Unidad 3

1
Curso de Especializacin en Delitos contra la Admi nistracin Pblica

Pontificia Universidad Catlica del Per
Unidad 3
Delitos contra la Administracin pblica
cometidos por funcionarios pblicos

3.1 Delitos de cohecho

Los delitos de cohecho, tambin denominados en estricto delitos de corrupcin de
funcionarios, vienen a representar un conjunto de delitos que consisten en la compra-
venta de la funcin pblica. Como caracterstica comn de estos delitos tenemos su
bilateralidad o su naturaleza de delitos de participacin necesaria (punible), pues
siempre son dos partes las que intervienen: a) el funcionario que acepta o solicita el
pago por la venta de la funcin pblica; y b) el sujeto que compra el servicio o
recibe el ofrecimiento del funcionario.

El siguiente video ejemplifica un caso real de la comisin del delito de cohecho:

2011 Ex Viceministro de Justicia acusado por soborno podra pasar 6 aos en la
crcel [videograbacin]. Panamericana Televisin. Consulta: 13 de mayo de
2014.
http://www.youtube.com/watch?v=XbMDtfQ-Cvs

3.1.1 Delitos de cohecho pasivo

Las figuras delictivas de cohechos pasivos, a grandes rasgos, sancionan al funcionario
que recibe, acepta recibir o solicita de una persona una ventaja o beneficio de
cualquier ndole a cambio de realizar algn acto conforme (cohecho pasivo impropio) o
contrario (cohecho pasivo propio) a sus funciones pblicas. Es decir, los delitos de
cohecho pasivo se encargan de incriminar solo a una de las partes intervinientes en el
contexto de compra-venta de la funcin pblica: al servidor pblico en el ejercicio de
su funcin.

3.1.1.1 Bien jurdico especfico del delito de cohecho pasivo propio (artculo 393
del Cdigo Penal)

En la doctrina penal comparada (De la Mata 2006: 110) y nacional (Abanto 2003: 422),
parece haber acuerdo en que el bien jurdico especfico protegido por el cohecho
pasivo propio es la imparcialidad en el ejercicio de la funcin pblica. Esto implica el
deber de los operadores pblicos de obrar con neutralidad y objetividad, de tal forma
que se satisfaga el inters general y no los intereses privados. Dicho de otro modo, en
el delito de cohecho pasivo se protege la gestin objetiva de la Administracin.

2
Eri ck Guimaray

Instituto de Democraci a y Derechos Humanos
3.1.1.2 Bien jurdico especfico del delito de cohecho pasivo impropio (artculo
394 del Cdigo Penal)

En nuestra opinin, el bien jurdico especfico depende de la modalidad de cohecho
pasivo impropio que se cometa (Abanto 2005: 2136 y 2139):

Si el acto por el cual el funcionario recibe, acepta o solicita la ventaja es un acto
propio del cargo de carcter reglado es decir, sin poder de discrecionalidad,
el bien jurdico protegido ser el ejercicio no abusivo del cargo pblico
(Morales y Rodrguez 2005: 2139).

Si el acto por el cual el funcionario recibe, acepta o solicita la ventaja es un acto
propio del cargo de carcter discrecional es decir, el funcionario tiene poder
de decisin sobre determinada relacin jurdica con la Administracin, el bien
jurdico protegido ser, al igual que en el cohecho pasivo propio, la gratuidad de
la funcin pblica.

3.1.2 Delito de cohecho acti vo genrico (artculo 397 del Cdigo
Penal)

Desde nuestro punto de vista, la identificacin del bien jurdico protegido en el delito de
cohecho activo depender de la modalidad delictiva que cometa el autor.

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u omita un acto
en violacin de sus obligaciones, o para que realice un acto propio de sus
funciones, pero con poder discrecional, el bien jurdico protegido ser la
imparcialidad o la gratuidad en la funcin pblica (Rodrguez 1999: 85-89).

Si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un acto propio de
su cargo de carcter reglado, el bien jurdico protegido ser el ejercicio no
abusivo del cargo pblico.
3.1.2.1 Elementos problemticos

El sujeto activo
El sujeto activo del cohecho pasivo propio e impropio solo puede ser aquel
funcionario que acta en el mbito de sus competencias; es decir, no puede ser
sujeto activo el funcionario que acta invadiendo las funciones de otro (Abanto
2003: 427) o que acta al margen de sus competencias.

As pues, los actos funcionales que se venden por parte del funcionario pblico a
cambio de la ddiva o beneficio tienen que estar siempre relacionados con las
competencias funcionariales propias del cargo. Cuando el funcionario que recibe
la ddiva o beneficio no tenga atribuciones sobre el acto que vende, podremos
estar ante dos posibles situaciones. Por un lado, podra haber usurpacin de
funciones si realiza acciones para las que no tiene competencias (Orts y otros
2010: 716) y, por otro lado, podra haber trfico de influencias si la recepcin o

3
aceptacin de la ddiva o beneficio es para que el funcionario intervenga ante
otro funcionario que conoce de un procedimiento administrativo o judicial.

Cabe sealar que, aun cuando el funcionario no ejecute los actos directamente,
sino a travs de subordinados, tambin habr que apreciar un acto propio de sus
competencias legtimas y, por lo tanto, podr aplicarse el delito de cohecho
pasivo.

La recepcin del beneficio por persona interpuesta

Al funcionario que utiliza a otra persona para recibir el beneficio podr
considerrsele autor mediato (si se ha utilizado sobre el extraneus coaccin,
engao, amenaza, etc.) o simplemente autor del delito (si la persona
interpuesta acta con pleno conocimiento de su accionar delictivo). En este
ltimo caso, a la persona interpuesta se le considera un instrumento doloso no
cualificado que, a nuestro juicio y siguiendo la teora de la unidad del ttulo de
la imputacin, debe responder como cmplice del delito de cohecho pasivo. Un
extraneus no podr ser autor del delito especial en ningn caso.

La no necesidad de contenido patrimonial de la ventaja o dadiva
Se ha discutido en doctrina si un favor sexual o sentimental puede constituir un
beneficio que se entrega al funcionario a cambio de que realice un acto contrario
a sus obligaciones o propio de su cargo. Los tipos penales nacionales de
cohecho s permiten incluir dentro del concepto ventaja o beneficio (los
favores sexuales, por ejemplo) supuestos que no necesariamente tengan
contenido patrimonial o econmico (Abanto 2003: 436 y 437; Rojas 2007: 644).
Este es un principio establecido en la CNUC en su artculo 3.
1
En estos casos,
aun cuando no se pueda poner un precio de mercado a la ventaja obtenida por
el funcionario, s existe un condicionamiento del ejercicio de la funcin pblica a
fines distintos a los intereses generales, por lo que es perfectamente posible
apreciar la configuracin del delito.
2

3.1.3 Sistema concursal

Problema concursal entre las propias figuras de cohecho
El legislador penal, respetuoso del principio de responsabilidad por el propio
hecho, sanciona por separado y de acuerdo al particular comportamiento tpico,
al autor de cohecho activo (sujeto particular) y al de cohecho pasivo (funcionario
pblico). Y eso es as en virtud del criterio de subsidiariedad. Es decir, en los
supuestos en los que un sujeto interviene con una sola conducta como autor y
partcipe en diferentes delitos debe prevalecer la intervencin de mayor
gravedad, esto es, la intervencin delictiva como autor (Mir 2004: 649).

1
CNUC, artculo 3: Para la aplicacin de la presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en
contrario, no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o perjuicio patrimonial al Estado.
2
En este mismo sentido se ha pronunciado la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, la cual, en
su artculo 15, establece que para apreciar un delito de soborno (cohecho) se debe aceptar o solicitar en general
un beneficio indebido; es decir, no interesa el contenido econmico o no de este.

4
Eri ck Guimaray

Problema concursal entre el delito de cohecho pasivo y el delito de
concusin (artculo 382 del Cdigo Penal)
Entre el delito de cohecho pasivo y el delito de concusin existen las siguientes
semejanzas: 1) el sujeto activo es un funcionario pblico; 2) ambos delitos
implican un abuso de poder del funcionario; y 3) en los dos delitos existe un
beneficio para el autor. No obstante, existen tambin importantes diferencias
sustantivas: 1) en el delito de concusin media violencia, amenaza o engao
como instrumentos que vician la voluntad del particular (Rojas 2007: 365-368); y
2) en el delito de concusin el particular que interviene no responde penalmente.
Ambas caractersticas no se registran en el tipo penal de cohecho.

As pues, al tener los delitos de cohecho pasivo y concusin ciertos elementos
divergentes, entre ellos existe un concurso aparente de delitos que deber resolverse
a travs del criterio de especialidad.

Tabla N 1: Concurso aparente entre el delito de concusin y el cohecho
Delito Diferencias Semejanzas
Concusin
Uso de violencia, amenaza o engao
que vicia la voluntad del particular.
El particular sobre el que recae la
violencia, amenaza o engao no
responde penalmente.

El sujeto
activo es un
funcionario
pblico.

Existe abuso
de poder del
funcionario.

Existe
beneficio para
el autor.

Fuente: elaboracin propia
3.2 Delito de peculado (artculo 387 del Cdigo Penal)
3.2.1 Bien jurdico especfico
La definicin del bien jurdico especfico protegido por el delito de peculado la
proporciona el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ -116.
3
Este seala que el peculado es un
delito pluriofensivo y que el bien jurdico contiene dos partes: a) garantizar el principio
de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administracin pblica; y b) evitar
el abuso del poder que tienen los funcionarios o servidores pblicos, conducta que
transgrede los deberes funcionales de lealtad y probidad.

3
Acuerdo Plenario 04-2005/CJ -116, fundamento jurdico 6.

5
3.2.2 Aspectos problemticos

Un aspecto problemtico es la posicin que el funcionario pblico debe tener
para poder cometer el delito de peculado. As, para que a un funcionario pueda
considerrsele autor de este delito, los recursos o caudales pblicos no tienen
que encontrarse necesariamente bajo su tenencia material directa. Lo contrario
sera tanto como volver al ciego causalismo. Por el contrario, lo que se exige es
que el funcionario en cuestin cuente con disponibilidad jurdica. Esta implica
que la competencia funcionarial del agente, por efecto de la ley, le otorgue libre
disposicin sobre los bienes, caudales o recursos. Para decirlo en otros
trminos, el funcionario debe tener una competencia especfica sobre los
recursos pblicos, adquirida por efecto del cargo pblico que desempea. Algo
que no debe asimilarse a la tenencia o custodia material de los bienes o
recursos. Y as lo entiende el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ -116.

Ejemplo: Caso de la congresista Canchaya

Elsa Canchaya fue condenada por el delito de nombramiento ilegal, pero tambin pudo
ser condenada por el delito de peculado a favor de tercero, ya que la conducta ilcita que
cometi consisti en contratar como asesora de su despacho a la seorita J acqueline
Simn Vicente, quien no contaba con los requisitos necesarios y exigidos por ley para
ocupar dicho cargo de asesora del despacho congresal. Esta seorita, adems, laboraba
en casa de Elsa Canchaya como empleada del hogar.

Tal como se estableci en la sentencia que la conden por delito de nombramiento
ilegal,
4
la excongresista Elsa Canchaya tena el control sobre la designacin directa de su
asesora. En este sentido, si bien Canchaya no tena el control material sobre el dinero
que se le pagaba a su asesora, dado que poda designar discrecional y directamente a
quin sera su asesora, s tena una competencia funcional o disponibilidad jurdica sobre
los recursos que se destinaran a pagar el sueldo que indebidamente recibi J acqueline
Simn Vicente.

Un segundo elemento problemtico es el concerniente a los viticos como objeto
de la accin en el delito de peculado. El problema radica en que no hay un
acuerdo en doctrina ni en jurisprudencia respecto a si el no reintegro de saldos
no utilizados por parte del funcionario pblico que recibe los viticos constituye
un delito de peculado por apropiacin o por utilizacin (distraccin). O si, por el
contrario, dicho hecho no tiene relevancia penal. Pues bien, se debe entender
por vitico cualquier asignacin en dinero o en especie, fuente de
financiamiento por viajes dentro del pas (o fuera del pas), que perciba el
comisionado por cualquier concepto de viajes en comisin de servicio oficial o
capacitaciones autorizadas.
5

4
Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de J usticia, recada en el expediente 07-
2007, del 7 de octubre de 2009.
5
Definicin tomada de la Directiva 004-2011 UNH.

6
Eri ck Guimaray

En otras palabras, los viticos sern la asignacin que se otorga al personal
comisionado, independientemente de la fuente de financiamiento o su relacin
contractual, para cubrir gastos de alimentacin, alojamiento, movilidad local
(desplazamiento en el lugar donde se realiza la comisin) y movilidad de traslados
(hacia y desde el lugar de embarque [].
6

En vista de esto, el no reintegro de saldos no utilizados por el funcionario pblico que
recibe los viticos constituye un delito de peculado por apropiacin o por utilizacin
(distraccin). Esta posicin se encuentra apoyada por lo dispuesto en el artculo 3 del
Decreto Supremo 007-2013-EF segn el cual los funcionarios pblicos se encuentran
obligados a rendir cuentas por los gastos debidamente fundamentados por concepto
de movilidad, hospedaje y alimentacin que requiera su comisin de servicio. Ello
quiere decir que los funcionarios pblicos no cuentan con discrecionalidad absoluta en
relacin con los fondos pblicos que les son entregados en calidad de viticos. Por el
contrario, tienen el deber de rendir cuentas de los gastos efectuados. Como puede
apreciarse, esta postura es la que se condice mejor con el bien jurdico protegido en el
delito de peculado: la administracin ntegra, leal y proba del dinero pblico que le es
confiado al funcionario en razn de su cargo.

Ahora bien, un segundo problema que surge en este punto es dilucidar si el delito de
peculado se realiza va la apropiacin del dinero recibido en calidad de vitico o por la
utilizacin indebida de aquel. La opcin ms correcta es la de considerar que se trata
de delitos de peculado por utilizacin. Se entiende que los billetes se entregan en
propiedad; por ende, un agente pblico no podr apropiarse de algo que ya se
encuentra dentro de su patrimonio. Es por ello que la no devolucin del saldo no
utilizado del vitico constituye un supuesto de utilizacin indebida del patrimonio
administrado por el Estado, mas no una apropiacin en s.
7


Entre el delito de peculado y el de malversacin existen algunas similitudes tpicas, por
lo que podra presentarse algn nivel de complejidad concursal. Y es que:

El objeto en ambos delitos es el dinero o bienes del Estado que el funcionario
domina en razn de su cargo.
Se exige una relacin funcional especial entre el funcionario pblico y los bienes
o el dinero pblico.
Tanto en el peculado como en la malversacin se puede terminar afectando
definitivamente la prestacin de un servicio o la especfica gestin de una
parcela de la funcin pblica.

Sin embargo, la diferencia entre el delito de peculado y de malversacin de fondos es
marcada. Si bien en ambos delitos el funcionario debe encontrarse en una posicin
especial frente a los bienes o dinero pblico, en el delito de peculado, el funcionario
pblico debe tener una relacin de competencia funcional o de disponibilidad jurdica.
Por otro lado, en el delito de malversacin de fondos el funcionario debe encontrarse
en una relacin ms estricta, pues los bienes objeto del delito deben estar siendo

6
Directiva 009-2005/CONSUCODE/PRE.
7
Una explicacin ms detallada de esta postura se puede encontrar en Los viticos como objeto de la accin
del delito de peculado (Boletn Anticorrupcin 2011: 3).

7
administrados por el agente. Esto supone que el funcionario pblico tenga la facultad
no solo de disponer de los bienes pblicos, sino, especficamente, de aplicarlos a
finalidades legalmente determinadas. En este sentido, entre los delitos que se
comentan existir solo un concurso aparente, el cual se resuelve de acuerdo con la
especificidad tpica del caso concreto.
8

Ejemplo

El famoso caso del congresista Anaya Oropesa, conocido a raz de este caso como
Comepollo, constituye un ejemplo de la comisin del delito de peculado. Fue condenado
por el delito de peculado doloso tras haber presentado documentacin falsa para obtener
reembolsos indebidos por gastos simulados en consumo de pollos a la brasa y compra de
pasajes de transporte terrestre y areo. En este caso, si bien el Sr. Anaya Oropeza no
tena fsicamente el dinero que posteriormente se le reembols, s dispona
normativamente de este s tena disponibilidad jurdica entonces, pues el Reglamento del
Congreso de la Repblica (artculo 22, inciso f) lo facultaba a administrar dicho dinero a
efectos de cumplir con los deberes propios de su funcin pblico-parlamentaria.

Para mayores alcances, revsese la sentencia recada en el expediente 08-2008
emitida el 11 de febrero de 2011.

Cabe mencionar brevemente que uno de los recientes problemas que se presentan en
este punto es el concerniente a la utilizacin de caudales y bienes pblicos para una
finalidad pblica en el sentido formal como fines sociales o benefactores, pero que
en realidad sirven para conseguir determinados fines proselitistas polticos. En este
supuesto nos encontramos ante una aplicacin privada de aquellos caudales o bienes
pblicos, lo cual nos lleva a concluir que estamos ante un caso de peculado.

Tabla N 2: Concurso aparente entre el delito de peculado y el de malversacin

Delito Similitudes Diferencias
Cmo se
resuelve el
concurso?

Peculado

El objeto del
delito es el
dinero o bienes
pblicos.

El autor de
ambos delitos
debe
encontrarse en

El funcionario
pblico debe
tener relacin de
disponibilidad
jurdica sobre el
bien pblico.
La finalidad que
se le da a los
recursos pblicos

Debido a las
diferencias
expuestas y por
el principio de
especialidad,
estamos frente a
un concurso
aparente entre
ambos delitos
que se resuelve,
en el caso de
apropiacin o

8
En esta misma lnea, Rojas opina que la aplicacin diferente, es decir, la utilizacin, empleo o inversin
distinta, tiene que circunscribirse al mbito de los diversos destinos oficiales o pblicos. Porque si el funcionario
destina el dinero o bienes a su uso, provecho personal o de terceros, el tipo penal no ser malversacin sino
peculado (2007: 552).

8
Eri ck Guimaray

una relacin
funcional
respecto de los
bienes o
recursos
pblicos.

En ambos
delitos se puede
terminar
afectando
definitivamente
la prestacin de
un servicio o
funcin pblica.
es privada. utilizacin de
recursos pblicos
para fines
privados, a favor
del delito de
peculado.

Malversacin

El funcionario
debe tener una
relacin ms
estricta, ya que
administra y
destina los bienes
y dinero pblico a
finalidades
especficamente
determinadas por
la ley.
La finalidad que
se le da a los
recursos pblicos
es pblica
tambin.

Finalmente, tambin existe concurso aparente de delitos entre el peculado y otros
delitos comunes, como lo son la apropiacin ilcita (artculo 190) y el delito de hurto
(artculo 186). Sin embargo, por el principio de especialidad, el delito de peculado
subsumira las conductas de la apropiacin ilcita y del hurto cuando de los hechos se
advierta que la apropiacin solo pudo ser posible en virtud del uso indebido del poder
pblico que la Administracin otorga a sus operadores.

Tabla N 3: concurso aparente entre del delito de peculado y otros delitos

Delito Similitudes Diferencias
Cmo se
resuelve el
concurso?

Peculado

En los tres
delitos, el sujeto
activo comete el
delito
quedndose o
apropindose de
dinero o bienes
que no le
pertenecen.

El delito de
peculado es
un delito
especial, ya
que exige que
sea un
funcionario
pblico quien
lo cometa. Por
su parte, la
apropiacin
ilcita y el hurto

Por el
principio de
especialidad,
la conducta
tipificada en
el delito de
peculado es
ms
especfica y
subsume de
manera ms
completa los
Apropiacin
ilcita

Hurto

9

3.3 Delito de malversacin de fondos (artculo 389 del Cdigo
Penal)


El bien jurdico especfico que se tutela penalmente en el delito de malversacin de
fondos es la correcta y funcional aplicacin de los fondos pblicos. En otras palabras,
busca proteger que la ejecucin del gasto o el empleo de bienes y dinero pblico se
realice bajo los parmetros de una organizacin racional, ordenada y legtima (Rojas
2007: 549-550; Abanto 2003: 381; Salinas 2011: 386).

3.3.2 Elementos problemticos
Como se adelant en el acpite correspondiente al delito de peculado y sus problemas
concursales, en el caso del delito de malversacin, el tipo penal exige una relacin
estricta y directa entre el funcionario y los recursos pblicos. Dicha relacin consiste
en administrar los bienes y dinero pblico, y no simplemente en tener un poder de
control o disposicin por efecto del cargo que el funcionario tenga. De este modo, se
constata la facultad de disponer de los recursos pblicos y tambin de aplicarlos a
finalidades que hayan sido legalmente determinadas. Ello implica que el agente tiene
la facultad o el deber de implementar y aplicar los planes que han sido previamente
trazados por la Administracin pblica respecto de bienes o recursos, mediante la
emisin de decretos, resoluciones o reglamentos. El destino o finalidad generalmente
se encuentra contemplado en normas presupuestales. Adems, la finalidad debe ser
En el delito de
peculado y de
apropiacin ilcita,
el sujeto activo
puede cometer el
delito utilizando,
tambin, el dinero
o recursos
pblicos para un
fin privado
distinto al fin
pblico para el
que est
destinado.
son delitos que
puede cometer
cualquier
persona.

El bien jurdico
protegido en el
delito de
peculado es
distinto al bien
jurdico
protegido en el
delito de
apropiacin
ilcita y/o hurto
(donde el bien
jurdico
genrico es el
patrimonio).
hechos, en
comparacin
con la de
apropiacin
ilcita o hurto.
En este
sentido, el
concurso
sera solo
aparente.

10
Eri ck Guimaray

expresa, pues, de lo contrario, el agente pblico tendra discrecionalidad para aplicar
los recursos pblicos a los fines pblicos que l considere necesarios (Abanto 2003:
384).

Un tercer elemento por considerar en relacin con el delito de malversacin es que el
tipo penal exige como uno de sus elementos la lesin o puesta en peligro de la funcin
o servicio legalmente previsto. Es decir, la desviacin de los bienes o dinero pblico
debe generar la omisin u obstruccin de la prestacin del servicio inicialmente
contemplado en la ley.

Finalmente, un punto por destacar es que la desviacin de fondos pblicos debe darse
hacia otro fin pblico y no hacia un fin o beneficio privado. Un aspecto para distinguir el
delito de malversacin del delito de peculado es el destino de los recursos pblicos, es
decir, para qu se emplean. El delito de malversacin exige que el dinero o los bienes
pblicos se utilicen para otro destino pblico, ya que si se emplean para un beneficio
de carcter privado, estaramos ante la posible comisin de un delito de peculado. Por
lo dems, el carcter definitivo del nuevo destino de los fondos pblicos significa la
imposibilidad de retrotraer los efectos de la nueva asignacin presupuestal, respecto
del original destino legalmente preestablecido.

En lneas precedentes se tom postura acerca del aparente concurso entre el delito de
peculado y el de malversacin de fondos. Sin embargo, otro supuesto de concurso
podra presentarse entre del delito de malversacin y el de abuso de autoridad
(artculo 376 CP). Sin embargo, por efecto del principio de especialidad, y cuando de
los hechos esto sea pertinente, la conducta contemplada en el delito de abuso de
autoridad sera subsumida por la redaccin ms especfica del delito de malversacin.

Debemos recordar en este punto que no todos las conductas que atentan contra la
Administracin pblica son necesariamente supuestos delictivos de corrupcin. Por
tanto, en el supuesto en el que medie un pago como retribucin de una malversacin
de fondos, nada impide que exista un concurso real entre los delitos de cohecho y de
malversacin de fondos. Y esto es as no solo por la diferencia de sucesos tpicos,
sino, adems y principalmente, porque la categora criminal de la corrupcin tiene su
propio injusto desvalorado por el derecho penal, el cual ha de analizarse y valorarse
independientemente del resto de comportamientos tpicos.

Tabla N 4: Concurso aparente entre el delito de malversacin y otros delitos

Delito Similitudes
Cmo se resuelve el
concurso?
Abuso de autoridad

Abuso: el funcionario
pblico abusa, comete u
ordena cometer un acto
arbitrario.

Perjuicio: el acto causa
perjuicio a alguien.

El delito de abuso de
autoridad contempla una
conducta ms genrica.
Sera residual respecto del
delito de malversacin.

11
Malversacin
Abuso: al destinar los
bienes o recursos pblicos
a un fin distinto y definitivo
al determinado por la
norma, el funcionario est
abusando de su poder y
actuando arbitraria.

Perjuicio: genera un
perjuicio en las personas
que son destinatarias del
servicio que se ha visto
directamente afectada por
la desviacin de los fondos.

El delito de malversacin
prev una conducta ms
especfica que el abuso de
autoridad. Es decir, el tipo
penal exige una forma
especfica de abusar de la
autoridad que el cargo le
otorga al funcionario al
prever que este sea
sancionado penalmente por
haber actuado con una
discrecionalidad que no le
corresponde, destinando
fondos o bienes pblicos a
fines distintos a los que la
ley le manda.
As, por el principio de
especialidad, se tratara
de un concurso aparente
y se aplicara el tipo penal
de malversacin.

3.4 Delito de enriquecimiento ilcito (artculo 401 del Cdigo Penal)


El bien jurdico del enriquecimiento ilcito tiene naturaleza autnoma (Abanto 2003:
540-541), pues las conductas que le preceden no tienen que ser necesariamente otros
delitos de corrupcin. Es decir, es suficiente que la fuente ilcita de enriquecimiento
est constituida por actos no ajustados al derecho.
9
En esta medida, el bien jurdico
protegido en el delito de enriquecimiento ilcito se aproxima al bien jurdico general de
los delitos de corrupcin: el correcto y normal funcionamiento de la Administracin
pblica (Montoya 2012: 62-63), el cual se manifiesta en los principios de probidad,
transparencia y veracidad en el ejercicio de la funcin pblica.


Estamos ante un delito especial de posicin institucionalizada. En esta medida, el
sujeto, al momento de ingresar a la funcin pblica, asume no solo potestades, sino
tambin un conjunto de derechos y deberes que delimitan sus actos (Montoya 2012:
64). En concreto, el funcionario pblico tiene deberes de probidad y transparencia que
trazan una frontera clara entre las fuentes legtimas y las fuente ilcitas de
enriquecimiento. En otras palabras, el funcionario pblico, a diferencia de los dems
ciudadanos, solo puede enriquecerse a travs de un conjunto de actos delimitados

9
Sentencia de la Sala Transitoria de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad 09-2001.

12
Eri ck Guimaray

previamente, de forma que toda fuente de enriquecimiento que no est en este
parmetro se considerar fuente ilcita siempre que se pruebe si aquel enriquecimiento
fue fruto del abuso del poder pblico que la Administracin otorga a sus operadores o
gestores (Montoya 2012: 64).

Un primer problema que enfrenta el delito de enriquecimiento ilcito es el concepto de
incremento del patrimonio, el cual debe interpretarse de forma que se abarquen tanto
los actos de incorporacin de bienes al patrimonio como la disminucin de pasivos.

Un segundo problema que presenta este delito es el que se refiere a su naturaleza de
delito de posesin. As, el ncleo del injusto yace en que el sujeto activo (el
funcionario pblico) posee bienes obtenidos de fuente ilcita (Pastor 2005: 37-43).
Como vemos, no se est sancionando un acto puntual o una suma de actos aislados,
sino que estamos frente a una situacin ilcita. Se debe tener en cuenta que la
posesin de los bienes en la esfera de custodia supone el ejercicio de una actividad
que se prolonga en el tiempo (Cox 2012: 120-125). De esta manera, el
enriquecimiento ilcito es un delito comisivo y permanente. Esto ltimo importa, ya que
solo reconociendo la naturaleza permanente de este delito se podr sancionar
correctamente todo acto de participacin que ocurra durante la situacin antijurdica de
enriquecimiento.

Ahora bien, no se debe confundir el hecho de que el enriquecimiento ilcito es un delito
de consumacin instantnea con la naturaleza permanente de este. Si bien el delito se
consuma en un primer momento (incorporacin del bien), el ncleo del delito, como ya
dijimos, yace en un segundo momento, donde la situacin de enriquecimiento se
mantiene en el tiempo (Montoya 2012: 65-67). As, el delito se sigue consumando
hasta que se abandone la situacin antijurdica (Mir 2006: 224).

Otro tema problemtico en el enriquecimiento ilcito es la naturaleza de la ilicitud, la
cual tendr como fuente todo acto no ajustado a derecho segn los deberes del
funcionario pblico. As, todo lo que no est razonablemente justificado ser
considerado un indicio de incremento indebido del patrimonio del funcionario (Montoya
2012: 65-67).

Siguiendo con los elementos del tipo penal, no se puede olvidar que el delito de
enriquecimiento ilcito exige un vnculo funcionarial que se expresa en dos formas: a)
relacin funcional: el mal uso del cargo pblico debe causar el enriquecimiento; y b)
relacin temporal: el enriquecimiento debe producirse durante el ejercicio del cargo
pblico.

Finalmente, existe un aparente problema con la participacin de los extraneus en
cierto supuesto de hecho. Por ejemplo: Un funcionario pblico, abusando de su cargo,
se enriquece indebidamente. Luego, con el objetivo de eliminar los rastros y las
huellas de su enriquecimiento, el funcionario le entrega el dinero adquirido ilcitamente
a sus familiares y amigos, quienes forman negocios y compran bienes inmuebles con
dicho dinero. Qu sucede con los familiares y amigos? En la lgica de los delitos
instantneos, estaramos ante una intervencin posconsumativa (en tanto que ocurren
luego de que el funcionario pblico adquiri el dinero de fuente ilcita), y, por lo tanto,
impune (siempre que no se traiga a anlisis el injusto del delito de lavado de activos).
Sin embargo, no podemos olvidar que el delito de enriquecimiento ilcito es de
naturaleza permanente, de forma que durante el periodo de la situacin antijurdica

13
que es donde el funcionario pblico mantiene el control sobre el patrimonio de fuente
ilcita, cualquier tipo de participacin delictiva puede ser punible (Montoya 2012: 70).


Desde el punto de vista poltico-criminal, el enriquecimiento ilcito es, en gran medida,
una figura que busca evitar lagunas de punibilidad frente a delitos de corrupcin que
no han salido a la luz. As, el enriquecimiento ilcito, en la mayora de supuestos, se
sanciona cuando no es posible evidenciar la comisin de algn delito contra la
Administracin pblica realizado previamente (Novoa y Rodrguez 2012: 74). Estamos
entonces ante un delito de naturaleza subsidiaria. Como consecuencia de esto,
siempre que se pruebe la existencia de un delito de corrupcin previo que produzca el
enriquecimiento del funcionario, estaremos ante un concurso aparente de leyes que
deber solucionarse a favor del delito previo, ello en la medida en que este supone
una forma de ataque ms grave y acabada del mismo bien jurdico (Mir 2006: 655).
Ahora bien, existen casos en que el delito fuente del enriquecimiento no puede
explicar o solo explica parcialmente el considerable desbalance patrimonial no
justificado por el funcionario pblico. En tal supuesto, se requiere de los dos tipos
penales (delito fuente y enriquecimiento ilcito) para desvalorar completamente el
hecho tpico.

Tabla N 5: Concurso aparente entre el delito de enriquecimiento y el de
encubrimiento real

Delito Semejanzas Diferencia Solucin

Enriquecimiento ilcito

Ambos delitos
lesionan una
parcela de la
gestin pblica
(probidad en el
ejercicio de la
funcin pblica
y administracin
de justicia).

El mbito de
ambas normas
incluye al sujeto
que oculta las

El reproche penal
no solo incluye el
acto de ocultar las
huellas, sino la
facilitacin para
que un
funcionario
pblico lesione la
correcta
Administracin
pblica de una
forma ms
intensa; por ello,
el marco punitivo
es mayor.

El sujeto que
oculta las huellas
de la situacin del
enriquecimiento
responde como
partcipe.

El sujeto que
oculta las huellas
del
enriquecimiento
ilcito deber
responder solo
como partcipe
de este en tanto
que estamos
ante un concurso
aparente de
leyes que debe
resolverse por
especialidad.

14
Eri ck Guimaray


Encubrimiento real
huellas del
enriquecimiento
ilcito de un
funcionario
pblico
(situacin).

La tipificacin
penal solo incluye
el encubrimiento
de un delito
comn sin tomar
en cuenta el
especial desvalor
de los delitos
especiales.

El sujeto que
oculta las huellas
del delito
responde como
autor.

3.5 Delito de colusin desleal (artculo 384 del Cdigo Penal)

3.5.1 Bien jurdico

El bien jurdico especficamente protegido en el delito de colusin desleal es la
asignacin eficiente de recursos pblicos en las operaciones contractuales que el
Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este (Guimaray
2011: 3).


Un primer elemento por analizar es el correspondiente al contexto tpico que exige el
precepto penal para que se considere cometido el delito de colusin. Pues bien, el
artculo 384 establece que el delito debe cometerse respecto de cualquier operacin a
cargo del Estado. En esta medida, se puede cometer el delito de colusin en el marco
de un contrato administrativo o civil que tenga naturaleza econmica, en el cual el
Estado intervenga o suscriba. Y, por lo tanto, la comisin de este delito no se limitara
a aquellos procedimientos reglados para la provisin de bienes y servicios.

Un elemento que tambin merece analizarse es el concerniente al autor en el delito de
colusin. El tipo penal indica que el autor ser aquel funcionario pblico que se colude
interviniendo directa o indirectamente por razn de su cargo. La interpretacin ms
adecuada establece que el autor debe ser aquel funcionario pblico que pueda incidir
sobre el proceso reglado mediante opiniones, informes, etc. Es decir, no es necesario
que pertenezca especficamente al comit de seleccin o que se trate del funcionario
encargado de suscribir el contrato. Lo relevante penalmente es que el funcionario
tenga posibilidad de incidir sobre la decisin acerca de quines sern los particulares
beneficiados por la concertacin ilegal.

Respecto del acuerdo colusorio, el delito de colusin implica bilateralidad, es decir, la
existencia de un acuerdo colusorio entre el funcionario pblico y el particular
interesado. Por la naturaleza del acuerdo, este es casi siempre subrepticio. Por otro

15
lado, la concertacin debe darse de manera dolosa, pues el funcionario pblico
privatiza su actividad funcionarial, representando sus intereses particulares y ya no los
intereses del Estado (Montoya 2008: 100). En tanto la conducta tpica concertar debe
darse para defraudar al Estado, el acuerdo colusorio debe ser idneo para defraudar
o afectar los intereses del Estado.

La Corte Suprema ha considerado relevante a efectos penales, entre otros indicios de
la existencia de un acuerdo colusorio, la regularizacin posterior al contrato, elegir sin
justificacin el monto ms alto de dinero que el Estado deba pagar a cambio de la
prestacin de bienes y/o servicios, la sobrevaluacin desproporcionada de bienes y la
aceptacin de bienes o servicios en mal estado.

Un ltimo elemento problemtico por comentar es el referido a la naturaleza del delito
de colusin. Con la redaccin actual, se puede afirmar que el tipo penal no exige un
resultado lesivo efectivo, sino que el delito de colusin es un delito de peligro
abstracto, ya que la conducta tpica es concertarse para defraudar al Estado. Al
respecto, es ilustrativo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que indica lo
siguiente:

Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 00017-2011-
PI/TC, emitida el 3 de mayo de 2012

29. [...] la introduccin del trmino patrimonialmente puede direccionar la
interpretacin de la norma penal hacia supuestos en los que en puridad lo que se ve
perjudicado es el patrimonio estatal y no los principios constitucionales que rigen la
contratacin pblica. Ello a su vez sera contrario a lo dispuesto en el artculo 3 de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, segn el cual, para la
aplicacin de la presente Convencin, a menos que contenga una disposicin en
contrario, no ser necesario que los delitos enunciados en ella produzcan dao o
perjuicio patrimonial al Estado.


El delito de colusin puede presentar un problema concursal respecto del delito de
negociacin incompatible (artculo 399 CP), como se detalla en el siguiente cuadro:

16
Eri ck Guimaray

Tabla N 6: Concurso aparente entre el delito de colusin y el de negociacin
incompatible

Delitos Similitudes Diferencias
Cmo se
resuelve el
concurso?

Negociacin
incompatible

El marco
contextual de
ambos delitos
est referido a
cualquier
operacin
econmica en
la que el
Estado
participe como
parte.

Los dos
delitos reflejan
y desvaloran
el conflicto
entre intereses
privados y
pblicos.

La conducta
tpica en la
colusin es la
concertacin
subrepticia por
la cual se busca
defraudar al
Estado a travs
de una
concertacin
entre el
funcionario
pblico y el
privado
interesado
(bilateralidad).

Por el principio de
especialidad, la
conducta tipificada
en el delito de
negociacin
incompatible es
ms genrica;
mientras que la
colusin es ms
especfica.
Entonces, en
aquellos casos
donde no pueda
probarse la
existencia de un
acuerdo colusorio,
o no existan
indicios para
suponer que el
inters indebido
privado se mostr
de manera bilateral,
ser el delito de
negociacin
incompatible el que
se aplique
subsidiariamente

Colusin

En la
negociacin
incompatible, la
conducta tpica
es el solo
interesarse.
La negociacin
incompatible
tiene un carcter
unilateral.
3.6 Delito de trfico de influencias (artculo 400 del Cdigo Penal)

Antes de pasar al anlisis del bien jurdico protegido, es pertinente notar que esta
figura delictiva presenta una modalidad bsica y otra agravada. La modalidad bsica
del delito constituye un delito comn; mientras que la modalidad agravada constituye
un delito especial en virtud de la exigencia de la calidad de funcionario pblico del
sujeto activo.

17

Existe consenso entre nuestra judicatura y doctrina (San Martn, Caro y Reao 2003:
38) que el bien jurdico protegido por el delito de trfico de influencias es el siguiente:
imparcialidad de la funcin pblica. Tanto en la modalidad de trfico de influencias
reales como en la modalidad de trfico de influencias simuladas, se pondra en peligro,
de forma abstracta, el principio de imparcialidad funcionarial.
Sin embargo, si atendemos a la naturaleza de este tipo penal podemos advertir ciertas
crticas contra la opinin mayoritaria. El cdigo penal sanciona el simple hecho de
ofrecer o invocar influencias. De esto no puede predicarse que se ponga en riesgo
abstracto la imparcialidad del funcionario sobre quien recaera el influjo del agente. Y
esto es as porque el tipo penal no sanciona la idoneidad del acto influyente; es ms,
ni siquiera prev el contacto entre el influyente y el influido. Lo mismo podr decirse
respecto del supuesto en el que las influencias invocadas son irreales.
Sin perjuicio de aceptar que los delitos de peligro son tan legtimos como los de lesin
(es ms, desde cierta ptica podramos decir que todos los delitos son de peligro como
fundamento ltimo de la tentativa), es necesario advertir que en la tipificacin del delito
de trfico de influencias lo que realmente se protege es la institucionalidad de la
Administracin pblica, entendida como una institucin primordial de la sociedad, que
se autodefine como un mecanismo objetivo, legal y prestacional mediante el cual el
Estado cumple sus objetivos constitucionales. De tal forma que la sola invocacin de
las influencias comunica el mensaje en la poblacin acerca de un Estado vendible,
transable y en tanto ello endeble, incapaz de cumplir con sus fines constitucionales.
Siendo un tipo de proteccin abstracta, cumple el objetivo preventivo de sancionar los
primeros actos de corrupcin (invocar influencias).
Desde un punto de vista poltico-criminal, construir el bien jurdico del delito de trfico
de influencias desde la institucionalidad de la Administracin poltica supone un
elemento importante de un sistema penal integral en materia anticorrupcin. Pues a
nadie le quepa la menor duda de que es preferible atacar los engranajes de corrupcin
en sus inicios que luego intentar desbaratar los hilos que se tejen en esta categora
criminal tan vigente, sofisticada y global.

Por lo dems, esta propuesta acerca del bien jurdico es aplicable tanto si se trata del
supuesto de trfico de influencias real como si nos referimos al supuesto de influencias
simuladas o irreales.


Funcionarios destinatarios de la intervencin que se ofrece

El tipo penal de trfico de influencias seala que la intervencin que ofrece el
autor debe ser ante un funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est
conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, por lo que se
plantea la problemtica de delimitar quines son dichos funcionarios. No
cualquier funcionario pblico que conoce un caso judicial o administrativo puede
ser destinatario de la intervencin, sino solo aquel que tiene facultades
jurisdiccionales y administrativas (Rojas 2007: 795). Es decir, el funcionario
sobre el que se ofrece interceder debe tener bajo su competencia el

18
Eri ck Guimaray

conocimiento o procesamiento de un caso judicial o administrativo. Sobre este
punto, cabe realizar dos precisiones.

Cuando nos referimos a funcionarios con potestades o facultades
jurisdiccionales, debe entenderse a la jurisdiccin en sentido amplio; es decir, se
incluyen, adems de los jueces o tribunales, a los fiscales, por ejemplo (Rojas
2007: 795).

El momento de la intervencin ofrecida puede referirse a cualquier etapa de
proceso, no solamente a la etapa decisoria final (Rojas 2007: 795). La utilizacin
del trmino haya conocido permite interpretar que la intervencin ofrecida
puede referirse a una etapa posdecisoria incluso.

La responsabilidad del comprador de influencias o interesado

Otro tema problemtico de este delito es el referido a la responsabilidad de la
persona que compra la influencia (interesado) o que entrega la ventaja, donativo
o beneficio al traficante de influencias. En principio, habra que decir que el delito
de trfico de influencias es un delito de intervencin necesaria o
plurisubjetivo; es decir, su redaccin tpica exige la intervencin de ms de una
persona para la configuracin del delito. En especfico, y desde la teora clsica,
es un delito de encuentro, ya que se requiere que las intervenciones de los
sujetos se den desde direcciones diferentes y de manera complementaria. En
este sentido, y de acuerdo con lo expuesto en lneas precedentes, el comprador
de influencias o interesado responder penalmente como partcipe del delito
siempre que su intervencin suponga una conducta que representa un riesgo
penalmente desaprobado para el bien jurdico.

Otra salida acerca del tercero o particular interesado ser sancionarlo como
autor de una conducta que podramos denominar trfico de influencias activo,
donde se le sanciona por crear un comportamiento tpico contra el bien jurdico
institucionalidad de la Administracin pblica.

De cualquier forma, debe quedar claro que, de ninguna manera, el interesado o
comprador de influencias es la vctima del delito cuando se est ante la
modalidad delictiva de influencias reales, pues el objeto de proteccin jurdico-
penal en el delito de trfico de influencias tiene naturaleza institucional que no es
de titularidad del interesado, por lo que no puede considerrsele vctima del
delito.


Problema concursal con el delito de cohecho activo

Un problema concursal se presenta entre el delito de trfico de influencias y
cohecho activo. Es necesario recordar que para la configuracin del delito de
trfico de influencias no se requiere, en absoluto, que el vendedor de influencias
se ponga efectivamente en contacto con el funcionario pblico que ha conocido,
conoce o conocer el caso judicial o administrativo. Por tanto, no existe
obstculo alguno para apreciar un concurso real de delitos (artculo 50 CP)
cuando, luego de la venta de influencias, el traficante de influencias entregue

19
algn beneficio para que el funcionario pblico resuelva de determinada manera
el caso (Abanto 2003: 537; Reao 2004: 70). Aqu el vendedor de influencias
respondera, en concurso real, como autor del delito de trfico de influencias y
como autor del delito de cohecho activo.

Tabla N 7: Concurso real entre el delito de trfico de influencias y cohecho activo

Delito Semejanza Diferencia
Cmo se
resuelve el
concurso?

Trfico de
influencias

En ambos delitos, el tipo
penal hace referencia a la
actuacin de un funcionario
pblico. En el caso del trfico
de influencias, se hace
referencia a la actuacin de
un funcionario con facultad
jurisdiccional; mientras que en
el cohecho activo se hace
referencia a la actuacin de
cualquier funcionario.

No se requiere que
el vendedor de
influencias tenga
contacto con el
funcionario que ha
conocido, conoce o
conocer el caso
judicial o
administrativo.

Posibilidad de
apreciar un
concurso real
entre ambos
delitos.

Cohecho activo

Debe existir
bilateralidad. Se
exige que haya
contacto entre
particular (vendedor
de influencia) que
ofrece, da o
promete dar dadiva
o beneficio, y
funcionario que ha
conocido, conoce o
conocer el caso
judicial o
administrativo.


Finalmente, tambin existe concurso real entre el delito de trfico de influencias y de
cohecho activo cuando es el interesado particular quien, luego de gestionar las
influencias a su favor, aprueba o participa del delito de cohecho que realiza la persona
que le vendi sus influencias. A partir del caso, habr que decidir si estamos ante un
supuesto de participacin delictiva o autora en el delito de cohecho activo.

20
Eri ck Guimaray

3.7 Delito de negociacin incompatible (artculo 399 del Cdigo
Penal)


El bien jurdico especficamente protegido en el delito de negociacin incompatible
sera la rectitud e imparcialidad que se debe garantizar frente a los administrados y
frente a los competidores ofertantes en los contratos en los que la Administracin es
parte.

La probidad e imparcialidad que se busca proteger es aquella con la que la
Administracin acta al momento de realizar contratos, concursos pblicos o cualquier
otra operacin econmica con la finalidad de poder elegir al competidor ms adecuado
frente a los intereses pblicos y al bien comn que sern descargados sobre el
ganador de la buena pro. Entonces, el tipo penal refleja la necesidad de proteger a la
Administracin pblica del inters privado de sus agentes funcionarios o servidores
pblicos especialmente relacionados o vinculados por razn de su cargo a los
contratos u operaciones pblicos (Rojas 2007: 818). En otras palabras, lo que el tipo
penal busca es evitar conflictos entre intereses privados y pblicos. Pues, en definitiva,
quedan excluidos de la funcin pblica quienes estn privadamente interesados en
ella.


Un aspecto que podra ser problemtico en la interpretacin del delito de negociacin
incompatible es el referido al verbo rector del delito: interesarse. Este elemento
descriptivo debe entenderse en el sentido de que el funcionario o servidor pblico
vuelca sobre el contrato u operacin econmica de que se trate una pretensin que no
se condice con los intereses pblicos de la Administracin, es decir, con el inters
general.

El interesarse no necesariamente debe implicar siempre un peligro patrimonial para el
Estado, en tanto que si el funcionario o servidor pblico hubiera favorecido intereses
particulares o de terceros que finalmente resultaron ser favorables econmicamente a
la Administracin pblica, de todos modos, la conducta sera tpica y punible porque
igual se habra lesionado el bien jurdico protegido (Salinas 2011: 555-556). De esta
manera, la conducta tpica es el solo interesarse.

El tipo penal, entonces, no demanda un tipo particular de inters, es decir, no exige
que el inters sea patrimonial, por ejemplo. Esta interpretacin sera la ms adecuada
no solo segn la redaccin del tipo penal, sino tambin frente al bien jurdico protegido
en este delito referido al mero conflicto entre intereses privados del funcionario e
intereses pblicos del Estado.

El hecho de que la conducta tpica sea solo el interesarse indica que el delito de
negociacin incompatible es un delito de mera actividad, ya que el tipo penal no exige
un resultado lesivo efectivo al Estado producto de la manifestacin de dicho inters.
En otras palabras, basta con que se manifieste el inters indebido el conflicto entre
los intereses privados y los pblicos para que el tipo penal se encuentre consumado.

21

Por otro lado, el tipo penal del artculo 399 utiliza la frase por razn de su cargo para
referirse al medio del que se vale el funcionario para interesarse en determinada
operacin contractual. La redaccin del tipo podra llevarnos a una exigencia causal
para imputar responsabilidad penal, razonamiento del que no se extraen mayores
beneficios. Es decir, por razn de su cargo no significa que podrn interesarse (en
algunos contratos) nicamente los funcionarios cuyos cargos administrativos guarden
especial y directa relacin con la operacin contractual involucrada. Y si esto es as es
porque en trminos jurdico-penales no importa tanto la calificacin de derecho
administrativo, como s la participacin en la funcin pblica y el abuso que se haga de
su poder, para poder imputar responsabilidad penal a ttulo de autor. Y lo mismo debe
concluirse, por ejemplo, respecto del delito de enriquecimiento ilcito, donde el
legislador usa una alocucin similar abusando de su cargo.

3.7.3 Problemas concursales

En el delito de colusin se exige que el conflicto de intereses se manifieste en el
acuerdo bilateral; mientras que el delito de negociacin incompatible no exige tal
bilateralidad, sino que se desvalora el conflicto de intereses unilateralmente
manifestado. Por las razones sealadas, el delito de negociacin incompatible tiene un
carcter subsidiario respecto de aquellos otros que sancionen la conducta de priorizar
intereses privados por encima de intereses estatales, en un marco contextual de
contrataciones pblicas o cualquier otra operacin econmica en la que el Estado est
involucrado. As, estaramos frente a un concurso aparente entre ambos delitos, donde
el tipo penal de negociacin incompatible cede ante la colusin.

Tabla N 8: concurso aparente entre el delito de negociacin incompatible y la
colusin

Delitos Similitudes Diferencias
Cmo se
resuelve el
concurso?

Negociacin
incompatible

El marco contextual de ambos
delitos est referido a cualquier
operacin econmica en la que
el Estado interviene como
parte.

La conducta
tpica en la
colusin es la
concertacin
subrepticia por
la cual se
busca
defraudar al
Estado.
La colusin
tiene un
carcter
bilateral
(concertacin
entre el
funcionario
pblico y el

Por el principio de
especialidad, la
conducta
tipificada en la
negociacin
incompatible es
ms genrica.
Por ende, al ser
la colusin un
delito ms
especfico, este
sera el que
subsuma de
manera ms
completa la
conducta
delictiva.

22
Eri ck Guimaray

Los dos delitos reflejan y
desvaloran el conflicto entre
intereses privados y pblicos.
privado
interesado).


Finalizado el estudio de la unidad III, le sugerimos que realice la
Autoevaluacin 2 propuesta para esta etapa del curso. Esta actividad
le permitir verificar sus aprendizajes e identificar los aspectos que
debe reforzar referidos al contenido de los mdulos.

Unidad 3

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Unidad 3

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

1

Curso de Especializacin en Delitos contra la Admi nistracin Pblica

You might also like