuado el mismo, y agregada copia de la inscripcin en el expediente respectivo, se ordenar el archivo de las actuaciones. El incumplimiento de aquel compromiso facultar al accionante a solicitar al magistrado la comunicacin prevista por el art. 39 del referido Decreto Ley. La L.F. (art. 40) dispone tambin que el Juez de Familia puede convocar a las partes en cualquier estado de la causa para procurar la superacin de los conflictos. Es que, tratndose de causas en que juegan un papel preponderante los sentimientos, el xito de la gestin depende en gran medida de la buena fe que anime a los litigantes, pero tambin de la habilidad del juez y de su particular conocimiento de la psicologa humana, para llevar a buen fin el intento.[x] Creemos entonces que fuera del contexto de la audiencia del art. 62 de la L.F., el magistrado podr, mediante la facultad otorgada por el art. 40, intentar el reconocimiento voluntario de la filiacin, en trminos similares a los consignados supra. Si no se logra el avenimiento de las partes, se traba la litis y el juez continuar su funcin como instructor de la causa, admitiendo las pruebas ofrecidas y ordenando el diligenciamiento de las que correspondan a esta etapa[xi]. Clausurado el perodo probatorio, a peticin de parte, se elevarn los autos por ante la Cmara de Familia. Este Tribunal, en la realizacin de la vista de causa, receptar las pruebas (confesional, testimonial e inspecciones judiciales) en audiencia oral continua y
reservada; recibindose luego los alegatos de las partes, el Ministerio Fiscal y - en su caso - del Asesor de Familia. Cabe, sealar que este Tribunal de juicio est tambin facultado para convocar, de oficio o a peticin de parte, audiencias de conciliacin en el sentido antes expresado, tantas veces como lo estime conveniente. Las reflexiones anteriores sobre el sentido de la conciliacin, en este tipo de juicios, son vlidas tambin para la Cmara. La convocatoria a estas audiencias deben efectuarse teniendo presente la frmula dispuesta por el art. 36, inciso 2 apartado a) del C.P.C.N., que al referirse a la facultad del magistrado de disponer en cualquier momento la comparecencia personal de las partes para intentar la conciliacin, expresamente indica que ...la mera proposicin de frmulas conciliatorias no importar prejuzgamiento.
3. SELECCION DE CASOS
La seleccin de la doctrina de los fallos de nuestro Tribunal[xii] permite disear un esquema de los aspectos sustanciales y procesales ms relevantes sometidos a su consideracin. La plataforma fctica es coincidente en que las acciones de reclamacin de estado se circunscriben, a la fecha, a la determinacin de la paternidad extramatrimonial. La legitimacin activa y pasiva, y la prueba del nexo biolgico constituyen las cuestiones que merecen particular consideracin. Para poder realizar este estudio presentaremos una resea de los hechos de cada uno de los casos.
Caso N 1: La Sra. S. del V. M., en nombre y representacin de su hijo menor de edad, R.A.M., interpone demanda de reclamacin de estado de hijo extramatrimonial en contra de Sr. E.R.T.. Manifiesta que mantuvo una relacin sentimental con el demandado durante tres aos aproximadamente (1977 y 1980) quien la abandon al tomar conocimiento de su estado de embarazo. Su hijo naci el 18 de noviembre de 1980. Ofrece prueba confesional, instrumental, testimonial y pericial biolgica (H.L.A. complementado con marcadores electroforticos y factores eritrocitarios). El demandado se opone a la realizacin de esta prueba invocando el principio general de inviolabilidad de la persona. La prueba, especialmente la testimonial, demuestra que a la poca de la concepcin - fijada entre el veintitrs de enero y el veintiuno de mayo de
mil novecientos ochenta - la representante del menor y el demandado tuvieron relaciones amorosas o trato de novios. Esta circunstancia fue reconocida en la absolucin de posiciones por el Sr. E.R.T.. Estos elementos reafirman la presuncin del art. 4 de la Ley N 23.511. El Tribunal, por unanimidad, hace lugar a la demanda. Autos: "M.R.A. c/ T.E.R. Filiacin, Sa N 527 de fecha 21/09/92.
Caso N 2: El Sr. A.H.T. inicia accin de reclamacin de la filiacin en nombre y representacin de su pupilo, el menor J.LI., acreditando su carcter de tutor legal. En el certificado de nacimiento, ocurrido el 31 de agosto de 1975, no constan los datos relativos a la paternidad y maternidad. Esta accin de reclamacin de la filiacin se inicia contra sus pretensos progenitores, los Sres. D. M.T. y S. M.Ll.. En el escrito de demanda se manifiesta que los accionados estn muertos, an cuando no existe partida de defuncin ni se ha iniciado juicio de ausencia con presuncin de fallecimiento. Se solicita que sean citados por edictos procediendo el Juez actuante en la forma peticionada. La Cmara, sin entrar a considerar el fondo de la cuestin, rechaza por unanimidad la demanda al no existir legitimacin sustancial pasiva. Autos: LI.J.- Filiacin, Sa N 270 de fecha 07/06/93.
Caso N 3: La Sra. S.D.P., en nombre y representacin de sus hijos Menores de edad, C.F.P. y G.A.P., inicia demanda a fin de que se les reconozca el carcter de hijos extramatrimoniales del Sr. J.M.S.. La representante sostiene que convivi con el demandado desde mediados de 1973 hasta el hasta el mes de septiembre de 1976, fecha en que ambos fueron detenidos por fuerzas de seguridad. Ella recuper su libertad tiempo despus aunque su compaero se encuentra desaparecido. De esa un unin nacieron dos nios, C.F. naci el 25 de mayo de 1974, y G.A. naci el 29 de abril de 1976. El demandado no pudo reconocer formalmente a los nios porque desarrollaba actividad poltica, que en esa poca, era perseguida por las fuerzas de seguridad. Alega la representante que los menores gozaron de la posesin de estado de hijo, por parte del demandado y de la familia extensa. El estudio inmunogentico del menor C.F. indica una probabilidad de paternidad del 96.15% con relacin al padre alegado. Con respecto al menor G.A.P. no fue posible realizar ni la exclusin ni el clculo de inclusin con referencia a la misma persona. La Cmara de Familia, por unanimidad, hace lugar a la demanda. Autos: P.C.F. y otro Filiacin, Sa N 427 de fecha 23/08/93.
Caso N 4: La Sra. N.B.A., en nombre y representacin de su hijo menor de edad, D.E.A., promueve demanda de filiacin en contra del Sr. R.E.P. a los efectos de que se lo declare hijo extramatrimonial del mismo. Expresa que convivi con el demandado a partir del ao 1986 y que de esa unin naci D.E. el 8 de febrero de 1987, habindose negado el demandado a reconocerlo voluntariamente. La prueba biolgica (H.L.A.) arroja un 99.96% de probabilidad de paternidad respecto del demandado. La prueba aportada (confesional y testimonial) demuestra que la madre del menor y el demandado convivan en el perodo de la concepcin del menor que segn el art. 77 del C.C. - debe estimarse comprendida entre el 13 de abril y el 11 de agosto de 1987. El Tribunal, por unanimidad, hace lugar a la demanda. Autos: A.D.E. el R.E.P. Filiacin, Sa N 571 de fecha 02/11/93.
Caso N 5: La Sra. M.B.C., en nombre y representacin de su hija menor de edad, T.M.C., solicita se declare a la misma hija del Sr. J.N.M.. La representante expresa que en el mes de mayo de 1987 comenz a trabajar como vendedora en el comercio del Sr. J.N.M. y que en esa poca comienzan a tener relaciones ntimas, decidiendo con posterioridad convivir en distintos domicilios de esta ciudad que seala. Esta convivencia se limitaba a tiempos cuidadosamente elegidos pero intensos, ya que el demandado era casado y tena su familia. La Sra. M.B.C. manifiesta que entre los meses de julio y agosto de 1987 qued embarazada, comunicndoselo al Sr. J.N.M., quien a pesar de mostrarse contrariado le expres su apoyo. Con fecha 7 de abril de 1988 naci la menor T.M.. La demanda contiene el relato de diversas circunstancias referidas a actitudes del demandado, como el hecho de hacerse cargo de los gastos de alquiler de vivienda, ser padrino de la menor en su bautismo, hasta su alejamiento en noviembre de 1989. El demandado contesta la demanda y niega lo afirmado en la misma. La prueba pericial biolgica es ordenada por el Juez de Familia con la conformidad de las partes y el Ministerio Pupilar. Esta prueba - impugnada y ampliada oportunamente - indica que la paternidad no puede ser excluida puesto que el padre alegado posee ambos marcadores genticos. En cuanto a la inclusin de paternidad se expresa que la probabilidad de paternidad es del 98.07 %. Se demuestran otros hechos alegados (vinculo laboral, locacin de vivienda, relacin ntima y personal con el accionado, etc.) mediante las declaraciones
de los testigos. Ante estos elementos probatorios pierde relevancia la prueba testimonial producida por el demandado, tendiente a descalificar la conducta moral de la madre de la menor. El Tribunal hace lugar a la demanda por unanimidad. Autos: C.T.M. Filiacin, Sa N 250 de fecha 30/05/94[xiii].
4. LEGITIMACION
Activa La capacidad es otro de los atributos de la persona. Puede definirse como el grado de aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de obligaciones que implican los mencionados derechos. Este concepto comprende dos aspectos: a) La capacidad de derecho, de goce o titularidad, referida a la aptitud de la persona para ser titular de derechos y deberes jurdicos.
b) La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio, referida a la aptitud del sujeto para ejecutar por s los derechos y deberes de los que es titular[xiv].
Las personas fsicas poseen capacidad de hecho cuando tienen aptitud o grado de aptitud para ejercer por s los actos de la vida civil. Los menores de edad (arts. 54 y 55 C. C,.) son considerados incapaces de hecho. A los efectos de subsanar esta incapacidad de obrar, el Cdigo Civil Argentino instituye la representacin necesaria, como as tambin la promiscua de estos menores incapaces. El art. 254 del C. C. establece que ...los hijos pueden reclamar su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre... Estas acciones podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Los hijos menores de edad quedan habilitados para ejercer la accin que indica el artculo anterior cuando actan por intermedio de sus representantes necesarios. La determinacin de la paternidad, en la mayora de los supuestos que hoy estudiamos, conlleva a la legitimacin activa cuando la madre -en nombre y representacin de su hijo inicia la accin correspondiente.
En el orden procesal el paralelo lgico, aunque no sustancialmente idntico, de la capacidad de derecho es la capacidad para ser parte o legitimatio ad causam; es decir, el grado de aptitud para ser titular de derechos y obligaciones procesales. La llamada capacidad procesal se refiere a la aptitud para actuar por s mismo; o sea para realizar por s eficazmente actos procesales vlidos. Esta falta de aptitud determina la llamada incapacidad procesal y que debe suplirse en principio mediante la intervencin de los representantes legales[xv]. En los casos seleccionados los menores actuaron a travs de la representacin necesaria de sus madres con lo cual - existiendo "legitimatio ad causam" activa - tambin se acredit la legitimatio ad processum[xvi] De lo expuesto puede concluirse que en estos casos, ya se trate de menores impberes o adultos, ambos actan por intermedio de sus representantes necesarios. El art. 59 del Cdigo Civil prescribe que a ms de los representantes necesarios los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser parte legtima y esencial en todo asunto judicial... en que los incapaces demanden ... so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin. Este recaudo legal se cumplimenta en todos los casos que comentamos con la intervencin de los Asesores de Familia (art. 26, inc. 3 L.F.) La Ley del Fuero acuerda al Asesor de Familia la representacin promiscua de los menores. No es un defensor a outrance de los derechos o intereses del menor. Su posicin no tiene en mira solo su inters sino tambin el autntico sentido de la ley, afirmando los derechos e intereses del menor en cuanto puedan tener de legtimos, sosteniendo la solucin que estime legal y justa.[xvii]
Pasiva El art. 254 - segundo prrafo - del Cdigo Civil contempla dos supuestos la reclamacin de la filiacin extramatrimonial en vida de los padres o despus de su fallecimiento. En el primer caso resulta obvio que, segn se trate de la reclamacin de la paternidad o de la maternidad, es sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal el padre o la madre. En caso de haber fallecido alguno de los presuntos padres la accin debe dirigirse contra sus sucesores universales. La legitimatio ad causam, es decir la calidad de obrar de los demandados constituye, segn doctrina mayoritaria, un requisito para la admisin de la accin. Si falta dicha legitimacin la demanda debe ser rechazada
porque la accin no corresponde contra el demandado.[xviii] En la primera hiptesis resulta simple determinar el sujeto pasivo. La segunda admite matices que precisamente han dado lugar a decisorios polmicos. As el Caso N 2 encierra aspectos que merecen particular consideracin. Esta demanda se entabla en contra de los Sres. D.M.T. y S.M.LL., quienes son considerados por el representante del menor como los sujetos pasivos de la accin, pidiendo su citacin a juicio.[xix] La parte actora es la que reconoce que la prueba documental no deja dudas acerca de que los demandados -presuntos padres del menor- estn muertos; no obstante ello considera que deben ser citados a juicio por edictos, con lo cual la calificacin jurdica de los accionados sera de ausentes de domicilio ignorado. Los principios generales de la teora de los actos propios conducen al rechazo de la demanda por falta de legitimacin pasiva. Resulta contradictorio alegar que no caben dudas de que los padres estn muertos y pretender, por el juego de una ficcin, citarlos por edictos. Si es el propio representante del menor el que no tiene dudas sobre la muerte -presunta al menos- de los demandados, la accin de reclamacin de la filiacin slo puede ser iniciada contra sus sucesores. La muerte extingue la personalidad jurdica y simultneamente los derechos y obligaciones que correspondan a su titular. Es quizs la aceptada expresin de ausentes con presucin de fallecimiento la que condujo al equvoco en los referidos autos. Esta hiptesis, en rigor, no es un supuesto de ausencia sino de una declaracin de muerte en virtud de una ausencia anterior. Por ello, supone una inconsecuencia terminolgica y es causa de confusin conceptual llamar a alguien simultneamente ausente y muerto presunto.[xx] La falta de legitimatio ad causam (pasiva) en este caso resulta independiente -como lo afirmramos- de la Capacidad procesal o legitimatio ad processum. En el Caso N 2 no hay legitimacin sustancial pasiva por lo cual la demanda fue rechazada, ya que la accin no corresponda contra los demandados.[xxi]
5. LA PRUEBA
Biolgica El derecho Argentino consagra el principio de la verdad biolgica. Esta afirmacin constituye una de las premisas reiteradas con mayor asiduidad al reformarse el Cdigo
Civil, en el ao 1985, mediante la Ley N 23.264. La doctrina, luego de aquella primera enunciacin destaca los preceptos de la ley sustantiva que en materia de acciones de estado condicen con la misma.[xxii] La regulacin jurdica de la relacin material de procreacin o de la afectiva se realiza a travs del instituto de la filiacin. Como afirma Jos I. Cafferata [xxiii] es conveniente precisar la diferencia entre generacin y filiacin. La generacin es la relacin biolgica que existe entre procreantes y engendrados. La filiacin es el reconocimiento jurdico del lazo de generacin del vnculo afectivo que no tiene base biolgica. Este reconocimiento jurdico puede faltar existiendo la relacin biolgica de generacin cuando sta no se ha objetivado. Puede haber, entonces, generacin sin filiacin, cuando existiendo el vnculo biolgico ste no ha tenido reconocimiento jurdico.[xxiv] El Cdigo Civil pretende entonces la concordancia entre la realidad biolgica y los vnculos jurdicos emergentes de esta realidad. [xxv] As es que en las acciones relativas a la filiacin el art. 253 del Cdigo Civil establece que se admitirn toda clase de pruebas. Estas deben tender a formar un conjunto de elementos que lleven al juzgador a la ntima conviccin de que el hijo sea realmente de determinada persona. La investigacin de la filiacin, con estos criterios, fue de alguna manera visualizada por el Codificador en la nota al artculo 325 del C. C.. Vlez Srsfield al referirse a las legislaciones sobre el punto, a la poca de la sancin del Cdigo, ya nos deca que la prohibicin de la investigacin de la paternidad tena por fundamento evitar pleitos inmorales y escandalosos; pero advierte que el escndalo no es patrimonio exclusivo de estas causas pues puede darse tambin con frecuencia en los casos de nulidad de matrimonio, adulterio, etc.. No es por la moral que se prohibe la indagacin de la paternidad sino por lo difcil de la prueba de los hechos. En la naturaleza de las cosas - afirma Vlez- la maternidad es cierta e indudable pero no en el pleito, si no es que el juez haya asistido al parto. El Juez, por aquella poca, deba decidir casos por las declaraciones de testigos, por los informes de los sirvientes, por las pruebas comunes. Los avances cientficos de nuestro tiempo, con logros inimaginables en el siglo pasado, coronan con xito las agudas apreciaciones del Codificador. Si el punto central en materia de acciones de filiacin no es la moral o el escndalo sino la dificultad de la prueba de los hechos, hoy es posible afirmar que los elementos y tcnicas para la demostracin de la paternidad y maternidad pueden, sin lugar a dudas, llevar al juez a la certeza de la verdad real.
En las acciones de filiacin las pruebas biolgicas pueden ser ordenadas de oficio por el juez (art. 253 del C.C). El principio que inspira, en general, el procedimiento procesal civil indica que corresponde a las partes probar los hechos en que sustentan el reclamo de sus derechos. Salvo en casos excepcionalsimos, la actuacin del juez se halla circunscripta a la rbita del material aportado por aquellas.[xxvi] El Cdigo Civil, en el art. 253, contiene directivas en materia de procedimiento. Cuando la norma sustantiva incluye normas procesales, reservadas constitucionalmente a las provincias, lo hace para garantizar atributos esenciales de la persona. Los juicios de filiacin inciden en el estado de la persona. Se encuentran comprometidos derechos esenciales, cuya proteccin justifica esta facultad otorgada a los magistrados.[xxvii]
Sistemas La literatura jurdica sobre el tema describe con criterios diferentes los distintos sistemas imperantes en la actualidad. La caracterizacin tcnica de estas pruebas biolgicas, con precisin y rigor cientfico, escapa al profesional del derecho. Ello no significa que el juez, no obstante, no est en condiciones de apreciar los resultados que las mismas pueden arrojar. Los sistemas, didcticamente y con una pretendida ordenacin metodolgica, pueden clasificarse as: a) Pruebas hematolgicas, b) Pruebas antropomrficas y fisiolgicas, e) Sistema H.L.A. y d) Sistema A.D.N.
a) Pruebas Hematolgicas Los hemates de la sangre contienen en su superficie sustancias llamadas antgenos o factores de grupo, que permanecen inalteradas a lo largo de la vida del sujeto. Estos factores de grupo, presentes en el hijo, deben hallarse en el padre o en la madre. Coincidimos con Bossert y Zannoni[xxviii] en que es posible resear ejemplos referidos a ste concepto y precisar luego el valor de las pruebas hematolgicas. El sistema sanguneo A.B.O. autoriza a elaborar cuadros de paternidad posibles e imposibles. Por ejemplo, siendo el padre y la madre del grupo O, el hijo no puede ser del grupo A/B". El sistema sanguneo M y N permite clasificar la sangre en tipo "M", N" y MN. El sistema sanguneo "Rhesus" se refiere al factor RH positivo o negativo que permite formular tablas de posibilidades de paternidad. Ello tambin ocurre con el sistema sanguneo P, segn que los glbulos rojos contengan Tipo P positivo o Tipo P negativo.
El estudio de los sistemas antes reseados no es suficiente por s mismo para acreditar el vnculo biolgico. Puede s crear en el nimo del juez una fuerte presuncin, debido a la gran probabilidad que supone el hecho de que existan concordancias en los diversos sistemas aplicados.[xxix] Estos estudios, no obstante, pueden determinar la imposibilidad del vnculo por incompatibilidad entre los grupos sanguneos.[xxx] La independencia de los sistemas sanguneos significa, pues, que es suficiente encontrar incompatibilidades en una sola propiedad pese a que en las otras se manifieste concordancia, para que pueda desecharse la existencia de vnculos filiales.[xxxi]
b) Pruebas Antropomrficas y Fisiolgicas Las similitudes o diferencias entre las caractersticas fsicas o fisiolgicas del hijo y el presunto padre pueden sumarse como prueba en estos juicios. Estos medios probatorios pueden referirse a parecidos o diferencias fsicas externas, o de estructuras orgnicas internas corno la presencia de ciertas enfermedades hereditarias, particularidades que pueden hallarse en la columna vertebral.[xxxii]
c) Sistema H.L.A. Las semejanzas histoqumicas, desde el punto de vista antignico, constituyen uno de los grandes captulos de la inmunogentica o histocompatibilidad que permiti la realizacin de los trasplantes de rganos.[xxxiii] Los esfuerzos cientficos en este terreno se remontan a 1952; en este ao Jean Dausset estudi grupos de tejidos segn su compatibilidad, grupos que tienen en materia de injertos la misma importancia que los grupos sanguneos en las transfusiones de sangre. El descubrimiento de los antgenos de trasplante, llamados antgenos HLA, facilit en aquella rea la bsqueda del dador adecuado. Los marcadores que diferencian a los seres humanos son aproximadamente diez antgenos de histocompatibilidad; estos antgenos son heredados y la informacin para su sntesis se encuentra en el sexto par cromosmico. Cuando dos sujetos tienen sus diez pares de antgenos de histocompatibilidad iguales, un trasplante entre ellos puede resultar exitoso desde el punto de vista inmunolgico.[xxxiv] Estos estudios permitieron la realizacin de los trasplantes de rganos entre personas. Ms tarde fueron utilizados como pruebas para determinar la paternidad y la maternidad. La persona presenta de su padre y de su
madre un par de antgenos de cada codificacin; uno genticamente materno y otro paterno, formando el complejo mayor de histocompatibilidad. Las posibilidades de combinaciones permiten la determinacin positiva de paternidad y maternidad con una certeza, en ocasiones absolutas, y en general superior al noventa y siete por ciento (97%).[xxxv]
d) Sistema A.D.N. El sistema A.D.N. llamado Huellas de A.D.N. (Acido desoxirribonuclico) o tipificacin del A.D.N o Perfil del A.D.N permite determinar tanto la maternidad como la paternidad y supera a las pruebas anteriores, que en su comparacin parecen mtodos primitivos.[xxxvi] Esta prueba se dirige directamente a la molcula del ADN, la cual, como si fuera un disco magntico de computadora, lleva codificada la informacin gentica. Para determinar el nexo biolgico paterno filial, por ejemplo, se extrae una muestra, generalmente sangunea del hijo, de la madre y de los posibles padres, para compararlas entre s. El hijo hereda aproximadamente la mitad de las bandas de su madre, por lo tanto ser su padre biolgico aqul cuyas bandas coincidan con ese cincuenta por ciento restante de las bandas de la huella gentica del hijo. El examen ADN supera al H.L.A., porque virtualmente alcanza la certeza absoluta.[xxxvii]
Valoracin En el caso N 5 la prueba de histocompatibilidad inmunogentica es solicitada por el Juez de Familia y aceptada por la Asesora de Familia y las partes. La pericia oficial es impugnada, solicitando el demandado se ample el dictamen. Por otra parte, se propone perito de control, quien se limita a cuestionar el sistema H.L.A. utilizado. Considera que en su origen fue destinado al rea de los trasplantes; estima que, por la forma en que los resultados se han expresado, el Tribunal se vera privado de comprenderlos por lo que la pericia y las estadsticas en las que se proyecta son discutibles. La falta de rigor cientfico de los argumentos esgrimidos y el menosprecio de las facultades de comprensin que afectaran al Tribunal tornan insustancial e infundada la discrepancia.[xxxviii] El sistema utilizado para establecer la posibilidad de paternidad del demandado es universalmente aplicado y no ha perdido vigencia ni seriedad.
En la audiencia de vista de causa el demandado aleg que se deba recurrir a otras pruebas biolgica, que evidencian mayor valor de certeza, como el sistema A.D.N.. Estas argumentaciones fueron desestimadas, ya que de haberlo entendido as, el accionado debi proponerlo en la instancia procesal oportuna.
La Negativa La negativa a la realizacin de las pruebas biolgicas ha sido objeto de estudio en los casos citados. La doctrina de los fallos de la Cmara de Familia de Segunda Nominacin sobre el tema puede sintetizarse de la siguiente manera:[xxxix] La negativa a la realizacin de las pruebas por el sistema denominado Complejo Mayor de Histocompatibilidad por el demandado crea la gravsima sospecha que la misma se efecta para eludir el medio por el cual se llegar a sealarlo como padre del demandante. Esta posicin - avalada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales - se ha consolidado en el art. 4 de la Ley N 23.511 que establece que la negativa a someterse (en juicio de filiacin) a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente. Cuando el demandado por filiacin se niega a someterse a la pericia H.L.A. deber tenerse por cierta la paternidad alegada y as declararse (salvo la prueba fehaciente de la imposibilidad absoluta del nexo biolgico por factores excluyentes). La trascendencia probatoria de esta negativa adquiere relevancia al sumarse al resto de las probanzas arrimadas en autos, especialmente cuando se prueba la existencia de relaciones sexuales entre la madre del reclamante y el demandado a la poca de la concepcin. Si la testimonial deja probada, con declaraciones en las que no se advierte contradiccin, la vinculacin sentimental entre la madre del menor y el demandado, las conclusiones de la aplicacin del precepto contenido en el art. 4 de la Ley 23.511 quedan suficientemente reforzadas. La negativa del demandado a realizar la prueba biolgica requerida por la actora, fundada en la integridad fsica de la persona, debe valorarse teniendo en cuenta los intereses comprometidos. Los derechos personalsimos como el que esgrime el demandado para justificar su negativa, presentan rasgos particulares que son admitidos sin discusin en doctrina. Son derechos originarios, ad vitam y necesarios. A estas notas expresadas se agregan como consecuencia inmediata, la indisponibilidad o inviolabilidad.
Estos derechos tienen en muchos casos una indisponibilidad limitada, precisamente relacionadas con el legtimo ejercicio de otros derechos esenciales.[xl] En el Derecho de Familia se comprometen precisamente otros derechos esenciales como el de la persona a conocer su propia identidad y a determinar su insercin dentro de un ncleo familiar. Por ello resulta inadmisible alegar la inviolabilidad personal como justificativo para no someterse a pruebas o exmenes, que en el estado actual de la ciencia, son de simple realizacin y no ofrecen riesgo para la vida o salud del demandado.
Otros medios La prueba biolgica por el sistema H.L.A. (u otro) puede resultar de imposible realizacin en razn de no poder proporcionarse la informacin inmunogentica del grupo familiar por la inexistencia de alguno de sus miembros. (Verbigracia: ausencia del padre alegado y fallecimiento del abuelo paterno, no existiendo tampoco tos paternos.) Otros elementos de prueba pueden, sin embargo, permitir acreditar la filiacin reclamada. As, en el caso N 3 se prueba en autos el concubinato de la madre de los menores con el presunto padre, a la poca de la concepcin, por lo que se debe presumir la paternidad de aqul. (art. 257 del C.C.). El concubinato alude, se sostiene en el fallo, al estado matrimonial aparente de dos personas, cuyos caracteres distintivos son la cohabitacin, la publicidad, la singularidad y la permanencia de la unin. Los testigos fueron coincidentes en manifestar que la madre de los menores y el demandado se dispensaron el trato de esposos, trascendiendo el mismo a la consideracin pblica. Por otra parte, de esas declaraciones testimoniales surge que los menores han gozado de lo posesin de estado de hijos tambin en forma continua, pblica y pacfica, desde la poca de su concepcin. Por ello la posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso (art. 256 del C.C.). As lo entendi el Tribunal, ya que C.F. y G.A. fueron tratados como hijos por la madre, el presunto padre y por sus familiares y pblicamente conocidos como tales en el medio social en que vivan.
6. CONCLUSIONES:
1. La persona es una categora jurdica dotada de calidades intrnsecas que hacen a su esencia. El estado de las personas fsicas es un atributo que alude a su modo de ser dentro de la familia. La proteccin jurdica del estado se concreta mediante el ejercicio de las acciones de reclamacin y de impugnacin de estado. 2. El juicio de filiacin, en la Provincia de Crdoba, requiere el cumplimiento de la etapa prejurisdiccional ante los Asesores de Familia. El objetivo a lograr es el reconocimiento voluntario del vnculo de filiacin. 3. Los jueces y las Cmaras de Familia estn facultades para designar audiencias en estas causas, para intentar el avenimiento de las partes. Esta convocatoria debe efectuarse teniendo presente que la mera proposicin de frmulas conciliatorias no importar prejuzgamiento. 4. Los hijos pueden reclamar su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre. La reclamacin puede realizarse en vida de los mismos o despus de su fallecimiento. En el primer caso ser sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal el padre o la madre. En el supuesto de haber fallecido alguno de los presuntos padres la accin debe dirigirse contra los sucesores universales. 5. En las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas. Estas deben formar un conjunto de elementos que lleven al juzgador a la ntima conviccin de que el hijo sea realmente de determinada persona. Los avances cientficos de nuestro tiempo proporcionan tcnicas para la demostracin de la maternidad y la paternidad que pueden llevar al juez a la certeza de la verdad biolgica. 6. Otros elementos de prueba pueden permitir acreditar la filiacin reclamada. El concubinato de la madre de los menores con el presunto padre, a la poca de la concepcin, presume la paternidad de aqul. La posesin de estado debidamente acreditada en el juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso. 7. La negativa a la realizacin de las pruebas biolgicas constituye indicio en contrario a la posicin sustentada por el renuente. La integridad fsica como justificativo para no someterse a estas pruebas debe valorarse teniendo en cuenta los intereses comprometidos en los juicios de filiacin. El derecho de la persona a conocer su propia identidad y a determinar su insercin dentro de un grupo familiar delimitan la esfera de la inviolabilidad personal.
REFERENCIAS
* Trabajo presentado en el curso de profundizacin Interdisciplinaria referido a adopcin, Filiacin, Trfico y Venta de Nios y Convencin de los Derechos del Nio, organizado por la Sala de Nios y Adolescentes del Colegio de Abogados , auspiciado por la Secretaria de Post-Grado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC, entre los meses de Junio y Septiembre de 1994.
NOTAS
[i]Conf. Bergoglio, Mara Teresa; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia, Lecciones de Derecho Civil, Crdoba, Advocatus, 1991, pg. 15. [ii] Conf. Bergoglio, Bertoldi, eb. cit. p 41 [iii] La Ley N 7.676/88 se citar en adelante como L.F. [iv] Cabe sealar la imprecisin terminolgica de este art. 845; la reforma del Cdigo, de 1985, olvid la rectificacin del mismo conforme a la distincin actual entre la filiacin matrimonial o extramatrimonial. [v] Conf. Art. 26, inc. 1 L.F., modif. por Ley N 8400/94. [vi] Conf. Bossert, Gustavo A.., Zannoni, Eduardo A.., Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Astrea, 1988, pg. 339. [vii] Vese Bosset, Gustavo A. , Zannoni, Eduardo A., Regimen legal de filiacin y Patria potestad, Buenos Aires, Astrea, 1992, pag 76 y ss. [viii] El Ministerio Pblico fiscal tiene necesaria Intervencin en estos procesos, en los que resulta comprometido el orden pblico al tratarse del estado civil de las personas (art. 29 L.F. y art. 9 - inciso 5 y 35 de la Ley N 7.826). [ix] Conf. art. 248, inc. 2, del C. C.; Bossert, Zannoni, Reg. Legal..., ob. cit. pg, 79; Lloveras Nora, Patria Potestad y Filiacin, Bs. As., Depalma, 1986, pg. 71. [x] Conf Cafferata Jose I. ; Leon feit, Pedro; Ferrer Martinez, Rogelio, Zinny, Jorge H. Tribunales de Familia de la Provincia de Crdoba, Crdoba, Alveroni, 1993, pag 198. [xi] Conf. art. 64 L.F. [xii] Camara de Familia de Segunda Nominacin. Integracin: Ketty Ruth Beascoechea de Gname, Maria Teresa Bergoglio, y Mara Lea Morn de Montequn. Secretaria: Rodolfo Rolando Grosso. [xiii] Cmara de Familia de 1 Nominacin de Crdoba. Integracin: MaraVirginia Bertoldi de Fourcade, Mara Teresa Bergoglio y Alejandro Ossola.
[xiv] Conf. Bergoglio, Bertoldi, ob. cit. pg.,41. [xv] Esta incapacidad procesal puede ser denunciada por la contraparte mediante la excepcin de falta de personara o ausencia de legitimatio ad processum. Conf. Ramacciotti Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, Depalma, Buenos Aires, 'I'omo I, pgs. 194/5. [xvi] Esta capacidad para ser parte se traduce prima facie en la cartula del juicio que debe llevar el nombre del menor como accionante y el del presunto padre o madre como demandado. Esta observacin puede resultar obvia, no obstante se efecta porque es corriente en la prctica tribunalicia incurrir en el error de caratular el expediente con el nombre del representante, a quien slo corresponde la facultad de suplir la incapacidad procesal del representado. [xvii] Conf. Tribunales de Familia de la Provincia de Crdoba, Cafferata J.I. y otros, ob. cit., pg. 163. [xviii] Conf. Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar, 1964, Tomo I, pgs. 92 y 388. [xix] Ver Caso N 2, supra. [xx] Conf. Bergoglio, M.T., Bertoldi, M.V., ob. cit., pg. 100. [xxi] Del voto de las Dras. Bergoglio M.T. y Beascoechea de Gname K.R. en los referidos autos. En esa resolucin la Dra. Mara Lea Morn Montequn dijo tambin que no debe confundirse la muerte, hecho natural que genera y extingue derechos, con los modos de probarla, ya sea mediante la respectiva partida de defuncin o mediante la sentencia de declaracin de muerte presunta. [xxii] C. C., art. 77: admisin de la prueba en contrario en la presuncin de la poca legal de la concepcin; art. 244: posibilidad de probar en contra de la presuncin de paternidad cuando hay conflicto de presunciones; art. 258: sistema abierto de impugnacin de la paternidad del marido; art. 242: determinacin de la maternidad por el hecho del parto. [xxiii] Conf. Curso Profundizado de Derecho de Familia dictado por el Profesor Emrito, Departamento de Derecho Civil de la Fac. de Derecho y C. Sociales, U.N.C., 1989, Notas de clases, Trabajo indito. [xxiv] Conf. Cafferata, J.I., trabajo citado. [xxv] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit., pg. 96. [xxvi] Conf. Ramacciotti, H., ob. cit., Tomo I, pg. 534. [xxvii] El derecho a la identidad, por ejemplo, ha sido reconocido por los arts. 19 y 33 de la Constitucin Nacional y el art. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que es
derecho positivo argentino segn Ley N 23.054/84, a la que adhiere nuestra Provincia por Ley N 7.098185. [xxviii] Ob. cit., pgs. 98 y ss., cuyos lineamientos seguiremos en este punto. [xxix] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit., pg. 99. [xxx] Conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Familia, 5 Edic., Bs.As., Perrot, 1973, Tomo 11, N 732. [xxxi] Conf. Grossman, Cecilia, Accin de Impugnacin de la paternidad del Marido, Bs. As., Abaco, 1982, pg. 170. [xxxii] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit., pg. 101. [xxxiii] Conf. Bergoglio de Brouwer de Koning, M.T., Trasplante de Organos entre personas, Hammurabi, Bs. As., 1983, pg. 28. [xxxiv] Conf Bergoglio de Brouwer de Koning, M..T., ob. y lug, cit. [xxxv] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit. pg. 101; la literatura jurdica sobre el tema por lo general se remite citando, entre otros, a: Calarota, Eugenio A., Determinacin de la Paternidad por el sistema HLA o Complejo mayor de histocompatibilidad, L.L., 1985, A- 472; Verruno, Luis - Hass, Emilio J.C., Manual para la investigacin de la filiacin, Abeledo Perrot, Bs. As., 1985; Lloveras, Nora, Patria Potestad y Filiacin, Depalma, Bs. As., 1986. [xxxvi] Conf. Mndez Costa Mara Josefa, D'Antonio Daniel Hugo, Derecho de Familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991, Tomo III, pg. 91. [xxxvii] Conf. Leonardi Danilo, El ADN puede colaborar en la administracin de justicia, L.L.1990 - A 934. [xxxviii] Del voto de la Dra, Mara V. Bertoldi de Fourcade. [xxxix] Conf. Cuadernos de Derecho de Familia, Beascoechea de Gname K.R., Bergoglio, M.T., Grosso R.R., Morn Montequn M.L., Crdoba, Advocatus, 1993, pgs 24 y ss. [xl] Conf. Bergoglio de Brouwer de Koning M.T., Trasplantes...,ob. cit.,Pgs. 12, 163 y ss.
BIBLIOGRAFIA
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