MODELO CIENTIFICO DEL DERECHO Y LA

ACTIVIDAD DEL JURISTA

Evolucin histrica
Hablar de ciencia jurdica, uno tiene la sensacin de pisar en un
terreno espinoso y resbaladizo dice CARLOS SANTIAGO
NINO la expresin ciencia jurdica es insatisfactoria, teora
jurdica es tambin una expresin inadecuada, dogmatica
jurdica tambin es equvoca y finalmente Jurisprudencia
resulta lamentablemente ambigua en nuestro lenguaje.[1]
Sin embargo, la palabra jurisprudencia, no refiere a las
costumbres judiciales, ni tampoco a las sentencias que dicta la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cuando resuelve un caso
determinado; ah decir verdad, la expresin jurisprudencia, es
histricamente la ms antigua de todos los calificativos que puede
definir la ciencia, teora o dogmatica jurdica; tiene su raz
histrica en las civilizacin grecorromana y viene de la palabra
prudentia, que significa razn, sabidura y conocimiento.
La prudencia, segn Aristteles, tiene por objeto las (acciones)
humanas .El hombre (prudente) es el que, ajustndose a los
clculos de la razn acierta con lo mejor que puede ser realizado.[2] As
las cosas, ROLANDO TAMAYO SALMORAN nos dice, que
mientras la ciencia conoce; la prudencia conoce y dice que
hacer.[3] Esto se debe, a que tambin el trmino significa:
conocimiento, competencia, sabidura, inteligencia,
discernimiento.
En ese mundo antiguo, en la poca griega, surgi la necesidad de
hacer una ciencia de la vida y de las conductas humanas; para ello
fue importante que la razn, sustituyera a los dioses griegos y que
fuera esta y nicamente sta, la que pudiera construir un mundo
basado, no en la existencia de dioses y mitos, sino de razones, en
las cuales, el hombre y no dios, fuera el centro y la medida de
todas las cosas.
La jurisprudencia iuris, es la ciencia racional que construyo el
hombre para convivir en sociedad, la misma busca que toda
accin humana, sea racional y justificada, es decir, que sea
correcta (vlida para todos) y que como tal, no pueda ser objetada
(superada) por otra accin humana.
Pero esta ciencia jurdica, nace entonces de los principios ticos,
de las reglas universales de la justicia, que busca la paz, el bien
comn, que prioriza los valores humanos por encima de los
vicios; la jurisprudencia nace entonces de la interpretacin que
tuvieron algunas personas, para considerar que algunas
determinadas conductas humanas, eran prudentes; esas personas,
que hacan dicha valoracin y que inclusive, daban consejos a sus
prjimos de saber que hacer, eran precisamente los
jurisprudentes.
Esta actividad naci en Roma, por conducto de los pontfices,
quienes eran los que conocan y custodiaban el derecho. Al
principio, estos sacerdotes, interpretaban la prudencia como algo
ligado con lo religioso, lo sacro, hasta que finalmente,
influenciados por el pensamiento lgico aristotlico, fueron
separando la iusprudencia de lo religioso, hasta hacerlo una
actividad racional. Sin embargo, el proceso del surgimiento de
esta ciencia, fue lento y en mucho influyo, la actividad de los
jurisprudentes, quienes se dedicaban a dar consejos, opiniones y
soluciones a los problemas por las cuales se les consultaba. Ellos
daban consejos, sobre como obtener resultados deseados sobre las
cosas de las personas, en algunas ocasiones participaban en juicios
ante los tribunales, por conducto de los abogados (oratores),
quienes tenan una brillante elocuencia, pero nulo conocimiento
jurdico.[4]
Fue as, que el jurisprudente, se convirti en jurisconsulto y su
actividad mas importante, fue el responder, dar responsa
(respuesta) a los problemas jurdicos que se les planteaba. Muchos
de estos juristas, adquirieron prestigio en sus respuestas, que un
da los Emperadores romanos los doto de la investidura del ius
respondendi. Siendo estos consultados, por particulares,
abogados, magistrados, jueces.
La interpretacin de las XII tablas, fue una de las actividades que
desempearon los jurisconsultos, quienes a travs de la
interpretatio, lean el derecho y sealaba sus alcances, naciendo
con ello, el ius civile. Esto produjo desde luego, la introduccin
del pensamiento lgico aristotlico, as como la formacin de las
primeras escuelas de derecho, la proculeyana y la sabiniana.
El pensamiento jurdico se vio influenciado por las Categoras de
Porfirio y los Segundos Analticos de Aristteles. El primer texto,
explica las teoras de Aristteles, al exponer lo que es el gnero,
diferencia y la especie; lo propio y el accidente. Mientras que la
segunda obra, es la exposicin de la Lgica Formal, lo que dara
origen sin duda alguna, a la filosofa de la ciencia.
Gayo, influenciado por esta visin lgica, se convierte en uno de
los primeras juristas que hace esta exposicin lgica conceptual de
los gneros y especies, su obra didctica de enseanza de la
iusrisprudencia, habla de las personas, las cosas y las acciones; las
personas las clasifica en libres y esclavos; las cosas en divini iuris
y humana iuris; mientras que las acciones en reales y personales.
La obra de Gayo es sistematizadora y la primera en exponer la
clasificacin de los conceptos jurdicos en gneros y especies; a
diferencia de otros juristas romanos, quienes nicamente se
dedicaban a narrar opiniones dadas por los jurisconsultos a casos
particulares.
Los juristas romanos, fueron introduciendo los conceptos y las
definiciones que su disciplina requera. Naciendo con ello,
algunos de los conceptos jurdicos que hoy se siguen utilizando
en el derecho, como lo es la obligacin y el crdito, el acreedor y el
deudor, la persona y la cosa, la pater potestas y la filiacin, el
contrato y el delictum; por citar tan slo algunos de ellos.
Pero no fue suficiente, la formulacin de las primeras definiciones
a los conceptos jurdicos que fueron adquiriendo forma, sino que
tambin, la actividad cientfica del jurisprudente, se vio en la
necesidad de formular lo primeros principios, a lo que los
romanos llamaron regulae, (proposiciones generales).
La regulae es el instrumento que sirve para medir y trazar lneas
rectas sobre una superficie; expresin parecida a la de norma, que
significa escuadra y que tambin sirve para medir y trazar lneas y
ngulos rectos; as es como la expresin regulae iuris significaba
trazar, dirigir o conducir la conducta recta. Dicha expresin fue
adquiriendo mayor relevancia en la jurisprudencia, hasta concluir
que la conducta de los individuos poda medirse conforme a un
estndar o patrn, es decir, conforme a una norma.
Acompaado de este proceso de conceptualizacin y de aparicin
e normas, el lenguaje jurdico fue tambin adquiriendo forma, a
tal grado que logro extender el lxico de los jurisprudentes.
Particularmente, en el caso de la palabra actio, de la cual derivara
otras expresiones como accin, acto y actor. En ese tenor, Actio no
es mas que el derecho de perseguir en juicio lo que se le debe a
uno.
Esta expresin, acompaada de otra definicin, como la del
contrato, dara mayor extensin a su significado. Asi tenemos por
ejemplo que contrato, (contractus, pactum) se define como el
acuerdo de voluntades, que crea obligationes. Los contratos
siguiendo el mtodo clasificatorio, vendra siendo el genero,
mientras que las especies del mismo, vendra siendo la contractus
empto, la contractus commodati, contractus hypothecaria,
contractus conducti, contractus mandati, contractus certae
creditae pecuniae; entre otros. Siguiendo este orden de ideas, la
actio, es decir, la accin de perseguir en juicio, segn el contractus
que se haya celebrado y no cumplido; de tal forma que
tendramos la actio empto, la actio commodati, actio
hypothecaria, actio conducti, actio mandati, actio conductus, la
certae creditae pecuniae; por citar slo algunos ejemplos.
La interpretacin de los conceptos y las normas, sigui siendo
actividad de la iurisprudencia, quien empez a elaborar reglas
exclusivas y supremas, en la interpretacin del lenguaje jurdico,
para poder con ello determinar, lo que dice el derecho, es decir,
la forma de conducir la conducta de los dems, conforme a los
clculos de la razn jurdica.
Los jurisprudentes no se dedican entonces a describir el mundo,
sino ms bien, a interpretar, lo que dice el lenguaje jurdico (que
se compone de normas y conceptos jurdicos). Dicho proceso de
interpretacin, se emplea, para poder dirigir la conducta de los
individuos en forma prudente. Los juristas entonces, no crean
derecho, sino lo interpretan y lo describen. Dan la solucin a los
problemas que se les somete a su consideracin, pero no bajo los
designios de una voluntad omnipotente y suprema, digna de un
dios, sino conforme a lo que establece a la razn y la prudencia,
de lo que debe ser bueno, justo, sabio, recto, honesto, y por ende,
legal.
RUDOLPH VON JHERING, dice que los conceptos jurdicos
existen en los pensamientos y que estos se fueron gestando por la
va de la lgica; con total independencia del mundo real. Dichos
conceptos, nicamente se captan cuando los seres humanos,
desde su estado fetal, nacen con la mons idealis, que los convierte
en juristas; obviamente Jhering lo dice en forma de broma y de
metfora, porque el razonamiento jurdico implica que quien
quiera conocerlo, sepa obviamente de Derecho.
As las cosas, quien quiera hacer investigacin jurdica, debe
haber nacido con el mons idealis, que le permita saber la
iusprudencia.
El imperio romano fue gradualmente sustituido por la sociedad
feudal y medieval, la cual desde luego, si bien, fren el
conocimiento de otras ciencias e impuso una religin cristiana, no
lo hizo as con el derecho, quien se dedico por conducto de sus
Universidades y de los glosadores y postglosadores, a conservarlo
y a seguirlo interpretando en forma secreta y elitista, como lo
hicieron alguna vez los pontifices romanos.[5]
Del trabajo interpretativo de los jurisprudentes medievales, se
fueron gestando poco a poco, las ideas polticas occidentales que
sacudieron a finales del siglo XVIII en Francia. Pues la obra
codificadora del Derecho Romano, el Corpus Iuris Civilis, se
convirti junto la Bibilia, (las Sagradas escrituras), en los textos
con las cuales el Papa y los reyes feudales, legitimaban su poder y
autoridad. Asi como tambin, las expresiones de repblica, lex
regia, constitutio, populus, imperium, fueron estudiadas a
profundidad, hasta desarrollar paulatinamente, los cimientos de
la teora poltica.
El derecho romano, ya sin Roma, se convirti en un conocimiento
sagrado, al que podan acceder slo determinadas personas.
Dichos libros, sufrieron algunas glossas (comentarios) por sus
copistas, que fueron tambin con el paso del tiempo, adquiriendo
validez en el conocimiento jurdico; y que fueron enseando en
studium, a estudiantes de jurisprudencia, a travs de un
curriculum de materias jurdicas ha impartirse, en lo que fueron
las primeras Universidades del mundo, como lo fue en Bolonia
Italia, Soborna en Francia, Salamanca en Espaa. Algunas de estas
Universidades nacieron en forma evolutiva, otras por disposicin
del papa o del feudal; pero fuera la forma en que gestaron, se
convirtieron en los principales motores de la produccin del
conocimiento jurdico.
En ese entonces, la dialctica fue el sistema que se utilizo por los
glosadores para buscar contradicciones (disputationes) en los
textos jurdicos, para proponer una vez detectadas, soluciones, a
travs de la creacin de reglas supremas. Asimismo, los primeros
estudios medievales sobre derecho romano, se limitaron a
estudiar, un derecho histrico ya no aplicable, pero que fueron
imitando y adoptando en sus instituciones, para aplicarlos al
momento en que vivan, en toda europa. El derecho romano
entonces, no desapareci, sino que se transformo, para seguir
siendo vigente.
Para el siglo XVIII, con las ideas de Hobbes, Locke, Kant,
Montesquieu y Rousseau, ya se haba gestado en Europa, la
ilustracin y con ello, la ideologa liberal, que dara origen, a
sentar las bases de lo que hoy conocemos como el Estado. La
imperiosa necesidad de creer en la persona, como un sujeto
dotado de dignidad y de libertad, frente a los limites de un poder,
nacido de la soberana popular y delimitado expresamente en sus
funciones por una constitucin escrita; sera la construccin del
prximo viejo orden mundial, que dara origen, a la poca
contempornea, que hemos vivido en los ltimos dos siglos.
El Estado el cual, sera construido por el Derecho, convirtindose
ambos en una simbiosis que no podra subsistir una sin la otra;
porque Estado sin derecho, sera despotismo, absolutismo,
arbitrariedad; Derecho sin Estado, sera irreal, abstraccin, mera
fantasa; sin Estado y sin Derecho, habra anarqua y caos; en
cambio Estado y Derecho, es lo nico, es lo real, es lo verdadero,
es desde luego, lo que alguna vez Hegel dira, la gran proeza
humana del espritu universal de llevar a cabo la aplicacin de la
tica al derecho; lo que tambin califico Karl Marx, como el brazo
de la opresin de una clase burguesa dominante sobre la
proletariada dominada; lo que Max Weber, definira, como el
medio racional de la legitimacin poltica.
El derecho, es entonces, un conocimiento especializado que tienen
ciertas personas, llamadas jurisprudentes, que bajo su prudencia,
saben el contenido de las normas jurdicas, conocen de lo que esta
prohibido, permitido y ordenado; que saben tambin, que con la
jurisprudencia y el mons idealis, pueden encontrar ese derecho.
Resulta entonces obvio, que la construccin cientfica del derecho,
no es tan fcil, ni evidente como algunos quisieran notar, pues ah
decir verdad, ese problema, respecto a la cientificidad del
derecho, no es un asunto que le interesa a los juristas
acostumbrados a pelear y a disertar sobre conceptos y normas
jurdicas; sino que lo es, de los filosofos del derecho.
El derecho entonces que es?. No es una ciencia de causa y efecto,
pero no por eso, deja de ser un conocimiento apasionante y
especializado, si bien no predice, tiene la virtud que con su buena
prudencia y sus ratio iuris, sabe decirles a las personas que hacer
en determinados momentos.
Entonces, cual es el la tarea cientfica del derecho. oh mejor
dicho. Que hacen los cientficos del derecho?. La respuesta es,
que los cientficos del Derecho, o los investigadores del derecho,
se dedican, armar teoras, construyendo y descubriendo nuevos
conceptos y reglas jurdicas, describiendo ordenamientos
jurdicos, transmitiendo el conocimiento en las Universidades; eso
es lo que hacen los cientficos del derecho, mas no los juristas, que
por cierto, ya no se les llama de ese modo, la gente de ahora les
dice abogados; los juristas tienen como su principal actividad:
pelear, (litigar, se oye mas jurdico), unos justifican o legitiman
determinadas acciones polticas, otros mas, fungen como
acusadores, otros como defensores y existe un selecto grupo de
personas, que tienen la potestad de juzgar a los seres humanos
para arrebatarles su vida, su libertad, propiedades y derechos; y
no lo hacen en el nombre del dios omnipotente y todopoderosos
que todo lo ve y lo escucha, sino que lo hacen a travs de la razn
que les da el derecho.
Los juristas es el trmino correcto con el que se le debe
denominar, a las personas que conocen jurisprudencia; pues los
que estudian Fsica les dicen fsicos, los que estudian qumica,
qumicos, Economa, economistas; lo justo es suponer que los que
estudian jurisprudencia, sean por ende juristas.
Los profesionales del derecho, son los juristas, pero por cuestiones
que deben explicar los socilogos y los historiadores del Derecho,
el gremio de los jurisprudentes fue decayendo poco a poco, hasta
ir perdiendo su esencia justa de virtudes, hasta llegar al momento,
de convertirlos en personajes fros y analticos, no muy gratos
para todas las sociedades de todas las pocas, llamndolos hoy en
da, licenciados o abogados en el mas respetuoso de los casos;
pero en otros, dicindoles: coyotes, abogansters, leguleyos,
hasta calificativos ofensivos como platanitos, por estar todos
chuecos.
El jurista
El jurista es entonces, el que estudia y sabe jurisprudencia. De ah
que a partir de ahora, sepamos todos que aquel que estudia
derecho, no es derechologo, sino que aspira a ser jurista; y que
por ende, el derecho, no es el conjunto de normas jurdicas como
habitualmente se ensea en las Universidades, sino que el objeto
de estudio del jurista, es la descripcin de conceptos e inferencias
normativas, para conducir la conducta de las personas conforme a
los clculos de la prudencia y del derecho.
Los juristas al parecer nadie los quiere, pero todos alguna vez en
su vida, debern necesitar de uno; la gente no quiere a los
abogados por mentirosos, porque hablan y convencen, porque
algunos de ellos, se salen con la suya, porque muchos de estos
profesionistas, son claro ejemplo de la falta de principios y de
corrupcin, porque no muestran escrpulos, ni tienen la mnima
consideracin de respeto a la verdad; por eso nadie los quiere, por
considerarlos traidores y algunos de ellos, llegan al extremo de
calificarlos de vedetts o prostitutas, por que venden sus
servicios, al mejor postor. Es obvio que la profesin, como
cualquier otra, debe regir normas ticas de comportamiento y
lealtad. Sin embargo, cabe la posibilidad de que alguna vez,
cualquiera de nosotros, pueda encontrarse en una situacin de
inminente riesgo e inseguridad, que lo colocaran a uno al bordo
del abismo, de no ser castigado, o no perder su patrimonio, sus
hijos, su trabajo o salario, su libertad e inclusive su vida propia, y
que an, reconociendo tener culpabilidad y responsabilidad de
sus actos, rezaran a dios y a todos los santos, no sufrir castigo ni
injusticia alguna, para pedir una nueva oportunidad y escapar,
evadirse, salirse con lo suyo, aunque uno no tenga escrupulos, ni
el menor respeto por la verdad; y que ese objetivo, lo podrn
hacer cumplir, si se somete y le entrega toda su confianza, a un
jurista. (por muy que este sea un vedett o prostituta).
Pero a nadie debe ofender que el jurista, reciba ese calificativo y
otros peores, ser sujeto de chistes y de todas las envidias; pues el
trabajo del jurista, consiste en proporcionar al juez, las soluciones
posibles conforme al ordenamiento jurdico, para que entonces el
juzgador, pueda escoger a su gusto, una solucin al conflicto, que
considere equitativa; y eso lo podr, hacer, si el jurista, sabe
jurisprudencia y por ende, si es docto en la argumentacin
jurdica.
Claro que as como el lugar sagrado de los mdicos es el
quirfano, para los juristas, lo es la Sala del Juzgado; deber
distinguirse por portar con decoro su uniforme, que no es la bata
blanca del doctor, ni la sotana del sacerdote, sino su buen traje
casimir con su corbata, si es posible y conforme a su investidura,
su toga; deber ser un diestro en la oratoria y en el arte de la
dialctica; ser un buen escritor para redactar demandas, contratos,
recursos, incluso libros de Derecho; ser un excelente negociador y
consejero, que tenga dotes de persuadir a su cliente, a la
contraparte y obviamente a los funcionarios judiciales o del
gobierno; deber ser por siempre un estudioso de los nuevos
criterios legales y jurisprudenciales que deroguen a los anteriores;
debe ser tambin un excelente vendedor de su propia imagen y de
su despacho, por eso, debe ser visto en los tribunales, tomado en
cuenta en sus opiniones, fotografiado en las pginas de sociales o
de poltica de los diarios nacionales o ledo en sus publicaciones,
de preferencia, tener fama de catedrtico de ima prestigiada
Universidad; el jurista debe ser entonces, un ejemplo de rectitud y
de admiracin, aunque habr gente que lo odie, esa misma gente
debe tambin tener derecho a ser patrocinada por ese mismo
jurista al que tanto odian.
Pero entonces, si esa es la actividad que desempean y siempre
han desempeado los juristas, la pregunta es, cual es la funcin
del jurista investigador, que pretende hacer de la jurisprudencia
una ciencia.
La respuesta a dicha interrogante, es exponer, criticar y difundir
el ordenamiento jurdico vigente. aunque esa sea una de las tantas
actividades que pueda desempear este profesionista. Quizs el
gran reto del jurista investigador, independientemente de su
actividad contenciosa, sea precisamente, tratar de elaborar un
modelo de investigacin jurdica. Algo que realmente pareciera
difcil, ms si tomamos en cuenta, la crtica de NINO, de que el
conocimiento jurdico, no encuadra dentro del campo cientfico.
Entonces que hacer?. Quizs la triloga dimensional del Derecho,
nos podra auxiliar para crear los cimientos de la jurisprudencia
como ciencia.
[1] CFR. NINO, Carlos Santiago. Algunos Modelos Metodolgicos de
Ciencia Jurdica. Distribuciones Fontamara. Pg. 11
[2] ARISTOTELES citado por TAMAYO SALMORAN, Rolando.
Razonamiento y Argumentacin Juridica. Universidad Nacional
Autonma de Mxico 2007. Pg. 17.
[3] TAMAYO SALMORAN, Rolando. IDEM.
[4] CFR. PADILLA, Gumesindo. Derecho Romano Mc Graw Hill.
3 Ed, Pg. 23.
[5] CFR. TAMAYO SALMORAN, Rolando. Los publicistas
medievales y la formacin de la tradicin poltica de occidente. Estudio
histrico sobre la recepcin de la ciencia jurdica y su impacto en las
ideas polticas. Instituto de Investigaciones Juridicas. Universidad
Nacional Autonoma de Mxico. 2005.