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LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL*

Mara Teresa Bergoglio


Rodolfo Rolando Grosso



SUMARIO: Este artculo analiza algunas acciones judiciales de reclamacin de la
paternidad extramatrimonial, planteadas en los Tribunales de Familia de la Ciudad de
Crdoba, a partir de su creacin en el ao 1990. El relato de la plataforma fctica de
los casos y un breve marco terico introductorio anticipan el tema a tratar. La seleccin
de los aspectos doctrinarios de los fallos conduce al examen de la legitimacin activa y
pasiva y en particular, a la prueba del nexo biolgico.



LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

1. INTRODUCCIN

La persona es una categora jurdica dotada de calidades intrnsecas y permanentes
que hacen a su esencia. Es el vocablo atributo el que alude etimolgicamente a cada
una de las propiedades de un ser.
Los atributos de la persona son, entonces, cada una de las propiedades, cualidades o
caractersticas que le pertenecen esencial y necesariamente. Son atributos de las
personas en general: el nombre, la capacidad y el domicilio. Las personas fsicas
tienen, adems, estado; y es atributo de las personas jurdicas el patrimonio[i].
El estado de las personas fsicas es un atributo que alude a su modo de ser dentro de
la familia. La proteccin jurdica del estado, se concreta mediante el ejercicio de dos
acciones:
a) Acciones de reclamacin de estado: tienen por objetivo el reconocimiento del estado
del accionante que ha sido desconocido por el demandado. Estn reguladas en el
Captulo VIII del Ttulo II del Libro 1, Seccin Segunda del Cdigo Civil. Los hijos
pueden reclamar su filiacin matrimonial contra sus padres o su filiacin
extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre (art. 254 del C. C.).

b) Acciones de impugnacin de estado: persiguen la declaracin de inexistencia o
falsedad del estado que se atribuye a una persona. El Cdigo Civil se ocupa de ellas en
el Captulo IX, Ttulo II del Libro y Seccin antes indicado. As, por ejemplo, el marido
puede impugnar la paternidad de los hijos nacidos durante el matrimonio o despus de
su anulacin o disolucin (art. 258 del C.C.)[ii].
Estas acciones en los Tribunales de Familia de nuestra ciudad, a partir de su creacin,
en el ao 1990, pertenecen, en su mayora, a los supuestos sealados en primer
termino, es decir, de reclamacin de estado.
Y es la accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial la que registra con
exclusividad la jurisprudencia de la Cmara de Familia de Segunda Nominacin.



2. EL JUICIO DE FILIACION

Etapa Prejurisdiccional
La Ley N 7.676 regula el procedimiento del Fuero de Familia. La demanda se
deduce por ante el Juez de Familia, que instruye la causa y ante quien debe
acompaarse el certificado que prescribe el art. 51 como requisito de admisibilidad de
la presentacin (art. 58 L.F.)[iii].
El procedimiento requiere la etapa prejurisdiccional conciliatoria ante el Asesor de
Familia. Los principios generales que informan al Derecho de Familia pareceran
indicar que esta etapa no corresponde en estos juicios.
En efecto, el art. 845 del Cdigo Civil establece que no se puede transigir sobre el
propio estado de familia ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las
personas, sea por filiacin natural sea por filiacin legtima[iv]. Las acciones de
reclamacin de estado no estn exceptuadas de esta etapa prejurisdiccional[v]. Esta
afirmacin debe fundamentarse en una interpretacin amplia de la funcin conciliadora
de los magistrados y funcionarios del fuero. No se trata aqu de, que las partes
efecten concesiones recprocas en los trminos del art. 832 del C.C.. Contrariamente,
el propsito de la conciliacin es lograr que los derechos esenciales comprometidos en
la materia obtengan su mximo potencial de proteccin. Es el reconocimiento
voluntario el objetivo a lograr en esta etapa.
La propuesta del otorgamiento del acto jurdico familiar destinado a establecer el
vnculo jurdico de la filiacin[vi] constituye el tema o materia a tratar por los Asesores.

El art. 248, inciso 1, del Cdigo Civil nos indica que el reconocimiento del hijo resulta
de la declaracin formulada ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas en la oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente. Este
reconocimiento, que puede obtenerse corno resultado de estas gestiones llamadas
conciliatorias permite otorgar sin dudas el ttulo de estado, en sentido sustancial y
formal, perfeccionndose el estado paterno filial con los caracteres propios que le son
inherentes[vii].
La funcin de avenimiento de los Asesores de Familia puede dirigirse tambin a
orientar a las partes en conflicto sobre las posibles alternativas existentes en la
actualidad para determinar la paternidad.
La sugerencia de la realizacin de las pruebas biolgicas debe estar incluida como
medio de lograr el mal llamado tcnicamente avenimiento de las partes.
Estimamos que en los juicios de filiacin no corresponde la aplicacin del art. 27 de la
L.F. que prescribe que si por la naturaleza de la causa no es procedente el
avenimiento, el Asesor se abstendr de intervenir. La etapa prejurisdiccional es
obligatoria y constituye un requisito de admisibilidad de la demanda.
Los principios procesales que orientan el funcionamiento de nuestros tribunales avalan
tambin esta postura. La reserva de las actuaciones de la problemtica familiar
resguarda la intimidad de las personas. La mediacin, por otra parte, conduce a la
atenuacin de los conflictos emocionales que subyacen en sta, como en todas las
cuestiones de familia.

El Juicio
La demanda se deduce ante el Juez de Familia, luego que el Asesor ha extendido el
certificado correspondiente, que da cuenta del resultado negativo de su labor
conciliadora[viii].
El Juez de Familia, cumpliendo las etapas previstas en el Captulo III de la L.F., debe
dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 62, procurando, en forma oral y privada, el
avenimiento de las partes.
La primera parte de la norma sugiere directivas similares a las apuntadas con relacin
a la etapa prejurisdiccional. El art. 62 tambin expresa que el juez debe intentar la
conciliacin ...siempre que la naturaleza de la causa lo permita. Si entendemos que
la funcin conciliadora se debe dirigir a lograr el acto jurdico familiar de
reconocimiento, en la forma del art. 248, inc. 1 del Cdigo Civil, podemos concluir que
en los juicios de filiacin esta tarea es obligacin del Juez de Familia. La mediacin

puede tambin estar orientada a la ilustracin acerca de los medios que la ciencia
ofrece en la actualidad para determinar con certeza la realidad biolgica.
El Juez de Familia puede encontrarse ante la disyuntiva de aplicar literalmente la ley
del fuero o las mismas disposiciones del Cdigo Civil o del Decreto Ley 8.2041/63 (art.
39). En efecto el art. 62 L.F. establece que ...producida la conciliacin, se har constar
en acta sus trminos y su aprobacin por el juez interviniente pasando en autoridad de
cosa juzgada.. Esta hiptesis nos conducira a una forma de reconocimiento, que es
slo presupuesto para la obtencin del ttulo de estado la declaracin realizada en
instrumento pblico[ix].
El Juez de Familia, en estos supuestos, deber dar cumplimiento al art. 39 del Dec. Ley
N 8.2041/63 que dispone que los jueces... ante quienes se hiciesen reconocimientos,
remitirn a la Direccin General dentro del trmino de diez das hbiles, para su
inscripcin copia de los documentos pertinentes.
En la prctica, en la audiencia - en forma oral y reservada los jueces intentarn el
reconocimiento voluntario y, en el supuesto de que el mismo se produzca, harn
constar en acta el compromiso de su formulacin ante el Oficial del Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. Efectuado el mismo, y agregada copia de la
inscripcin en el expediente respectivo, se ordenar el archivo de las actuaciones. El
incumplimiento de aquel compromiso facultar al accionante a solicitar al magistrado la
comunicacin prevista por el art. 39 del referido Decreto Ley.
La L.F. (art. 40) dispone tambin que el Juez de Familia puede convocar a las partes
en cualquier estado de la causa para procurar la superacin de los conflictos. Es que,
tratndose de causas en que juegan un papel preponderante los sentimientos, el xito
de la gestin depende en gran medida de la buena fe que anime a los litigantes, pero
tambin de la habilidad del juez y de su particular conocimiento de la psicologa
humana, para llevar a buen fin el intento.[x]
Creemos entonces que fuera del contexto de la audiencia del art. 62 de la L.F., el
magistrado podr, mediante la facultad otorgada por el art. 40, intentar el
reconocimiento voluntario de la filiacin, en trminos similares a los consignados supra.
Si no se logra el avenimiento de las partes, se traba la litis y el juez continuar su
funcin como instructor de la causa, admitiendo las pruebas ofrecidas y ordenando el
diligenciamiento de las que correspondan a esta etapa[xi].
Clausurado el perodo probatorio, a peticin de parte, se elevarn los autos por ante la
Cmara de Familia. Este Tribunal, en la realizacin de la vista de causa, receptar las
pruebas (confesional, testimonial e inspecciones judiciales) en audiencia oral continua y

reservada; recibindose luego los alegatos de las partes, el Ministerio Fiscal y - en su
caso - del Asesor de Familia. Cabe, sealar que este Tribunal de juicio est tambin
facultado para convocar, de oficio o a peticin de parte, audiencias de conciliacin en el
sentido antes expresado, tantas veces como lo estime conveniente.
Las reflexiones anteriores sobre el sentido de la conciliacin, en este tipo de juicios,
son vlidas tambin para la Cmara. La convocatoria a estas audiencias deben
efectuarse teniendo presente la frmula dispuesta por el art. 36, inciso 2 apartado a)
del C.P.C.N., que al referirse a la facultad del magistrado de disponer en cualquier
momento la comparecencia personal de las partes para intentar la conciliacin,
expresamente indica que ...la mera proposicin de frmulas conciliatorias no importar
prejuzgamiento.



3. SELECCION DE CASOS

La seleccin de la doctrina de los fallos de nuestro Tribunal[xii] permite disear un
esquema de los aspectos sustanciales y procesales ms relevantes sometidos a su
consideracin. La plataforma fctica es coincidente en que las acciones de
reclamacin de estado se circunscriben, a la fecha, a la determinacin de la paternidad
extramatrimonial. La legitimacin activa y pasiva, y la prueba del nexo biolgico
constituyen las cuestiones que merecen particular consideracin.
Para poder realizar este estudio presentaremos una resea de los hechos de cada uno
de los casos.

Caso N 1: La Sra. S. del V. M., en nombre y representacin de su hijo menor de
edad, R.A.M., interpone demanda de reclamacin de estado de hijo extramatrimonial
en contra de Sr. E.R.T.. Manifiesta que mantuvo una relacin sentimental con el
demandado durante tres aos aproximadamente (1977 y 1980) quien la abandon al
tomar conocimiento de su estado de embarazo. Su hijo naci el 18 de noviembre de
1980. Ofrece prueba confesional, instrumental, testimonial y pericial biolgica (H.L.A.
complementado con marcadores electroforticos y factores eritrocitarios). El
demandado se opone a la realizacin de esta prueba invocando el principio general de
inviolabilidad de la persona. La prueba, especialmente la testimonial, demuestra que a
la poca de la concepcin - fijada entre el veintitrs de enero y el veintiuno de mayo de

mil novecientos ochenta - la representante del menor y el demandado tuvieron
relaciones amorosas o trato de novios. Esta circunstancia fue reconocida en la
absolucin de posiciones por el Sr. E.R.T.. Estos elementos reafirman la presuncin
del art. 4 de la Ley N 23.511. El Tribunal, por unanimidad, hace lugar a la demanda.
Autos: "M.R.A. c/ T.E.R. Filiacin, Sa N 527 de fecha 21/09/92.

Caso N 2: El Sr. A.H.T. inicia accin de reclamacin de la filiacin en nombre y
representacin de su pupilo, el menor J.LI., acreditando su carcter de tutor legal. En
el certificado de nacimiento, ocurrido el 31 de agosto de 1975, no constan los datos
relativos a la paternidad y maternidad. Esta accin de reclamacin de la filiacin se
inicia contra sus pretensos progenitores, los Sres. D. M.T. y S. M.Ll..
En el escrito de demanda se manifiesta que los accionados estn muertos, an cuando
no existe partida de defuncin ni se ha iniciado juicio de ausencia con presuncin de
fallecimiento. Se solicita que sean citados por edictos procediendo el Juez actuante en
la forma peticionada. La Cmara, sin entrar a considerar el fondo de la cuestin,
rechaza por unanimidad la demanda al no existir legitimacin sustancial pasiva. Autos:
LI.J.- Filiacin, Sa N 270 de fecha 07/06/93.

Caso N 3: La Sra. S.D.P., en nombre y representacin de sus hijos Menores de edad,
C.F.P. y G.A.P., inicia demanda a fin de que se les reconozca el carcter de hijos
extramatrimoniales del Sr. J.M.S.. La representante sostiene que convivi con el
demandado desde mediados de 1973 hasta el hasta el mes de septiembre de 1976,
fecha en que ambos fueron detenidos por fuerzas de seguridad. Ella recuper su
libertad tiempo despus aunque su compaero se encuentra desaparecido. De esa un
unin nacieron dos nios, C.F. naci el 25 de mayo de 1974, y G.A. naci el 29 de abril
de 1976.
El demandado no pudo reconocer formalmente a los nios porque desarrollaba
actividad poltica, que en esa poca, era perseguida por las fuerzas de seguridad.
Alega la representante que los menores gozaron de la posesin de estado de hijo, por
parte del demandado y de la familia extensa. El estudio inmunogentico del menor
C.F. indica una probabilidad de paternidad del 96.15% con relacin al padre alegado.
Con respecto al menor G.A.P. no fue posible realizar ni la exclusin ni el clculo de
inclusin con referencia a la misma persona. La Cmara de Familia, por unanimidad,
hace lugar a la demanda. Autos: P.C.F. y otro Filiacin, Sa N 427 de fecha
23/08/93.


Caso N 4: La Sra. N.B.A., en nombre y representacin de su hijo menor de edad,
D.E.A., promueve demanda de filiacin en contra del Sr. R.E.P. a los efectos de que se
lo declare hijo extramatrimonial del mismo.
Expresa que convivi con el demandado a partir del ao 1986 y que de esa unin naci
D.E. el 8 de febrero de 1987, habindose negado el demandado a reconocerlo
voluntariamente. La prueba biolgica (H.L.A.) arroja un 99.96% de probabilidad de
paternidad respecto del demandado.
La prueba aportada (confesional y testimonial) demuestra que la madre del menor
y el demandado convivan en el perodo de la concepcin del menor que segn el art.
77 del C.C. - debe estimarse comprendida entre el 13 de abril y el 11 de agosto de
1987. El Tribunal, por unanimidad, hace lugar a la demanda. Autos: A.D.E. el R.E.P.
Filiacin, Sa N 571 de fecha 02/11/93.

Caso N 5: La Sra. M.B.C., en nombre y representacin de su hija menor de edad,
T.M.C., solicita se declare a la misma hija del Sr. J.N.M.. La representante expresa que
en el mes de mayo de 1987 comenz a trabajar como vendedora en el comercio del
Sr. J.N.M. y que en esa poca comienzan a tener relaciones ntimas, decidiendo con
posterioridad convivir en distintos domicilios de esta ciudad que seala. Esta
convivencia se limitaba a tiempos cuidadosamente elegidos pero intensos, ya que el
demandado era casado y tena su familia. La Sra. M.B.C. manifiesta que entre los
meses de julio y agosto de 1987 qued embarazada, comunicndoselo al Sr. J.N.M.,
quien a pesar de mostrarse contrariado le expres su apoyo. Con fecha 7 de abril de
1988 naci la menor T.M..
La demanda contiene el relato de diversas circunstancias referidas a actitudes del
demandado, como el hecho de hacerse cargo de los gastos de alquiler de vivienda, ser
padrino de la menor en su bautismo, hasta su alejamiento en noviembre de 1989.
El demandado contesta la demanda y niega lo afirmado en la misma. La prueba
pericial biolgica es ordenada por el Juez de Familia con la conformidad de las partes y
el Ministerio Pupilar.
Esta prueba - impugnada y ampliada oportunamente - indica que la paternidad no
puede ser excluida puesto que el padre alegado posee ambos marcadores genticos.
En cuanto a la inclusin de paternidad se expresa que la probabilidad de paternidad es
del 98.07 %. Se demuestran otros hechos alegados (vinculo laboral, locacin de
vivienda, relacin ntima y personal con el accionado, etc.) mediante las declaraciones

de los testigos. Ante estos elementos probatorios pierde relevancia la prueba
testimonial producida por el demandado, tendiente a descalificar la conducta moral de
la madre de la menor. El Tribunal hace lugar a la demanda por unanimidad. Autos:
C.T.M. Filiacin, Sa N 250 de fecha 30/05/94[xiii].



4. LEGITIMACION

Activa
La capacidad es otro de los atributos de la persona. Puede definirse como el grado de
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos y para el ejercicio de las
facultades que emanan de esos derechos o el cumplimiento de obligaciones que
implican los mencionados derechos. Este concepto comprende dos aspectos:
a) La capacidad de derecho, de goce o titularidad, referida a la aptitud de la persona
para ser titular de derechos y deberes jurdicos.

b) La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio, referida a la aptitud del sujeto para
ejecutar por s los derechos y deberes de los que es titular[xiv].

Las personas fsicas poseen capacidad de hecho cuando tienen aptitud o grado de
aptitud para ejercer por s los actos de la vida civil. Los menores de edad (arts. 54 y 55
C. C,.) son considerados incapaces de hecho. A los efectos de subsanar esta
incapacidad de obrar, el Cdigo Civil Argentino instituye la representacin necesaria,
como as tambin la promiscua de estos menores incapaces.
El art. 254 del C. C. establece que ...los hijos pueden reclamar su filiacin
extramatrimonial contra quien consideren su padre o su madre... Estas acciones
podrn ser promovidas por el hijo en todo tiempo.
Los hijos menores de edad quedan habilitados para ejercer la accin que indica el
artculo anterior cuando actan por intermedio de sus representantes necesarios.
La determinacin de la paternidad, en la mayora de los supuestos que hoy
estudiamos, conlleva a la legitimacin activa cuando la madre -en nombre y
representacin de su hijo inicia la accin correspondiente.

En el orden procesal el paralelo lgico, aunque no sustancialmente idntico, de la
capacidad de derecho es la capacidad para ser parte o legitimatio ad causam; es
decir, el grado de aptitud para ser titular de derechos y obligaciones procesales.
La llamada capacidad procesal se refiere a la aptitud para actuar por s mismo; o sea
para realizar por s eficazmente actos procesales vlidos. Esta falta de aptitud
determina la llamada incapacidad procesal y que debe suplirse en principio mediante
la intervencin de los representantes legales[xv].
En los casos seleccionados los menores actuaron a travs de la representacin
necesaria de sus madres con lo cual - existiendo "legitimatio ad causam" activa -
tambin se acredit la legitimatio ad processum[xvi]
De lo expuesto puede concluirse que en estos casos, ya se trate de menores
impberes o adultos, ambos actan por intermedio de sus representantes necesarios.
El art. 59 del Cdigo Civil prescribe que a ms de los representantes necesarios los
incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que ser
parte legtima y esencial en todo asunto judicial... en que los incapaces demanden ... so
pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.
Este recaudo legal se cumplimenta en todos los casos que comentamos con la
intervencin de los Asesores de Familia (art. 26, inc. 3 L.F.)
La Ley del Fuero acuerda al Asesor de Familia la representacin promiscua de los
menores. No es un defensor a outrance de los derechos o intereses del menor. Su
posicin no tiene en mira solo su inters sino tambin el autntico sentido de la ley,
afirmando los derechos e intereses del menor en cuanto puedan tener de legtimos,
sosteniendo la solucin que estime legal y justa.[xvii]



Pasiva
El art. 254 - segundo prrafo - del Cdigo Civil contempla dos supuestos la reclamacin
de la filiacin extramatrimonial en vida de los padres o despus de su fallecimiento.
En el primer caso resulta obvio que, segn se trate de la reclamacin de la paternidad o
de la maternidad, es sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal el padre o la madre.
En caso de haber fallecido alguno de los presuntos padres la accin debe dirigirse
contra sus sucesores universales. La legitimatio ad causam, es decir la calidad de
obrar de los demandados constituye, segn doctrina mayoritaria, un requisito para la
admisin de la accin. Si falta dicha legitimacin la demanda debe ser rechazada

porque la accin no corresponde contra el demandado.[xviii] En la primera hiptesis
resulta simple determinar el sujeto pasivo. La segunda admite matices que
precisamente han dado lugar a decisorios polmicos. As el Caso N 2 encierra
aspectos que merecen particular consideracin. Esta demanda se entabla en contra de
los Sres. D.M.T. y S.M.LL., quienes son considerados por el representante del menor
como los sujetos pasivos de la accin, pidiendo su citacin a juicio.[xix] La parte actora
es la que reconoce que la prueba documental no deja dudas acerca de que los
demandados -presuntos padres del menor- estn muertos; no obstante ello considera
que deben ser citados a juicio por edictos, con lo cual la calificacin jurdica de los
accionados sera de ausentes de domicilio ignorado.
Los principios generales de la teora de los actos propios conducen al rechazo de la
demanda por falta de legitimacin pasiva. Resulta contradictorio alegar que no caben
dudas de que los padres estn muertos y pretender, por el juego de una ficcin, citarlos
por edictos. Si es el propio representante del menor el que no tiene dudas sobre la
muerte -presunta al menos- de los demandados, la accin de reclamacin de la filiacin
slo puede ser iniciada contra sus sucesores.
La muerte extingue la personalidad jurdica y simultneamente los derechos y
obligaciones que correspondan a su titular. Es quizs la aceptada expresin de
ausentes con presucin de fallecimiento la que condujo al equvoco en los referidos
autos. Esta hiptesis, en rigor, no es un supuesto de ausencia sino de una declaracin
de muerte en virtud de una ausencia anterior. Por ello, supone una inconsecuencia
terminolgica y es causa de confusin conceptual llamar a alguien simultneamente
ausente y muerto presunto.[xx]
La falta de legitimatio ad causam (pasiva) en este caso resulta independiente -como
lo afirmramos- de la Capacidad procesal o legitimatio ad processum. En el Caso N
2 no hay legitimacin sustancial pasiva por lo cual la demanda fue rechazada, ya que la
accin no corresponda contra los demandados.[xxi]



5. LA PRUEBA

Biolgica
El derecho Argentino consagra el principio de la verdad biolgica. Esta afirmacin
constituye una de las premisas reiteradas con mayor asiduidad al reformarse el Cdigo

Civil, en el ao 1985, mediante la Ley N 23.264. La doctrina, luego de aquella primera
enunciacin destaca los preceptos de la ley sustantiva que en materia de acciones de
estado condicen con la misma.[xxii]
La regulacin jurdica de la relacin material de procreacin o de la afectiva se realiza a
travs del instituto de la filiacin. Como afirma Jos I. Cafferata [xxiii] es conveniente
precisar la diferencia entre generacin y filiacin. La generacin es la relacin
biolgica que existe entre procreantes y engendrados. La filiacin es el
reconocimiento jurdico del lazo de generacin del vnculo afectivo que no tiene base
biolgica.
Este reconocimiento jurdico puede faltar existiendo la relacin biolgica de generacin
cuando sta no se ha objetivado. Puede haber, entonces, generacin sin filiacin,
cuando existiendo el vnculo biolgico ste no ha tenido reconocimiento jurdico.[xxiv]
El Cdigo Civil pretende entonces la concordancia entre la realidad biolgica y los
vnculos jurdicos emergentes de esta realidad. [xxv]
As es que en las acciones relativas a la filiacin el art. 253 del Cdigo Civil establece
que se admitirn toda clase de pruebas. Estas deben tender a formar un conjunto de
elementos que lleven al juzgador a la ntima conviccin de que el hijo sea realmente de
determinada persona.
La investigacin de la filiacin, con estos criterios, fue de alguna manera visualizada
por el Codificador en la nota al artculo 325 del C. C.. Vlez Srsfield al referirse a las
legislaciones sobre el punto, a la poca de la sancin del Cdigo, ya nos deca que la
prohibicin de la investigacin de la paternidad tena por fundamento evitar pleitos
inmorales y escandalosos; pero advierte que el escndalo no es patrimonio exclusivo
de estas causas pues puede darse tambin con frecuencia en los casos de nulidad de
matrimonio, adulterio, etc.. No es por la moral que se prohibe la indagacin de la
paternidad sino por lo difcil de la prueba de los hechos. En la naturaleza de las cosas -
afirma Vlez- la maternidad es cierta e indudable pero no en el pleito, si no es que el
juez haya asistido al parto. El Juez, por aquella poca, deba decidir casos por las
declaraciones de testigos, por los informes de los sirvientes, por las pruebas comunes.
Los avances cientficos de nuestro tiempo, con logros inimaginables en el siglo pasado,
coronan con xito las agudas apreciaciones del Codificador. Si el punto central en
materia de acciones de filiacin no es la moral o el escndalo sino la dificultad de la
prueba de los hechos, hoy es posible afirmar que los elementos y tcnicas para la
demostracin de la paternidad y maternidad pueden, sin lugar a dudas, llevar al juez a
la certeza de la verdad real.

En las acciones de filiacin las pruebas biolgicas pueden ser ordenadas de oficio por
el juez (art. 253 del C.C). El principio que inspira, en general, el procedimiento procesal
civil indica que corresponde a las partes probar los hechos en que sustentan el reclamo
de sus derechos. Salvo en casos excepcionalsimos, la actuacin del juez se halla
circunscripta a la rbita del material aportado por aquellas.[xxvi]
El Cdigo Civil, en el art. 253, contiene directivas en materia de procedimiento. Cuando
la norma sustantiva incluye normas procesales, reservadas constitucionalmente a las
provincias, lo hace para garantizar atributos esenciales de la persona.
Los juicios de filiacin inciden en el estado de la persona. Se encuentran
comprometidos derechos esenciales, cuya proteccin justifica esta facultad otorgada a
los magistrados.[xxvii]

Sistemas
La literatura jurdica sobre el tema describe con criterios diferentes los distintos
sistemas imperantes en la actualidad. La caracterizacin tcnica de estas pruebas
biolgicas, con precisin y rigor cientfico, escapa al profesional del derecho. Ello no
significa que el juez, no obstante, no est en condiciones de apreciar los resultados que
las mismas pueden arrojar. Los sistemas, didcticamente y con una pretendida
ordenacin metodolgica, pueden clasificarse as: a) Pruebas hematolgicas, b)
Pruebas antropomrficas y fisiolgicas, e) Sistema H.L.A. y d) Sistema A.D.N.


a) Pruebas Hematolgicas
Los hemates de la sangre contienen en su superficie sustancias llamadas antgenos o
factores de grupo, que permanecen inalteradas a lo largo de la vida del sujeto. Estos
factores de grupo, presentes en el hijo, deben hallarse en el padre o en la madre.
Coincidimos con Bossert y Zannoni[xxviii] en que es posible resear ejemplos referidos
a ste concepto y precisar luego el valor de las pruebas hematolgicas. El sistema
sanguneo A.B.O. autoriza a elaborar cuadros de paternidad posibles e imposibles. Por
ejemplo, siendo el padre y la madre del grupo O, el hijo no puede ser del grupo A/B".
El sistema sanguneo M y N permite clasificar la sangre en tipo "M", N" y MN.
El sistema sanguneo "Rhesus" se refiere al factor RH positivo o negativo que permite
formular tablas de posibilidades de paternidad. Ello tambin ocurre con el sistema
sanguneo P, segn que los glbulos rojos contengan Tipo P positivo o Tipo P
negativo.

El estudio de los sistemas antes reseados no es suficiente por s mismo para acreditar
el vnculo biolgico. Puede s crear en el nimo del juez una fuerte presuncin, debido
a la gran probabilidad que supone el hecho de que existan concordancias en los
diversos sistemas aplicados.[xxix]
Estos estudios, no obstante, pueden determinar la imposibilidad del vnculo por
incompatibilidad entre los grupos sanguneos.[xxx]
La independencia de los sistemas sanguneos significa, pues, que es suficiente
encontrar incompatibilidades en una sola propiedad pese a que en las otras se
manifieste concordancia, para que pueda desecharse la existencia de vnculos
filiales.[xxxi]

b) Pruebas Antropomrficas y Fisiolgicas
Las similitudes o diferencias entre las caractersticas fsicas o fisiolgicas del hijo y el
presunto padre pueden sumarse como prueba en estos juicios. Estos medios
probatorios pueden referirse a parecidos o diferencias fsicas externas, o de estructuras
orgnicas internas corno la presencia de ciertas enfermedades hereditarias,
particularidades que pueden hallarse en la columna vertebral.[xxxii]

c) Sistema H.L.A.
Las semejanzas histoqumicas, desde el punto de vista antignico, constituyen uno de
los grandes captulos de la inmunogentica o histocompatibilidad que permiti la
realizacin de los trasplantes de rganos.[xxxiii]
Los esfuerzos cientficos en este terreno se remontan a 1952; en este ao Jean
Dausset estudi grupos de tejidos segn su compatibilidad, grupos que tienen en
materia de injertos la misma importancia que los grupos sanguneos en las
transfusiones de sangre.
El descubrimiento de los antgenos de trasplante, llamados antgenos HLA, facilit en
aquella rea la bsqueda del dador adecuado. Los marcadores que diferencian a los
seres humanos son aproximadamente diez antgenos de histocompatibilidad; estos
antgenos son heredados y la informacin para su sntesis se encuentra en el sexto par
cromosmico. Cuando dos sujetos tienen sus diez pares de antgenos de
histocompatibilidad iguales, un trasplante entre ellos puede resultar exitoso desde el
punto de vista inmunolgico.[xxxiv] Estos estudios permitieron la realizacin de los
trasplantes de rganos entre personas. Ms tarde fueron utilizados como pruebas para
determinar la paternidad y la maternidad. La persona presenta de su padre y de su

madre un par de antgenos de cada codificacin; uno genticamente materno y otro
paterno, formando el complejo mayor de histocompatibilidad.
Las posibilidades de combinaciones permiten la determinacin positiva de paternidad y
maternidad con una certeza, en ocasiones absolutas, y en general superior al noventa
y siete por ciento (97%).[xxxv]

d) Sistema A.D.N.
El sistema A.D.N. llamado Huellas de A.D.N. (Acido desoxirribonuclico) o tipificacin
del A.D.N o Perfil del A.D.N permite determinar tanto la maternidad como la
paternidad y supera a las pruebas anteriores, que en su comparacin parecen mtodos
primitivos.[xxxvi]
Esta prueba se dirige directamente a la molcula del ADN, la cual, como si fuera un
disco magntico de computadora, lleva codificada la informacin gentica. Para
determinar el nexo biolgico paterno filial, por ejemplo, se extrae una muestra,
generalmente sangunea del hijo, de la madre y de los posibles padres, para
compararlas entre s.
El hijo hereda aproximadamente la mitad de las bandas de su madre, por lo tanto ser
su padre biolgico aqul cuyas bandas coincidan con ese cincuenta por ciento restante
de las bandas de la huella gentica del hijo.
El examen ADN supera al H.L.A., porque virtualmente alcanza la certeza
absoluta.[xxxvii]

Valoracin
En el caso N 5 la prueba de histocompatibilidad inmunogentica es solicitada por el
Juez de Familia y aceptada por la Asesora de Familia y las partes.
La pericia oficial es impugnada, solicitando el demandado se ample el dictamen. Por
otra parte, se propone perito de control, quien se limita a cuestionar el sistema H.L.A.
utilizado. Considera que en su origen fue destinado al rea de los trasplantes; estima
que, por la forma en que los resultados se han expresado, el Tribunal se vera privado
de comprenderlos por lo que la pericia y las estadsticas en las que se proyecta son
discutibles.
La falta de rigor cientfico de los argumentos esgrimidos y el menosprecio de las
facultades de comprensin que afectaran al Tribunal tornan insustancial e infundada la
discrepancia.[xxxviii] El sistema utilizado para establecer la posibilidad de paternidad
del demandado es universalmente aplicado y no ha perdido vigencia ni seriedad.

En la audiencia de vista de causa el demandado aleg que se deba recurrir a otras
pruebas biolgica, que evidencian mayor valor de certeza, como el sistema A.D.N..
Estas argumentaciones fueron desestimadas, ya que de haberlo entendido as, el
accionado debi proponerlo en la instancia procesal oportuna.

La Negativa
La negativa a la realizacin de las pruebas biolgicas ha sido objeto de estudio en los
casos citados. La doctrina de los fallos de la Cmara de Familia de Segunda
Nominacin sobre el tema puede sintetizarse de la siguiente manera:[xxxix]
La negativa a la realizacin de las pruebas por el sistema denominado Complejo Mayor
de Histocompatibilidad por el demandado crea la gravsima sospecha que la misma se
efecta para eludir el medio por el cual se llegar a sealarlo como padre del
demandante.
Esta posicin - avalada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales - se ha
consolidado en el art. 4 de la Ley N 23.511 que establece que la negativa a someterse
(en juicio de filiacin) a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario
a la posicin sustentada por el renuente.
Cuando el demandado por filiacin se niega a someterse a la pericia H.L.A. deber
tenerse por cierta la paternidad alegada y as declararse (salvo la prueba fehaciente de
la imposibilidad absoluta del nexo biolgico por factores excluyentes).
La trascendencia probatoria de esta negativa adquiere relevancia al sumarse al resto
de las probanzas arrimadas en autos, especialmente cuando se prueba la existencia de
relaciones sexuales entre la madre del reclamante y el demandado a la poca de la
concepcin.
Si la testimonial deja probada, con declaraciones en las que no se advierte
contradiccin, la vinculacin sentimental entre la madre del menor y el demandado, las
conclusiones de la aplicacin del precepto contenido en el art. 4 de la Ley 23.511
quedan suficientemente reforzadas.
La negativa del demandado a realizar la prueba biolgica requerida por la actora,
fundada en la integridad fsica de la persona, debe valorarse teniendo en cuenta los
intereses comprometidos. Los derechos personalsimos como el que esgrime el
demandado para justificar su negativa, presentan rasgos particulares que son
admitidos sin discusin en doctrina. Son derechos originarios, ad vitam y necesarios.
A estas notas expresadas se agregan como consecuencia inmediata, la indisponibilidad
o inviolabilidad.

Estos derechos tienen en muchos casos una indisponibilidad limitada, precisamente
relacionadas con el legtimo ejercicio de otros derechos esenciales.[xl]
En el Derecho de Familia se comprometen precisamente otros derechos esenciales
como el de la persona a conocer su propia identidad y a determinar su insercin dentro
de un ncleo familiar. Por ello resulta inadmisible alegar la inviolabilidad personal como
justificativo para no someterse a pruebas o exmenes, que en el estado actual de la
ciencia, son de simple realizacin y no ofrecen riesgo para la vida o salud del
demandado.

Otros medios
La prueba biolgica por el sistema H.L.A. (u otro) puede resultar de imposible
realizacin en razn de no poder proporcionarse la informacin inmunogentica del
grupo familiar por la inexistencia de alguno de sus miembros. (Verbigracia: ausencia
del padre alegado y fallecimiento del abuelo paterno, no existiendo tampoco tos
paternos.)
Otros elementos de prueba pueden, sin embargo, permitir acreditar la filiacin
reclamada. As, en el caso N 3 se prueba en autos el concubinato de la madre de los
menores con el presunto padre, a la poca de la concepcin, por lo que se debe
presumir la paternidad de aqul. (art. 257 del C.C.).
El concubinato alude, se sostiene en el fallo, al estado matrimonial aparente de dos
personas, cuyos caracteres distintivos son la cohabitacin, la publicidad, la singularidad
y la permanencia de la unin. Los testigos fueron coincidentes en manifestar que la
madre de los menores y el demandado se dispensaron el trato de esposos,
trascendiendo el mismo a la consideracin pblica.
Por otra parte, de esas declaraciones testimoniales surge que los menores han gozado
de lo posesin de estado de hijos tambin en forma continua, pblica y pacfica, desde
la poca de su concepcin. Por ello la posesin de estado debidamente acreditada en
juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso (art. 256 del C.C.). As lo
entendi el Tribunal, ya que C.F. y G.A. fueron tratados como hijos por la madre, el
presunto padre y por sus familiares y pblicamente conocidos como tales en el medio
social en que vivan.



6. CONCLUSIONES:


1. La persona es una categora jurdica dotada de calidades intrnsecas que hacen a su
esencia. El estado de las personas fsicas es un atributo que alude a su modo de ser
dentro de la familia. La proteccin jurdica del estado se concreta mediante el ejercicio
de las acciones de reclamacin y de impugnacin de estado.
2. El juicio de filiacin, en la Provincia de Crdoba, requiere el cumplimiento de la etapa
prejurisdiccional ante los Asesores de Familia. El objetivo a lograr es el reconocimiento
voluntario del vnculo de filiacin.
3. Los jueces y las Cmaras de Familia estn facultades para designar audiencias en
estas causas, para intentar el avenimiento de las partes. Esta convocatoria debe
efectuarse teniendo presente que la mera proposicin de frmulas conciliatorias no
importar prejuzgamiento.
4. Los hijos pueden reclamar su filiacin extramatrimonial contra quien consideren su
padre o su madre. La reclamacin puede realizarse en vida de los mismos o despus
de su fallecimiento. En el primer caso ser sujeto pasivo de la relacin jurdica
procesal el padre o la madre. En el supuesto de haber fallecido alguno de los
presuntos padres la accin debe dirigirse contra los sucesores universales.
5. En las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas. Estas deben formar
un conjunto de elementos que lleven al juzgador a la ntima conviccin de que el hijo
sea realmente de determinada persona. Los avances cientficos de nuestro tiempo
proporcionan tcnicas para la demostracin de la maternidad y la paternidad que
pueden llevar al juez a la certeza de la verdad biolgica.
6. Otros elementos de prueba pueden permitir acreditar la filiacin reclamada. El
concubinato de la madre de los menores con el presunto padre, a la poca de la
concepcin, presume la paternidad de aqul. La posesin de estado debidamente
acreditada en el juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso.
7. La negativa a la realizacin de las pruebas biolgicas constituye indicio en contrario
a la posicin sustentada por el renuente. La integridad fsica como justificativo para no
someterse a estas pruebas debe valorarse teniendo en cuenta los intereses
comprometidos en los juicios de filiacin. El derecho de la persona a conocer su propia
identidad y a determinar su insercin dentro de un grupo familiar delimitan la esfera de
la inviolabilidad personal.


REFERENCIAS


* Trabajo presentado en el curso de profundizacin Interdisciplinaria referido a
adopcin, Filiacin, Trfico y Venta de Nios y Convencin de los Derechos del Nio,
organizado por la Sala de Nios y Adolescentes del Colegio de Abogados , auspiciado
por la Secretaria de Post-Grado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC,
entre los meses de Junio y Septiembre de 1994.


NOTAS

[i]Conf. Bergoglio, Mara Teresa; Bertoldi de Fourcade, Mara Virginia, Lecciones de
Derecho Civil, Crdoba, Advocatus, 1991, pg. 15.
[ii] Conf. Bergoglio, Bertoldi, eb. cit. p 41
[iii] La Ley N 7.676/88 se citar en adelante como L.F.
[iv] Cabe sealar la imprecisin terminolgica de este art. 845; la reforma del Cdigo,
de 1985, olvid la rectificacin del mismo conforme a la distincin actual entre la
filiacin matrimonial o extramatrimonial.
[v] Conf. Art. 26, inc. 1 L.F., modif. por Ley N 8400/94.
[vi] Conf. Bossert, Gustavo A.., Zannoni, Eduardo A.., Manual de Derecho de Familia,
Buenos Aires, Astrea, 1988, pg. 339.
[vii] Vese Bosset, Gustavo A. , Zannoni, Eduardo A., Regimen legal de filiacin y Patria
potestad, Buenos Aires, Astrea, 1992, pag 76 y ss.
[viii] El Ministerio Pblico fiscal tiene necesaria Intervencin en estos procesos, en los
que resulta comprometido el orden pblico al tratarse del estado civil de las personas
(art. 29 L.F. y art. 9 - inciso 5 y 35 de la Ley N 7.826).
[ix] Conf. art. 248, inc. 2, del C. C.; Bossert, Zannoni, Reg. Legal..., ob. cit. pg, 79;
Lloveras Nora, Patria Potestad y Filiacin, Bs. As., Depalma, 1986, pg. 71.
[x] Conf Cafferata Jose I. ; Leon feit, Pedro; Ferrer Martinez, Rogelio, Zinny, Jorge H.
Tribunales de Familia de la Provincia de Crdoba, Crdoba, Alveroni, 1993, pag 198.
[xi] Conf. art. 64 L.F.
[xii] Camara de Familia de Segunda Nominacin. Integracin: Ketty Ruth Beascoechea
de Gname, Maria Teresa Bergoglio, y Mara Lea Morn de Montequn. Secretaria:
Rodolfo Rolando Grosso.
[xiii] Cmara de Familia de 1 Nominacin de Crdoba. Integracin: MaraVirginia
Bertoldi de Fourcade, Mara Teresa Bergoglio y Alejandro Ossola.

[xiv] Conf. Bergoglio, Bertoldi, ob. cit. pg.,41.
[xv] Esta incapacidad procesal puede ser denunciada por la contraparte mediante la
excepcin de falta de personara o ausencia de legitimatio ad processum. Conf.
Ramacciotti Hugo, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba,
Depalma, Buenos Aires, 'I'omo I, pgs. 194/5.
[xvi] Esta capacidad para ser parte se traduce prima facie en la cartula del juicio que
debe llevar el nombre del menor como accionante y el del presunto padre o madre
como demandado. Esta observacin puede resultar obvia, no obstante se efecta
porque es corriente en la prctica tribunalicia incurrir en el error de caratular el
expediente con el nombre del representante, a quien slo corresponde la facultad de
suplir la incapacidad procesal del representado.
[xvii] Conf. Tribunales de Familia de la Provincia de Crdoba, Cafferata J.I. y otros, ob.
cit., pg. 163.
[xviii] Conf. Alsina, Hugo, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos
Aires, Ediar, 1964, Tomo I, pgs. 92 y 388.
[xix] Ver Caso N 2, supra.
[xx] Conf. Bergoglio, M.T., Bertoldi, M.V., ob. cit., pg. 100.
[xxi] Del voto de las Dras. Bergoglio M.T. y Beascoechea de Gname K.R. en los
referidos autos. En esa resolucin la Dra. Mara Lea Morn Montequn dijo tambin
que no debe confundirse la muerte, hecho natural que genera y extingue derechos, con
los modos de probarla, ya sea mediante la respectiva partida de defuncin o mediante
la sentencia de declaracin de muerte presunta.
[xxii] C. C., art. 77: admisin de la prueba en contrario en la presuncin de la poca
legal de la concepcin; art. 244: posibilidad de probar en contra de la presuncin de
paternidad cuando hay conflicto de presunciones; art. 258: sistema abierto de
impugnacin de la paternidad del marido; art. 242: determinacin de la maternidad por
el hecho del parto.
[xxiii] Conf. Curso Profundizado de Derecho de Familia dictado por el Profesor Emrito,
Departamento de Derecho Civil de la Fac. de Derecho y C. Sociales, U.N.C., 1989,
Notas de clases, Trabajo indito.
[xxiv] Conf. Cafferata, J.I., trabajo citado.
[xxv] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit., pg. 96.
[xxvi] Conf. Ramacciotti, H., ob. cit., Tomo I, pg. 534.
[xxvii] El derecho a la identidad, por ejemplo, ha sido reconocido por los arts. 19 y 33 de
la Constitucin Nacional y el art. 17 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que es

derecho positivo argentino segn Ley N 23.054/84, a la que adhiere nuestra Provincia
por Ley N 7.098185.
[xxviii] Ob. cit., pgs. 98 y ss., cuyos lineamientos seguiremos en este punto.
[xxix] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit., pg. 99.
[xxx] Conf. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Familia, 5 Edic., Bs.As.,
Perrot, 1973, Tomo 11, N 732.
[xxxi] Conf. Grossman, Cecilia, Accin de Impugnacin de la paternidad del Marido,
Bs. As., Abaco, 1982, pg. 170.
[xxxii] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit., pg. 101.
[xxxiii] Conf. Bergoglio de Brouwer de Koning, M.T., Trasplante de Organos entre
personas, Hammurabi, Bs. As., 1983, pg. 28.
[xxxiv] Conf Bergoglio de Brouwer de Koning, M..T., ob. y lug, cit.
[xxxv] Conf. Bossert, Zannoni, ob. cit. pg. 101; la literatura jurdica sobre el tema por
lo general se remite citando, entre otros, a: Calarota, Eugenio A., Determinacin de la
Paternidad por el sistema HLA o Complejo mayor de histocompatibilidad, L.L., 1985, A-
472; Verruno, Luis - Hass, Emilio J.C., Manual para la investigacin de la filiacin,
Abeledo Perrot, Bs. As., 1985; Lloveras, Nora, Patria Potestad y Filiacin, Depalma,
Bs. As., 1986.
[xxxvi] Conf. Mndez Costa Mara Josefa, D'Antonio Daniel Hugo, Derecho de Familia,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1991, Tomo III, pg. 91.
[xxxvii] Conf. Leonardi Danilo, El ADN puede colaborar en la administracin de
justicia, L.L.1990 - A 934.
[xxxviii] Del voto de la Dra, Mara V. Bertoldi de Fourcade.
[xxxix] Conf. Cuadernos de Derecho de Familia, Beascoechea de Gname K.R.,
Bergoglio, M.T., Grosso R.R., Morn Montequn M.L., Crdoba, Advocatus, 1993, pgs
24 y ss.
[xl] Conf. Bergoglio de Brouwer de Koning M.T., Trasplantes...,ob. cit.,Pgs. 12, 163 y
ss.


BIBLIOGRAFIA

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