El elemento psicolgico de la costumbre internacional: caracterizacin y

evolucin
Por Germn C. Campi(*)


1. Introduccin

Es innegable la relevancia que la actividad codificadora del Derecho Internacional Pblico
llevada a cabo por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU ha tenido ! tiene an en
nuestros d"as# En ese sentido$ tal co%o lo destacan diversos autores$ resulta tangible la positiva
evolucin que se produ&o en nuestra %ateria$ %ediante la paulatina instru%entacin escrita del
%arco regulatorio'()#

*in per&uicio de la lgica preferencia de los diferentes actores internacionales$ quienes con
sustento en criterios de seguridad &ur"dica se inclinan por la idea de plas%ar la %a!or cantidad
de derechos ! obligaciones en nor%as escritas$ co%o bien se+ala ,lfred -erdross'.)$ ello no
obsta a que el instituto de la costu%bre siga teniendo una gran i%portancia#

En ese orden /uan ,ntonio 0ravieso expresa que centralizar la formacin del derecho
internacional exclusivamente en los tratados hubiera significado una esclerosis pronunciada en
el sistema, quedando todo el derecho reducido a su aspecto convencional ()[3]

1abe destacar que la costu%bre internacional resulta receptada e2presa%ente %ediante el
inciso b del art"culo 345 del Estatuto de la 1orte Internacional de /usticia (1I/ en su art"culo 34#
Dicha nor%a establece las fuentes que debe aplicar la 1I/ a la hora de resolver las cuestiones
so%etidas a su &urisdiccin#

Dicha %encin$ refle&a la vigencia del instituto co%o fuente creadora de derecho$ ! la
consecuente necesidad para la 1orte de recurrir a aquella$ al entender que no todas las nor%as
reguladoras del Derecho Internacional Pblico se encuentran codificadas# Ello$ co%o
oportuna%ente se+alara -on 6iszt'7) ratifica 8! constitu!e 9 la consagracin de una fuente
&er:rquica%ente equiparable a la nor%a escrita convencional#

6a doctrina histrica%ente se ha ocupado de deli%itar el contenido$ las i%plicancias ! los
requisitos para tener por configurada la nor%a consuetudinaria en la pr:ctica#

De este %odo$ sin per&uicio de haber sido propuestas otras recetas$ se entiende que e2istir:
costu%bre slo en cuanto se configuren;

i un ele%ento o requisito %aterial u ob&etivo 8 entendido co%o la reiteracin de deter%inados
hechos o pr:cticas$ generales$ ininterru%pidas ! constantes 8 !<

ii un ele%ento o requisito< co%n%ente deno%inado psicolgico< o sub&etivo$ identificado con el
antiguo instituto ro%ano; Opinio uris !ive "ecessitatis

*iendo este lti%o co%ponente de la costu%bre el que 9entende%os histrica%ente ha generado
%a!ores controversias en todo :%bito$ es que en el presente traba&o nos avocare%os a su
trata%iento ! an:lisis$ focaliz:ndonos en su evolucin tanto en lo acad=%ico co%o en la pr:ctica
internacional#

2. Concepto e historia

>a!oritaria%ente ! ho! en d"a puede afir%arse que casi universal%ente< la Opinio /uris *ive
Necessitatis es considerada co%o aquella conciencia o conviccin por parte de los su#etos de
derecho internacional de que se trata de una pr$ctica que obliga #ur%dicamente '?)
En este sentido /uan ,ntonio 0ravieso caracteriza esa creencia de actuar confor%e a derecho$
cuando el su&eto tiene la conviccin de que su potencial incu%pli%iento es el antecedente de una
sancin 9en el :%bito internacional$ incurrir en responsabilidad 9

Esta concepcin del requisito psicolgico fue histrica%ente la solventada ! defendida por la
doctrina %a!oritaria$ ade%:s de ser la que en el a+o (@7? fuera oportuna ! criteriosa%ente
adoptada en el referido art"culo 345#

Es indudable que le&os de si%plificar la configuracin en el plano f:ctico ! &ur"dico de este tipo de
nor%as$ la Opinio /uris en el rol funda%ental que le fue otorgado constitu!e el :pice para
entender que debe %ediar la voluntad de los actores en la for%acin de la nor%a
consuetudinaria#

Ae%ont:ndonos al origen del instituto# *i bien la propia locucin latina nos otorga un vestigio
sobre su efectivo trata%iento$ !a en el antiguo derecho ro%ano$ la doctrina es coincidente en que
el di%ensiona%iento ! contenido que caracterizan a la actual concepcin de la Opinio uris !ive
"ecessitatis en el %arco del Derecho Internacional Pblico$ fueron concebidos pri%ordial%ente
en el seno de la BEscuela Cistoricista ,le%anaD durante el *iglo EIE$ con la reconocida
intervencin de &uristas co%o Aivier$ entre otros#'F)

,quellos doctrinarios pugnaron por consagrar aquel segundo ele%ento constitutivo de la nor%a
consuetudinaria$ instando a establecer un siste%a en el que la %era reiteracin de conductas9
con los alcances %ateriales vistos9 no ser"a suficiente para tener por establecida la nor%a
consuetudinaria en el plano internacional#
Aesulta acertado afir%ar que no es inusual encontrar autores que han caracterizado a esta tesis
co%o BdualD#

*in per&uicio de la solidez que adquiri tal tesitura$ el car:cter$ alcance ! an la propia insercin
de la Opinio uris !ive "ecessitatis en la costu%bre$ fue ! es an en nuestros d"as 8
atenuada%ente 8 co%o fuera anticipado$ %otivo de discusin en el :%bito acad=%ico#

En ese sentido es dable destacar que el %a!or desaf"o que se present a la doctrina ho!
prevaleciente$ fue sustentado por otra postura que podr"a hasta ser calificada hasta co%o
antagnica#
6os %:2i%os e2ponentes de la B0eor"a pura del derechoD$ entre ellos el propio Cans Gelsen !
Huggenhei%$ fueron los principales detractores de la e2istencia de un ele%ento sub&etivo en la
costu%bre#

6as cr"ticas se fundaron pri%ordial%ente en dos aspectos bien deli%itados;

&' (a existencia de una contradiccin lgica# Partiendo de que nos encontra%os ante un %ero
proceso de creacin nor%ativa$ entend"an que no era posible e2igirse a los su&etos actuantes la
conviccin de estar frente a una obligacin &ur"dica cuando la nor%a que sirve de basa%ento an
no e2istir"a#

)' *alta de practicidad# *upon"an que e2igir la prueba de la efectiva conviccin de los agentes
i%plicaba una tarea harto i%posible$ atendiendo a que en teor"a se deb"a verificar por %edios
tangibles$ un proceso interno ! de dif"cil e2teriorizacin co%o lo es la real conciencia del actor#

6as cr"ticas no fueron conducentes$ ! ter%inaron por ser desvirtuadas#
Aespecto a la supuesta contradiccin lgica que se presentaba en el inicio del proceso
consuetudinario$ co%o bien recuerda Iarberis'J)$ la e2igencia es la sola BcreenciaD de
encontrarse ante una obligacin &ur"dica$ ! no la efectiva e2istencia de aquella en virtud de una
nor%a#

Por otro lado$ en cuanto a la supuesta dificultad probatoria que ostentaba el instituto$ ello fue
desvirtuado por la propia &urisprudencia de la 1orte Per%anente$ ! posterior%ente por la 1orte
Internacional de /usticia$ denotando que es posible< as" co%o se produce en otros :%bitos<
probar un hecho deter%inado$ en for%a indirecta o por %edios alternativos#

En ese conte2to la doctrina de la escuela historicista prevaleci$ por cuanto tanto Gelsen co%o
Huggenhei%$ en obras posteriores rectificaron la postura asu%ida$ aceptando la e2igencia de la
Opinio uris co%o requisito para la configuracin de la nor%a consuetudinaria#

3. Evolucin jurisprudencial

1onfor%e he%os visto a lo largo de los puntos anteriores la doctrina ha deter%inado los
alcances del instituto ba&o an:lisis$ ! es claro en este %is%o ca%ino el e2preso reconoci%iento
del instituto en un sentido consonante al propuesto por el Estatuto de la 1orte Internacional de
/usticia#
*i bien esto ha sido de vital i%portancia en el desarrollo del ele%ento psicolgico< tal co%o
sucede en el derecho interno< no debe%os sosla!ar el ele%ental rol que ha tenido la
&urisprudencia del %:s alto tribunal en la deli%itacin de los alcances$ ! la correcta
interpretacin#

1on una concepcin en un punto diferente sobre los caracteres del ele%ento sub&etivo$ la
doctrina la 1orte Per%anente de /usticia Internacional co%enz este ca%ino$ al resolver la
contingencia entre Krancia ! 0urqu"a ((@.J donde< en lo que nos ata+a< rechaz la e2istencia de
una nor%a consuetudinaria que asignara la &urisdiccin en %ateria de delitos co%etidos en alta
%ar al estado del pabelln# En el %arco de esta inteligencia$ el tribunal sentenci que el estado
turco era co%petente para &uzgar el delito< pri%a facie< atribuido al capit:n del buque franc=s
B6otusD#

6o pri%ordial a los efectos del presente en el e2a%en de esta antigua sentencia$ es que la 1orte
estudia la e2istencia de la Opinio uris no buscando verificar una conviccin o creencia &ur"dica
unifor%e ! colectiva en la %ateria debatida$ confor%e el concepto ho! un:ni%e%ente aceptado$
sino una aceptacin o consenso Bt:citoD entre los actores#

En este sentido la 1orte utiliza co%o gu"a interpretativa la doctrina BconsensualistaD de la
costu%bre$ vigente en la =poca$ i%pulsada pri%ordial%ente por autores co%o 0unLin ! la
Escuela *ovi=tica< entendiendo que la nor%a consuetudinaria es equiparable a un tratado t:cito
o no escrito#'4)

,s" el 0ribunal en el desarrollo de su tarea no atina a probar el conoci%iento$ esp"ritu ! la
conviccin de obligatoriedad insitos en el contenido de la regla alegada$ sino a encontrar el
asenti%iento espec"fico entre los estados franc=s ! turco relativo a aquella regla &urisdiccional'@)#

Durante sucesivos resolutorios$ la sucesora 9la 1orte Internacional de /usticia9$ se ocup de
reiterar el lugar que el ele%ento psicolgico tiene en el naci%iento ! posterior supervivencia de
una nor%a consuetudinaria#

Aesulta relevante a los fines propuestos$ lo acaecido en la contingencia sobre el derecho de
paso por territorio indio$ entre los estados de Portugal ! 6a India$ cu!a *entencia fue e%itida por
el %:2i%o tribunal internacional en el a+o (@FM#
Portugal contaba en territorio indio con una concesin oriunda%ente deno%inada B/agirD sobre
los enclaves de Dadra ! Nagar 8 ,veli$ situados en la pen"nsula india#
, ra"z de esta situacin$ el estado portugu=s tuvo paso libre por tierras indias desde el a+o (JJ@
(fecha en que el tratado de Poona le confiri tal derecho hasta el a+o (@?7 cuando el estado
indio i%pidi al referido concesionario e&ercer ese derecho de paso libre# Esto ocasion el
posterior trata%iento en el seno del %:2i%o tribunal instado por Portugal$ quien invocaba la
i%posibilidad de e&ercer sus derechos soberanos#

En este supuesto$ de los propios t=r%inos utilizados por el tribunal se e2trae que< nueva%ente<
acudi al criterio BconsensualistaD para analizar la e2istencia del ele%ento psicolgico en la
relacin desenvuelta entre a%bos actores#
De esta for%a$ en el traba&o "ntegro desenvuelto en el %arco de dicha sentencia$ la 1orte
nueva%ente se avoc en for%a e2clusiva a la potencial e2istencia de un acuerdo t:cito#

1o%o bien se desprende de los hechos e2puestos$ la posicin que asu%e la 1orte Per%anente<
influenciada en parte por la posicin consensualista del &uez ,nzilotti< ! su sucesora en este
per"odo en lo que respecta a la interpretacin teleolgica del instituto que estudia%os$ redunda
en crear una suerte de asi%ilacin terica entre la costu%bre ! los tratados internacionales#

,l respecto 0oledo 0apia e2presa; () si la voluntad estatal puede manifestarse de igual manera
expresa o t$citamente, resulta entonces que tratado + costumbre han de compartir las mismas
caracter%sticas, fund$ndose en el mismo valor' !e ci,e la fuerza obligatoria de la costumbre al
c%rculo cerrado de los contratantes t$citos' -on ello la costumbre, m$s que un lugar #er$rquico
preeminente, pierde su autonom%a frente a los atentados a que est$ expuesto el derecho
convencional'[10]

6as dudas respecto a la verdadera caracterizacin del requisito sub&etivo de la costu%bre
internacional$ confor%e opina doctrina un:ni%e$ ! en for%a consiguiente las incipientes cr"ticas
que en la =poca surgieron contra la razonabilidad del instituto$ se vieron zan&adas final%ente en
el a+o (@F@$ con lo e2puesto ! resuelto en el fallo (leading case de la platafor%a continental del
>ar del Norte# En ese sentido$ fue puesto de resalto por reconocida doctrina que este
precedente i%plic el rechazo definitivo a la rese+ada doctrina consensualista#

En este supuesto$ ,le%ania$ los Pa"ses Ia&os ! Dina%arca so%etieron a decisin del %:2i%o
tribunal la deter%inacin acerca de qu= principios !No nor%as internacionales deb"an ser
aplicables a la deli%itacin entre ellos sobre las zonas de la platafor%a continental an no
repartidas 9 aquella zona %:s all: de la deli%itacin parcial acordada en (@F? por dichos
estados9
6os procesos inicial%ente fueron dos$ pro%ovidos en (@FJ$ no obstante la 1orte en (@F4 los
acu%ul con %otivo de la tangible cone2idad de ob&eto ! causa#

9 En su favor$ Dina%arca ! los Pa"ses Ia&os solicitaron se declare aplicable el principio de la
BEquidistanciaD reconocido en el art"culo F5 de la 1onvencin de Hinebra de (@?4$ alegando que
a%bos estados hab"an ratificado aquel instru%ento$ ! que la regla contenida en el art"culo era
oponible al estado ale%:n por configurar una nor%a de derecho consuetudinario suponiendo una
conviccin de obligatoriedad universal a su respecto#

9 1ontraria%ente$ la entonces Aepblica Kederal de ,le%ania invoc la no oponibilidad de tal
principio por no ser parte en la 1onvencin que lo contiene$ !$ asi%is%o$ por no configurar aqu=l
una nor%a consuetudinaria# Kue en este conte2to$ que invoc la aplicacin de un criterio divisorio
B&usto ! equitativoD#

6a 1orte partiendo del hecho 9no controvertido9 de que efectiva%ente el estado ale%:n no era
parte en la no%brada 1onvencin$ trat el caso desde dos enfoques b:sicos$ buscando
deter%inar si el principio de equidistancia podr"a haber sido una nor%a consuetudinaria anterior
al tratado que lo instru%enta (supuesto de cristalizacin o si aquel principio$ luego de acogido
por la 1onvencin$ trascendi a la %is%a ! se institucionaliz co%o costu%bre internacional#
O es en este punto de la labor intelectual$ que al efecto de lograr dicha deter%inacin$ la 1orte$
luego de sustentar nueva%ente$ ! an con %a!or =nfasis$ el rol del ele%ento psicolgico$ realiza
un razonado$ co%pleto ! definitivo an:lisis de las i%plicancias del instituto que estudia%os
e2presando lo siguiente;

() no solamente los actos deben representar una pr$ctica constante, sino que adem$s deben
testimoniar, por la naturaleza + la manera en que son e#ecutados, la conviccin de que esta
pr$ctica se vuelve obligatoria por la existencia de una regla de derecho' (a necesidad de
seme#ante conviccin, es decir la existencia del elemento sub#etivo, est$ impl%cita en la nocin
misma de la opinio #uris sive necessitatis'[11] (la traduccin es propia

En este sentido$ el 0ribunal co%prueba que en el :%bito internacional el principio de la
equidistancia no configuraba una nor%a de tipo general$ ! que no e2ist"a la requerida conviccin
de obligatoriedad$ %otivos por los que aquella deven"a inoponible al estado ale%:n#
En esta inteligencia$ el 0ribunal caracteriz al ele%ento psicolgico co%o aquella conviccin de
i%peratividad a la que hici%os referencia p:rrafos atr:s$ e2igiendo para su virtual configuracin$
la creencia de actuar confor%e a una obligacin pasible de generar responsabilidad
internacional# De tal %odo afir%;

() ni el car$cter habitual de los actos es suficiente' .xisten numerosos actos internacionales,
en el $mbito del protocolo, por e#emplo, que son realizados pero est$n motivados por
consideraciones de cortes%a, de oportunidad o de tradicin, + no por el sentimiento de una
obligacin #ur%dica'[12]

(a corte en consecuencia conclu+e que si el principio de equidistancia para delimitacin de la
plataforma continental entre estados ad+acentes no resultaba una norma consuetudinaria
internacional con car$cter previo a la -onvencin de /inebra, tampoco lo es en forma posterior,
entendiendo que la pr$ctica actual de los estados es insuficiente a tal efecto'
-onduce a la conclusin que el uso del m0todo de la equidistancia no es obligatorio para la
delimitacin de las $reas implicadas en el presente proceso ()[13](la traduccin es propia

*iendo consecuente con esta e2=gesis de la Opinio uris$ a su &uicio ninguno de los criterios
alegados por las partes resultaba obligatorio# En este sentido$ to%ando co%o base el %andato
derivado de la Declaracin 0ru%an$ la 1orte sentencia ordenando a las partes to%ar co%o pauta
pri%ordial en la negociacin los principios equitativos$ ! tratar de preservar la divisin de
confor%idad con las porciones de platafor%a continental que constitu!eran prolongacin natural
de cada estado#

4. Conclusin

0al co%o se anticipara al introducir el presente art"culo$ este ele%ento co%ponente del esque%a
dual de la costu%bre ha generado claras controversias histrica%ente#
Ce%os resu%ida%ente estudiado desde lo acad=%ico co%o el propio concepto fue a%plia%ente
debatido entre dos tesis dia%etral%ente opuestas ! co%o$ asi%is%o$ la propia doctrina e%anada
del pri%er int=rprete$ la 1orte$ ha fluctuado con el pasar de los a+os#

6a elaboracin intelectual que se observa en el fallo relativo a la platafor%a continental del >ar
del Norte sienta las bases de una interpretacin del ele%ento psicolgico que ser"a definitiva
hasta nuestros d"as#

1o%o e2pone 0ravieso$ es indudable que esta fuente produce una sinergia positiva en el
derecho internacional, +a que le ofrece dinamismo + le ofrece flexibilidad'[14]

Cabiendo co%prendido la i%portancia en el esque%a nor%ativo internacional que reviste esta
fuente$ luego del recorrido realizado$ pode%os afir%ar que$ a diferencia de lo propuesto en el
fallo B6otusD ! los sucesivos$ la sentencia de (@F@ ha sido el punto de partida para una
caracterizacin definitiva de la costu%bre co%o fuente autno%a del derecho internacional
acorde la propia %anda del Estatuto de la 1orte#

Bibliografa consultada

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Delia Ieatriz$ B0ratado de Derecho Internacional Pblico profundizadoD 0o%o III# Editora
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9 Iarberis$ /ulio ,#$ BKor%acin del Derecho InternacionalD$ ,baco$ (@@7#

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(Q,bogado (UI,$ >aster en Kinanzas (U1E>,$ Profesor ,d&unto (I Departa%ento de Derecho
Pblico II (UI, ! *ubdirector del *uple%ento de Derecho Internacional Pblico de elDial#co%$
con la colaboracin especial de Her%:n R# Irandt$ ,!udante$ Departa%ento de Derecho Pblico
II (UI,


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