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LA FRANQUICIA COMERCIAL
I.- Concepto:
El contrato de franquicia comercial o «franchising», es aquel por medio del cual el
franquiciante o franquiciador, cede a la otra parte denominada franquiciatario o
franquiciado, el derecho a explotar una franquicia que involucra comercializar un producto
y/o servicio utilizando su marca, «know-how», y la prestación continua de asistencia
comercial o técnica durante la vigencia del convenio, mediante el pago de un derecho de
entrada y/o regalías periódicas. Dado que en el derecho argentino no existe legislación
especifica sobre la materia, tomaremos como definiciones legales de franquicia y de
contrato de franquicia, la del Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión sobre Franquicia de la
Comunidad Económica Europea, que respecto de la franquicia dice: «es un conjunto de
derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales,
rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o
patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a
los usuarios finales», y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que «es
aquel en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a
cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de
una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que
comprende por lo menos:
a) el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales
y/o de los medios de transporte objeto del contrato;
b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»;
c) la prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la
vigencia del acuerdo.
II.- Antecedentes:
Su origen se ubica en los Estados Unidos de Norteamérica, a mediados del siglo
pasado, cuando la empresa Singer, fabricante de máquinas de coser, comenzó a utilizar la
franquicia, como medio de comercialización de sus productos entre los comerciantes. Luego,
la franquicia fue utilizada por la General Motors a fin de ese siglo, seguida por «Coca Cola»;
también las compañías petroleras americanas la implementaron desde 1930 para las
estaciones de servicio. Este contrato alcanzó generalización en su país de origen luego de la
Segunda Guerra Mundial, abarcando los rubros de comidas rápidas, hotelería,
supermercados, servicios de alquiler de automóviles sin chofer, etc. La mayoría de los
estados que conforman los Estados Unidos de Norteamérica poseen normativa específica
sobre franquicia, siendo el primero en implementarla, el Estado de California en 1971, a
través de la «California Franchisee Registration and Disclosure Act».
III.- Terminología:
Si bien el término franquicia en idioma español se lo define como una libertad o
exención que se concede a una persona, corporación o pueblo, etc. para no pagar derechos
por las mercaderías que introduce o extrae, como figura contractual sin la significación
antedicha, ha sido tomado del vocablo inglés «franchising», donde el «franchisor» es para el
mundo de habla hispana el franquiciante o franquiciador, o sea quien otorga la franquicia, y
el «franchisee» el franquiciatario o franquiciado, quien recibe la franquicia, y quien a su vez
paga un «royalty» o regalía sobre las ventas, al primero.
IV - Naturaleza jurídica:
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Diversas teorías se han elaborado respecto de la naturaleza jurídica de la franquicia
comercial, algunas basadas en el derecho comparado específico; y otras en la opinión de la
doctrina especializada, por lo que se las puede dividir en:
a) La franquicia como contrato atípico: En países donde este contrato no está legislado,
como en la Argentina, los autores opinan que se trata de un contrato atípico o innominado,
al que -como sostiene Marzorati- le son aplicables los principios generales de los contratos,
la autonomía de la voluntad y los principios de orden público y buena fe en su celebración y
ejecución. Parte de la doctrina sostiene que se trata de un contrato de colaboración con la
finalidad común de ambas partes -franquiciador y franquiciado- de realizar prestaciones de
servicios y/o venta de mercaderías. En España, no existe regulación sobre franquicia,
rigiéndose estos convenios por los principios de libertad contractual —según Bescós)—
estatuidos por el art. 1255 del Código Civil español, pero actualmente se considera aplicable
—dada su condición de miembro de la CEE— el Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión de
la Comunidad Económica Europea sobre Franquicia.
b) La franquicia como contrato de concesión: Dentro de la doctrina francesa, Guyénot,
sostiene que la franquicia es una variante del contrato de concesión comercial, teniendo
ambos la misma naturaleza jurídica, denominando a la concesión propiamente dicha como
«franquicia a la europea» y a la franquicia propiamente dicha, y como «franquicia a la
americana». Describe al contrato de franquicia en general como un modo de cooperación
interempresaria equivalente a una concesión de licencia de marca de productos o de
servicios con el agregado de los métodos y medios de venta, que incluyen estudios de
mercado, publicidad, capacitación del personal del franquiciado, asistencia contable y
administrativa, e incluso la financiación de las inversiones necesarias para desarrollar el
negocio. La diferencia entre la «franquicia a la americana» o franquicia propiamente dicha y
la «franquicia a la europea» o concesión, está dada en que en la primera el franquiciado o
franquiciatario, está obligado a pagar un derecho de ingreso al sistema y además de un
canon generalmente mensual, un «royalty» sobre las ventas.
c) La franquicia como contrato de distribución: Existe cierta doctrina que ha buscado
similitudes entre el contrato de distribución y el de franquicia. Sin embargo esto no es así,
ya que si tomamos la definición que nos da Farina, distribución en sentido genérico, serían
las diversas maneras de establecer canales de comercialización por medio de terceros que
actúan sin relación de dependencia, y en el sentido estricto, sería el medio que utiliza el
productor para colocar su mercadería en el mercado; con lo cual quedan evidenciadas a
simple vista las diferencias que lo separan del «franchising», ya que en el primero, el
distribuidor vende en el mercado los productos fabricados por el productor, y en la
franquicia, el franquiciado, en general fabrica el producto bajo la licencia del franquiciador,
según el «know-how» que éste le transmite juntamente con su asistencia técnica
permanente.
V.- Caracteres:
Para el derecho argentino es un contrato atípico:
a) bilateral, dado que las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra (conf, art,
1138 Cód. Civil);
b) oneroso, porque las ventajas que procuran a una u otra de las partes les es concedida a
cambio de una prestación que ella le ha realizado o se obliga a hacerle (conf, art. 1139 Cód.
Civil);
c) de tracto sucesivo, ya que las prestaciones a cargo de ambas partes deben ser
continuadas y cumplirse dentro de los períodos pactados;
d) «intuitu personae» porque para su celebración se tienen en cuenta determinadas
características de los contratantes, especialmente respecto de la persona del franquiciatario
o franquiciado;
e) colaboración, dado que el franquiciado necesita de la colaboración y asistencia continua
del franquiciador, y ambos tienen por objeto común la obtención de un rédito económico en
base a la franquicia.
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VI.- Modalidades:
Existen dos modalidades de operación de la franquicia comercial.
a) Franquicia simple: es aquella en la cual el franquiciador, generalmente fabricante,
otorga al franquiciado la distribución continua y permanente de productos, con apoyo
publicitario. Esto parecería tener alguna similitud con el contrato de distribución, y es la
forma más primitiva y simple de franquicia, tal como fue en sus orígenes en los EUA. en el
siglo pasado.
b) Business format franchising: es un contrato complejo por medio del cual el fabricante
franquiciador transfiere al franquiciatario, la metodología para operar y administrar un
negocio, con exclusividad territorial de distribución de productos o servicios, identificados
con marcas y/o emblemas, y con asesoría técnica permanente. Esta es la modalidad más
evolucionada utilizada actualmente con mayor frecuencia, y su operatividad se da a través
de la determinación de los derechos y obligaciones de cada parte.
VII.- Clases:
En principio existen cuatro clases de franquicias:
a) franquicia de producción o industrial: Es aquella en la cual el franquiciatario elabora
productos bajo su marca y con el «know-how» del franquiciante;
b) franquicia de distribución: mediante a este contrato el franquiciatario en su local vende
productos que le compra al franquiciante bajo su emblema, marca y asesoramiento técnico;
tal es el caso de las estaciones de servicios para el expendio de combustibles líquidos y
gaseosos, con el emblema de la compañía petrolera;
c) franquicia de servicio: en ella el franquiciatario presta servicios bajo la enseña, marca,
nombre comercial, directivas y asesoramiento del franquiciante:
d) franquicia mixta: este contrato se desarrolla mediante la producción, distribución, y
prestación de servicios por el franquiciado bajo la marca, enseña, denominación comercial y
«know-how» del franquiciador, teniendo como contraprestación a éste último el pago de un
derecho de ingreso, un canon periódico y un «royalty» sobre las ventas.
XI.- Bibliografía:
1. Marzorati, Osvaldo J., Sistemas de distribución comercial, ed. Astrea, Buenos Aires,
1992, pág. 212.
2. Bescós. Modesto, Factoring y Franchising, ed. Pirámide, Madrid, 1990, pág. 209.
3. Farina, Juan M., Contratos comerciales modernos, ed. Astrea. Buenos Aires, 1993, pág.
386.
4. Gómez Luengo, Edgardo; Abatti, Eduardo M., «La utilidad del «franchising» en la
actividad económica», Ámbito Financiero, 3ra. Secc, pág. 11, Buenos Aires, 18/3/1993.