C CC CAPITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU APITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU APITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU APITULO I: SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. JUSTIFICACIONES Y CRTICAS.
1.1 Prembulo
1.2 Gnesis del concepto
1.3 Breve resea del paternalismo jurdico
1.4 Paternalismo mdico
CAPTULO II: EL C CAPTULO II: EL C CAPTULO II: EL C CAPTULO II: EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN ONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN ONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN ONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA TERICA TERICA TERICA
2.1 Prembulo
2.2 Aproximacin al concepto
2.3 El consentimiento informado en la legislacin y la jurisprudencia colombiana: repaso abreviado.
2.4 El contexto de aplicacin del consentimiento informado y la deshumanizacin de la medicina
2.5 El contexto econmico: la realidad del ejercicio profesional.
2.6 Los derechos humanos del paciente. Una mirada desde el consentimiento informado.
III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS III CAPITULO: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO D HUMANOS: ESTUDIO D HUMANOS: ESTUDIO D HUMANOS: ESTUDIO DE CASO E CASO E CASO E CASO
3.1 Prembulo
3.2 Relacin mdico - paciente
3.3 Algunos casos complejos para operar el consentimiento informado.
3.4 El consentimiento informado
CONCLUSIONES FINALES CONCLUSIONES FINALES CONCLUSIONES FINALES CONCLUSIONES FINALES
La presente investigacin surge como iniciativa de estudio a partir del trabajo de grado presentado por el profesor Franklyn Fajardo Sandoval de la Universidad del Cauca, ante las universidades Externado de Colombia y Carlos III de Madrid, para optar al titulo de Magister en Derechos Humanos y Democratizacin, la cual se denomin El consentimiento informado: un acto reivindicativo de los derechos humanos del paciente, Estudio de caso Popayn-Cauca.
A partir de esa experiencia, se conformara un equipo de estudio y trabajo conjunto, en el cual se insertara Luis Eduardo Ruano, Politlogo de la Universidad del cauca, quien haba participado como colaborador en la cuestin metodolgica de la investigacin arriba mencionada. En esta nueva experiencia, se propone como horizonte, la profundizacin del anlisis terico y conceptual atinente a la disertacin aqu propuesta y la articulacin del consentimiento informado con fenmenos que se tejen en concordancia con la relacin mdico-paciente en el ejercicio de la medicina moderna.
Se toma como referencia el Municipio de Popayn-Cauca, constituido como tal en el ao de 1537, el cual se halla situado al sur occidente de la Repblica de Colombia. Cuenta con una extensin de 483.11 Km2, en la cual se asientan 9 comunas y 23 Corregimientos que albergan una poblacin total de 245.285 habitantes 1 , 90% en el rea urbana y el 10% en la rural.
En tal sentido, y atendiendo a lo expuesto, el problema general de investigacin llevada a cabo y que aqu se torna central es analizar si La
1 Segn proyecciones DANE 2006, por sexos, se encuentran distribuidos en el 47.53% Hombres (116.575) y el 52.47% en Mujeres (128.710). En cuanto a la distribucin etrea, encontramos que 31.005 son menores de 5 aos 12.64%, el 26.36% corresponde a la poblacin de 5 a 14 aos (64667), el 43.96% (107834) corresponde a la poblacin de 15 a 44 aos, 24435 (9.96%) corresponde la poblacin entre 45 a 59 aos, el 7.07% corresponde a la poblacin mayor de 60 aos con 17.344 habitantes. figura jurdica del consentimiento informado, es asumida por los profesionales de la medicina, como un requisito jurdico-formal, o su obtencin por parte de los profesionales de la salud, devela un acto reivindicativo de la dignidad y los derechos humanos 2 del paciente?
Se debe mencionar que es pertinente tomar este problema como carta de navegacin, pues la figura no escapa al objeto de estudio del derecho, y por el contrario, es una construccin propia de ste, que se ha insertado en la medicina, constituyndose a la vez, en un derecho humano primario y fundamental y en una de las mximas aportaciones realizadas a la teora de los derechos humanos, ya que propende por la transicin desde la prctica mdica paternal-autoritaria, hacia una democratizacin del ejercicio de la medicina, donde la comunicacin mdico-paciente desempea un rol fundamental.
En tal sentido, buscando dar una respuesta acadmica, rigurosa y dotada de practicidad al problema antes mencionado, de manera inicial se examina, el paternalismo como concepto propio de las ciencias sociales, acuado principalmente por la teora poltica para describir la analoga del poder paterno-filial con otro tipo de poderes como el poltico, el econmico e incluso el que se sustenta en el conocimiento cientfico: Lo anterior, toda vez que el concepto, sirve de medio y fin en si mismo, pues de una parte explica la gnesis del mismo en el contexto del sistema econmico imperante, y por otra, propicia la aparicin de categoras de anlisis suficientes, para exponer la extrapolacin de este tipo de relaciones hacia otros campos diferentes al familiar, como claramente se denota en la medicina.
2 El derecho a la vida, la integridad personal, la salud y las libertades de expresin e informacin, conciencia y cultos (citando los ms importantes) que tienen una estrecha relacin con el tema del consentimiento informado. Seguidamente, se esboza una suerte de trnsito entre el modelo paternalista y de autonoma en la medicina, al tiempo que se presenta el consentimiento informado desde diversas aristas tericas y se puntualiza acerca de cules son tericamente, las principales consecuencias jurdicas, respecto de su ausencia o su mala aplicacin en los pacientes. La hiptesis al respecto de este aspecto, es que, ms que un mero acto formal o requisito que deben cumplir los mdicos, es un acto reivindicativo de los derechos humanos del paciente, cuyo desconocimiento, genera responsabilidades: civiles, penales, administrativas, y tico-disciplinarias dentro del ordenamiento jurdico colombiano.
Finalmente, en busca de asentar a nivel emprico, la parte conceptual e histrica planteada, se observa la correspondencia existente, entre el imperativo legal que estipula el consentimiento informado (Art. 15 de la ley 23 de 1981) y su diligencia prctica por los mdicos de Popayn, como aplicadores directos de este derecho. Como punto de partida, la investigacin se sustentaba en que a pesar de estar definida por la normatividad nacional y ampliamente desarrollada por la jurisprudencia y la doctrina especializada, en el municipio de Popayn-Cauca, existe una fuerte brecha entre el deber ser y el ser de sta. Es decir, aunque los mdicos -en su mayora- dicen conocer la figura, se resisten a su prctica escudados en una visin paternalista de la medicina, o no imprimen en su aplicacin la condicin de responsabilidad que debe tener, por tratarse ms que de un requisito legal, de la defensa y promocin de los derechos humanos del paciente.
Debe anotarse que esta parte de la labor, caracterizada por la fuerte vinculacin a la investigacin emprica, soportada en anlisis documental, adems de encuestas estructuradas, no pretende juzgar las percepciones o las conductas de los mdicos frente a la figura en estudio. Por el contrario, tiene como objetivo fundamental, la generacin de un diagnstico acreditado y veraz, que sirva de marco analtico y terico para el debate y contribuya de manera directa al mejoramiento del servicio clnico y a la humanizacin de la relacin mdico-paciente.
A nivel general es menester anotar que las razones personales que conllevan a la realizacin de este trabajo, parten del observar que aunque esta figura jurdica aparece en las ltimas dcadas con mayor vigorosidad en la escena pblica, su importancia tiende a ser repelida por una visin paternalista de la medicina, que se niega a equilibrar la voluntad libre y autnoma del paciente sobre el conocimiento cientfico.
En tal sentido es importante impulsar desde esta obra, ms que un estudio macro de los Derechos Humanos atinente a grandes fenmenos sociales 3 ; uno ms minucioso, que parta de analizar la aplicacin de estos en su mbito primario y fundante, es decir, en relacin con el cuerpo humano y el respeto por la libertad y la autonoma de su titular, que conlleve a sensibilizar tanto a los mdicos como a los pacientes, de la importancia que este derecho reviste.
3 En Amrica latina y en particular en Colombia, la mayora de los estudios sobre derechos humanos estn referidos a grandes fenmenos como: violencia, secuestro, desplazamiento forzado y otros relacionados con la guerra y el conflicto armado. CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS CONSIDERACIONES PREVIAS
Es irrebatible que la Filosofa del Derecho contempornea plantea adems de varias inquietudes, nuevos temas y quizs retoma otros que haban quedado un tanto en el olvido. Dentro de ellos, indudablemente surgen los relacionados con la investigacin y la prctica mdica.
De igual forma, se retoma la cuestin de la biotica, pues es innegable que todos los puntos precitados requieren de una nueva interpretacin de la tica. Ya no hablaremos de una tica aplicada como lo indica Faralli 4
recientemente.
A comienzos de los aos setenta, como tuvimos ocasin de indicarlo, se asiste a un progresivo abandono de las investigaciones metaticas, que se ocupan de la naturaleza y la fundacin de la tica, del significado de los trminos ticos y de los diferentes modelos de razonamiento moral, y a un renovado inters por los problemas morales concretos y especficos.
Para nuestro caso, se plantea la visin de la biotica 5 , que no siendo nueva en la praxis clnica, fue conceptualizada por el onclogo norteamericano Van Renssealer Potter y pervive hasta nuestros das, denotando la necesidad de utilizacin de las ciencias biolgicas para mejorar la calidad de vida, y lo que es ms importante, garantizar la supervivencia de la humanidad a travs de un estrecho dilogo entre ciencias mdicas y humanas. 6
4 FARALLI, Carla. La filosofa del Derecho contempornea. Los temas y desafos. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogot 2007. 5 Vale la pena traer la definicin que la autora precitada expone en su texto por cuanto nos sirve de parmetro de interpretacin de lo expuesto hasta el momento: El trmino fue consagrado por la Encyclopedy of Ethics, W. REICH (ed), New York, 1978, que proporciona la siguiente definicin: biotica es el estudio de la conducta humana en el mbito de las ciencias de la vida y del cuidado de la salud, en cuanto esta conducta es examinada a la luz de valores y principios morales. 6 Ver: POTTER, Van Renssealer. Bioethics. A Bridge to the Future. Prentice Hall. New Jersey.1971. En la gran reflexin planteada desde Potter alrededor del concepto, se comprenden aspectos tan amplios y actuales como el aborto, la eutanasia, la relacin mdico - paciente, el intrincado fenmeno de trasplante de rganos, la controvertida clonacin, las luchas constantes entre evolucin de la ciencia mdica y los lmites a dicho progreso, etc.
Siendo ms precisos indicaremos que esta reflexin en el campo precitado, tiene muchas preguntas que se pueden presentar de la siguiente forma:
Cundo comienza la vida?; Cundo y hasta cundo se puede hablar de persona o de vida humana?; Cunta autonoma corresponde al individuo en la determinacin de su propia vida y de su propia muerte?; Cundo seguir reanimando y cundo dejar morir?; () 7
Las respuestas no tienen por supuesto la virtud de ser nicas, ni mucho menos pacficas, pues en su construccin transitan en unos casos, valores y concepciones personales ntimas, y en otros, de ndole religiosa, que en mucho tienden a ser radicales sobre lo que debe hacerse en estos casos lmite.
De otro lado, surge el problema de la confrontacin de valores que se perciben en dichos casos problemticos; un ejemplo claro y paradigmtico lo constituira el de los Testigos de Jehov, cuando se contrapone su arraigada creencia religiosa que genera rechazo a las transfusiones de sangre con la visin del profesional de la salud, quien tiene una percepcin estricta de su rol, el cual justamente es curar, actuar con una mirada cientfica y rigurosa, ms all de los conceptos religiosos del paciente.
7 FARALLI, Carla. La filosofa del Derecho contempornea. Los temas y desafos. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogot 2007, p. 109 En ese contexto de luchas dialcticas y respuestas multvocas, se desarrollar el trabajo que proponemos y sobre el cual operamos en esta oportunidad.
CAPITULO I CAPITULO I CAPITULO I CAPITULO I
SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO SOBRE EL PATERNALISMO SOCIAL Y SU EXTRAPOLACION AL AMBITO JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y JURIDICO Y DE LA MEDICINA: JUSTIFICACIONES Y CRTICAS. CRTICAS. CRTICAS. CRTICAS.
En este ttulo, apoyados en diversos postulados de notables autores de la Teora Poltica y el Derecho y por supuesto, en recientes avances tericos desarrollados en trabajos acadmicos como los impulsados por Manuel Atienza (Discutamos sobre paternalismo), Victoria Camps (Sigamos discutiendo sobre el paternalismo), Macario Alemany (Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico), Ernesto Garzn Valds (Es ticamente justificable el paternalismo jurdico?) y Javier Lucas (Sobre el origen de la justificacin paternalista del poder en la antigedad clsica); se explora de manera terica la figura como fenmeno social y se enmarcan a grandes rasgos, algunas caractersticas del paternalismo jurdico, al tiempo que se establece de manera hipottica una extrapolacin de la relacin paterno-filial hacia otro tipo de relaciones sociales, como la que se establece entre el mdico y el paciente, tema ncleo de este trabajo y sobre el cual se volver constantemente.
1.2 GNESIS DEL CONCEPTO 1.2 GNESIS DEL CONCEPTO 1.2 GNESIS DEL CONCEPTO 1.2 GNESIS DEL CONCEPTO
Si se hace un anlisis juicioso sobre el paternalismo podra decirse que en la praxis, ste por ser inherente a la estructura familiar y organizativa de las sociedades, se presenta casi a la par con la existencia humana. No obstante, la aparicin del trmino, segn los autores que han desarrollado el tema, se remonta al siglo XIX, como parte del desarrollo terico anglosajn.
Siguiendo al Doctor Miguel Antonio Ramiro Avils, profesor de la Universidad Carlos III de Madrid, la tarea de definir el paternalismo supone, en primer lugar, que es un concepto esencialmente controvertido, lo cual implica que siempre habr disputas doctrinales, sin fin, sobre el uso propio de un concepto determinado. 8 As, de acuerdo con Norman Care un concepto sera esencialmente controvertido cuando sus criterios de aplicacin correcta son mltiples, evaluativos, y no mantienen una relacin de prioridad el uno con el otro. 9
Entre tanto, como se concretar ms adelante, a pesar de que han sido muchos los autores que se han dedicado a su estudio, al ser un concepto propio de las ciencias sociales, no se tiene hasta el momento, uno definitivo y generalmente ste, es susceptible de ser manipulado tanto ideolgica como metodolgicamente.
En un intento de ilustracin conceptual, el diccionario Oxford, lo define como el principio y la prctica de la administracin paternal; el gobierno como un padre; la pretensin o el intento de suplir las necesidades o regular la vida de una nacin o comunidad de la misma forma que un padre hace con sus hijos; 10 y en una segunda acepcin mas general, como el principio de actuar del modo como un padre en relacin con sus hijos 11 . A la vez que se atribuye la aparicin del trmino en su sentido mas rudimentario, a artculos periodsticos Ingleses de finales del siglo XIX, referidos al mbito de las
8 La existencia de este tipo de conceptos, implica que van a utilizarse defensiva y agresivamente, pues existen dos bandos y cada uno de ellos contesta el uso propio dado al concepto contrario. En: RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp.211-256. 9 Ver: CARE, Norman. On fixing social concepts, ethics, vol. Number 84. 1. 1973, p.17. 10 DICCIONARIO OXFORD. Ed. Oxford Clarendon Press.1970. T. VII. 11 Ibd. relaciones laborales y al de las metrpolis y las colonias, existentes en ese momento 12 .
Por su parte, el diccionario de la Real Academia Espaola lo puntualiza como la tendencia a aplicar las formas de autoridad y proteccin propias del padre en la familia tradicional a relaciones sociales de otro tipo: polticas, laborales, etctera 13 a lo que se aade la tendencia frecuente de usarlo con carcter peyorativo, por algunas ideologas, en su mayora ligadas a la izquierda.
Es claro, que el trmino se gener principalmente en el contexto de ciertas prcticas sociales desarrolladas por los patronos en relacin con sus trabajadores, caracterizados por la asuncin de responsabilidad en la mejora de la calidad de vida del obrero, las cuales rebasan con creces el cumplimiento de las condiciones contractuales en materia de salario y condiciones de trabajo. 14
No obstante a lo largo del siglo XX, el trmino paternalismo goz de formidable expansin tanto en el lenguaje cotidiano como en el especializado, bsicamente en las ciencias sociales y de la filosofa prctica. El carcter metafrico de la idea de paternalismo, que es el que se limita a recoger la definicin de la Real Academia Espaola de la Lengua, le suministra capacidad para encontrar nuevos usos y dismiles significados, la cual sin duda observa una connotacin comn mnima, de significado, que es la que se extrae precisamente de la analoga con las relaciones paterno filiales.
12 Ver: ALEMANY GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Nm.28 (2005), pp. 265-303. 13 Real Academia de la Lengua Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Ed. RAE. Vigsima edicin.1986. T. II. 14 Estas prcticas de los patronos, denominadas por la historiografa de paternalismo industrial, tuvieron su apogeo en la segunda mitad del siglo XIX y las dos primeras dcadas del siglo XX, en todos lo pases industrializados.
Entre tanto, en el mundo acadmico, el uso de ste, alcanza a partir de los aos sesenta, una notable extensin en el mbito de la historiografa social internacional y de la filosofa jurdica y moral anglosajona, hasta el punto de constituirse en un tema de investigacin propio o incluso, de materia de catalogacin bibliogrfica. 15
Entre otros, el inters fundamental de la teora poltica por estudiar y describir los rasgos de la semejanza entre el poder poltico y el poder paternalista, reside en considerar a este ltimo, como una dominacin conforme a la naturaleza de las cosas, es decir, el padre naturalmente es quien debe gobernar la casa por su mayor edad, y su gobierno es justo precisamente porque es naturalmente quien encarna ste en inters de todos sus hijos, por el amor que siente por ellos. Es fcil entonces advertir la fuerza persuasiva de esta analoga paternalista, para tratar de legitimar otros
15 En cuanto a la historiografa internacional, Donald Reid advierte que el paternalismo se ha convertido en uno de los conceptos mas discutidos de la historia social. Mientras los historiadores de la mujer invocan al paternalismo y al patriarcado para tatar de explicar las relaciones de dominacin masculina, los historiadores marxistas han encontrado el paternalismo til para expandir sus anlisis de la conciencia de clase. Eugene Genovese- continua explicando Donald Reid-organizo su interpretacin de la esclavitud en el sur de Amrica en torno al paternalismo. Para E.P. Thompson, el fracaso de la ideologa y la prctica del paternalismo rural refuerza el desarrollo de una lucha de clases sin clases en el siglo XVIII en Inglaterra. A pesar de la advertencia de Genovese de que el paternalismo es un concepto inapropiado para comprender la sociedad industrial, varios estudios recientes han identificado el paternalismo como un importante factor en la historia de los obreros de la industria durante el siglo XIX. Daniel Walkowitz y Thamara Haraven han analizado el paternalismo en las industrias textiles del norte de Nueva York y el sur de New Hampshire. Lawrence Schofer y David Crew han estudiado el paternalismo en la industria pesada alemana del siglo XIX, y Patrick Joyce ha sostenido recientemente su centralidad en la restructuracin de las relaciones de clase de la ultima industria textil victoriana. El reciente reconocimiento de Michel Perrot-contina Donald Reid-de que no presto al paternalismo la suficiente atencin en su trabajo sobre huelgas es un signo claro del nuevo inters en la materia, de igual manera abundante informacin bibliogrfica sobre el paternalismo en la historiografa social se halla la nota bibliogrfica de Sierra Alvares, Jos. El obrero soado. cit.p.263 y ss. E.P. Thompson tambin destaca la aparicin del trmino paternalismo en la historiografa en Tradicin, revuelta y conciencia de clase (estudio sobre la crisis de la sociedad preindustrial). Ed. Crtica. Barcelona, 1979.p 14. Ver: ALEMANY GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Nm.28 (2005), pp. 265-303. ejercicios de poder diferentes y obviamente menos conectados con lo que es atinente a las dinmicas naturales. 16
Entre tanto queda en el aire el cuestionamiento sobre cules son los rasgos principales del poder paternal. Segn George Sabine, hay dos aspectos que deben ser distinguidos: el titulo de adquisicin caracterstico del poder paternal y su modelo caracterstico de ejercicio.
En cuanto al titulo del poder paternal, segn una divisin tradicional de los tipos de poder, que parte de Aristteles, y que distingue entre : a) el poder del padre sobre el hijo: poder paternal; b) poder del soberano sobre los sbditos: poder civil; y c) poder del amo sobre los esclavos: poder desptico; al poder paternal le corresponde un titulo de adquisicin ex generatione; mientras que al poder civil le corresponde el titulo ex consenso y al poder desptico un titulo ex delicto. 17
El ttulo ex generatione implica que los individuos, por el simple hecho del nacimiento, se encuentran sujetos al poder del padre, as, poder paternal y poder desptico aparecen como naturales frente al ambiguo carcter del poder civil.
En este caso, el trabajo terico que seguramente ofrece el mejor ejemplo del uso de la analoga paternalista para justificar una monarqua sin restricciones es la de Sir Robert Filmer, publicada en 1680, que describe y justifica la monarqua absoluta a partir de tres ideas: el derecho divino, la teologa natural y la idea de poder paternal y caracteriza al autor como el mejor exponente en Inglaterra de la teora del derecho divino de los reyes 18 . Esta obra interesa sobremanera para el tema que aqu nos congrega porque adems de su importancia histrica, llam la atencin de Jhon Locke, quien
16 Ver: TRUYOL y Serra, Antonio. Historia de la filosofa del derecho y del Estado. Volumen 2. Ed. Alianza Universidad. Madrid. 1957. 17 SABINE, George. Historia de la Teora Poltica. Ed. FCE.Marid.1992, p. 64. 18 TRUYOL y Serra, Antonio. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado. Volumen 2. Ed. Alianza Universidad. Madrid. 1957, p 191. concret intentos tericos anti paternalistas como los de Thomas Hobbes y se dedic contundentemente a refutar los argumentos de Filmer, en su Primer ensayo sobre el gobierno civil. 19
Destaca, frente a lo anterior, Antonio Truyol y Serra, que la idea de autoridad paternal, fue lo mas llamativo en Filmer por el rigor de la equiparacin de la autoridad real a la autoridad paterna, 20 de la cual concluye que la diferencia entre el estado y la familia se reduce a una cuestin cuantitativa y que la autoridad del rey en el primero es tan natural como la del padre, en la segunda. Entretanto, Locke advirtiendo que no vale la pena prestar atencin a las tesis de Filmer (nunca tan fluidos disparates se han expresado en tan sonoro ingles: dice), sienta slidos argumentos anti paternalistas al definir que el poder tiene un fundamento propio y que este no es otro que el consenso, adems pone claridad en cuanto a la analoga entre el poder poltico y el paternal pues el deber natural del hijo de honrar al padre debe distinguirse a todas luces de la sumisin a un poder artificial que inventa una supuesta minora de edad o asimetra, de los sbditos ante el rey. 21
Posteriormente las ideas de Locke fueron reforzadas por la teora kantiana fundamentalmente en su crtica contra el despotismo ilustrado, con la cual Kant contrapone al Estado paternal, el Estado patritico, advirtiendo:
Nadie puede obligarme a ser feliz a su manera, sino que cada uno puede buscar su felicidad por el camino que prefiera, siempre que no cause perjuicio alguno a la libertad de los dems para perseguir un fin semejante, la cual puede coexistir con la libertad de todos
19 SABINE, George. Historia de la Teora Poltica.cit.pp.387 y Abelln, Joaqun. Introduccin en Locke Jhon. Dos ensayos sobre el gobierno civil. Ed. Austral. Madrid. 1997, pp. 19. 20 Ver: TRUYOL y Serra, Antonio. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado. Volumen 2. Ed. Alianza Universidad. Madrid. 1957. 21 Para analizar la obra de Locke, ver: LOCKE, Jhon. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Ed. Austral. Madrid. 1997 y BOBBIO, Norberto. Locke e il ditrito naturale. Ed. G. Giappicheli.Torino.1963. segn una posible ley universal, es decir segn el derecho del otro. 22
El punto de partida de este autor, es la idea de autonoma del ser humano, considerndolo como ser social, y postula al derecho como la condicin de posibilidad de la moral en la convivencia, como la mejor forma que tiene el hombre para determinarse libremente en sentido trascendental an sabiendo que sus acciones hacia el exterior han de conjugarse forzosamente con las acciones de los dems hombres 23 .
En evolucin, aparece hacia 1972, el libro Los lmites de la accin del Estado, de Wilhelm Von Humboldt, con el cual se logran avances significativos en las teoras anti paternalistas. Este autor, profundamente individualista, direcciona su pensamiento hacia el individuo y sus fines, como lo que ha de marcar los fines del Estado, afirmando que el verdadero fin del hombre - no el que le sealan las inclinaciones variables, sino el que prescribe la eterna e inmutable razn- es la mas elevada y proporcionada formacin posible de sus fuerzas como un todo, 24 entendiendo de esta forma, al hombre como unidad viva de fuerzas y capacidades, que se convierte en punto de partida y de llegada de sus reflexiones polticas.
Segn Joaqun Abelln, la idea fundamental en Von Humboldt, es que la auto realizacin solo pueda nacer del propio individuo, es el resultado de la fuerza interior o de la energa o de la iniciativa individual, pues la libertad individual es condicin necesaria entonces, del cumplimiento del fin ltimo
22 KANT, Immanuel. Sobre el tpico: Esto puede ser correcto en teora, pero no vale para la prctica, en Kant Immanuel. En defensa de la ilustracin. (trad. Javier Alcoriza y Antonio Lastra). Ed. Alba. Barcelona. 1999, p. 261. Citado en: Ver: ALEMANY GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Nm.28 (2005), pp. 265. 23 Ver: ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Ed. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. Nm. 5 (1988), pp.203.214. 24 Citado en: ABELLN, Joaqun. El pensamiento poltico de Guillermo von Humboldt. Ed. CEC. Madrid.1981. de los hombres porque este consiste en alcanzar el perfeccionamiento individual, auto realizarse, a partir de la iniciativa propia. 25
En consecuencia, la intervencin estatal o de alguien externo y diferente para lograr este fin ltimo del hombre, esta condenada a ser auto-frustrante, por el simple hecho de suplantar la iniciativa individual, as:
La verdadera razn no puede desear para el hombre ningn otro estado que aquel que no solamente cada individuo goce de la ms completa libertad para desarrollarse por si mismo y en su propia individualidad, sino en el que, adems la naturaleza fsica no reciba de mano del hombre mas forma que la que quiera imprimir libre y voluntariamente cada individuo, en la medida de sus necesidades e inclinaciones, restrinja solamente por los limites de su fuerza y derecho. 26
De este principio bsico se deriva el corolario de que es reprobable todo esfuerzo del Estado para inmiscuirse en los asuntos privados de los ciudadanos, siempre que estos no se refieran directamente a la lesin de los derechos de uno por el otro.
Pocos aos despus de la tarda publicacin de la obra de Wilhelm von Humboldt, Jhon Stuart Mill publicara en 1958 el texto On Liberty, cuyo objeto fundamental es la naturaleza y los limites del poder que pueda ejercer legtimamente la sociedad sobre el individuo. 27 Esta obra constituye una referencia casi obligada en la reflexin contempornea sobre el paternalismo, pues las tesis del texto precitado continan siendo el punto de partida de muchos de los ensayos sobre el mismo.
25 Ibd. 26 HUMBODLT. Wilhelm. Los lmites de la accin del Estado. Ed. Tecnos. Madrid 1988., p.20. 27 Mill, S. Jhon. Sobre la libertad, (Tr. Pablo de Azcarate) ed. Alianza Editorial. Madrid. 1999, p. 57. Para Mill, el triunfo en la realidad de la Repblica Democrtica como sistema de gobierno, requera replantearse el problema de los lmites del poder, que haba sido olvidado en los ideales por la creencia en que la nacin no tendra necesidad de ser protegida contra su propia voluntad. 28 La concepcin del poder poltico como delegado o representativo de la voluntad popular contradeca la concepcin tradicional segn la cual el soberano tiene un inters contrapuesto al de sus sbditos; precisamente, la constitucin del Estado segn esta concepcin tradicional consiste en el ajuste de ambos intereses 29 . Sin embargo, advierte el autor, en los estados democrticos, donde los intereses del gobernante y del gobernado parecen identificarse, no solo sigue siendo pertinente reflexionar sobre los limites del poder poltico, sino que adems es necesario prevenir la tirana de la mayora: la sociedad que trata de imponer sus pautas a todos y cada uno de sus miembros.
El objeto de este ensayo (On Liberty) inidica Jhon Stuart Mill- es afirmar un sencillo principio destinado a regir absolutamente las relaciones de la sociedad con el individuo en lo que tengan de compulsin o control, ya sean los medios empleados la fuerza fsica en forma de penalidades legales o la coaccin moral de la opinin publica. Este principio consiste en afirmar que el nico fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entrometa en la libertad de accin de uno cualquiera de sus miembros, es la propia proteccin. Que la nica finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems. Su propio bien, fsico o moral, o es justificadamente a realizar o no realizar determinados actos porque eso fuera mejor para l, porque le hara feliz, porque, en opinin de los dems, hacerlo seria ms acertado o ms justo. Estas son buenas razones para discutir, razonar y persuadirle, pero no para obligarle o causarle algn perjuicio si obra de manera diferente. Para justificar esto, seria preciso pensar que la conducta de la que se trata de disuadirle producira un perjuicio a algn otro. La nica parte de la conducta de cada uno por la que l es responsable ante la sociedad es la que se refiere a los dems. En la parte que le concierne meramente a
28 Ibd., p. 59. 29 Ver: ALEMANY GARCIA. Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 28, pp.265-303. l, su independencia es, de derecho, absoluta. Sobre si mismo, sobre su propio cuerpo y espritu, el individuo es soberano. 30
As, admite que el mal que una persona se causa a si misma o en sus bienes, puede afectar los intereses de otros, pero afirma que slo cuando exista una obligacin precisa y determinada hacia esos otros que no es cumplida, estar justificada la desaprobacin moral 31 .
La clave de comprensin de la posicin de Jhon Stuart Mill, es su concepcin de bien personal. Como lo ha sealado C.L. Ten, sea o no On Liberty un escrito utilitarista, no cabe duda de que se opone al utilitarismo de Bentham, porque el primero no concibe, en absoluto, el bien individual en trminos de placer o dolor, sino en trminos de auto-realizacin 32 .
Como puede observarse, hay en la doctrina de Mill, un rechazo general del paternalismo que es compatible, sin embargo, con un paternalismo restringido en casos especiales, Juan Ramn de Pramo ha destacado que la tesis de este autor descansa en la distincin entre actos auto-referentes y hetero-referentes, pero tambin -advierte de Pramo- se debe a su concepcin gradual de autonoma. 33 De ah que su principio de libertad estaba dirigido a sujetos con madurez intelectual suficientemente desarrollada y adems conceda ciertas restricciones temporales y de un mbito reducido sobre la libertad para favorecer el desarrollo de la autonoma.
Justo para referirse a cierto conjunto de leyes coactivas que contradecan el principio de John S. Mill, L.A. Hart fue el primero que introdujera en la
30 MILL, Jhon S. sobre la libertad, cit, p. 68. 31 Ver: ATIENZA, Manuel. Discutamos sobre paternalismo. Ed. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm.5 (1998), pp. 203-214. 32 Ver: ALEMANY, GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 28 (2005), pp.265-303. 33 DE PARAMO, Juan Ramn. Tolerancia y liberalismo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.1993, p. 74. discusin iusfilosfica el trmino de paternalismo. Esto ocurri en la famosa polmica sostenida, a finales de los aos cincuenta entre Hart y Patrick Devlin al respecto de la imposicin jurdica de las normas morales.
Como es ya de conocimiento, en 1954 se constituy en Inglaterra un comit, conocido como comit Wolfenden, el cual tena como objeto reconsiderar la persecucin penal de la homosexualidad y la prostitucin, unos aos mas tarde, en 1957, el comit recomendaba encarecidamente en su informe final que la prctica de la homosexualidad dejara de ser penalizada cuando se realizara entre adultos que consienten y siempre y cuando fuese en privado. 34
A pesar de que otras de las recomendaciones de Hart se siguieron al pie de la letra por las autoridades, la prctica de la homosexualidad en la realidad sigui persiguindose penalmente; el autor explica que las recomendaciones del comit estaban fundadas en una argumentacin muy similar a la usada por Jhon Stuart Mill en el texto arriba referenciado, en concreto, la recomendacin sobre la despenalizacin de la homosexualidad se basaba en el principio expresado en la seccin 61 del informe donde se advierte: tiene que quedar un reino de moralidad e inmoralidad privada que, en trminos breves y crudos, no es un asunto de derecho. 35 Contra este principio Patrick Devlin afirm la validez de la siguiente idea: la supresin del vicio es tanto asunto del Derecho, como la supresin de las actividades subversivas. 36
34 Debe hacerse claridad que para el caso expreso de Inglaterra, solo estaba penalizada la homosexualidad masculina, no la femenina. 34 Ver: ALEMANY, GARCIA, Macario. Ed. Doxa. Concepto y fundamentacin del paternalismo jurdico. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 28 (2005), pp.265-303. 35 HART. L.A. Law, liberty and morality. Ed. Stanford University Press. 1963, pp 14. 36 Ibd. El autor precitado, tom posicin a favor de las conclusiones del comit y utiliz el concepto de paternalismo para tratar de rebatir uno de los argumentos principales en Devlin, quien afirmaba que:
() El derecho penal en Inglaterra se ha ocupado desde sus orgenes de los principios morales. Una forma sencilla de comprobar esta afirmacin y considerar la actitud de que el Derecho penal ha tomado con respeto al consentimiento () Salvo ciertas excepciones inherentes a la naturaleza de determinados delitos, el Derecho penal nunca ha permitido que el consentimiento de la victima sea usado como una eximente. La razn por la que un hombre no puede consentir previamente a la comisin de un delito contra l o perdonarlo despus de realizado es porque se trata de un delito no contra el sino contra la sociedad. 37
Contrapuso ste que:
Las normas que excluyan el consentimiento de la vctima como una eximente contra las acusaciones de asesinato o agresin pueden ser perfectamente explicadas como un caso de paternalismo, dirigido a proteger a los individuos de si mismos. Mill sin duda habra protestado contra una poltica paternalista de usar el derecho para proteger de daos corporales incluso a una vctima que consiente, tanto como protest contra leyes usadas meramente para imponer la moralidad positiva; pero esto no significa que esas dos polticas sean idnticas. Efectivamente, Mill mismo era muy consciente de la diferencia entre ellas: ya que condenando la interferencia con la libertad individual excepto para evitar daos a otros menciona distintos tipos de razones inadecuadas que han sido ofrecidas para el uso de la compulsin. El distingue porque ser mejor para l y porque le har mas feliz de porque en opinin de otros seria correcto. 38
Hart cita como ejemplo de un delito que puede ser justificado en razones paternalistas el de la prohibicin de suministrar drogas a adultos sin prescripcin mdica. La doctrina por tanto trata, de considerar el problema del paternalismo como diferente del problema del perfeccionismo, tanto en lo relativo al concepto como en lo relativo a la justificacin. 39 A pesar de que
37 COLOMER, Jos Luis. Libertad individual y lmites del Derecho, en DIAD, Elas y COLMER, Jos Luis. Estado, justicia, derechos. Alianza editorial. Madrid.2002, pp.183. 38 HART. L.A. Law, liberty and morality, cit, p. 31. 39 Ver: HART. L.A. Law, liberty and morality. Ed. Stanford University Press. 1963. ambos principios Paternalista y perfeccionista, se opongan al principio de dao de Jhon S. Mill y que puedan dar la misma solucin normativa a un caso concreto, no se deben confundir. La accin paternalista se centra en la idea de evitar daos y su justificacin pasa por cuestionar la plausibilidad de la premisa fundamental de Mill de que el individuo conoce siempre mejor que nadie sus propios intereses, Hart sostiene que la desconfianza general en la verdad de esta premisa es debida a:
Una conciencia creciente de un gran conjunto de factores que disminuyen la significacin que hay de atribuir a una eleccin o consentimiento aparentemente libre. Las elecciones continua Herbert L.A. Hart- pueden ser hechas o el consentimiento dado sin adecuada reflexin o apreciacin de las consecuencias; o en persecucin de deseos meramente transitorios; o en diversas situaciones difciles cuando el juicio esta probablemente oscurecido; o bajo compulsin psicolgica interna; o bajo presin por otro de una especie demasiado sutil para ser susceptible de prueba en un tribunal. Subyaciendo al miedo extremo de Mill al paternalismo hay, quizs, una concepcin de cmo un ser humano normal que ahora no parece corresponder a los hechos. Mill de hecho, le atribuye demasiado de la psicologa de un hombre de mediana edad cuyos deseos estn relativamente fijados, no sujetos a ser artificialmente estimulado por influencias externas; que sabe lo que quiere y lo que produce satisfaccin o felicidad; y que persigue esas cosas cuando se puede. 40
Adems, no solo sostiene la diferencia entre paternalismo y perfeccionismo sino que considera en general aceptable el paternalismo jurdico. A su juicio, la proteccin de la gente contra si misma es una poltica perfectamente coherente e incluso, aade que parece muy extrao en la mitad del siglo XX insistir sobre esto, pues la mengua del laissez-faire desde los das de Mill es uno de los lugares comunes de la historia social, y ahora abundan ejemplos de paternalismo en nuestro derecho, penal y civil. 41
40 HART. L.A. Law, liberty and morality, cit. pp. 32 y 33. 41 HART. L.A. Law, liberty and morality, cit, p. 32. La extraeza de este autor, resulta hoy compleja a su vez, dada la proliferacin del neoliberalismo, pero es perfectamente explicable atendiendo a las creencias polticas del momento, generalizadas en los pases capitalistas desarrollados, como ya se mencion al tratar del paternalismo industrial, y dogmtico anti- intervencionismo estatal del siglo XIX habra sido fuertemente erosionado en la teora y la prctica desde principios del siglo; tras la crisis de 1929, y ms an tras la segunda guerra mundial, pocos cuestionaban seriamente la intervencin del estado en la economa y su compromiso con el bienestar individual.
El hecho es que cuando escribi esas palabras, los pases desarrollados vivan en palabras de Hobsbawm una verdadera edad de oro 42 en el avance econmico y de igualdad social, sin precedentes en la historia de la humanidad, en parte gracias a este intervencionismo estatal.
De manera resumida, la perspectiva terica de Hart sobre el paternalismo tiene dos aspectos que pueden caracterizar muy bien la discusin actual, en primer lugar, separar al paternalismo del problema ms general de las relaciones entre Derecho y moral y, en segundo lugar, una actitud, al menos como punto de partida, favorable a la aceptacin del paternalismo jurdico. Adems, se podra aadir un tercer rasgo que quizs se deba a la costumbre de tomar a Jhon Stuart Mill como referencia, la atencin preferente al paternalismo ejercido por medio de la coaccin penal. 43
La confianza mostrada por Hart sobre que el paternalismo fuera una poltica perfectamente coherente, se vio confirmada por la aceptacin de la posibilidad de justificar algunos casos de paternalismo en la que merece ser considerada la obra clsica mas reciente del pensamiento liberal, haciendo
42 Ver: HOBSBAWM. Eric. Historia del siglo XX. Ed. Crtica. Barcelona.1996. 43 Ver: HART. L.A. Law, liberty and morality. referencia a la Teora de la justicia de Jhon Rawls. 44 Esta obra tuvo adems una significacin especial porque funda un nuevo periodo en la filosofa prctica contempornea de rehabilitacin de la razn prctica.
Rawls no entra a fondo a discutir el problema del paternalismo y tan slo presenta algunos apuntes sobre la compatibilidad de su justificacin, en algunos casos, con la teora de la justicia. Adems este autor se basa fundamentalmente en la teora sobre el paternalismo de Gerald Dworkin uno de los ms importantes exponentes en la evolucin de este concepto y que tendremos la oportunidad de conocer mas adelante.
Hace adems referencia al paternalismo al tratar de clarificar cmo se aplican sus principios de justicia para las instituciones, en concreto cuando se refiere a la importante prioridad del principio de libertad que significa que la libertad solamente puede ser restringida a favor de la libertad en si misma. 45 La restriccin de la libertad por la libertad puede hacerse de dos maneras:
Las libertades bsicas pueden ser menos extensas, aunque iguales, o pueden ser desiguales. Si la libertas es menos extensa, el ciudadano representativo lo considera como un beneficio de su libertad en equilibrio, y si la libertas es desigual, la de aquellos que posean menor libertad ha de quedar mejor asegurada. 46
Sin embargo habra dos clases de circunstancias que justifican o excusan una restriccin de la libertad, 47 en primer lugar, las limitaciones y accidentes naturales de la vida humana o de contingencias histricas y sociales y, en
44 Ver: RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica. Mexico.1997. 45 RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica. Mxico.1997, p. 230. 46 RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica. Mxico.1997, p. 230. 47 Ibd. segundo lugar, cuando la injusticia ya existe tanto en las disposiciones sociales como en las conductas de los individuos. 48 La cuestin de que principios han de mediar la aplicacin de los principios de justicia en estas circunstancias constituye la teora no ideal de la justicia, que se elabora a partir de la teora ideal. As, en la argumentacin sobre la aplicacin de la ltima, a sociedades realmente existentes y seres humanos en la vida ordinaria, surge naturalmente el tema del paternalismo; Jhon Rawls, se refiere a la libertad menos extensa de los nios como una regulacin de los rasgos naturales de la condicin humana 49
Y describe el razonamiento en la posicin original sobre el paternalismo de la siguiente manera:
En la posicin original, las partes () querrn asegurarse contra la posibilidad de que no se desarrollen sus poderes y no puedan satisfacer de un modo racional sus intereses, como ocurre en el caso de los nios; o que por alguna desgracia o algn accidente, quedan incapacitados para tomar decisiones que les beneficien, como ocurre en el caso de las personas seriamente disminuidas o mentalmente trastornados. 50
De acuerdo con este texto, parece que solo se justificara el paternalismo en relacin con las acciones y decisiones de los individuos que no son sustancialmente autnomas, siempre que esto sea necesario por su propio bien; sin embargo, aade que:
Es tambin racional, por su parte, protegerse contra sus propias inclinaciones irracionales, conviniendo en una escala de castigo que le dar motivo suficiente para evitar acciones desatinadas y aceptar ciertas imposiciones proyectadas para reparar las consecuencias lamentables de su conducta imprudente. En estos casos, los grupos adoptan principios que estipulan cuando otros estn autorizados para actuar en beneficio propio, y para supeditar
48 Ibd. 49 Ibd. 50 RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica. Mxico.1997, p. 234. sus actuales deseos si es necesario; y esto lo hacen reconociendo que algunas veces su capacidad de actuar racionalmente para conseguir su propio bien puede disminuir o desaparecer en su totalidad. 51
De manera que parece que tambin estara justificado proteger a los individuos de sus decisiones y acciones desatinadas o imprudentes, sean o no sustancialmente voluntarias. Sobre esta ultima interpretacin, no queda claro, como ha sealado Joel Feinberg, si Jhon Rawls defendera la validez moral del paternalismo ejercido sobre sujetos que actan voluntariamente o asumira una teora del consentimiento hipottico-racional, de acuerdo con la cual una eleccin, o un consentimiento, irracional son siempre necesariamente involuntarios, dado que lo que la persona realmente quiere es siempre racional. 52
Sobre los criterios que han de guiar la aplicacin del principio paternalista, introduce muy brevemente una serie de ideas:
Esta autorizacin-dice Rawls-solo se pone en practica cuando no podemos cuidar nosotros mismos. Las decisiones paternalistas- continua- han de guiarse por las propias referencias del individuo y por sus intereses, en tanto que no sean irracionales o, a falta de conocimiento de sus intereses, por la teora de los bienes primarios. 53
A esto aade la idea de que justificar la intervencin es justificar que el individuo en cuestin aceptara nuestra decisin en su favor y estara de acuerdo con nosotros en que hicimos lo mejor; 54 si bien, inmediatamente matiza que esto no es suficiente. Finalmente, parece temer que su argumento quede sin sustento ante el intervencionismo no liberal, insiste, la
51 Ibid. 52 Ver: FEINBERG, Joel. Harm to Self (the moral limits of the criminal law), cit, pp. 184-186. 53 RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica. Mxico.1997. p. 234. 54 Ibd. intervencin paternalista ha de justificarse por la prdida evidente o la ausencia de razn o de voluntad y debe guiarse por los principios de la justicia y por lo que se conoce acerca de los intereses mas permanentes del individuo o por el computo de los bienes primarios 55
La importancia del autor tratado, podra sintetizarse en primer lugar por un estmulo para recobrar el inters por cuestiones de tica prescriptiva y, entre ellas, sobre la justificacin del paternalismo; en segundo lugar por la aceptacin de la existencia de casos de paternalismo justificado y por ltimo, la influencia mostrada en el contenido de la reflexin sobre el paternalismo, como se manifiesta en la importancia brindada a la nocin de consentimiento en sus ms diversas formas, para justificar intervenciones paternalistas.
Hasta aqu por lo que respecta a los antecedentes de la discusin actual sobre el paternalismo, de manera seguida se tratara una serie de autores que tienen en comn haber dedicado una especial atencin al problema del paternalismo, indagando la posibilidad de un paternalismo justificado y por lo tanto, sin dar por supuesto que todo paternalismo es per se injustificado.
1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO 1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO 1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO 1.3 BREVE RESEA DEL PATERNALISMO JURDICO
Como hemos podido observar hasta el momento, el paternalismo se erige como concepto en el seno de la teora poltica y no ha dejado de asimilarse desde las ciencias sociales en relacin con el campo jurdico, fundando importantes reflexiones. No obstante, aparte de los autores mencionados arriba, operan algunos que han dedicado su observacin de manera expresa al anlisis del paternalismo jurdico, a ellos nos referiremos a continuacin.
55 RAWLS, Jhon. Teora de la justicia. Ed. Fondo de la cultura econmica. Mxico.1997, p. 235. Encontramos por ejemplo a Gerald Dworkin, quien publico en 1971 un artculo titulado Paternalism 56 que suscit un gran inters y dio lugar a una serie de rplicas y comentarios en los pases de habla inglesa, en el cual defina al paternalismo como la interferencia en la libertad de accin de una persona justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, bien, felicidad, necesidades, intereses o valores de la persona coaccionada. 57
El autor reconoce que no es fcil sealar un conjunto de ejemplos puros de interferencias paternalistas, porque casi cualquier disposicin legislativa puede ser justificada por diferentes razones. Adems, puede darse el caso de que una ley histricamente aprobada por motivos paternalistas sea defendida por aquellos que rechazan el paternalismo acudiendo a razones de otro tipo. En todo caso propone como ejemplos de interferencias paternalistas en las cuales se incluyen las leyes que obligan a llevar el cinturn de seguridad en los automviles o el casco en las motocicletas, que impiden baarse en las playas sin vigilancia, que hacen ilegal ciertos trabajos para mujeres y nios, que prohben el juego, etc. y propone como criterio principal de justificacin del paternalismo la condicin de que el afectado por la medida consintiera en el futuro a la misma.
Dworkin explica que, a pesar de haber definido al paternalismo como la interferencia con la libertad de accin de las personas por su propio bien, algunos de los ejemplos muestran que la clase de persona cuyo bien esta en juego no siempre es idntica a la clase de personas cuya libertad es
56 Ver: DWORKIN, Gerald. Paternalism, en Wasserstrom R.A. (Ed): morality an the law, ed. Wadsworth Publishing Co. Belmont. 1971. 57 DWORKIN, Gerald. Paternalism. En: Sartorius. Rolf. Paternalism. Ed. University of Minnesota Press, Minneapolis. 1987, p. 20. restringida. 58 Esto funda la distincin entre casos de paternalismo puro e impuro, de la siguiente manera:
1. Paternalismo puro: La clase de personas cuya libertad es restringida es idntica con la clase de personas cuyo beneficio se pretende promover con tales restricciones. Ejemplos seran, hacer del suicidio un delito, exigir a los pasajeros en los automviles llevar el cinturn de seguridad, exigir a un testigo de Jehov recibir una transfusin de sangre 59
2. Paternalismo impuro : Tratando de proteger el bienestar de una clase de personas encontramos que el nico medio para hacerlo supondr restringir la libertad de otras personas junto a aquellos que son beneficiados, por ejemplo, la prohibicin de la venta de cigarrillos para proteger la salud de los fumadores 60
Seala que aunque todos los casos de paternalismo impuro son susceptibles de ser justificados por el principio de dao a terceros, ello no debe conducirnos a negarles el carcter de paternalismo - lo que especific en estos casos- y lo que los hace diferentes de las interferencias injustificadas por el principio de dao, es que la persona que sufre el dao lo podra haber evitado de haberlo deseado. En estos supuestos se debe exigir una justificacin ms fuerte que en los de paternalismo puro, porque la intervencin priva a una persona de una proporcin de sus libertades sin que ello sea, ni siquiera, por su propio bien.
En su criterio, las interferencias paternalistas deben ser distinguidas de una figura afn con la que frecuentemente son relacionadas; se trata, por ejemplo, de la legislacin;
Que prohbe trabajar a los empleados ms de, digamos, cuarenta horas semanales. En ocasiones se sostiene que tal legislacin es paternalista, pues si los empleados deseaban tales restricciones en sus horas de trabajo podran acordarlo e imponerla voluntariamente, pero como no lo hacen, la sociedad impone
58 DWORKIN, Gerald. En: Sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.21 59 Ibid. 60 DWORKIN, Gerald. En sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.22. coactivamente su propia concepcin de los mejores intereses para ellos. En consecuencia esto es paternalismo. 61
Esta legislacin podra tener de hecho, una motivacin paternalista, pero es posible otra va de justificacin de carcter no paternalista. Se trata de una justificacin basada en las condiciones de eficacia de acuerdos que son, en principio, aceptados por todos; la diferencia entre esta justificacin y la paternalista es que la coaccin no es usada para lograr cierto beneficio que no es reconocido por aquellos afectados, sino ms bien porque es el nico medio posible de lograr algn bien que es reconocido como tal por todos los afectados. 62 Desprendindose entonces de all la concepcin de paternalismo como el uso de la coercin para obtener un bien que no es reconocido como tal por aquellas personas para las cuales se pretende el bien. 63
No obstante, la crtica ms grande que se le hace a este autor es su relacin mecnica del concepto de paternalismo con la coercin, y en ese sentido dedica muchos de sus estudios a tratar de revertir dicho cuestionamiento por medio de lo cual concluye explicando que para que exista paternalismo:
Debe haber violacin de la autonoma 64 de la persona (que concibo como una nocin distinta de la libertad). Debe haber- continua Dworkin-una usurpacin de la toma de decisiones, ya sea evitando que la gente haga lo que haba decidido o interfiriendo con el modo en que llegan a sus decisiones 65
61 DWORKIN, Gerald. En sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.23. 62 DWORKIN, Gerald. En: Sartorius. Rolf Paternalism, cit, p.23. 63 Ver: DWORKIN, Gerald. En Sartorius. Rolf Paternalism. 64 En Dworkin, la autonoma se caracteriza como una capacidad de segundo orden de las personas para reflexionar crticamente sobre sus preferencias de primer orden, anhelos, deseos, etc., y la capacidad para aceptarlos o tratar de cambiarlos a la luz de preferencias y valores de un orden mas alto. Por medio del ejercicio de esta capacidad, las personas definen su naturaleza, dan coherencia y significado a sus vidas, y asumen la responsabilidad por el tipo de persona que son. 65 DWORKIN, Gerald. Paternalism: some second thoughts. En: Sartorius, Rolf. Paternalism, cit p. 107. Sobre el concepto de autonoma Gerald Dworkin ver: DORKIN,
De esta concepcin del paternalismo, se derivan dos consecuencias, primera que no hay mtodos de influir en la gente que estn necesariamente inmunizados para una utilizacin paternalista 66 y, segundo que el paternalismo plantea un problema moral precisamente por tratarse de la violacin de la autonoma de las personas.
De igual forma, se puede observar que en Dworkin, la autonoma, es por tanto, una nocin distinta a la libertad, y se entiende como la mera ausencia de interferencias o la presencia de alternativas. La libertad por su parte, sera la capacidad de una persona de hacer lo que desea y de disponer de opciones significativas que no son cerradas o desalentadoras por las acciones de otros agentes o el funcionamiento de las instituciones sociales. 67 El ncleo de la nocin libertad es la capacidad de una persona para convertir sus decisiones en acciones. 68
De ste modo, no todas las interferencias en la libertad, son a la vez interferencias en la autonoma, ni tampoco todas las interferencias en la autonoma individual son interferencias en la libertad. No se interfiere con la libertad de una persona pero si con su autonoma cuando, por ejemplo se le engaa o se le oculta informacin, al contrario no se interfiere con la autonoma pero si con la libertad cuando por ejemplo se mantiene atado a alguien por la fuerza, pues a la vez que lo retenemos, interferimos con su deseo de desatarse y promovemos su autonoma ya que apoyamos involuntariamente sus esfuerzos por dirigir su vida.
Gerald the theory an practice of autonomy. Ed. Cambridge University Press. Nueva York. 1995. 66 Ver: DORKIN, Gerald. The theory and practice of Autonomy. Ed. Cambridge University Press. Nueva York. 1995. 67 DWORKIN, Gerald. The theory and practice of Autonomy, cit.p.105 68 Ibd. Tambin desde Dworkin puede entenderse el trnsito hacia una teora con matices diferentes, pero no menos celebres. Se habla de la obra de Joel Feinberg dedicada al paternalismo y a la cual el autor denomin Legal Paternalism 69 publicada en 1970, donde adems de estudiar el problema del paternalismo jurdico en el contexto de la discusin sobre cuales son los lmites de la coaccin estatal legitima desde un punto de vista liberal, defina al paternalismo jurdico como el principio que justifica la coercin estatal para proteger individuos de daos auto-infligidos o en su versin extrema, para guiarlos, les guste o no, hacia su propio bien 70
Aos mas tarde Joel Feinberg retomara el tema, limitndose al mbito del Derecho penal, en su influyente y amplia obra The Moral Limits Of The Criminal Law, donde, en su volumen tercero define el paternalismo jurdico como el principio que afirma que siempre es bueno y relevante, aunque no necesariamente decisiva razn en defensa de una prohibicin criminal que prevendr daos fsicos, psquicos o econmicos al mismo sujeto 71 para este autor, el paternalismo se justifica nicamente cuando afecta decisiones insuficientemente voluntarias de los individuos o cuando es necesario temporalmente para establecer si una decisin es o no lo suficientemente voluntaria.
La caracterizacin de paternalismo, propuesta por este autor como un principio limitativo de la libertad, descansa fundamentalmente sobre los presupuestos conceptuales siguientes: 1. La existencia de actos auto- referentes y 2. El concepto de dao. El presupuesto (1) es necesario para distinguir adecuadamente entre el principio paternalista y el principio de daos a terceros, el presupuesto (2) adems de aclarar cual es el contenido
69 FEINBERG, Joel. Legal Paternalism. En Canadian Journal of filosophy 1, n 1, pp.104-106 70 Ibid. 71 Ibid. del principio paternalista de acuerdo con Joel Feinberg, permite distinguirlos de alguna versin moralista del mismo.
En cuanto a la autonoma, el autor le dio su aplicacin originaria en los Estados e instituciones, con el sentido de auto-norma, auto-determinacin o auto-gobierno, siendo aplicada derivativamente a los individuos, por lo que la nocin de autonoma personal es metfora poltica. La concepcin de Feinberg de la autonoma personal toma muy en serio esta metfora; para entender su uso derivativo a los individuos y aconseja partir de su aplicacin originaria en los Estados. 72
De igual manera distingue cuatro sentidos principales de esta figura cuando la palabra se aplica a los individuos, estas son la autonoma como capacidad, como condicin real de autogobierno, como un ideal de carcter que se deriva de la anterior y como autoridad soberana anloga a la de un Estado. A la vez que esboza la nocin de consentimiento, para ello aconseja distinguir entre el consentimiento como mero estado mental de aquiescencia o aceptacin y el consentimiento en el sentido de acto pblico.
Finalmente, otro de los importantes autores que han dedicado su anlisis al paternalismo jurdico, es Ernesto Garzn, quien en 1998, en su artculo Es ticamente justificable el paternalismo jurdico?, 73 define que el paternalismo jurdico sostiene que siempre hay una buena razn a favor de la prohibicin o de un mandato jurdico, impuesto tambin en contra de la voluntad del destinatario de esta prohibicin o mandato, cuando ello es necesario para evitar un dao fsico, psquico o econmico de la persona a quien se impone esa medida. 74 La doctrina sobre el paternalismo de este
72 FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit. p. 8. 73 FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit, p. 10. 74 FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit, p. 10.. autor ha sido muy influyente en el mbito de la filosofa prctica en lengua espaola. Adems, la categora de paternalismo es, de una extraordinaria importancia en la comprensin de la obra de este autor, que propone como criterio fundamental de la justificacin del mismo la constatacin de la incompetencia bsica del afectado por la medida.
Es importante en la obra de Garzn, el argumento de la violacin del principio de igualdad a travs del paternalismo, pues segn dicho argumento, toda medida paternalista () presupone por definicin una relacin de supra y subordinacin, que viola uno de los principios bsicos de una sociedad democrtica: el principio de la igualdad. 75 Como contra- argumento, seala la existencia de casos de paternalismo reciproco que no suponen relaciones de supra y subordinacin y en general de los casos en los que se trata de combatir la debilidad de la propia voluntad.
Finalmente, cabe resaltar que despus de realizar este breve repaso y teniendo referencias ms concretas sobre el concepto, tratando ste desde su sentido genrico propio de la teora poltica, pasando por su evolucin terica, hasta su interpretacin desde el mbito jurdico, resulta pertinente referirse de manera directa al paternalismo mdico, especialmente desde el campo de la biotica, el cual presenta mayor relevancia para este trabajo, toda vez que, a juicio de muchos autores, la discusin sobre paternalismo clnico resulta el problema central de la prctica de la medicina.
Se transit ya sobre la evolucin del concepto de paternalismo y si nos atenemos a una correlacin entre los avances tericos y el estado real de la materia, se puede argir que por su propia representacin como concepto
75 FEINBERG, Joel. Legal paternalism, cit, p. 23.. negativo ha ido despareciendo, para darse espacio necesariamente en terrenos fuertemente delimitados como en el campo jurdico a tal punto de reducirse de manera positiva a la observancia del respeto por la libertad y la autonoma del individuo, la no politizacin o intromisin estatal en la esfera privada individual y la defensa de las libertades frente a las conductas dainas de otros individuos.
No obstante, esta prctica en la cotidianidad no se ha logrado erradicar de manera triunfante como en la teora, y en muchos casos como en la relacin mdico-paciente, este modelo sigue imperando, amparado en muchas ocasiones en la superioridad del poder cientfico sobre la autonoma del paciente, y aunque ste se observa con menor fuerza que en siglos anteriores, debe hacerse un repaso al menos terico sobre sus avances y puntos lgidos, con el fin de dinamizar o por lo menos conducir al trnsito hacia los nuevos modelos bioticos y las experiencias empricas desarrolladas en la parte final del texto.
En 1951, Talcott Parsons describa en su obra The Social System, la relacin mdico - paciente como el reflejo de las relaciones sociales existentes en el seno de una sociedad. 76 En esta relacin, naturalmente asimtrica, asuma una posicin ventajosa el Galeno, segn el autor por tres razones: a) el prestigio profesional, b) el conocimiento y c) la situacin de dependencia del paciente, pues el modelo biomdico, se basa en las creencias de que, el mdico sabe y hace lo que es bueno para el paciente y el paciente se somete a su voluntad, acepta y aplica la estrategia teraputica elegida por el mdico. 77
Desde los tiempos de Hipcrates, los mdicos han sido los encargados de conceptuar qu puede y qu debe ser la salud
76 Ver: PARSONS, Talcott. Parsons. El sistema social. Alianza. Madrid.1984. 77 Ver: ANTOINE, Jean-Luc M. Reflexin acerca del paternalismo en la relacin mdico-paciente. En: http://www.cienciaytrabajo.cl/pdfs/04/Pagina%2072.PDF (consultado 20 de enero de 2009) humana, de velar por ella, y de desarrollar la tecnologa para eliminar la enfermedad y restablecer la salud. Nuestra tica profesional nos impone el deber de propiciar un ambiente seguro para aqullos que son vulnerables por su condicin de enfermos, mientras tiene lugar la curacin. 78
Existe una creencia generalizada segn la cual el mdico es ms apto y est en mejores condiciones para evaluar el tratamiento y decidir, pues el paciente tiene capacidades reducidas por estar enfermo. Adems, el profesional, educado en base a un fuerte deontologismo Kantiano, orientado hacia el deber con sus pacientes, trabajara capacitado por sus conocimientos y su posicin, en pos del bien del aquejado , sin considerar los deseos y las posibles decisiones de este ltimo, es decir sin respetar su autonoma.
Este modelo paternalista, factiblemente el ms comn en la relacin mdico-paciente, como se puede ver, restringe la libertad del segundo con el objeto de beneficiarle, ya que en efecto, el paternalismo es el paradigma centrado en el mdico y su deber de beneficiar al paciente 79 .
De esta manera, en el campo terico actual de la biotica, es imposible prescindir del tema del paternalismo mdico si se quiere generar unos parmetros de evolucin; pues son muchos los autores que han teorizado al respecto y muchos los adelantos que podemos observar. Tom L Beauchamp y James F. Childress por ejemplo, suelen recurrir a casos de paternalismo siempre que quieren ilustrar el trabajo que -segn proponen- se ha de hacer con los principios de la biotica, mientras que Bernard Gert, Charles M. Culver y K. Danner Clouser lo proponen como el tema ms importante de la tica medica. 80
78 KOMRAD, M. En defensa del paternalismo mdico. Reflexiones hechas veinte aos despus, en ARS Mdica, Revista de Humanidades 2002; 2: 266-268-p. 268. 79 Ver: LEN CORREA, Francisco. Autonoma y beneficencia en la tica clnica: ni paternalismo ni Medicina defensiva. En http://www.fmv-uba.org.ar/antropologia/index2.htm (consultado enero 18 de 2009) 80 Se debe precisar, adems las obras de estos autores mantienen un dialogo entre ellas sobre la validez de sus respectivas propuestas.
Junto a estos autores otros muchos han hecho interesantes anotaciones sobre el paternalismo mdico. Cabe destacar a Daniel Wikler, reconocido experto en polticas pblicas sanitarias, Dan Brock y Allen Buchanan, este ltimo por la ardua labor de estructurar en el artculo medical paternalism, una propuesta conceptual sobre el paternalismo que ayuda a completar un cuadro de definiciones plausibles, y adems porque su crtica a la figura es original puesto que se hace desde presupuestos utilitaristas, cuando por lo general se entiende que la asuncin de ste (utilitarismo), favorece la justificacin del paternalismo.
Tom L. Beauchamp y James F. Childress sostienen que el problema del paternalismo ha adquirido mayor importancia desde que el modelo tradicional de la medicina, es decir el modelo Hipocrtico- basado en la idea de beneficencia- ha sido confrontado con el reciente modelo de la Autonoma, basado en el respeto por las decisiones de los pacientes. 81
Ambos esquemas - Autonoma y Beneficencia -, se muestran como potencialmente conflictivos, salvo que se incorpore la idea de Autonoma dentro de la Beneficencia (las preferencias del paciente ayudan a determinar, que cuenta como un beneficio mdico).
No obstante para ellos, el modelo de la Beneficencia se opone con fuerza al modelo de la Autonoma siempre que la decisin del paciente sea seriamente irresponsable. En estos casos se arguye con frecuencia-, que el deber del mdico es, de acuerdo con el modelo de Beneficencia, no tomar en cuenta las decisiones del paciente.
Seala Ramiro Avils que- el paternalismo siempre debe tener un propsito beneficiente. Este carcter beneficiente ni se puede ni debe confundirse con el principio de no maleficencia que supone
81 BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics. Ed. Oxford University Press. Oxford. 2001, p. 176. abstenerse de realizar aquellas acciones que puedan hacer dao intencionadamente a otro. Como sealan Beauchamp y Childress, la beneficencia y la no maleficencia son similares pero incluirlas en un mismo principio puede dificultar la comprensin de ciertas diferencias importantes () por ese motivo consideran que es preferible distinguir, en el aspecto conceptual, entre el principio de no maleficencia y el de beneficencia pues el primero seala que no se debe causar dao o rechazar el dao o mal y el segundo que se debe prevenir el dao o el mal; se debe evitar o rechazar el dao o el mal; se debe hacer promover el bien. Mientras que la no maleficencia obliga a no hacer dao intencionadamente, la beneficencia exige que las personas deban dar pasos positivos para ayudar a otros. 82
A este respecto, Beauchamp y Childress mantienen dos tesis principales, la primera que advierte que no hay un principio que siempre prevalezca sobre los otros y la segunda, que la beneficencia no constituye la razn de ser de la medicina y que los dems principios operaran como limites morales en la bsqueda del bienestar del paciente. La demostracin de que ambas tesis son compatibles pasa por considerar el problema del paternalismo mdico.
As, el paternalismo mdico consiste a juicio de Beauchamp y Childress:
En que una persona (el mdico) no toma en cuenta las preferencias o acciones conocidas de otra (paciente), cuando quien hace esto lo justifica en razn de que persigue beneficiar o evitar daos a las personas cuyas preferencias o acciones no son tomadas en cuenta. 83
Algunas acciones, advierten estos autores, pueden confundirse fcilmente con el paternalismo sin serlo de hecho. En particular, se refieren a los casos en que el objetivo sea evitar formas de explotacin de unos seres humanos por otros: por ejemplo, cuando no se admiten a los presos como candidatos idneos para investigacin con seres humanos, a pesar de que ellos desean participar. Si, como sugiere el informe Belmont, esta prohibicin se justifica
82 RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp. 211-256, p. 223. 83 BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics, cit, p.178. por la imposibilidad, dadas las circunstancias de la crcel, de garantizar que los presos han consentido libremente, entonces no se trata de una prohibicin paternalista. 84
Esta distincin se caracteriza por ser neutral y porque el paternalismo se puede ejercer tanto en relacin con decisiones autnomas como no autnomas de los sujetos tratados paternalistamente. En relacin con esto ltimo, Beauchamp y Childress, introducen la distincin trazada por Joel Feinberg, 85 entre paternalismo fuerte y dbil: en el primero, nos dicen un sujeto interviene sobre la base de la beneficencia o la no maleficencia slo para prevenir una conducta esencialmente involuntaria, 86 mientras que el paternalismo fuerte, en contraste implica intervenciones dirigidas a beneficiar a una persona, aunque las decisiones y acciones arriesgadas de estas sean informadas, voluntarias y autnomas.
A pesar de su compromiso con la idea de que ambos tipos son igualmente paternalismo, reconocen que hay razones para dudar de que el llamado dbil sea una forma de paternalismo que necesite ser defendido y por tanto, admiten que Joel Feinberg podra tener razn al sealar que nos puede confundir seriamente creer que el paternalismo dbil es un tipo autentico de paternalismo.
El antipaternalismo, que bsicamente sostiene que el paternalismo fuerte supone una violacin de los derechos individuales, se fundamenta en tres tesis principales: 1) el paternalismo implica no tratar a los sujetos como moralmente iguales y viola su autonoma, 2) conceder autoridad paternalista al estado o a un grupo de individuos, como los mdicos, puede acarrear peores consecuencias que no concederla; y 3) si el
84 Ver: RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp. 211-256. 85 Ver: FEINBERG, Joel. Legal Paternalism. En Canadian Journal of philosophy 1, n 1. Pp.104-106 86 BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics, cit, p. 181. paternalismo se convierte en una razn para adoptar polticas, parece imposible limitar las intervenciones paternalistas para no desembocar en una sociedad de tipo espartano. Adems, se podra aadir un cuarto argumento anti-paternalista, esto es, que el paternalismo hara permisible o, incluso, obligatorio impedir a los individuos comportamientos heroicos. 87
La postura que sostiene que el paternalismo puede estar justificado apelando primordialmente al principio de respeto por la autonoma considerara que una intervencin paternalista justificada debera respetar las siguientes condiciones:
Los daos que se evitan o los beneficios que se consiguen compensan la prdida de independencia y el sentido de invasin de la autonoma que causa la intervencin, 2) la persona se halla en un estado que limita seriamente su capacidad para tomar decisiones autnomas, 3) esta universalmente justificado intervenir bajo circunstancias similares y 4) el beneficiario de la accin paternalista ha consentido, consentir o, si fuera racional, consentira a esas acciones que se llevan a cabo en su nombre. 88
Dentro de esta postura, se sitan varias teoras importantes que recurren al consentimiento para justificar el paternalismo, la teora de Gerald Dworkin por ejemplo o la de John Rawls, en las cuales no se apela a una prediccin sobre el consentimiento que el sujeto tratado paternalistamente dara en caso de que los impedimentos para su autonoma no estuvieran presentes, sino a una concepcin kantiana de lo que un agente racional y autnomo aceptara en unas circunstancias hipotticas de consentimiento. 89
Tenemos entonces, que el paternalismo es la desautorizacin intencionada de las preferencias o acciones conocidas de una persona, donde quien las desautoriza justifica su accin con el propsito de beneficiar o evitar el dao
87 RAMIRO Avils, Miguel A. A vueltas con el paternalismo jurdico. Derechos y libertades. Nmero 15. poca II, junio de 2006, pp. 211-256, p. 237. 88 BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS James. Principles of Biomedical Ethics, cit, p. 183. 89 BEAUCHAMP, Tom y CHILDRESS, James. Principles of Biomedical Ethics, cit. p. 185. al individuo cuya voluntad esta desautorizando y que para los defensores de los derechos derivados de la autonoma de los pacientes, las obligaciones del mdico hacia estos, de revelar la informacin de bsqueda del consentimiento, de confidencialidad y de respeto a la intimidad, se establecen primariamente por el principio de respeto a la autonoma.
En contraste, otros autores, consideran tales obligaciones en la beneficencia obligatoria profesional, pues la beneficencia ofrece la meta primaria y la razn fundamental de la medicina y la atencin sanitaria, mientras que el respeto a la autonoma (y la no maleficencia y la justicia) fijan los lmites morales a las acciones profesionales tras la bsqueda de esa meta.
De esta forma, cuando los pacientes (sean del tipo que sean) eligen cursos perjudiciales, algunos profesionales de la salud respetan la autonoma no interfiriendo ms all de intentos de persuasin, mientras que otros actan beneficentemente protegindoles contra las consecuencias potencialmente perjudiciales de sus propias decisiones.
En un artculo clsico, Henderson argumentaba que "los mejores mdicos" emplean como gua primaria de referencia lo siguiente: "en lo que sea posible, no hagas dao, pero no seria vlido si entendemos que no slo una afectacin fsica severa constituye un dao, y que puede causar el mismo, por el proceso que curiosamente se llama decir la verdad que mintiendo al paciente; es por eso que dichos conceptos de autonoma y beneficencia en la medicina son de tan delicado anlisis, lo cual no quiere decir que se excuse per se a los profesionales de la especialidad, que en la mayora de los casos actan sin consentimiento del paciente, amparados en el poder conferido por la ciencia y en las lagunas valorativas de los pacientes que en la mayora de las ocasiones ponen en manos de los galenos, decisiones trascendentales para su vida y bienestar.
Por lo anterior, es importante que en la relacin clnica, no se borre de tajo el paternalismo que pueda resultar necesario en una tarea tan ardua como es el cuidado de la salud y la vida misma. Sin embargo es menester que se d un giro hacia el respeto a la autonoma de la persona a quien se dirige la accin benefactora, para que, la decisin efectiva por parte del benefactor sobre lo que es bueno para el beneficiario, slo est justificada si responde a carencias reales de autonoma en ste, si se expresa slo en el mbito de esas carencias y en proporcin a las mismas, y si se ejerce con la intencin prioritaria de que pueda superarlas en la medida de lo posible. 90
90 LEN CORREA. Francisco J. Autonoma y beneficencia en la tica clnica: ni paternalismo ni Medicina defensiva. En http://www.fmv-uba.org.ar/antropologia/index2.htm (consultado enero 18 de 2009) CAPTULO II CAPTULO II CAPTULO II CAPTULO II EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: APROXIMACIN TERICA
Como advertamos en el capitulo anterior, la medicina desde sus inicios, tuvo una idea fundamental de paternalismo, 91 que proyectaba al mdico hacia la sociedad como alguien dadivoso y poseedor de conocimiento, que cuidaba y pretenda curar al dbil y necesitado. Es decir, siguiendo a Julio Csar Galn Cortez la relacin mdico-paciente era de tipo vertical, de forma que el mdico desempeaba el papel de tutor y el enfermo, el de desvalido, de all que histrica y tradicionalmente se haya prescindido de su parecer y consentimiento. 92
Esta relacin como se observa entre el mdico y su paciente, se gener en desigualdad, pues siempre haba uno de los extremos con una posicin aventajada y desigual respecto del otro que requera de sus servicios y asistencia. Esto de por s no puede ser catalogado como negativo, pues tal como se ha expuesto, el inters primario del profesional de la salud era justamente an a pesar del parecer del enfermo remediar su dolencia o padecimiento.
En ese entorno no se poda vislumbrar una relacin simtrica posible, pues el privilegio teraputico y cientfico del que gozaban - y gozan an - los galenos, se impona sobre cualquier inters del paciente y su criterio en ltimas era soslayado, pues que poda opinar quien reciba la atencin,
91 RAMIRO Avils, Miguel A. A Vueltas Con El Paternalismo Jurdico. Universidad Carlos III de Madrid. En la Revista DERECHOS Y LIBERTADES. No. 15. poca II. Junio 2006. 92 GALN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento informado. Revista Mdica Uruguay. 1999. Vol. 15 No. 1 Abril 1999, p. 5. respecto de quien detentaba el conocimiento y la forma de ofrecerle una explicacin a sus dolencias?
Sin embargo el campo del Derecho, no era ajeno a este fenmeno y a pesar de que el surgimiento del consentimiento informado podra remontarse segn Jorge Eduardo Duque, a la cultura milenaria hind en la cual se prohiba suministrar medicamentos a las mujeres en ausencia de sus maridos o personas responsables de su vigilancia; como lo describe claramente Mara Patricia Castao la primera sentencia acerca del consentimiento informado tuvo lugar en las Islas Britnicas en 1767, con ocasin del caso Slater versus Baker & Stapleton. 93
As lo sealaba, Jay katz cuando escriba que es un giro irnico de la historia que el consenso informado, tan amargamente combatido por la mayora de los mdicos, haya sido soado por abogados que la hacan de mdicos. 94
En 1878, la Corte de Apelaciones de Nueva York, estableci que el no revelar los peligros derivados de un procedimiento mdico, era una conducta negligente del profesional, en tal forma se da lugar al inicio de un esbozo de la teora del consentimiento. 95
De igual manera, la Corte de Nueva York, en abril de 1914, se dio el caso Schloendorff, quien padeca un dolor abdominal por la cual fue programada una exploracin con fines diagnsticos, pues se haba hecho saber por parte del paciente la no disposicin de ser operado, siendo finalmente contradicho por los mdicos y llevada a cabo dicha intervencin, realizndose extraccin
93 CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica. Editorial TEMIS. Santa Fe de Bogot. 1997, p. 223. 94 PAREDES DUQUE, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 112. 95 Ver: ANUNZIATO, Luis. El conflicto en la relacin mdico - paciente. Ed. Centro Norte. Buenos Aires.2001, p.95. del tumor. En el fallo, el juez Benjamn Cardozo, considero en su sentencia, hoy doctrina sobre la teora del consentimiento:
Todo ser humano de edad adulta y juicio sano, tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervencin sin el consentimiento de su paciente, comete una agresin, por la que se pueden reclamar legalmente daos. 96
A finales del siglo XIX, se dio inicio al debate sobre el deber de informar que tiene el mdico frente al paciente, en la doctrina alemana, alcanzando esta problemtica un notorio desarrollo en la jurisprudencia de este pas, as como en Francia y en los Estados Unidos de Amrica.
En efecto, como seala Galn Cortez, uno de los primeros textos que impona a los mdicos la necesidad de obtener el consentimiento previo para los actos de experimentacin cientfica, fue el promulgado en Alemania en 1931, bajo el ttulo Directivas concernientes a las teraputicas nuevas y a la experimentacin cientfica en el hombre, y en cuyo artculo 12 se prohiba la experimentacin en los casos en los que no se haba obtenido el consentimiento; ste mismo texto exclua de la experimentacin a los menores de 18 aos y a los moribundos. 97
As mismo en Francia, en 1942, se produjo un fallo al respecto, el cual dictaminaba que:
El mdico de un servicio hospitalario, esta obligado, salvo en caso de fuerza mayor a obtener el consentimiento del enfermo, antes de practicar una operacin, donde este aprecie en plena
96 VASQUEZ FERREIRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Ed., Hammurabi. Segunda Edicin. Buenos Aires. 2002, p. 34. citado en: PAREDES Duque, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 111. 97 GALAN Corts, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento informado. Civitas. Madrid. 2001, p. 78. independencia, bajo su responsabilidad, la utilidad, la naturaleza y los riesgos. 98
Tambin, otros instrumentos internacionales como el Cdigo de investigacin de Nremberg 99 -establecido como consecuencia de los crmenes Nazis- se ocupan normativamente del tema y dan paso a una visin de autonoma y respeto por los derechos de quien funge como paciente o como objeto de estudio.
Todo este contexto demuestra que, la situacin de vulnerabilidad en que se encontraban los sujetos pasivos de la atencin mdica y de los experimentos cientficos, no poda continuar, pues la humanidad haba acudido por cuenta de esta percepcin y prctica tan perversa a desmanes y horrores, tales como los de las guerras mundiales, en especial la segunda, donde a la par de la muerte y desolacin que se gener en el escenario del conflicto, el ser humano fue sometido como nunca antes a experimentos y vulneracin de sus derechos por cuenta de esta percepcin equvoca de la relacin, y sobre todo de la opcin de avasallar a los pacientes en investigaciones cientficas, al igual que tambin es en ste contexto donde el consentimiento empieza a abrirse campo.
Coinciden autores como Ana Mara De Brigard, William Heinemann, Julio Csar Galn Cortez y Mara Patricia Castao, en que el concepto de
98 YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil mdica. Quinta Edicin. Biblioteca Jurdica Dike. Medelln. 2002, p.106. 99 Esta declaracin exactamente es del ao 1947. Pueden agregarse a esta exposicin la Declaracin Universal de los Derechos humanos de 1948 y La Declaracin de Helsinki de 1964 y 1975 entre otras que ratifican en su conjunto a nivel mundial la dignidad de todas las personas y esta desde su dignidad reconocieron su libertad, la equidad, la autonoma y la practica de la justicia, desde la diversidad humana. Todas estas declaraciones incluyen la implantacin del consentimiento informado en la prctica mdica clnica e investigativa (citado en LUDWIG Schmidt Consentimiento informado: un acto reivindicativo de la dignidad y libertad del paciente. Universidad Catlica Andrs Bello. Venezuela). consentimiento informado ha tenido un proceso de evolucin para llegar a convertirse en lo que es hoy en da y lo sintetizan en cuatro etapas:
La primera etapa, denominada consentimiento voluntario (1947), surge como consecuencia de los crmenes del Instituto de Frankfurt para la Higiene Racial y de los campos de concentracin de la Alemania nazi (el cdigo de investigacin de Nremberg, establecido a raz del proceso contra los criminales nazis, proclama, en su prrafo inicial, que el consentimiento voluntario del sujeto humano es absolutamente esencial); la segunda etapa, denominada propiamente del consentimiento informado, surge con el famoso caso Salgo, a finales de los aos cincuenta; la tercera etapa del consentimiento informado se conoce como consentimiento vlido, se basa en el caso Culver (1982) aqu la obtencin del consentimiento informado puede ser formalmente correcta y adems se puede valorar adecuadamente la capacidad del paciente, pero el consentimiento otorgado puede no ser vlido porque interfieran en la decisin diversos mecanismos psquicos de defensa, y la cuarta etapa, conocida como la del consentimiento autntico, se caracteriza por la decisin autntica del paciente, entendiendo como tal la que se encuentra plenamente de acuerdo con el sistema de valores del individuo. 100
En ese salto histrico, se plantea una nueva cuestin atinente a la autodeterminacin y libre desarrollo de la personalidad, pues en la relacin establecida entre el paciente y el mdico, debe tenerse en cuenta que el primero es quien recibe la informacin, del cual se debe presumir su capacidad para entenderla una vez es entregada por el profesional, en trminos que pueda captar, luego de lo cual toma la decisin de si aceptar o no lo que le es propuesto desde la percepcin cientfica de quien es su profesional tratante.
En 1973, la Junta de delegados de la Asociacin Americana de Hospitales, adverta, al hacer el primer pronunciamiento internacional de un gremio de profesionales de la medicina en torno al consentimiento informado y a sus implicaciones que:
100 CASTAO DE RESTREPO, Mara Patricia. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad mdica, cit, p. 170.
El paciente tiene derecho de recibir de su mdico la informacin necesaria para dar su consentimiento informado antes de que se inicie cualquier prueba o tratamiento, excepto en emergencias, tal informacin para el consentimiento informado, debe incluir pero no necesariamente limitarse a, los procedimientos y o tratamientos. Los riesgos mdicos ms importantes involucrados y la duracin probable de las incapacidades. En caso de que existan alternativas viables de manejo o de tratamiento cuando el paciente pregunte por estas alternativas, tiene el derecho de obtener la informacin solicitada. El paciente tiene el derecho de rehusar el tratamiento, hasta donde lo permita la ley y a recibir informacin sobre las consecuencias mdicas y de su accin. 101
En 1980, se produce un fallo histrico de la Corte Suprema Canadiense, el cual reza:
Sin un consentimiento, sea escrito u oral, ninguna ciruga puede realizarse. No es una mera formalidad, es un importante derecho individual de tener el control de su propio cuerpo, aun si el tratamiento es requerido. Es el paciente, no el mdico, quien decide si la ciruga se realizara, donde se realizara, cuando se realizara y por quien ser realizada. 102
Es por esto que el tema se torna tan complejo y el cual desafortunadamente, no ha recibido la consideracin que se merece. Solo algunas sentencias a nivel internacional se han ocupado en forma seria del tema, y solo desde la dcada de los noventa estas han servido de modelo de jurisprudencia en Colombia, segn considera la jurista Beatriz Venturini, hay pases que tienen perfectamente definidas las polticas en este sentido, por medio de algn estatuto o una ley que regula el consentimiento informado. Tal es el caso de: Dinamarca, Estonia, Israel, Lituania, Holanda, noruega, Portugal, Eslovenia.
101 PREZ TAMAYO, Ruy. tica mdica laica. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 2002, pp. 105-106. Citado en: PAREDES Duque, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 114. 102 YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil mdica. cit, pp. 106 y 107. Particularmente en Holanda el propio cdigo civil tiene inclusin expresa del consentimiento informado, en materia de actos mdicos. 103
Advierte Eduardo Paredes, que el tratadista Uruguayo Hugo Rodrguez Almada, basado en Venturini, destaca que en Austria, Alemania, Israel, Italia, Japn, Lituania, Luxemburgo, marruecos, Holanda, Puerto Rico, Suiza, Taiwn y Estados Unidos, se entendi que el tema de la informacin de los riesgos tenia que ser total, sin importar que fueran riesgos frecuentes o absolutamente rarsimos. 104
En Espaa, el artculo 10 de la Ley General de Sanidad, expresa el derecho del paciente y explica al respecto: (En el derecho de cada paciente debe existir reconocimiento) a que se le de en trminos comprensibles a l y a sus familiares o allegados una informacin completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo su diagnstico, pronstico y alternativas de tratamiento. 105
Con respecto a la aplicacin en estos casos del derecho a la intimidad del dato, si bien tienen muy buenas intenciones no son lgicas muchas veces las razones, por las cuales se le tenga que dar a conocer los pormenores de la informacin completa que genera consentimiento informado a los familiares o allegados del paciente, tal como lo critica Carillo de Albornoz. Va claramente contra el secreto mdico y el derecho a la intimidad, salvo que sea un menor de edad o un demente.
El convenio de Oviedo firmado por los pases miembros del Consejo de Europa en lo relativo a derechos humanos y biomedicina, da luces sobre esta controversia, fija una posicin clara diciendo en su artculo 5:
103 Ver: RODRIGUEZ, Hugo. Derecho Mdico. Ed. IBDF. Montevideo 2001, p. 99. 104 PAREDES DUQUE, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 116. 105 Ibd. Una intervencin en el mbito de la sanidad slo podr efectuarse despus de que la persona afectada haya dado su libre e inequvoco consentimiento. Dicha persona podr recibir previamente una informacin adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervencin, as como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podr retirar libremente su consentimiento. 106
Amrica latina, no fue ajena a este proceso reivindicador y aunque se inserto un tanto tarde al desarrollo del consentimiento informado, muchas de las legislaciones que en materia mdica existen, en especial para el caso de pases como Venezuela, Argentina, Mxico y Brasil, tienen elementos en comn, como consagrar que el acto de obtener el consentimiento informado no se reduce meramente a la firma de un documento en la cual se consignan los mltiples riesgos del actuar mdico, sino que su contenido normativo y procedimental trasciende ese mero acto de protocolizacin. 107
2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO 2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO 2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO 2.2 APROXIMACIN AL CONCEPTO
Veamos pues, algunas definiciones que respecto al tema se han desarrollado en el campo acadmico, para conocer percepciones referentes al concepto, analizar ciertos elementos fundamentales y acercarnos a la definicin base que ser utilizada para el presente estudio.
A modo de ejemplo, la divisin cientfica de la Sociedad Colombiana de Anestesiologa y Reanimacin, en un documento dirigido a profesionales de la fisioterapia asegura desde una visin legalista y un tanto apegada al paternalismo, que:
106 VASQUEZ FERREIRA, Roberto. Daos y perjuicios en el ejercicio de la medicina. Ed., Hammurabi. Segunda Edicin. Buenos Aires. 2002, p. 34. citado en: PAREDES Duque, Jorge Eduardo. Responsabilidad mdica. Anlisis objetivo general por especialidades. Grficas Colombia. Cali-Colombia. 2004, p. 117. 107 CHUAIRE, Liliana y SNCHEZ, Magda Carolina. Platn y el consentimiento informado contemporneo. En: http://colombiamedica.univalle.edu.co/Vol38No3/html/v38n3a9.html (consultado 22 de septiembre de 2008).
El consentimiento informado del paciente es un requisito previo para que el profesional pueda realizar las intervenciones en salud previstas como necesarias en la atencin de pacientes. La prueba del cumplimiento de esta obligacin es cada da de mayor valor en el desenlace de los procesos de responsabilidad profesional. 108
Como puede observarse, esta nocin relega la aplicacin de la figura a la forma de un mero requisito que debe cumplir el mdico, como una prueba que al ser obtenida, lo excluye de toda responsabilidad jurdica, no obstante olvida o invisibiliza de manera tcita, la otra parte de la relacin, es decir al paciente al cual no se le reconocen sus derechos y su autonoma.
Por su parte, Rincn, Salazar y Cogote, lo definen como el documento que busca dar fe de la autorizacin que un paciente o su representante legal emite, para que se le realice un procedimiento mdico quirrgico y agregan una relacin mdico paciente adecuada, honesta y cordial, permite transmitir la informacin pertinente, de una manera emptica, para as lograr una autorizacin entendida, competente y voluntaria 109 . Es necesario apuntar para el caso de esta conceptualizacin, , que ms que al derecho, se hace referencia al documento fsico (probatoriamente hablando) por medio del cual se ejecuta la figura, no obstante, se tiene en cuenta la relacin mdico-paciente y la autorizacin de este ltimo, como prueba fehaciente de su autonoma y libre determinacin.
Liliana Chuaire y Magda Snchez, plantean desde su perspectiva, que el consentimiento constituye evidencia de la autonoma o autodeterminacin del ser humano. El paciente o el sujeto de investigacin forma parte de una
108 Recomendaciones para consentimiento informado en fisioterapia. Divisin cientfica Scare. Febrero 18 de 2005. En: http://www.mdicolegal.com.co/rml/files%5Cnoticias%5C aspec_terapis_1.pdf (consultado agosto 22 de 2008) 109 RINCN Hernn, SALAZAR Juan, COGOTE, Adolfo. El consentimiento informado de la Fundacin Clnica Valle del Lili. Comit de tica Mdica, Fundacin Clnica Valle del Lili, Cali. En: Colombia Mdica 1999, p. 98. relacin de dependencia que, en forma apropiada, se ha llamado fiduciaria, pues deposita en su contraparte - llmese mdico, enfermera o investigador - buena fe y confianza, as como seguridad y candor. 110 Es claro que para las autoras citadas, el consentimiento traza por un lado el carcter de persona libre atinente al paciente, que comprende su estado de salud y sus posibilidades, y que puede escoger de manera autnoma la que a su parecer es la mejor alternativa teraputica, incluyendo la opcin de no tratamiento; pero tambin se devela la imposibilidad de ste, pues a pesar de tener autonoma siente que su salud puede correr mayor riesgo si no se somete al tratamiento dictaminado por el experto.
William Heinemann, logra un avance significativo al esbozarlo como principio fundamental que constituye el derecho inalienable del ser humano a la libertad 111 adems advierte que este no es una nocin que se derive de las deliberaciones de los comits de tica institucionales ni de los juramentos tradicionales de los profesionales de la salud.
Por la misma lnea, Jorge Fiorentino describe que el consentimiento informado puede definirse como la conformidad o asentimiento del paciente (y/o padre, tutor o encargado) a adoptar un procedimiento mdico o intervencin quirrgica luego de haber recibido y entendido toda la informacin necesaria para tomar una decisin libre e inteligente, 112 pero advierte que la base del fundamento jurdico en que se sustenta esta herramienta mdica, es el respeto de los derechos personalsimos ya que el
110 CHUAIRE, Liliana y SNCHEZ, Magda Carolina. Platn y el consentimiento informado contemporneo. En: http://colombiamedica.univalle.edu.co/Vol38No3/html/v38n3a9.html (consultado 22 de septiembre de 2008). 111 HEINEMANN, William. Decorum, XVI. En: Jones WH. Hippocrates with an English translation. Volumen. 2. Londres. 1983, p. 78. 112 FIORENTINO, Jorge. Consentimiento informado y sus implicancias mdico quirrgicas. Paideia: web de medicina ambulatoria para el nio y el adolescente. En: http://www.paideianet.com.ar/consentimiento.htm. (consultado 23 de septiembre de 2008). derecho que asiste a los pacientes, es poder conocer todo aquello que deseen con el fin de tomar libremente la decisin de continuar adelante o no con la propuesta diagnstica o teraputica del mdico.
De manera positiva, en nuestro criterio, Bedrossian y Fernndez ratifican que el consentimiento informado es un proceso de comunicacin entre el profesional de la salud y el usuario, que culmina con la autorizacin o no de una intervencin clnica especfica, 113 sobre esta nocin debe volverse continuamente, para apalancar las dems explicaciones, pues sobrepasa el mbito de la simple informacin del mdico hacia el paciente, para ofrecerle un elemento de comunicacin, que integre las opiniones de las dos partes inmiscuidas en los procesos y que asegure un pleno cumplimiento de los derechos del ser humano en condicin de enfermedad.
Gabriel Corts Gallo, contina otorgando elementos valorativos al concepto, y lo define como el proceso por el cual un paciente, comprendiendo lo que significa para l someterse a un procedimiento diagnstico o teraputico, mdico o quirrgico, o participar en una investigacin que representa un riesgo para su vida o su salud, en forma libre lo acepta. 114 De modo claro el autor acenta en los elementos de informacin, comprensin, y libertad de eleccin, de igual manera se destaca el papel de la autonoma, entendida esta como derecho moral y legal y como deber, adems se considera el consentimiento como un proceso que depende del cuidado continuo y de la participacin activa del paciente o sujeto de investigacin.
Julio Csar Galn Cortez, resume y puntualiza que el consentimiento informado es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto clnico,
113 BEDROSSIAN, E y FERNNDEZ, R. El Consentimiento Informado. Algunas reflexiones para compartir. Revista. FASGO, 2001. Pg. 14. 114 CORTS, Gabriel. Consentimiento informado: fundamentos y prctica. Calimed. 2007, p. 80. cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las mximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina. Es un derecho humano primario y a la vez una exigencia tica y legal para el mdico. 115
Con todos estos aportes conceptuales de diversas pocas, puede decirse que surge un concepto dentro de la relacin mdico-paciente, a partir del cual el ser humano considerado el paciente (y no cliente como errneamente se ha dado en llamarlo) estando consciente y en uso de sus capacidades mentales, recibe por parte del profesional tratante toda la informacin necesaria, en trminos que le sean comprensibles, lo cual lo dota de conocimientos que le permiten decidir si participar o no de manera voluntaria, consciente y activa en la adopcin de decisiones respecto al diagnstico y tratamiento de su enfermedad Es decir que:
Lejos queda aquella medicina paternalista, basada esencialmente en el principio de beneficencia, donde el mdico decida aisladamente (autoridad de esculapio), en la mayora de los casos, la actitud teraputica adecuada a cada paciente (todo por el enfermo, pero sin el enfermo). Haba entonces la errnea tendencia a pensar que un ser en estado de sufrimiento no era capaz de tomar una decisin libre y clara, por cuanto la enfermedad no slo afectaba a su cuerpo, sino tambin a su alma. 116
Se podra exponer a modo de aporte que el consentimiento informado, ms all del mero formalismo (el documento escrito de consentimiento informado) que evitar problemas jurdicos futuros a los profesionales de la salud, respecto de su paciente, es el elemento a travs del cual se reivindica por parte del mdico, a un ser digno, capaz, autnomo, libre (en su persona, religin, estatus social y cultural, etc.) quien luego de recibir informacin
115 GALN, Corts Julio Csar. El consentimiento informado del usuario de los servicios sanitarios. Madrid: Colex, 1997, p. 5. 116 GALAN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento informado. Revista Mdica. Uruguay. 1999. Vol. 15 No I Abril 1999. Pginas 5-12. En: http://www.rmu.org.uy/revista/1999v1/art2.pdf. (Consulta 28 de julio de 2008). suficiente y veraz sobre su situacin de salud y las alternativas teraputicas, escoge conforme su propia percepcin y modelo de vida, si acepta o no lo propuesto. Tiene incluso la potestad de decir no a lo indicado y dejar que la enfermedad que padece siga su curso normal hasta el desenlace ms grave como lo sera la muerte.
Se percibe igualmente en la figura trminos de derecho deber, o en otras palabras como un derecho fundamental para el caso del paciente y una exigencia tica y legal para el profesional que tiene a cargo la salud del primero. De igual forma se presume que el denominado consentimiento informado, en lo que tiene que ver con el objeto del mismo, est constituido por el tratamiento mdico quirrgico ajustado a la denominada lex artis ad hoc, 117 a lo que ya hacamos leve referencia y:
Con los riesgos que le son inherentes, pero no comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de mltiples factores endgenos y exgenos, ajenos al actuar del facultativo interviniente y que pueden truncar el fin perseguido, dada la obligacin de medios o actividad que preside su actuacin, aunque la diligencia exigible sea la propia de las obligaciones del mayor esfuerzo, ante la trascendencia vital que, en muchas ocasiones, reviste para el paciente el proceder mdico. 118
2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA 2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA 2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA 2.3 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACION Y LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO. JURISPRUDENCIA COLOMBIANA: REPASO ABREVIADO.
117 Resulta importante esta anotacin por cuanto se ha considerado la lex artis ad hoc como el referente ms importante para el anlisis y el juicio ponderado que se realiza sobre el acto mdico desplegado por el profesional de la salud. En l est condensado lo que la ciencia mdica considera actualizado y correcto en el momento histrico en que es estudiado el asunto. Ntese que tiene relevancia en cuanto no sera lgico el anlisis y el juicio de valor que no tenga en cuenta el momento en que se lleva a cabo el acto mdico en particular, pues la ciencia no es ptrea, sino que por el contrario a medida que pasa el tiempo, los procedimientos, tcnicas, medicamentos y dems herramientas del actuar mdico, evolucionan. 118 I GALAN CORTS, Julio Csar. La responsabilidad mdica y el consentimiento informado. Revista Mdica. Uruguay. 1999. Vol. 15 No I Abril 1999. Pginas 5-12. En: http://www.rmu.org.uy/revista/1999v1/art2.pdf. (Consulta 28 de julio de 2008). Es claro que este derecho primario y fundante del ser humano, esta establecido en Colombia, al respecto se han establecido los artculos 15 y 16 del cdigo de tica medica (ley 23 de 1981) cuyos trminos se reafirman en los artculos 10, 11 y 12 del decreto 33 80 de 1981, 119 el cual al igual que la resolucin 7011 del 30 de Junio de 1982 artculo 34 del Ministerio de Salud disponen que el "mdico dejar constancia en la historia clnica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla". Esto reviste doble importancia, pues por un lado protege al mdico frente a los posibles accidentes o riesgos inesperados de las intervenciones, pero tambin lo obliga a mantener canales de comunicacin con el paciente, rompiendo aunque sea de manera mnima con la deshumanizacin de la medicina que se ha generado mayormente en nuestro caso, desde la vigencia del actual sistema de salud, tal como ms adelante se indica.
Trayendo a colacin a Jorge Eduardo Paredes Duque, uno de los autores que ms compromiso ha tenido con el tema, se puede ver que el numeral 5 de la resolucin 13437 del Ministerio de salud (1991), el paciente tiene su derecho a que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad la mejor asistencia mdica disponible pero respetando los derechos del paciente en el caso de enfermedad irreversible. 120
En el numeral 8 se enaltece su derecho a que se le respete la voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal cientficamente calificado siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos, mtodos, posibles beneficios, riesgos previsibles e incomodidades que el proceso investigativo pueda implicar De igual forma, el numeral 10 destaca del paciente su derecho a morir y a que se le respete su voluntad
119 Esta norma reglamenta la Ley 23 de 1981. 120 REPBLICA DE COLOMBIA, Ministerio de Salud. Resolucin 13437 de 1991. de permitir que el proceso de la muerte, siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad. 121
Por la misma lnea el artculo 14 de la ley 23 reza sobre los derechos del paciente cuando se trata de menores de edad: el mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a personas inconscientes o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin inmediata. 122
En el mbito Constitucional Colombiano, tambin se obliga a la existencia de dicha informacin para expresar consentimiento en la realizacin de tratamientos mdicos e intervenciones quirrgicas. En efecto, como ms adelante se expone, pero que vale la pena a manera de introduccin indicaremos que a la figura del consentimiento, se refieren particularmente los artculos siguientes: El 1, cuando habla de la dignidad humana, el 15 que retoma el tema de la intimidad, el 16 que se refiere al libre desarrollo de la personalidad, el 18 y 19 atinentes a la libertad de conciencia, de convicciones y por supuesto a las creencias religiosas, el artculo 20 que esboza la garanta de recibir informacin veraz e imparcial y el artculo 44 que se dirige a los derechos fundamentales de los nios. Todos ellos, sin duda, generan un mbito normativo favorable para la reivindicacin de los derechos del paciente.
Finalmente debe advertirse, que la Corte Constitucional, ha sostenido intensos debates y logrado adelantos significativos en varios de los fallos especialmente en tutelas, como la T-559 de 1995, donde se seala que debe existir previo consentimiento del paciente para al tratamiento que se le
121 Ibd. 122 REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 23 de 1981. seale. El Juez de tutela no puede suplir ese consentimiento, ni tomar partido a favor o en contra de una tesis mdica, es el propio galeno quien, conjuntamente con el paciente, determinarn el camino a seguir. No le corresponde al juez de tutela indicar que haya cambio de mdico, salvo que el no cambio signifique vulneracin de un derecho fundamental.
La sentencia T-151 de 1996 es en donde, a partir de los temas legales atinentes a la relacin mdico paciente y el secreto mdico se concluye que es innegable el inters del paciente en cuanto al tratamiento que se le sigue, goza del derecho a conocer en qu consiste, cules son los nombres, ya sea cientficos o comerciales, de las sustancias que debe consumir o aplicarse en ejecucin de la orden mdica y T-1390 de 2000, cuyo desarrollo se centr en la reiteracin de la doctrina constitucional sobre el consentimiento informado en casos de ambigedad genital o hermafroditismo. 123
De igual manera, esta misma corte ha sacado a relucir el tema en sentencias como la C-269/95 y la C-264/96, en las cuales sin duda se pueden observar una lnea jurisprudencial dirigida al tema.
En estas precisas circunstancias se abre paso el tema de la autonoma, pues es indudable que en la relacin establecida, una vez se obtiene la informacin, es el propio paciente quien debe entender, pensar y actuar conforme se plantea en precedencia, segn su propia voluntad y conciencia.
123 Debemos indicar que en el trabajo de la Corte Constitucional en este campo existen varias sentencias que son valiosas para referenciar: En las revisiones de Tutela encontramos en orden cronolgico: T-599 de 1995; T-477 de 1995; T-551 de 1999; T-692 de 1999; T-1390 de 2000; T-850 de 2002; T-412 de 2004, todas en conjunto se refieren al tema del consentimiento informado y en especial lo que tiene que ver con los menores de edad y el cambio de sexo de los mismos para el cual la Corporacin fij parmetros muy rigurosos buscando la proteccin de los derechos de estos menores. En lo que tiene que ver con sentencias de constitucionalidad, se percibe como importante la Sentencia C- 264 de 1996 la cual revis la constitucionalidad del artculo 38 de la Ley 23 de 1981. En esta oportunidad declar exequible la norma. Tambin es conveniente resaltar la sentencia SU 337 de 1997 que trat el tema del cambio de sexo y como su naturaleza lo seala, unific la jurisprudencia al respecto.
Es decir, una vez evaluados por l: su diagnstico, el tratamiento y los riesgos posibles del quehacer profesional sobre su cuerpo y salud, decidir seguir adelante o, por el contrario, en su comprensin del mundo y las circunstancias de su dolencia, quedarse tal como est y dejar que la enfermedad siga su curso normal, as el desenlace sea fatal, pues como lo decamos, es all donde radica la esencia de la autonoma y la dignidad que lo rodean.
2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO 2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO 2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO 2.4 EL CONTEXTO DE APLICACIN DEL CONSENTIMIENTO I II INFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA NFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA NFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA NFORMADO Y LA DESHUMANIZACIN DE LA MEDICINA
Debemos partir en este momento de la concepcin que del cuerpo humano tiene la ciencia occidental (que entre otras cosas ha tenido un desarrollo paralelo entre medicina y biologa) pues en el fondo, la relacin mdico paciente se dirige primordialmente hacia dicho cuerpo. Resulta fundamental el autor Fritjof Capra 124 quien siendo fsico, ha escrito acerca de la interrelacin entre la fsica y el conocimiento milenario y ancestral de algunas culturas orientales.
Nos indica el autor al respecto-de la influencia del paradigma cartesiano en el pensamiento mdico result el llamado modelo biomdico, que constituye la base conceptual de la medicina cientfica moderna. El cuerpo humano es considerado como una maquina que puede analizarse desde el punto de vista de sus partes; la enfermedad es el funcionamiento defectuoso de los mecanismos biolgicos que se estudian desde el punto de vista de la biologa celular y molecular; la tarea del mdico es intervenir, fsica o qumicamente, para corregir las disfunciones de una mecanismo especfico. Tres siglos despus de Descartes, la ciencia de la medicina sigue basndose, como escribe George Engel, en el concepto del cuerpo como maquina, de la enfermedad como consecuencia de la avera de
124 CAPRA, Fritjof. EL PUNTO CRUCIAL. Ciencia, Sociedad y cultura naciente. Rutas del viento. Integral. Barcelona. 1987. la mquina, y de la tarea del mdico como la reparacin de esta mquina. 125
Consideramos que all precisamente puede radicar uno de los problemas para el manejo del consentimiento informado y por ende para el respeto de los derechos que subyacen en l. No en vano, se percibe desde este modelo, que la participacin del profesional ser para corregir la dolencia del cuerpo del paciente y poco o nada importarn sus dems facetas como ser humano: El ser como unidad biointelectiva, squica y social. 126
En este esquema, para que preguntarle si posee la suficiente tecnologa y las herramientas farmacuticas que sanaran su dolor de manera rpida y eficaz?. De alguna manera, como se expresaba con anterioridad: Todo para el enfermo, pero sin el enfermo.
Esto difiere abiertamente del proceso de sanacin que se usaba (y en algunas culturas se sigue usando) por los curanderos, pues estos definan la enfermedad desde un concepto no de avera de alguna de las partes de la mquina (cuerpo) sino que la interpretaban de manera holstica como lo menciona Capra:
() Es un trastorno de toda la persona, que abarca el cuerpo del paciente y tambin su mente, la imagen que el paciente tiene de s mismo, su dependencia del entorno fsico y social y su relacin con el cosmos y con los dioses. Estos curanderos, que an tratan a la mayora de los enfermos de todo el mundo, siguen una serie de criterios diferentes que son holsticos a distintos niveles, y emplean gran variedad de tcnicas teraputicas. Pero todas ellas tienen en comn el que nunca se limitan a los fenmenos puramente fsicos, como es el caso del modelo biomdico. Por medio de ritos y ceremonias tratan de influir en la mente del paciente, disipando el miedo, que siempre es un componente significativo de la enfermedad y ayudndolos a estimular los poderes de curacin naturales que todos los
125 CAPRA, Fritjof. EL PUNTO CRUCIAL. Ciencia, Sociedad y cultura naciente. Rutas del viento. Integral. Barcelona. 1987. 126 Ver: SAA VELASCO, Ernesto. Principios de derecho constitucional. Ed. Universidad del cauca. Popayn Cauca. 1962. organismos poseen. Estas ceremonias suelen implicar una intensa relacin entre el curandero y el enfermo y a menudo se les interpreta en trminos de fuerzas sobrenaturales que se canalizan a travs del curandero. 127
En esta definicin, que no pretende minimizar la importancia del profesional de la salud, sino quizs darle una interpretacin diversa al proceso de curacin actual, que se percibe como un problema cuando hablamos de consentimiento informado: la relacin desigual que se establece entre estas dos personas.
Por un lado estar el profesional con su aprendizaje acadmico de la universidad desde el modelo planteado (cientfico, con pruebas y herramientas sofisticadas, adems de un arsenal farmacutico variado y en muchas ocasiones costoso, adems de tener efectos secundarios) con una idea preconcebida de curar sin requerir en ocasiones al paciente; en el otro extremo de la relacin en un nivel de indefensin se ubicar quien recibe la atencin. Esta indefensin no es propiamente negativa, pero si real, pues esta persona est enferma, estresada, confusa y necesitada de atencin.
En esas condiciones, como lo expresaremos ms adelante, no se podra fundar una relacin de iguales, sino construida desde la desigualdad. No hay necesariamente empata. Incluso, no porque el mdico como profesional y ser humano no lo quiera, sino ms bien porque las condiciones bajo las cuales acta estn limitadas por el esquema del sistema de salud: Muchos pacientes y poco tiempo para ellos.
2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO 2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO 2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO 2.5 EL CONTEXTO ECONOMICO: LA REALIDAD DEL EJERCICIO PROFESIONAL. PROFESIONAL. PROFESIONAL. PROFESIONAL.
127 CAPRA, Fritjof. El punto crucial. Ciencia, Sociedad y cultura naciente. Rutas del viento. Integral. Barcelona. 1987. En un mundo globalizado, completamente adscrito al capitalismo y la produccin de bienes y servicios, es innegable que el sector de la salud y en especial la relacin mdico paciente de la que hablamos, se afecte.
En este contexto dirigido y coordinado por las leyes de la produccin de bienes y servicios y en especial de rentabilidad econmica, todo transcurre por esa misma lgica con mayor rapidez y la calidad tiende a asimilarse a la velocidad propia de la produccin, pues los procesos lentos se perciben como no rentables. En esa dinmica se encuentra adscrita la prestacin del servicio de la salud lo que genera consecuencias complicadas en los sistemas de atencin de los pases, en especial los que se encuentran en vas de desarrollo. Incluso algunos autores acertadamente lo han catalogado como la empresalizacin de la salud, pues como indica Amador Torres para el caso colombiano:
() Paralelamente al trastabillante desarrollo de la ley 100 vemos con mucha claridad la conformacin indiscutible y bien definida del mercado de la salud, que, sin figurar en los objetivos escritos de la ley, s es uno de los productos que sta busca: la empresalizacin de la salud, ya casi terminada y consolidada. Si bien la reforma de la seguridad social pretende obtener mejores indicadores de salud en la poblacin, particularmente en la ms pobre, vulnerable y desprotegida, a travs de cambios importantes en la estructura misma de todo el sistema de salud previamente existente, tambin tiene como objetivo fundamental la creacin de condiciones atractivas para que la empresa privada invierta en salud. Las condiciones atractivas existen para despertar en el inversionista en salud la certeza de que a travs de la prestacin de servicios podr crear un negocio que le permita aumentar sus dividendos. 128
Y lo que es ms elocuente en este entorno de la discusin:
Esta es la razn principal de la presencia del sector privado en el campo de la salud; no es posible concebirla para mejorar las condiciones y la calidad de vida de la poblacin, mxime si tenemos en cuenta que en gran parte sta reforma se hizo para
128 AMADOR TORRES. Fernando. El trabajo mdico en el nuevo orden mundial. TM Editores. 1997. los pobres y desprotegidos por quienes usualmente nadie desea competir, dada su escasa capacidad de pago. 129
Mas an, el punto de vista oculto en la reforma generada por la ley 100 de 1993, radica segn este autor, en el hecho de que es justamente caracterstica de la tica neoliberal, no evidenciar claramente sus verdaderas intenciones, no obstante debe advertirse que desde el anlisis aqu establecido, tal ley ms que un beneficio al sistema de la salud de los colombianos, lo que propici fue una conquista ms del modelo econmico neoliberal y una ofrenda al nuevo orden mundial.
Esta percepcin terica en realidad ha tomado fuerza, pues fue tambin estudiada posteriormente por la Defensora del Pueblo, en el ao 2007 en la investigacin de magnitud nacional, denominada Autonoma mdica y su relacin con la prestacin de los servicios de salud, la cual pone en evidencia de manera emprica, lo que desde la dcada de los noventa se perciba al realizar los cambios al sistema de salud, pues se indic en el estudio que:
La medicina, como profesin liberal, gozaba del privilegio de que los mdicos decidieran con plena autonoma qu era lo que ms le convena al paciente, y estos procedan al cumplimiento de su deber como responsables del cuidado de la salud.
Con la adopcin de las nuevas formas en la administracin y atencin, conocidas como salud gerenciada o managed care, y la extensin y consolidacin de empresas pblicas y privadas que administran planes de salud en diversos pases de economa de mercado, la tradicional autonoma de los mdicos ha sufrido un cambio: ha terminado la liberalidad del ejercicio profesional y por extensin la estrecha relacin mdico-paciente, de lo cual Colombia no se ha escapado.
Segn versiones de los propios mdicos y de los usuarios de salud, las decisiones sobre los pacientes dejaron de ser de los mdicos. Ahora son las aseguradoras que administran un plan de salud las que imponen no slo la conducta sino tambin las condiciones, los precios y los honorarios. Debido a esta
129 Ibd. tendencia, el nmero de mdicos que laboran en consulta privada e independiente ha disminuido, y los que estn en ejercicio son en su mayora empleados de organizaciones de salud.
El rpido crecimiento del manejo gerencial de la salud y su impacto sobre la toma de decisiones ha producido frustracin y sentimientos de impotencia en muchos mdicos, al punto de que sienten que su profesin pas a un estado de postracin frente a economistas, contadores y dems profesionales de las reas administrativas y financieras, que en su mayora perciben la salud como un negocio y no como un bien pblico con garanta constitucional, delegada por el Estado. 130
En estas particulares circunstancias, donde lo que impera es el mercado, la prontitud y los pacientes son percibidos como paquetes de atencin, es muy poco probable que exista tiempo y disposicin del profesional para realizar una consulta adecuada y cualitativa, que se evidencie en una mayor dedicacin de los galenos, un ejercicio de la medicina basado en la evidencia cientfica, exmenes rigurosos y profesionales aptos para un excelente desempeo.
Es ms, en lnea de Capra arriba indicada, no ser posible que se establezca una relacin mdico paciente diversa a la de la mera consulta y prescripcin de los medicamentos que el plan preestablecido le indique.
Como se evidencia en el estudio de la Defensora del Pueblo, en los mejores casos los galenos solo disponen de 18 minutos para la atencin de las personas, lo cual es supremamente preocupante si se tiene en cuenta que es inferior a los 20 minutos establecidos por las mismas regulaciones que sobre la materia existen 131 . All consta incluso una brecha evidente entre el ser y el deber ser de las normas que regulan la prctica mdica.
130 Repblica de Colombia. Defensora del Pueblo. Programa De Salud. Autonoma Mdica y su Relacin con la Prestacin de los Servicios. Bogot. 2007. 131 De acuerdo a la opinin de los mdicos recogida por la investigacin de la defensora del pueblo, el tiempo asignado por las entidades para una consulta es de 18 minutos, el cual es inferior a lo determinado por el artculo 97 en la resolucin 5261 de 1994, reiterado por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Circular N18 de 2005, en dicha regulacin se estableci que el trmino no podra ser inferior a 20 minutos.
No sobra decir que el estudio tambin revel, que existen problemas diversos, entre ellos se destacan el tema de las jornadas laborales exigentes y excesivas, que se imponen a los profesionales en la mayora de los centros mdicos, escasez de tiempo y espacios para la recreacin y los profundos problemas que genera el sistema para la autonoma mdica en cuanto a la formulacin de medicamentos, pues se confirmo all que:
El nuevo modelo de atencin de la salud creado en Colombia por la Ley 100, convirti el cuidado mdico en un bien de mercado, que manejan las empresas que fungen como aseguradoras: EPS, EPS-S y ARP. La atencin de la salud es ahora una industria que, segn los ms crticos, es una de las ms lucrativas del sector de los seguros, estos tambin sealan que las empresas intermediarias tienen todas las ventajas financieras, mientras los hospitales y los profesionales de la salud se ven en creciente desventaja.
El resultado de implementacin de la Ley 100, para los crticos, es desconsolador: la cobertura real apenas llega al 60% de la poblacin; se acentan las inequidades al tener planes de beneficios diferenciales, con la preocupante disminucin de provecho para las clases econmicamente dbiles, que estn en el Rgimen Subsidiado; y ninguno o exiguos beneficios para quienes no estn en uno u otro rgimen, los mal llamados vinculados, cuya nica esperanza reside en los hospitales pblicos, instituciones que se encuentran cerradas, en quiebra o en vas de liquidacin. 132
Es en dicho contexto, real, complejo y un tanto desesperanzador en donde se llev a cabo este texto, que busca, como se ha expuesto hasta el momento, arrojar resultados concretos que sirvan de gua en la implementacin de polticas respecto del tema del consentimiento informado y su importancia como elemento de derechos humanos.
Todo indica que en la prestacin de los servicios de salud y por ende en la obtencin del consentimiento informado, se evidencian fallas complicadas de
132 Repblica de Colombia. Defensora del Pueblo. Programa De Salud. Autonoma Mdica y su Relacin con la Prestacin de los Servicios. Bogot. 2007. manejar por cuanto no existe un tiempo real, ni las condiciones instrumentales para la prctica mdica en el contexto del respeto por el paciente y sus derechos humanos. En ltimas lo que importa es la enfermedad y no el enfermo y sus circunstancias.
2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE 2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE 2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE 2.6 LOS DERECHOS HUMANOS DEL PACIENTE. UNA MIRADA DESDE EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO.
Antes de comenzar la presentacin escrita de la relacin entre la figura del consentimiento informado y los derechos humanos subyacentes a ella, se torna conveniente graficar la exposicin, pues resulta ilustrativa.
En efecto, tal como se expone ms adelante, es llamativo que la norma que regula la materia (artculo 15 de la Ley 23 de 1981) sea anterior a la constitucin del ao 1991 y por esa razn, hemos decidido colocarla en el esquema como la figura principal, pero que a su vez ser irradiada por otras de la Constitucin Nacional.
Grfica ( Grfica ( Grfica ( Grfica (1) El consentimiento informado y los derechos humanos 1) El consentimiento informado y los derechos humanos 1) El consentimiento informado y los derechos humanos 1) El consentimiento informado y los derechos humanos EL C.I Y LOS D.H CONSENTIMIENTO INFORMADO ART 15 LEY 23 DE 1981 DIGNIDAD HUMANA Artculo 1 Constitucin Nacional LIBERTAD Artculos 13, 16, 18, 19 Constitucin Nacional AUTONOMIA DERECHO A LA INFORMACIN DISPONIBILIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DERECHO A LA SALUD
Fuente: Repblica de Colombia ley 23 de 1981 y Constitucin poltica de 1991.
Es preciso anotar en este espacio, que toda la relacin que aqu se indica, se percibe desde la perspectiva de derechos humanos, teniendo en cuenta que:
Los derechos humanos definen a la persona, indicando su capacidad para actuar como titular en relaciones jurdicas determinadas, se hace indispensable que el profesional en salud adquiera un conocimiento apropiado para orientar su vnculo con los pacientes 133
Y en derivacin del punto anterior, es incuestionable la relacin que se debe establecer con la constitucin de 1991, pues como lo indica Blank:
Es importante reconocer que al estar establecidos en el ordenamiento constitucional se erigen como dimensin objetiva de la sociedad, en consecuencia, su vigencia regula cualquier relacin social particular. Para ello sus contenidos valorativos
133 BLANK, Abraham, Derechos humanos y consentimiento informado en las investigaciones biomdicas en Colombia. Revista Colombia Mdica. En: colombiamedica.univalle.edu.co/vol35No4/BODY/CM35N4A9.HTM. (consultado junio 20 de 2008) requieren instalarse como cdigo de comunicacin entre profesionales de la salud y pacientes, y muy especialmente al momento de redactar un consentimiento informado. 134
Esto permite que el dilogo se enmarque en los derechos a la vida, la integridad, la igualdad, la intimidad y las libertades de expresin, conciencia, cultos, enseanza e investigacin y no simplemente en llevar a cabo el formato, que resguarde al profesional de demandas o en general de problemas jurdicos. Debe observarse en detalle, que algunos de estos derechos son de doble va, pues amparan al mdico y al paciente en la relacin que se establece, pues si solamente quedara protegido el destinatario, creara un desbalance no aceptado constitucionalmente.
En este contexto se encuentra el derecho de informacin que como lo veremos, cobija a los dos integrantes de la relacin, pues mientras el mdico debe explicar, comentar y proponer, el paciente debe decidir conforme a lo indicado y comprendido.
Esta relacin mdico paciente y en especial la figura del consentimiento informado, recibe una influencia directa del Cdigo de tica Mdica, pero tambin de lo que se ha llamado la Constitucionalizacin de los diversos campos del Derecho.
No en vano se ha planteado la figura respecto de los cdigos, en especial El Penal y El de Procedimiento Penal. En esta dinmica, la constitucin Nacional del ao 1991 ha irradiado sus garantas hacia el Cdigo de Penas y de Procedimiento Penal, pues es indudable que figuras como la privacin de la libertad, la captura, los allanamientos, las pruebas penales, deben allegarse y practicarse a partir de estos fundamentos de orden
134 Ibd. constitucional, so pena de ser objeto de una nulidad o cualquiera de los mecanismos de correccin de actos irregulares fijados para tal fin.
La corte constitucional haba presentado este tema desde la sentencia C- 038/95, cuando indic al respecto:
As, ha habido una Constitucionalizacin del derecho penal porque tanto en materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora preceptos y enuncia valores y postulados - particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen as como el fundamento y lmite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius punendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y lmite, porque la poltica criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas.
En esta misma perspectiva, y como lo anotbamos anteriormente, debe observarse con detenimiento que el Cdigo de tica Mdica es una norma del ao 1981, con una marcada influencia de la Constitucin del ao 1886, la cual fue posteriormente cambiada por la de 1991, que sin duda alguna contiene diversas figuras y mecanismos ms expeditos respecto de la proteccin de los derechos humanos.
Este cdigo que cuenta con mas de 28 aos de vigencia, ya contena la figura de avanzada como lo es el consentimiento informado como un derecho del paciente y como una obligacin del mdico (artculo 15 y 16). De hecho, en los principios y las normas inciales, que como guas hermenuticas de esta normatividad fueron expuestas, ya se exhiba la trascendencia de percibir al paciente como un ser digno de toda la atencin y primaca sobre cualquier otro concepto o elemento.
Se explicaba por parte del Presidente de la Federacin mdica Colombiana respecto de esta norma;
El contexto de la ley refleja todo un conjunto de deberes y derechos de los mdicos, dentro de los cuales, por su trascendencia, se considera de la mayor importancia la Declaracin de principios, por constituir un declogo de enunciados filosficos y prcticos que informan el contenido general de la norma () 135
El contenido de estos principios es altamente humanista y se percibe en ellos un inters claro de proteger al ser humano inmerso en la relacin mdico paciente. Veamos por ejemplo el artculo 1, que reza:
La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econmico-social, racial, poltico o religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas que le son inherentes 136
Ntese que desde la poca y sin an surgir la Constitucin del ao 91, 137
con esa proteccin de los derechos fundamentales de las personas, ya se
135 CASAS SANTOFIMIO, Camilo. Presidente de la Federacin Mdica Colombiana. Bogot Junio de 1982. Citado en: Normas Sobre tica Mdica. Ley 23 De 1981. Giro Editores Ltda. Bogot D.C. 136 REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 23 del 18 De Febrero de 1981. Cdigo de tica Mdica. Artculo 1. 137 La explicacin quizs para este fenmeno tan particular, de una figura de avanzada en una constitucin (1886) que no era justamente la que privilegiaba la dignidad humana y los derechos humanos, como la del 91, se encuentra probablemente en la incorporacin de los instrumentos internacionales que haban surgido como respuesta a las atrocidades de la segunda guerra mundial y los experimentos cientficos realizados dentro del rgimen Nazi. El cdigo de Nremberg de 1945 es justamente un referente importante del nivel internacional que permiti hablar de derechos humanos en las investigaciones y que trat de evitar la cosificacin del ser humano en el marco de investigaciones cientficas. A este bloque de tratados internacionales se puede agregar la Declaracin de Helsinki realizada por la Asociacin Mdica Mundial en 1964. Todo ello contribuy a que en un trabajo serio y depurado se hubiere dado origen al Cdigo de tica Mdica de 1981 con las virtudes a las que hemos hecho referencia. perciba la necesidad de llevar a cabo los actos mdicos con la idea primordial de que el destinatario era un ser humano, al cual se le debe respeto en sus creencias y libertad de eleccin, por tanto se lo debe consultar y explicarle tanto el diagnstico como el tratamiento y sus expectativas reales, en un lenguaje que pueda ser aprehendido y en cualquier caso, tomarlo en cuenta a la hora de decidir lo mejor para l. As Pues, advierte el cdigo en su artculo 2:
El hombre es una unidad squica y somtica, sometido a variadas influencias externas. El mtodo clnico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicacin del mtodo cientfico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la tcnica ponen a su disposicin.
En consecuencia, el mdico debe considerar y estudiar al paciente como persona que es, en relacin con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus caractersticas individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de rehabilitacin correspondiente. Si as procede, a sabiendas podr hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a travs de la prctica cotidiana de su profesin. 138
Faltara en dichos principios, en nuestro concepto, uno que explicitara que el ser humano, en todos los casos de actos mdicos invasivos - o por lo menos que decidan el curso de su vida desde el punto de vista de su salud-, debe ser consultado y nada podra llevarse a cabo sin contar con su anuencia, pues sin lugar a dudas constituira una intromisin y violacin a sus derechos que a todas luces resulta injustificable.
All se torna trascendental el artculo 15 de la ley comentada, como la aplicacin de principios constitucionales que vienen en complemento de esta posicin radical sobre el derecho del paciente a decidir de manera activa y
138 REPBLICA DE COLOMBIA. Ley 23 del 18 De Febrero de 1981. Cdigo de tica Mdica. Artculo 2. autnoma 139 en todo lo que tiene que ver con su salud y lo que de su cuerpo haga el profesional.
En efecto, en lo que hemos venido exponiendo como Constitucionalizacin, para significar la irradiacin de las garantas constitucionales hacia los diversos campos del Derecho, es indudable que el Cdigo, ley 23 de 1981, ha sido reforzado con artculos tan especiales de la carta poltica:
Vemos por ejemplo el artculo primero afirma que - Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. 140
No es posible dejar de lado la presencia del artculo 11 concerniente al derecho a la vida que es considerado como inviolable pero que en este contexto de autonoma y dignidad puede renunciarse, es as como una persona capaz y en el pleno uso de sus facultades, podra negarse a recibir de parte del profesional de la salud, el tratamiento propuesto por ste, llegando incluso a permitir su muerte por el desenlace natural de su enfermedad. 141
139 Diramos con Max Charlesworth en su texto La biotica en una sociedad Liberal (1996). En una sociedad liberal, el valor supremo es la autonoma personal, es decir el derecho de uno mismo a elegir su estilo de vida propioLa esencia del liberalismo es la conviccin moral de que como las personas son agentes morales autnomos, dentro de sus posibilidades, la gente debe ser libre para elegir por s misma, incluso si sus opciones son errneas 140 REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin poltica de 1991. Artculo 11. 141 Acudimos nuevamente Max Charlesworth, para decir: Como ya se ha defendido, tenemos como agentes morales el derecho a controlar y determinar el curso de nuestra vida y decidir cmo viviremos (sujetos, por supuesto, a no infringir los derechos de los otros para que puedan hacer lo mismo). Esto es lo que quiere decir la autonoma personal. El derecho a la autonoma o autodeterminacin es de hecho el fundamento de todos los dems derechos humanos, ya que no tendra sentido hablar de derechos a no ser que seamos capaces de decidir por nosotros mismos y ser responsables de nuestra vidaEste derecho a la autonoma moral, como lo hemos visto, lleva consigo un derecho subsidiario a controlar la duracin de la vida de uno y la manera de morir. Una persona puede exponerse acierto tipo de muerte, sacrificar su vida (por ejemplo para salvar o defender a otro), rechazar
En esa medida, bajo el esquema respetuoso de la diferencia en la comprensin del mundo, se coloc en el esquema arriba expuesto, la figura como la disponibilidad del derecho a la vida. Eso si, bajo las precisas indicaciones de autonoma, capacidad y decisin informada por parte de quien determine este comportamiento.
Vale la pena reflejar el frecuente ejemplo que deben vivir los profesionales de la salud en los centros asistenciales, pues no en pocas ocasiones deben observar cmo los pacientes testigos de Jehov se mueren en su presencia, pues debiendo recibir la trasfusin de sangre, deciden autnomamente no recibir dicho tratamiento, concluyendo con su deceso por esta causa.
En esta misma presentacin, observamos el artculo 15 regulando lo concerniente a la intimidad personal y familiar; Por su parte el 18 de la misma obra, se encarga de puntualizar lo concerniente a la libertad de conciencia, que para este texto resulta de vital importancia, pues es sobre esta base la que se presenta el consentimiento informado.
Al respecto dicha norma indica Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia. 142
No podemos olvidar el artculo 19 que tiene relacin directa con todo lo expuesto, pues como lo decamos anteriormente el ejemplo de los testigos de Jehov, se convierten en una de las fuentes de interpretacin de la biotica. Expresa la norma constitucional que se garantiza la libertad de
tratamiento mdico en ciertas circunstancias, sabiendo que morir como consecuencia de ello, e incluso, podra directamente quitarse la vida cuando juzgase que continuar su existencia no tendra moralmente ningn sentido, ya que no podra ser por ms tiempo un agente moral autnomo capaz de hacer que su vida tenga humanamente algn sentido. 142 REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin poltica de 1991. Artculo 15. cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religin y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley. 143
Por su parte el 20 indica, que se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicacin. Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura. 144
All se percibe que esta norma garantiza la libertad de expresar y difundir su pensamiento, pero en particular y para el caso especfico tratado en este trabajo, esta norma viabiliza la doble va del consentimiento informado, teniendo en cuenta tanto la perspectiva del galeno como la del paciente. Al respecto autores como Blank que ya habamos citado, pero que se torna nuevamente pertinente, indican que:
Se destaca que los derechos humanos toman especial vigor en Colombia despus de la sancin de la Carta poltica de 1991. Es importante reconocer que al estar establecidos en el ordenamiento constitucional, se erigen como dimensin objetiva de la sociedad, en consecuencia su vigencia regula cualquier relacin social particular. Por ello sus contenidos valorativos requieren instalarse como cdigo de comunicacin entre profesionales de la salud y pacientes, y muy especialmente al momento de redactar un consentimiento informado. Esto permite que este dilogo se encuentre enmarcado por la consideracin de los derechos a la vida, la integridad, la igualdad, la intimidad y las libertades de expresin, conciencia, cultos, enseanza e investigacin 145
143 Ibd. Artculo 19. 144 REPBLICA DE COLOMBIA. Constitucin poltica de 1991. Artculo 20. 145 BLANK, Abraham, Derechos humanos y consentimiento informado en las investigaciones biomdicas en Colombia. Revista Colombia Mdica. En: colombiamedica.univalle.edu.co/vol35No4/BODY/CM35N4A9.HTM (consultado junio 20 de 2008).
Por ltimo, debemos referenciar lo concerniente al tema del derecho a la salud que est inmerso en toda esta presentacin, pues indiscutiblemente en este momento de la discusin resulta claro que an cuando no est explcitamente expuesto en la constitucin como derecho fundamental, 146 la Corte constitucional se ha encargado de refrendar su importancia con la figura de conexidad, de la cual surge su proteccin especial.
No es ajeno entonces que el derecho a la salud, tiene relacin directa con el consentimiento informado, pues en la mayora de los casos, se obtiene derivado de la relacin mdico paciente, justamente dentro de este rgimen de salud al que hacemos referencia (Artculo 48, 49 y 50 de la Carta Poltica).
Es ms, Charlesworth precisa lo siguiente:
A propsito del caso de Karen Ann Quinlan, donde una paciente en coma profundo se mantena viva mediante medios artificiales, McCormick defiende que el problema aqu aparece debido a que su mdico asumi que ellos tenan el derecho de tratar a la paciente sin preguntarle incluso pese a su posicin -. De hecho, McCormick dice:
El individuo, teniendo como primera obligacin su propia salud, tiene tambin por ello el derecho a los medios necesarios bsicos para el cuidado de la misma especficamente el derecho de autodeterminacin para la aceptacin o rechazo del tratamiento. Cuando un individuo se pone en manos del doctor, se compromete con los servicios de ste; pero no abdica de su derecho a decidir su propio destino. 147
146 La Corte Constitucional se ha encargado de verificar el tema de la conexidad en trminos que pueden sintetizarse en lo siguiente: Es un derecho fundamental por conexidad, los cuales son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto Constitucional, sin embargo, les son comunicados esta clasificacin en virtud de la ntima e inescindible relacin con otros Derechos Fundamentales, de forma que sino fueren protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio fundamental, adquiere esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. (Sentencia T-571/92. Corte Constitucional) 147 CHARLESWORTH, Max. La biotica en una sociedad liberal. Cambridge University Press. 1996, p. 45.
Tal como se expresar ms adelante, cada uno de estos derechos humanos, regulados por la constitucin nacional, deben ser respetados en el caso de la figura que hemos venido tratando y sin duda, son un refuerzo para el cdigo de tica, toda vez que como lo hemos indicado, a pesar de tener tanto aos y de estar bajo el amparo de la anterior constitucin de 1886 durante mucho tiempo, es indudable que es una norma pertinente y efectiva, cuya lectura prospectiva ha logrado a pesar de su no muy reciente expedicin, seguir siendo un elemento trascendental a la hora del anlisis de la relacin mdico - paciente.
Diramos entonces, que tal como se ha venido sosteniendo, - y an con el riesgo de ser insistentes -, en la prctica mdica, los profesionales de la salud, tienen la obligacin de obtener el consentimiento informado, a partir de un imperativo legal que as lo demanda: artculo 15 de la ley 23 de 1981 148 que frente a las intervenciones de los galenos, debe preceder la expresin de la voluntad del paciente en aceptar los tratamientos propuestos.
En ese entorno, muchos de los mdicos, o no obtienen dicho consentimiento o cuando lo obtienen, simplemente lo hacen por el cumplimiento de la norma, pero no por los valores que subyacen en dicho documento: la dignidad, la autonoma y libertad (entre otros) de la persona a la que estn tratando.
148 Dice el mencionado artculo: El mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados. Pedir su consentimiento para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo fsica o squicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus representantes de tales consecuencias anticipadamente. Esta norma fue complementada por el Decreto 3380 de 1981 que en su artculo 9 seal: Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clnico patolgicas del mismo. Esta situacin plantea un problema desde los derechos humanos, pues no cabe duda, de que si el profesional de la salud no lo aplica por mero desconocimiento o lo hace simplemente por cumplir el requisito legal y no derivar una responsabilidad jurdica, se violenta el derecho del paciente a ser considerado un ser digno, con autonoma y libertad para elegir si lleva a cabo los tratamientos propuestos, o si por el contrario, opta por morir o dejar que la enfermedad que lo aqueja siga su curso natural.
Hemos de reiterar, que la constitucin nacional del ao 1991 gener un listado de derechos fundamentales que a su vez en el plano universal se conciben como derechos humanos, entre estos el derecho a la vida; la integridad personal; las libertades de expresin e informacin, conciencia, cultos y dignidad - citando los ms importantes- que tienen una estrecha relacin con el tema del consentimiento informado.
El derecho a la vida, por ejemplo, se interpreta desde la Constitucin misma, cuando en el artculo 11, se seala que este es inviolable, y desde la ptica del riesgo latente en el momento de las intervenciones de los profesionales de la salud, el C.I la reivindica en el entendido de dejar en el binomio mdico paciente, la responsabilidad de acudir o no al tratamiento propuesto por el galeno e incluso de retirar el consentimiento inicialmente otorgado.
Los derechos de informacin y expresin (artculo 20 de la Carta) se evidencian cuando el paciente tiene derecho a contar con informacin veraz e imparcial por parte del investigador, saber en qu consiste la experiencia en la que va a participar, sus alcances e implicaciones sociales, el tiempo, las reacciones adversas que puede llegar a tener. 149
149 BLANK, Abraham, Derechos humanos y consentimiento informado en las investigaciones biomdicas en Colombia. Revista Colombia Mdica. En: colombiamedica.univalle.edu.co/vol35No4/BODY/CM35N4A9.HTM (consultado junio 20 de 2008).
Este derecho se podra indicar como de doble va, tal como lo habamos expresado anteriormente: El mdico expresa su posicin como profesional y conocedor de la realidad del ser humano que va a tratar; por su parte el paciente expresa su voluntad o negacin una vez conocida esta situacin, su decisin conforme su propio criterio.
De manera concreta se evidencia que el paciente no estar actuando sobre la ignorancia de lo que le van a hacer, sino que despus de recibir una informacin suficiente (sobre su estado de salud, la propuesta teraputica, riesgos previstos y dems pormenores de la intervencin) en su condicin de ser digno, toma la decisin que considere ms conducente, segn su propio criterio.
La libertad de conciencia, inmersa tambin en el problema establecido, se evidencia cuando el paciente expresa su aceptacin o negacin hacia el tratamiento, pues despus de la labor del profesional de la que se ha hablado, acude a sus creencias para elaborar la decisin. En ese momento, nadie podr influir en esta esfera que encuentra sin dudarlo, respaldo constitucional.
En suma, Teniendo en cuenta que los derechos humanos definen a la persona, indicando su capacidad para actuar como titular en relaciones jurdicas determinadas, 150 es ms que necesario que se considere, por parte del profesional de la salud, que se est ante un tema de derechos humanos, mucho ms all del simple problema jurdico generado por el Estatuto de la tica mdica o la regulacin jurdica al respecto.
150 Ibd. C CC CAPITULO III APITULO III APITULO III APITULO III
CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: CONSENTIMIENTO INFORMADO Y DERECHOS HUMANOS: ESTUDIO DE CASO ESTUDIO DE CASO ESTUDIO DE CASO ESTUDIO DE CASO
Despus de examinar en el segundo capitulo, el concepto del consentimiento informado desde algunas de sus aristas tericas, es hora de conducirlo a un anlisis emprico, que contribuya a un mejor entendimiento por parte del lector y por supuesto a un relacionamiento tcito con el tema de los derechos humanos, lo cual constituye en esencia el objetivo mismo del presente trabajo.
Es necesario aclarar que esta parte de la investigacin, condensa y a su vez se basa en los alcances obtenidos en lo que se denomin Encuesta Municipal sobre el Ejercicio de la Medicina realizada en Popayn-Cauca, durante la primera semana del mes de febrero de 2009 y cuyos resultados, constantemente sern contrastados con la teora, en aras de obtener derivaciones veraces y objetivas que contribuyan a un mejor anlisis del tema y a plantear posibles propuestas al respecto.
En este sentido, el presente apartado tiene como objetivo, demostrar que el consentimiento informado, no hace alusin a un simple documento o una mera figura jurdica sin trascendencia, y que su obtencin rebasa la firma de un instrumento para salvar responsabilidades morales, ticas o jurdicas de quien presta servicios de salud o realiza actos mdicos o investigacin con seres humanos. Es primero como afirma Zoila Franco un espacio de nter- comunicacin, nterrelacin e nteraccin entre dos o ms personas; un espacio esencial donde los pacientes o usuarios tienen derechos as como deberes, tienen un valor intrnseco como seres dignos, sujetos de aprendizaje, transformacin y desarrollo, en otras palabras es una figura del derecho que en la medicina busca como fin fundamental, reivindicar los derechos humanos del paciente y comprometer al galeno con estos.
Con tal propsito, en primera medida se hacen algunas observaciones atinentes a la relacin mdico- paciente, poniendo de manifiesto transformaciones, dinmicas de poder y nuevas tendencias en ella; seguidamente se exploran algunas casos que revisten un elevado grado de complicacin para el consentimiento informado y finalmente en la tercera parte, se examina de manera directa lo relativo al conocimiento de la figura por parte de los galenos, la prctica, percepciones y su correspondencia con los derechos humanos.
Es inadmisible referirnos al consentimiento informado sin argir de manera directa, a la relacin mdico - paciente y en tal sentido, es posible como afirmbamos en el capitulo anterior, mostrarse de acuerdo ante las opiniones que sostienen de manera vehemente que dicha relacin, al menos en teora ha revelado una atractiva transicin, en gran parte debido a los cambios en las polticas de atencin en salud, al avance tecnolgico y al reconocimiento legal de los derechos de los pacientes a participar activamente.
Esto sin duda, advierte dicha corriente, ha conducido a una mutacin de la relacin en las ltimas dcadas, muy superior a la propuesta histricamente; pues se llega desde un modelo clsico-vertical o paternalista, cimentado en la accin omnipotente del galeno sobre su paciente, a uno moldeado por la correlacin horizontal o democrtica, de naturaleza ms dinmica, eventual y conflictiva, soportada por una parte, en la capacidad cientfica del experto y por otra, en el derecho humano inalienable del paciente a optar de manera consciente, soberana, libre y voluntaria, en el manejo de su salud.
Se descubre as, como hemos venido insistiendo a lo largo de la exposicin, una nueva cultura, cimentada en los principios de libertad, autonoma, pluralismo y racionalidad, que se reconoce y se garantiza en la normatividad vigente y construida en parte tambin por la jurisprudencia de las altas cortes en Colombia.
No obstante, se debe sealar, que si se pretende concebir una investigacin que conduzca as sea de manera mnima a la bsqueda de objetividad, no se puede conjeturar de manera empecinada, que la transicin entre modelos relacionales, se ha construido y llevado a cabo de manera extraordinaria, alcanzando tal xito evolutivo, inafectable incluso ante los embates que se generan a partir de relaciones de poder que propone el entorno histrico que las determina.
Se habla de relaciones de poder, pues es innegable que en el nuevo contexto, donde germinan las corrientes tericas antipaternalistas que refutan a la tradicional, se generan posiciones enfrentadas, ya que la medicina, como ciencia constituida y posicionada socialmente bajo criterios de entrega, responsabilidad y ayuda a los semejantes, haba logrado con xito en sus siglos de existencia, consolidar y legitimar una visin paternalista, tanto en sus profesionales, que por las funciones propias de su oficio haban interiorizado e instituido un ideario de proteccin y cuidado, hacia los dems, al igual que los pacientes haban hecho propia la imagen del galeno, como personaje que por su conocimiento cientfico del cuerpo humano y las enfermedades, tiene una posicin favorable, ante el aquejado, quien as ostentara la titularidad de su cuerpo, no poda resistirse a los tratamientos y practicas ordenadas, pues desconoca en la mayora de los casos, la forma de salvar su vida.
En tal sentido, sigue vigente an en la prctica asistencial, la confrontacin entre los perfiles de paternalismo, defensor del principio de beneficencia y anti paternalismo, propulsor de la autonoma, que profesan el paternalismo fuerte y la autonoma absoluta, respectivamente, e incluso se genera una pugna terica contra corrientes que sustentan posiciones intermedias como las denominadas paternalismo dbil o autonoma relativa.
Encontramos por ejemplo, posturas vigorosamente radicales como la ejercida por Gerald Dworkin y H.L Hart, quienes advierten que el poco conocimiento del paciente y la basta capacitacin del profesional, justifican per se que en todos los casos se permita la intervencin paternalista, no obstante chocan contra versiones mas moderadas como las de Beauchamp y McCullough, quienes opinan que el principio de beneficencia, solo debe actuar por encima de la autonoma, en situaciones donde esta se encuentre realmente disminuida.
Pero, la visin anti paternalista, tampoco carece de sustento filosfico, para citar solo algunos de los impulsores. John Locke, en sus disertaciones, aunque no relacionadas de manera directa con la medicina, contribuy al desarrollo de una nocin de autonoma como fundamento para estructurar una importante limitacin a la actividad intervencionista del Estado en la actividad individual; Immanuel Kant, por su parte constituy, como cimiento de la comunidad moral de mutuo respeto, el concepto de individuos como agentes autnomos y libres para elegir; sin embargo quiz el que mas se acerca a lo que aqu nos convoca, es John Stuart Mill, quien, adems de advertir en sus planteamientos que el nico fin por el cual puede ejercerse legtimamente el poder sobre cualquier miembro de una sociedad civilizada, en contra de su voluntad, es para prevenir el dao a otros; llevo la autonoma personal a su mas alto desarrollo, al estructurar el principio a travs del cual se prohbe el dao a otro, y solo se permite el dao as mismo, 151 desglosando de all el reconocimiento de la facultad dispositiva que tiene cada ser humano sobre su vida, salud, e integridad entre otros derechos.
Todas las anteriores concepciones, con sus grandes aportes y debates, sin duda, hacen parte de tipos ideales, pues empricamente podemos observar que la autonoma no ha logrado consolidarse, ni la situacin del paternalismo ha desaparecido, por el contrario se encuentra fuertemente ligada a los valores de los profesionales de la salud.
Por ejemplo, al indagar en el trabajo de campo por la razn primordial que tienen los encuestados para ser profesionales de la medicina, se puede observar que, aunque el 4% de la muestra, opina que lo es por el posicionamiento del que goza la disciplina y el 20% que se debe a la no identificacin con otra profesin, la gran mayora de los consultados afirman que lo hacen por su instinto de proteccin y cuidado por otras personas (43%), lo cual plantea aunque de una manera indirecta, una visin paternalista de la medicina; otro sector de la muestra concibe que la salud de las personas solo debe ser tratada por manos de expertos (33%), perspectiva que marca claramente una lnea divisoria entre quienes ostentan el conocimiento (profesionales de la medicina) y los desprovistos de este (pacientes).
Como se puede observar, ante el instinto de proteccin y cuidado al que aludamos, un valor muy fuerte se yuxtapone, una distancia posicional histrica, en el plano de poder que se avista entre las dos partes de la relacin en anlisis, pues cuando se pregunt como se perciben los galenos frente a sus pacientes?, solo el 4% se consideran un amigo, y el 9% de ellos se considera una persona que puede ayudar, entretanto, ms de la
151 Citado en: CASTAO de Restrepo, Mara Del Pilar. El consentimiento informado del paciente, en la responsabilidad mdica. TEMIS. Bogot. 1997, p. 139. mitad de los encuestados (74%) prepondera su carcter cientfico ante las dems variables, al concebirse como una persona capacitada para prescribirle el tratamiento ms conveniente, y el 4% nunca establece lazos de amistad con la otra parte.
Ese distanciamiento entre las partes, observable en las dos ltimas percepciones del prrafo anterior, genera grandes preocupaciones, si se tiene en cuenta que se niega espacio a la comunicacin, por una u otra causa, an sabiendo que es sta, el componente primordial a travs del cual pueden aproximarse.
No obstante, este punto de vista pesimista, podra ser igual o ms daoso, que el enfoque que oculta las relaciones de poder que aqu yacen, ya que en el afn de explicar anomalas, abandona el progreso meritorio que dentro de la profesin ha tenido el tema del paciente como sujeto.
Y es que mucho se ha logrado avanzar, en el reconocimiento de un modelo ms humanista. Por ejemplo, al tratar de averiguar por la importancia que reviste para los galenos la opinin de los pacientes, se les pregunt sobre el nivel de entendimiento de estos, ante la informacin que ellos como profesionales imparten; encontrando que, el 35% de los mdicos afirman que la mayora de los pacientes entienden los tratamientos; al contrario el 43% opina que los pacientes en su mayora desconocen las caractersticas y riesgos de estos y el 22% de manera alarmante juzga, que los pacientes por su poco conocimiento, son actores pasivos frente a la labor del mdico, situacin neurlgica, si analizamos que cada mdico de la muestra atiende en promedio a 31 pacientes por da.
Hasta ese momento no se percibe avance alguno y los resultados podran parecer bastante desalentadores. Sin embargo en cuanto a percepcin se afirm por parte de los encuestados, que de manera positiva, calificaran la necesidad de informar al paciente como imprescindible el 74%, importante el 20% y el 6% restante como conveniente, en tanto que ninguno selecciono las opciones (4) y (5) que corresponden a poco importante o innecesario, respectivamente.
Grfica (2) Importancia de brindar una informacin adecuada al paciente Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Observndose, como muestra el grfico, un revelador avance, si suponemos que a la par con las nuevas tendencias que dan gran importancia al consentimiento informado, no solo se ofrece informes de una manera indiferente, mecnica, instrumental o procedimental, sino, que quien informa se cerciora del entendimiento y la interpretacin correcta por parte del receptor, de la instruccin y su mensaje.
Lo anterior solo es posible mediante entrevistas francas, claras y dotadas de datos claros y puntuales, que como advierte Zoila Franco, propicien una relacin dialgica que minimice las barreras de la comunicacin entre dos personas con diferencias substanciales, tales como nivel educativo, cultural, socioeconmico y de condiciones de vida y salud 152 . Avanzando de esta
152 FRANCO Pelez, Zoila Rosa. El Consentimiento Informado Como Ejercicio de la Autonoma En Promocin De La Salud. Universidad de Caldas. En: Http://promocionsalud. ucaldas.edu.co/downloads/Revista%2010_6.pdf forma hacia la visualizacin del paciente como sujeto no solo de derechos, sino tambin valioso y no como individuo desprovisto de caractersticas que le posibiliten el participar y decidir, lo cual ha sido difcil hasta el momento.
Entretanto, la exaltacin a tal visin entra en pugna con los datos experimentales, pues basta con observar la encuesta, donde a pesar de que el 53% de la muestra, ndico que el paciente debe intervenir en las decisiones mdicas; el 37 % considera que la opinin del paciente solo es importante en ocasiones y un 10% muy significativo respondi de manera rotunda que el paciente no debe intervenir en ningn momento.
Dictmenes de antemano muy perjudiciales, que se robustecen de opiniones, a todas luces defensivas, como la expuesta el 20 de diciembre de 1997 en la columna del Defensor del diario el tiempo, por el Mdico Anestesilogo Juan Carlos Villegas, quien escribi:
Si usted supiera lo difcil que es encarar un paciente a quien se le ven por encima la desconfianza y las ansias econmicas de demandar a quienes lo estn atendiendo, entendera las tribulaciones del ejercicio de la medicina en nuestros tiempos.
Definitivamente la Ley 100, con todas sus ventajas y desaciertos, ha hecho del paciente (ahora llamado cliente), un potencial enemigo del profesional de la medicina, y ante el cual adems de tener que tomar las precauciones mdicas de rigor que siempre han existido, debe uno curarse en salud de varias maneras desde el punto de vista legal.
Aoramos aquellos das en los que el enfermo era realmente un enfermo, y no una persona con nimo de litigio, posiblemente azuzado por abogados ansiosos de dinero y de la prensa sensacionalista y vida de lectores 153 .
153 Es preciso afirmar que a nivel analtico, no se toma la anterior, ms que como una mera opinin personal del antes citado, por tanto es importante aclarar que en esta investigacin, no se intenta ni siquiera especular, que todos los mdicos perciban a sus pacientes como potenciales enemigos o que el sentir desconfianza porque se les ve mas como demandantes ansiosos de dinero sea una conducta general en los clnicos. Simplemente se expone el caso, para mostrar uno de los extremos del conflicto en la relacin por el momento considerada. Lo cual, con certeza esboza un contexto por lo menos complejo, donde los mdicos no actuaran ya en pos de la defensa de la vida de sus atendidos, sino en defensa de su fuero y el ejercicio de la profesin, de tal forma que la salud del paciente queda relegada a un acto instrumental-formal, de resguardo del oficio mdico ante las posibles revanchas jurdicas, adoptadas por los pacientes y familiares.
Entre tanto, como lo expresa la Resolucin 13437 de 1991 del entonces denominado Ministerio de Salud Colombiano, en el artculo 1, numeral 2, de lo que se denomin Declogo de los derechos del paciente, reconoca como una prerrogativa de aquel su derecho a disfrutar de una comunicacin plena y clara con su mdico, apropiada a sus condiciones sicolgicas y culturales, que le permitan obtener toda la informacin necesaria respecto a la enfermedad que padece, as como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y al propsito y riesgos que dicho tratamiento conlleve. 154 Optando ms, desde esta perspectiva analtica, por la formacin de un paciente activo y participativo, que por la creacin de potenciales enemigos de los profesionales de la salud.
3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA 3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA 3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA 3.3 ALGUNOS CASOS COMPLEJOS PARA OPERAR EL OPERAR EL OPERAR EL OPERAR EL CONSENTIMIENTO INFORMADO. CONSENTIMIENTO INFORMADO. CONSENTIMIENTO INFORMADO. CONSENTIMIENTO INFORMADO.
En los ltimos aos, observamos con mayor frecuencia en los medios de comunicacin, noticias como: Condenan a mdico por $66 Millones (11 de noviembre de 2004), Cuando el mdico resulta peor que la enfermedad (7 de Junio 2007), Demandarn a Hospital por presunta negligencia mdica (20 de julio de 2007), Nacin, A Pagar por Mdico que oper la rodilla equivocada (29 de septiembre de 2008), 980 Millones cost error mdico
154 Citado en: CASTAO de Restrepo, Mara Del Pilar. El consentimiento informado del paciente, en la responsabilidad medica. TEMIS. Bogot. 1997. Pg. 71. (13 de diciembre de 2008), Nueve meses de crcel a mdico por error en ciruga (20 de octubre de 2008), Perdi manos y sus pies por error mdico (13 de febrero de 2002) o Por error, mdico le extirp rin sano a una profesora (29 de julio de 2008).
Todas las anteriores, extradas del archivo del peridico el Tiempo, relatan historias horrendas, de errores mdicos, en su mayora graves atentados contra el consentimiento informado, dentro de los cuales, la confusin del rgano a operar, la intervencin quirrgica por enfermedades distintas a las que se padecen- situaciones que de manera natural despiertan la duda de si existe una verdadera comunicacin entre los mdicos y sus pacientes- y otras maniobras clnicas denunciadas ante las autoridades judiciales por realizarse sin consentimiento del afectado, son en nuestro pas y en el municipio de Popayn, como se demostr en la investigacin, las ms comunes.
Surgen entonces, incertidumbres al respecto, de si es un problema estructural en el sistema de salud implantado a partir de la debatida ley 100 de 1993, falta de capacitacin a los profesionales por parte de las instituciones donde laboran, sensacionalismo de la prensa o simple descuido de algunos profesionales aislados. No obstante los casos persisten y aunque en relativamente pocas oportunidades, los beneficiarios del sistema de salud dan parte a las autoridades, la gran mayora terminan con fallos judiciales, en favor del paciente, pues segn clculos del Ministerio de Justicia sealan, el 60% de demandas que se interponen contra el Estado (solo en el sector publico) tiene que ver con salud y pensiones, que adems tienen un indicador crtico: de cada 10 procesos el Estado pierde en 7 155 .
155 Min proteccin social les resto importancia a las cifras sobre errores mdicos. 10 de abril de 2008. Peridico El Tiempo. Para mayor certeza veamos que, tan solo en 3 aos, se han generado condenas, por mas de tres mil millones de pesos por fallas mdicas, entre el 2005 y el 2008 el Consejo de Estado conden a la Nacin a pagar unos $3.200 millones, en apenas 15 fallos de los cuales 10 estaban relacionados con la no autorizacin explicita del paciente, lo cual es reafirmado por el Ministerio de la Proteccin Social en un informe del ao 2008 donde se revela que segn el Estudio IBEAS 156 Colombia, 18 de cada 100 personas atendidas en hospitales son vctimas de fallas mdicas.
Entre las fallas que, segn el Ministerio ha evidenciado dicho anlisis, se cuentan el suministro errneo de medicamentos, las operaciones de rganos que no deban ser intervenidos, las infecciones intrahospitalarias, las cadas de camillas, las lceras de presin que se desarrollan en la piel de los pacientes (por permanecer demasiado tiempo acostados y en una sola posicin) y los diagnsticos equivocados. 157
El panorama en cifras es claramente desolador, se podra pensar a primera vista que los mdicos no tienen nivel alguno de comunicacin con las personas a su cargo, a tal punto de desconocer las reas corporales concretas de un paciente determinado que necesitan de intervencin, y por tanto, es difcil siquiera pensar en el grado de informacin que manejan los
156 El Estudio IBEAS, es un proyecto desarrollado por Colombia en conjunto con Mxico, Costa Rica, Per y Argentina, con el patrocinio de la Alianza Mundial por la Seguridad del Paciente (OMS Ginebra) y la Organizacin Panamericana de la Salud y el Soporte Tcnico del Ministerio de Sanidad y Consumo (Espaa), es uno de los proyectos ms relevantes en la actualidad en el contexto internacional. En nuestro pas se han seleccionado doce instituciones distribuidas en diferentes regiones del pas, pblicas y privadas, acreditadas, no acreditadas y en preparacin para la acreditacin que permitan dar cuenta del comportamiento del problema. Este proyecto tiene como objetivos conocer la prevalencia de Eventos Adversos en hospitales de cinco pases de Amrica Latina, desarrollar metodologas comparables internacionalmente y la fcil aplicacin en las instituciones, en pases frecuentemente limitadas para desplegar estudios de comn aplicacin en otras regiones del mundo, as como entrenar grupos de evaluadores y expertos, que posibiliten un importante paso hacia la construccin de polticas de Seguridad del Paciente. 157 Min proteccin social les resto importancia a las cifras sobre errores mdicos. 10 de abril de 2008. Peridico El Tiempo. seres humanos acerca de sus enfermedades y los tratamientos por medio de los cuales son intervenidos.
Surge entonces una pregunta de la encuesta, en cuanto a quien debe ser el encargado de tomar la decisin final sobre el tratamiento que debe llevarse a cabo?, al respecto, el 4% manifest que debe ser el profesional, pues es quien sabe lo que es bueno para un determinado caso; el 96% cree que deben ser el paciente y el profesional despus de un acuerdo comn entre ellos y finalmente ninguno de los encuestados opt por la opcin en la cual quien toma la decisin es el paciente, como nico dueo de su cuerpo y sus derechos.
Grfica (3) Quin toma la decisin final sobre los tratamientos? Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Es claro, en estos indicadores, que hay graves falencias, inicialmente porque, la respuesta nmero (1) votada por el 4%, seria de un lado violatoria del derecho a la autonoma del paciente sobre su propia salud y la titularidad de sus derechos y por otro corroborara la idea inicial de que existe una intransigencia mdica alentada por la pretensin que pondera al conocimiento cientfico sobre los derechos humanos de la libertad y la autonoma entre otros; lo que sumado a la falta de comunicacin con el paciente y la precaria informacin manejada por el galeno, conduce a graves y constantes, errores y negligencias.
Adems, en esencia el consentimiento informado involucra dos actores que son a su vez sujetos de derecho, por lo tanto los dos deben comunicar y recibir datos que les permitan cumplir a cabalidad sus roles, pues las declaraciones de derechos humanos, que al hacerse parte del bloque de constitucionalidad de un pas y convertirse en derechos fundamentales constitucionales, entraan obligaciones morales, ticas y jurdicas, que generan graves consecuencias para los casos donde se comprueban descuidos en la comunicacin o fallas en la informacin clnica que se imparte.
Igualmente, aunque no de manera tan delicada, la opcin (2) votada por el 96% afectara en nuestro criterio, los derechos humanos del paciente, ya que estara supeditado a una negociacin con el profesional acerca de lo que es o no, mas conveniente para l, an sabiendo que su libertad y autonoma, como expresiones de su personalidad, lo hacen el nico con imperio para definir y optar por lo que considere mas satisfactorio, as esto no este acorde con el dictamen tcnico o cientfico expresado por el mdico, pues como afirma Margarita Boladeras:
La autonoma individual adems de principio tico, biotico y derecho fundamental, se constituye como un elemento de poder para influir en el mejoramiento de las condiciones que garantizan una calidad de vida acorde con el proyecto vital personal, familiar y colectivo. La autonoma con la beneficencia y la justicia, se integran a la concepcin de ser humano hoy, donde se destaca la capacidad de autorrealizacin a travs de:
El desarrollo de la conciencia de s y del ser diferenciado de los otros El reconocimiento recproco entre los sujetos La estima y la autoestima La cooperacin La definicin de intereses, objetivos y proyectos propios.
La toma de conciencia o su desarrollo slo se logra a partir del conocimiento, y a travs del cultivo de los valores que hacen posible acceder a l, pero no solo mediante el conocimiento formal si no tambin del informal el cual puede aportar a esa toma de conciencia individual para mantener la salud.
La autonoma como inviolabilidad de la dignidad humana exige tanto al sujeto de la atencin o el servicio de salud, como al mdico, enfermera o trabajadora social, el reconocimiento de los siguientes aspectos en el proceso de consentimiento informado: respeto a la voluntad y decisiones personales sobre la manera de vivir y de morir.
Dar la informacin y el apoyo necesario, para que los usuarios puedan elegir lo que ms les convenga y tomar decisiones con plena conciencia, conocimiento, consentimiento sobre las cuestiones que afectan su salud, su vida y su muerte. 158
Lo cual, en ningn momento confiere al paciente la capacidad para obligar al profesional a actuar en contra de sus principios, pues la expresin de la voluntad libre del paciente esta acompaada de unos posibles perjuicios y su autonoma de ninguna forma puede atropellar la del profesional. De hecho, el artculo 7 de la ley 23 de 1981, regula que cuando no se trate de casos de urgencia, el mdico podr excusarse de asistir a un enfermo o interrumpir la prestacin de sus servicios en razn justamente de que el paciente rehse cumplir las indicaciones prescritas entendindose por stas, no slo la formulacin de tratamientos sino tambin los exmenes, juntas mdicas, interconsultas y otras indicaciones generales que por su no realizacin afecten la salud del paciente (literal c de la norma citada, la cual fue a su vez reformada por el Decreto 3380 de 1981 en su artculo 3).
Finalmente, aunque ya se ha dicho de manera indirecta, para corroborar la hiptesis que se viene trabajando, los profesionales cometen un grave error, pues ninguno de ellos dio prioridad a la opcin (3) donde se halla el paciente
158 BOLADERAS, Cucurella, Margarita, Biotica y calidad de vida, Ediciones el Bosque. Bogot. 2000, p. 38. como nico decisor, capaz de establecer si permite o no, que se le practiquen determinados actos mdicos.
Estamos entonces ante profesionales que violan severa y constantemente los derechos humanos del paciente, por causa de sus percepciones y decisiones? Para no causar apreciaciones ligeras acerca del problema y en busca de evaluar desde diferentes ngulos la percepcin y conocimientos de los galenos pertenecientes a la muestra, se indag por tres casos explcitos, que revisten un cierto grado de complicacin y pueden brindar grandes luces al respecto.
En primer lugar, se present a los encuestados un caso hipottico, en el cual, un paciente aquejado por una grave enfermedad (no obstante, mantiene indemne su estado de conciencia), necesita que se le realicen actos mdicos para buscar curarlo, y de entre una serie de opciones se indag por lo que seria el proceder de los mdicos ante dicha situacin; observando que, el 4% no lo consultara, pues por el hecho de estar enfermo y angustiado no tiene la capacidad suficiente para elegir el tratamiento adecuado a seguir, el 6% optara por dejar que sea el paciente el nico que decida sobre su tratamiento, igual porcentaje dejara que sean sus familiares quienes decidan por l y la gran mayora de los facultativos (84%), lo persuade por medio de sus conocimientos y experiencia para que opte por el tratamiento que como profesional considera adecuado.
Grfica (4) Caso Nmero 1. .. . Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Se observa aqu aunque de manera leve, rezagos de la visin que tiende a observar al paciente como sujeto incapaz y no apto para tomar decisiones, lo cual no deja de ser perturbador, si se tiene en cuenta, que quienes lo reflejan como nico decisor sobre su estado de salud, solo superan a los que no tomaran en cuenta la opinin de ste, por un pequeo margen.
De igual manera es importante aclarar con referencia a la opcin (3) que, aunque se ha estipulado, en oposicin a quienes dicen que el consentimiento es un acto indelegable, una figura denominada consentimiento diferido que advierte que existen situaciones en las cuales resulta imposible que el paciente ejerza autodeterminacin para emitir un consentimiento directo, por lo cual se hace necesario extender esta facultad a otras personas, por ejemplo los familiares o representantes legales, solo en casos donde hay de por medio un paciente adulto carente de plenitud de sus facultades mentales 159 , o aquel que a pesar de haber gozado de sus
159 En este caso encontramos a los incapaces, dementes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Hacemos la salvedad que el sordomudo que sea facultades mentales se encuentra en estado de inconsciencia 160 , lo cual no es nuestro caso, por ende, el tomar en cuenta la autorizacin de un tercero, soslayando la decisin del directo afectado, tambin constituye violacin de derechos humanos, tales como la autonoma 161 .
En estos casos, debe indicarse que an cuando est cursando una grave enfermedad, si conserva sus facultades mentales intactas, la autonoma y el respeto por su dignidad es lo nico que debe tenerse en cuenta como instancia decisiva sobre su suerte final, pues solo el ser quien decida que hacer frente al curso natural de la enfermedad o las propuestas teraputicas ofrecidas por los mdicos tratantes.
Si por el contrario subsiste duda acerca de la competencia del sujeto o en los casos en que sea incapaz o incompetente por episodios, se debe llevar a cabo todo el esfuerzo posible para respetar su capacidad de tomar decisiones dejando siempre constancia escrita en la historia clnica de las causas por las cuales se le considera incapaz.
En los casos en que existan dudas severas acerca de la competencia del paciente, es preciso que un especialista en este campo, evale su capacidad para consentir un procedimiento mdico o disponer conforme lo regulado en el artculo 7 de la Ley 23 de 1981, ya citado con anterioridad, en el cual se autoriza a pasar por alto la toma del consentimiento informado en casos de urgencia o emergencia (la misma ley seala que se debe entender por stas
capaz de entender por algn tipo de lenguaje y que de la misma forma pueda expresar su voluntad, podr expresar su consentimiento directo el cual tendr pleno valor. 160 Este es el caso de una persona adulta, capaz, que por efecto de un accidente o cualquier patologa llega al Hospital en estado de inconsciencia y requiere ser intervenida inmediatamente, pero ella no puede recibir informacin ni expresar su decisin frente al procedimiento. 161 Vale la pena en este punto resaltar que el ejercicio de la autonoma tiene limitaciones representadas en alteraciones de conciencia francamente manifiestas como consecuencia de enfermedad mental, efectos de sustancias psicoactivas, medicamentos, o cuando la persona est sometida a coaccin, amenaza o fuerza. figuras todo tipo de afeccin que ponga en peligro la vida o la integridad de la persona y que requiera atencin inmediata de acuerdo con el dictamen mdico art. 3 del Decreto 3380 de 1981).
El cdigo genera aqu lo que se conoce jurdicamente como una ponderacin de derechos, pues a no dudarlo prima en este caso de urgencia o emergencia el derecho a la vida, debido a que no seria razonable ni lgico que se exigiera en un momento tan complejo de la atencin mdica que se obtuviera el consentimiento informado previo a la realizacin de dichos actos mdicos. En este caso se soslaya pues evidentemente prima la necesidad de prestar ayuda inmediata por encima del escrito que contiene la autorizacin del paciente o sus familiares.
En segundo lugar, se puso de ejemplo el caso de un individuo, perteneciente a la religin denominada los Testigos de Jehov que se presenta en un centro mdico y dentro de su tratamiento requiere una transfusin sangunea, a la cual se niega por sus creencias religiosas, an sabiendo que no hacerlo le puede causar la muerte. Frente a esta situacin, el 6% de los galenos interrogados preferiran apartarse del caso, el 16% le realizara la transfusin sin que el paciente se diera cuenta y le salva la vida, mientras que el 78% respetara la decisin del paciente y permite que la enfermedad siga su curso.
Grfica (5) Caso Nmero 2 Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Este caso alcanza gran trascendencia, si se trata de medir la importancia que asume el contenido de la informacin, pues las distintas creencias religiosas y culturales que puede tener el paciente relacionadas de alguna forma con su estado de salud, posibilidades de diagnostico preventivas o teraputicas, etc.
Podramos de acuerdo con Mara Patricia Castao, resumir en tres, los estados limitantes del paciente, desde el punto de vista de su conocimiento que debe ser tenido en cuenta a fin de graduar el contenido de la informacin: la ignorancia, el error y las creencias religiosas y culturales 162 , todos estos supeditados a una comunicacin en la relacin experto - paciente, que viabilice la apropiacin de decisiones idneas por parte del sujeto del tratamiento.
No obstante, esta comunicacin que despeje dudas, facilite el discernimiento y ayude incluso a eliminar percepciones erradas, no puede convertirse en una imposicin, es decir, el mdico no puede entrar a persuadir al paciente, ni a disciplinarlo en contra de sus creencias y cosmovisin, pues valerse del
162 CASTAO de Restrepo, Mara Del Pilar. El consentimiento informado del paciente, en la responsabilidad medica. TEMIS. Bogot. 1997, p. 75. conocimiento cientfico para atentar contra el libre desarrollo de la personalidad 163 , por ms legtima y loable que parezca la situacin, constituye un atentado directo contra los derechos humanos.
Por tanto, el galeno solo tiene la obligacin por encima de otras, de remover los vestigios de ignorancia que existen en el paciente, con respecto a lo cual la sentencia C- 221 de 1994, advierte.
Sin compartir completamente la doctrina socrtica de que el nico mal que aqueja al hombre es la ignorancia, porque cuando conocemos la verdad conocemos el bien y cuando conocemos el bien no podemos menos que seguirlo, si es preciso admitir que el consentimiento informado es un presupuesto esencial de la eleccin libre y si la eleccin, cualquiera que ella sea tiene esa connotacin, no hay alternativa distinta a respetarla, siempre que satisfaga las condiciones que a travs de esta sentencia varias veces se han indicado, a saber: que no resulte atentatoria de la orbita de la libertad de los dems, y que, por ende, si se juzga daina, solo afecte a quien libremente la toma 164 .
Lo que pareciera complicado, si se tiene en cuenta opiniones que dentro de la rbita jurdica sostienen que derechos como, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de cultos y de conciencia, estn siempre en un segundo plano frente al derecho a la vida que debe primar cuando las personas no puedan por si mismas expresar su consentimiento frente al acto mdico, no obstante, si la negacin es la expresin autnoma y libre del ser humano, el mdico no podr asumir una posicin distinta a apartarse del caso argumentando tal como lo mencionamos anteriormente, que conforme el Cdigo de tica Mdica el paciente no acoge sus indicaciones y por ende
163 La violacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, implica el quebrantamiento del derecho a la intimidad, el cual, en su concepcin unitaria se manifiesta de manera directa no solo en el artculo 15 de la carta poltica, sino entre otros artculos constitucionales, en los artculos 16 y el 42; derecho a la intimidad que, como lo seal la sala de revisin nmero 4 de esta corte, en sentencia T-413 DE 1993, se concreta es el espacio donde el ser humano ejerce la libertad (art. 13 de la constitucin) y se hace protagonista de su propio destino, al decidir y realizar libremente el desarrollo de su personalidad. 164 Corte constitucional de Colombia. Sentencia C-221 de 1994. (expediente D- 429, Magistrado ponente: Doctor Carlos Gaviria Daz). se pone en peligro su salud. En este caso, el centro mdico deber disponer que otro profesional asuma el conocimiento del caso.
Finalmente, se expuso a los encuestados un escenario, en el cual un menor de 17 aos, ha sido invadido por un cncer en uno de sus miembros inferiores y cuya nica forma de impedir que la enfermedad haga metstasis e infecte todo su cuerpo, es una amputacin (avulsin). El padre del joven ha autorizado de manera escrita que se lleve a cabo dicho procedimiento, entre tanto el paciente se opone de forma rotunda. En respuesta a lo mencionado, el 47% de la muestra, tomara en cuenta solo la decisin del padre, pues la ley es clara en cuanto a que el menor de edad no tiene capacidad de decisin, solo el 17% hara lo que el joven menor quiere, pues el es el nico que decide sobre su cuerpo y el 36% ejecuta lo que como profesional de la salud considere pertinente para buscar curar al joven enfermo.
Grfica (6) Caso Nmero 3 Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Aunque desde el punto de vista legal, los menores de edad son considerados incapaces (sern capaces por esta razn a partir de los 18 aos de edad), como quiera que an no cuentan con el suficiente criterio para disear su propio plan de vida y decidir lo mejor para ellos, resulta conveniente informarles el procedimiento que en ellos se materializar, aunque es claro que la decisin final compete a sus padres o representantes legales, quienes debern velar por la proteccin de sus intereses y sus derechos fundamentales.
No obstante debe reconocerse que hay dificultades asociadas con adolescentes, pues a menudo poseen las habilidades cognoscitivas de adultos competentes, es en este sentido que muchos jueces favorecen el que los adolescentes, siempre que sea posible, participen en las decisiones mdicas, ya que argumentan que aunque actualmente se debate la autonoma de los menores de edad, porque an no completan el desarrollo y madurez cerebral y del sistema nervioso como factor biolgico que implica la conciencia, la percepcin, el entendimiento y la comprensin:
Los nios de hoy, estn mucho ms abiertos a la aceptacin de informacin, apropiacin de los conocimientos y la comprensin del mundo porque nacieron en la era digital, con acceso a medios masivos de comunicacin que amplan sus posibilidades de conocimiento, son capaces de entender muchas de las opciones y decisiones que sobre su vida, cuerpo y salud se deben realizar, y que de una manera u otra pueden determinar su futuro, como adultos autnomos. Ejemplo: en caso de malformaciones congnitas, en los genitales es necesario esperar las tendencias sexuales que se manifestarn en la adolescencia, para que el sujeto elija el sexo con el cual va a asumir su personalidad. 165
En tal sentido aunque de manera subjetiva, es necesario en principio que los mdicos aseguren la aprobacin de los adolescentes 166 para el tratamiento, as como el consentimiento de sus padres (en lo posible de ambos padres) o
165 FRANCO Pelez, Zoila Rosa. El Consentimiento Informado Como Ejercicio De La Autonoma. En Promocin de la Salud. Universidad de caldas. En: http://promocionsalud.ucaldas.edu.co/downloads/Revista%2010_6.pdf (consultado enero 18 de 2207) 166 Se ha hablado de la situacin para sealar que en general, hoy por hoy, el menor adulto podr asentir pero no consentir, esto es, podr participar, enterarse, dar su opinin, hablar con los profesionales de la salud, preguntar, pero no podr ser quien en ltimas decida su suerte en el tratamiento. apoderados y en caso que los padres acepten la conducta que ordena el mdico, a pesar del deseo del menor de rechazar el tratamiento por considerarlo perjudicial para su salud, el mdico puede acudir a un juez para que sea ste quien decida, el consentimiento en nombre del menor.
En lo concerniente a la opcin (3) que propenda por sobreponer la visin del mdico sobre las del paciente y sus familiares, debe quedar totalmente descartada si se concluye bsicamente que, esta actuacin solo es legitima y legal, como excepcin consagrada en el artculo 14 del Cdigo de tica Mdica 167 en un caso de extrema urgencia que requiera de una inmediata intervencin, y no se posea posibilidad alguna de recibir consentimiento directo e inmediato, lo cual exime de igual manera al mdico de buscar la autorizacin de los familiares, si estos no se encuentren en el lugar y el tiempo para realizar los actos mdicos y salvar la vida del paciente, pues en ltimas, como antes se planteaba, en una ponderacin, la urgencia da paso a la obtencin del consentimiento informado.
Tenemos finalmente, que se pueden resaltar algunos avances en cuanto al reconocimiento de los pacientes como sujetos, entre tanto resulta sumamente problemtico y ms visible, el hecho de que hay una tendencia a ponderar la visin cientfica sobre los derechos humanos del paciente, pero tambin surgen sendas dudas al respecto del conocimiento que tienen los mdicos de la normatividad que regula el tema del consentimiento informado.
3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO 3.4 EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
167 Dice la norma en comento: El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervencin inmediata Despus de haber observado que existen grandes fallas tanto en la comunicacin entre las partes que componen la relacin mdica, como indirectamente en lo que seria el manejo de la figura analizada, se procedi a preguntar a los encuestados si saben de manera genrica que dentro del ejercicio de la medicina existe una figura jurdica denominada el Consentimiento Informado; encontrndonos de entrada con una respuesta que parecera muy alentadora, pues el total de la muestra respondi afirmativamente y de igual forma opinan que estn de acuerdo con que este debe ser de obligatorio cumplimiento.
Grfica (7) Conocimiento por parte de los mdicos de La figura jurdica Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
En el mismo sentido se explor respecto a la percepcin que tienen los galenos frente a los fines fundamentales por los que el C.I esta plasmado en nuestro ordenamiento jurdico, obteniendo como resultado que el 30% creen que para proteger los derechos del mdico, el 68% para velar por los derechos humanos del paciente y el 2% cree que por ninguna de las anteriores y las relacionan ms bien con un pretensin jurdica.
Estas respuestas, en principio demostraran que el objetivo consagrado por el legislador, al incorporar la figura estudiada a nuestro sistema jurdico ha sido medianamente cumplido, pues ms de la mitad de los directos operadores de la misma lo asumen en defensa y proteccin de los derechos humanos del aquejado, mientras que un porcentaje menor an lo visualizan como un instrumento legal que les permite librarse de responsabilidades ticas y jurdicas; se puede pensar entonces que, al ir en progreso la conceptualizacin de tal figura, esa visin un tanto jurdico-formal, ira en descenso, favoreciendo la aparicin de un escenario humanitario, favorable a los pacientes como parte mas vulnerable de la relacin establecida.
Esta visin ms humanista, que legalista o formal, contradice de manera rotunda nuestra hiptesis inicial que aseguraba que aunque haba un suficiente conocimiento del tema, los mdicos actuaban ms en pos de resguardarse de posibles litigios en caso de mala praxis, que a favor de la libertad y la autonoma del paciente, pues la desvirta al corroborar en la encuesta, qu de los profesionales de la muestra al poner en prctica el C.I solo el 6% buscan, no hacer caso omiso de la ley y el 12% no exponerse a sanciones y por otra parte, el 31% desea por medio del C.I darle importancia y confianza al paciente y ms de la mitad, sea el 51%, pretende por medio de esta prctica reconocer la autonoma y libertad del paciente.
Grfica (8) Razones Para Poner En Prctica El C.I Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Es claro que hasta el momento an subsiste la visin defensiva, por parte de un 18% de los galenos, no obstante, esta suficientemente mermada y en principio demostrara que el objetivo de generar un plano de conservacin y respeto por los derechos humanos del paciente consagrado por el legislador, al incorporar el consentimiento informado a nuestro sistema jurdico ha sido cumplido.
Veamos por ejemplo que se ubicaron 9 frases relativas al C.I, en un cuadro de valores, donde el encuestado califico de 1 a 5 las frases segn se aproximen a su opinin sobre la figura jurdica del C.I. (teniendo en cuenta que 1 es igual a poco de acuerdo y 5 es semejante a completamente de acuerdo).
Grfica (9) Percepcin de los G Grfica (9) Percepcin de los G Grfica (9) Percepcin de los G Grfica (9) Percepcin de los Galenos Sobre el Consentimiento Informado alenos Sobre el Consentimiento Informado alenos Sobre el Consentimiento Informado alenos Sobre el Consentimiento Informado
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
No obstante para una mejor exposicin de los resultados tendremos que la sumatoria de los porcentajes de las calificaciones uno y dos, es la parte de la muestra que esta en desacuerdo, la valoracin de tres medianamente de acuerdo y el resultado de la adicin porcentual entre los valores cuatro y cinco, haran parte de la muestra que est totalmente de acuerdo.
El resultado final arroj como se puede observar en la grfica que, con respecto a la frase nmero (1) El C.I. Es un tema que le preocupa mucho, el 8%, esta en desacuerdo, el 16% estn medianamente de acuerdo y el 76% est totalmente de acuerdo; en la oracin (2) EL C.I. me resulta difcil de aplicar correctamente por falta de tiempo, el 59% muestra discrepancia, el 23% opina estar moderadamente de acuerdo y el 53% manifiesta total armona; la (3) El C.I. Produce angustia a los pacientes o familiares, revela un 24% en desacuerdo, 23% medianamente de acuerdo y un 53% totalmente de acuerdo; la expresin (4) El C.I. Se trata solo de un apoyo a la comunicacin oral que debe existir antes de realizar determinados procedimientos, muestra divergencia del 41%, un mediano acuerdo del 22% y un 37% de acuerdo total; para el caso de la frase (5) El C.I. Es un inconveniente para la prctica de la medicina porque la entorpece, se observa un comportamiento que dista del resto de las frases observndose un 98% de los encuestados en desacuerdo y apenas un 2% medianamente de acuerdo, mientras que nadie en la muestra estuvo integralmente complacido; con respecto a la frase (6) El C.I. es un documento que exime de responsabilidad en una demanda por mala praxis, el 57% esta en oposicin, el 6% aceptablemente de acuerdo y el 37% esta totalmente de acuerdo; al enunciado (7) El C.I. es una buena herramienta para mejorar la relacin entre el mdico y el paciente, arroja como resultado 6% en desacuerdo, 12% medianamente de acuerdo y 82% absolutamente de acuerdo; para la frase (8) El C.I. es un trmite legal necesario para evitar demandas, un 12% revela desacuerdo, el 21% esta medianamente de acuerdo y el 67% muestra entero acuerdo y finalmente en los resultados de la frase (9) El C.I. hace valer los derechos humanos del paciente, encontramos que un 4% diverge, 6% esta regularmente de acuerdo y el 90% muestra total complacencia con la frase.
No obstante, el instrumento metodolgico, fue diseado para profundizar e indagar todas las aristas del problema. En tal sentido corrobor tambin que a pesar de que el tema ronda la medicina desde hace bastante tiempo, y en el caso colombiano se afianz a partir de la ley 23 el ao 81, es decir hace 28 aos, como lo exponamos anteriormente, para el caso de Popayn- Cauca, el 84% de los mdicos manifiesta haber recibido alguna capacitacin sobre la temtica, mientras que solo el 16% fuera de haberlo escuchado mencionar, no ha recibido hasta el momento ninguna instruccin al respecto.
En tanto que, dentro de quienes afirmaron haber recibido capacitacin, el 4% de los que conocen del tema hace menos de un ao, el 6% entre uno y dos aos, el 12% hace entre dos y cinco aos y el 78% restante conoci la figura hace mas de cinco aos.
Grfica (10) Tiempo que los Encuestados Llevan de Conocer el C.I Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Aunque los niveles de conocimiento podran parecer satisfactorios, preocupa de sobremanera observar que los mdicos que conocieron de la figura hace menos de 1 ao, llevan en promedio 15 aos de ejercicio; los que la conocen entre hace 1 y 2 aos, tienen en promedio 13 aos como mdicos y los que conocen de la figura entre hace 3 y 5 aos poseen en promedio 14 aos de experiencia.
Entra en juego el tema de la capacitacin, que se imparte, Por qu tan desproporcionado el conocimiento del tema, con relacin al tiempo de ejercicio de los profesionales? Se podra inferir que se debe a que al pasar los aos la capacitacin en el tema se ha intensificado y que los primeros aos despus de entrar en rigor el Cdigo de tica Mdica, fueron poco productivos en el rea de capacitacin.
Pero tampoco esta particin temporal proporciona certeza, pues aunque las instituciones mdicas, como veamos, deben ser un pilar imprescindible en la socializacin y educacin de los profesionales acerca de la figura en debate, al averiguar por la regularidad con que estas imparten formacin adecuada en la actualidad, se hall que, el 18% de la muestra ha recibido capacitacin una sola vez, el 33 % dice que en ocasiones; el 12% constantemente y el 37% nunca ha recibido capacitacin referente al C.I, por parte de la institucin en la que labora.
De otra parte se podra manifestar que, aunque los mdicos y las instituciones, conocen que esta figura existe, no la perciben con la importancia que dicha herramienta debe observar, lo cual se corrobora segn su autoevaluacin, donde, el 2% califica su conocimiento al respecto es nulo, el 10% cree tener solo alguna idea, el 63% opt por un nivel bsico y solo el 25% sostuvieron que su conocimiento referente al tema es completo.
Grfica (11) Grado de conocimiento terico que tienen los mdicos sobre el C.I Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Lo que se torna preocupante al preguntar a los galenos si conocen legislacin que regule en Colombia la aplicacin y desarrollo del consentimiento informado, es que de manera preocupante solo respondieron afirmativamente el 23% y el 77% dijeron que no.
Sin embargo, como se ha advertido, es de suma importancia para este estudio, medir los niveles reales de conocimiento y apropiacin que se dan por parte de los mdicos sobre el C.I, por tanto, se les pregunt a los profesionales que antes haban afirmado conocer la legislacin Cul expresamente conocan? Llegando as a la conclusin que, el 78% que inicialmente haba afirmado no conocer la legislacin, paso a ser un 98%, al analizar los resultados de quienes no dieron respuesta o quienes dieron respuesta equivocada y en el caso de los que haban afirmado conocer, que corresponda inicialmente a un 23%, despus de la pregunta explicita, observ una disminucin hasta el 2%, situacin alarmante si tenemos en cuenta que es este ltimo, el porcentaje de la muestra que en realidad conoce algn tipo de legislacin que regula el consentimiento informado en Colombia.
Grfica (12) Conocimiento por parte de los mdicos de legislacin referente Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Entre tanto y a pesar de no conocer legislacin explicita como acabamos de corroborar, los mdicos saben que el desconocimiento o la mala praxis del consentimiento informado conlleva graves consecuencias, en tal sentido de entre una lista de posibles derivaciones de lo antes mencionado, el 8% afirm que la opcin (1) correspondiente a sancin civil (pecuniaria) es la ms frecuente, el 6% respondi de manera individual la opcin (2) referente a sancin penal (prisin) y el 21% marco solo la opcin (3) que se traduce en sancin tica-disciplinaria; mientras que nadie marc la opcin ninguna de las anteriores; no obstante el 4% seal las opciones (1) y (2); el 16% escogi las opciones (2) y (3) y el 39% dijeron que las tres posibilidades podan ser posibles resultados que se desprenden de la mala praxis o el desconocimiento de el C.I. lo cual demuestra a todas luces que este tema no les es indiferente.
Frente a tal ndice de desconocimiento tanto terico como legal del tema, parece intil considerar que el 71% de los consultados indic que en sus instituciones se realiza de manera adecuada la prctica del consentimiento informado y se podra estar seguro de que la percepcin del 29% que diagnostico que No, escenifica el comn denominador.
Por tal razn, queriendo establecer apreciaciones mas concretas, y en busca de conocer el ser o lo que sucede en concreto, se indag sobre quien es el encargado de diligenciar el C.I en la institucin donde los encuestados trabajan, as el 2% afirmaron que exclusivamente las enfermeras, el 8% que la secretaria, el 29% dijeron que el mdico, pero que se delega muchas veces en las auxiliares de enfermera y el 61% afirman que lo realiza exclusivamente el mdico.
En pregunta seguida para relacionarlo con el deber ser se pregunto Qu en teora quien debe ser el encargado de diligenciar el C.I?, donde las opciones fueron las mismas de la pregunta anterior, y los resultados fueron los siguientes; ninguno de la muestra opt por las opciones (3) exclusivamente las enfermeras y (4) la secretaria, mientras que el 18% afirm que debe ser el mdico, pero que puede ser delegado muchas veces en las auxiliares de enfermera y el 82% opina que esta debe ser funcin exclusiva del mdico.
Grfica (13) Percepcin de los galenos acerca de quien es legalmente encargado aplicar el C.I y la prctica comn en las instituciones medicas
Fuente: Encuesta municipal sobre el ejercicio de la medicina. Popayn-Cauca, 2009.
Esta respuesta aunque con un amplio margen de error, respecto a lo que en realidad debe observarse, dista completamente como ya observbamos de lo que sucede cotidianamente en las instituciones mdicas, donde segn la encuesta el 84% de los mdicos utiliza entre 3 y 10 minutos para atender a sus pacientes, incluyendo los casos ms graves, lejos de los 20 minutos que segn la resolucin 5261 de 1994, es el tiempo mnimo que deben utilizar los galenos para atender a sus pacientes. Lo cual resume el panorama de respeto por los derechos de los pacientes en la medicina.
En el Municipio de Popayn-Cauca y Colombia en general, es ineludible que se asuma una profunda revisin de la figura jurdica y terica del Consentimiento Informado, por parte de las comunidades acadmicas y cientficas de las Ciencias de la Salud y el Derecho, que posibilite un el surgimiento de un contexto que permita orientar y planear el posible trnsito de un momento actual aparentemente desolador a uno de mayor responsabilidad y respeto por los derechos humanos que esta figura en esencia aspira reivindicar.
No cabe duda de que ese viraje, debe empezar por el replanteamiento de la educacin que al respecto se brinda a las nuevas generaciones de profesionales de la salud, esa educacin debe estar orientada de manera clara, ms que a la prevencin ante las posibles consecuencias jurdicas a la concepcin de los pacientes como sujetos dotados de derechos humanos, que a pesar de su carencia de conocimientos cientficos no dejan per se de conservar su autonoma.
Existe indudablemente un marco jurdico, que se complementa con un buen estatuto de la tica mdica que como se ha observado a pesar de los largos aos de vigencia, sigue teniendo permanencia e indudablemente fue bien concebido lo que ha permitido su subsistencia y fortaleza en esta figura del consentimiento.
El marco jurdico al que se hace referencia est radicado en la Constitucin del ao 1991 que ha dado toda una serie de fundamentos respecto de los derechos que all se han regulado y que son el faro de aplicacin para la figura estudiada. Derechos que se han reiterado y presentado a lo largo de este trabajo y que son indudablemente de un valor interpretativo para los jueces y los mismos profesionales que son actores directos en este contexto.
Existen avances indudables, radicados por ejemplo en el alto porcentaje de profesionales que conocen de la existencia de la figura del consentimiento informado, de igual forma es alentador el hecho de que en general, un buen nmero de respondientes sealan tanto la importancia como el soporte para el respeto de los derechos humanos del paciente a travs de la aplicacin de la misma.
Lo que debe llamar la atencin en este momento de la exposicin es lo contradictorio que pudiera resultar que a pesar de los largos aos de experiencia (14 como mximo segn los datos de la encuesta), solamente hace uno, dos o cinco aos se empezara a escuchar de la figura. Esto no resulta del todo extrao si se tiene en cuenta lo expuesto hasta el momento en el sentido de sealar que solamente con los movimientos de la jurisprudencia y la existencia de la constitucin del ao 1991, el ser humano comenz a ser visto con otra ptica ms humanista y en general a ser ms respetado desde el mbito de su dignidad, libertad y autonoma.
De igual forma se percibe que en parte las campaas de formacin no solamente deben provenir de las agremiaciones cientficas, las clnicas y hospitales sino en especial de las facultades de ciencias de la salud, pues indudablemente, como lo exponemos anteriormente, no es solamente el hecho de saber que existe una figura denominada consentimiento informado y que es aquella herramienta til para prevenir sanciones y condenas jurdicas, sino que se debe aprehender con una nueva ptica con anclaje en sede de los derechos del paciente.
IV CONCLUSIONES FINALES IV CONCLUSIONES FINALES IV CONCLUSIONES FINALES IV CONCLUSIONES FINALES
Es imperativo que se asuma una profunda revisin de la figura jurdica y terica del Consentimiento Informado, por parte de las comunidades acadmicas y cientficas de las Ciencias de la Salud y el Derecho que posibilite un contexto que permita orientar y planear el posible trnsito de un momento actual aparentemente desolador a uno de mayor responsabilidad y respeto por los derechos humanos que esta figura en esencia aspira reivindicar.
No cabe duda de que ese viraje, debe empezar por el replanteamiento de la educacin que al respecto se brinda a las nuevas generaciones de profesionales de la salud, pues en nuestro criterio, debe estar orientada de manera clara, ms que a la prevencin ante las posibles consecuencias jurdicas a la concepcin de los pacientes como sujetos dotados de derechos humanos, que a pesar de su carencia de conocimientos cientficos no dejan per se de conservar su autonoma y los dems derechos legal y constitucionalmente reconocidos.
Existe indudablemente un marco jurdico, que se complementa con un buen estatuto de la tica mdica que como se ha observado a pesar de los largos aos de vigencia, sigue teniendo permanencia e indudablemente fue bien concebido lo que ha permitido su subsistencia y fortaleza en esta figura del consentimiento.
El marco jurdico al que se hace referencia est radicado en la Constitucin del ao 1991 que ha dado toda una serie de fundamentos respecto de los derechos que all se han regulado y que son el faro de aplicacin para la figura estudiada. Derechos que se han reiterado y presentado a lo largo de la obra y que son indudablemente de un valor interpretativo para los jueces y los mismos profesionales que son actores directos en este contexto.
Existen avances indudables, radicados por ejemplo en el alto porcentaje de profesionales que conocen de la existencia de la figura del consentimiento informado, de igual forma es alentador el hecho de que en general, un buen nmero de respondientes sealan tanto la importancia como el soporte para el respeto de los derechos humanos del paciente a travs de la aplicacin de la misma.
Sin embargo y a pesar de esos avances, debe llamarse la atencin en hechos contradictorios que pudieran resultar por ejemplo en el hecho de que a pesar de los largos aos de experiencia (14 como mximo segn los datos de la encuesta), solamente hace 1, 2, o 5 aos se empezara a escuchar por parte de los profesionales encuestados de la figura. Esto no resulta del todo extrao si se tiene en cuenta lo expuesto hasta el momento en el sentido de sealar que solamente con los movimientos de la jurisprudencia y la existencia de la constitucin del ao 1991, el ser humano comenz a ser visto con otra ptica ms humanista y en general a ser ms respetado desde el mbito de su dignidad, libertad y autonoma.
Se percibe igualmente como importante que se lleven a cabo campaas de formacin y prevencin no solamente provenientes de las agremiaciones cientficas, las clnicas y hospitales sino en especial de las facultades de ciencias de la salud, pues indudablemente, como lo exponemos anteriormente, no es solamente el hecho de saber que existe una figura denominada consentimiento informado y que es aquella herramienta til para prevenir sanciones y condenas jurdicas, sino que se debe aprehender con una nueva ptica con anclaje en sede de los derechos del paciente.
No es nuestro deseo olvidar que sera muy fcil indicar los problemas presentados sin tener en cuenta que en la prestacin de los servicios de salud y por ende en la obtencin del consentimiento informado, existen fallas complicadas de manejar por cuanto no existen un tiempo real, ni las condiciones instrumentales para la prctica mdica en el contexto del respeto por el paciente y sus derechos humanos. En ltimas lo que importa es la enfermedad y no el enfermo y sus circunstancias.
Lo anterior, tal como lo exponamos en la presentacin, proviene de las normas que regulan el ejercicio de la medicina y el sistema de salud en general (ley 100 de 1993 para citar un ejemplo). En ello, no debe culparse de manera exclusiva al profesional de la salud, pues estos reflejos y condicionamientos de la economa no pueden perderse de vista al momento de las evaluaciones.
Son condicionamientos tan duros, que an a pesar de ser la constante de las crticas, las normas y el estado general del sistema de salud colombiano siguen por el mismo rumbo del caos y la mala prestacin.
Primordial resulta indicar que debe estructurarse un nuevo dilogo en la relacin mdico paciente. Esto permitira que ste se encuentre enmarcado por la consideracin de los derechos a la vida, la integridad, la igualdad, la intimidad y las libertades de expresin, conciencia, cultos, enseanza e investigacin y no simplemente en llevar a cabo el formato, que lo resguarde de demandas o en general de problemas jurdicos. Debe observarse eso s, que algunos de estos derechos son de doble va, pues amparan al profesional y al paciente en la relacin que se establece, pues si solamente quedara protegido el destinatario, creara un desbalance no aceptado constitucionalmente.
Vale la pena en nuestro criterio, destacar como trascendentales las decisiones de la Corte Constitucional, pues sin duda han servido para decantar conceptos, afianzar el respeto y la promocin de los derechos de los pacientes en el entorno de la relacin con los mdicos y las entidades de salud, quienes deben concebir no solamente la existencia y la necesidad del documento contentivo del consentimiento informado, sino tambin deben propugnar por que respeten los derechos a los que hemos hecho mencin, ms all del mero formalismo.
Esta relacin mdico paciente y en especial la figura del consentimiento informado, recibe una influencia directa del cdigo de tica mdica, pero tambin de lo que se ha llamado la Constitucionalizacin de los diversos campos del derecho.
En este mismo plano debe observarse con detenimiento que el cdigo de tica mdica es una norma del ao 1981, y por ende tena una influencia de la Constitucin del ao 1886, la cual fue posteriormente cambiada por la del ao 1991, la cual sin duda alguna contiene diversas figuras y mecanismos ms expeditos respecto de la proteccin de los derechos humanos.
La explicacin quizs para este fenmeno tan particular, como se expone en el trabajo, de una figura de avanzada en una constitucin (1886) que no era justamente la que privilegiaba la dignidad humana y los derechos humanos, como la del 91, se encuentra probablemente en la incorporacin de los instrumentos internacionales que haban surgido como respuesta a las atrocidades de la segunda guerra mundial y los experimentos cientficos realizados dentro del rgimen Nazi. El cdigo de Nremberg de 1945 es justamente un referente importante del nivel internacional que permiti hablar de derechos humanos en las investigaciones y que trat de evitar la cosificacin del ser humano en el marco de investigaciones cientficas. A este bloque de tratados internacionales se puede agregar la Declaracin de Helsinki realizada por la Asociacin Mdica Mundial en 1964. Todo ello contribuy a que en un trabajo serio y depurado se hubiere dado origen al Cdigo de tica Mdica de 1981 con las virtudes a las que hemos hecho referencia.
Finalmente, debe indicarse que se comparte plenamente la expresin recogida en la sentencia T- 559 del ao 1995 con la cual es nuestro deseo sintetizar lo expuesto hasta el momento:
Esto que se ha llamado el CONSENTIMIENTO INFORMADO; no es otra cosa que la tensin constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones. Es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial.
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