Instituições de Direito Público e Privado

INSTITUIES DE DIREITO PBLICO E PRIVADO
2010
Joo Rezende Almeida Oliveira
Tgory Figueiredo Martins Costa
Ministrio da Educao MEC
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES
Diretoria de Educao a Distncia DED
Universidade Aberta do Brasil UAB
Programa Nacional de Formao em Administrao Pblica PNAP
Bacharelado em Administrao Pblica
2010. Universidade Federal de Santa Catarina UFSC. Todos os direitos reservados.
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A citao desta obra em trabalhos acadmicos e/ou profissionais poder ser feita com indicao da fonte. A cpia desta obra sem autorizao
expressa ou com intuito de lucro constitui crime contra a propriedade intelectual, com sanes previstas no Cdigo Penal, artigo 184, Pargrafos
1 ao 3, sem prejuzo das sanes cveis cabveis espcie.
O48i Oliveira, Joo Rezende Almeida
Instituies de direito pblico e privado / Joo Rezende Almeida Oliveira, Tgory
Figueiredo Martins Costa. Florianpolis : Departamento de Cincias da Administrao /
UFSC; [Braslia] : CAPES : UAB, 2010.
160p. : il.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-7988-077-3
1. Direito pblico. 2. Direito privado. 3. Direito constitucional. 4. Administrao pblica.
5. Educao a distncia. I. Costa, Tgory Figueiredo Martins. II. Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Brasil). III. Universidade Aberta do Brasil. IV.
Ttulo.
CDU: 342
Catalogao na publicao por: Onlia Silva Guimares CRB-14/071
PRESIDENTE DA REPBLICA
Luiz Incio Lula da Silva
MINISTRO DA EDUCAO
Fernando Haddad
PRESIDENTE DA CAPES
Jorge Almeida Guimares
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA
REITOR
Alvaro Toubes Prata
VICE-REITOR
Carlos Alberto Justo da Silva
CENTRO SCIO-ECONMICO
DIRETOR
Ricardo Jos de Arajo Oliveira
VICE-DIRETOR
Alexandre Marino Costa
DEPARTAMENTO DE CINCIAS DA ADMINISTRAO
CHEFE DO DEPARTAMENTO
Gilberto de Oliveira Moritz
SUBCHEFE DO DEPARTAMENTO
Marcos Baptista Lopez Dalmau
SECRETARIA DE EDUCAO A DISTNCIA
SECRETRIO DE EDUCAO A DISTNCIA
Carlos Eduardo Bielschowsky
DIRETORIA DE EDUCAO A DISTNCIA
DIRETOR DE EDUCAO A DISTNCIA
Celso Jos da Costa
COORDENAO GERAL DE ARTICULAO ACADMICA
Liliane Carneiro dos Santos Ferreira
COORDENAO GERAL DE SUPERVISO E FOMENTO
Grace Tavares Vieira
COORDENAO GERAL DE INFRAESTRUTURA DE POLOS
Joselino Goulart Junior
COORDENAO GERAL DE POLTICAS DE INFORMAO
Adi Balbinot Junior
COMISSO DE AVALIAO E ACOMPANHAMENTO PNAP
Claudin Jordo de Carvalho
Eliane Moreira S de Souza
Marcos Tanure Sanabio
Maria Aparecida da Silva
Marina Isabel de Almeida
Oreste Preti
Tatiane Michelon
Teresa Cristina Janes Carneiro
METODOLOGIA PARA EDUCAO A DISTNCIA
Universidade Federal de Mato Grosso
COORDENAO TCNICA DED
Tatiane Michelon
Tatiane Pacanaro Trinca
Soraya Matos de Vasconcelos
AUTORES DO CONTEDO
EQUIPE DE DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS DIDTICOS CAD/UFSC
Coordenador do Projeto
Coordenao de Produo de Recursos Didticos
Denise Aparecida Bunn
Superviso de Produo de Recursos Didticos
rika Alessandra Salmeron Silva
Designer Instrucional
Andreza Regina Lopes da Silva
Denise Aparecida Bunn
Silvia dos Santos Fernandes
Auxiliar Administrativo
Stephany Kaori Yoshida
Capa
Alexandre Noronha
Projeto Grfico e Finalizao
Annye Cristiny Tessaro
Diagramao
Rita Castelan
Reviso Textual
Barbara da Silveira Vieira
Claudia Leal Estevo Brites Ramos
Crditos da imagem da capa: extrada do banco de imagens Stock.xchng sob direitos livres para uso de imagem.
PREFCIO
Os doi s pri nci pai s desaf i os da at ual i dade na rea
educacional do Pas so a qualificao dos professores que atuam
nas escolas de educao bsica e a qualificao do quadro
funcional atuante na gesto do Estado brasileiro, nas vrias
instncias administrativas. O Ministrio da Educao (MEC) est
enfrentando o primeiro desafio com o Plano Nacional de Formao
de Professores, que tem como objetivo qualificar mais de 300.000
professores em exerccio nas escolas de Ensino Fundamental e
Mdio, sendo metade desse esforo real izado pel o Sistema
Universidade Aberta do Brasil (UAB). Em relao ao segundo
desafio, o MEC, por meio da UAB/CAPES, lana o Programa
Nacional de Formao em Administrao Pblica (PNAP). Esse
Programa engloba um curso de bacharelado e trs especializaes
(Gesto Pblica, Gesto Pblica Municipal e Gesto em Sade) e
visa a colaborar com o esforo de qualificao dos gestores pblicos
brasileiros, com especial ateno no atendimento ao interior do
Pas, por meio dos Polos da UAB.
O PNAP um Programa com caractersticas especiais.
Em primeiro lugar, surgiu do esforo e da reflexo de uma rede
composta pela Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP),
pelo Ministrio do Planejamento, pelo Ministrio da Sade, pelo
Conselho Federal de Administrao, pela Secretaria de Educao
a Distncia (SEED) e por mais de 20 instituies pblicas de Ensino
Superior (IPES), vinculadas UAB, que colaboraram na elaborao
do Projeto Poltico Pedaggico dos cursos. Em segundo lugar, esse
Projeto ser aplicado por todas as instituies e pretende manter
um padro de qualidade em todo o Pas, mas abrindo margem para
que cada IPES, que ofertar os cursos, possa incluir assuntos em
atendimento s diversidades econmicas e culturais de sua regio.
Outro elemento importante a construo coletiva do
material didtico. A UAB colocar disposio das IPES um
material didtico mnimo de referncia para todas as disciplinas
obrigatrias e para algumas optativas. Esse material est sendo
elaborado por profissionais experientes da rea da Administrao
Pblica de mais de 30 diferentes instituies, com o apoio de equipe
multidisciplinar. Por ltimo, a produo coletiva antecipada dos
materiais didticos libera o corpo docente IPES para uma dedicao
maior ao processo de gesto acadmica dos cursos; uniformiza um
elevado patamar de qualidade para o material didtico e garante o
desenvolvimento ininterrupto dos cursos, sem paralisaes que
sempre comprometem o entusiasmo dos estudantes.
Por tudo isso, estamos seguros de que mais um importante
passo em direo democratizao do Ensino Superior pblico e
de qualidade est sendo dado, desta vez contribuindo tambm para
a melhoria da gesto pblica brasileira.
Celso Jos da Costa
Diretor de Educao a Distncia
Coordenador Nacional da UAB
CAPES-MEC
SUMRIO
Apresentao.................................................................................................... 11
Unidade 1 Noes Preliminares do Direito
Noes de Direito........................................................................................... 15
Norma jurdica e outras normas sociais............................................. 16
Direito Pblico e Direito Privado.............................................................. 18
Subdivises do Direito Pblico.......................................................... 19
Subdivises do Direito Privado.......................................................... 21
Fontes do Direito.................................................................................... 23
Unidade 2 Teoria Geral do Estado
O que Estado........................................................................................ 31
Origem............................................................................................. 32
Formao............................................................................................ 34
Elementos....................................................................................... 35
Estado de Direito............................................................................. 38
Estado de Democrtico de Direito.................................................. 39
Poder e funes do Estado............................................................. 40
Formas de Estado............................................................................ 41
Formas de Governo........................................................................... 44
Sistemas de Governo........................................................................... 45
Unidade 3 Direito Constitucional
O que contituio?.............................................................................. 53
Poder constituinte......................................................................... 55
Classificao das constituies.................................................................. 58
Quanto ao contedo.................................................................. 58
Quanto estabi l i dade............................................................... 59
Quanto forma.......................................................................... 59
Quanto sua origem........................................................................ 60
Quanto ao modo de elaborao........................................................ 61
A supremacia da constituio e o controle de constitucionalidade............... 61
As constituies brasileiras............................................................. 63
A Const i t ui o vi gent e. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68
Unidade 4 O Estado brasileiro
A organizao do Estado brasileiro............................................................... 75
Forma de Estado................................................................................. 77
Forma de Governo................................................................................ 77
Sistema de Estado................................................................................. 79
Poder Legislativo..................................................................................... 80
Poder Judicirio........................................................................................... 82
Poder Executivo........................................................................................... 88
Unidade 5 A Administrao Pblica
O que Administrao Pblica............................................................... 95
Princpios da Administrao Pblica............................................................. 100
Organizao Administrativa: Administrao Direta e Indireta............... 106
Das Autarquias............................................................................. 110
Das Fundaes Pblicas e das Fundaes Privadas Governamentais......... 113
Das Empresas Pblicas e das Sociedades de Economia Mista................ 115
Novas figuras administrativas............................................................... 118
Contratos de Gesto.................................................................... 121
As Organizaes Sociais e os Contratos de Gesto................................ 123
As Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs)............... 127
As Parcerias Pblico Privadas (PPPs)............................................ 128
Unidade 6 Direitos do Homem
O desenvol vi mento hi stri co dos Di rei tos Humanos.......................... 135
Direitos Humanos: geraes e polmica........................................ 142
A Constituio Brasileira e sua fundamentao nos Direitos Humanos
e fundamentais................................................................................ 147
As Parcerias Pblico Privadas (PPPs)............................................ 127
Consideraes finais................................................................................. 154
Referncias.................................................................................................... 156
Minicurrculo.................................................................................................... 160
10
Instituies de Direito Pblico e Privado
11
Mdulo 3
Apresentao
APRESENTAO
Prezado estudante,
Dando continuidade ao nosso curso de Administrao
Pbl i ca, modal i dade a di stnci a, com sati sfao que l he
apresentamos mais uma disciplina: Instituies de Direito Pblico
e Privado, mas voc no precisa se assustar com o nome. A nica
coisa a ser instituda aqui nesta seo o seu conhecimento sobre
temas importantes e bsicos no mundo do Direito.
Por i nt er mdi o dest a l ei t ura voc vai ampl i ar seu
conhecimento quanto a algumas noes de direito, de Estado e de
governo. Vai entender melhor tambm o que a constituio e,
sobretudo, a Constituio brasileira. E, ao final, vai conhecer os
direitos e as garantias fundamentais do homem.
E ento? Vamos ao trabalho?
Professores Joo Rezende Almeida Oliveira e
UNIDADE 1
OBJETIVOS ESPECFICOS DE APRENDIZAGEM
Ao finalizar esta Unidade, voc dever ser capaz de:
Diferenciar as normas jurdicas de outras normas;
Distinguir Direito Pblico de Direito Privado; e
Conceituar e identificar as fontes do Direito.
NOES PRELIMINARES DE DIREITO
14
15
Mdulo 3
Unidade 1 Noes Preliminares de Direito
NOES DE DIREITO
Caro estudante,
A primeira coisa que voc precisa saber para comearmos a
nossa conversa que a expresso di rei to pode ser
utilizada em vrios contextos diferentes. Isso se deve ao
fato de ela possuir muitos significados, isto , diferentes
acepes. uma palavra rica em sentidos e, por esse
motivo, quando algum a utiliza deve saber transmitir ao
interlocutor exatamente qual deles est sendo empregado.
Ento, vamos entender os seus significados?
Para Montoro (1983), existem pelo menos cinco acepes
diferentes para o vocbulo direito. Voc perceber facilmente
essas diferenas analisando as cinco frases apresentadas a seguir:
O Direito brasileiro probe o duelo.
O Estado tem o direito de cobrar impostos.
O salrio direito do trabalhador.
O estudo do Direito requer mtodos prprios.
O Direito constitui um setor da vida social.
Quem pronuncia a primeira frase, quer dizer que as normas
institudas pelo Direito no permitem o duelo. A segunda expresso
quer falar de uma faculdade, ou seja, uma prerrogativa que o Estado
tem. No terceiro caso, a palavra direito quer dizer justia ou
voc que trabalha honestamente acha justo no receber salrio no
fim do ms? Na quarta hiptese, Montoro (1983) se refere a uma
cincia academicamente estudada cujo nome tambm Direito.
E finalmente, na quinta frase, a palavra direito utilizada com o
sentido de fato social.
16
H ainda vrias outras formas de utilizarmos a palavra
direito. Essas cinco apresentadas, porm, so as principais para
a compreenso das instituies de Direito Pblico e Privado. Sendo
assim, vamos comear o nosso trabalho falando sobre a primeira
das cinco acepes: o Direito como norma.
NORMA JURDICA E OUTRAS NORMAS SOCIAIS
O conceito mais clssico de Direito nos ensina que ele se
constitui em um conjunto de normas que so impostas para regular
as condutas humanas e assim prevenir os conflitos. Seu objetivo,
portanto, prevenir a paz social de qualquer ameaa. Voc pode
agora estar pensando com um pouco de descrdito na atual
realidade social que a nossa sociedade no tem vivido uma paz
assim to evidente. E, de fato, no difcil compreender que h
vrios motivos para que possamos fazer essa afirmao. Acontece
que o Direito no exatamente a soluo dos conflitos. Ele um
entre vrios outros mtodos pelos quais a sociedade pode se
organizar. O Direito o que se produz a partir da soluo dos
conflitos sociais.
Mas, ainda assim, imagine que a humanidade no houvesse
criado nenhum limite liberdade de todos. Imagine que as pessoas
pudessem ir e vir em qualquer direo quando bem entendessem.
Por exemplo, como seria o nosso trnsito? Pois ento, quando um
determinado grupo social define um padro a ser seguido por todos
os seus componentes, cria-se nesse instante o que chamamos de
norma social.
As normas sociais so sadias medida que sua importncia
resida na manuteno da ordem e da prpria estrutura da
convivncia humana.
17
Mdulo 3
Agora com voc, responda: na sua opinio, o indivduo que
tomar a deciso de no respeitar uma norma imposta pelo seu
grupo pode sofrer alguma punio?
Ns acreditamos que a sua resposta foi afirmativa pois a
realidade nos mostra que o grupo social pode decidir punir o
indivduo que no respeita as normas com a sua excluso do crculo
de convivncia Voc no respeita as normas do grupo,
ento no pode permanecer nele.
Pois bem, como as normas jurdicas tambm so normas de
natureza social, sua funo tambm regular a conduta do homem.
Entretanto, elas se diferenciam das demais normas sociais como
a moral. E isso pode ser facilmente percebido quando lembramos
que para garantir a eficincia das normas jurdicas o Estado pode
utilizar sua fora e exercer a coero. No so todas as normas
sociais que contam com essa proteo.
v
So aquelas protegidas
s pela prpria
conscincia.
18
DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO
Historicamente, o Direito tem sido dividido em dois grandes
grupos. De um lado est o Direito Pblico e do outro, o Direito Privado.
bem verdade que essa distino no perfeita. Em alguns ramos
do Direito Privado, podem ser encontradas caractersticas do Direito
Pblico e vice-versa. A distino importante, todavia, para que
ns possamos compreender dois conceitos extremos e, a partir deles,
entender as variaes. como, aps conhecer o preto e o branco,
estar apto a classificar as coisas em vrios tons de cinza.
Direito Pblico: compreendido como aquele em que
um dos sujeitos da relao jurdica o prprio Estado.
Direito Privado: compreende os ramos do Direito
em que se disciplinam as relaes entre os particulares.
Assim, bem verdade que h situaes em que o Estado se
relaciona com o particular como se fosse outro indivduo no mesmo
plano jurdico (relaes contratuais privadas). Mas, regra geral, as
relaes entre o Estado e os demais so chamadas de relaes de
Direito Pblico.
Nas relaes de Direito Privado, os indivduos se encontram
em p de igualdade, o que no acontece nas relaes de Direito
Pblico j que o Estado pode exercer prerrogativas pelo simples
fato de representar os interesses da coletividade. Ademais, nessas
relaes, as normas jurdicas concedem uma srie de privilgios ao
Estado e aos seus agentes, nas relaes com os particulares.
Conforme Montoro (2009, p. 457):
19
Mdulo 3
Poderamos continuar a enumerao de critrios propostos.
Mas nenhum , inteiramente, satisfatrio. O que revela o ca-
rter no rigorosamente lgico, mas sim prtico e histrico
dessa diviso, que acompanha desde Roma a evoluo do
Direito e, apesar das crticas que recebeu durante sculos,
no foi hoje substituda com vantagem por qualquer outra.
Como havamos antecipado, o critrio de distino no
perfeito, mas tem sido historicamente utilizado j que suficiente
ao menos para ressaltar as peculiaridades das relaes em que o
Estado participa daquelas em que somente indivduos (pessoas
fsicas e/ou jurdicas privadas) integram.
SUBDIVISES DO DIREITO PBLICO
Quando subdividimos o Direito Pblico (e mesmo o Direito
Privado), temos por objetivo compreender as diversas reas
especficas as quais se pode perceber o uso do Direito na produo
de normas sociais. Nesse sentido que a literatura jurdica expressa
com algumas pequenas variaes de livro para livro que os
principais ramos do Direito Pblico so:
o Direito Constitucional;
o Direito Administrativo;
o Direito Tributrio;
o Direito Processual;
o Direito Penal; e
o Direito Internacional Pblico.
Para entender melhor, vamos ver cada um deles. O Direito
Constitucional o ramo encarregado das normas jurdicas que
constituem um Estado, definem a sua estrutura e sua forma de
20
organizao, alm de versar sobre os direitos e as garantias das
pessoas. Vamos falar sobre isso mais adiante em captulo prprio.
O Direito Administrativo compreendido como aquele
ramo do Direito que se ocupa das normas jurdicas, dos princpios
que regem as atividades administrativas do Estado e tambm da
sua organizao administrativa. dele que so obtidos, por exemplo,
os limites dos gestores da coisa pblica, as prerrogativas e as
sujeies da administrao e a forma pela qual os interesses sociais
sero geridos pelos nossos representantes, mediante a ao das
atividades administrativas. uma esfera extremamente importante
para a concluso do nosso curso, j que trata da expresso jurdica
dos limites e das prerrogativas da Administrao Pblica.
Vale a pena destacarmos que: a Administrao Pblica,
ao exercer suas atividades administrativas, deve
sempre buscar a satisfao do interesse pblico,
mesmo que para isso tenha de sacrificar algum
interesse ou direito privado.
O Direito Tributrio cuida dos critrios pelos quais o
Estado arrecadar os valores necessrios (tributos) para bem
administrar os interesses sociais. nesse campo que o cidado
poder conhecer os limites da capacidade de o Estado coletar
impostos, taxas e contribuies. tambm nessa seara que os
representantes do Estado compreendero os procedimentos a serem
adotados na aplicao das receitas pblicas para a concretizao
das atividades estatais de interesse pblico.
J o Direito Processual consiste em um ramo especfico
do Direito que congrega as normas que orientam as pessoas
(fsicas e jurdicas incluindo a prpria figura estatal) sobre o
modo pelo qual podem obter uma soluo do Estado em relao
aos conflitos especficos. Quando uma pessoa fere o direito de
outra, d tambm a ela o direito de exigir a reparao de seus
danos. So as normas de natureza processual que regem a maneira
21
Mdulo 3
pela qual essa cobrana ser realizada: qual a ao judicial a ser
apresentada, quais os prazos processuais, as hipteses em que se
admitiro recursos etc.
O Direito Penal tambm apresenta as normas jurdicas de
natureza pblica. Essa afirmao decorre do fato de caber ao Estado
a titularidade pela punio queles que cometem crimes. Houve
um tempo em que as coisas eram diferentes: os homens faziam
justia com as prprias mos. Esse tempo era chamado de justia
privada. Nos dias de hoje, a sociedade e o Direito entendem que
somente o Estado tem a prerrogativa de aplicar uma pena ao
indivduo que resolve cometer um crime, ou seja, transgredir uma
norma de natureza penal. Por possuir princpios e mtodos prprios,
o Direito Penal tambm considerado como ramo autnomo do
Direito Pblico.
Finalmente nos resta o Direito Internacional Pblico.
As suas normas jurdicas so bastante peculiares. Partem de
princpios e de pressupostos especficos. A sua alocao entre os
ramos do Direito Pblico se deve ao fato de as suas normas
versarem sobre o relacionamento entre o Estado e outras pessoas
jurdicas de Direito Internacional (como os outros Estados e os
organismos internacionais).
SUBDIVISES DO DIREITO PRIVADO
As normas jurdicas de Direito Privado so aquelas, como
vimos, que regulamentam as relaes entre particulares, ou seja,
pessoas fsicas ou jurdicas que no integram a estrutura do Estado.
Entre os diversos ramos de Direito Privado, ganha destaque
o Direito Civil que por muitos chamado de Direito Privado
Comum, j que congrega as normas jurdicas gerais sobre as
relaes pessoais, familiares e patrimoniais (MONTORO, 1983).
No Brasil, grande parte dessas normas esto dispostas no conhecido
Cdigo Civil.
v
Para conhecer mais
sobre a Lei n. 10.406, de
2002, acesse
<www.planalto.gov.br/
ccivil.../Leis/2002/
L10406.htm>.
22
O Direito Comercial j possuiu uma legislao prpria
como vrios outros ramos do Direito possuem. Ele era denominado
Cdigo Comercial. Entretanto, com a promulgao do novo Cdigo
Civil, publicado em 2002, grande parte das normas de Direito
Comercial passaram a figurar junto s demais normas de Direito
Civil. O Cdigo Comercial que temos hoje trata apenas de algumas
normas do comrcio martimo. As que versavam sobre as empresas,
por exemplo, esto no Cdigo Civil.
O Direito do Consumidor regulamenta um ramo especfico
das relaes comerciais. Por meio de um contrato se pressupe,
geralmente, que as partes possuam capacidades equivalentes, ou seja,
igualdade de condies. Mas isso no ocorre com tanta frequncia
nas relaes de consumo. Nessas relaes o consumidor contrata o
fornecimento de um bem ou a prestao de um servio, como usurio
final, comum que o fornecedor esteja mais bem aparelhado
economicamente que o cliente. Por essa razo, o Direito brasileiro
postulou em uma legislao prpria, um conjunto de normas que
procuram restabel ecer o equil brio da rel ao de consumo.
Essa norma chamada de Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Direito do Trabalho regulamenta relaes sociais entre
particulares. E, assim como no Direito do Consumidor, as relaes
so comumente estabelecidas de maneira desigual. Enquanto nas
relaes cveis comuns as partes tm igualdade de condies, nas
relaes trabalhistas geralmente uma das partes (o empregador)
possui um aparato econmico-financeiro que supera a capacidade
do trabalhador de negociar equilibradamente. Para restaurar tal
equilbrio, que suas normas so interpretadas da maneira mais
eficaz a compensar a hipossuficincia* do trabalhador. No Brasil
existem duas normas principais o que no exclui a existncia de
diversas outras. So elas: a Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT), que regulamenta, principalmente, as relaes trabalhistas
privadas, e a Lei n. 8.112/90 que, embora tenha sido criada para
regular as relaes estatutrias dos servidores pblicos no servio
pblico federal, poder ser aplicada em diversas outras esferas
federativas da Administrao Pblica como norma de referncia,
obviamente se for aprovada pelas respectivas Assembleias Legislativas.
*Hipossuficiente aque-
la pessoa mais frgil em
uma relao jurdica. Tra-
ta-se, nesse caso, de uma
fragilidade gerada pelo
fato de o empregador, ge-
ralmente, ser aquele que
possui maiores recursos
econmicos e por isso
com uma tendncia mai-
or dominao do traba-
lhador. Fonte: Elaborado
pelos autores.
v
Para conhecer
detalhadamente a Lei n
8.112/90, acesse: <http://
www.planalto.gov.br/
ccivil_03/Leis/
L8112cons.htm>.
23
Mdulo 3
Finalmente, h o Direito Internacional Privado. Suas
normas tratam dos conflitos de legislaes estrangeiras. nessa
esfera do Direito que vamos encontrar normas que nos ajudam a
resolver o conflito que se estabelece, por exemplo, quando duas
pessoas casadas sendo que uma de um pas e outra de outro
resolvem se divorciar.
Para entender melhor, vamos imaginar um argentino e uma
brasileira, casados na Austrlia e residentes em Londres.
Qual a lei a ser aplicada no caso de uma separao judicial
no amigvel?
No Brasil, as normas de Direito Internacional Privado esto
em grande parte concentradas na chamada Lei de Introduo ao
Cdigo Civil que uma lei geral de interpretao da norma jurdica.
Seus artigos no podem ser negociados pelas partes, devem ser
aplicados conforme esto escritos. O juiz inclusive aplica a referida
Lei de Introduo j de plano, quando perceber a necessidade da
aplicao. Por essa natureza impositiva do Estado quanto a essas
normas, o Direito Internacional Privado entendido por muitos
doutrinadores como ramo do Direito Pblico. A discusso no est
muito pacificada entre os escritores do assunto, os doutrinadores.
Mas vamos deixar essa celeuma para uma ocasio mais oportuna.
FONTES DO DIREITO
Fonte sinnimo de origem, causa, princpio, procedncia.
O Direito, como qualquer outra rea das cincias sociais aplicadas,
possui fontes prprias. Isso quer dizer que as normas jurdicas proveem
de fontes especficas que por sua fez coincidem com os fatos prprios
da realidade humana que produzem as normas jurdicas.
24
Existem dois tipos principais de fontes do Direito:
Fontes formais: aquelas que conferem ao Direito a
sua obrigatoriedade. Quando se fala em um direito
positivo, imposto, de obedincia necessria, sua origem
perpassa quase que invariavelmente pelas suas fontes
formais. So exemplos de fontes formais:
A lei: a expresso lei aqui deve ser entendida em sentido
estrito. Compreende-se como fonte formal do Direito
o conjunto de normas que provm de um processo
legislativo juridicamente reconhecido e socialmente
legitimado.
Os costumes jurdicos: os atos humanos de relevncia
para o Direito, medida que vo se repetindo na
histria, criam entre os homens o dever de observ-
los. Entretanto, no toda e qualquer prtica reiterada
que cria um costume jurdico, somente aquelas que
coincidem com os valores sociais e jurdicos de um
determinado grupo.
A jurisprudncia: a expresso jurisprudncia
proveniente do Direito romano que, j quela poca,
compreendia que o Direito se constri tambm a partir
do raciocnio prudente das autoridades julgadoras de
um povo. Hoje no diferente. Os juristas do nosso
tempo tambm se utilizam das decises j tomadas pelo
Poder Judicirio para fundamentar suas teses em aes
judiciais novas.
A doutrina: esse o nome que se d ao conjunto
bibliogrfico de raciocnios jurdicos. Quando uma
pessoa se torna experiente no campo do Direito, ou
seja, um jurista apto a ensinar aos outros a cincia do
Direito, diz-se dele um doutrinador. Os entendimentos
entabulados pela doutrina tambm so, por isso, fonte
formal do Direito.
Fontes materiais: aquelas cujo contedo se confunde
hi st ori cament e com as normas j ur di cas.
A sua essncia jurdica, independentemente da forma
25
Mdulo 3
como se apresenta sociedade. As fontes materiais
emergem da realidade social e dos valores. So
exemplos de fontes materiais do Direito:
A histria: a anlise e interpretao dos fatos histricos,
do comportamento de uma dada sociedade ao longo
das eras relativamente a determinado assunto, serve
para constituir o Direito do dia de hoje.
Os valores religiosos: a compreenso humana da sua
rel ao com os f enmenos rel aci onados sua
espiritualidade. Serve tambm para influenciar a
tomada de decises na hora de construir uma norma
jurdica.
A moral: os valores morais, a tica e a delimitao do
homem sobre a aceitabilidade ou no das suas atitudes
e dos seus pensamentos tambm influenciam no
contedo de uma norma jurdica, na sua matria. Por
isso a moral tambm pode ser compreendida como
fonte material do Direito.
Perceba que as fontes do Direito so, na verdade, a sua
origem. E essa percepo extremamente importante, pois caso
uma lei seja considerada injusta, poder ter a sua aplicao negada
pelo Poder Judicirio caso este entenda ter sido agredida alguma
fonte do Direito. Isso significa dizer que para a correta interpretao
do Direito preciso levar em considerao o contedo das suas
fontes, tanto as formais como as materiais.
26
Resumindo
Como voc pde ver nesta Unidade, h vrias formas
de se utilizar a palavra direito. A principal delas, entretan-
to, para designar um conjunto de normas que so impos-
tas para regular as condutas humanas e assim prevenir os
conflitos. A essas normas denominamos normas jurdicas.
Tais normas, entretanto, distinguem-se em diversos
grupos relativos matria que procuram disciplinar. Uma das
distines mais relevantes embora imperfeita para o as-
sunto que vamos tratar a que separa o Direito Pblico do
Direito Privado. Enquanto o primeiro se compe de normas
que disciplinam as relaes jurdicas mantidas com o Esta-
do, o segundo compreende os ramos do Direito que disci-
plinam as relaes entre particulares.
Em um ou em outro caso, as normas jurdicas origi-
nam-se de fatos prprios da realidade humana que so ca-
pazes de produzi-las. A esses chamamos fontes do Direito,
que se agrupam em formais e materiais, conforme seu con-
tedo se apresente historicamente no Direito.
27
Mdulo 3
Atividade de aprendizagem
Agora a sua vez. Para verificar se voc teve um bom
entendimento dos temas abordados nesta Unidade, realize
a atividade a seguir e em caso de dvidas entre em contato
com seu tutor.
1. Redija um texto explicando como pode o Direito contribuir para a
sociedade em que voc vive. Lembre-se de faz-lo com funda-
mento no que ns acabamos de estudar. Compartilhe o arquivo
que voc elaborou com seu tutor por meio do Ambiente Virtual
de Ensino-Aprendizagem (AVEA).
UNIDADE 2
Conceituar o Estado, a sua origem, a sua formao e os seus
elementos constitutivos;
Diferenciar Estado de Direito e Estado Democrtico de Direito;
Diferenciar os seus poderes e as suas funes;
Identificar as formas de Estado e de Governo; e
Identificar os sistemas de Governo.
TEORIA GERAL DO ESTADO
30
31
Mdulo 3
O QUE ESTADO?
Caro estudante,
Agora que voc compreendeu as noes bsicas sobre a
norma jurdica, est na hora de conhecer um pouco sobre o
Estado. Nesta Unidade, vamos estudar o que significa esse
termo que uti l i zamos com tanta frequnci a. Voc,
provavelmente, j sabe que as nossas normas jurdicas so
institudas pelo Estado brasileiro, mas voc j parou para
pensar sobre o que um Estado? De onde vem essa
expresso? Quai s so os el ementos que permi tem a
formao de um Estado?
Outro tema importante para discutirmos nesta seo a
expresso Estado Democrtico de Direito. Voc j deve ter
percebido o quo grande nmero de pessoas desejam
arduamente que o Brasil seja cada vez mais evidentemente
um Estado Democrtico de Direito. Mas quantos de ns
sabemos o que isso significa realmente? Quem no sabe
aonde quer chegar, no chegar a lugar nenhum. Sem saber
exatamente como e como se forma esse Estado que
queremos tanto, como ser que vamos conquist-lo? Vamos
aos estudos?
Vejamos: h vrias formas de explicar o conceito de Estado.
Vamos apresentar a voc, entretanto, a forma mais conhecida.
Para isso precisamos lhe contar uma histria bastante interessante,
ent o preci samos que voc exerci t e um pouqui nho a sua
imaginao. Se quiser, reduza um pouco a iluminao, estoure umas
pipocas e se prepare para ler mais essa histria superatrativa.
32
ORIGEM
Muitos anos atrs, o homem vivia em um mundo ainda por
ser descoberto. Imagine o planeta Terra inteiro quase nada povoado!
Era muito cho para pouca gente. O homem chamado nessa
poca de homem natural entendia que ele no podia ser limitado
nos seus direitos. Mal sabia ainda se comunicar, e o homem j
comeava a pensar sobre os seus direitos chama-se esse perodo
de estado de natureza.
Alm do direito vida, o que o homem mais valorizava at
ento era a sua liberdade. Nada o podia impedir de viajar para
as terras mai s l ong nquas, vi si tar l ugares desconheci dos e
extravasar a sua natureza livre. Todo canto era de ningum. Salve
o direito liberdade!
Aos poucos, o homem comeou a dominar a natureza.
O frio e a chuva j no vinham mais do acaso. O homem percebeu
que, de tempos em tempos, os perodos meteorolgicos parecidos
se repetiam, ento descobriu as estaes do ano. Assim, a agricultura
deixou de ser um mistrio divino e gradativamente ele aprendeu a
colher o seu alimento da terra na estao apropriada.
Esses so apenas alguns dos motivos pelos quais o homem
percebeu que no precisava mais passar a sua vida viajando. Uma
vida cheia de saudades sem fim comeava a dar lugar estabilidade
de um lar, a sua terra prpria.
Mas nem tudo so flores. De vez em quando aquele terreno
que um homem talvez houvesse cultivado com tanto carinho, com
tanta devoo, era simplesmente transpassado por outro homem,
seu semelhante, que assim o fazia com o argumento de estar
exercendo a sua liberdade. Voc consegue imaginar essa situao?
Uma pessoa gasta uma vida cultivando uma terra para obter o seu
sustento e, de repente, algum diz: Todos temos direito liberdade!
Eu sou livre para passar por cima do seu terreno cultivado e no
me importa se ele est to bem cultivado!.
33
Mdulo 3
E voc, no acha isso no mnimo intolervel?
O homem natural tambm comeou a achar. Por isso ele
comeou a perceber que, mesmo que todos sejam de fato livres,
todos tambm tm o direito de reservar um pedao de cho para
chamar de seu. E o direito liberdade comeou a ser limitado pelo
direito propriedade privada.
Nessa poca no havia alternativa a no ser entrar em um
acordo. Se continuassem brigando entre si para impor os seus
prpri os di rei tos, os homens corri am um sri o ri sco de se
aniquilarem. Ento, ao reconhecerem a necessidade de se delimitar
os direitos de cada um, os homens comearam a sair daquele estado
de natureza assinando um contrato em que decidiam delimitar
um pouco as suas liberdades em benefcio da liberdade dos outros.
Dessa f orma, mesmo os di rei t os consi derados mai s
importantes para eles, o direito propriedade privada e o direito
liberdade, foram limitados um pouquinho em cada um para que,
no geral, todos sassem ganhando (a sobrevivncia da espcie
humana). Esse acordo conhecido com o nome contrato social,
pois, para muitos autores, foi esse contrato que deu incio
sociedade como conhecemos hoje.
E, nesse sentido, Rosseau (1973, p. 42-43) fala sobre o
momento em que o homem percebeu a necessidade de estabelecer
um contrato social para garantir a sua liberdade, a sua propriedade
e, mais do que isso, a sobrevivncia da espcie humana. Para ele,
[...] o que o homem perde atravs do contrato social a
sua liberdade natural e um direito ilimitado a tudo aquilo
que causa desejo e que ele pode obter. O que ele ganha
a liberdade civil e a propriedade de tudo aquilo que possui.
34
FORMAO
Gostou da histria? Agora pode acender novamente as luzes
antes de continuarmos a conversar mais sobre esse assunto.
O que destacamos, e voc deve ter percebido, que: ningum
sabe se esse contrato social realmente existiu de verdade.
Nos sculos XVII e XVIII, vrios escritores buscavam justificar
o porqu de todas as pessoas respeitarem as normas jurdicas.
Como vimos na Unidade 1, as normas jurdicas contam com a
proteo do Estado, mas a pergunta que no quer calar :
por que respeitamos o Estado?
Por que pagamos os nossos impostos ao Estado? Por que
respeitamos as Leis de trnsito formuladas pelo Estado?
Por que permitimos que um homem, exatamente como ns, prenda
uma pessoa e a leve obrigada cadeia quando condenada por
um crime? Vamos ver as respostas a essas perguntas?
Essas perguntas foram respondidas,
como j dissemos, por vrios autores diferentes.
Muitos deles viveram nesses dois sculos que
mencionamos e explicaram a origem do Estado
com a histria que contamos. E, pelo fato de
todos eles terem em comum a crena em um
contrato social , esses autores ficaram
conhecidos como contratualistas.
Com algumas diferenas entre si, todos
os contratualistas utilizavam essa mesma histria para explicar a
origem da sociedade nessa configurao que conhecemos hoje.
Sobre esse mesmo assunto, Locke (apud BOBBIO, 2000)
acrescenta que o homem natural, que era livre por natureza,
submeteu-se ao poder poltico estabelecido pelo Estado por vontade
prpria, consciente da necessidade desse acordo com os demais
homens, estabelecendo o contrato social. Vejamos:
Contratualista
a corrente terica mais comumente utili-
zada para explicar a origem de uma socie-
dade organizada como ns conhecemos. So
expoentes dessa corrente John Locke, Jean-
Jacques Rousseau e Thomas Hobbes, entre
outros. Fonte: Elaborado pelos autores.
Saiba mais
35
Mdulo 3
Porque os homens so [] livres por natureza, iguais e
independentes, ningum pode ser tirado dessa condio e
sujeitado ao poder poltico de um outro, sem o prprio
consenso. O nico modo pelo qual uma pessoa se despe
da sua liberdade natural e se investe dos vnculos da soci-
edade civil, consiste no acordo com outros homens para
juntar-se e unir-se numa comunidade, para viver em unio
com comodidade, segurana e paz, a posse segura das
prprias propriedades, e com uma garantia maior contra
quem no pertence mesma. (BOBBIO, 2000, p. 62).
Di ant e dest e cenri o, o homem percebeu que essa
delimitao de direitos, necessria para garantir a sobrevivncia
da espcie humana, s seria feita equilibradamente se houvesse
uma pessoa jurdica, uma organizao, especialmente formulada
para administrar os interesses do conjunto.
Assim surgiu o Estado: uma pessoa jurdica de direito
pbl i co. A i sso equi val e di zer que o Estado uma pessoa
jurdica, com autonomia para tomar suas prprias decises,
cujo objetivo nica e exclusivamente cuidar dos direitos e
dos interesses da sociedade que o formou. Da ento a relao
do contrato social e do Estado.
ELEMENTOS
Falar sobre os elementos que compem um Estado tarefa
que merece uma observao. H vrias maneiras de se compreender
esse assunto. Existe a viso poltica, a sociolgica, a antropolgica,
entre outras. H tambm a posio do Direito e, para esse, o Estado
surge quando so reunidos o seu povo, o seu territrio e o seu
governo soberano.
36
Povo
A palavra povo pode ser utilizada em vrios sentidos.
Geralmente essa expresso pode ser entendida como um conjunto
de moradores de uma nao ou de uma localidade, uma pequena
povoao, um lugarejo ou mesmo como um conjunto de grande
nmero de pessoas.
Para o nosso estudo, entretanto, importante ressaltar que
para a formao de um Estado no basta simplesmente agrupar
um grande nmero de pessoas em um lugar. necessrio que entre
os indivduos haja um elemento de ligao. Esse elemento pode ser,
por exemplo, o fato de possurem uma mesma origem histrica ou,
quem sabe, possurem costumes semelhantes ou serem de uma
mesma etnia.
essa identidade cultural que pode levar um grande nmero
de pessoas a ser compreendida como povo. Sem esse liame, em vez
de povo, a expresso mais apropriada seria populao que uma
palavra utilizada mais no sentido demogrfico ou econmico.
Pense, por exemplo, no caso do povo brasileiro. De Norte a
Sul do Brasil muitos so os sotaques e as expresses tpicas de
cada regio. Em todos os cantos, contudo, nota-se a mesma lngua
portuguesa, a mesma histria poltica, entre outras coisas. Por essa
razo que podemos ser chamados de povo.
Territrio
O espao fsico e geogrfico em que uma nao se instala
chamado territrio. Havamos compreendido anteriormente que
o objetivo de um Estado agir para promover a defesa dos direitos
e interesses da sociedade. O local onde tais aes so empenhadas
chamado territrio. No diferente a opinio de um famoso jurista
dos sculos XVIII e XIX, Hans Kelsen (1998, p. 208). Segundo ele:
[] o territrio o espao dentro do qual permitido que
os atos do Estado e, em especial, os seus atos coercitivos,
sejam efetuados, o espao dentro do qual o Estado,
v
No momento em
que um povo com essas
caractersticas em
comum se une com o
firme propsito de
formar um Estado, j est
suprido o primeiro
requisito.
37
Mdulo 3
e isso significa, os seus rgos, esto autorizados pelo Di-
reito Internacional a executar a ordem jurdica nacional.
O territrio , acima de tudo, o local onde um povo reside,
uma terra para chamar de sua. Nesse sentido que o Brasil possui
limites geogrficos bem definidos, com as suas fronteiras igualmente
bem determinadas. Da nascente do Rio Ail, em Roraima, s curvas
do Arroio Chu, no Rio Grande do Sul, e da Ponta do Seixas, na
Paraba, s nascentes do Rio Moa, no Acre, esse territrio continental
de belas terras e grandes riquezas naturais o territrio do povo
brasileiro. A nossa terra. Portanto, temos tambm, alm de um povo,
o segundo requisito para a formao de um Estado: o territrio.
Soberania
A literatura jurdica define que para ser considerado Estado
um povo precisa ter no seu territrio a autonomia para tomar as
suas prprias decises sem se submeter autoridade de outro
Estado, necessitando de soberania.
De que adianta um povo viver no seu prprio territrio
se as suas decises polticas, administrativas e sociais
forem desprovidas de valor? Voc consegue imaginar
o povo brasileiro, em seu prprio territrio, obedecendo
s ordens polticas de uma outra nao? No lhe
parece absurdo?
Eis ento a importncia da soberania j que essa a
capacidade de um povo de impor a sua vontade prpria por
intermdio de uma instituio nomeada e legitimada por ele mesmo
que o Estado. o exerccio do seu poder, interna e externamente,
para control ar seus recursos, deci di r seus rumos pol ti cos,
econmicos e sociais, alm de no depender de nenhum outro pas.
38
ESTADO DE DIREITO
Estado de Direito a expresso com que se denomina uma
nao em que o Direito deve ser observado por cada um. Houve
ao longo da histria casos de naes em que o governante no
tinha de se submeter s normas jurdicas impostas. Ele era livre
para fazer o que bem entendesse. Quando uma nao probe essa
espcie de fenmeno, fazendo com que toda e qualquer pessoa,
sem distino, esteja obrigada a respeitar o Direito estabelecido
naquela nao, tem-se ento um Estado de Direito.
A principal caracterstica de um Estado de Direito a
importncia dada ao fenmeno da lei. Sua relevncia
histrica se d no combate ao autoritarismo e
desigualdade de classes sociais. Em um Estado de
Direito (tambm chamado por alguns de Estado Liberal
de Direito), a lei para todos.
Essa teoria reflete a luta da Revoluo Francesa no sculo
XVIII para combater a tirania com que os sditos do rei eram at
ento tratados.
Entretanto, h um enorme problema nesse modelo de Estado.
Trata-se da frieza com que o legalismo leva as autoridades a tratarem
os indivduos. Em nome da lei, crua e seca, o governante pode ser
conduzido a uma perda da sensibilidade para tratar dos casos com
um parmetro que superior a ela: a justia.
Estado Social de Direito
A humanidade comeou a perceber, j no sculo XX, que
faltava ainda aos governantes um tratamento mais presente do
Estado no combate s desigualdades sociais. Dessa forma, nas
dcadas de 1920 e 1930 surgiu o chamado Estado Social muito
39
Mdulo 3
embora a Constituio Mexicana de 1917 j trouxesse lampejos do
que seria esse modelo.
A caracterstica mais marcante do Estado Social de Direito
que os direitos sociais eram cultivados como ponto central da
Administrao Pblica. Nesse sentido, Bonavides (2004, p. 186)
preleciona o seguinte:
Quando o Estado, coagido pela presso das massas []
confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos
do trabalho, da previdncia, da educao, intervm na
economia como distribuidor, dita o salrio, manipula a
moeda, regula os preos, combate o desemprego, protege
os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa pr-
pria, controla as profisses, compra a produo, financia
as exportaes, concede crdito, institui comisses de abas-
tecimento, prov necessidades individuais, enfrenta crises
econmicas, coloca na sociedade todas as classes na mais
estreita dependncia de seu poderio econmico, poltico e
social, em suma, estende sua influncia a quase todos os
domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea
de iniciativa individual, nesse instante o Estado pode, com
justia, receber a denominao de Estado social.
O que o autor demonstra que o Estado Social de Direito
tem por principal caracterstica a luta para garantir a todos os
direitos sociais. Mais do que o rigor da lei, para alm da sua postura
neutra, fria e distante, esse modelo estatal intenta uma interveno
proativa na sociedade com o objetivo de assegurar as garantias
bsicas da sociedade.
ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
O homem, que inclinado a transformar o mundo para
buscar uma sociedade melhor, percebeu que havia algo no Estado
40
Social de Direito que no ia bem. Nesse modelo, muito embora os
direitos sociais fossem exaltados, o povo no possua significativa
participao no controle da mquina do governo. Tanto foi assim
que alguns pases, mesmo com a proposta de se governarem por
esse modelo, encaminharam-se para regimes totalitaristas, ou seja,
o poder concentrado nas mos de um ou de poucos governantes.
Sobre o tema, Bonavides (2004, p. 184) afirma que
A Alemanha nazista, a Itlia Fascista, a Espanha franquista,
o Portugal salazarista foram Estados sociais. Da mesma
forma, Estado social foi a Inglaterra de Churchill e Attlee;
os Estados Unidos, em parte, desde Roosevelt; a Frana,
com a Quarta Repblica, principalmente; e o Brasil, desde
a Revoluo de 1930.
Dessa forma e em movimentos espalhados que aos poucos
confluam nessa mesma direo, a humanidade comeou a lutar
pelo direito de participar das decises sobre os assuntos importantes
para o futuro e o presente das suas naes. O termo utilizado para
designar a participao popular no governo democracia. Assim,
o modelo estatal anterior comeou aos poucos a dar lugar para o
que posteriormente foi chamado de Estado Democrtico de Direito.
Mas no somente isso. So caractersticas marcantes
de um Estado Democrtico de Direito o respeito s liberdades
civis e fundamentais. Nesses Estados, os direitos humanos so
geralmente a base da sociedade e no raramente reconhecidos
pelo seu texto constitucional.
PODER E FUNES DO ESTADO
Todo poder emana do povo. Essa expresso quer dizer que a
autoridade e a soberania de um Estado decorrem ou devem
decorrer da vontade suprema do povo que o compe. Um Estado
41
Mdulo 3
cujo poder no provenha do seu povo no pode ser chamado de
Estado Democrtico de Direito. Mais alm do que isso, ainda
precisamos destacar que o poder tambm deve ser exercido com o
propsito nico de assegurar os direitos e interesses do povo.
Essa finalidade principal alcanada por meio da ao
efetiva do Estado que organiza a sua atividade em trs funes: a
de fazer as l ei s, a de j ul gar os confl i tos e a de real i zar a
Administrao Pblica. Por essa razo que hoje grande parte dos
pases tm os chamados trs poderes.
O primeiro, o Poder Legislativo: o que se encarrega
de elaborar as leis em conformidade com o que o povo
deseja.
O segundo, o Poder Judicirio: aquele que julga
os conflitos. Sua funo aplicar a lei e o direito a
cada caso.
O terceiro, o Poder Executivo: cuja funo no
simplesmente executar as leis. Se assim fosse, ele seria
um mero cumpridor do que o Poder Legislativo
determi na. A sua funo , na verdade, tomar
conta de uma i mportante ati vi dade do Estado:
a Administrao Pblica.
FORMAS DE ESTADO
Para compreendermos cada vez melhor o Estado, precisamos
analisar ainda outro fator importante: a forma pela qual ele organiza
o seu povo e a sua soberania sobre o seu territrio. Segundo a
classificao mais tradicional, existem ao menos duas principais
formas de Estado: a unitria, que tambm pode ser chamada
simples, e a composta. O critrio que as distingue efetivamente
o grau de concentrao do poder popular com eficcia no territrio
42
como um todo ou, por outro lado, a sua descentralizao em esferas
menores de poder. Por isso, Silva (1976, p. 101) ensina que:
O modo de exerccio do poder poltico em funo do terri-
trio d origem ao conceito de forma de Estado. Se existe
unidade de poder sobre o territrio, pessoas e bens, tem-se
Estado unitrio. Se, ao contrrio, o poder se reparte, se
divide, no espao territorial (diviso espacial de poderes),
gerando uma multiplicidade de organizaes governamen-
tais, distribudas regionalmente, encontramo-nos diante de
uma forma de Estado composto, denominado Estado fe-
deral ou Federao de Estados.
Os Estados unitrios so aqueles em que um poder central
exercido em todo o territrio. No se impe limites a esse exerccio
amplo e irrestrito por parte de outras fontes de poder. por essa
razo que em Estados unitrios s encontraremos um Poder
Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judicirio os trs
atuando ilimitadamente em todo o territrio nacional. o caso da
Frana e de Portugal, no continente europeu, e do Peru, na Amrica
do Sul. Mesmo que esses pases possuam uma subdiviso em
municpios, distritos ou departamentos, somente a organizao
poltica central pode ser considerada politicamente autnoma,
conforme a lio de Maluf (2010).
Os Estados compostos tambm possuem um poder central. Suas
atribuies so exercidas, regra geral, em todo o territrio da nao.
A diferena, entretanto, que nessa forma de Estado, o poder central
necessita coordenar a sua atividade com a existncia de poderes
regionais, tambm institudos legitimamente pelo povo no af de
exercer suas funes de forma mais atenta s necessidades locais.
o caso das federaes e das confederaes. As primeiras
so formadas pela unio de vrios estados-membros, todos com
autonomia poltica e administrativa, que se juntam para defender
os direitos e interesses de uma mesma nao a que pertencem.
A esses estados cabe a administrao poltico-administrativa das
regies que representam.
43
Mdulo 3
Assim, ensina Lima (apud MALUF, 2010) que a principal
caracterstica do Estado federal que ele formado pela unio de
vrios Estados. Como se fosse um Estado de Estados, nele as aes
pblicas federais e estaduais so levadas a efeito populao de
forma coordenada, conforme leciona Bryce (apud MALUF, 2010).
Entretanto, no pode o federalismo ser entendido como uma
composio de vrios pases. Na verdade os estados que compem
uma federao no so propriamente um Estado (com inicial
maiscula), so provncias, estados-membros, desprovidos de
soberania, como acontece no prprio Brasil, nos Estados Unidos
da Amrica e no Mxico que so exemplos dessa forma de Estado.
As confederaes tambm possuem um poder central assim
como as federaes. esse poder central que as representa no plano
do Direito Internacional. A diferena, contudo, que nas federaes
os estados-membros se renem por um texto constitucional e no
so soberanos j que h o poder central para exercer tal
prerrogativa. J as confederaes so formadas a partir do pacto
estabelecido entre estados-membros dotados de autonomia poltica,
administrativa e judicial e, mais do que isso, capacidade para
negociarem em nome prprio os seus direitos e interesses no plano
do Direito Internacional.
A histria revelou diversos Estados criados sob a forma
confederativa. Um problema importante, entretanto, contribuiu para
a sua extino. Trata-se da instabilidade poltica relativamente aos
motivos que justificavam sua unio. Dessa forma, no h exemplos
sati sfatori amente coi nci dentes com a descri o teri ca de
Confederao a serem eventualmente enumerados. Alguns autores
at dispem sobre o tema trazendo o caso da Comunidade dos
Estados Independentes (CEI) formada por pases que pertenceram
extinta Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, ou Unio
Sovitica. Mas nos posicionamos contrrios a essa corrente.
v
Sem a representao de
um chefe de Estado.
44
FORMAS DE GOVERNO
Podemos entender por forma de Governo a maneira
mediante a qual um Estado se organiza politicamente para governar
o seu povo. Para Silva (1976, p. 106),
se refere maneira como se d a instituio do poder na
sociedade e como se d a relao entre governantes e go-
vernados. Responde questo de quem deve exercer o poder
e como este se exerce.
Os autores clssicos costumam dizer que h pelo menos duas
formas de Governo mais representativas nos dias de hoje. So elas
a monarquia e a repblica. Vejamos, por exemplo, o que Maluf
(1979, p. 67) entende pelos termos:
Tendo-se em vista que o direito pblico moderno divide as
formas de governo em dois grupos monarquias e repbli-
cas segue-se, como disse Kelsen, que a forma republicana
caracteriza-se pelo conceito negativo equivalente a
no-monarquia, isto , pela ideia de que o poder estatal no
pertence a uma s pessoa, coroada ou no, por direito prprio,
mas, sim compete ao povo nacional que atribui o seu exerccio
aos rgos representativos institudos na Constituio.
A monarquia se caracteriza pela existncia de uma pessoa
que orientar as decises polticas de um pas enquanto viver.
No s a sua autoridade poltica vitalcia ou seja, vai at a
morte como se transpassa tambm hereditariamente para o seu
filho. importante esclarecer que a monarquia uma forma de
Governo, e, por essa razo, o fato de uma nao adotar esse modelo
no significa necessariamente a ausncia de democracia.
H muitos anos a civilizao vivenciou uma poca em que
o poder monrquico era totalmente concentrado nas mos de um
s governante. A histria chama isso de monarquia-absolutista.
45
Mdulo 3
Hoj e ai nda h est ados monrqui cos, mas nem por i sso a
participao popular mitigada. Vejamos, por exemplo, o caso do
Reino Unido da Gr-Bretanha que, mesmo devota Sua Majestade
a Rainha, participa democraticamente do processo de tomada das
decises importantes de seus pases.
A repblica, por outro lado, tem caractersticas diferentes da
monarquia, vamos ver quais so?
O termo repblica provm do latim: res publica
literalmente significa coisa pblica. Provavelmente teria sido
usado pela primeira vez na Idade Antiga para designar o modelo
de Estado em que a coisa pblica tem prioridade sobre os
interesses particulares. Por essa razo que os chamados pases
republicanos adeptos da repblica nesse entendimento que
acabamos de ver elegem periodicamente os seus representantes.
O objetivo das eleies peridicas assegurar que os interesses
gerais da populao que tambm podem ser chamados de
interesses coletivos ou, ainda, de interesse pblico no
sejam esquecidos em meio a um turbilho de interesses pessoais,
individuais e casustas.
SISTEMAS DE GOVERNO
Para concluir essa nossa imerso no mundo da teoria geral
do Estado, devemos falar agora dos chamados sistemas de Governo.
Pois bem, o que acontece em muitos Estados do globo terrestre
que o povo precisa ver cumpridos dois papis importantssimos.
Se por um lado o povo precisa de algum que seja competente
o suficiente para conduzir a Administrao Pblica, evitar os
conflitos polticos e gerir as decises internas da sua nao, por
46
outro lado, uma nao tambm precisa de algum que a represente
bem no dilogo com outros Estados. Algum com capacidade,
postura e inteligncia suficientes para manter intocvel a imagem
de um pas perante a sociedade internacional.
A essa primeira pessoa, imbuda na soluo de conflitos
internos, ns chamamos de chefe de Governo; a segunda pessoa,
entretanto, que representa uma nao perante o resto do mundo,
chamamos chefe de Estado.
H dois sistemas de Governo que merecem a nossa ateno.
Quais so? Voc sabe?
O primeiro o denominado presidencialismo. Nesse sistema,
a mesma pessoa que realiza as funes de chefe de Estado e
tambm aquela que administrar as decises internas da sua nao.
Tal pessoa comumente chamada Excelentssimo Senhor Presidente
da Repblica, chefe de Estado e de Governo.
O segundo sistema recebe o nome de parlamentarismo,
contudo, a situao diferente. O chefe de Governo normalmente
aquele que preside o parlamento, na funo de primeiro ministro.
Tambm chamado de premi*. A chefia de Estado compete
outra pessoa, chamada chefe de Estado. Isso no significa que um
no possa eventualmente realizar o trabalho inicialmente conferido
ao outro. Apenas se presta a demarcar diferenas.
*Premi chefe do Gover-
no e do gabinete, na Fran-
a, Itlia e alguns outros
regimes parlamentaris-
tas; primeiro-ministro.
Fonte: Houaiss (2009).
47
Mdulo 3
Resumindo
Nesta Unidade vimos que, apesar de as origens histri-
cas no estarem devidamente comprovadas, o Estado pode ser
entendido como uma pessoa jurdica de direito pblico dotada
de autonomia para tomar suas prprias decises com vistas a
cuidar dos direitos e interesses da sociedade que o formou.
Definimos tambm que o Estado tem alguns elemen-
tos constitutivos do Estado, ou seja, os itens indispensveis
para form-lo so: o povo, o territrio e a soberania. Por povo
entendemos ser um grupo de pessoas com um elemento de
ligao, por exemplo, histrica, tnica, lingustica etc.
Por territrio, compreendemos ser o espao fsico e geogrfi-
co em que uma nao se instala definindo com os seus pr-
prios limites tambm os limites de atuao do Estado. Final-
mente, por soberania conclumos ser a capacidade de um povo
de impor a sua vontade prpria por intermdio de uma insti-
tuio nomeada e legitimada por ele mesmo, o Estado.
Outro tema que discutimos nesta Unidade que entre
os diversos tipos de Estado, h dois modelos de extrema
significao histrica: o Estado de Direito e o Estado Demo-
crtico de Direito. Enquanto o primeiro significa a existn-
cia de um conjunto de normas a serem observadas por cada
um dos indivduos que o compem, o segundo caracteriza-
do pelo respeito institucional s liberdades civis e aos direi-
tos e s garantias fundamentais. Nesses Estados, os direitos
humanos so geralmente a base da sociedade e no rara-
mente reconhecidos pelo seu texto constitucional.
48
importante tambm termos claro que se, por um
lado, todo o poder emana do povo, por outro, a democracia
deve ser exercida com a finalidade principal de assegurar os
direitos e interesses de toda a coletividade tambm. Ao Es-
tado, portanto, que a quem compete as atividades presta-
das em di reo a esse fi m, i ncumbe-se, por vi a de
consequncia, fazer as leis, julgar os conflitos e exercer a
Administrao Pblica. Tais atividades so tipicamente
exercidas, respectivamente, pelo Poder Legislativo, pelo
Poder Judicirio e pelo Poder Executivo.
Vimos ainda que as formas de Estado esto relaciona-
das com o modo pelo qual o poder poltico exercitado em
funo do territrio, das pessoas e dos bens. Assim, os Esta-
dos esto classificados em:
Unitrios, em que o poder unitariamente exercido
sobre todo o territrio; e
Compostos, em que o poder se divide territorialmente
em uma gama de organi zaes governamentai s
di stri bu das regi onal mente. Entre estes l ti mos,
situam-se as federaes e as confederaes.
Ao longo da Unidade definimos tambm que forma de
Governo diz respeito maneira como os governantes e os
governados relacionam-se uns com os outros. Nesse senti-
do, os Estados classificam-se em: monarquia, com o poder
exercido de forma vitalcia e hereditria por uma pessoa; e
repblica, na qual existe a alternncia de um poder que
exercido periodicamente.
Por fim, apresentamos que os Estados esto classifi-
cados tambm quanto maneira como a chefia de Estado e
a chefia de Governo realizada. Quando exercida ambas
essas chefias por um indivduo apenas, d-se o nome de pre-
49
Mdulo 3
sidencialismo. O parlamentarismo, por sua vez, o sistema
de Governo em que a chefia de Estado no realizada tam-
bm pelo chefe de Governo.
50
Agora que voc aprendeu temas importantes do Estado,
confira seu entendimento a respeito do tema realizando a
atividade a seguir.
1. importante exercitar a sua capacidade de opinar, principal-
mente agora que voc domina temas importantes sobre o Es-
tado. Por tais razes, elabore um texto de aproximadamente
duas pginas onde voc expressar qual o papel ideal que o
Estado deve desenvolver na vida dos cidados. medida que
for escrevendo, procure comparar com as aes do Estado bra-
sileiro nesses ltimos anos. Compartilhe sua atividade com o
tutor por meio do AVEA.
Mdulo 3
51
Mdulo 3
UNIDADE 3
Compreender as noes gerais do Direito Constitucional;
Discutir sobre constituio de sua origem sua classificao;
Definir o termo supremacia da constituio;
Entender o que e como se d o controle de constitucionalidade; e
Discutir sobre as Constituies que j vigeram no Brasil e tambm
da que est vigendo atualmente.
DIREITO CONSTITUCIONAL
52
53
Mdulo 3
O QUE CONSTITUIO?
Caro estudante,
Agora que voc j estudou as noes preliminares do Direito
e tambm conheceu os principais conceitos sobre o Estado,
est na hora de conhecer o ponto em que os dois se
conectam mais intimamente.
As noes de Direito Constitucional que voc ver nesta
Unidade lhe mostraro as bases sobre as quais se fundam,
no Direito, os Estados soberanos e a Repblica Federativa
do Brasil.
Imaginemos que esteja bem claro para voc o que Estado.
Tambm imaginemos que voc tenha compreendido em
noes gerais o que Direito. Pois bem, agora suponha que
exista um ponto especfico em que o Direito e o Estado se
encontram. Esse ponto de fato existe. E nele que se
encontra a consti tui o. Mei o confuso? Cal ma, voc
entender isso logo!
Vamos leitura? Bons estudos!
Conforme voc j aprendeu, o Estado uma instituio
politicamente organizada a partir da vontade da sociedade.
Sua formao ocorre pela reunio de um povo com caractersticas
comuns, sobre um territrio prprio e sob um governo dotado de
soberania. Esses so os trs elementos que constituem o que
chamamos de Estado, no verdade?
Acontece que a organizao desses trs elementos pode se
dar de formas diferentes, variadas. Assim, podemos dizer que cada
Estado se constitui de uma maneira prpria, que lhe peculiar e
est em conformidade com a vontade popular. Esse conjunto de
caractersticas que definem o modelo dentro do qual um Estado se
estabelece formam um conjunto a que chamamos constituio.
54
Evidentemente, at agora ns estamos definindo o termo
constituio a partir de uma anlise que leva em conta a
concepo de uma sociedade. Portanto, podemos dizer que essa
a acepo sociolgica dessa palavra.
Pense em uma sociedade que queira definir a forma como
seu Estado ser constitudo definir o seu regime de Governo, o
sistema de Governo etc. Qual a primeira coisa a se fazer para
assegurar a estabilidade dessas definies? Sabe a resposta?
Uma prioridade delimitar normas jurdicas bastante ntidas e
compatveis com a estrutura desejada pelo corpo social.
Caso essa delimitao no ocorra, maiores sero as chances
de se romperem as relaes sociais e igualmente maiores as
possi bi l i dades de que as aut ori dades i nst al adas no poder
permaneam ali investidas de forma definitiva e autoritria.
Para Willoughby e Rogers (apud LIMA 1958, p.123), um
governo s ser constitucional, portanto, caso possa se submeter a
um conjunto de princpios fundamentais que so delimitados em
uma norma jurdica principal. Vejamos as suas palavras:
Num sentido mais estrito e mais corrente, um governo s
constitucional quando seu exerccio est subordinado a
princpios que procuram dar uma razovel garantia de que
a vontade poltica se inspirar no interesse dos governantes
e que os direitos vida, liberdade e propriedade se
determinaro por leis gerais ou de carter estvel, e sero
protegidos tanto contra violaes por parte das autorida-
des como contra intervenes de outros indivduos.
A constituio , por assim dizer, uma lei de garantia, ou
seja, uma lei principal que tem a funo de reunir as caractersticas
bsicas do Estado a que ela corresponde e de delimitar os direitos,
os deveres e as garantias fundamentais de cada cidado para
procurar uma maior estabilidade nas relaes sociais.
Para Lima (1958, p. 123), esta a definio de constituio:
[...] a lei orgnica e fundamental de uma nao, escrita ou
no escrita, que esclarece o carter e a concepo do seu
55
Mdulo 3
governo, que estabelece os princpios bsicos pelos quais
sua vida interna se regula, que organiza o governo, orde-
nando, distribuindo e limitando as funes dos seus dife-
rentes departamentos e descrevendo a extenso e a manei-
ra do exerccio dos poderes soberanos.
Essencialmente, esse o conceito de constituio, em outras
palavras, essas so as matrias que na sua essncia compem uma
constituio. cujo contedo no seja materialmente constitucional,
ou seja, cujo contedo no esteja relacionado diretamente com a
formao de um Estado, sua forma de Governo, seus princpios
etc. Ocorre que s vezes, por motivos diversos, pode acontecer de
os agentes polticos de uma nao colocarem uma norma na
constituio cujo contedo no seja materialmente constitucional.
Quando isso ocorre, dizemos que a norma formalmente
constitucional. Isso, pois a forma como foi elaborada e a sua posio
em relao ao Direito daquele Estado a torna, formalmente, soberana.
Veja voc que esses dois conceitos esto ligados com a ideia
de que as normas podem estar essencialmente destinadas a
constituir um Estado e delimitar as suas caractersticas principais
(normas materialmente constitucionais) ou, por outro lado, podem
se tratar de normas relativas a assuntos diversos, mas dispostas no
texto da constituio (normas formalmente constitucionais).
PODER CONSTITUINTE
Como que se elabora uma constituio? Bem, j vimos que
uma sociedade define as caractersticas do Estado em que
estar inserida. Vimos tambm que o povo que determina as
formas como a sua nao ser institucionalizada. Mas ser
possvel que todos os habitantes de um pas se renam para
discutir sobre a sua constituio? algo difcil, no concorda?
56
Por essa razo que o povo, em vez de faz-lo conjuntamente
e por mos prprias, elege um grupo de representantes polticos
que se encarregaro de el aborar a sua constituio. Poder
constituinte, portanto, a prerrogativa conferida por uma sociedade
aos seus represent ant es para que possam redi gi r o t ext o
constitucional de uma nao.
Evidentemente no foi sempre assim. Nesse sentido,
Bonavides (2006, p. 121) assinala que poder constituinte sempre
houve, porque jamais deixou de haver o ato de uma sociedade
estabelecendo os fundamentos de sua prpria organizao. Esse
autor faz uma distino, entretanto, entre o poder constituinte
legitimamente consentido e o poder autoritrio condensado
materialmente nas mos de um s governante.
Nos dias de hoje, porm, a expresso refere-se primeira
alternativa. Isso significa dizer que o poder constituinte somente se
procede legitimamente se provier da vontade soberana do povo que
o institui. Bonavides (2006, p. 122) acrescenta:
Com efeito, estabeleceu-se que as novas Constituies s
seriam vlidas e perfeitas aps receberem a sano do povo,
submetidas por conseguinte a uma espcie de referendum
constituinte, destinado a conjurar aquele abuso to exce-
lentemente retratado por Carr de Malberg o de ver-se a
representao do povo soberano transformada em repre-
sentao soberana do povo, ou seja, a soberania popular
transmutada em soberania parlamentar.
For mou-se naquel e moment o, por t ant o, um poder
constituinte. A primeira delas chamada de poder constituinte
originrio. Ao ouvir essa expresso, voc pode entender que se
est falando daquela prerrogativa, de que falamos, conferida aos
agentes polticos para elaborar uma nova constituio.
Voc sabe o que fez o povo brasileiro no final da dcada de
1980?
57
Mdulo 3
Elegeu um grupo de polticos e lhes conferiu o poder
constituinte que por fim resultou na nossa Constituio Federal de
1988. Formou-se naquele momento, portanto, o poder constituinte
originrio que elaborou a nossa Constituio.
A segunda espci e chamada poder constituinte
derivado. Essa expresso existe para designar a legitimidade
com que os agent es pol t i cos podem rever e ref ormar a
constituio uma vez elaborada.
Para Bonavides (2006, p. 124), sobre o poder constituinte
derivado:
[...] rgo constitucional, conhece limitaes tcitas e
expressas, e se define como poder primacialmente jurdico,
que tem por objeto a reforma do texto constitucional. De-
riva da necessidade de conciliar o sistema representativo
com as manifestaes diretas de uma vontade soberana,
competente para alterar os fundamentos institucionais da
ordem estabelecida.
O papel dos representantes do povo, entre outros, o de
atualizar o texto constitucional com o objetivo de torn-lo mais
prximo da realidade social. Por essa razo que uma constituio
geralmente prev as formas mediante as quais tais alteraes
devero acontecer.
58
v
Mais adiante
ampliaremos a discusso
quanto a este assunto.
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Quando falamos em classificao das constituies, na
verdade a nossa inteno demonstrar algumas caractersticas
que di sti nguem umas das outras. Dessa forma, poderemos
perceber se uma constituio mais difcil de ser alterada que
outra, se ela est documentada em um texto jurdico ou no, se
foi proposta pela vontade soberana do povo ou a ele imposta,
entre outros aspectos.
Quanto ao contedo
A primeira classificao, na verdade, vimos no incio desta
Unidade quando falvamos de textos materialmente constitucionais
e de textos formalmente constitucionais. Ento, se voc bem lembra,
a distino entre elas reside no fato de os agentes polticos terem a
liberdade de s vezes poder inserir no corpo da constituio normas
cujo contedo no trate especificamente da formao do Estado.
Essa elaborao de normas que so apenas formalmente
constitucionais tem pelo menos um motivo principal. que a
constituio, conforme veremos adiante, est acima de todas as
outras leis que a ela se submetem. Quando, portanto, uma matria
deve ser regulada e os agentes polticos intentam que ela seja
disposta em um lugar de difcil alterao, fazem-no no mbito
constitucional.
59
Mdulo 3
Quanto mais uma constituio for composta por
normas materi al mente consti tuci onai s, ns a
chamaremos material. Por outro lado, quanto maior a
quantidade de normas sem contedo materialmente
constitucional, colocadas no texto por razes diversas,
a chamaremos portando constituio formal.
Quanto estabilidade
Vimos anteriormente que o poder constituinte est dividido
em originrio e derivado. Esse ltimo se refere possibilidade
que os agentes polticos possuem de alterar o texto constitucional
para torn-lo mais prximo da realidade social. Todavia, as aes
que event ual ment e sej am pr at i cadas no mundo j ur di co
provocam consequncias na sociedade e por isso devem ser
previamente estudadas.
As constituies preveem o modo pelo qual os agentes
polticos podero proceder a alteraes no seu texto. O conceito de
flexibilidade e de rigidez, portanto, se relaciona com a existncia
ou no de requisitos para a reforma de um texto constitucional.
Diremos que uma constituio uma constituio
flexvel, quanto mais simples e acessveis forem suas
normas. Por outro lado, quanto mais difcil for a
alterao de uma norma constitucional, tanto mais ela
ser considerada uma constituio rgida.
Quanto forma
As constituies so consuetudinrias* quando, em vez
de escritas, residem em uma sociedade apenas em decorrncia do
modo pelo qual o povo se acostumou a definir o Estado. Isso no
significa dizer que as constituies escritas no derivam de um
costume social. Assim como tambm no podemos falar que as
*Consuetudinrio algo
construdo ao longo do
tempo, a partir dos cos-
tumes. Fonte: El abora-
do pelos autores.
60
constituies consuetudinrias sejam flexveis, de fcil alterao.
Bonavides (2006) lembra que, antes da revoluo de 1789, havia
uma Constituio francesa baseada em normas consuetudinrias.
Quando faleceu o Rei Luis XIV, seu testamento tentou alterar as
regras de sucesso do trono. O Parlamento de Paris, ento, cassou
o testamento e manteve estveis as normas constitucionais
consuetudinrias que vigiam. Esse caso nos demonstra que essa
espcie de norma no necessariamente flexvel, apenas no est
formalmente colocada sobre um texto escrito.
As constituies consuetudinrias so aquelas que
no esto delimitadas em um texto escrito. Essas ns
chamamos constituies escritas.
Quanto sua origem
As constituies quanto sua origem ou ainda quanto ao
processo mediante o qual elas foram elaboradas esto divididas em:
outorgadas; e
promulgadas.
As primeiras derivam de um poder constituinte concentrado
nas mos de uma autoridade. Assim, elas no so democrticas,
so impostas. No possuem um compromisso direto com a vontade
do povo, decorrem de um ato de fora do governante.
As consti tui es promul gadas so mai s prxi mas da
participao popular. bem verdade, entretanto, que a sociedade
no precisa faz-lo diretamente. Ela pode constituir um rgo
representativo dotado de poder constituinte para elaborar, votar
e aprovar um texto constitucional. Esse rgo, de qualquer forma,
est vincul ado ao compromisso de atuar de acordo com a
vontade popular.
61
Mdulo 3
Quanto ao modo de elaborao
Quanto ao modo pelo qual as constituies podem ser
el aboradas h a di st i no ent re hi st ri cas e dogmt i cas.
As constituies histricas, como o seu prprio nome indica,
so formadas a partir de uma reunio de normas constitucionais
construdas de forma consuetudinria, costumeira.
Como voc provavelmente pensou agora, de fato, as
constituies histricas so sempre constituies
consuetudinrias.
As constituies dogmticas resumem o seu contedo
em um documento com as normas constitucionais ali condensadas.
Por isso de se falar que elas so escritas. As palavras dogmticas
e escritas no so sinnimas. No querem dizer a mesma coisa.
Ocorre que um texto nico, com contedo consolidado tem de ser
posto em um mesmo local e bem definido. E isso sempre acontece
em constituies escritas.
A SUPREMACIA DA CONSTITUIO E O CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
H muitos anos houve um estudioso que dedicou sua vida
acadmica ao estudo das normas jurdicas. Seu interesse em
compreender a natureza e a espcie de cada um dos diferentes tipos
de leis, que uma sociedade pode ter, fez com que ele formulasse
uma lista classificando-os do mais importante ao menos importante.
Estamos falando de Hans Kelsen, um jurista austro-americano que
viveu entre os anos de 1881 a 1973.
62
Em uma de suas mais famosas obras, publicada em 1979,
Kelsen estatuiu que as normas fundamentais de uma nao esto
acima de qualquer outra lei que ela possa ter. Explicava que, para
se manter a estabilidade em um pas, mantendo-se equilibradas as
relaes jurdicas, necessrio que um conjunto de normas
fundamentais exista e seja respeitado de forma a orientar os rumos
do Estado, como instituio, e do seu povo. Assim, para Kelsen
(1979), a norma fundamental a norma mais importante, ou seja,
aquela posicionada no topo da hierarquia das normas, e todas as
demais leis devem se submeter ao que ela dispuser.
No nosso Direito as normas constitucionais esto no topo
do ordenamento jurdico, todas as demais normas ficam abaixo
del a. Por esse mot i vo el as so chamadas nor mas
infraconstitucionais. Uma norma infraconstitucional, portanto,
toda aquela que est posicionada abaixo da Constituio Federal.
Quando observamos o artigo 59 da Constituio Federal (1988),
percebemos que abaixo dela esto as emendas constitucionais, as leis
complementares, as leis ordinrias, as leis delegadas, as medidas
provisrias, os decretos legislativos e as resolues. Todas elas devem
estar de acordo com a Constituio. Isso o mesmo que dizer que
todas as normas infraconstitucionais devem ser providas de
constitucionalidade, isto , de adequao s normas constitucionais.
Mas voc sabe como que podemos assegurar que as normas
da Constituio estejam em conformidade com a prpria
Constituio? Vamos ver ento?
Isso se d por meio do instituto do Direito Pblico chamada
controle de constitucionalidade, que designa um conjunto de
normas no ordenamento jurdico que permitem que o Estado cuide
para que qualquer tipo de norma infraconstitucional esteja em
conformidade com a Constituio.
O controle de constitucionalidade pode ser exercido para
normas que j estejam vigendo e tambm para aquelas ainda em
v
Para conhecer
detalhadamente a
Constituio Federal,
acesse < http://
ccivil_03/constituicao/
constitui%C3%A7ao.htm>.
63
Mdulo 3
v
Na prxima Unidade
falaremos mais sobre o
controle de
constitucionalidade a
ser exercido mesmo
depois que uma norma
publicada. Quando
chegar l, lembre-se de
procurar pelo controle
repressivo de
constitucionalidade.
fase de elaborao. Nesse ltimo caso, a expresso que se usa para
denominar controle preventivo de constitucionalidade. Tem esse
nome, pois se presta preveno para que as normas ainda em fase
de elaborao sejam publicadas sem destoar do texto constitucional.
O controle preventivo de constitucionalidade exercido pelo
prprio Poder Legislativo. Em todas as casas de leis, existe um rgo
chamado Comisso de Constituio e Justia geral mente
abreviado pela sigla CCJ cuja funo analisar um projeto de lei
para se cert i f i car que el e at ende aos requi si t os m ni mos
estabelecidos pela Constituio. Quando um projeto de lei, por mais
interessante que seja, viola a Constituio, a CCJ d um parecer
desfavorvel sua aprovao pelos legisladores.
E o que acontece quando uma norma foi publicada e somente
aps a sua publicao algum percebe que ela no se coadunava
com alguma disposio constitucional? O que pode ser feito para
corrigir um problema de inconstitucionalidade de uma norma?
Reflita e em caso de dvida compartilhe com seu tutor no AVEA.
AS CONSTITUIES BRASILEIRAS
O texto constitucional que conhecemos hoje no o primeiro
feito em nosso pas. Na verdade, o Brasil j possuiu outras
constituies com diferentes caractersticas.
Vamos conhecer sobre elas agora:
Consti tui o pol ti ca do
imprio do Brasil, de 25 de
maro de 1824: em 1823, uma
Assembleia Nacional Constituinte
havia sido convocada. No ano
seguinte, entretanto, Dom Pedro I
Assembleia Nacional Constituinte
um colegiado de parlamentares igualmen-
te eleitos pelo povo para compor o Congres-
so Nacional. Eles possuem, entretanto, uma
diferena: so eleitos com a finalidade es-
pecfica de elaborar uma nova Constituio.
Fonte: Elaborado pelos autores.
Saiba mais
64
a dissolveu e outorgou aquele texto constitucional que
ficou conhecido como Carta Imperial. Entre suas
principais caractersticas, esta Constituio instituiu
uma forma unitria e monrquica de governo. Alm
disso, determinou que a religio Catlica fosse a
religio oficial do imprio, podendo todas as outras
religies ter seu culto domstico, ou particular, em
casas para i sso dest i nadas, sem f orma al guma
exteriorizao fora de seus templos. Outra disposio
importante foi a separao em quatro funes do Poder
Pol t i co em: Legi sl at i vo, Execut i vo, Judi ci al e
Moderador. O direito ao voto foi destinado apenas a
pessoas com renda lquida anual de cem mil ris e o
direito a se candidatar pertencia apenas queles que
comprovassem possuir uma renda proporcional ao
cargo pretendido.
Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil, de 24 de fevereiro 1891: em 15 de
novembro de 1889, houve a proclamao da Repblica
no Brasil. Dois anos aps, em 1891, foi formado um
Congresso Constituinte em que os representantes do
povo promulgaram a Constituio Republicana. Seu
objetivo era organizar um regime livre e democrtico
e suas principais caractersticas eram a instituio da
forma federativa de Estado e da forma republicana de
Governo, a separao do poder poltico em trs funes
(Legislativo, Executivo e Judicirio), a separao entre
o Estado e a Igreja sem o catolicismo como religio
oficial e a destinao a todos do direito de voto, com
exceo dos mendigos e dos analfabetos. bem
verdade que, embora previsto nessa Constituio, a
extenso da permisso para votar s mulheres no
aconteceu na prtica, pois o direito consuetudinrio
sobreps-se ao que dizia a constituio. Isso s veio a
acontecer no Brasil com efeito em 1932.
65
Mdulo 3
Constituio da Repblica dos Estados Unidos
do Brasil, de 16 de julho 1934: nessa poca,
Getlio Vargas havia tomado o poder e, em razo das
suas ideologias polticas, o Brasil vivia um momento
de valorizao das questes socioeconmicas em
oposio poltica liberal. Por isso, em 16 de julho de
1934, essa Constituio foi promulgada com um
direcionamento robusto aos direitos sociais. Suas
principais caractersticas eram a constitucionalizao
dos direitos sociais, ou seja, seu texto inclua tais
direitos na lei maior do pas, que trazia tambm a
criao de instituies de direito para promover a
revi so e a emenda dos textos consti tuci onai s.
O direito ao voto, entretanto, continuava proibido aos
mendigos e aos analfabetos.
Constituio dos Estados Unidos do Brasil,
de 10 de novembro 1937: no dia 10 de novembro
de 1937, o ento presidente Getlio Vargas liderou um
golpe de Estado cujo objetivo era impedir a realizao
de eleies, marcadas para o ano seguinte, e dessa
forma continuar no poder. Este novo perodo, chamado
de Estado Novo, durou at 1945 e foi marcado por
uma Const i t ui o brasi l ei ra out orgada com
inspiraes na Carta Ditatorial Polonesa, de 1935.
Suas principais caractersticas eram a reduo dos
di rei t os i ndi vi duai s, a nomeao de pref ei t os
muni ci pai s pel os governadores dos est ados, a
possibilidade de o presidente da Repblica interferir
nas decises do Poder Judicirio e a manuteno da
proibio do direito de voto aos mendigos e aos
analfabetos.
Constituio dos Estados Unidos do Brasil,
de 18 de setembro 1946: em outubro de 1945,
conforme vimos, o Estado Novo um perodo em que o
Brasil foi governado por Getlio Vargas teve o seu fim.
66
A participao do nosso pas na Segunda Guerra
Mundial lutando contra os regimes ditatoriais nazista
e fascista tornou invivel a ditadura Vargas em nossa
terra. Assim, no ano seguinte, foi promulgada a
chamada Constituio de 1946, cunhada por um ideal
de redemocratizao do Estado brasileiro, muito
embora o seu texto ainda proibisse o direito de voto
das pessoas anal f abet as. Ent re suas pri nci pai s
caract er st i cas, uma que se dest acava era a
possibilidade de o Estado realizar a desapropriao,
ou seja, a desconstituio da propriedade privada, com
a finalidade de fazer com que a terra atendesse sua
funo perante a sociedade.
Constituio do Brasil, de 15 de maro 1967:
em dezembro de 1966, Carlos Medeiros Silva, ento
Ministro da Justia que, como sabemos, o cargo
de destaque de um rgo do Poder Executivo, e no
do Poder Legisl ativo el aborou um proj eto de
Constituio e encaminhou ao Congresso Nacional.
A histria conta, entretanto, que os membros da
oposio haviam sido afastados e, alm disso, o
Congresso foi impedido de proceder grandes alteraes
ao projeto de Constituio elaborado pelo Poder
Executivo. Assim, compreendido que a Constituio
de 1967, na verdade, foi outorgada ao povo, como
uma Carta Constitucional. Sua principal caracterstica
foi a colocao do Poder Executivo como poder
superior em relao aos dois demais. Assim, as
decises do presidente da Repblica eram soberanas
em relao ao Poder Judicirio e ao Poder Legislativo.
Nessa poca, vigia o regime militar, portanto a base
de toda essa estrutura poltica estava concentrada na
chamada Segurana Nacional. Assim, a autonomia
dos municpios foi reduzida para que os prefeitos de
alguns municpios fossem nomeados diretamente pelo
governador dos estados. Alm disso, houve um grave
67
Mdulo 3
cerceamento de importantes direitos pol ticos e
individuais, como a liberdade de pensamento e o de
livre associao que, entre outros, somente podiam
ser exercidos com uma severa limitao estatal.
Emenda constitucional n. 1, de 17 de outubro
1969: em outubro de 1969, com o afastamento do
ento presidente Costa e Silva e apesar de haver
naquela poca um vice-presidente, uma junta militar
assumiu o poder e com isso a Constituio de 1967
sofreu vrias mudanas. Entre as mais significativas,
estava a Emenda Constitucional n. 1, publicada em
17 de outubro de 1969. Muito embora formalmente
ela fosse uma Emenda Constitucional, para alterar a
Constituio de 1967, o seu contedo representou um
novo texto constitucional brasileiro. Foi, portanto,
uma cart a const i t uci onal , out orgada ao povo
br asi l ei r o. Das suas pr i nci pai s car act er st i cas
podemos ressaltar que por seu intermdio foram
cr i adas el ei es i ndi r et as par a os car gos de
governadores dos estados, o mandato da presidncia
da Repbl ica foi aumentado para cinco anos e
tambm foram extintas as imunidades parlamentares,
cuj a consequnci a di ret a f oi a f ragi l i dade dos
trabalhos dos membros do Poder Legislativo.
68
v
Voc encontra a nossa
Constituio Federal
integralmente nesta
pgina: <http://
Vale a pena l-la. Trata-se
de um texto
extremamente relevante
para todos os cidados.
A CONSTITUIO VIGENTE
Voc sabe como chegamos Constituio que temos agora?
Vamos descobrir?
Saindo de um longo e conturbado perodo ditatorial, em que
governou o regime militar, o Brasil, em 27 de outubro de 1985,
convocou uma Assembleia Nacional Constituinte. A finalidade
principal era a elaborao de uma nova constituio que se
coadunasse com aquela sociedade inclinada redemocratizao.
Em 5 de outubro de 1988, portanto, foi promulgada a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, a oitava brasileira
e st i ma republ i cana. a que est vi gendo desde ent o.
Suas principais caractersticas so, em primeiro lugar, a meno
pormenorizada de direitos e garantias fundamentais que intentam
conceder ao ser humano o seu desenvolvimento e lhe assegurar o
princpio da dignidade humana.
Alm dessa, outras duas inovaes importantes foram trazidas
pela Constituio Federal de 1988: a criao do Superior Tribunal
de Justia em lugar do extinto Tribunal Federal de Recursos e
tambm a permisso s pessoas analfabetas que, facultativamente,
pudessem exercer o direito ao voto.
A Constituio Federal quanto ao seu contedo formal,
quanto sua forma escrita e analtica, quanto ao seu modo de
elaborao dogmtica e quanto sua origem promulgada.
Ainda, em relao sua estabilidade, rgida. E, finalmente, em
relao sua funo, garantista e dirigente.
69
Mdulo 3
Resumindo
Nesta Unidade voc aprendeu que o Direito Constitu-
cional um importante ramo das cincias jurdicas que cui-
da de estudar as constituies. Por assim dizer, uma consti-
tuio um texto legal que relaciona um conjunto de carac-
tersticas que definem o modelo dentro do qual um Estado
se estabelece. , portanto, uma lei de garantia, ou seja, uma
lei principal que tem a funo de delimitar os direitos,
os deveres e as garantias fundamentais de cada cidado e,
alm disso, organizar a estrutura do Estado.
As constituies derivam da sociedade, em regra ge-
ral mas podem em situaes excepcionais serem impostas
pelo(s) governante(s) quando no so respeitados os prin-
cpios democrticos. E tal como esse, vrios so os critrios
pelos quais ns classificamos as constituies.
Quanto ao contedo, elas podem ser materiais ou for-
mais. Quanto estabilidade de suas normas, elas podem
ser consideradas rgidas ou flexveis. Quanto forma, as cons-
tituies dividem-se em escritas ou costumeiras, tambm
chamadas, nesse caso, de consuetudinrias.
As constituies tambm podem ser diferenciadas
pela sua origem, isto , o seu processo de formao. Quan-
do promulgadas, originam-se da vontade popular. Se, ao con-
trrio disso, no tm a democracia por origem, so ento
chamadas outorgadas. Finalmente, quanto ao modo de ela-
borao, as constituies podem ser histricas, fatalmente
relacionadas com as costumeiras ou dogmticas.
70
Quando juntamos a essas razes a compreenso de
que a constituio o texto basilar de um Estado, j que
nela que o prprio Estado se organiza como instituio, no
difcil concluir que ela represente o texto mais relevante
do ordenamento jurdico de uma nao. Dessa forma que
se deflui a aceitao da supremacia da Constituio sobre as
demai s normas chamadas estas l ti mas normas
infraconstitucionais por estarem abaixo da Constituio.
As normas infraconstitucionais no podem ferir o que
dispe a prpria Constituio em razo da supremacia que
esta ltima exerce sobre as demais. Para isso existe uma
instituio de direito pblico denominada controle de
constitucionalidade, que um instrumento mediante o qual
o Estado poder interferir se eventualmente uma norma
infraconstitucional ferir o que dispe a prpria Constitui-
o, ns chamaremos essas normas de inconstitucionais.
Esse controle pode ser feito de forma preventiva, quando
acontece para i mpedi r que sej a publ i cada uma l ei
inconstitucional, e repressiva. Esta ltima, entretanto,
veremos na prxima Unidade.
Ao final, fizemos uma rpida viagem pelas constitui-
es que j vigeram no Brasil chegando at a de 1988 que
ainda vige. So elas: a Constituio Poltica do Imprio do
Brasil, de 1824; a Constituio da Repblica dos Estados Uni-
dos do Brasil, de 1891; a Constituio da Repblica dos Esta-
dos Unidos do Brasil, de 1934; a Constituio dos Estados
Unidos do Brasil, de 1937; a Constituio dos Estados Unidos
do Brasil, de 1946; a Constituio do Brasil, de 1967; a Emen-
da Constitucional n. 1, de 1969; e, finalmente, a Constitui-
o Federal de 1988.
71
Mdulo 3
Voc concluiu a Unidade 3, parabns! Isso significa que a
sua viso a respeito da Constituio Federal deve ter
mudado pelo menos um pouquinho. Temos certeza de
que muito aumentou a sua capacidade de opinar sobre os
acontecimentos polticos que marcaram o nosso pas. Vamos
agora pr em prtica o aprendizado?
1. Faa uma pesquisa indicando qual foi o fato poltico e jurdico mais
relevante para o Brasil em 1988. Voc j sabe que estamos falando
da promulgao da nossa Constituio Federal, ento faa um tex-
to dissertativo em mdia digital comentando sobre a efetiva contri-
buio que ela deu vida do povo brasileiro e, em especial, no
estado em que voc mora, e compartilhe com seu tutor no AVEA.
UNIDADE 4
Descrever a organizao do Estado brasileiro;
Identificar a forma de Estado e de Governo;
Discutir quanto ao nosso Sistema de Governo; e
Apontar a estrutura dos trs poderes no Brasil.
O ESTADO BRASILEIRO
74
75
Mdulo 3
Unidade 4 O estado brasileiro
A ORGANIZAO DO ESTADO BRASILEIRO
Caro estudante,
Voc j percebeu como temos avanado bem nessa nossa
viagem pelo universo jurdico? Passamos pelas noes do
Direito e tambm pelos conceitos mais fundamentais sobre
o Estado. Falamos sobre o Direito constitucional e voc teve
a oportunidade de conhecer sobre a Constituio Federal
que vigente no nosso pas: a Repblica Federativa do Brasil.
Com isso, sabemos que voc j obteve uma boa noo do
Estado brasileiro. Mas que tal conhecermos mais de perto a
estrutura jurdica que sustenta a nossa nao? o que
faremos nesta Unidade. Aqui voc ver a sua organizao,
os trs poderes, seus concei tos, suas funes e suas
estruturas.
Assim, uma tima leitura a voc!
Para dar incio a nossa discusso, vamos pensar no nome
de nosso pas. Pode at parecer engraado, mas um problema srio
entre os brasileiros o fato de que poucas pessoas sabem pelo
menos como o nome completo do pas em que vivem. Ele se chama
Repblica Federativa do Brasil.
Como voc deve ter compreendido na leitura da Unidade
anterior, o documento equivalente certido de nascimento
deste nosso Brasil a Constituio Federal.
E o que diz a Constituio sobre o nosso pas? Vamos dar
uma olhada?
Se, por acaso, voc tiver a Constituio, abra-a no primeiro
artigo. Voc ver que l est escrito assim:
76
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
Logo, o fundamento* de uma casa o seu alicerce, pois
nele a casa toda est firmemente apoiada. Por essa razo, quando
lemos o artigo que acabamos de transcrever, podemos perceber que
a Repblica Federativa do Brasil (nome completo do nosso pas),
se apoia firmemente nos princpios da soberania, da cidadania, da
dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa e, finalmente, no pluralismo poltico.
Assim, se voc bem se recordar dos assuntos que ns
discutimos nas Unidades anteriores, poder compreender que nossa
nao se fundamenta na autonomia de sua gesto, nos direitos a
todos os cidados, no respeito dignidade de todas as pessoas,
nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, tambm, na
coabitao de diferentes ideologias polticas.
Mas para explicar os fundamentos sobre os quais se sustenta
o nosso pas voc percebeu qual foi o nome utilizado no texto
constitucional? Quer um tempinho para ler novamente?
Voc percebeu que a nossa pt r i a t em por nome
Repblica Federativa do Brasil. Esse , digamos, o nome
completo do nosso pas. E no por acaso que ele est assim
formado. que com essas palavras esse nome pode expressar
algumas das caractersticas principais do nosso Estado: uma
repblica e federativa.
*Fundamento palavra
que serve para designar
algo sobre o qual se apoia
uma estrutura. Fonte:
Elaborado pelos autores.
77
Mdulo 3
FORMA DE ESTADO
Como vimos na Unidade 2, forma de Estado a maneira
pela qual ele organiza o seu povo e a sua soberania sobre o territrio
que lhe pertence. Podemos dizer que h duas formas principais de
Estado: unitria e composta. A primeira, a unitria, aquela que
concentra o poder popular no territrio como um todo, uno. Temos como
exemplo clssico a Repblica Francesa. A Frana constitui a forma tpica
do Estado, ou seja, o poder central exercido sobre todo o territrio sem
as limitaes impostas por qualquer outra fonte de poder.
Por outro lado, a segunda forma de Estado, chamada
composta, descentraliza esse mesmo poder em esferas menores
da atuao estatal. Ela pode ser denominada federao de
estados ou, se preferir, Estado federal (SILVA, 1976).
A Repblica Federativa do Brasil, como o seu prprio nome
indica, consiste em um Estado federal. Isso significa dizer que o
nosso Estado faz uma diviso espacial de poderes, formulando,
assim, uma multiplicidade de organizaes governamentais com
atribuies e competncias especficas.
No nosso caso, como pudemos perceber do artigo 1 da
Constituio Federal, o poder pblico brasileiro dividido em
estados, municpios e Distrito Federal alm da Unio, que a
pessoa jurdica no nvel federal. Essa unio federativa e por esse
motivo dizemos que a forma de Estado por aqui federal.
FORMA DE GOVERNO
Tambm havamos visto anteriormente que a forma de
Governo est diretamente relacionada maneira como o Estado
se organiza politicamente para governar o seu povo. Vimos tambm
que existem ao menos duas formas de Governo principais aceitas
pela literatura jurdica: a monarquia e a repblica.
78
Enquanto a monarquia marcada pela concentrao do
poder nas mos de um governante, vitalcio e hereditrio, a
repblica se fundamenta na representatividade do povo por
intermdio de votao, de eleies peridicas e no por imposio.
Exemplo conhecido de monarquia o Reino Unido da Gr-
Bretanha e Irlanda do Norte, mais conhecido como Reino Unido.
Constitudo por quatro naes Inglaterra, Irlanda do Norte,
Esccia e Pas de Gales o Reino Unido governado pela Rainha
Elizabeth II. importante registrar, entretanto, que o Reino Unido
constitui-se em uma monarquia constitucional tendo, neste caso, a
participao do parlamento e, na figura do seu primeiro-ministro,
a chefia de Governo.
E no Brasil, voc sabe qual a forma de Governo adotada
pela nossa Constituio? Vamos descobrir?
Em 1988, quando a Constituio Federal foi promulgada,
junto a ela fez-se publicar um documento chamado Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias comumente chamado
pela sua sigla ADCT. O objetivo desse documento era regulamentar
o perodo de transio entre a Constituio anterior e aquela nova
que surgia com princpios e disposies to diferentes.
O ADCT trouxe a seguinte disposio, veja:
Art. 2 No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definir,
atravs de plebiscito, a forma (repblica ou monarquia
constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo
ou presidencialismo) que devem vigorar no Pas.
Portanto, podemos perceber que a Constituio Federal de
1988 colocou sobre o povo brasileiro a responsabilidade de escolher,
diretamente, qual a forma de Governo que queriam adotar no Brasil:
a monarquia ou a repblica.
79
Mdulo 3
Essa data foi alterada pela Emenda Constitucional n. 2, de
1992, e o plebiscito foi ento realizado no dia 21 de abril de 1993.
Nesse dia os brasileiros se dirigiram at as urnas para decidir a
forma de Governo a ter vigncia a partir de ento. E a forma de
Governo escolhida foi a repblica.
A isso equivale dizer, portanto, que o povo brasileiro decidiu
que o governante assume o seu encargo pela eleio da sociedade
e no por ter nascido filho do anterior. Decidiu tambm que quer
que o mandato eleitoral tenha um prazo determinado e que no
seja vitalcio. Essa , portanto, a forma de Governo da Repblica
Federativa do Brasil.
SISTEMA DE GOVERNO
Como vimos na explicao da Unidade 2, sistema de
Governo compreendido como o modo mediante o qual o poder
poltico se divide para ser exercido no Estado. Ns havamos
comentado sobre as duas funes primordiais que o governo de
um Estado precisa que sejam exercidas: a chefia de Estado e a
chefia de Governo.
O chefe de Estado aquele que representa o pas
perante os organismos de direito internacional e o
chefe de Governo o que responde internamente pelas
decises internas de uma nao.
Existem basicamente dois sistemas de Governos conhecidos
na l i t erat ura sobre o assunt o: o presi denci al i smo e o
parlamentarismo. A principal diferena entre os dois a diviso
(ou no) dessas duas tarefas. O presidencialismo , portanto, o
sistema de Governo que concentra em uma mesma pessoa as
80
f unes de chef i a de Est ado e de chef i a de Governo.
O parlamentarismo, por sua vez, atribui a chefia de Estado a uma
pessoa e a chefia de Governo a outra pessoa esta ltima chamada
de primeiro-ministro. Como o caso do j mencionado Reino Unido
da Gr-Bretanha, cuja monarquia-constitucional deposita a chefia
de Governo na figura do seu primeiro-ministro.
O Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao
definir que o povo brasileiro decidiria por plebiscito a forma de
Governo, disps tambm que naquela mesma oportunidade seria
votado o sistema de Governo a viger no Brasil. Dessa forma, em 21
de abril de 1993, os brasileiros foram s urnas e definiram que por
aqui continuaria a vigorar o sistema presidencialista.
por essa razo que hoje conhecemos o nosso presidente
da Repblica como aquela pessoa que, internamente, decide as
questes admi ni strati vas brasi l ei ras e, i nternaci onal mente,
r epr esent a a nossa nao per ant e os demai s Est ados e
organismos internacionais.
PODER LEGISLATIVO
Na Unidade 2, havamos falado sobre os poderes e as funes
do Estado. Todo poder emana do povo. Nesse sentido, podemos dizer
seguramente que s existe um poder no Estado brasileiro.
Mas a expresso poder tambm pode ser utilizada para
designar sua diviso relativamente s trs funes do Estado: fazer
as leis, julgar os conflitos e administrar a coisa pblica (legislar,
julgar e administrar).
A atividade que compreende a criao de leis chamada
atividade legislativa voc tambm pode usar a palavra legiferante,
com isso se diz: atividade legiferante. No Brasil a atividade
legislativa exercida em estruturas levemente diferentes na Unio,
nos estados, nos municpios e no Distrito Federal.
81
Mdulo 3
Na esfera federal (Unio), o Poder Legislativo chamado
de Congresso Nacional. Ele bicameral, ou seja, ele composto
por duas casas para a produo de leis: a Cmara dos Deputados
e o Senado Federal. As suas funes so igualmente desenvolver a
atividade legiferante: produzir leis. Mas existem algumas pequenas
diferenas entre elas.
O Senado Federal composto por 81 senadores. Cada estado
e o Distrito Federal tem o direito de eleger trs deles para um
mandato de oito anos. O povo no elege os trs ao mesmo tempo.
Primeiro eleito um e, quatro anos depois, so eleitos os outros
dois. Isso permite uma alternncia maior. As eleies so realizadas
pelo critrio majoritrio, ou seja, o candidato mais votado eleito.
Constitucionalmente, a funo dos senadores representar os
Estados e o Distrito Federal.
J a Cmara dos Deputados composta por representantes
do povo chamados Deputados Federais. O critrio de eleio,
entretanto, o chamado sistema proporcional. Nesse sistema, no
eleito necessariamente aquele que foi o mais votado, o que serve
para que as minorias tambm possam ter representatividade no
Congresso Nacional. O nmero de Deputados estabelecido por
lei complementar e atualmente de 513 Deputados Federais.
Nos estados, o Poder Legislativo unicameral. Isso significa
que somente h uma casa para o desenvolvimento da atividade
legiferante em cada estado. Tais casas so chamadas Assembleias
Legislativas. Elas so compostas por Deputados Estaduais e tm seu
nmero definido pela legislao de cada estado. Eles so eleitos para
um mandato de quatro anos e desenvolvem tambm a mesma funo
dos Deputados Federais: produzir as leis que governam os cidados.
Nos muni c pi os, o Poder Legi sl at i vo exerci do
unicameralmente tambm, ou seja, existe somente uma casa
legislativa. A diferena est principalmente nos nomes. Enquanto a
casa legislativa nos estados chamada de Assembleia Legislativa,
nos muni c pi os el a chamada de Cmara de Vereadores.
Os vereadores so representantes do povo eleitos em cada municpio
para o mandato de quatro anos e tm seu nmero definido por
legislaes prprias.
v
Voc poder confirmar
no artigo 46 da
Constituio Federal.
Veja mais em <http://
82
O Distrito Federal um caso a parte, pois possui algumas
diferenas em relao aos demais membros da federao, j que
conjuga aspectos de estados com caractersticas prprias dos
municpios. Dada essa confluncia de caractersticas, o nome da
casa de leis no Distrito Federal Cmara Legislativa mesclando
cmara, palavra relativa aos vereadores, com legislativa, palavra
rel at i va aos Deput ados Est aduai s. A sua f uno t ambm
legiferante, o mandato igualmente de quatro anos e a forma de
eleio obedece ao sistema proporcional de que falamos.
PODER JUDICIRIO
Na Unidade 2, havamos falado sobre os poderes e as funes
do Estado. Por essa razo, voc j sabe que ao Poder Judicirio
cabe a soluo de conflitos por intermdio de solues jurdicas.
Imagine voc que a lei j tenha sido formulada pelo Poder
Legislativo, mas, por qualquer razo, algum no a obedea e, por
esse motivo, acabe por violar o direito de alguma pessoa.
Poder Judicirio, portanto, o rgo que analisar tal
conflito entre as pessoas envolvidas para decidir qual
a soluo mais apropriada segundo critrios de justia.
Mas devemos salientar que as medidas adotadas pelo Poder
Judicirio para resolver os conflitos no se fundamentam somente
nas leis. A ele cabe uma funo que transcende aplicao da lei a
cada caso ou, mais que isso, podemos dizer que ao Judicirio cabe
aplicar a justia, o direito, para solucionar um determinado conflito.
que s vezes a prpria lei fere os conceitos que atribumos noo
de justia como quando, por exemplo, ela tiver sido formulada
em desacordo com a Constituio Federal. Quando eventualmente
83
Mdulo 3
ocorrem casos como esses, o magistrado tem ampla liberdade de
desviar-se da lei para fazer com que seja realmente aplicada a
justia, por meio de um processo de interpretao.
O Poder Judicirio no pode se recusar a julgar um litgio
que lhe for apresentado. Podemos imaginar sua possvel cara de
espanto ao ler essa informao. E por isso insistimos: todas as
pessoas que necessitem da interferncia do Estado para a resoluo
de um conflito jurdico podem buscar auxlio ao Poder Judicirio.
Essa premissa mxima decorre da nossa Constituio que trouxe
tal determinao nos termos que adiante transcreveremos. Veja o
que diz o artigo 5 XXXV a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Mas no imaginamos que seja difcil voc raciocinar conosco
que essa liberdade de acesso ao judicirio deve ser feita de maneira
organizada a fim de evitar-se uma possvel confuso com o acmulo
de processos judiciais. Consegue conjecturar, por exemplo, o que
aconteceria se todo juiz tivesse de apreciar todas as matrias que
fossem a ele levadas? Evidentemente que, se isso acontecesse, a
prestao jurisdicional pelo Estado, isto , o trabalho do Poder
Judicirio para a resoluo dos conflitos, ficaria extremamente
prejudicada por conta de uma infinda desorganizao.
O Poder Judicirio se divide em rgos. Trataremos dos
principais aqui, j que o nosso objetivo mostrar-lhe, em
noes gerais, as instituies de Direito Pblico e Privado.
Utilizaremo-nos do critrio de diviso estabelecido pela
Constituio Federal. Voc est com ela a por perto? Ento
vamos Constituio?
Veja o que diz o seguinte artigo:
Art. 92. So rgos do Poder Judicirio:
I o Supremo Tribunal Federal;
84
I A o Conselho Nacional de Justia;
II o Superior Tribunal de Justia;
III os Tribunais Regionais Federais e Juzes Federais;
IV os Tribunais e Juzes do Trabalho;
V os Tribunais e Juzes Eleitorais;
VI os Tribunais e Juzes Militares;
VII os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal
e Territrios.
Utilizando a mesma sequncia exposta pelo artigo que
acabamos de ler, o primeiro assunto o Supremo Tribunal Federal.
Ao Poder Judicirio, alm da soluo de conflitos concretos,
cabe outra funo tambm extremamente importante. Trata-se do
chamado controle de constitucionalidade. Sobre ele ns j tratamos
na Unidade 3. A nica diferena que l ns havamos falado do
controle de constitucionalidade preventivo, ou seja, aquele filtro que
feito para que as leis, antes de serem formuladas, fiquem em
conformidade com a Constituio.
Se voc ainda tiver alguma dvida sobre isso, recomendo que
volte e faa a leitura daquele tpico para consolidar o seu
conhecimento, est bem?
Exi st e ai nda o chamado cont rol e repressi vo de
constitucionalidade. Este, conforme o prprio nome diz, realizado
no intuito de reprimir a existncia de leis que eventualmente tenham
sido editadas de forma contrria Constituio Federal. O controle
repressivo pode ser realizado de forma concentrada ou difusa.
Enquanto esta ltima se realiza mediante o julgamento dos juzes
no curso de um processo, o controle concentrado executado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF).
Quando, no primeiro caso, os magistrados realizam o controle
difuso de constitucionalidade, o que fazem somente definir se uma
norma jurdica invocada naquele processo constitucional ou no.
85
Mdulo 3
J o controle concentrado de constitucionalidade vai alm. A deciso
do STF sobre a constitucionalidade de uma lei aplica-se a todos os
homens o que chamamos de eficcia.
Em seguida, temos o Conselho Nacional de Justia. Esse rgo
foi criado recentemente. Decorre de uma emenda Constituio que
o criou para atuar no controle da atividade administrativa dos demais
rgos do Poder Judicirio. Alm disso, responsvel tambm pelo
controle da atividade financeira e da atuao dos magistrados no
que toca s responsabilidades decorrentes de sua funo.
J o Superi or Tri bunal de Just i a f oi cri ado com a
Consti tui o Federal , em 1988, e tem em sua composi o
33 ministros. Todos so imbudos de uma das mais importantes
funes jurisdicionais: a uniformizao do entendimento dos
tribunais brasileiros em relao s leis federais. A sua atuao
requisitada quando algum alega que um tribunal negou a aplicao
a uma l ei f ederal ou quando exi st em t ri bunai s di f erent es
interpretando de forma diferente uma lei federal.
O nosso prxi mo assunt o, conf or me a l i st agem da
Constituio a chamada Justia Federal. Ela se divide em Tribunais
Regionais Federais e Juzes Federais. Ambos, conforme as suas
funes, cuidam da regra geral das matrias que possuem interesse
para a Unio. H ainda outros assuntos decididos por esses rgos
jurisdicionais. Todos esto includos na listagem do artigo que
adiante passamos a transcrever:
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou
empresa pblica federal forem interessadas na condio
de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de fa-
lncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho;
II as causas entre Estado estrangeiro ou organismo inter-
nacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente
no Pas;
III as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio
com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
v
No meio jurdico
utilizamos o termo Erga
omnes, que significa
contra todos, ou, com
efeito para todos.
86
IV os crimes polticos e as infraes penais praticadas
em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou
de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas,
excludas as contravenes e ressalvada a competncia da
Justia Militar e da Justia Eleitoral;
V os crimes previstos em tratado ou conveno internacio-
nal, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado tenha
ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
V A as causas relativas a direitos humanos a que se
refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda Constitu-
cional n. 45, de 2004);
VI os crimes contra a organizao do trabalho e, nos
casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a
ordem econmico-financeira;
VII os habeas-corpus, em matria criminal de sua com-
petncia ou quando o constrangimento provier de autori-
dade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra
jurisdio;
VIII os mandados de segurana e os habeas-data con-
tra ato de autoridade federal, excetuados os casos de com-
petncia dos tribunais federais;
IX os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves,
ressalvada a competncia da Justia Militar;
X os crimes de ingresso ou permanncia irregular de es-
trangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o
exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologa-
o, as causas referentes nacionalidade, inclusive a res-
pectiva opo, e naturalizao;
Aps o texto constitucional ter versado sobre a Justia
Federal, continuamos agora para tratar da chamada justia
especializada, que um conjunto de rgos do Poder Judicirio
que se responsabiliza por assuntos que, de to especficos,
necessitam de reparties pblicas criadas especificamente para
lidar com os processos deles decorrentes.
87
Mdulo 3
Assim, podemos enumerar a Justia do Trabalho, a Justia
Eleitoral e a Justia Militar. A primeira, para tratar de processos
em que as partes litigam sobre assuntos decorrentes das relaes
de trabalho e de emprego. a justia que cuida, portanto, das
relaes laborativas e, para tanto, estrutura-se em Varas Trabalhistas,
Tribunais Regionais do Trabalho e, no topo da cadeia hierrquica,
Tribunal Superior do Trabalho.
A segunda, a Justia Eleitoral, cuida das demandas em que
se discute a lisura do processo eleitoral brasileiro. ela que decide,
por exemplo, as acusaes de abuso do poder econmico do
candidato que compra votos para se eleger, trata da cassao de
mandatos obtidos por meios irregulares etc. A Justia Eleitoral se
divide em Juntas Eleitorais, Juzes Eleitorais, Tribunais Regionais
Eleitorais e, finalmente, Tribunal Superior Eleitoral.
A Justia Militar tambm considerada especializada, pois
trata to-somente de processar e julgar os crimes militares definidos
em lei. essa a disposio do artigo 124 da Constituio Federal.
Assim, se um servidor pblico integrante das Foras Armadas
comete crime definido por crime militar, ser processado e julgado
no mbito dos rgos da Justia Militar, que se divide em Auditorias
Militares, Tribunais de Justia Militar em alguns estados
e Superior Tribunal Militar.
Finalmente, a Constituio Federal trata da Justia Comum
estadual. Com essa expresso, denomina-se o conjunto de rgos
jurisdicionais que atuam em cada estado da federao, e tambm
no Distrito Federal. A sua organizao fica a cargo dos estados
com exceo do Di stri to Federal , onde a tarefa fi ca sob a
responsabilidade da Unio. A rea de atuao desse ramo do Poder
Judicirio definida conforme critrios da Constituio de cada
estado, mas podemos dizer que se trata de uma competncia
residual. Essa expresso serve para indicar que as matrias que
no se encaixam em nenhum dos tribunais anteriormente citados
devero ser tratadas pelos rgos da Justia nos estados.
88
PODER EXECUTIVO
Agora que j conversamos sobre o funcionamento do Poder
Legislativo e do Poder Judicirio vamos conhecer o Poder Executivo,
que precipuamente responsvel pela Administrao Pblica. Diante
desta relevncia ns trataremos deste assunto na Unidade 5.
89
Mdulo 3
Resumindo
Caro estudante, estamos chegando ao final de mais
uma Unidade. Isso um timo sinal! Estamos orgulhosos do
seu empenho. Tenha sempre lembrana do que voc apren-
deu aqui: a organizao do Estado brasileiro. Dominar essas
noes poder ser extremamente til para o desempenho
de suas atividades como Gestor de Administrao Pblica.
Inicialmente vimos que o nosso pas denominado
Repblica Federativa do Brasil e classificado sob diversas pers-
pectivas. Quanto sua forma de Estado, o Brasil um Estado
federado, ou seja, compe-se da unio de diversos entes fe-
derativos os quais possuem autonomia poltica e econmica.
A nossa forma de Governo chamada repblica.
Essa afirmao decorre do fato de possuirmos um sistema
eleitoral que permite a substituio peridica dos nossos
governantes. A possibilidade de elegermos os nossos re-
presentantes no poder poltico o que nos difere das mo-
narquias, onde o poder vitalcio e hereditrio.
Quanto ao nosso sistema de Governo, dizemos que o
Brasi l uma repbl i ca presi denci al i sta. O termo
presidencialista contido nessa afirmao serve para indicar
que por aqui a figura do chefe de Estado e do chefe de
Governo esto concentradas na mesma pessoa, in casu, o
presidente da Repblica.
Finalmente, vimos a estrutura dos trs poderes no
Brasil. Voc viu conosco, portanto, que adotamos a teoria
segundo a qual o Estado:
90
Legisla, fazendo as leis;
Julga, aplicando-as a cada caso; e,
Administra os servios pblicos.
Para tanto, utiliza-se, respectivamente, do Poder
Legislativo (atividade legiferante), do Poder Judicirio (ati-
vidade jurisdicional) e do Poder Executivo (Administrao
Pblica). Ns no tratamos com detalhes do Poder Executi-
vo nem da Administrao Pblica porque isso veremos apro-
priadamente na prxima Unidade.
Portanto, at l!
91
Mdulo 3
Vimos nesta Unidade como interessante o nosso Estado.
Temos certeza de que, agora que terminamos mais uma
Unidade desta nossa disciplina, voc poder comentar com
destreza sobre o Estado brasi l ei ro. Ento vamos s
atividades?
1. Propomos que voc pesquise sobre o seu estado. Primeiro descu-
bra quantos Deputados Estaduais h. Elabore ento uma lista com
o nome de todos os eleitos no seu estado. Se voc mora no Distri-
to Federal, em vez disso, elabore uma lista com o nome de todos
os Deputados Distritais eleitos. Em qualquer caso, relacione tam-
bm o partido poltico ao qual pertencem e as principais propos-
tas de campanha quando se candidataram.
2. Discorra, aproximadamente em duas pginas, relatando o que voc
faria se fosse presidente da Repblica Federativa do Brasil, por um
dia. Quais mudanas voc adotaria na nossa estrutura estatal?
UNIDADE 5
Discutir o Poder Executivo;
Compreender a Administrao Pblica, seus princpios e sua or-
ganizao; e
Descrever o funcionamento da Administrao Pblica Direta e Indireta.
A ADMINISTRAO PBLICA
94
95
Mdulo 3
O QUE ADMINISTRAO PBLICA
Caro Estudante,
Tendo estudado os pilares do Estado brasileiro no tocante
sua organizao, agora hora de compreendermos como
nossa nao administrada. Nesta Unidade dedicada
Administrao Pblica comearemos pelo seu conceito. Em
seguida trataremos dos princpios pelos quais ela regida.
Ento trataremos de um importante tema: a diviso entre
Administrao Pblica Direta e Indireta ( nesse momento
que voc estudar as Autarquias, as Fundaes, as Empresas
Pblicas, as Sociedades de Economia Mista).
Ento, vamos l?
Bons estudos e qualquer dvida no hesite em conversar
com seu tutor.
A expresso Administrao Pblica pode ser definida e
delimitada, preliminarmente, em dois sentidos: um amplo e outro
restrito.
Em sentido amplo, a denominao de Administrao
Pblica incluiria os rgos de Governo, incumbidos
de estipular as polticas e diretrizes de Governo, e
tambm os rgos administrativos, encarregados na
prtica e por incumbncia legal de executar e aplicar
as polticas governamentais traadas pelo Governo.
Em sentido estrito, a conceituao de Administrao
Pblica se refere exclusivamente consecuo das
atividades administrativas, excluindo-se a formulao
das polticas de Governo.
96
Vale a pena lembrarmos ainda que o Governo, antes de
formular suas polticas de curto e longo prazo, frequentemente se
socorre dos conhecimentos especficos dos rgos e Entidades da
Administrao Pblica.
O t ermo Admi ni st rao Pbl i ca t ambm pode ser
conceituado no seu sentido formal, subjetivo ou orgnico. Assim, a
Administrao Pblica seria entendida como o conjunto de agentes
pblicos, rgos e entidades administrativos encarregados por lei e
regulamento do exerccio das atividades administrativas. Logo, o
aparelho de que dispe a Administrao Pblica para a consecuo
das atividades administrativas faz referncia Administrao
Pblica em seu sentido subjetivo, orgnico ou formal.
Tambm podemos definir a Administrao Pblica em seu
sentido material, objetivo ou funcional. Trata-se de conceituar a
Administrao Pblica em relao s atividades administrativas
exercidas pelo Estado e, in casu, no inclui a anlise dos sujeitos
que exercem as citadas atividades. Em tal concepo, vamos
verificar que a Administrao Pblica inclui as atividades de polcia
administrativa, a noo de servio pblico, o fomento e a interveno
administrativa na liberdade e propriedade dos sujeitos privados.
E voc, sabe no que mais atua a atividade administrativa?
A atividade administrativa poder atuar, tambm, no sentido
de regulamentar, fomentar ou mesmo intervir diretamente na
atividade econmica. Trata-se da atividade de inter veno
administrativa.
As aes das Agncias reguladoras constituem exemplos de
atividades reguladoras exercidas por entidades da Administrao
Indireta com competncia legal de fiscalizar e regular as atividades
econmicas de interesse pblico.
As at i vi dades de regul ao e f i scal i zao das
telecomunicaes, da gerao e do uso da energia eltrica, do
controle das guas, dos transportes terrestres etc. no podem ficar
97
Mdulo 3
submetidas livre vontade do mercado, pois constituem setores
econmicos que se caracterizam pela forte repercusso social. Logo,
mesmo que o Estado no execute direta ou indiretamente tais
atividades, faz-se necessria a sua interveno para que o interesse
pblico no fique entregue s flutuaes e incongruncias do mercado.
No Brasil, as Agncias Reguladoras foram criadas em uma
perspectiva de privatizaes (venda de entidades da Administrao
Indireta para o setor privado) e de delegao contratual de
servios pblicos (concesses e permisses de servios pblicos).
Nos Estados Unidos da Amrica, as Agncias Reguladoras surgiram
sob a perspectiva de ausncia do Estado conjugada com a
necessidade de impor limites ao da iniciativa privada, para
proteger o interesse pblico.
Com respeito interveno direta do Estado na Economia,
a forma usual a criao das Empresas Pblicas e Sociedades de
Economia Mista. So entidades da Administrao Indireta, criadas
por lei autorizadora, com objetivos principalmente de interveno
na atividade econmica, mas, alternativamente, podero ser criadas
para a prestao de servios pblicos. Como exemplos de entidades
interventoras nas atividades econmicas podemos citar a Petrobras
e o Banco do Brasil.
A expresso Admi ni strao Pbl i ca pode ser
compreendida desde uma perspectiva ampla ou
restrita, no seu sentido formal, subjetivo ou orgnico
ou mesmo no sentido material, objetivo ou funcional.
A atividade de fomento executada pela Administrao
Pblica destina-se a estimular determinados setores e sujeitos da
iniciativa privada que exercem ou deveriam exercer atividades
privadas de interesse e utilidade pblicas. Como exemplos de
atividades de fomento podemos citar os incentivos fiscais, os
financiamentos subsidiados e em condies favorveis, os auxlios
financeiros includos nos oramentos etc.
98
O exerccio do poder de polcia consiste na atividade
administrativa, efetivada com base na lei, que limita a liberdade
e propriedade dos particulares, com o intuito de satisfazer o
interesse pblico.
Convm lembrar que as sociedades so constitudas por diversos
grupos heterogneos, com interesses e expectativas diversas. Encontrar
o denominador comum para a boa e pacfica convivncia seria o
objetivo primeiro a ser alcanado pela Administrao Pblica. Para
que tal objetivo seja alcanado, faz-se necessrio, muitas vezes,
restringir e condicionar o exerccio dos direitos individuais, obviamente,
com respaldo em dispositivos legais. A funo ou atividade
administrativa atuaria nesse sentido. Como exemplos do uso do poder
de polcia podemos mencionar as fiscalizaes de natureza sanitria e
fiscal exercidas pelas entidades administrativas.
A atividade de servio pblico seria executada direta ou
indiretamente pela Administrao Pblica sob regime jurdico de
direito pblico.
A pergunta a ser feita a voc a seguinte: o que seria um
regime jurdico de direito pblico? Vamos ento resposta a
essa pergunta?
Podemos catalogar as seguintes caractersticas quando nos
referimos a um regime jurdico de direito pblico:
O Estado atua em situao de supremacia ou de
privilgio em relao ao administrado. Assim, a
Administrao Pblica possue prerrogativas e poderes
especiais. Observe-se que tais privilgios devem ser
expressamente previstos no ordenamento jurdico.
As relaes jurdicas entre o Estado e os particulares
so reguladas por normas especiais que objetivam a
consecuo do interesse pblico, mesmo que para isso
tais normas tenham de restringir interesses particulares.
99
Mdulo 3
Determinados tipos de controle incidem sobre tais
relaes jurdicas.
A Administrao Pblica executaria suas atividades
submetida a uma srie de princpios de natureza
pblica.
A origem histrica dos princpios do Direito Pblico, que se
referem s atividades administrativas, remonta Revoluo
Francesa e atuao do Conselho de Estado da Frana, que, ao
analisar casos concretos especficos, afastou a aplicao do Cdigo
Civil (que constitui norma, por excelncia de direito privado) e criou
inmeros princpios de direito pblico como: a alterao e revogao
unilateral dos contratos administrativos pela Administrao, o
princpio da responsabilidade extracontratual do Estado e a
autoexecutoriedade dos atos administrativos.
A i l umi nao dos muni c pi os f ranceses poca era
implementada pelo uso do gs. Os contratos que regiam o uso de
tal iluminao eram regidos pelo Cdigo Civil e, portanto, submetidos
ao princpio do pacta sunt servanda*, ou seja, o que foi pactuado
no poderia ser alterado. Com o surgimento da iluminao por
energia eltrica, de melhor qualidade, mais segura e mais barata, a
Administrao Pblica francesa ficou submetida forosamente
queles contratos regidos pelo direito privado.
A questo chegou ao Conselho de estado francs que assim
deci di u: em nome do i nteresse pbl i co, aquel es contratos
poderiam ser al terados ou rescindidos unil ateral mente pel a
Administrao.
Assim, a noo de servio pblico e dos princpios do
di rei to admi ni strati vo pbl i co foram sendo paul ati namente
incorporados s leis e s constituies dos diversos pases, a
partir das solues eminentemente prticas encontradas pelo
Conselho de Estado Francs.
*Pacta sunt servanda
esta expresso l ati na
si gni fi ca que os pactos
devem ser cumpri dos.
Fonte: Elaborado pelos
autores.
100
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA
Na Constituio de 1988, encontramos a maioria dos
princpios que regem a Administrao Pblica e suas atividades.
Alguns dos princpios que ordenam as atividades administrativas
esto expressamente previstos no texto constitucional, enquanto que
outros princpios derivam do Estado democrtico de Direito, mas
no so encontrados expressamente na Constituio.
Podemos perceber que um dos princpios basilares da
Constituio aquele que determina a supremacia do interesse
pblico sobre o privado. Tal princpio pode ser abstrado da ordem
consti tuci onal e do Estado democrti co de Di rei to. Assi m,
a Administrao, ao exercer suas atividades administrativas, dever
perseguir a consecuo do interesse pblico, mesmo que para
cumprir tal objetivo tenha de sacrificar ou reduzir algum direito de
liberdade ou de propriedade do particular.
Como exemplos da aplicao do referido princpio podemos
citar os atributos do ato administrativo e o uso do poder de polcia.
Outro, e talvez o mais importante, princpio que rege a
atividade administrativa o princpio da legalidade. Segundo tal
princpio, a Administrao Pblica no pode dispor livremente dos
bens e interesses colocados pelo ordenamento jurdico aos seus
cuidados. No pode transigir nem negociar livremente com tais bens
e interesses. Um exemplo de aplicao de tal princpio: a proteo
legal especial que incide sobre os bens pblicos.
Do princpio basilar anterior deriva talvez o mais importante
princpio que rege a atividade administrativa: o da legalidade.
O pri nc pi o da l egal i dade est previ st o expressament e na
Constituio, no caput de seu artigo 37, que dispe que a
Administrao Pblica se submete aos princpios da legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade e eficincia.
101
Mdulo 3
Segundo tal princpio, a Administrao Pblica
somente poder realizar o que foi previsto em lei,
enquanto que os sujeitos privados podero fazer tudo
que no est proibido por lei. Administrar aplicar a
lei de ofcio. Portanto, a atividade administrativa
plenamente vinculada lei.
Em geral , resta-nos saber como a l ei estabel ece seus
dispositivos com vista a orientar as atividades administrativas.
A lei poder estabelecer dispositivos vinculados que prescrevem
todos os passos e detalhes da atividade administrativa, sem deixar
ao agente margem para anlises subjetivas ou mesmo para realizar
quaisquer consideraes de mrito (convenincia e oportunidade)
para efetivar a medida devida.
Out ra f orma de a l ei di spor sobre as at i vi dades
administrativas quando estabelece a possibilidade do uso do poder
discricionrio por parte do agente do Estado que aplica a medida
administrativa ao caso concreto.
Mas voc sabe quando e como ocorre tal fato? Vamos ver?
Em algumas ocasies, constitui tarefa extremamente difcil
para o legislador delimitar com preciso todas as hipteses com
que o administrador se depara no mundo real para que possa aplicar
a lei com preciso. Portanto, o legislador delega ao administrador a
possibilidade de fazer uma avaliao de mrito (de convenincia e
oportunidade) para aplicar a lei ao caso concreto. Convenincia
seria a forma de aplicar a lei. Oportunidade seria o momento certo
para fazer valer a lei.
E quando a legislador se depara com tal situao, quais seriam
suas possibilidades de legislar?
102
Seriam duas opes: ele estabeleceria a competncia para
o agente sem dizer expressamente como tal competncia seria
exercida; ou o Legislador daria vrias opes de escolha ao
administrador para que este escolhesse a mais conveniente e o
momento oportuno. Por exemplo: a lei diria que tal agente seria
competente para realizar a remoo no servio pblico, sem
especificar como, quando e em que situao a lei facultaria ao
agente pblico a aplicao da penalidade de advertncia, de multa
ou de suspenso do infrator.
E voc sabe por que razo importante conhecer o significado
do uso do poder discricionrio?
importante conhecer para que possamos entender os
princpios da razoabilidade, da proporcionalidade e da finalidade,
que tambm regem os comportamentos da Administrao Pblica.
O princpio da razoabilidade significa que a Administrao,
principalmente quando faz uso de seu poder discricionrio, deve
adotar comportamentos aceitveis e de certa forma previsveis de
acordo com o esperado pelo meio social em que a Administrao
se insere. Por exemplo, se a ocasio pede que o agente pblico se
dirija ao cidado com cortesia e solicite que aguarde a ordem na
fila, seria razovel que o agente pblico encerrasse suas atividades
devido a conflitos que tumultuassem e pudessem originar violncia
durante a formao da fila.
De acordo com o pri nc pi o da proporci onal i dade, a
Administrao deve adotar pautas comportamentais na extenso e
intensidade necessrias para a consecuo da finalidade da lei e
do interesse pblico. D uma ideia de medida proporcional da ao
administrativa. Por exemplo, se a ocasio exige a aplicao de uma
simples advertncia, no poderia o agente aplicar a penalidade de
suspenso injustificadamente.
J o princpio da finalidade determina que a Administrao,
no uso de seu poder discricionrio deve atender s finalidades
103
Mdulo 3
v
Para conhecer mais
sobre a Lei acesse:
<http://www.
planalto.gov.br/ccivil/
leis/L8429.htm>.
almejadas pelo Legislador ao criar a lei. Seria o exemplo da remoo
no servio pblico efetuada com a finalidade de punir o servidor.
A remoo foi idealizada pelo legislador com vista melhor
organizao dos servios e nunca para punir.
H tambm o princpio da moralidade, constitucionalmente
previsto no caput do artigo 37, significa que o agente pblico, no
exerccio de suas atribuies, deve agir com honestidade, boa-f,
integridade e probidade. Por exemplo, a Lei n. 8429, de 2 de junho
de 1992, de Improbidade Administrativa, tipifica diversas situaes
e institui inmeras penas para as ocasies em que a probidade
administrativa vulnerada.
O princpio da publicidade, tambm inserido no caput do
artigo 37 da Constituio, constitui mandamento a ser seguido tanto
pelo legislador quanto pelo agente pblico. A Administrao dever
dar publicidade aos seus atos e atuar com total transparncia, pois
somente agindo assim haver a possibilidade do exerccio de um
efetivo controle das atividades administrativas e o consequente
respeito ao princpio democrtico. Por exemplo, a Lei n. 8.666, de
1993, obriga a que se publique no Dirio Oficial e em jornal de
grande circulao o resumo do edital de licitao e os extratos do
contrato e do convnio administrativos.
Outro princpio o da impessoalidade, que determina que a
Administrao Pblica no pode estabelecer preferncias pessoais
no seu relacionamento com o pblico interessado nos servios
pblicos. um princpio correlato ao princpio da igualdade,
estabelecido como direito fundamental no artigo 5 da Constituio.
Por exemplo, a obrigatoriedade da realizao de concurso pblico para
a nomeao de servidores pblicos e a obrigatoriedade de realizao
de procedimento licitatrio para as contrataes pblicas.
Temos tambm o princpio da eficincia, que foi introduzido
no texto da Constituio pela Emenda Constitucional n. 19/98.
Constitui princpio sempre buscado pelo legislador. Vislumbramos
a presena de tal princpio j no Decreto-Lei n. 200, de 1967.
Toda a Reforma Administrativa formulada a partir dos anos 1980
teve como escopo a consecuo do citado princpio. Significa que
a Administrao no deve adotar procedimentos burocrticos
104
desnecessrios, no previstos na lei nem nos regulamentos, que
dificultem a prestao dos servios pblicos. A Lei n. 9784, de 29
de janeiro de 1999, que regulamenta o Processo Administrativo na
Administrao Pblica Federal, ao estipular no seu artigo 2,
pargrafo nico, inciso VIII, que os processos administrativos
devero observar as formalidades essenciais ao atendimento do
interesse pblico, consagra o princpio do Informalismo, que
corolrio da Eficincia. Esse princpio no quer dizer que a
administrao pblica no precisa respeitar as formas definidas
para os seus atos. Quer dizer to somente que nos processos e
procedimentos administrativos, as formalidades sero somente as
estritamente legais.
Para um melhor entendimento, vamos visualizar alguns
exemplos de tentativas de melhorar a eficincia na Administrao
Pblica: a criao da figura do contrato de gesto no incio dos
anos 1990; as privatizaes; a delegao contratual de servios
pblicos mediante a aprovao da Lei n. 8987, de 13 de fevereiro
de 1995, de Concesses e Permisses de Servios Pblicos; a
incorporao do Contrato de Gesto no artigo 37, 8 da
Constituio; a criao das Organizaes Sociais, por meio da Lei
n. 9637, de 15 de maio de 1998, e das Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico (Oscips), criadas pela Lei n. 9790, de 23
de maro de 1999; a Lei n. 11079, de 30 de dezembro de 2004, das
Parcerias Pblico Privadas (PPP); e a Lei n. 11.107, de 6 de abril
de 2005, dos Consrcios Pblicos.
Os princpios do devido processo legal e da ampla defesa,
consagrados na Constituio, foram exaustivamente reforados e
regulamentados na Lei n. 9784, de 29 de janeiro de 1999, que regula
o Processo Administrativo Federal. A razo de tal posicionamento do
legislador consiste na tentativa de democratizar e evitar que os poderes
e os privilgios da Administrao sejam aplicados de forma autoritria.
A Administrao possui privilgios? Evidentemente que sim.
Como evitar que os privilgios concedidos pelo Legislador
Administrao possam se transformar em arbitrariedades?
v
Para saber mais sobre a
Lei acesse: < http://
ccivil/leis/L9784.htm>.
105
Mdulo 3
Reforando os aspectos da ampla defesa e do devido processo
legal. Vamos ver como isso acontece?
O princpio da responsabilidade objetiva extracontratual do
Estado tambm teve origem na jurisprudncia do Conselho de Estado
Francs, no julgamento do caso Blanco. Constitui princpio previsto
no artigo 37, 6 da Constituio, que dispe que as pessoas
jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de
servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o de regresso contra
os agentes que causarem o dano, no caso de dolo ou culpa.
Vamos aclarar os elementos trazidos pelo texto constitucional:
Das entidades estatais passveis de responsabilizao:
Unio, Estados, Distrito Federal e municpios e todas
as suas Autarquias e Fundaes Pblicas; as Empresas
Pbl i cas e as Soci edades de Economi a Mi st a
prestadoras de servios pblicos; todos os rgos do
Poder Legislativo e do Poder Judicirio; as Empresas
Permi ssi onri as e Concessi onri as de Ser vi os
Pbl i cos no que concerne s suas at i vi dades
relacionadas com a prestao dos servios.
Os agentes tero de atuar na qualidade de agentes
pblicos. No haver responsabilizao objetiva se o
agente no estiver agindo na funo de agente pblico.
H uma duplicidade de relaes jurdicas: a do lesado
com o Estado e o direito de regresso que o Estado
possui com relao ao servidor que ocasionou o dano.
As duas rel aes j ur di cas so i ndependent es.
O Estado, para se ressarcir, tem de provar o dolo ou a
culpa do agente. O lesado, para ser indenizado, no
precisa comprovar o dolo ou a culpa do agente nem a
ausncia ou mau funcionamento do servio.
A responsabilidade objetiva: basta comprovar que
ocorreu a ao do Estado, que houve o dano, e o nexo
106
de causalidade entre o dano e a ao do Estado, ou,
melhor dizendo, que o dano foi realmente causado pela
ao do Estado. No h necessidade de comprovar o
dolo ou a culpa na ao do Estado.
Qual seria o fundamento terico da responsabilidade objetiva
do Estado? Seria a teoria do risco administrativo?
Com o aumento do nmero das entidades estatais e o
consequente incremento das atividades administrativas, ocorreu
concomitantemente o aumento do risco de que as citadas atividades
administrativas pudessem ocasionar danos na esfera patrimonial
das pessoas fsicas ou jurdicas privadas.
Quando o Estado indeniza as pessoas em razo de danos
comet i dos por seus agent es no exerc ci o das at i vi dades
administrativas, o faz com recursos pblicos.
Portanto, o Estado no faz mais do que repartir os danos
perpetrados por seus agentes com toda a coletividade, em razo do
incremento do risco de suas atividades.
O fundamento terico o risco administrativo e no o
possvel dolo ou culpa do agente ou do Estado.
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA:
ADMINISTRAO DIRETA E INDIRETA
Tendo em vista que realizamos estudo acerca da definio
do Conceito de Administrao Pblica, vamos abordar a referida
Admi ni st rao Pbl i ca no seu aspect o subj et i vo, ou sej a,
abordaremos as pessoas jurdicas (rgos e entidades) que prestam
os servios pblicos.
107
Mdulo 3
A Administrao Pblica tradicionalmente costuma prestar
seus servios diretamente, mediante a ao regulada de seus
prprios rgos centralizados ou por meio de entidades criadas fora
de sua estrutura central, de maneira descentralizada.
Logo, podemos dividir a Administrao Pblica tradicional
em admi ni st rao cent ral i zada, t ambm conheci da por
Administrao Direta, e administrao descentralizada, tambm
conhecida por Administrao Indireta.
Assim, a Administrao Pblica Direta caracteriza-se pela
prestao dos servios pblicos de forma centralizada no Estado. J a
Administrao Pblica Indireta acontece quando o Estado descentraliza
os servios pblicos em entidades dotadas de autonomia.
Qual seria a principal razo para que o Chefe do Poder
Executivo tome a iniciativa, mediante envio de projeto de lei
especfico ao Congresso Nacional, de criar uma entidade da
Administrao Indireta?
A justificativa seria conferir entidade a ser criada uma
maior autonomia administrativa e financeira, uma maior liberdade
para administrar e gastar e, assim, prover maior grau de eficincia
na prestao dos servios pblicos.
Portanto, quando o sistema da prestao de servios pblicos
por meio da Administrao Direta fica insuficiente, o Poder
Executivo cria uma entidade da Administrao Indireta para,
conferindo um maior teor de liberdade administrativa, proporcionar
melhor prestao dos servios pblicos.
Todavia, se o Estado em vez de criar uma entidade da
Administrao Pblica Indireta resolve ele mesmo prestar os servios
pblicos, isso ocorrer, conforme j vimos, no mbito da Administrao
Pblica Direta. E ela possuir as seguintes caractersticas:
Centralizao administrativa, considerando que os
servios pblicos so prestados pelos prprios rgos
centralizados.
108
Di vi so das atri bui es nos respecti vos rgos
administrativos em escala hierrquica, ou seja, ocorre
o que chamamos de desconcentrao administrativa.
Relacionamento piramidal e hierrquico entre os
rgos, com as seguintes possibilidades e obrigaes:
delegar competncias, avocar competncias, revogar e
anular atos de rgos inferiores, quando inconvenientes
ao interesse pblico ou eivados de ilegalidades, dar
ordens, receber e obedecer ordens legais.
Ausncia de personalidade jurdica dos rgos e,
portanto, impossibilitados, ressalvados os rgos mais
elevados do Poder Pblico, de contrair direito e
obrigaes e de atuar com capacidade processual.
Logo, em princpio, a personalidade jurdica da
Uni o, dos est ados, do Di st ri t o Federal e dos
municpios, assim tais entidades federativas que so
os sujeitos de direitos e obrigaes.
As competncias so para o exerccio das tpicas
atividades administrativas, ou seja, para a prestao
de servios pblicos.
Por outro lado, quais seriam as caractersticas da Administrao
Indireta?
Descentralizao administrativa, considerando que os
servi os pbl i cos seri am prest ados por out ras
ent i dades, f ora do corpo cent ral i zado da
Administrao Pblica.
Personalidade jurdica, tendo em vista que as entidades
criadas por razes de autonomia administrativa e
financeira possuem personalidade jurdica prpria e,
portanto, so sujeitos que podem contrair direitos e
obrigaes e atuar processualmente. Observe-se que,
109
Mdulo 3
quando uma entidade da Administrao Indireta firma
um contrato administrativo, o faz em nome prprio, tendo
em vista sua capacidade de contrair direitos e obrigaes.
Autonomia administrativa e financeira, ou seja, uma
maior liberdade para administrar e gastar definida na
lei de sua criao.
So entidades que sofrem superviso administrativa
(tambm se utilizam os termos controle e tutela
administrativa). A superviso administrativa seria um tipo
de controle com um menor grau de rigidez em relao
subordinao hierrquica, com vista a verificar se a
entidade criada est cumprindo seus objetivos estipulados
na lei de criao. O Decreto-Lei n. 200, de 5 de fevereiro
de 1967, determina em seu artigo 4, pargrafo nico,
que os Ministrios supervisionaro as Entidades da
Administrao Indireta de sua rea de competncia.
Portanto, o Ministrio da Previdncia dever
supervisionar o Instituto Nacional de Seguro Social
(INSS). As caractersticas da superviso ministerial
Federal esto listadas no artigo 26 do citado Decreto-
Lei n. 200/67.
Somente podero ser criadas mediante lei especfica,
ou por meio da lei autorizadora. O artigo 37, inciso
XIX, da Constituio, determina que somente mediante
lei especfica podero ser criadas
Autarquias ou autorizada a criao
de Fundaes, Empresas Pblicas
e Sociedades de Economia Mista.
Assim, na hiptese de criao de
Autarquias, a lei cria. Como as
Fundaes Pblicas se submetem
a regime jurdico idntico ao das
Autarquias, a lei tambm cria tais
entidades. Nos demais casos, a lei
autoriza a criao.
Lei de criao
Lei de criao nos termos do artigo 37, inciso
XX, da Constituio, depende de autoriza-
o legislativa, em cada caso, a criao de
subsi di ri as das enti dades ci tadas, assi m
como a participao de qualquer delas em
empresa pri vada. Esta l ei espec fi ca
aquela que somente poder dispor sobre
aquele assunto, e no outro. Fonte: Elabo-
rado pelos autores.
Saiba mais
110
Alm do mais, tais entidades no podero ser criadas
para exercer atribuies genricas. A lei de criao tem
de estipular expressamente suas funes e atribuies.
Convm lembrarmos ainda que os consrcios pblicos com
personalidade jurdica de direito pblico integram, tambm,
a Admi ni st rao I ndi ret a de t odos os ent es da Federao
consorciados, como prev o artigo 6, 1, da Lei n.11.107,
de 6 de abril de 2005, que disps que o consrcio pblico com
personalidade jurdica de direito pblico integra a Administrao
Indireta de todos os entes da Federao associados.
Identificamos as entidades da Administrao Indireta, agora
vamos discorrer sobre caractersticas de cada uma delas.
Vamos l?
Das Autarquias
O Decreto-Lei n. 200, de 25 de fevereiro de 1967, que disps
sobre a organizao da Administrao Pblica Federal, definiu
Autarquia no seu artigo 5, inciso I, como o servio autnomo,
criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita
prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica,
que requei ram para seu mel hor f unci onament o, gest o
administrativa e financeira descentralizada.
Como visto, o Decreto-Lei n. 200/67 no declarou expressamente
a natureza pblica das Autarquias, mas tal natureza pode ser
comprovada tendo em vista que o regime jurdico pblico constitucional
que se refere s entidades administrativas pblicas aplica-se
integralmente s Autarquias. Logo, so entidades eminentemente
administrativas que executam servios pblicos, tpicos do Estado.
Podemos ver que as Autarquias somente podero ser criadas
por meio de lei especfica, de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Como so criadas por lei, pelo princpio do paralelismo das formas,
somente podero ser modificadas ou extintas tambm por lei.
111
Mdulo 3
Com respeito s possibilidades de controle, sofrem controle
interno, concernente sua estrutura hierarquizada. So tambm
supervisionadas, tuteladas e controladas pelo rgo ministerial da
rea de competncia. Podem sofrer controle direto do Congresso
Nacional, que poder efetivar fiscalizao sobre os atos de tais entes,
diretamente, ou por qualquer de suas casas, conforme previso do
artigo 49, inciso X, da Constituio. So controladas e fiscalizadas
pelo Tribunal de Contas da Unio, nos termos previstos nos artigos
70, 71 e 72 da Constituio. Assim, submetem-se a fiscalizao
contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial.
O Tribunal de Contas tambm competente para fiscalizar a
legalidade, economicidade e legitimidade de seus atos e contratos.
So passveis de mandado de segurana e de ao popular, nos
termos previstos no artigo 5, incisos LXIX e LXXIII, respectivamente.
Submetem-se tambm ao controle jurisdicional, tendo em vista que
o artigo 5, inciso XXXV, da Constituio, estipula que a lei no poder
excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Os bens das Autarquias so bens pblicos, ou seja, so em
princpio inalienveis. Assim, qualquer forma de alienao dever
ser realizada nos termos da lei; so impenhorveis para pagamento
de dvidas; no podem servir como garantia para o pagamento de
emprstimos e no podem ser adquiridos por usucapio. Portanto,
gozam de toda a proteo legal destinada aos bens pblicos.
A responsabilidade extracontratual das entidades autrquicas
objetiva, nos termos do artigo 37, 6, da Constituio. No caso
de exaurido a patrimnio da entidade autrquica, a entidade
controladora arca subsidiariamente com os prejuzos oriundos da
responsabilizao.
As entidades autrquicas tambm possuem privilgios
tributrios, uma vez que, nos termos do artigo 150, 2, da
Constituio, no podero ser institudos impostos sobre o
patrimnio, a renda e os servios das Autarquias, desde que
vinculados a suas finalidades essenciais ou s que delas decorram.
Possuem ademais alguns privilgios processuais como o
prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer nos
processos judiciais (artigo 188 do Cdigo de Processo Civil).
v
Ver artigos 100 e 101, do
Cdigo Civil e artigos 17 a
19 da Lei n. 8666/93.
112
Tm direito ao duplo grau de jurisdio, ou seja, a sentena emitida
contra as Autarquias no produz efeitos at ser confirmada pela
instncia superior. Por outro lado, as despesas dos atos processuais
das Autarquias so pagas ao final do processo pela parte vencida.
Devemos nos lembrar de realizar uma referncia com relao
s Autarquias denominadas de especiais. Ento vamos ver o
que significam?
A doutrina cientfica denomina tais entidades de Autarquias
especiais em razo da necessidade de autorizao do Senado Federal
para a nomeao de seus dirigentes, e da proteo especial do
mandato fixo que os citados dirigentes possuem, em comparao
com os dirigentes das Autarquias comuns.
Na categoria de Autarquias especiais, encontramos dois
formatos mais comuns: as chamadas agncias executivas e as
denominadas agncias reguladoras.
A Lei n. 9.649, de 27 de maio de 1998, que dispe sobre a
organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios, dispe
em seu artigo 51, in literis:
Art. 51. O Poder Executivo poder qualificar como Agn-
cia Executiva a autarquia ou fundao que tenha cumpri-
do os seguintes requisitos:
I ter um plano estratgico de reestruturao e de desen-
volvimento institucional em andamento;
II ter celebrado Contrato de Gesto com o respectivo
Ministrio supervisor.
1
o
A qualificao como Agncia Executiva ser feita em
ato do Presidente da Repblica.
2
o
O Poder Executivo editar medidas de organizao
administrativa especficas para as Agncias Executivas, vi-
sando assegurar a sua autonomia de gesto, bem como a
113
Mdulo 3
disponibilidade de recursos oramentrios e financeiros para
o cumprimento dos objetivos e metas definidos nos
Contratos de Gesto.
Assim, bastou a autarquia possuir um plano estratgico de
reestruturao e celebrar contrato de gesto com o Ministrio
supervisor para que seja qualificada como agncia executiva.
O contrato de gesto dever definir as metas a serem atingidas
assim como os meios pertinentes sua implementao. Observe
que tal contrato de gesto o mesmo previsto do artigo 37, 8, da
Constituio, e que foi institudo na Carta Magna por meio da
Emenda Constitucional n. 19/98.
As agncias reguladoras foram criadas em um contexto da
retirada do Estado da produo direta de bens ou utilidades
econmi cas, com a consequent e reduo da mqui na
administrativa estatal, e a necessidade de implementao de
determinado controle nas atividades estatais desestatizadas.
Portanto, as agncias reguladoras realizam a interveno indireta
do Estado, por meio da regulao, nas atividades econmicas
efetivadas pelo setor privado.
A atividade reguladora implica no exerccio do poder
normativo por parte das citadas entidades. Essa a questo que
provoca maior polmica com respeito ao tema agncias reguladoras.
Quais seriam os limites ao exerccio da atividade reguladora?
Das Fundaes Pblicas e das Fundaes
Privadas Governamentais
O artigo 5, inciso IV, do Decreto-Lei n. 200, de 1967, definiu
as Fundaes Pblicas como sendo as entidades dotadas de
personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada
em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de
direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio
gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento
custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
114
Por outro lado, o referido artigo 5, em seu 3, estabeleceu
que as entidades de que trata o inciso IV, do artigo 5, adquirem
personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de
sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se
lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes
s fundaes.
Convm l embrar que, em pri nc pi o, as Fundaes
Governamentais seriam pessoas jurdicas de direito privado,
institudas e em algumas ocasies mantidas pelo poder pblico, com
objetivos de prestao de servios de natureza social e sem
finalidades lucrativas.
Entretanto, parte da doutrina costuma dividir as Fundaes
Governamentais em duas categorias:
as de direito pblico, com personalidade jurdica de
direito pblico; e
as de direito privado institudas pelo Estado.
No primeiro caso, tais Fundaes seriam, em realidade,
verdadeiras Autarquias, incidindo sobre tais entidades a totalidade
do regime jurdico de direito pblico que vigora sobre as entidades
autrquicas. In casu, exerceriam atividades tpicas de Estado,
inclusive seriam detentoras das prerrogativas tpicas de direito
pblico. Por exemplo, Fundao Nacional da Sade, Fundao
Universidade de Braslia e Fundao Nacional do ndio.
No segundo caso, as Fundaes teriam personalidade
jurdica de direito privado e exerceriam atividades sociais que no
seriam exclusivas do Estado e que, portanto, tambm poderiam ser
exercidas por Fundaes institudas pela iniciativa privada.
O Supremo Tribunal Federal tambm corroborou a tese da
possibilidade da existncia da fundao de direito pblico, no RE
n. 215.741, Min. Rel. Maurcio Corra, em 30 de maro 1999, ao
considerar que A Fundao Nacional de Sade, que mantida
por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda,
entidade de direito pblico.
115
Mdulo 3
Na realidade, quem faz a escolha do formato em que ser
criada a Fundao o Chefe do Poder Executivo, que encaminhar
o respectivo projeto de lei.
No que concerne ao regime jurdico das Fundaes pblicas,
podemos concl uir que seria idntico ao incidente sobre as
Autarquias, ou seja, seriam detentoras de todas as prerrogativas
de direito pblico atribudas s Autarquias, com os mesmos
privilgios tributrios e processuais. Seus bens seriam bens pblicos.
O regime jurdico do pessoal seria idntico ao apl icvel s
Autarquias. Seus atos, quando administrativos, seriam passveis
de mandado de segurana e de ao popular. No sofreriam o
Controle pelo Ministrio Pblico, nos moldes estabelecidos no artigo
66, do Cdigo Civil. Sero supervisionadas pelo Ministrio da rea
de competncia, no caso das fundaes pblicas federais. Seus atos
e contratos seriam administrativos, submetidos ao Direito Pblico.
A responsabilidade extracontratual seria objetiva, conforme prev
o artigo 37, 6, da Constituio. O foro para solucionar os litgios
das Fundaes pblicas federais seria o da Justia Federal.
As Fundaes privadas governamentais difeririam das
Fundaes pblicas nos seguintes aspectos: seus bens seriam
privados e, portanto no gozariam de proteo especial destinada
pelos artigos 100 e 101, do Cdigo Civil, aos bens pblicos; o regime
de contratao de seu pessoal seria o da Consolidao das Leis de
Trabalho (CLT); o foro competente para dirimir seus litgios seria o
da justia estadual; e, quando praticassem atos de natureza privada,
no seriam passveis de ao popular e de mandado de segurana.
Das Empresas Pblicas e das Sociedades
de Economia Mista
A forma de o Estado intervir diretamente na economia
criando as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista.
o que determina o artigo 173, da Constituio, ao prever que a
explorao direta da atividade econmica pelo Estado somente ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional
ou a relevante interesse coletivo.
116
Assim, as hipteses que podem determinar a criao das
Empresas Pblicas e das Sociedades de Economia Mista so os
imperativos da segurana nacional ou o relevante interesse coletivo.
As Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista,
em princpio, sujeitam-se ao regime jurdico das pessoas jurdicas
privadas, pois o artigo 173, 4, inciso II, da Constituio, estipula
que tais entidades se submetero ao regime jurdico prprio das
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e s obrigaes
civis, comerciais, trabalhistas e tributrios.
Por outro lado, inmeros dispositivos constitucionais tpicos
de direito pblico se aplicam s referidas entidades: se submetem
aos princpios da Administrao Direta e Indireta determinados no
caput do artigo 37; para a contratao de pessoal, necessitam
obrigatoriamente de realizar concurso pblico (art. 37, II); as
vedaes de acumulao de cargos atingem os empregados dessas
entidades (art. 37, XVII); para realizarem suas contrataes,
obrigatoriamente tm de licitar (art. 37, XXI e 173, 1, III); somente
podero ser criadas por lei autorizadora (art. 37, XIX e XX); sofrem
fiscalizao pelo Tribunal de Contas (art. 70) etc.
Em razo da incidncia do regime jurdico de direito pblico
sobre as Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista, a
doutrina entende, corretamente, que tais entidades possuem regime
jurdico hbrido de direito pblico e de direito privado.
A definio legal de Empresa Pblica e de Sociedade de
Economia Mista conferida pelo Decreto-Lei n. 200, de 1967, em
seu artigo 5, incisos II e III, in verbis:
II Empresa Pblica a entidade dotada de personali-
dade jurdica de direito privado, com patrimnio prprio
e capital exclusivo da Unio, criado por lei para a explo-
rao de atividade econmica que o Governo seja levado
a exercer por fora de contingncia ou de convenincia
administrativa podendo revestir-se de qualquer das for-
mas admitidas em direito.
III Sociedade de Economia Mista a entidade dotada de
personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a
117
Mdulo 3
explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade
annima, cujas aes com direito a voto pertenam em sua
maioria Unio ou a entidade da Administrao Indireta.
Analisando a definio legal das entidades tratadas podemos
visualizar as diferenas entre elas: o capital das Empresas Pblicas
de propriedade exclusiva da Unio (no caso de Empresas Pblicas
federais), enquanto que o capital com direito a voto das Sociedades
de Economia Mista de maioria pblica; e as Empresas Pblicas
podem ser constitudas sob quaisquer das formas admitidas em
direito, ao passo que as Sociedades de Economia Mista somente
podero ser constitudas sob a forma de sociedades annimas.
Ademais, o foro competente para dirimir as lides das
Empresas Pblicas federais o da Justia Federal. J o foro
competente para resolver os litgios das Sociedades de Economia
Mista federais o da Justia Estadual. Se a Unio for chamada a
intervir em questes de alguma Sociedade de Economia Mista, o
processo dever ser avocado para a Justia Federal.
Com respeito ao regime jurdico incidente sobre as duas
formas citadas, podemos destacar:
criao e extino por lei;
personalidade jurdica de direito privado;
podero ser criadas para a prestao de servios
pblicos ou a interveno na atividade econmica,
realizando atividades comerciais e empresariais que
o Estado entenda necessrias segurana nacional e
ao relevante interesse pblico;
regime tributrio das empresas privadas; se forem
prestadoras de servios pblicos, seus bens sero bens
pbl i cos, se f orem expl oradoras de at i vi dades
econmicas, seus bens sero privados;
no possuem privilgios processuais;
a contratao de pessoal real i zada medi ante
concurso pblico pelo regime da CLT;
118
seus empregados no gozam de estabilidade no
emprego;
no podem acumular empregos e cargos pblicos;
seus empregados equiparam-se aos funcionrios pblicos
para fins penais (artigo 327, 1, do Cdigo Penal);
so considerados agentes pblicos para efeitos de prtica
dos ilcitos de improbidade administrativa previstos
na Lei n. 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa;
obrigatoriamente, tm de licitar, nos termos previstos
no artigo 2, da Lei n. 8666/93, e no artigo 37, XXI,
da Constituio;
no esto sujeitas falncia (artigo 2, I, da Lei
n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005);
a responsabilidade extracontratual das entidades
prestadoras de servios pblicos objetiva, nos termos
do artigo 37, 6, da Constituio; e
no caso das entidades exploradoras de atividades
econmi cas, a responsabi l i dade extracontratual
subjetiva, nos termos do direito privado.
Sendo assim, podemos perceber que as empresas pblicas
possuem caractersticas que as tornam diferentes das empresas
privadas. Cada um dos itens anteriores demonstra a proteo que
dada s empresas pblicas com o objetivo principal de proteger o
seu capital social: que pblico, logo, proveniente do povo.
NOVAS FIGURAS ADMINISTRATIVAS
Na histria recente de nosso Pas, ocorreram vrias reformas
administrativas que buscaram diversificar e conferir maior grau de
ef i ci nci a prest ao dos servi os pbl i cos e, t ambm,
119
Mdulo 3
s atividades que de alguma maneira impliquem um determinado
teor de interesse pblico.
Entretanto, antes de discorrer sobre essas novas figuras
administrativas, convm aprofundar a noo de servio pblico.
De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello (2007,
p. 665), in verbis:
[...] servio pblico toda atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material fruvel diretamente pe-
los administrados, prestado pelo Estado, ou por quem
lhe faa s vezes, sob um regime de Direito Pblico
portanto, consagrador das prerrogativas de supremacia
e de restries especiais institudo pelo Estado em fa-
vor dos interesses que houver definido como prprios do
sistema normativo.
J Meirelles (2005, p. 323) conceitua servio pblico como
[...] todo aquele prestado pela Administrao ou por seus
delegados, sob normas e controle estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundrias da coletividade ou
simples convenincias do Estado.
Para a corrente essencialista, servio pblico seria aquela
atividade que, por sua prpria natureza, somente poderia ser
exercida sob um regime jurdico de direito pblico.
A acepo subjetiva seria aquela que afirma que o servio
pbl ico seria aquel e prestado diretamente pel o Estado. Tal
corrente foi desmentida pelo ordenamento jurdico tendo em vista
que as entidades da Administrao Indireta tambm prestam
servios pblicos.
J a corrente formalista entende que servio pblico seria
aquele que o ordenamento jurdico, a constituio e as leis
afirmassem que dita atividade seria ministrada de forma pblica.
Essa a opinio majoritria da doutrina no Brasil.
120
O professor Paulo Modesto (2008) entende que a dicotomia
servio pblico/atividade de explorao econmica se sustenta na
i dei a da di cot omi a ent re o Est ado e a
Sociedade. Assim, a Administrao Pblica de
todos os poderes monopolizaria a prestao dos
servios pblicos enquanto que a iniciativa
privada seria a responsvel direta pelo domnio
na rea econmica, restando ao Estado as
funes regulatrias e fiscalizadoras da atividade
econmica. O Estado somente poderia substituir
os particulares na ao econmica em situaes
restritas que fossem demandadas pela segurana
nacional e pelo relevante interesse pblico. Por
outro lado, os particulares poderiam exercer
atividades de natureza pblica como delegados
contratuais do Estado.
Este modelo foi denominado pelo professor Paulo
Modesto como de soma zero: as atividades so
qualificadas como atividades pblicas ou privadas, por
um lado, e de interesse pblico ou de interesse privado
por outro. (MODESTO, 2005, p. 2)
Ocorre que no Estado Social pode-se observar uma zona
hbrida em que podemos encontrar situaes nas quais o particular
pode desenvolver atividades de interesses pblicos que no seriam
enquadradas formalmente na noo de servio pblico.
Tai s at i vi dades seri am denomi nadas de ser vi os de
relevncia pblica mencionadas expressamente nos artigos 129,
inciso II e 197, da Constituio, in verbis:
II zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servi-
os de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Cons-
tituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia;
Paulo Modesto
Professor de Direito Administrativo da UFBA
e CCJB. Presidente do Instituto de Direito
Pblico da Bahia. Membro do Ministrio
Pblico. Conselheiro Tcnico da Sociedade
Brasileira de Direito Pblico. Membro do
Conselho de Pesquisadores do Instituto In-
ternacional de Estudos de Direito do Esta-
do. Ex-assessor especial do Ministrio da
Administrao Federal e Reforma do Esta-
do do Brasil. Fonte: <http://tinyurl.com/
2d8tftm>. Acesso em: 30 ago. 2010.
Saiba mais
121
Mdulo 3
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de
sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei,
sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo
sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e,
tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.
Portanto, necessrio que seja procedido ao rompimento
do modelo denominado soma zero e que se inclua na classificao
das atividades de prestao pblica as atividades de relevncia
pblica exercidas pelos particulares, inclusive em regime de parceria
com o setor pblico e, logicamente, sob controle estatal.
Assim, importante trazer ao cenrio a conceituao de
servio de relevncia pblica para que possamos introduzir as novas
figuras da reforma administrativa.
Contratos de Gesto
Nas duas ltimas dcadas, podemos observar um movimento
nas polticas governamentais no sentido de implementar um novo modelo
de Administrao Pblica, denominado de administrao gerencial.
A origem histrica dessas novas ideias podemos encontrar no Plano
Diretor da Reforma do Estado e nos trabalhos apresentados pelo ento
Ministro Bresser Pereira (1996, p. 27-28), que entendia que a inovadora
[...] forma de gesto da coisa pblica mais compatvel com
os avanos tecnolgicos, mais gil, descentralizada, mais
voltada para o controle de resultados do que o controle de
procedimentos, e mais compatvel com o avano da de-
mocracia em todo o mundo, que exige uma participao
cada vez mais direta na gesto pblica.
Foi a Emenda Constitucional n. 19/1998, conhecida como a
Emenda da Reforma Administrativa, que introduziu a figura do
Contrato de Gesto no nosso ordenamento constitucional, em seu
artigo 37, 8, in verbis:
122
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos
rgos e entidades da administrao direta e indireta po-
der ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por ob-
jeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre:
I o prazo de durao do contrato;
II os controles e critrios de avaliao de desempenho,
direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes;
III a remunerao do pessoal.
Convm observar que a Consti tui o no menci ona
expressamente a expresso contrato de gesto, e sim o vocbulo
contrato. Entretanto, ao estabelecer que o objeto de tais contratos
seria o de fixar metas de desempenho, tendo em vista a ampliao
da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e
entidades da Administrao Direta e Indireta, o texto constitucional
no fez mais do que reafirmar a prpria natureza do contrato de gesto
que seria o cumprimento de determinadas metas pelas entidades
estatais, em troca de algum privilgio concedido pelo poder pblico,
in casu, a ampliao da autonomia administrativa e financeira.
Foi o Decreto n. 137, de 27 de maro de 1991, o dispositivo
normativo que iniciou a regulao dos contratos de gesto em nosso
ordenamento jurdico. Nos termos especificados no artigo 8, do
revogado Decreto n. 137, de 27 de maro de 1991, as Empresas
Estatais poderiam submeter ao Comit de Controle das Empresas
Estatais (CCE) propostas de contratos individuais de gesto, no
mbito do Programa de Gesto das Empresas Estatais, objetivando
o aumento de sua eficincia e competitividade.
Em consonncia com o 1 do mesmo dispositivo, os
contratos de gesto, estipulando os compromissos reciprocamente
assumidos entre a Unio e a empresa, contm clusulas especificando:
objetivos;
metas;
indicadores de produtividade;
123
Mdulo 3
prazos para a consecuo das metas estabelecidas e
para a vigncia do contrato;
critrios de avaliao de desempenho;
condies para a reviso, renovao, suspenso e
resciso; e
penalidades aos administradores que descumprirem
as resolues do CCE ou as clusulas contratuais.
J o 3 do referido dispositivo determinava que
[...] as empresas estatais que vierem a celebrar contratos
de gesto com a Unio ficaro isentas do sistema de auto-
rizao prvia previsto no artigo 3, II, assim como do dis-
posto no artigo 3 do Decreto n. 17, de 1 fev. 91.
Sendo assim, o artigo 3, II, referido no dispositivo, estipulava
que as Empresas Estatais deveriam submeter prvia aprovao
do CCE suas propostas relativas a preos e tarifas pblicas,
admisso de pessoal, despesa de pessoal, inclusive contrato a ttulo
de Ser vi os de Tercei ros, el aborao, execuo e revi so
oramentri as, contratao de operaes de crdi to ou de
arrendamento mercantil, inclusive refinanciamento; e demais
assuntos que afetem a poltica econmica.
O citado Decreto deu origem aos primeiros contratos de
gesto firmados com a Companhia Vale do Rio Doce (CRVD) e a
Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobras).
As Organizaes Sociais e os Contratos de Gesto
Foi a Lei n. 9637, de 15 de maio de 1998, que instituiu a
nova figura jurdica denominada Organizaes Sociais no nosso
ordenamento jurdico. O artigo 1
o
da mencionada Lei, autorizou o
Poder Executivo a qualificar como organizaes sociais pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades
sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento
124
tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura
e sade. Enumerou como requisitos especficos para que as
entidades privadas habilitem-se qualificao como organizao
social, os seguintes:
I. comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo
sobre:
a) a natureza social de seus objetivos relativos respectiva
rea de atuao;
b) a finalidade no lucrativa, com a obrigatoriedade de
i nvesti mento de seus excedentes fi nancei ros no
desenvolvimento das prprias atividades;
c) a previso expressa de a entidade ter, como rgos de
deliberao superior e de direo, um conselho de
administrao e uma diretoria definidos nos termos do
estatuto, asseguradas quela composio e atribuies
normativas e de controle bsicas previstas na lei;
d) a previso de participao, no rgo colegiado de
deliberao superior, de representantes do Poder
Pblico e de membros da comunidade, de notria
capacidade profissional e idoneidade moral;
e) a composio e atribuies da diretoria;
f) a obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial
da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de
execuo do contrato de gesto;
g) no caso de associao civil, a aceitao de novos
associados, na forma do estatuto;
h) a proibio de distribuio de bens ou de parcela do
patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em
razo de desligamento, retirada ou falecimento de
associado ou membro da entidade; e
i) a previso de incorporao integral do patrimnio, dos
legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem
como dos excedentes financeiros decorrentes de suas
atividades, em caso de extino ou desqualificao,
125
Mdulo 3
ao patrimnio de outra organizao social qualificada
no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou
ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens
por estes alocados.
II. haver aprovao, quanto convenincia e oportuni-
dade de sua qualificao como organizao social,
do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regula-
dor da rea de atividade correspondente ao seu obje-
to social e do Ministro de Estado da Administrao
Federal e Reforma do Estado.
A citada Lei tambm prev, em seu artigo 5, a figura do
Contrato de gesto considerado como o instrumento firmado entre o
Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com
vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo
de atividades relativas s reas de interesse pblico e social.
O contrato de gesto dever discriminar as atribuies,
responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao
social e dever ser submetido, aps aprovao pelo Conselho de
Administrao da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade
supervisora da rea correspondente atividade estimulada.
J o artigo 7 da Lei observa que os Contratos de Gesto a
ser firmados com as Organizaes Sociais devero conter o seguinte:
I. especificao do programa de trabalho proposto pela
organizao social, a estipulao das metas a serem
atingidas e os respectivos prazos de execuo, bem
como previso expressa dos critrios objetivos de
avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de qualidade e produtividade; e
II. a estipulao dos limites e critrios para despesa com
remunerao e vantagens de qualquer natureza a serem
percebi das pel os di ri gent es e empregados das
organizaes sociais, no exerccio de suas funes.
126
Podemos observar que as Organizaes Sociais poderiam
ser i ncl u das naquel as enti dades de natureza pri vada, sem
finalidades lucrativas que prestam servios de relevncia pblica,
tambm chamadas de terceiro setor.
127
Mdulo 3
AS ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL
DE INTERESSE PBLICO (OSCIPS)
Uma nova figura jurdica criada pela ao do Governo e do
Congresso Nacional, por meio da Lei n. 9790, de 23 de maro de
1999 (regulamentada pelo Decreto n. 3.100, de 30 de junho de
1999), foi a Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIP). Tal criao deriva do intuito de melhorar a prestao dos
servios de relevncia pblica.
Podem ser qualificadas pelo Ministrio da Justia como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os
respectivos objetivos sociais sejam um dos descritos a seguir
conforme artigo 3 da Lei n. 9.790:
I. promoo da assistncia social;
II. promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio
histrico e artstico;
III. promoo gratuita da educao, observando-se a for-
ma complementar de participao das organizaes de que
trata esta Lei;
IV. promoo gratuita da sade, observando-se a forma
complementar de participao das organizaes de que
trata esta Lei;
V. promoo da segurana alimentar e nutricional;
VI. defesa, preservao e conservao do meio ambiente e
promoo do desenvolvimento sustentvel;
VII. promoo do voluntariado;
128
VIII. promoo do desenvolvimento econmico e social e
combate pobreza;
IX. experimentao, no lucrativa, de novos modelos
socioprodutivos e de sistemas alternativos de produo,
comrcio, emprego e crdito;
X. promoo de direitos estabelecidos, construo de novos
direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar;
XI. promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos
humanos, da democracia e de outros valores universais;
XII. estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias
alternativas, produo e divulgao de informaes e co-
nhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s
atividades mencionadas neste artigo.
Ao cont rri o das Organi zaes Soci ai s, que f i rmam
contratos de gesto com o Poder Pblico, as OSCIPs firmam os
chamados Termos de Parceria com o Poder Pblico. Na verdade,
tanto os Contratos de Gesto como os Termos de Parceria poderiam
ser includos na categoria dos convnios, considerando que os
interesses em jogo, tanto do Poder Pblico quanto do parceiro
privado, so convergentes e objetivam a mesma finalidade: a
prestao de servios de relevncia pblica.
As Parcerias Pblico Privadas (PPPs)
As Parceri as Pbl i co Pri vadas surgi ram em razo da
incapacidade de o Estado financiar os grandes projetos de
infraestrutura necessrios ao desenvolvimento do Pas tendo em
vista a incapacidade do setor pblico para aes de tamanho vulto.
As PPPs foram criadas pela Lei n. 11.079, de 30 de dezembro
de 2004. O legislador, em verdade, criou dois novos formatos
especficos de concesso de servios pblicos (artigo 2):
A concesso patrocinada a concesso de servios
pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei
n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (que regulamentou
129
Mdulo 3
o artigo 175 da Constituio e que dispe sobre as
concesses e permisses de servios pblicos), quando
envolver adicionalmente tarifa cobrada dos usurios
contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao
parceiro privado.
A concesso administrativa o contrato de prestao
de servios de que a Administrao Pblica seja a
usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo
de obra ou fornecimento e instalao de bens.
As diferenas entre as trs modalidades de concesso so
as seguintes:
Na concesso comum, da Lei n. 8. 987/ 95, o
concessionrio contratado se remunera por meio da
cobrana de tarifa do usurio do servio.
Na concesso patrocinada, o parceiro privado se
remunera por meio de prestao pecuniria repassada
pelo Estado e, adicionalmente, pela cobrana de tarifa.
Na concesso administrativa, o parceiro privado ser
remunerado exclusivamente pela Administrao que a
usuria indireta do servio, sendo que a pessoa que se
beneficia da prestao do servio seria a usuria direta.
O prazo dos contratos de PPPs no poder ser inferior a
cinco anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogao.
Ademais, vedada a contratao de PPPs por valores inferiores a
R$ 20.000.000,00 (vinte milhes) de reais.
130
Complementando......
Seu conhecimento no para por aqui. Para ampli-lo, procure fazer as
leituras sugeridas a seguir:
Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e

Vicente Paulo. Captulo denominado Reforma Administrativa e Terceiro
Setor, no qual os autores realizam estudo didtico sobre o assunto.
Reforma do estado, formas de prestao de servios ao pblico e

par cer i as pbl i co- pr i vadas : demar cando as f r ont ei r as dos
conceitos de servio pbl ico, ser vios de rel evncia pbl ica e
servi os de expl orao econmi co para as parceri as pbl i co-
pr i vadas de Paul o Modes t o. Di s pon vel em: <ht t p: / /
www. di r ei t odoes t ado. c om/ r evi s t a/ REDAE- 2- MAI O- 2005-
PAULO%20MODESTO.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2010.
131
Mdulo 3
Resumindo
Nesta Unidade voc aprendeu que o Poder Executivo
, dos trs poderes, o que cuida precipuamente da Adminis-
trao Pblica. Para tanto, ns estudamos que a Administra-
o Pblica entendida, em sentido estrito, como o conjun-
to de agentes pblicos, rgos e entidades administrativas
encarregadas por lei e regulamento do exerccio das ativi-
dades administrativas.
Entre diversos princpios que regem a Administrao
Pblica, voc viu conosco alguns extremamente importan-
tes como a supremacia do interesse pblico sobre o priva-
do, mediante o qual podemos entender que, em um even-
tual conflito entre os interesses da coletividade e de um
indivduo, prevalece a coletividade.
Outro pri nc pi o i gual mente i mportante o da
indisponibilidade dos interesses pblicos. Entende-se por
seu intermdio que a Administrao Pblica como insti-
tuio no pode dispor livremente dos bens e interesses
colocados pelo ordenamento jurdico aos seus cuidados.
Vimos, ainda, que a Administrao Pblica organiza-
se em duas facetas: a Admi ni strao Pbl i ca Di reta e
a Administrao Pblica Indireta. Enquanto a primeira ca-
racteriza-se pela prestao de servios pblicos diretamen-
te pelo Estado, a ltima compe-se de entidades dotadas
de personalidade jurdica (e, portanto, autonomia) para
exercer as funes a elas descentralizadas.
Voc concluiu mais uma Unidade. Temos certeza de que o
assunto agora ficou um pouco mais denso e por isso voc
merece os nossos parabns! Vamos exerci tar nossa
aprendizagem?
1. Conceitue a Administrao Pblica somando todos os aspectos
tratados nesta Unidade.
2. A doutrina entende que as Organizaes Sociais possuem privilgios
determinados pela Lei n. 9.637 que vulnerariam os princpios consti-
tucionais da moralidade e da impessoalidade. Observe na Lei quais
os dispositivos poderiam ferir tais princpios constitucionais.
3. Precisamos agora que voc elabore um texto com aproximada-
mente duas pginas expressando se voc acredita que os princ-
pios bsicos da Administrao Pblica aqueles do artigo 37, caput,
da Constituio Federal so efetivamente seguidos pelo Estado
Brasileiro. Escreva a sua opinio.
UNIDADE 6
Compreender o que se entende por direitos fundamentais do homem;
Conhecer os mais relevantes direitos e garantias individuais para o
ordenamento jurdico brasileiro; e
Verificar a classificao dos direitos em geraes diferentes.
DIREITOS DO HOMEM
134
135
Mdulo 3
O DESENVOLVIMENTO HISTRICO
DOS DIREITOS HUMANOS
Caro estudante,
Estamos chegando ao final deste livro. Para finalizarmos o
nosso estudo, vamos passar para a ltima Unidade em que
trataremos sobre os direitos do homem. Portanto, voc
compreender como se deu a evoluo e o desenvolvimento
histrico dos direitos humanos. Aprender tambm como
funciona a classificao dos direitos em geraes diferentes.
E, passo a passo, chegar anlise do que diz a Constituio
Federal brasileira sobre o tema.
Ento vamos em frente? Bons estudos!
O conceito de direitos humanos existente em cada perodo
temporal e em cada localidade do globo varia de acordo com a
concepo poltico-ideolgica presente. Outro problema existente
para a sua conceituao a variao terminolgica empregada
para designar tais direitos. Entre elas h as expresses direitos
naturais, direitos positivos, direitos do homem, direitos individuais,
direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades
pblicas, garantias individuais, direitos do homem e do cidado,
entre outras. Em realidade, no a variao terminolgica
que acarreta problemas conceituao dos direitos humanos.
Apenas demonstra a variedade de concepes e possveis definies
propostas com o passar do tempo em di versos ambi entes
dessemelhantes, o que proporciona a percepo de impossibilidade
de estabelecimento de uma nica fundamentao acerca dos
direitos humanos.
136
Poder-se-ia postular trs grandes concepes fundamentais
acerca dos direitos da pessoa humana. A primeira delas seriam as
concepes idealistas, a segunda seriam as concepes positivistas
e, enfim, as concepes crtico-materialistas (ARAJO FILHO, 1998).
As concepes idealistas realizam a fundamentao dos direitos
humanos em uma viso metafsica, repleta de abstraes por meio da
identificao de valores transcendentais que se podem expressar tanto
pela vontade divina quanto pela razo natural humana. Seriam
denominados, no direitos humanos, mas, sim, direitos naturais.
Considerados naturais por serem inerentes natureza do homem ou
por serem resultado da fora da natureza humana.
Inicia-se com Aristteles e solidifica-se no decorrer do tempo
a concepo da perenidade dos direitos naturais, coexistindo com
aqueles direitos mutveis no espao e no tempo. Tal direito natural
seria independente de decretos, opinies ou vontades dos seres
humanos. Estaria ligado natureza humana, pois expressaria as suas
inclinaes racionais, sendo a lei fator de determinao do bom posto
pel a razo. Seri am, por tanto, pri nc pi os i ndependentes de
contingncias e variaes por terem nascido na natureza e da razo.
Aristteles parecia afirmar que o que fosse regido pela natureza no
se encontraria sujeito a lugares ou a tempos especficos, sendo,
portanto, universal e atemporal (GINZBURG, 2001).
So Toms de Aquino, precursor do jusnaturalismo cristo,
estabelecia um entretecimento* do direito divino, da lei humana
e dos poderes polticos, sendo que os dois ltimos encontravam-se,
necessariamente, subordinados ao primeiro. O soberano na Idade
Mdia expressava a vontade divina exercendo absolutamente seus
poderes. No havia uma ntida separao entre o espao de
interesse particular do soberano, da aristocracia feudal, do clero e
do interesse pblico. Os valores considerados essenciais pessoa
humana eram definidos e legitimados pela vontade divina.
Hobbes, considerado o pai do jusnaturalismo moderno,
considerava o direito natural liberdade atribuda a cada homem
de usar seu prprio poder (seu julgamento e sua razo) para
preservar a sua prpria vida.
*Entretecimento intro-
duo ou incluso de uma
coisa em outra; intercala-
o, interposio, inser-
o. Fonte: Houaiss
(2009).
137
Mdulo 3
Sob o ponto de vista dos pilares do direito natural em geral,
os homens nasceriam livres e iguais por fora ou do universo
(jusnaturalismo de Aristteles) ou da lei divina (jusnaturalismo de
So Toms de Aquino) ou pelo prprio homem responsvel pela
cri ao de seus prpri os pri nc pi os por mei o da razo
(jusnaturalismo racional). Tem como fundamento a certeza de que
o direito vai alm daquele que criado pelo ser humano, existiria
uma ordem superior que seria a expresso do direito justo, o qual
representa o jusnaturalismo.
Diante desse cenrio, comeou a se substituir gradualmente
a fundamentao j usnatural i sta por uma mai s hi stori ci sta,
embasada no princpio de que os direitos estavam condicionados
situao histrica, de que eram relativos. Logo, seria impossvel
atribuir fundamento absoluto a direitos historicamente variveis.
Impensvel, portanto, a ideia de serem os direitos fundamentais.
Tais direitos nasceram gradualmente conforme era permitido pelas
circunstncias, resultado de necessidades de determinadas pocas.
A segunda das concepes, as posi ti vi stas, as quai s
fundamentaram os direitos da pessoa humana, reconhecia os
direitos como fundamentais por meio da ordem jurdica positiva.
O que a definiria seria a noo de justo, pois se encontra ordenado.
No mais haveria o entendimento de que a criao dos direitos
dava-se por um poder superior ao Estado. Passou a ser vista tal
cri ao como expresso verdadei ra da vontade estatal,
legitimadas e efetivadas pelo poder pblico. A lei passou a
compreender o direito, ou seja, o direito encontrava-se restrito
lei, somente existiria um determinado direito se na lei encontra-se
expresso. Se, por um lado, tal concepo preza pela segurana,
tornar o direito produto exclusivamente do Estado, torna-o
indiferente s exigncias, necessidades sociais de justia.
A ltima concepo, a crtico materialista, fundamenta-se
na obra de Karl Marx. Segundo ela seriam os direitos resultantes de
uma luta de classes.
Partindo-se das supracitadas perspectivas, foi possvel
alcanar uma afirmao e a criao de novas vises acerca dos
direitos indispensveis aos seres humanos.
138
Direitos humanos seriam, portanto, a terminologia
uti l i zada para representar aquel as condi es
indispensveis ao relacionamento dos homens entre
si com o Estado.
Conformariam o conjunto de normas e princpios localizados
em constituies ou decl araes real izadas por organismos
internacionais e indispensveis ao Estado Democrtico de Direito
no que se refere s garantias e protees ao homem. Segundo a
concepo de Pablo Lucas Verd (1994), caracterizar-se-ia o Estado
Democrtico de Direito pela igualdade dos cidados perante a lei
um sistema hierrquico de normas que garantem a segurana
jurdica, legalidade da administrao, separao dos poderes como
meio para alcanar e garantir a liberdade e frear possveis abusos.
Alm disso, h o reconhecimento e a garantia dos direitos e das
l i berdades f undament ai s i ncorporados ao ordenament o
constitucional, exame de constitucionalidade das leis como garantia
frente a um possvel e eventual despotismo do legislativo.
H ainda direitos econmicos e sociais baseados no trabalho
e na fundamentao em uma sociedade justa, em que no h
explorao econmica nem poltica que impeam a participao
plena dos cidados no processo poltico. No pode haver a
explorao do homem pelo homem, havendo, portanto, uma
tentativa de superao do neocapitalismo (VERD, 1994).
Termo que aparece como semelhante terminologia direitos
humanos o direito natural, entretanto no podemos confundi-los.
O direito natural diferencia-se, pois h a extrao dos direitos dos
homens do Direito Natural. Conceitos universais que, mesmo
quando no escritos, tm legitimidade e vigncia. Diferencia-se,
assim, da concepo positivista como j ficou demonstrado no
decorrer do texto.
Direitos individuais foram utilizados como denominadores
durante o sculo XVIII caracterizando os direitos dos seres humanos
isolados. Introduzidos pela Revoluo Francesa, atualmente, so
assegurados pelas constituies dos diversos pases. Tais direitos
139
Mdulo 3
exigem responsabilidade social para exerc-los, no por serem
individuais que pressupem a prtica incondicionada, abusiva.
Encontram-se expressos na Constituio brasileira de 1988, bem
como na americana. Estabelecem o reconhecimento dos homens
como homens independentemente de suas condies sociais,
escolhas polticas e religiosas.
Direitos pblicos subjetivos seriam aqueles direitos que tem
o indivduo face ao Estado, de forma a proteg-lo da interveno
estatal. uma concepo que se encontra
relacionada ao Estado Liberal e perspectiva
i ndi vi dual i st a do ser humano. Eram
prestaes negativas as quais preveniam a
invaso da esfera jurdica do cidado pelo
Estado. Dessa forma, no mais existiam as
prioridades daqueles deveres que deveriam
ser cumpridos pelos sditos, mas sim a
prioridade dos direitos dos cidados. Logo,
deixou a sociedade de ser vista como um todo
orgnico, no mais havia predomnio da
sociedade sobre os indivduos.
Atualmente, ao Estado no cabem
apenas prestaes negati vas. Deve el e
fornecer bens, ou seja, faz-se essencial uma
prestao positiva tambm. Diante desse
cenri o, al guns autores afi rmam que a
mel hor t er mi nol ogi a ser i a di r ei t os
umanos fundamentais. Ou sej a, seriam
f undament ai s os di r ei t os ou as gar ant i as det al hados na
Constituio de cada pas alterveis de forma rdua, complicada,
para que no haja supresso de direitos provenientes de uma
longa construo histrica.
E voc, sabe como ocorreu a construo histrica dos direitos
fundamentais? Vamos saber ento?
Perspectiva individualista
Com o pensamento i l umi ni sta francs no
sculo XVIII e com a independncia ameri-
cana, ambas vi sl umbradas por esse vi s
i ndi vi dual i sta da soci edade, a denomi na-
o l i berdades fundamentai s surgi u como
uma forma de del i mi tar as tarefas rel ati -
vas ao Estado e aquelas prprias aos indi-
vduos que perfazem tal Estado. Liberdade
fundamental no constitui um bom termo
de designao pelo fato de no conter em
sua estrutura a possi bi l i dade de enxergar
o i ndi v duo em sua esfera soci al , na qual
est necessari amente i nseri do. Sempre
ocorrer o entreteci mento das l i berdades
i ndi vi duai s, sempre exi sti ro as rel aes
sociais. Fonte: Elaborado pelos autores.
Saiba mais
140
A Construo histrica se iniciou com a Magna Carta Inglesa
na Idade Mdia. Em 1628, veio a Petition of Rights, a qual foi
antecedente da Bill of Rights (1689), considerada a segunda Magna
Carta. A Declarao de Direitos da Virgnia em 1776 considerada
a primeira Declarao de direitos fundamentais. Em 1776 teve,
ainda, a Declarao de Independncia americana, a qual no tinha
uma natureza jurdica to expressiva quanto a Declarao de
Direitos da Virgnia, mas obteve maior repercusso. Em 1787 veio
a Constituio Norte Americana, que apresentava diversos
dispositivos relativos s liberdades fundamentais.
Os americanos, em regra, com a notvel exceo, ainda
a, de Thomas Jefferson, estavam mais interessados em
firmar a sua prpria independncia e estabelecer seu pr-
prio regime poltico do que em levar a ideia de liberdade a
outros povos. (COMPARATO, 2001, p. 127).
Finalmente, em 1789, houve, na Frana, a aprovao pela
Assembleia Nacional Francesa da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado. Tal documento constituiu uma das importantes
repercusses da Revoluo Francesa. Kant (apud COMPARATO,
2001) afirma ter sido tal Revoluo correspondente ao prprio direito
de liberdade. Em relao ao carter universal da declarao,
Dmeunier e Montmorency interpuseram essenciais observaes:
Dmeunier afirmou, na sesso de 3 de agosto, que esses
direitos so de todos os tempos e de todas as naes.
Mathieu de Montmorency repetiu, em 8 de agosto: os direi-
tos do homem em sociedade so eternos, [...] invariveis
como a justia, eternos como a razo; eles so de todos os
tempos e de todos os pases[...] No se trata aqui de fazer
uma declarao de direitos unicamente para a Frana, mas
para o homem em geral. (COMPARATO, 2001, p. 128).
Em 1848, houve a promulgao da Constituio Francesa.
Essa, entretanto no buscou a reintroduo dos direitos sociais
proclamados em 1791 e 1793. Discusses acaloradas ocorreram
141
Mdulo 3
apenas acerca dos direitos do trabalho. A Conveno de Genebra
em 1864 inaugurou o direito humanitrio na esfera internacional.
A Constituio Mexicana de 1917 foi de extrema importncia, pois
foi a primeira a lanar os direitos trabalhistas como direitos
fundamentais juntamente com as liberdades individuais e os direitos
polticos. Em 1919 a Constituio Alem que, apesar de ter sobrevivido
por pouco tempo, trouxe ideias que influenciariam a evoluo das
instituies polticas do Ocidente. Dividia-se entre organizao do
Estado e direitos e deveres fundamentais. E, em 1948, veio a clebre
Declarao Universal dos Direitos Humanos, produzida sobre os
escombros provenientes da Segunda Guerra Mundial.
A Declarao, retomando os ideais da Revoluo France-
sa, representou a manifestao histrica de que se forma-
ra, enfim, em mbito universal, o reconhecimento dos va-
lores supremos da igualdade, da liberdade e da fraternidade
entre os homens. (COMPARATO, 2001, p. 128).
[...] constituiu um mpeto decisivo no processo de gene-
ralizao da proteo dos direitos humanos testemunha-
do pelas quatro ltimas dcadas, permanecendo como
ponto de inspirao e ponto de irradiao e convergn-
cia dos instrumentos de direitos humanos a nveis glo-
bais e regional. (TRINDADE, 1991, p. 1).
Depois de tudo isso, poderamos dizer que da estrutura
histrica em relao aos direitos humanos, advieram diversos frutos.
Discusses acerca da implementao e real cumprimento de tais
direitos so realizados com frequncia, pois, nesse aspecto, no se
pode retroceder.
Decorridas quatro dcadas e meia de experincia acumu-
lada na proteo internacional da pessoa humana,
adentramo-nos hoje, enfim, na era dos direitos humanos,
os quais se mostram presentes em todos os domnios da
atividade humana. Podemos hoje testemunhar um notvel
reconhecimento generalizado da identidade dos objetivos
do direito pblico interno e do direito internacional no to-
142
cante proteo do ser humano. Em razo de sua univer-
salidade nos planos tanto normativo quanto operacional,
acarretam os direitos humanos obrigaes erga omnes
(TRINDADE, 1994).
Esse entendimento de direitos humanos, independemente de
sua declarao em constituies e leis, busca a dignidade humana
que deve ser exercidas por todos os poderes sejam eles oficiais ou no.
DIREITOS HUMANOS: GERAES E POLMICA
A diviso em geraes dos direitos humanos acarreta
diversas discusses. Alguns autores entendem que tal diviso
possvel, outros a criticam veementemente. Iniciaremos, portanto,
pela apresentao da estrutura de tal diviso e, posteriormente,
voltar-nos-emos s crticas.
Foram identificadas quatro geraes de direitos humanos,
de acordo com a manifestao dos direitos fundamentais na ordem
institucional. Os de primeira gerao corresponderiam, portanto,
queles de teor individualista. Os de segunda gerao seriam os de
feio social. J os de terceira e quarta gerao seriam aqueles
direitos de titularidade coletiva.
Os direitos da primeira gerao seriam aqueles concernentes
s liberdades individuais. Teriam por titular o indivduo e, segundo
o pensamento l iberal cl ssico, seriam oponveis ao Estado.
No Absolutismo havia um dever de cumprimento das leis emanadas
do soberano, dever de obedincia. Com o liberalismo advm o
direito de resistncia opresso.
Com o advento do Estado Liberal e democrtico, desenvolveu-
se um processo de internalizao e regulamentao das exigncias
da burguesia em ascenso. Buscava-se delimitar o poder tradicional.
Resultou na constitucionalizao do direito de resistncia e revoluo.
Para estabilizar tais direitos, foi essencial a separao dos poderes e
143
Mdulo 3
a subordinao do poder estatal ao Direito, constituio. [...] da
Constituio resulta o reconhecimento de certos direitos os de
liberdade e igualdade, sobretudo que os indivduos titularizam
independentemente de outorga estatal (SUNDFELD, 2008, p. 46).
Resultante da evoluo do liberalismo foi realizada a
complementao do individualismo com o reconhecimento dos
direitos individuais coletivamente exercidos, a exemplo da liberdade
de associao em partidos polticos, associaes, entre outros, os
quais convergem interesses semelhantes em uma direo. Tais direitos
individuais coletivamente exercidos tiveram papel central na relao
entre governantes e governados no sculo XIX por propiciar maior
controle das aes dos governantes pelos governados.
Os direitos humanos de segunda gerao correspondem aos
direitos sociais. Foram integrados pelo sistema constitucional
brasileiro em 1934. Enquanto no estado liberal poderiam os
indivduos exercer com maior liberdade seus direitos individuais,
com o surgimento de um proletariado vido por participao e
exerccio de seus direitos de liberdade, igualdade e fraternidade
emergiram os direitos sociais. Tinha o proletariado, que entende-
se socialmente e economicamente desprivilegiado, o desejo de
participar do bem estar social.
Dentre os direitos sociais, podemos destacar o direito:
ao trabalho;
previdncia social;
sade;
educao gratuita;
cultura e cincia; e
alimentao e diversos outros.
Exigem uma prestao positiva do Estado, no mais se
limitaria o Estado s meras prestaes negativas.
Sendo assim, podemos afirmar que os direitos sociais seriam
incompatveis em relao aos direitos individuais, pois, ao aumentar
aqueles, haveria a diminuio dos direitos garantidos quando o
Estado no intervm.
144
Enquanto os direitos de primeira gerao visavam
limitar os poderes do Estado, os de segunda gerao
visavam ampliao de tais poderes. Tal aparente
incompatibilidade comporia a dialtica essencial
democracia, pois os direitos sociais garantiriam o
pleno exerccio das liberdades individuais.
Os grandes conflitos sociais e as novas reivindicaes
humanas presentes no sculo XX foram a condio sine qua non*
ao desenvolvimento de uma nova modalidade de direitos cujo
destinatrio seria a humanidade. Deu-se em um contexto de avano
da cincia e do conhecimento, utilizados como fonte de exerccio
il imitado do poder. Perodo de mul tinacionais, crescimento
incessante da economia mundial, ou seja, os pases enriqueceram,
apesar de ter ocorrido um incremento da desigualdade entre os seres
humanos. Houve o rompimento das barreiras comerciais entre
pases acarretando a integrao da economia global. Em meio a
tal desenvolvimento, no se teve muita preocupao com a igualdade
e a justia social.
Os di rei t os de t ercei ra gerao seri am di rei t os
concomitantemente individuais e coletivos. So os chamados
direitos dos povos ou da solidariedade. No seriam titularizados
por indivduos singulares, mas sim por grupos, como a famlia, o
povo, a nao. Iriam alm das fronteiras nacionais, compreenderiam
os direitos de autodeterminao dos povos, de desenvolvimento,
paz, ao meio ambiente, de acesso aos benefcios provenientes do
patrimnio comum da humanidade.
Os direitos de quarta gerao seriam aqueles provenientes
do perodo de institucionalizao do Estado Social. Corresponderia
aos direitos democracia, ao pluralismo, vida das geraes
futuras, advindos da realidade virtual, da biotica, desenvolvimento
sustentvel, entre outros.
A quarta gerao dos direitos humanos apresenta-se como
a ltima at o momento expressa. Sabe-se que, com o passar do
tempo e o incremento das demandas sociais, pode haver a
*Sine qua non expres-
so latina que significa
sem a qual no e que
se aplica para designar
uma condio indispen-
svel realizao ou va-
lidade de algum ato. Fon-
te: Cegalla (2008).
145
Mdulo 3
necessidade de novas tutelas de direitos por parte dos direitos
humanos podendo surgir novas geraes de direitos humanos.
Tais geraes devem necessariamente coexistir, devem
possuir uma relao dialtica de complementaridade a partir de
um determinado contexto social. So realidades que se presumem
interdependentes.
De acordo com a viso de Trindade (2000), a teoria das
geraes no seria plausvel. No apresentaria nenhum fundamento
jurdico nem real. Rechaa tal teoria, pois afirma que, por exemplo,
o direito fundamental vida compe tanto os direitos da primeira,
da segunda, da terceira e da quarta gerao. Ou seja, a ideia de
que primeiramente teriam aparecido os direitos individuais,
posteriormente, os econmicos sociais e os da coletividade, no
estaria conforme a realidade. Em verdade, teria ocorrido assim
somente no plano interno dos direitos dos pases, tendo ocorrido
no plano internacional uma evoluo inversa apresentada.
J no plano internacional, primeiramente teriam surgido os
direitos econmicos e os sociais, em segundo lugar os direitos
individuais. Seria, portanto, uma construo vazia de sentido.
Trindade (2001) afirma, ainda, que constitui uma perigosa
construo por fazer analogia ao conceito de geraes, as quais se
sucederiam no tempo e haveria o desaparecimento de uma para o
surgimento de outra. Adverte que os direitos ampliar-se-iam e
direitos posteriores enriqueceriam direitos anteriores. O autor
destaca tambm que a falta de fundamento da teoria encontrar-se-
ia em distores verificadas em diversas partes do mundo. Cita
como exemplo o fato de que a discriminao quando relacionada
aos direitos individuais e polticos condenada veementemente,
entretanto, quando relacionada s disparidades em matria de
salrio, de renda... absolutamente tolerada.
As crticas tecidas por Antnio Augusto Trindade so
apontadas em relao a autores que veem a diviso em geraes
como esferas totalmente apartadas, divididas em que o surgimento
de uma nova gerao de direitos implicaria no desaparecimento,
na desconsiderao das anteriores. Se visto desse ponto, a crtica
seria plausvel. Entretanto, podemos considerar as diversas geraes,
146
como supracitado, em uma relao dialtica e relacionando-as
a uma construo histrica. Dessa forma, poder-se-ia realizar a
diviso em geraes para efeitos de estudo e, inclusive, prticos,
como consequncia, os fundamentos da crtica ficariam abalados.
147
Mdulo 3
A CONSTITUIO BRASILEIRA E SUA
FUNDAMENTAO NOS DIREITOS
HUMANOS E FUNDAMENTAIS
O contedo jurdico da dignidade da pessoa humana
encontra-se estabelecido em Kant em sua Fundamentao da
Metafsica dos Costumes (apud BOBBIO, 1992). Apresenta o homem
como sujeito de direitos e afirma os direitos subjetivos. A dignidade
da pessoa humana por ele considerada como princpio jurdico
fundamental e absoluto, alm de estar em constante reconstruo e
como um direito afirmao de um projeto individual.
A noo proveniente de Kant dos sujeitos de direito e da
dignidade da pessoa humana encontram-se amplamente difundidos
nas democracias ocidentais. O artigo 5 de nossa Constituio
Federal um reflexo ao apresentar direitos fundamentais atribudos
a brasileiros e estrangeiros.
A autonomia listada na teoria kantiana teve papel importante
na definio da dignidade da pessoa humana e encontra-se no
epicentro do conceito sujeito de direito. A noo de ser humano
racional que participa na produo de regras com manifestao livre
da vontade constitui caracterstica essencial definio de sujeito
de direitos. Outra caracterstica proveniente da autonomia da vontade
a definio do ser humano como ser capaz de reconhecer seus
direitos e deveres e conduzir-se pela sua prpria vontade.
A dignidade da pessoa humana indica que o sujeito de
direitos possui um campo de direitos subjetivos fundamentais.
Assegura as liberdades individuais frente ao Estado. Ademais,
148
assegura que no ocorra a reduo da condio humana, ou seja,
a violao dos direitos inerentes aos seres humanos. Sendo assim,
o homem um fim em si mesmo e jamais um meio para alcanar um
determinado fim.
Ao se estabelecer a dignidade da pessoa humana na
Constituio, h a determinao de sua supremacia e
inviolabilidade. Tais direitos, entretanto, no podem ser
considerados absolutos, pois existem casos citados na
prpria Constituio em que pode ocorrer violao aos
direitos fundamentais. Um desses casos encontra-se
expresso no artigo 5, XLVII, em que pode ser estabelecida
pena de morte na situao de guerra declarada.
Decorrente da doutrina kantiana pode-se, ademais, concluir
que exercer a liberdade em busca de uma vida feliz constitui uma
das esferas da dignidade da pessoa humana. A prpria procura da
felicidade individual composta com a condio do ser humano como
um fim em si mesmo determinaria o conjunto de fins de todos os
homens. A Constituio brasileira assegura que os indivduos
possam buscar seus fins em um ambiente plural.
Ao longo da histria, foi possvel perceber que houve o
alargamento do mbito da dignidade da pessoa humana. Tal conceito
encontrar-se-ia limitado ou ampliado de acordo com o paradigma
no qual se encontrasse inserido. No Brasil, por existir um Estado
Democrtico de Direito, a dignidade da pessoa humana teria sido
adotada de uma forma ampla e irrestrita. Ocorrendo a sua constante
reconstruo de acordo com as demandas sociais e individuais.
O Estado Democrtico de Direito foi implantado no Brasil
com a Constituio Federal de 1988. Ocorreu a produo de tal
texto para que ocorresse a adequao das normas constitucionais
s exigncias sociais do perodo.
Os di rei tos fundamentai s estabel eci dos com base na
dignidade da pessoa humana encontram-se impetrados em nossa
Constituio j no prembulo.
149
Mdulo 3
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado
Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores
supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem pre-
conceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na
ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a se-
guinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
H de se ressal var ai nda que nem todos os di rei tos
fundamentais so vlidos universalmente, ou seja, a todos os
cidados. Alguns contm valores que satisfazem o homem em sua
posio social especfica. Um bom exemplo seriam os direitos
cabveis aos homens trabalhadores.
Embora exista uma carga inevitvel de subjetividade
relacionada definio de um direito como fundamental, o
princpio da dignidade da pessoa humana que inspira os tpicos
direitos fundamentais. H, contudo, princpios ditos fundamentais
os quais no se encontram diretamente embasados pelo princpio
da dignidade da pessoa humana. Logo, Mendes (2007, p. 227)
afirma que os direitos fundamentais, ao menos de forma geral,
podem ser considerados concretizaes das exigncias do princpio
da dignidade da pessoa humana.
A t ese da i nal i enabi l i dade em rel ao aos di rei t os
fundamentais
[...] no admite que o seu titular o torne impossvel de ser
exercitado para si mesmo, fsica ou juridicamente [...] a
preterio de um direito fundamental no estar sempre
justificada pelo mero fato de o titular do direito nela con-
sentir. (MENDES, 2007, p. 232).
Logo, a inalienabilidade seria resultado do valor da dignidade
da pessoa humana. Entretanto, deve-se tomar cuidado, pois so relativos
apenas a alguns direitos fundamentais, a exemplo do direito vida.
150
As influncias dos tratados internacionais em relao aos
direitos constitucionais encontram-se expressas no artigo 5, 2,
de nossa Constituio.
Os tratados internacionais de direitos humanos devem ser
entendidos como normas que explicitam o contedo dos
direitos fundamentais previstos pela Constituio. [...]
Os tratados internacionais no revogam a Constituio, es-
pecialmente as regras constitucionais originrias. Sua fun-
o explicitar como se deve interpretar um direito funda-
mental em dado momento histrico, segundo o consenso
como nica forma de fundar valores. (VASCONCELOS,
2003, p. 228)
Uma importante distino doutrinria deve ser realizada
acerca dos termos direitos humanos e direitos fundamentais.
A expresso direitos humanos, ainda, e at por conta da
sua vocao universalista, supranacional, empregada para
designar pretenses de respeito pessoa humana, inseridas
em documentos de direito internacional. J a locuo direi-
tos fundamentais reservada aos direitos relacionados com
posies bsicas das pessoas, inscritos em diplomas
normativos de cada Estado. So direitos que vigem numa
ordem jurdica concreta, sendo, por isso, garantidos e limita-
dos no espao e no tempo, pois so assegurados na medida
em que cada Estado os consagra. (MENDES, 2007, p. 234).
Tal distino, entretanto, no estabel ece que inexista
comunicao entre os direitos humanos e os direitos fundamentais.
Em realidade, ambos se comunicam. Se diferenciam por haver
mecani smos de i mpl ement ao mai s ef i cazes dos di rei t os
fundamentais na ordem interna do que na ordem internacional.
151
Mdulo 3
Resumindo
Muito bem! Chegamos ao final da nossa ltima Unida-
de e nela estudamos os Direitos do Homem. E o que apren-
demos? Em primeiro lugar, vimos que a expresso direitos
fundamentais do homem possui todo um passado histrico,
rico em lutas e revolues cujo objetivo reside na definio
dos direitos e das garantias individuais que assegurem uma
sociedade justa e, portanto, livre, igualitria e fraternal.
Vimos tambm que dos ideais da Revoluo Francesa
decorrem as perspectivas dos direitos do homem donde
advm a expresso geraes dos Direitos Humanos. Entre
os direitos de primeira gerao, encontram-se aqueles de
teor individualista j que se volta em direo s liberda-
des individuais. Entre os direitos de segunda gerao inclu-
em-se os direitos sociais, integrados aos ordenamentos ju-
rdicos a partir de uma viso igualitria dos seres humanos
portadores de direitos e obrigaes.
Os di rei tos de tercei ra gerao so aquel es
concomitantemente individuais e coletivos. Referem-se, por-
tanto, fraternidade dos seres humanos que, por assim di-
zer, visam defesa de direitos dos povos ou da solidarieda-
de. Os direitos de quarta gerao, por fim, so aqueles que
provm do perodo de institucionalizao do Estado Social
correspondem democracia, ao pluralismo, vida das gera-
es futuras, aos direitos advindos da realidade virtual, da
biotica, do desenvolvimento sustentvel, entre outros.
152
Finalmente, voc conheceu os direitos e as garantias
individuais mais relevantes, na tica do ordenamento jur-
dico brasileiro. Assim, pudemos tratar de diversos pontos
do artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Bra-
sil. Entre eles, podemos destacar, exemplificativamente, o
princpio da dignidade da pessoa humana que considera-
do o epicentro do conceito de sujeito de direito, ou seja, uma
caracterstica essencial definio de sujeito de direitos.
153
Mdulo 3
Voc chegou ao final da ultima Unidade de nossa disciplina.
Parabns pela sua fora de vontade e esforo! Agora hora
de aplicar o que voc aprendeu. Em caso de dvidas, no
hesite em consultar seu tutor.
1. Elabore em mdia digital um texto com aproximadamente cinco
pginas com o seguinte ttulo: A Declarao Universal dos Direitos
do Homem e a Constituio Federal do Brasil, de 1988: encontros e
desencontros. Nesse texto, voc deve explorar os pontos em co-
mum e as divergncias entre aquela declarao e a nossa Consti-
tuio. Aproveite, no seu texto, para dizer o que voc entende
que deveria ser mudado para que ela fosse mais bem aplicada no
Brasil. Compartilhe no AVEA o seu texto final.
154
CONSIDERAES FINAIS
Chegamos ao final de mais uma etapa. Se voc est lendo
esta mensagem porque voc conseguiu concluir os estudos da
disciplina Instituies de Direito Pblico e Privado.
Estudamos juntos os principais institutos que se relacionam
com a Repblica Federativa do Brasil tanto em sua dimenso
administrativa como em seus ricos e diversos aspectos jurdicos.
de se recordar, por exemplo, que aqui vimos noes preliminares
do Direito, estudamos a Teoria Geral do Estado e, aps entendermos
os aspectos bsicos do Direito Constitucional, fomos a uma
compreenso acadmica do Estado Brasileiro.
Imaginamos que voc ainda se lembre que estudamos
tambm a Administrao Pblica nos moldes do ordenamento
jurdico brasileiro e finalmente tratamos dos chamados direitos
do homem.
Ufa! Quanta coisa, no mesmo? Estamos certos de que
voc trilhou um longo caminho para chegar at aqui e isso serve
para mostrar a sua enorme capacidade para realizar grandes feitos
na sua formao universitria e, o mais importante, compreender
as coisas todas que o cercam.
Por tai s razes, ns l he damos nossos mai s si nceros
parabns!
Agora, apesar desta nossa alegria, no podemos deixar passar
esta oportunidade para fazer-lhe uma importante advertncia.
Este livro, que integra um material especialmente confeccionado
para auxili-lo na sua formao acadmica, no tem o propsito
de esgotar todo o contedo relativo aos assuntos nele tratados.
de extrema e primordial importncia que voc continue a estudar
155
Mdulo 2
Consideraes finais
as I nst i t ui es de Di rei t o Pbl i co e Pri vado. Para t ant o,
recomendamos a leitura da bibliografia adiante consignada e, no
menos importante, a releitura desta obra de tempos em tempos.
Se que nos cabe uma citao neste texto de concluso,
queremos lembr-lo das sbias palavras de um poeta vizinho nosso,
Jorge Luis Borges (apud NEJAR, 2007, p. 528) o qual foi um autor
argentino importante e certa vez disse que
[...] todas as teorias so legtimas e nenhuma tem importncia.
O que importa o que se faz com elas.
Portanto, caro estudante, no deixe de aplicar o que voc
aprendeu aqui no seu trabalho, em casa ou em qualquer outro lugar.
O Brasil precisa de mais pessoas dispostas a pr em prtica
o rascunho bonito de uma nao onde as leis, a justia e os demais
princpios gerais do Direito sejam traduzidas em aes louvveis
que se revertam em benefcio da nossa populao e da humanidade
por intermdio de cada vez mais slidas Instituies de Direito
Pblico e Privado.
Um grande abrao!
Professores Joo Rezende Almeida Oliveira
156
Referncias
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157
Mdulo 2
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VERD, Pablo Lucas. Manual de derecho poltico. Madrid: Tecnos, 1994.
159
Mdulo 2
Referncias Bibliogrficas
160
MI NI CURR CULO
Doutor em Di rei to pel a Uni versi dade
Complutense de Madrid. Bacharel em Direito pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janei-
ro. Professor do curso de mestrado e da graduao em Direito da
Universidade Catlica de Braslia. Atuou nas Consultorias Jurdicas
dos Ministrios da Fazenda, Cidades e Previdncia, com nfase no
Direito Pblico. Possui inmeros artigos publicados. Implantou e
foi o primeiro coordenador dos cursos de Direito da UNIP e do
CESUBRA, em Braslia.
Bacharel em Direito e mestrando em Direito
Internacional pela Universidade Catlica de Braslia.
Especialista em Docncia e Metodologia do Ensino
Superior pela Faculdade Anhanguera. Possui ampla formao em ins-
tituies no Brasil e no exterior, com destaque para a School of
Advanced Studies e a renomada London School of Economics (ambas
da Universidade de Londres), e o Instituto de Cincias Sociais e a Fa-
culdade de Direito (ambos da Universidade de Lisboa). Como advoga-
do, foi membro da Comisso de Relaes Internacionais da Ordem
dos Advogados do Brasil, Seccional do Distrito Federal. Atua no ensi-
no universitrio da Universidade Catlica de Braslia, da Faculdade
Projeo e da Faculdade Anhanguera, bem como na preparao para
carreiras jurdicas lecionando diversas disciplinas, como Direito Inter-
nacional Pblico, Direito Penal, Direito Processual Civil e Penal, e In-
troduo ao Estudo do Direito. secretrio-geral do Centro de Estu-
dos Interdisciplinares em Justia Criminal (CEIJUSCRIM).

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