ESTANDARES PROBATORIOS EN SENTENCIA QUE CONDENA

POR FALLA EN EL SERVICIO MEDICO POR

CONDUCTA NEGLIGENTE Y DESCUIDADA


INTRODUCCION

Teniendo en cuenta lo visto en la materia: Fundamentos Epistemolgicos, acerca
del tema sobre la exigencia de los estndares de prueba, se trata llevar a cabo un
estudio de la sentencia 08001-23-31-000-1991-06344-01(22076) en la cual se
analizar si el juez contencioso administrativo, cumpli con los requisitos
cognoscitivos suficientes que le permitieran tomar una decisin adecuada cercana
a la realidad de los hechos. Igualmente se trata de definir si en la decisin que el
Juez tom en esta sentencia argument de manera suficiente, teniendo en cuenta
los estndares de prueba, que son los permiten tener certeza de la definicin, y
transmitirla as mismo a las partes.
El presente estudio pretende determinar si se aplicaron estndares de prueba al
proceso que dieron origen a la sentencia, si son adecuados para la decisin
tomada en el fallo y si argumentativamente convencen de lo planteado en la
resolucin .
La sentencia en mencin fue proferida por el Honorable Consejo de Estado que es
el mximo rgano jurisdiccional en lo contencioso administrativo en Colombia, que
es la culminacin de un proceso en el que se juzga un caso de negligencia
mdica. Por tanto se tratar la estandarizacin de la prueba para examinar cmo
puede el juzgador llegar a establecer si una conducta, en la profesin mdica, es
diligente o por el contrario negligente, o descuidada.

1. QUE SE ENTIENDE POR ESTANDARES DE PRUEBA
Los estndares de la prueba son requisitos dialcticos que garantizan un debido
proceso a las partes que acuden a la jurisdiccin contenciosa, a dirimir un conflicto
sobre el cual el juzgador debe hacer un proceso cognoscitivo que lo lleve a un
grado de conviccin mayor al que cada una de las partes tiene, al punto de,
incluso, convencerlas argumentativamente de que la decisin es la correcta, por la
sencilla razn de que los argumentos esgrimidos en la sentencia son tan veraces
que se vuelven inquebrantables, por el grado de conviccin que producen no slo
en quien los profiere, el juzgador, sino en cualquier persona que tenga acceso a la
decisin.
Estos estndares deberan hallarse establecidos en la Ley, no como procesos
matemticos, como se pretendi hacer con la prueba tasada cuyo fin apunta a
sustituir el proceso evaluativo del juez (cantidad Vs. calidad), sino como procesos
cognoscitivos que, esgrimidos en una resolucin, lleven a la conviccin de que la
decisin tomada es la acertada frente a la realidad de los hechos.
El caso que se someter a estudio es de carcter civil, por lo que debe tenerse en
cuenta que la aplicacin de los estndares de prueba en derecho penal, (En
Colombia se encuentran establecidos en el derecho penal en la Ley 906) rige el
principio de ms all de toda duda razonable y, en civil, el de probabilidad
prevalente.
Puede concluirse, a partir de la diferencia de aplicacin de los estndares en civil y
penal que es ms inmoral una falsa condena que una falsa absolucin, pero en
derecho de daos es al revs y de all la aparente contradiccin cuando se lleva a
cabo la reclamacin de indemnizacin de daos junto con la accin penal porque
puede resultar que el acusado de un delito sea absuelto pero condenado a pagar
los daos.
Resulta entonces necesario establecer un umbral, a voces del doctor Jordi Ferrer,
a partir del cual se pueda aceptar una hiptesis como probada. Establecer
estndares, significa eliminar en alto porcentaje la subjetividad del juzgador, a fin
de que cuando vaya a proferir una decisin sobre un caso tenga un conocimiento
de los hechos muy cercanos a la realidad, como condicin para impartir justicia.
Una gran dificultad que se encuentra en el juzgamiento de los hechos presentados
por las partes ante un tercero llamado juez es que son stas quienes presentan
las pruebas y, obviamente, cada una aporta aquellas que considera beneficiosas a
sus intereses, por lo que el juez jams tendr un conocimiento pleno de la realidad
de los hechos. Esto lo limita, le impide ver la realidad ms all de lo que las partes
se lo permiten.
Conseguira un mayor y mejor conocimiento de la realidad si, expuestas las
pretensiones y la defensa, fuera el mismo Juez quien de manera libre e imparcial
decidiera buscar la verdad acerca de los hechos que originan la contienda, pero
quien asumira los costos de dicha investigacin?
Por supuesto que sera desgastante y ninguna economa resistira semejante
propuesta, an, si las mismas partes fueran obligadas a patrocinarla, porque, en
muchos casos, sobre todo en aquellos en que una parte est en desventaja
econmica, preferir dejar que la injusticia, (la parte con poder) haga lo suyo.
Por lo tanto, frente a esta circunstancia del proceso, se debe estar a lo probado
por las partes y, para establecer un punto de equilibrio debe definirse con claridad
cundo una prueba debe ser tomada como tal, como lo seala el Profesor Michele
Taruffo, quien explica que una prueba es relevante si hace la existencia de un
hecho ms o menos probable y que, aunque en muchos ordenamientos tal
definicin no se encuentre prevista en ninguna regla particular, es un criterio
racional para la eleccin de las pruebas en funcin de las decisiones.

En la sentencia que se estudiar qued establecido por la Relatora del Consejo
de Estado Colombiano que se trata de una resolucin tomada por negligencia
mdica, por lo que se hace necesario tener en cuenta cules son los criterios que
permitan establecer que existi negligencia.

2. CONDUCTA MDICA

La actuacin mdica frente a los pacientes puede ser de dos clases:

2.1 CONDUCTA DILIGENTE
La conducta diligente es aquella en la que el mdico observa todos los
mecanismos que le permitan mejorar la salud del paciente. Es decir su conducta
es eficiente para poner en prctica sus habilidades y los conocimientos tcnicos
adquiridos en su entrenamiento. La conducta diligente se compone de aquellas
acciones que una persona razonable desarrolla para lograr el objetivo que se
propone.
La persona razonable, en el caso del mdico, (o de cualquier otra profesin), no
acta como una persona ordinaria, o no mdica, sino cuando acta por fuera de
su actividad profesional o de su experiencia, y desarrolla competencias que
cualquier otra persona con habilidades similares, no tiene. Ser razonable implica la
consideracin de riesgos que pueden causar daos.
La conducta diligente no espera conductas extraordinarias pero tampoco las
niega; es decir que si un mdico para este caso, desarrolla una habilidad especial
que ningn otro mdico de su especialidad la haya desarrollado, no significa que
no sea diligente. El mdico diligente no necesariamente es el mdico ideal.


2.2 CONDUCTA NEGLIGENTE
Aquella que desencadena el agente sin prever las consecuencias potencialmente
adversas. Es decir que no considera, no toma en cuenta lo que una persona
razonable los riesgos que pueden llegar a ocasionar daos.
No cumple con su deber a cabalidad e incumple sus obligaciones. Las
obligaciones, para el caso del mdico, son las sealadas en el Cdigo
Internacional de tica Mdica que se complementan con las establecidas en la
entidad de salud donde se desempee.
Ejemplos del incumplimiento de sus obligaciones son: no poder diagnosticar y
tratar una condicin mdica, o dar un diagnostico equivocado, medicamentos o
dosis incorrectas, errores quirrgicos (equivocar derecho izquierdo, dejar
instrumentos, compresas, etc., dentro del cuerpo del paciente), no notificar a ste
los resultados de las pruebas, o darlas equivocadamente, no informar del cuidado
postquirrgico o adicional a un tratamiento, dar de alta prematuramente, del
hospital, etc., etc.
Estos acercamientos a las definiciones servirn ms adelante para, una vez
estudiada la sentencia, poder determinar si los argumentos esgrimidos por el
juzgador se acercan a los parmetros que debieron tenerse en cuenta para la
decisin.

3. RESUMEN DE LA SENTENCIA RADICACION 08001-23-31-000-1991-06344-
01(22076)
Para proceder al estudio se tratar de hacer un resumen de los captulos que el
Consejo de Estado presenta en el escrito de la sentencia aludida.
3.1 HECHOS DE LA DEMANDA

La seora Aracely Cardona Guerrero de 29 aos de edad estaba siendo tratada
por una hipermenorrea, presentaba un quiste pequeo, se le program una
histerectoma abdominal, sin valoracin mdica alguna, para la cual fue
hospitalizada el 2 de julio de 1990, aunque los exmenes citolgicos dieron
resultados negativos. Previo a la ciruga, el Dr. Orlando Mara Retamozo, quien
estaba a cargo del procedimiento, le manifest a la paciente que "desconoca la
intervencin quirrgica que iba a realizar y que realizaba sta para no perder el
puesto En la ciruga tambin se practic una salpingooferoctoma bilateral, fue
llevada a cabo al da siguiente y el resultado del examen de patologa de los
rganos extrados no revel anomalas. En conclusin sin un verdadero
diagnstico, sin haber estudiado alternativas, se le despoj de todo su aparato
reproductivo.

A raz de este procedimiento, la paciente qued en estado de menopausia
quirrgica precoz y ha presentado prdida de la masa sea, incapacidad para
procrear, anormalidades en el sistema respiratorio y presin arterial, (tcnicamente
queda establecido que se le cercen totalmente la capacidad de procrear) hechos
por los cuales present demanda 16 de julio de 1991, ante el Tribunal
Administrativo del Atlntico a travs de abogado, en contra del Instituto de
Seguros Sociales-ISS, para que se declarara que, por IMPERICIA, NEGLIGENCIA
Y FALTA DE ETICA MEDICA del mdico de la demandada, se la condene al pago
de una indemnizacin correspondiente a los perjuicios morales y materiales.


3.2. OPOSICION DE LA DEMANDADA

La Demandada contest oponindose y desvirtuando cada uno de los hechos
diciendo que: i) no es cierto que los exmenes practicados el 2 de mayo de 1990
hubieran dado resultados negativos para cualquier patologa genital pues, en la
hoja de remisin que se acompa con la demanda, se seala que la paciente
padeca de hipermenorrea; ii) la citologa vaginal tiene como propsito detectar
clulas malignas pero no es un examen integral del aparato reproductor de la
mujer; iii) el diagnstico con base en el cual actu el cirujano mencionaba una
adenomiosis y tumores numerosos en el tero que justificaban la intervencin; iv)
la intervencin programada no se limitaba a la extirpacin de un quiste, pues la
historia clnica aportada da cuenta de una patologa diferente; v) de acuerdo con el
registro de hospitalizacin, no es cierto que, previo a la intervencin, la paciente
no haya sido objeto de valoracin mdica; vi) la afirmacin segn la cual el doctor
Retomozo manifest no saber cul era la intervencin que deba realizar es
inverosmil dada su experiencia y trayectoria profesional; vii) no se precisa el
nombre de los gineclogos a los cuales se hace alusin en la demanda, ni se
acredita que estos hubieran examinado efectivamente a la paciente; y viii) las
consecuencias de la intervencin quirrgica sealadas en el libelo introductorio
deben ser probadas.


3.3 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez de primera instancia despach favorablemente las pretensiones de la
demanda, con base en que no encuentra probadas las motivaciones para practicar
la ciruga, la contradiccin entre la mdica ginecloga quien afirm que remiti a la
paciente a Unidad Programtica Institucional para su mejor tratamiento y manejo,
mientras que el mdico Orlando Peinado seal que en esa unidad no se
practicaban tratamientos, sino que se limitaban a dar el visto bueno para la
programacin de cirugas.

Afirma el Juez que se encuentra probado que no se le realizaron los exmenes de
control que habran sido necesarios para tratar de evitar la ciruga, lo que deja ver
a las claras la total negligencia del equipo mdico de especialistas que
intervinieron en cada fase y terminaron practicando una histeroctoma abdominal
total, sin un diagnstico ginecolgico quirrgico, lo cual constituye una falla
institucional en la organizacin del servicio que no puede excusarse en la divisin
interna del trabajo que fue lo que caus daos irreparables a la paciente.

3.4 APELACION

La parte demandada apel ante el H. Consejo de Estado argumentando, entre
otros puntos, que no fueron tenidos en cuenta los testimonios tcnicos de los
mdicos que intervinieron en el tratamiento practicado a la seora Aracely
Cardona Guerrero. Que el agravamiento de la situacin clnica de la demandante
se debi nica y exclusivamente a su negligencia a la hora de acudir a los
servicios especializados, pues tard ms de tres aos antes de acudir a consulta.
Tal como lo dictamin el perito, si la paciente hubiera acudido juiciosamente a
todos los tratamientos, su mejora hubiera sido de un 90%, tanto fsica como
emocionalmente.

Asegura que en la medicina moderna se extirpa el aparato reproductor para evitar
riesgos y prevenir enfermedades como la sufrida por la demandante.

3.5 ANALISIS JURIDICO DEL H. CONSEJO

El H. Consejo debate el problema jurdico concerniente a la atencin mdica
recibida por la seora Aracelly Cardona para calificarlo como negligente, con base
en los siguiente:

3.5.1 Hechos Probados

Para el Honorable Consejo de Estado se encuentra probado que la paciente sufri
la prdida anatmica con ocasin de la prctica de una histerectoma abdominal
total, y que este dao es imputable a la entidad demandada, a ttulo de falla del
servicio porque: i) en el expediente no obra constancia de que la programacin de
la histerectoma abdominal practicada a la paciente haya sido el resultado de un
estudio diligente sobre la patologa padecida y sobre las posibilidades de
tratamiento; ii) no est probado que la paciente hubiera sido informada
adecuadamente de las implicaciones del procedimiento para el cual se program,
pues el registro de hospitalizacin no consigna nada al respecto; iii) en el
momento mismo de la hospitalizacin, con miras a realizar el procedimiento
quirrgico no se haba definido un diagnstico; iv) los testimonios mdicos hacen
pensar en una falta de coordinacin entre los servicios pues, mientras la mdica
tratante en la unidad satlite seala que la razn de la remisin fue garantizarle un
mejor tratamiento, tanto el mdico que realiz la intervencin como el que deba
programarla sealaron que la UPI se limitaba a practicar los procedimientos
quirrgicos, y v) a pesar de que, para efectos de programar la ciruga, era
necesario un control por consulta externa y la presentacin de una historia clnica
completa, no aparecen los registros de dichas actuaciones.

Infiere que dichas fallas fueron la causa eficiente del dao causado a la seora
Cardona Guerrero, pues: i) aunque los mdicos declarantes en el proceso afirman
que la ausencia de hallazgos patolgicos en los rganos extrados no es
determinante para concluir a posteriori que dicha extirpacin careca de
justificacin, las circunstancias del caso y, en particular, el que no se haya
realizado un estudio completo de las posibilidades del tratamiento a seguir,
autorizan a considerar que, en principio, la mencionada extirpacin era
innecesaria; ii) en su testimonio, la doctora Vargas de Valds dej entrever la
extraeza que sinti al enterarse de que a su paciente se le haba realizado una
histerectoma abdominal y sugiri que dicha operacin slo se justificaba si se
haban realizado hallazgos diferentes a los de los controles previos, situacin que
segn la misma especialista, no ocurri; iii) de acuerdo con lo declarado por el
mdico Retamozo Rodrguez, el sangrado padecido por la paciente poda tener
mltiples causas pero es necesario consignar que amerita mucho estudio, anlisis
y determinacin para poder llegar a la conclusin definitiva y, iv) al rendir su
dictamen, el mdico Rafael Garca Pacheco conceptu que esta ciruga ha podido
ser evitada si la paciente llega a esos momentos con un apropiado diagnstico
clnico.

Aclara que independientemente de que, como lo afirman los mdicos declarantes
en el proceso, la histerectoma abdominal fuera una de las posibilidades de
tratamiento de la patologa padecida por la paciente, lo cierto es que en el caso
bajo anlisis no se demostr que esa fue la razn por la cual se realiz ni, menos
an, que, dadas sus circunstancias, en particular, su condicin de sujeto de
especial proteccin constitucional y su edad, la prctica de dicho procedimiento
era la solucin ms adecuada, en aras a garantizarle su derecho fundamental a la
salud, razn por la cual se compromete la responsabilidad administrativa y
patrimonial de la entidad demandada.


3.5.2 Argumentos De La Sala

La Sala consider que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelacin, el a quo
s tuvo en cuenta los diferentes testimonios tcnicos obrantes en el expediente, al
punto que seal la contradiccin existente entre lo afirmado por los mdicos
Vargas de Valds y Peinado Quintero a propsito del procedimiento para manejar
casos como el de estudio.

Seala que las declaraciones de la doctora Vargas de Valds segn las cuales
con toda certeza, si la paciente hubiere acudido juiciosamente a todos sus
tratamientos luego de la histerectoma- su mejora hubiera sido de un 90%, tanto
fsica como emocionalmente, no desvirtan la responsabilidad de la entidad
demandada sobre el dao acreditado, esto es, la prdida anatmica de la seora
Cardona Guerrero, dado que sta se caus independientemente de que, con
posterioridad, la paciente haya podido obtener una mejora o no.

Confirma lo decidido en primera instancia respecto de los perjuicios morales que
se tuvieron acreditados que, para la poca de la sentencia, . . se indemnizaba
bajo la tipologa de dao a la vida de relacin, por cuanto estos tambin se
causaron al margen de la posibilidad de mejora de la paciente.

Anota que frente al dao a la vida de relacin, es importante aclarar que la
posibilidad de aliviar mdicamente algunos de los efectos de la ciruga no desdice
de la existencia de estos ltimos y, precisamente, de la necesidad de someterse a
los tratamientos indicados, lo cual, como qued demostrado en el proceso, puede
durar toda la vida; lo anterior sin contar que una de las principales consecuencias
de la histerectoma abdominal, esto es, la prdida de la capacidad procreadora, no
puede ser revertida y, por lo tanto, resulta claro que, independientemente de las
posibilidades de recuperacin que, se insiste, no son del 100%, el perjuicio
reconocido por el a quo bajo dicha tipologa s se caus.

Considera que, en las circunstancias especficas del caso, el argumento del
apelante segn el cual la extraccin del aparato reproductor puede tener por
finalidad evitar riesgos y prevenir enfermedades como la de la seora Cardona
Guerrero, no es de recibo, porque como lo seal el a quo y lo haba sealado uno
de los expertos que rindi peritaje sobre la historia clnica, no obra en el plenario la
prueba de los motivos que determinaron la prctica de la ciruga ni, menos an, la
constancia de que dicha decisin haya sido el resultado de un anlisis cuidadoso
en el que se concluy que la prctica de la histerectoma abdominal era el
tratamiento menos lesivo para la paciente, dadas sus condiciones especficas.
Antes bien, los testimonios rendidos en el trmite del proceso dan lugar a entender
que la programacin de la ciruga se debi a una falta de coordinacin entre la
unidad satlite de atencin, en la cual la paciente fue tratada por la doctora Vargas
de Valds, y la Unidad Programtica Institucional, a la cual fue remitida y en donde
el doctor Retamozo Rodrguez le practic la histerectoma abdominal.

Por ltimo determina la responsabilidad de la Entidad Demandada con base en la
variada jurisprudencia segn la cual, la prestacin del servicio es de naturaleza
subjetiva, por lo que el rgimen de responsabilidad se estructura sobre la "falla
probada del servicio", segn la cual la reclamante debe demostrar la falla, el dao
y el nexo causal entre los dos, aceptando la prueba indirecta de estos elementos
de la responsabilidad a travs de indicios por la situacin de dificultad que tiene la
vctima del dao por estar en condiciones de inferioridad frente al agente daoso y
revestir, para el paciente, un grado de complejidad porque el dao se produce
durante una prctica cientfica o tcnica, ajena a los conocimientos de la paciente,
adems de que no queda huella de esa prestacin diferente a la que el mdico
consigne en la historia clnica la cual, adems, se encuentra bajo el control de la
entidad prestadora del servicio.

Es as como da por configurados los elementos constitutivos de la responsabilidad
administrativa y patrimonial del Instituto Demandado, por los hechos analizados,
para confirmar la sentencia de primera instancia y ordenar la indemnizacin y
proferir otras condenas.

4. APLICACION PRACTICA DE LOS ESTANDARES DE PRUEBA
Ya se dijo que los estndares de prueba en derecho penal son mucho ms
exigentes y rigurosos que en derecho civil, es decir, exigen grados de certeza
diferentes, razn por la cual puede resultar que a una persona, que en un proceso
penal se declara no culpable, en derecho civil puede ser condenada al pago de
una indemnizacin del dao por l causado.
En la sentencia en estudio, como qued anunciado, se trat de un caso de
negligencia mdica por lo que deben establecerse estndares que permitan decir
con toda certeza si las actuaciones desarrolladas por la demandada fueron o no
negligentes.
Cmo los estndares se aplican a la parte probatoria, a fin de lograr el objetivo
propuesto en el estudio, se intentar hacer una comparacin entre lo que la Sala
da por probado y lo que se considera debi probar.



4.1 LOS HECHOS

No existen constancias del estudio minucioso para la procedencia de una
histerectoma, pues el mdico deba ordenar todos los exmenes posibles para
determinar cul era el mejor procedimiento que causara el menor dao. Se
considera que no existe prueba de la diligencia, pero tampoco de la negligencia.
Es decir a voces del Consejo no est probado nada.

Que a la paciente se le practic una histerectoma abdominal total qued probado
con la historia clnica, el dicho de la paciente y lo que los testigos mencionaron
respecto de que as fue. Hay un alto grado de probabilidad de que la paciente fue
sometida a esa intervencin, por estas pruebas indiciarias.

Sobre la informacin y adecuadas implicaciones del procedimiento para el cual se
program la ciruga, el Consejo de Estado dice que no existe prueba porque el
registro de hospitalizacin no consigna nada. La reflexin es que la informacin si
puede existir pero la parte demandante pudo negarla, as que en realidad no se
prueba nada y el consejo de estado se limita a decir "no existe prueba".

Adems se considera irrelevante que est probado que se le hubiera informado o
n, excepcin hecha si al final condenara al pago del dao moral por haber
omitido la informacin, pero no tiene hilacin este hecho con la condena. La
irrelevancia resulta porque informarle, o no, a la paciente, no serva de nada, pues
ella no estaba en condiciones de negarse a la ciruga, a menos que se le hubieran
dado alternativas crebles y seguras y, despus de planteadas, ella hubiera
insistido en que se le practicara dicha ciruga; y an as, no siendo ella una
persona conocedora del tema, por no ser mdica, el dao, no podra endilgrsele
a la vctima.

La misma suerte corren las actuaciones que para demostrar diligencia debieron
probarse por parte de la Demandada que, para efectos de la programacin de la
ciruga como, era necesario un control por consulta externa y la presentacin de
una historia clnica completa, no aparecen los registros de dichas actuaciones. Es
decir como en los casos anteriores, el Consejo de Estado anuncia que "no existe
prueba".

Que no haba definido un diagnstico: nada dice la sentencia acerca de por qu
encuentra probado que as ocurri, excepto porque no aparece en los registros de
la historia clnica, por lo que la afirmacin es que al no encontrarse registro de la
definicin del diagnstico, y no haber sido probada la diligencia por parte de la
Demandada, concluye que fue negligente.

Frente a que "los testimonios mdicos hacen pensar en una falta de coordinacin
entre los servicios pues, mientras la mdica tratante en la unidad satlite seala
que la razn de la remisin fue garantizarle un mejor tratamiento, tanto el mdico
que realiz la intervencin como el que deba programarla sealaron que la UPI se
limitaba a practicar los procedimientos quirrgicos", es el mismo juzgador quien le
quita grado de certeza, pone en duda su dicho al decir "hacen pensar", por lo que
es la misma sentencia la que pone en duda la certeza de la prueba.

El argumento del H. Consejo sobre que "aunque los mdicos declarantes en el
proceso afirman que la ausencia de hallazgos patolgicos en los rganos
extrados no es determinante para concluir a posteriori que dicha extirpacin
careca de justificacin, las circunstancias del caso y, en particular, el que no se
haya realizado un estudio completo de las posibilidades del tratamiento a seguir,
autorizan a considerar que, en principio, la mencionada extirpacin era
innecesaria" es dbil porque estos testimonios debieron tomarse como refuerzo
del examen del dictamen pericial.

En cuanto al testimonio de la doctora Vargas de Valds, en su exposicin dej
entrever la extraeza que sinti al enterarse de que a su paciente se le haba
realizado una histerectoma abdominal y sugiri que dicha operacin slo se
justificaba si se haban realizado hallazgos diferentes a los de los controles
previos, situacin que segn la misma especialista, no ocurri, y lo afirmado por el
Consejo de que "de acuerdo con lo declarado por el mdico Retamozo Rodrguez,
el sangrado padecido por la paciente poda tener mltiples causas pero es
necesario consignar que amerita mucho estudio, anlisis y determinacin para
poder llegar a la conclusin definitiva, se considera que siguen la misma suerte
de lo anteriormente planteado en cuanto a que son argumentos que no ofrecen
certeza respecto de si existi o no negligencia, excepcin hecha por la afirmacin
de la primera testigo quien afirma que no existieron controles previos por lo tanto
no se cumpli con los deberes mdicos de diagnstico que permitieran concluir el
tratamiento a seguir, dicho que prueba falta de diligencia y por tanto el Consejo de
Estado debi dar por probado la negligencia.

Frente al dictamen en el cual el mdico Rafael Garca Pacheco conceptu que
esta ciruga ha podido ser evitada si la paciente llega a esos momentos con un
apropiado diagnstico clnico, fue tomado como prueba sin mayor argumentacin
del sentenciador.

Finalmente el juzgador da por demostrada la culpa y, por ende, comprometida la
responsabilidad administrativa y patrimonial, porque la demandada no demostr
que la histerectoma abdominal fuera una de las posibilidades de tratamiento de la
patologa padecida por la paciente, ni siquiera que la patologa fuera la razn de la
intervencin y menos que, atendiendo a la particular condicin de sujeto de
especial proteccin constitucional de la afectada, y su edad, la prctica de dicho
procedimiento era la solucin ms adecuada en aras de garantizarle su derecho
fundamental a la salud, pero sin argumentacin alguna respecto de qu es lo que
le brinda tal certeza, sino nicamente en la falta de prueba que desvirtuara lo
dicho en la demanda.

La crtica a la sentencia es que no hay un estudio acerca de la diligencia o
negligencia de los mdicos que atendieron a la Demandante, sino que da por
probada la negligencia porque no encuentra pruebas de la diligencia, pero no
porque no existieran realmente, sino porque a leguas se nota que lo que pas es
que no fueron aportadas al proceso.

Existe la presuncin de la culpa cuando pudiendo aportar las pruebas en su favor
la parte demandada no las aporta, pero esta es una presuncin de derecho, por lo
que la sentencia debi redactarse de tal manera que diera por probado que hubo
negligencia al no haber aportado las pruebas la Entidad Demanda. Es decir, lo que
oper en este caso es la presuncin de culpabilidad, ms no que se encontrara
probada la negligencia.

En razn de lo anterior en lugar de "no existe prueba de..." lo que debi quedar
consignado era "queda probado que...." por cuanto opera la presuncin de
responsabilidad. Por tanto la sentencia carece en su totalidad de argumentacin
objetiva que permita inferir que se aplicaron estndares de prueba que lleven a la
completa conviccin de que hubo negligencia.

CONCLUSIONES
Es relevante tener en consideracin que es necesario y de gran urgencia el
establecimiento o consignacin de los estndares de prueba en la legislacin, para
tener un conocimiento ms cercano a lo objetivo, a fin de impartir justicia con un
menor, o con un nfimo nivel de error.
Los estndares establecidos en derecho penal son diferentes a los del derecho
civil, pero en la mayora de las decisiones stos no se aplican aun si estn
establecidos legalmente. Cuando no lo estn, las partes involucradas en el
proceso deben concientizarse de que son necesarios a fin de que un hecho quede
probado o que, al menos, ofrezca un alto grado de certeza.
Los jueces en Colombia no tienen un bagaje claro acerca de lo que son y de la
aplicacin de los estndares de prueba y sus decisiones se toman con base en las
reglas de la sana crtica, confundiendo el proceso ontolgico para llegar a un
grado de certeza, con la conviccin subjetiva (casi premonitoria, otorgada por el
lenguaje y grado de conviccin con la que hable una parte) que el tratar con un
tema adquiere.
La inclusin del concepto de estndares de prueba debe ser tenida en cuenta por
las partes, pero es el juez quien debe aplicarlos por lo que es el llamado a tener el
conocimiento claro de ellos, y si no estn establecidos legalmente, deben
precisarse y exigirse a travs de la doctrina y la jurisprudencia.
En la sentencia que se present a estudio no se argumenta claramente acerca de
la certeza que brinda cada prueba, no se habla de cules son los estndares que
permitan crear la certeza sobre los hechos y, si bien la sentencia se erigi sobre la
idea de que los daos fueron causados por negligencia, el juzgador no plante un
proceso cognoscitivo que llevara a concluir que as fue, que as ocurri.
Por el contrario, se limit el Consejo a dar por probados los hechos, en su gran
mayora, nicamente porque no se prob la diligencia por parte de la demandada,
pero en realidad lo que existi fue "falta de prueba" o no hubo pruebas, porque la
Demandada no adelant las acciones encaminadas a defenderse. Pero esto
mismo impide tener la certeza de la negligencia frente a los hechos que dieron
origen a la demanda, por lo que podra calificarse como una decisin basada en la
nula o poca actividad de la parte demandada dentro del proceso, lo que en la
normativa colombiana se tiene como confesin.
En el caso examinado se advierte que se origin en negligencia por omisin,
circunstancia que ofrece un cierto grado de dificultad mayor al intentar establecer
los estndares de prueba, porque bien sabido que resulta ms fcil aplicarlos
sobre lo que existe, que no sobre lo que no existe, sobre lo que se prueba no
sobre lo que no se prueba. Pero en este caso el juzgador tom como probados los
hechos que no se contraprobaron por parte de la Demandada, aplicando la
presuncin legal en contra cuando se guarda silencio, pues en su gran mayora la
sentencia dice: "no aparece prueba de que se haya pedido un estudio", "no existe
prueba de que la .... hubiera sido lo aconsejable" "en el proceso no existe prueba
de que se haya hecho una cita previa", etc sin sealar los estndares que
sirvieron para dar por probado la negligencia.
El tema en estudio debi tener otro giro, estableciendo y aplicando los estndares
de prueba de la negligencia, tales como que el mdico debi aplicar tales o cuales
exmenes mdicos, que debi tener tal o cual conducta, para lo cual debi basrse
en la prueba pericial que le indicara cules eran los pasos a seguir en el caso de
la enfermedad que aquejaba a la paciente, que en todo caso le permitieran
establecer con alto grado de certeza que las omisiones en cada consulta, en cada
examen, en cada resultado, etc. fueron determinantes de la responsabilidad por
negligencia, y por tanto los argumentos quedaran con las fraces: "qued probado
que no hubo tales o cuales exmenes previos", "qued probado que el
procedimiento no era el adecuado, porque el propio era este...", etc..



BIBLIOGRAFIA

FERRER Beltran, Jordi. La prueba es libertad, pero no tanto: una teora de la
prueba cuasibenthamiana * Universidad de Girona. En: ESTNDARES DE
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Enlaces:
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Cdigo Internacional de tica Mdica. Adoptado por la 3 Asamblea General de la
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Mundial, Sydney, Australia, agosto 1968 y la 35 Asamblea Mdica Mundial,
Venecia, Italia, octubre 1983. En http://www.unav.es/cdb/ammlondres1.html

Sentencias
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
SUBSECCION B, CP: RAMIRO DE JESUS PAZOS GUERRERO, Rad: 1991-
06344-01, Actor: ARACELY CARDONA GUERRERO, Demandado: INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES - ISS, 30 de octubre de 2013.
Clases
FERRER Beltran, Jordi y TARUFFO Michel. Fundamentos Epistemolgicos,
Universidad de Girona. Mster en Derecho de Daos, 2014.