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FILOSOFIA DEL DERECHO

Resumen de los materiales de estudio
Introduccin.
La asignatura tiene por finalidad dotar al alumno de las herramientas conceptuales bsicas,
hbiles para interpretar el fenmeno del derecho a partir de sus principales problemas.
Busca estimular la capacidad de anlisis crtico del mismo reconociendo sus funciones y el
grado de entrecruzamiento del discurso jurdico con los propios de otros campos
epistemolgicos. Y facilitar al estudiante una sistemtica de estudio de los problemas
jurdicos que ayude a comprenderlos crticamente y sira de punto de partida para el estudio
de los sistemas de derecho positio que debe abordar a lo largo de su formacin.
!n cuanto a los contenidos, se adierte que la materia se estructura en dos n"cleos
temticos. !n el primero se desarrolla breemente el proceso histrico de consolidacin del
derecho moderno que le permitir al alumno estimular su capacidad crtica y refle#ia. $qu
se desarrollarn conceptos como la oluntad general y la representacin% la organizacin y
funciones del estado moderno% entre otras.
!n el segundo se ense&an los instrumentos del derecho que lo ayudarn a comprender los
cuerpos normatios tal cual hoy son para que desarrollen sus actiidades con mejores bases
de conocimiento. !n esta etapa obtendrn conocimiento sobre las discusiones en torno a la
definicin del derecho, el lenguaje del derecho, las normas jurdicas, los sistemas jurdicos,
alidez y fuentes del derecho, y algunos conceptos bsicos como sancin, delitos y
responsabilidad% entre otros.
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Mapa conceptual.

'oberana
(oluntad general y representacin
Lenguaje
)lasificacin
)odificacin
*uentes
+rden jerrquico
(alidez
,erecho internacional
'ancin
,elito
-esponsabilidad
.ersona jurdica
,erechos /umanos
!lementos del ,erecho
)onsolidacin del
,erecho 0oderno
1nstrumentos del
,erecho
)onstruccin jurdico2poltica
de la modernidad
)iudadana y derechos
polticos
+rganizacin y
funciones del estado
moderno
'iglo 33
!l !stado interencionista
)risis en el modelo
interencionista
La globalizacin desigual y
el nueo conte#to
,efinicin del ,erecho
4eoras del
,erecho
5ormas 6urdicas
'istemas 6urdicos
)onceptos jurdicos
bsicos
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Contenidos.
UNIDAD I. LA CONS!RUCCI"N #UR$DICO%OL$!ICA DE LA MODERNIDAD
La 7poca conocida como 8moderna9 puede identificarse a partir de los aances geogrficos
del siglo 3(, descubrimiento de $m7rica y circunnaegacin de :frica, y por sus diferencias
con el unierso feudal que lo antecedi, cuando la actiidad productia tena como finalidad
directa el propio mantenimiento de quien la realizaba.
!n aquel perodo, los actos de intercambio e#istan pero no estaban generalizados. Los
mercados no son naturales, como sostiene la teora neoliberal, y por ello fueron apareciendo
uno por uno, focalizados en el intercambio de productos especficos frente a necesidades
puntuales, y como espacios fsicos, localizados y fechados. ,urante mucho tiempo, el
comercio no se sostuo con productos bsicos sino con bienes de lujo, pues slo la
aristocracia feudal tena la capacidad necesaria para adquirir bienes de lugares distantes.
)on el surgimiento de aparceros y arrendatarios, un nueo mercado de tierras lle a la
aristocracia a establecer nueas relaciones mercantiles, totalmente diferentes a los nculos
que mantenan con los sieros que habitaban sus tierras. !ste cambio fue un proceso poco
homog7neo en los pases europeos, pero se caracteriz por cierta asistencia del estado a la
burguesa y por el traspaso de algunas funciones de la aristocracia feudal ;la potestad de
juzgar, por ejemplo< al estado.
$ partir de entonces se desarroll el mercado de la fuerza de trabajo, es decir el mercado
donde la gente ende a un empleador su capacidad de trabajar. .ara que esto fuera posible,
se e#puls a los sieros de los campos donde se autoabastecan, obligndolos as a tener
que ender su trabajo.
,urante la transicin del feudalismo al capitalismo mercantil y la era de la industria, las
guerras de 8religin9 demandaron bienes de mayor complejidad a la produccin artesanal y
manufacturera. )on el descubrimiento de la energa a apor en 1nglaterra comenz la
primera reolucin industrial, que consolidara la produccin capitalista y los tiempos de
abundancia. La mano de obra barata y la presencia del empresario como actor socialmente
ms "til que el aristcrata, se olieron pilares del sistema. )omo consecuencia del proceso
se generaliz la produccin ya no para la subsistencia sino para el intercambio que permite
acceder al dinero y, con 7ste, a los medios de ida.
Los cambios tambi7n alcanzaron el plano cultural, el imaginario colectio y poltico2jurdico.
La 1lustracin marc el ingreso de la clase de los asalariados en la historia pero estableci
tambi7n la hegemona cultural de grupos de intelectuales, comerciantes y artesanos ricos,
entre otros, que ian en las ciudades. !stos burgueses, si bien no eran sieros, eran
considerados como sectores inferiores por la nobleza.
La homogeneidad cristiana, con la unificacin ideolgica que conlleaba, se quebr con el
adenimiento del protestantismo. Luteranos y calinistas impulsaban la reduccin del poder
sacerdotal sobre el sentimiento religioso y el paso de 7ste al mbito priado. ,e esta
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manera, la pluralidad ya no permita que la fe siguiera desempe&ando el control poltico2
social.
.ero la ruptura no ser slo religiosa y generar la necesidad de nueos elementos
unificadores. )uando el pensamiento moderno decrete la muerte de ,ios, quien ya no es
capaz de crear tensin moral en las personas, los cientficos dejarn de creer en la
.roidencia y relegarn su alcance al establecimiento de aspectos generales del unierso.
La razn, concepto clae de la modernidad y que iene a sustituir a la fe, tiene origen en el
desarrollo renacentista de la ciencia como parte de los procesos productios. !n el nueo
conte#to industrial, la razn calculstica, la razn burguesa, ser la autoridad intelectual y
moral suprema, y la promesa de progreso que fundamenta la legitimacin laica del poder.
La naturaleza del m7todo cientfico esclarece parte de los problemas del mundo
contemporneo. .ara este m7todo es necesaria la elaboracin de conceptos abstractos que
ayan ms all de los objetos materiales. .ara eso adopta una perspectiva o punto de ista
selectio de un solo aspecto de la realidad, un imperatio criticado por muchos filsofos
como el defecto de insuficiencia de la ciencia. !n este sentido, considerar necesario
"nicamente el saber cientfico y tecnolgico para comprender el mundo real y concreto tiene
como riesgo prescindir de otros que puedan ser releantes.
,e la 7poca moderna proiene entonces la fantasa cultural de la omnipotencia de la
tecnologa y la ciencia. $plicadas a la produccin, 7stas posibilitaron un crecimiento
econmico acelerado sin precedentes, aunque slo en el centro del sistema y para un
d7cimo de la humanidad.
!l relato poltico moderno que legitima los sistemas representatios que conocemos es fruto
de formulaciones realizadas a lo largo de los siglos 3(11 y 3(111. Los elementos
indispensables que componen ese relato son individuo, estado de naturaleza, esfera pblica
y esfera privada, soberana, derechos, pacto, ciudadana, pueblo y representacin.
'eg"n /obbes, para alcanzar la concepcin de individuo, diferenciada ya de la del ser
cristiano, no es necesario recurrir a ninguna religin, puesto que no se trata de una
construccin metafsica. !l indiiduo como tal ser definido al margen de la sociabilidad,
como si 7sta fuera una funcin accidental de la indiidualidad y no un concepto primario.
!sto es esencial para comprender qu7 cosas quedan fuera del relato poltico moderno.
!sta construccin de la indiidualidad ignora la e#periencia, la dependencia de lazos
sociales del ser humano desde su nacimiento. La sociabilidad y la consciencia del deber son
condiciones de la 8indiidualidad9 y no su consecuencia. 'in embargo, la concepcin de los
modernos atenda a aspectos ms histricos que antropolgicos= el ser humano, funcional al
futuro capitalismo y su modo de producir, era considerado egosta, ajeno a los alores de la
solidaridad social.
+tro concepto clae incorporado por /obbes es el de estado de naturaleza, como la imagen
abstracta de la ida de los indiiduos ante la ausencia de un poder superior, es decir, de la
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coercin poltico2jurdica. $ partir de este concepto, con Loc>e y ?ant aparecern la
propiedad privada, el trabajo asalariado ;como libre acuerdo entre indiiduos<, la
acumulacin y la alidez de las obligaciones deriadas de los contratos, aunque haya
desigualdad entre las partes contratantes.
!l estado de naturaleza sire en la modernidad para naturalizar estos conceptos y por lo
tanto tambi7n el mercado capitalista. La ida y la propiedad quedan institucionalizados como
derechos naturales y se uele ilegtima cualquier interencin sobre ellos por parte del
poder poltico.
La distincin entre esfera pblica y privada tambi7n es un mito poltico moderno. Las
relaciones que se dan entre indiiduos pertenecen e#clusiamente a la esfera priada, y se
diferencian de aquellas que implican e inolucran a la colectiidad. 5inguna relacin
e#istente puede encuadrarse en ambas categoras. !sta diferenciacin apunta a definir
espacios en los cuales no debe interferir la poltica, considerando as al mbito priado como
e#trapoltico.
!n esta situacin aparentemente lgica, la esfera p"blica puede organizar las relaciones de
parentesco o el libre trfico econmico, determinar que es impropio o ilegal, pero no puede
interenir sobre las desigualdades. Lo p"blico o poltico se uele el mbito de los
ciudadanos, pero no el de los 8hombres9 que habitan en la esfera priada y apoltica.
La idea de soberana, en tanto, surgi en el perodo feudal para designar rasgos de reinos
que no reconocan ni al papado ni al imperio romano2germnico como autoridad superior.
)omo concepto tiende a referirse a dos caractersticas del poder= la supremaca y la
legitimidad. !n la modernidad, con la separacin del !stado y la religin, responde al poder
poltico de la esfera p"blica. )on las reoluciones burguesas, se fue formando la idea de que
el titular de la soberana no era ya el rey o el !stado sino el pueblo. $s, supuestamente, no
habra poder poltico por sobre el de los ciudadanos.
Ciudadano es a su ez un concepto funcional al relato poltico moderno, atribuible a los
hombres en el conte#to de la esfera p"blica. $ pesar de que todos los seres humanos son
diferentes, los ciudadanos son todos iguales. 4odos poseen derechos polticos, es decir, un
conjunto de libertades, derechos y garantas. $l establecerse que un ciudadano tiene un
derecho, se legitima al indiiduo para e#igir el cumplimiento del contenido de tal derecho.
!sto implica deberes para los dems ciudadanos y, fundamentalmente, para el estado.
!n la construccin de la modernidad, tampoco el pueblo, como concepto, tiene un carcter
emprico. 'u connotacin no es la de 8poblacin de un pas9 sino ms bien la de un conjunto
de entes abstractos que son los ciudadanos, entre los que quedan e#cluidos, por ejemplo,
los menores de edad, los trabajadores e#tranjeros o, hasta muy entrado el siglo 33, las
mujeres. !l estatuto de 8ciudadana9 ha sido en buena parte de la historia para un fragmento
muy peque&o de la poblacin.
@n paso necesario para la filosofa poltica moderna es la idea del pacto originario para
8salir9 del estado de naturaleza y 8entrar9 en la sociedad poltica. !s lo que -ousseau llamar
El Contrato Social. !ste pacto hipot7tico, esta conencin, es lo que fundamenta el moderno
estado representatio y sostiene la ciudadana y la igualdad poltica.
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!n este conte#to, la democracia surge como consecuencia lgica del pacto ms all de otras
ariables, por caso qui7n tiene el poder en el sistema. !sto impide er la democracia como
un proceso, con aances y regresiones, de distribucin efectia del poder. $dems, el
a#ioma del pacto en los sistemas modernos presupone que los deberes aparecen a causa
de los derechos y no como su condicin preia. La solidez de esta conencin depende de
la hegemona del discurso de la igualdad poltica abstracta, o sea del mismo discurso
democrtico.
!l 8pueblo9, que e#presa su poder a tra7s del oto, encuentra dificultades para ejercer la
soberana de forma directa en los asuntos p"blicos, en todo momento y en todos los temas.
.or ello se recurre a diersos procedimientos de delegacin de la voluntad general, para
instrumentar sistemas mandatarios o de representacin. !n el primero, puede e#igirse la
responsabilidad de los mandatarios% en el segundo, se delega la soberana
incondicionalmente por un tiempo determinado. !n la prctica, son los representantes los
que buscan mayoras para formular leyes que e#presen la oluntad general.
Ras&os del estado en el capitalismo concurrencial
!n este punto ya puede hablarse del estado liberal o burgu7s clsico y del poder poltico
moderno, de acuerdo con los principios de la razn ilustrada. 5o obstante, la forma de este
estado nunca ha sido completamente pura, como lo prueba el hecho de que las mujeres
reci7n hayan otado en el siglo 33 o que las potencias liberales hayan encabezado imperios
coloniales e#tensos. 'i bien afirmar que apenas ha e#istido el llamado estado polica 2que
deja hacer y slo ela por el orden p"blico2 parece dogmtico, es preciso eitar una imagen
enga&osa del modelo burgu7s de estado.
Las luchas sociales modernas por la conquista de derechos de ciudadana, siempre
lideradas por los sectores e#cluidos ;trabajadores asalariados, mujeres, jenes<, tuieron
como contrapartida iolentas represiones y frecuentes declaraciones de ilegalidad a las
organizaciones de las clases populares. La libertad liberal es un ideal hermoso pero tambi7n
una falsa ilusin, pues nunca ha generado en las clases burguesas una cultura poltica
consecuente.
,e hecho, el estado liberal asumi las caractersticas de un 8doble estado9= la apariencia del
modelo ilustrado y la disposicin de una resera de dominio poltico e#cepcional. !stados
@nidos, por ejemplo, otorg poder a grandes empresas priadas ;mineras y ferroiarias<, con
unidades militares a sus rdenes para defenderlas de los amerindios. !l poder es funcional a
los 8amigos9 del estado.
.recisamente, lo que mejor distingue al estado del capitalismo concurrencial ;la fase donde
rige la libre competencia< no son sus formas polticas representatias y democrticas, sino
las funciones que desempe&a y sus aparatos operatios. .rueba de esto es que esas
funciones que desempe&a se mantendrn intactas incluso bajo sistemas polticos
e#cepcionales ;fascismo, nazismo<.
$hora bien, el sistema representatio demanda una estructura jurdica 2constitucional y legal2
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que contemple un catlogo mnimo de derechos, libertades y garantas, as como una
diisin de las funciones del estado atribuibles a rganos distintos. !l parlamento asume la
actiidad legislatia y la fiscalizacin del gobierno. !l poder ejecutio, en regmenes
presidencialistas, adems de constituir el gobierno tiene poder de eto respecto de las
propuestas del legislatio. .or su parte, la magistratura, sea electia o en burocracia
profesionalizada, debe tener una estructura para realizar su tarea con independencia de los
otros poderes.
$dems de hacer cumplir las leyes, el gobierno ejecuta su rol mediante una especializacin
de los organismos p"blicos. @n rasgo tpico del estado capitalista moderno es que se ha
constituido de forma paralela a un mercado unificado, un mbito a la ez econmico y
poltico que puede admitir la presencia de gente de raz cultural2nacional diersa. )onsiderar
todos sus componentes o slo algunos puede dar lugar a estados2nacin, efectios o
retricos, y tambi7n a estados federales.
!l estado moderno es una organizacin impersonal que no parece ser gobernada por un
indiiduo o una clase social. !l dominio social se conierte as en algo inisible a tra7s del
propio sistema poltico, pero e#ige la reestructuracin de la forma del estado del periodo
feudal y absolutista. $nte todo, establece una clara implantacin territorial del dominio,
borrando fronteras polticas internas y arrinconando nculos personales y lazos de
parentesco.
-eestructurar el estado e#ige una diisin del territorio a efectos administratios=
circunscripciones de distintos tipos y e#tensin, y rganos centrales y perif7ricos ;secretaras
o ministerios temticos<. $dministracin local, zonal, regional e incluso estatal local. !l
criterio territorial serir tambi7n para las jurisdicciones de juzgados y tribunales. ,e esta
forma, se busca garantizar el ejercicio del poder en el territorio de dominio.
!ste tipo de estructura origin un ej7rcito masio de seridores p"blicos formados seg"n dos
sistemas alternatios= la constitucin de un funcionariado permanente dotado de un estatuto
especial y el llamado spoil system. !l primero est al resguardo de los cambios polticos y
garantiza estabilidad en las tareas. !l reclutamiento est basado en concursos p"blicos,
pero ciertos sesgos pueden surgir como icios ;carcter conserador de la administracin
p"blica<. !l spoil system, en tanto, considera el empleo p"blico como parte del botn del
encedor poltico de turno.
$ctualmente los estados adoptan ambas formas de reclutamiento e incorporan cargos de
confianza. !n algunos casos, el sistema funcionarial logra despersonalizar la funcin p"blica
y se juridifica sometiendo su actiidad a normas y controles jurdicos, de manera que los
ciudadanos puedan cuestionar la legalidad de las actuaciones de los funcionarios.
,e alguna manera, el estado se conierte as en una persona con derechos y obligaciones,
lo que permite reclamar ante tribunales estatales el cumplimiento de algunos de sus
deberes. La personalidad jurdica dada al estado como un todo, a medida que nos
acerquemos a nuestro tiempo, ser insuficiente y se recurrir entonces a considerar
personas jurdicas pblicas a sus organismos. !ste moimiento generar la llamada
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administracin institucional, distinta de la central y la local.
La razn de la e#istencia del estado moderno y contemporneo puede resumirse en tres
grandes funciones= ;i< .roeer las condiciones generales necesarias que no asegure la
esfera priada, para desarrollar la actiidad productia% ;ii< -eprimir las amenazas al modo
de produccin dominante% ;iii< 1ntegrar a las clases subalternas en la aceptacin del sistema
sociopoltico.
Las condiciones necesarias para el desarrollo de la actiidad productia pueden ser de
origen t7cnico 2medios de transporte y comunicacin, obras p"blicas, proisin de energa2 o
de origen social 2delimitacin del territorio estatal y del mercado nacional, sistema monetario,
creacin de banca estatal central. !n este sentido, son importantes el mantenimiento de la
sanidad p"blica ;hospitales y control sanitario de la produccin de alimentos<, la
reproduccin del trabajo intelectual indispensable para el proceso productio, y el
funcionamiento adecuado del sistema educatio.
.ara reprimir las amenazas de las clases subalternas o, en menor medida, de algunos
sectores de la misma clase dominante es necesario que el estado mantenga normas
jurdicas de alidez general, es decir un orden jurdico nacional, un derecho. La funcin
represia e#ige adems disponer de un ej7rcito permanente y de policas militarizadas.
.or "ltimo, la integracin de las clases subalternas en el sistema poltico apunta a la
interiorizacin. )uanto ms aceptado est el sistema, ms hegemnico se uele y menos
precisa de la fuerza y la coercin. La familia, los establecimientos educatios, la religin y
hasta la distribucin y uso de espacios p"blicos son algunos ejemplos de mecanismos
funcionales que generan aceptacin ideolgica del sistema socio2poltico.
El derec'o moderno
!l derecho de las sociedades del capitalismo concurrencial difiere radicalmente de todo
derecho anterior por su proyecto de sistematicidad, e#actitud, fiabilidad y completud. 'u
principio de calculabilidad pretende librar al trfico de mercancas de motios de
incertidumbre.
!l derecho moderno se constituy a partir dos grandes moimientos= el primero, que se da
con la industrializacin y las reoluciones polticas burguesas, momento de auge del derecho
priado y cuando quedan sentadas las bases del indiidualismo jurdico% y el segundo, que
corresponde al estado interencionista de mediados del siglo 33 y que buscar garantizar la
continuidad del sistema con la modernizacin del derecho p"blico en forma de derecho
administratio.
La lgica interna del derecho priado moderno sigue a su ez dos a#iomas principales. @no,
que todo puede ser mercanca. !l otro, que toda mercanca tiene una voz para aceptar o
rechazar el intercambio. .ara comprender las t7cnicas jurdicas del capitalismo resulta
cmodo concebir las cosas ante todo como mercancas, como entes cuya funcin primaria
es el intercambio en alg"n mercado. !l acuerdo entre sujetos del derecho priado, si no
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tiene repercusiones sobre el mbito patrimonial, entonces no le incumbe al derecho burgu7s
moderno.
.or su parte, el estado polica establece el marco jurdico general de la esfera priada para
tratar de determinar las diferentes funciones econmicas posibles de los bienes en el
capitalismo concurrencial y la garanta erga omnes de las titularidades patrimoniales. $s
incluye el contrato como e#presin de la oluntad de las partes y origen de los deberes
jurdicos.
Las limitaciones impuestas por el marco estatal de orden p"blico a la autorregulacin de los
particulares est siempre presente pero aparece en general como el motivo de los contratos.
)ualquier razonamiento 8antieconmico9 ;generosidad, solidaridad< es isto con suspicacia.
!l marco legal adopt una forma codificada para contemplar el conjunto de los
condicionamientos generales por las cuales los particulares podan crear normas propias
para sus relaciones priadas. !sta forma pas luego al mbito del derecho p"blico y al
penal. 'u funcin, adems de recopilar, es sistematizar, organizar y establecer condiciones
t7cnico2jurdicas que hagan al derecho calculable, e#ento de ambigAedad y cargado de
seguridad jurdica para la produccin mercantil.
!n suma, la seguridad jurdica se logra mediante la codificacin, un sistema de tribunales
estables y un estrato doctrinal hermenutico, compuesto por un conjunto de reglas de
interpretacin de la ley y una serie de normas jurisprudenciales de derecho.
La codificacin responde ante todo al ideal burgu7s de perdurar. !l cdigo es el arquetipo de
la norma permanente, que no cambia por su carcter general y estructurante de mbitos
normatios completos. !s el caso por ejemplo de las disposiciones del )digo )iil sobre el
modo de promulgacin y el mbito de igencia territorial de las leyes.
)on un rango infraconstitucional, se encuentran en los cdigos normas bsicas de la
8constitucin jurdica9 2en rigor normas t7cnicamente constitucionales aunque no est7n
rodeadas de garantas procesales2, sin las cuales algunas normas de las constituciones
polticas careceran de sentido. 'e trata pues de cuestiones fundamentales a la prctica
mercantil y es por ello que quedan al margen de los cambios polticos y sobreien a
sistemas e#cepcionales de gobierno.
!l carcter sistemtico de los cdigos de derecho priado se halla en relacin estrecha con
el sistema de tribunales y la hermen7utica jurdica. La 8parte general9 de los cdigos penales
suele ser un modelo de precisin y racionalidad t7cnica. .ero ms se destaca a"n el hecho
de que hayan incorporado principios humanizadores de la represin penal aportados por la
1lustracin.
!n la modernidad, el derecho penal aanza en la creacin de categoras que le dan carcter
sistemtico, como los conceptos de tipicidad y antijuridicidad, de dolo y culpa. 'e tasan las
circunstancias que e#imen o cambian la responsabilidad, se e#cluyen de la antijuridicidad
algunas situaciones, se incluyen los principios in dubio pro reo, de irretroactiidad de la ley
penal que desfaorece al reo y de retroactiidad de la que lo faorece. Las penas infamantes
desaparecen y la prisin pasa a ser la institucin fundamental de la penalidad ilustrada.
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!l procedimiento penal tambi7n se moderniza y el iejo proceso inquisitio queda
arrinconado. 'e presume la inocencia del reo y slo se persiguen hechos precisos
predeterminados legalmente. La proscripcin de los tratos crueles y la tortura no alcanzan,
sin embargo, para dignificar el sistema punitio p"blico. Las prisiones, socialmente
ineficaces, funcionan como escuelas de delincuencia y destruyen al ser humano en base a
tormentos mayores que la priacin de la libertad. Los pases que conseran la pena de
muerte y otras prcticas retrgradas siren como p7simos ejemplos para sistemas penales
ms brbaros, como el chino y el fundamentalista islmico.
.or dems, dada la tendencia del sistema legal2policial2judicial a criminalizar la pobreza, la
represin penal afecta a las clases sociales con enorme desigualdad. .or todo esto, puede
erse que la humanizacin punitia es bien poco profunda.
-especto de los tribunales, el estado polica establece un sistema funcional jerarquizado. !n
7l hay una magistratura capacitada para decidir sobre los conflictos tanto de la esfera
priada como de la p"blica. Las jurisdicciones 2grupos escalonados de jueces y tribunales2
se especializan y crean procedimientos especficos de actuacin, por los que se atribuyen
los asuntos de primera instancia a diferentes rganos judiciales y en funcin de la
importancia de la materia en litigio. !sto permite apelar los fallos de una instancia a otra
superior hasta llegar, en ciertos casos, a un 4ribunal 'upremo. !l procedimiento iuspriatista
parte de la idea de que son e#clusiamente las partes las que plantean el litigio y quienes
impulsan el proceso con sus interenciones.
$ diferencia del procedimiento ciil, el penal funciona con el impulso del poder p"blico, de
oficio, pues se entiende que el mal causado por el delito afecta a un bien p"blico y no slo a
un bien particular. +tras jurisdicciones, como la contencioso2administratia a partir del
estado franc7s y la laboral con el desarrollo del estado interencionista, surgirn ms tarde.
!ste sistema que busca afirmar la neutralidad estatal en la ida social parte de la concepcin
de que los tribunales nada a&aden al derecho, puesto que la ley se manifiesta a tra7s de
los magistrados para decidir controersias especficas. !n el relato poltico moderno reina el
silogismo judicial que supone que la sentencia es el resultado de un razonamiento lgico. $s
se afianz la idea de que la actiidad de juzgar no es obstculo para la realizacin de los
ideales de certeza y seguridad jurdica.
!n la misma lnea, emos que los sistemas polticos modernos crean una forma discursiva
de igualdad, meramente jurdico2poltica, basada en proclamas y declaraciones de derechos
fundamentales. !n realidad, lo que afirman es la irreleancia poltica de la desigualdad
social. .ero, adems, ni siquiera la igualdad meramente jurdica queda reconocida, ya que
para el poder estatal moderno 2caracterizado por definirse jurdicamente a tra7s del sistema
constitucional2 siempre hay mbitos de actuacin al margen de la ley. !sto genera dudas no
slo sobre la inculacin de la soberana popular con el sistema representatio y sobre las
posibles distorsiones de la justicia, sino tambi7n sobre las posibilidades de controlar al ms
fuerte de los poderes del estado, el gobierno.
!l problema de imponer lmites a la inmunidad jurdica de los poderes p"blicos atraiesa
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toda la historia del estado moderno. @n hito importante en esa lucha fue la disposicin
napolenica para que, en determinadas circunstancias, fuera posible iniciar un recurso
contra la actuacin de la administracin, en la misma instancia o en una superior. !sta base
para el procedimiento administrativo se complement con la creacin de un rgano
administratio especial, el )onsejo de !stado, encargado de dirimir los conflictos no
zanjados en la fase preia. )on el tiempo esto deriara en la jurisdiccin contencioso!
administrativa.
La efectiidad de tales funciones no se desarrolla con facilidad ya que se trata de un rgano
de la administracin y no del poder judicial. !sto deja abierta la puerta a la falta de
ejecutiidad legal de las decisiones de esa jurisdiccin, que puede amparar situaciones de
impunidad. Bste es uno de los fenmenos que componen lo que debe llamarse ilegalismo de
los poderes pblicos.
.or otra parte, para determinar qu7 actos deben considerase administratios, y por lo tanto
sujetos al control jurisdiccional, se ha elaborado una doctrina jurdica de los actos p"blicos
que hasta puede atribuir consecuencias jurdicas a la inactiidad de la administracin. 'in
embargo, las categoras propuestas no limitan suficientemente la capacidad de eludir los
controles.
La idea de estado de derecho, finalmente, se ha utilizado cada ez ms desde mediados del
siglo 313 para designar las condiciones que debe satisfacer un sistema jurdico2poltico para
ser considerado mnimamente democrtico, ms all de las apariencias jurdicas. 4odos los
actos del estado deben quedar sometidos a normas y entra&ar responsabilidad.
)inco caractersticas podran definir al estado de derecho. La primera de ellas es el
reconocimiento constitucional, pero tambi7n efectio, de derechos fundamentales y
libertades polticas, derechos de primera generacin. La segunda es el imperio de la ley,
e#presin de la oluntad popular, como poder superior sobre cualquier otra norma. La
tercera, la separacin de los poderes del estado% y la cuarta, la sumisin de estos "ltimos a
la ley. 'e trata de la posibilidad de controlar la actuacin del gobierno y tambi7n de que el
sistema de tribunales no pueda apartarse de la obediencia a la ley. La "ltima, la e#istencia
de una penalidad restrictia sin tratos crueles, inhumanos ni ejatorios.
Los (uristas en la sociedad concurrencial
*ormados por la sociedad liberal, los 8juristas de mercado9 derian hoy en el modelo de
actiidad del abogado. !n la etapa concurrencial, el abogado est inculado a actiidades de
la esfera priada, a establecer las condiciones particulares en el trfico comercial. .or ello
lidia no con personas sino con patrimonios% no es un litigante sino un componedor de
normas priadas. 'u habilidad t7cnica est en el conocimiento tanto del derecho como de
las caractersticas de la actiidad econmica.
Lo que es ingobernable por el mercado pasa a manos del otro gran instrumento de
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agregacin de oluntades en la sociedad liberal= el estado. Los tribunales estatales se hacen
cargo de la problemtica que el mercado no ha podido resoler. $ll, el abogado tratar de
defender su caso mostrando que la lgica de mercado est de su parte.
Los 8juristas de estado9, el otro gran modelo de la sociedad liberal, confluyen en la figura del
magistrado encargado de dirimir los conflictos que escapan al mercado. Bste ha de elar por
la tutela de los patrimonios en general y del trfico econmico de la sociedad mercantil. !s
decir, debe garantizar el orden p"blico, social y econmico, en cuyo seno no es posible la
actiidad productia mercantil. 'u funcin es eliminar las trabas a la autorregulacin del
mercado sin crear innoaciones que seran istas como reglas implcitas en la lgica jurdica
y econmica imperante.
,ada las funciones que asume, el jurista de la sociedad liberal es esencialmente
iuspriatista. Lo ms corriente es que sea titular de una oficina que es en s misma una
agencia de sericios jurdicos. $ll, establece con sus clientes un nculo parecido al del
m7dico de cabecera con sus pacientes. !sto e#plica la importancia de las apariencias en el
ejercicio profesional.
.ero ms all de las funciones profesionales, los distintos tipos de juristas de la sociedad
liberal han contribuido a la construccin, la transmisin y la adaptacin de la hegemona
cultural de la burguesa. /an impuesto modelos de comportamiento y han tendido a
presentar el orden capitalista como el "nico posible. 5o obstante, muchos han desempe&ado
un rol importante en la lucha contra las peores formas de iolencia, buscando la abolicin de
la pena de muerte y de los tratos degradantes, o poniendo trabas a la interferencia estatal
arbitraria sobre nuestras idas.
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UNIDAD II. MADURACI"N ) CRISIS DEL %RO)EC!O #UR$DICO MODERNO
'eg"n la diisin temporal que propone !ric /obsbaCm, es posible hablar de un siglo 313
8largo9, abierto con la -eolucin francesa en DEFG y concluido por la .rimera Huerra
0undial. !sta contienda inaugurara un mundo totalmente diferente y un nueo perodo= un
siglo 33 8corto9, desde DGDI hasta la cada de la @nin 'oi7tica en DGGD.
'in embargo, ese nueo mundo que configura la base de nuestra cultura mut a partir de la
d7cada de DGEJ y progresiamente ha ido quedando atrs. Los genocidios balcnicos y
africanos cerraron definitiamente el siglo en el que la humanidad alcanz su punto ms alto
de podero material y tambi7n de autoe#terminio. Las esperanzas de la 1lustracin chocaron
con la pobreza de un proyecto social incapaz de eliminar la desigualdad parasitaria entre los
seres humanos.
!s en este conte#to que el mundo de la ciencia se ha olcado completamente al sericio de
la produccin y 7sta al sericio del capitalismo. $s, se han reforzado las relaciones de
dominacin. La produccin audioisual, mientras tanto, permiti e#pandir la comunicacin en
base a transmisiones de contenidos de consciencia a costos bajsimos. !sto ha proocado
que las empresas que producen industrialmente esos contenidos hayan ocupado el espacio
p"blico, dejando poco lugar para contenidos intelectuales y sensibles.
La 8Hran Huerra9 decret el fin de una 7poca caracterizada por estados gendarmes, poca
representacin de las clases bajas y ausencia de derechos polticos para las mujeres. 'in
embargo, desde mitad de siglo 313, los trabajadores moilizados por las ideas socialistas y
anarquistas ya haban logrado la limitacin legal de la jornada de trabajo, el derecho a
huelga y a afiliacin sindical, y la legalizacin de sus propios partidos. La emigracin, por su
parte, tambi7n traa a $m7rica las prcticas solidarias y de ayuda mutua. ,e esta forma, la
lucha contra la e#plotacin, la 8cuestin social9 como fue llamada, estaba en el primer plano
de la consciencia p"blica.
!l capitalismo, mientras tanto, haba comenzado a organizarse en grandes sociedades que,
en las distintas ramas industriales, tendan al monopolio= automiles, ferrocarrilles,
electricidad, petrleo. 'e acababa el capitalismo concurrencial, la libre competencia.
$ partir de DGDF, se desarroll una fase de innoacin y e#perimentacin social en la que el
moimiento obrero, influenciado por la -eolucin rusa, se conirti en una amenaza para el
status "uo. La crisis burstil de DGKG profundiz el problema, pero siri como alerta= el
capitalismo no era capaz de asegurar la subsistencia a todos y el comunismo poda
e#tenderse a todo el mundo.
.ara superar la crisis, los !stados @nidos aplicaron polticas de interencin estatal en la
economa 2polticas >eynesianas2 a fin de recuperar la actiidad productia. 4ras la 'egunda
Huerra, donde murieron ms de DLJ millones de personas, los responsables de las bombas
atmicas de /iroshima y 5agasa>i consiguieron la hegemona poltica. ,esde un punto de
ista filosfico2jurdico, esto muestra que la e#istencia, por s sola, de sistemas democrticos
no uele legtimas las decisiones adoptadas, ms all de que su ausencia de por s ya las
deslegitime.
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La @nin 'oi7tica, a su ez, se industrializ aceleradamente a partir de un estado
burocrtico, que con crceles y campos de concentracin pronto limit los ideales
socialistas. !n la Huerra *ra, junto a sus aliados, se enfrent a los !stados @nidos y las
potencias capitalistas, en lo que pareci una contienda entre dos supuestos proyectos
sociales= la 8superacin9 del modo capitalista de produccin y el e#pansionismo del capital
por sobre el lmite objetio e ideolgico que implicaba el espacio comunista.
!n el lado capitalista, la 8etapa de reconstruccin9 posterior a DGIL parti de la interencin
estatal en la gestin del ciclo econmico y la distribucin de la renta. *ue continuada en los
sesenta por una 8etapa consumista9 de gran produccin de bienes, altos salarios y pleno
empleo en los pases ricos. !l conflicto social pareci desactiado pero no faltaron
cuestionamientos culturales y polticos al sistema.
!l proceso de cambio se intensific al niel de las empresas. Las grandes compa&as
8annimas9 de principios del siglo 33 reformularon la dinmica capitalista= la peque&a
empresa donde un grupo de trabajadores era e#plotado por sus patrones fue sustituida por
fbricas con masas de obreros dirigidos y igilados por t7cnicos asalariados priilegiados.
!sta nuea 8racionalidad9, seg"n los t7rminos de 0a# Meber, responda a una lgica de la
produccin y del consumo de masas.
.ero esta 8produccin por la produccin9, que hizo que las relaciones entre las personas se
olieran todaa ms indirectas, conlleaba tambi7n un carcter destructio y depredador.
!l surgimiento de numerosas empresas multinacionales, por dems, inici el camino hacia
una globalizacin econmica real, y la crisis de los EJ acab por empujar a esas empresas a
modificar el consumismo y las polticas de coercin econmica.
La produccin de bienes en masa, impulsada por el sistema fordista y potenciada por el
taylorismo. supuso polticas de moralizacin social ;higiene, seguridad< y disciplinamiento.
La integracin de las clases populares se bas en polticas salariales destinadas a
ma#imizar el consumo. .ara eso fue necesario aumentar el gasto p"blico en educacin y
sanidad para la capacitacin de los trabajadores, y en energa y comunicaciones, para
ubicar las heladeras, los teleisores y los automiles.
.or poco tiempo, esta produccin masia trajo tambi7n una democratizacin poltica. $l
incorporar ms personas al sistema, el capital tendi a acabar con los restos de produccin
precapitalista ;artesanado, aparceros<. .ero esto no se dio sin tensiones ni contradicciones.
La industrializacin oblig a desplazamientos de trabajadores y familias, afectando as los
mecanismos de legitimacin poltica. Los antiguos estados polica asumieron nueas
funciones y la mediacin jurdica comenz a transformarse. )on la concentracin del capital,
surgieron amplios sectores burgueses sin patrimonios releantes pero con funciones
directias en empresas y organizaciones polticas. 4omaron el control de la produccin y se
beneficiaron administrndola.
'i bien este proceso prooc un importante cambio cultural, en particular la generalizacin
de la educacin y la igualacin legal de hombres y mujeres, no aport una distribucin
democrtica del poder ni en el mbito de las policas 2oficiales o paralelas2 ni en el de los
sericios secretos. .or el contrario, se reforzaron los planos militar y propagandstico. Lo
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ms destacable, de todas formas, fue que el poder poltico qued supeditado a los nueos
poderes econmicos.
'e trata entonces de una etapa de consolidacin de las relaciones capitalistas y de
acumulacin de los medios de produccin, especialmente, de los de naturaleza intelectual.
La reorganizacin de las relaciones de produccin en base a un poder no p"blico y no
democrtico se profundizara en la pr#ima fase.
La transformacin de los aparatos estatales sigui procesos diferentes en cada pas.
$lemania, por ejemplo, e#periment la implantacin de derechos sociales en la d7cada del
einte. Los trabajadores de los !stados @nidos, en cambio, nunca tuieron la fuerza de los
de !uropa occidental y la consolidacin de derechos ciiles 2por ejemplo de los
afroamericanos2 reci7n lleg en los sesenta.
La ampliacin de las normas jurdicas del estado signific entonces generalizar el
constitucionalismo y sus derechos fundamentales. .ero tambi7n instituir tribunales
constitucionales y funcionalizar las instancias supremas. 6uridificar implica e#tender el
mbito de lo tutelable jurisdiccionalmente seg"n intereses legtimos. !sto permite a sujetos
carentes de derechos releantes interenir jurdicamente en actiidades estatales o
priadas.
!n resumen, los estados con formas polticas convencionales siguieron en el siglo 33
algunos impulsos= el afianzamiento de los derechos y libertades bsicas y la ampliacin del
mbito de la mediacin jurdica% un proceso de interencionismo estatal que gener un
sector p"blico econmico fuerte% una redistribucin de bienes hacia los menos faorecidos a
tra7s de un estado asistencial. 4odo estos impulsos, al concluir el perodo tomaron el
sentido prcticamente opuesto.
El estado inter*encionista
La idea de someter al derecho todas las relaciones sociales fue uno de los componentes del
proyecto social de la 1lustracin. 4ras las guerras mundiales, el derecho internacional intent
poner lmites de tipo humanitario por medios jurdicos, dictaminando responsabilidades. Las
declaraciones de derechos pretendieron prohibir la esclaitud, la tortura y los malos tratos.
Nue no hayan tenido 7#ito no quiere decir que sean in"tiles, pues aun d7bilmente prian de
legitimidad ciertas prcticas.
/ans ?elsen, impulsor de los tribunales constitucionales como herramienta para custodiar
los derechos indiiduales y dirimir los litigios entre poderes del estado, apoy la adopcin
sistemtica de una perspectia formal para abordar los problemas jurdicos, limitando la
perspectia del jurista, sus juicios de alor. !n esta concepcin, para deelar las
arbitrariedades del funcionamiento estatal, el estado debe ser analizado desde las normas
jurdicas seg"n las cuales el poder se organiza.
La condicin 8metajurdica9 que ?elsen da a las razones econmicas que e#plican las
normas del derecho es releante para los juristas% pensar el derecho desde una mirada
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metodolgicamente satisfactoria permiti barrer de ambigAedad las t7cnicas jurdicas. .ero
su funcin social no puede comprenderse a partir de esas t7cnicas. .or cierto, las
fluctuaciones de la interpretacin muestran que el derecho no es esttico, predeterminado,
sino susceptible de ariacin.
,ebido a que las demandas sociales amparadas en un derecho subjetio eran mal
atendidas, comenz a hablarse de intereses legtimos y hasta surgi una escuela de
pensamiento jurdico autodenominada jurisprudencia de intereses, que intenta dotar de oz a
todos los inolucrados y legitimarlos jurdicamente ante las instancias administratias. .ara
que la integracin de una actiidad productia y social sea ptima, debe enfrentarse el
reconocimiento de intereses particulares y su supeditacin a intereses generales.
/asta mitad de siglo 33, la literatura jurdica propugnaba determinadas polticas jurdicas
pues los intereses legtimos estaban pendientes de determinacin. !#istan s leyes o
normas que reconoca a aquellos que era releantes econmica y polticamente. .ero los
grandes cambios de fondo hicieron desbordar los cdigos con multitud de leyes situadas
fuera de ellos. ,e esa manera, el derecho priado perdi el carcter sistemtico que haba
adquirido durante el estado gendarme.
Las polticas >eynesianas de la d7cada del OJ 2endeudamiento para obras p"blicas,
redistribucin de rentas mediante impuestos para satisfacer demandas sociales2 sentaron
las bases de la transformacin del estado polica al estado intervencionista y asistencial. !l
nueo estado de bienestar luego ira reduci7ndose de a poco hasta lo imprescindible. 'in
embargo, la interencin para faorecer al capital en la redistribucin siempre se mantuo.
/ay dos caractersticas en este tipo de polticas que las uelen algo ms que polticas
econmicas= son e#pansias o de crecimiento en el plano econmico, pero adems
redistributias en el plano social. 5o slo plantean una perspectia de pacto entre clases
sino tambi7n un compromiso por el cambio de la sociedad y de sus fuerzas polticas y
sindicales.
!n este sentido, luchar por el pleno empleo es un desafo que no siempre se plantearon los
empresarios, ms preocupados por reducir costos y disciplinar a sus trabajadores. Las
clases poseedoras aceptaron la redistribucin ;salarios mnimos, pensiones, impuestos
proporcionales a la renta<, debido a la necesidad de conseguir paz social y, a partir de ella,
regularidad en la produccin y garantas para recuperar inersiones.
.ero ms all de algunas concesiones, el pacto >eynesiano asegur el reconocimiento de la
iniolabilidad del pilar de la produccin capitalista= la propiedad priada de los medios de
produccin, que da autonoma al empresariado para tomar decisiones econmico2
productias y organizatias. 'lo sobre esto se reconoci la legitimidad de los partidos de
las clases subalternas.
,e esta forma, la paz social se alcanz y las nueas fuerzas polticas se conirtieron en
interlocutores de gobernantes y empresarios. !l bienestar impuls flujos migratorios intensos
del campo a los centros industriales y entre pases. .oco a poco, las periferias se poblaron
de trabajadores que haban perdido su cultura de origen y que no estaban integrados
completamente.
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La formacin del 8obrero masa9 y la presencia de organizaciones sindicales capaces de
negociar dio lugar a espejismos. Los trabajadores ieron un incremento en el salario real y
pasaron de la cultura del ahorro a la del endeudamiento. )on la lgica de consumo, por
primera ez, se acomodaran dentro del sistema capitalista. .ero, ese consumismo
desaneci la consciencia de clase.
La organizacin productia tambi7n cambi= la propiedad y el control empresarial se
diferenciaron. )on la asociacin de diersos capitales, el control de una gran empresa poda
estar ahora en manos de grupos de accionistas que, con un desembolso mnimo, obtenan el
m#imo r7dito. Las empresas ms chicas pasaron a ser satlites y quedaron condicionadas
t7cnica y econmicamente.
.ara empeorar la situacin, el estado redistribuy recursos en faor del sistema empresarial
y especficamente de las industrias estrat7gicas. $l final del perodo, las grandes firmas
haban acumulado recursos y capacidad productia hasta conertirse en multinacionales
inmensas. Las formas jurdicas se olieron apariencias.
Beneficiado con el pacto >eynesiano, el empresariado ya estaba en condiciones de romperlo
y, por medio de las polticas neoliberales, de aanzar sobre las conquistas de las clases
trabajadoras.
)on el paso del estado 8gendarme9 al 8interencionista9 los ideales democrticos se
olieron ms formales y abstractos. .ara la doctrina jurdica era tan incomprensibles las
nociones de democracia que no fuera procedimentales, como anmala cualquier lucha por
medios metainstitucionales. Las funciones econmicas del estado 2polticas presupuestarias
y monetarias, regulacin de precios y olumen de la produccin, fomento de la industria
necesaria pero no rentable para la inersin priada2 tuieron que amoldarse a las
condiciones de la segunda reolucin industrial= una rotacin acelerada del capital fijo
;bienes de equipo, tecnologa, etc.< e innoacin tecnolgica intensa.
.ero adems, el estado interencionista debe realizar funciones socioeconmicas para
atender a la poblacin e, indirectamente, al sistema empresarial. 'atisfacer necesidades
sanitarias, garantizar un sistema de seguros sociales o mantener un aparato educatio e
instituciones de inestigacin de altos costos, son algunas tareas que conierten el estado
interencionista en asistencial. .ara realizarlas, el estado reorganiza su estructura y se
uele ms concreto, con instituciones especficas ;aparato educatio, sanitario, sericio de
medios audioisuales< que pueden desarrollarlas.
+tro cambio es el que impone la representacin parlamentaria de las clases populares. $l
ingresar a un espacio que sola ser sede de negociacin y pacto de las clases dominantes
deben surgir nueas formas de interencin econmica ms all del armado de un
presupuesto p"blico. 'i bien se e legitimado con una participacin ms amplia, el poder
legislatio tiende a perder importancia en capacidad decisoria frente al poder ejecutio.
5"cleo del estado interencionista, este poder, ms que ejecutar, gobierna= dirige y controla
todas la funciones de interencin econmica y social.
*rente a este panorama, el poder judicial se uele ineficaz, pues toda norma jurdica
efect"a en s una redistribucin, es decir, atribuye cargas a unos sujetos y libera a otros. $s,
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la interencin del estado ;autorizacin o no para e#portar, plantar, edificar, por ejemplo<
asume consecuencias econmicas, lo que genera que las decisiones polticas puedan llegar
a tener un precio. Los entes de la esfera priada que puedan pagarlo se beneficiarn
ilegalmente. $ esto se suma que los grandes capitales estn siempre en mejor posicin para
negociar determinadas medidas.
La actiidad poltica, asociada estrechamente a la moral p"blica en el estado gendarme, se
uele un medio de enriquecimiento. La oportunidad de promocin social termina
imponi7ndose por sobre la vocacin, y los intereses particulares de las c"pulas de los
partidos por sobre los ideales de las bases militantes. 4odo esto contribuye a erosionar la
democratizacin alcanzada por el sistema.
El derec'o inter*encionista + asistencial
!l nueo estado es un estado gendarme con el derecho como instrumento normal de
actuacin. .or ello, la interencin sobre la sociedad ciil se da a tra7s de normas jurdicas.
La libre disposicin de los bienes, la propiedad en sentido romano, queda subordinada a la
8utilidad p"blica9, que puede llear a limitaciones en el uso econmico de esos bienes e
incluso a una e#propiacin forzosa.
!l derecho priado de propiedad normado en el cdigo ciil debe leerse modulado por el
derecho p"blico, el derecho administratio. !n otras palabras, queda establecido un principio
jurdico de subordinacin de la propiedad priada a la poltica econmica p"blicamente
definida. !sto genera a su ez formas nueas de control de los medios productios
2propiedad colectia o sociedad por acciones2, que facilitan la e#pansin del capital al
resguardo de la interencin estatal.
+tro eje de los iejos estados gendarmes, la libertad contractual, desaparece cuando
algunas especialidades jurdicas como el derecho laboral quedan tuteladas, lo que ocurre
tambi7n con las contrataciones priadas en determinados mbitos, como los bancos o las
aseguradoras. .ero estas limitaciones pierden releancia una ez que son asimiladas y lo
que s se desanece al final de este perodo es la apariencia de neutralidad del derecho
predicada en la fase preia. !s decir, se manifiesta el carcter poltico de todo derecho y la
ausencia de una supuesta imparcialidad garantizada por el carcter general de la ley.
!l derecho no puede ser justo en una sociedad de desigualdades reproducidas
estructuralmente. Las normas jurdicas establecen esquemas de distribucin de cargas entre
los distintos grupos y sujetos sociales. 0s a"n= todo el derecho contemporneo, desde las
normas ms generales a las sentencias judiciales, puede ser analizado en t7rminos de
poltica, y en particular, de poltica econmica.
!n esta lnea, parecera haber una contraposicin entre los 8derechos indiiduales9 y los
8derechos sociales9, pero no es as. 'u reconocimiento se debe a la confluencia de dos
fuerzas. .or un lado, las demandas obreras. .or otro, las necesidades del sistema poltico2
econmico que el >eynesianismo trat de satisfacer= relegitimacin frente a la crisis y
consumo adecuado a la produccin masia.
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Las aspiraciones de las clases trabajadoras fueron reconocidas bajo la forma de derechos
sociales, considerados de 8segunda generacin9. $l respecto, hay una diferencia profunda
entre los derechos polticos y los derechos sociales. Los primeros ;libertades bsicas,
derecho al sufragio, etc.< son ante todo derechos frente al estado. 'u subsistencia depende
de la oluntad del sistema poltico. Los sociales dependen en cambio de una actiidad meta2
estatal, porque afectan a la economa y a la esfera priada. 'lo estn garantizados cuando
la recaudacin fiscal alcanza para financiarlos.
'atisfacer las necesidades de las clases trabajadoras tiene consecuencias neutralizadoras.
'e desactia la tensin social. .ero como los derechos son aspiraciones consagradas
oficialmente ante todos, es el estado quien debe custodiarlos. 0ientras lo hace, el poder
social generado para obtener esos reconocimientos jurdicos se dispersa y con 7l la
articulacin social. 5o obstante, el conflicto puede reaparecer si el estado deja de custodiar
alguno de los derechos sociales. ,urante esta etapa, precisamente, los derechos sociales se
conierten en negociables, y quedan reducidos a derechos de papel o se limitan a mnimos
impensados.
!l derecho del trabajo es una de las normatias jurdicas ms aliosa para las condiciones
de ida de las clases subalternas. .ero aunque la negociacin de los sindicatos permiti
acuerdos de amplio alcance, tambi7n generaron falsas ilusiones. La empresa, entendida
como una comunidad de intereses, no es fiel registro de la diferencia de peso poltico2social
entre trabajadores y empresarios. $dems, el sindicalismo qued por encima del moimiento
de masas que lo haba construido.
.or su parte, el derecho a la educacin si bien no pudo romper con las estratificaciones
socio2culturales gener poblaciones con eleada capacidad de innoacin cientfico2t7cnica.
'e puede decir que en la fase del estado asistencial, la solidaridad interna de las clases
populares se canaliz ya no en redes de ayuda mutua sino en las instituciones. .or eso se
despersonaliz y se desclas.
!l ideal codificador del estado gendarme se io desbordado. $unque los cdigos subsisten
como normatias bsicas referidas por ejemplo a nacionalidad o filiacin, dejaron de ser
paradigmticos. ,ebido a que las leyes especiales abarcan cualquier mbito releante, el
interencionismo ya no se basar en la sistematicidad del ordenamiento jurdico sino en
recopilaciones que se uelen rpidamente obsoletas. 'i las polticas de gestin son
coyunturales, las normas jurdicas, como instrumentos de interencin, tambi7n deben ser
ariables. !sta dinmica prooc la atenuacin o p7rdida de un rasgo constitutio de la ley
desde tiempos medieales= la generalidad.
.ara los filsofos del derecho, la ley debe tener una triple cualidad= ser legtima ;impuesta
por una autoridad y no por un poder<, p"blica y para todos. La desaparicin de este "ltimo
carcter, la negociacin de toda norma2acto, puede romper el orden lgico interno de los
cuerpos jurdicos. !l estado interencionista inirti los t7rminos tradicionales, pues la
negociacin sobre los contenidos de las normas entre los sujetos sociales es anterior a su
dictado. !ste elemento, que legitima los distintos intereses, ser conserado tambi7n en el
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derecho contemporneo.
0ientras tanto, el derecho administratio e#perimenta un gran crecimiento ya que el estado
se e#pande con las funciones que ha de desempe&ar, ms inculadas a la cotidianidad de
normar que a la de juzgar. Los e#pedientes jurdicos para formalizar la actiidad estatal se
uelen contra la agilidad de la actuacin p"blica y se multiplica la personalidad jurdica
p"blica para que distintos organismos estatales puedan regirse con gran autonoma. !n la
mi#tura de lo p"blico y lo priado, el poder se diersifica para afrontar sus funciones de
interencin.
!sta e#igencia de fle#ibilidad se e en la administracin. .ero aunque las personas jurdicas
p"blicas puedan realizar negocios de derecho priado, al realizar funciones de asistencia
deben promoer la colaboracin de la esfera priada sin perder la posicin especfica de la
p"blica. La contratacin administratia tiene su propia lgica= su fin no puede medirse como
un mero intercambio de prestaciones, sino como la colaboracin de personas priadas en
entes p"blicos. !l lugar de la administracin como agente social refuerza su posicin de
autoridad. !n este sentido, las definiciones de ilcitos administratios se e#tienden tanto
como la actiidad normatia.
$ tra7s del derecho penal administratio, la administracin p"blica asume funciones
policiales y judiciales sancionadoras, sin separacin orgnica y por ende con pocas
garantas. La persecucin de infracciones fiscales o de trfico, entre tantos ejemplos, se
uele tan aleatoria que la punicin parece arbitraria. $s los poderes p"blicos, al asumir
gran dimensin, pueden causar da&os irreersibles a sujetos d7biles, sin que ello signifique
controlar a los sujetos fuertes.
La multiplicacin de la personalidad jurdica p"blica, la contratacin administratia y el
derecho penal administratio muestran que la interencin p"blica origina zonas opacas y
posibilidades in7ditas de eludir controles. Lograr que la administracin se atenga a la ley no
depende de la mejora de las t7cnicas jurdico2administratias de actuacin, a"n cuando se
puede aanzar en ese terreno. !s necesario desburocratizar el control social para que haya
fiscalizacin cica y poltica del proceso. ,e otra forma, el control de los funcionarios slo es
realizado por otros funcionarios.
Los cambios jurdicos de esta etapa tambi7n se dan en torno a la empresa y las relaciones
laborales. La forma jurdica de la sociedad annima empez a cambiar cuando los capitales
oligrquicos asociaron a sus proyectos capitales procedentes de ahorradores de clases
medias, a los que negaron derechos polticos o capacidad de decisin. .ara garantizar ese
dominio, se desarroll una determinada ingeniera jurdica. Las sociedades holding,
propietarias de filiales que llegan hasta las empresas que organizan materialmente la
produccin, emiten 8obligaciones9 2ttulos que acreditan una deuda preferente2 sin riesgo de
perder el gobierno de la corporacin, y aliian al mismo tiempo la presin fiscal sobre el
capital.
)on la interencin p"blica, los capitales concentrados dejarn de precisar a las capas
ahorradoras y descansarn sobre los incentios estatales ;e#enciones, subsidios,
moratorias<. .ero aunque interenga en el proceso econmico, el estado estar lejos de
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controlarlo. La cogestin priada, p"blica y sindical, en hiptesis una lgica de superior
racionalidad, no ser posible frente a los derechos de propiedad de minoras accionarias
desinteresadas del proyecto productio.
!n este modelo jurdico, la represin penal tambi7n e#perimenta numerosas
transformaciones. La ideologa penal preventiva, que haca hincapi7 en la 8peligrosidad
social9 de criminales natos que todaa no haban delinquido, da paso a los principios
garantistas. !l humanismo penal llega incluso a cuestionar la idea de prisin y a atribuir al
derecho penal la represin de las formas embrionarias de los delitos masios y los delitos
8consumistas9. 'in embargo, la imposibilidad de generar alternatias o una consciencia
p"blica que acepte financiar la ruptura del crculo icioso que llea la marginacin social a la
delincuencia reela sociedades poco integradas y desatentas de las tensiones que
desembocan en modos de ida 8antijurdicos9.
Las instituciones jurisdiccionales, en tanto, tampoco se adecuaron a los crmenes de las
clases acomodadas que florecieron durante el interencionismo econmico estatal. !l poder
judicial no dispuso de los auditores y e#pertos necesarios para perseguir este tipo de
delincuencia muy organizada, poniendo as de manifiesto el carcter clasista de la represin
penal.
*inalmente, las actiidades ilcitas de personas con baja capacidad adquisitia llearon, en la
fase consumista, a una suaizacin de la represin penal de las acciones de menor impacto
sobre el orden p"blico. Los intentos por frenar los da&os de masas ;adulteraciones t#icas,
por ejemplo< cambiaron su dinmica cuando se percibi que una cosa es la persecucin
penal de ciertos comportamientos criminales y otra distinta la idea de que el derecho penal
es el instrumento adecuado para frenar la produccin de esos da&os.
$ fines de los sesenta el derecho penal 8e#cepcional9 destinado a situaciones coyunturales
se normalizar para amenazar de forma permanente al garantismo. Las legislaciones que
apuntaban a la peligrosidad de algunas categoras sociales ;anarquistas, adictos,
desempleados< y a la prevencin penal sern sus antecedentes directos.
)on respecto a los juristas, en el mbito p"blico 7stos abandonan la funcin meramente
arbitral, de guardianes del orden p"blico para interenir y gestionar actiamente. !s el paso
del jurista pblico al jurista funcionario, para el que la ley ya no es su "nico punto de
referencia pues debe actuar como agente del ajuste poltico2econmico. !n la esfera
priada, las funciones de ajuste se destacan en el mbito de la actiidad productia y de la
ida social, ya que las condiciones del funcionamiento del mercado son en esta etapa
producto de la interencin estatal.
!l jurista de mercado, por su parte, ya no ser el profesional liberal sino ms bien la
contrapartida del jurista administrador p"blico. $ sus funciones preias ;preparar
instrumentos jurdicos para los particulares y litigar< le sumar la gestin2negociacin para
instituir una empresa, obtener un trato fiscal o un acuerdo laboral.
22
%ODER ) DERECHO EN ,A,EL
!l fin del estado interencionista y asistencial a mediados de la d7cada del setenta marca el
cambio de 7poca y de alguna manera podra decirse que cierra el siglo 33. La etapa
posterior corresponder a un estado repriatizador que socializa costos priados. 'e tratar
de un estado de soberana limitada, que se inclina ante un difuso soberano priado
supraestatal y que, naturalmente, se cuestiona las nociones de poder heredadas.
0s all de la e#pansin econmica lograda, el agotamiento del modelo >eynesiano ya
poda percibirse a principio de los setenta= la derrota de !stados @nidos en (ietnam y la
anmala financiacin de la guerra fueron un golpe definitio al sistema monetario
internacional% la 8crisis del petrleo, bien estrat7gico para los pases industrializados del
norte, puso en cuestin el sistema de precios y destap interrogantes sobre los lmites de la
poltica de estmulo de la demanda.
!l creciente endeudamiento para hacer frente a la espiral ascendente de gastos lle a
cuestionar los lmites de las polticas fiscales. $dems, como se&al /abermas, el sistema
sociopoltico tena serios problemas de legitimacin cada ez que desatenda las demandas
sociales. Y si no las desatenda, entonces la presin fiscal aumentaba y con ella los costos
de produccin, lo que haca descender la competitiidad y luego la capacidad de
contribucin fiscal.
!sta situacin circular planteaba dos alternatias= mantener la orientacin p"blica de la
economa y la redistribucin del producto social, buscando soluciones a problemas
colectios al margen del lucro priado, o solucionar la crisis en faor de la clase empresarial,
debilitando a la clase trabajadora. $nte esa disyuntia, ganaron los de siempre.
4ambi7n surgi en este perodo como nuea problemtica el lmite del crecimiento. La
cuestin ecolgica resulta difcil de aceptar cuando el horizonte est clausurado por el
dogma del crecimiento econmico y el mito del progreso. .ero la produccin no puede ser
ilimitada en un planeta finito, con escasez de agua y energa.
5o obstante, el estado y el mercado parecen incapaces de hacer frente a esta problemtica,
pues implica, por ejemplo, p7rdida de competitiidad. !n el plano poltico, supone
enfrentarse no slo al empresariado sino tambi7n a los contribuyentes. La crisis ecolgica,
en definitia, e#ige una redefinicin de la accin en t7rminos de escala. .orque si las
decisiones democrticas tomadas por grupos sociales son reersibles, anulables por esos
mismos grupos, las cuestiones ecolgicas ;residuos, energa nuclear< pueden tener efectos
irreersibles para las generaciones futuras.
!n este marco, la crisis del estado interencionista se resuele con una gran transformacin,
compuesta por dos macrofenmenos no ligados entre s= una mundializacin de las
relaciones sociales y la tercera reolucin industrial.
La mundializacin desigual de las relaciones sociales es una globalizacin multifac7tica
2econmica, de los flujos de bienes, comunicacional2 que crea relaciones de
interdependencia entre las distintas poblaciones y genera que haya procesos simultneos en
todo el planeta. !n t7rminos de Mallerstein, hay un 8norte9 rico y un 8sur9 perif7rico y
23
subdesarrollado. La prueba de la desigualdad es que el norte 2el KJP de la poblacin2
consume el FJP de la produccin mundial.
La tercera reolucin industrial se apoya en nueos materiales qumicos, tecnologa
informtica que permite innoar en la produccin y nueas t7cnicas de organizacin
productia. $dems, da a la industria fle#ibilidad y disminuye drsticamente la interencin
humana directa.
!n este conte#to, se hundieron las burocracias industrializadoras y quedaron atrs las
estructuras de tipo fordista. Las compa&as transnacionales e#istentes optaron por renoar
su capital fijo y sus formas organizatias. !n el nueo perodo, operarn a tra7s de muchos
pases, con un gran olumen de entas y transacciones, y un mnimo de mano de obra. $s,
concentran capital, poder y capacidad de decisin en base a estructuras organizatias
noedosas, como los llamados conglomerados que producen diferentes tipos de bienes y
sericios.
'egmentar el proceso productio, al mismo tiempo, permite operar en red, con diferentes
empresas y unidades productias, es decir, trasladar parte del proceso a otros pases
buscando las mejores condiciones posibles. La aparicin de las marcas 2smbolo impuesto
por la industria de produccin de contenidos2 opera en la simbiosis de la publicitacin2
comercializacin de los productos.
@n rasgo importante de la tercera reolucin industrial es la desmaterializacin de ciertos
mercados, lo que crea mercancas inmateriales, por ejemplo los mercados financieros en
donde es posible comprar bienes futuros, que se pueden ender, hipotecar o intercambiar
por dinero efectio.
)omo ellos, los productos de la industria cultural ;libros, m"sica, cine y hasta publicaciones
educatias< tambi7n son de naturaleza inmaterial y son publicitados como cualquier otro
bien. La industria de produccin de contenidos de consciencia, concentrada en grandes
oligopolios transnacionales, adquiere un carcter que llega a ser totalitario. 4ambi7n se
conierten en mercancas datos personales, perfiles de compradores y la informacin en
general.
La gran transformacin de esta fase derrumba las conquistas de los trabajadores obtenidas
en la etapa anterior. !sto se da como consecuencia de la combinacin de arias tendencias
coincidentes, pero todas impulsadas por las polticas econmicas desreguladoras.
.or una parte, el lado informtico de la tercera reolucin industrial afecta decisiamente al
trabajo, ya que al depender menos de las personas para realizar tareas, el empresario
puede endurecer las condiciones laborales. La conjuncin de tecnologa y polticas de
desregulacin permite que el capital opere sustituyendo operarios por mquinas.
Las innoaciones organizatias, por otra parte, contribuyen a debilitar las posiciones
negociadoras de los trabajadores. Lo mismo ocurre con la mundializacin, pues la
produccin se da mayormente en zonas del planeta donde los trabajadores tienen horarios
24
prolongados y salarios nfimos.
,e esta manera, el trabajo si bien sigue siendo central en la ida de las personas, ha perdido
parte del alor que tena para las luchas sociales de perodos anteriores, en gran medida a
causa de las polticas de fle#ibilizacin y desregulacin.
La fle#ibilizacin laboral priilegia los intereses de los empleadores por sobre el empleo y la
estabilidad e incremento de los puestos de trabajo. !n lneas generales, sire como
mecanismo para que las empresas puedan encargar a compa&as e#ternas tareas que se
consideraban parte del proceso productio. $s, desplaza parte de sus cargas con id7nticos
resultados productios.
!n tanto, la desrelgulacin es ista oficialmente como un fomento al empleo, que tiende a
eliminar las obligaciones legales de los empresarios en relacin con los trabajadores, por
ejemplo una disminucin del costo del despido o contrataciones con modalidades precarias.
'in embargo, en algunos pases de la @nin !uropea la desregulacin no es total, pues al
mismo tiempo resulta funcional para el sistema mantener el niel de consumo de las masas.
)omo resultado, las polticas desreguladoras han reforzado el disciplinamiento laboral.
*rente al incremento de la capacidad de coercin econmica del empresariado, se oli
ms arriesgado para los trabajadores defender los derechos ya reconocidos. !l sindicalismo
perdi fuerza negociadora hasta transformarse en agencias de gestin dirigidas por
burocracias profesionalizadas, que tratan de cogestionar las polticas para achicar o dosificar
su impacto.
+tro aspecto interesante de las innoaciones tecnolgicas y organizatias es la nuea
modalidad de ganancia capitalista que compatibiliza sistemas de e#plotacin diersos. !n
las condiciones del sistema mundial, la ganancia se da por la llamada plusala relatia= se
generan beneficios al producirse cada ez ms bienes en menos tiempo, aun cuando
crezcan los salarios reales.
La erdadera transformacin sist7mica es entonces el hecho de que en las ramas
industriales aanzadas, la obtencin de bienes depende cada ez menos del tiempo y la
cantidad de trabajo de las personas. .or el contrario, depende de factores sociales como la
comprensin cientfica del mundo, la aplicacin de la ciencia al proceso productio y el grado
muy eleado de instruccin.
La comprensin cientfica del mundo es abstracta y parcial. )ada tecnociencia puede ser
productia en su propio mbito pero destructia en el mundo concreto y real. .or ejemplo, la
industria nuclear resuele a corto plazo el problema energ7tico, pero crea riesgos por sus
residuos radioactios.
$l ser estas innoaciones 8priatizables9, en esta etapa del orden capitalista la superiencia
econmica empieza a basarse en la apropiacin priada de la innoacin social. 4al proceso
no se da naturalmente. ,epende de lineamientos polticos, como el mantenimiento de
sistemas educatios o institutos p"blicos cuya financiacin es fundamentalmente p"blica.
25
La gran transformacin tambi7n ha impuesto cambios culturales y de modos de ida. !l
consumismo, por ejemplo, fue percibido como una reolucin antropolgica con fuerte
tendencia priatizadora. )on la desaparicin progresia de las fbricas con miles de
operarios, se e#tinguen los centros priilegiados de transmisin de la cultura de los
trabajadores. Las ciudades, centros de sericio y consumo, no hacen ms que potenciar el
proceso.
!n pleno cambio cultural surgen acciones sociales como el moimiento gay o el de
emancipacin femenina que ponen en cuestin la masculinidad tradicional. 4ambi7n
comienzan a militar grupos de ayuda a la miseria, de defensa de los derechos humanos y los
ecologistas. .ero todos estos moimientos se caracterizan, en general, por lidiar con un solo
asunto, asumiendo as poca capacidad para crear nueas perspectias colectias, que
modifiquen el conjunto de la ida social. !l desprestigio de la poltica profesionalizada es un
sntoma claro de la apata profunda que e#perimentan las poblaciones metropolitanas.
.ara entender los fenmenos del poder general, hasta ahora llamado poder pblico, resulta
"til pensar en un 8campo de fuerzas9 donde no hay un "nico agente con influencia sobre el
escenario sino acciones interrelacionadas que generan situaciones concretas.
.or primera ez, el poder poltico no puede ser descrito en t7rminos de soberana y
legitimidad simples. !l campo de poder, por el contrario, est constituido por la interrelacin
de un soberano priado supraestatal difuso y un estado permeable. .or ello, el relato
democrtico2representatio no es el "nico operante en un campo que admite la presencia de
distintos sistemas de legitimacin.
!n el pasaje a la modernidad la diferenciacin del poder en esferas p"blica y priada
encapsul tericamente a la soberana en la primera. 'in embargo, esa mirada ms
discursia que real dio lugar a la idea de una nuea soberana priada o semipriada,
sobrepuesta al poder de los estados, lo que llea a cuestionar la premisa de que la esfera
priada carece de releancia p"blica o poltica.
La mundializacin de la economa, con la transnacionalizacin del poder econmico,
subierte el mercado nacional y penetra en el estado2nacin. $unque el capitalismo industrial
es regionalmente dierso, al igual que sus prcticas productias, culturales y sociales, el
nueo poder supraestatal impone a los estados determinadas polticas en la configuracin
del mbito econmico, como el libre cambio comercial o la desregulacin. ,e la misma
forma, impide llear a la prctica polticas estatales que sean incompatibles con las suyas.
$ pesar de todo, este poder no es totalmente independiente pues act"a en relacin con los
estados, integrando un campo de poder que impone las condiciones de funcionamiento de
las compa&as transnacionales y la orientacin general de la economa. !st constituido
estrat7gicamente por el conjunto de grandes empresas y conglomerados financieros, y se
impone mediante instancias interestatales 2el HE2, interinstitucionales 2Banco 0undial, *012
e instancias priadas de creacin de derecho.
La estructura de los aparatos estatales de gestin no cambi y la interencin poltico2
26
administratia de la actiidad econmica y social tampoco se redimension. 'e puede decir
que donde antes el estado elaba por el cumplimiento de los deberes impuestos al
empresario, ela ahora por el pacfico disfrute de los priilegios que le ha concedido.
!l estado, por lo tanto, tiene como funcin crear las condiciones para que sea posible
priatizar cualquier innoacin social y, al mismo tiempo suministrar financiacin a las
empresas para que las compa&as transnacionales instalen segmentos de su red productia
en el territorio. $dems, debe atender a los e#cluidos como medio de control de la tensin
social y reparar los da&os ecolgicos.
La limitacin de la soberana del estado abierto crea conflictos en su sistema de legitimacin
y erosiona el grado de democracia alcanzado. )on la p7rdida de la capacidad decisoria, la
crisis de representacin poltica ;del sistema tradicional de partidos< resulta ineitable. !ste
proceso refuerza la tendencia a la despolitizacin y a la pasiidad de la poblacin frente a
aquella soberana supraestatal, que queda al margen de los principios e instituciones
democrticas.
0ientras tanto, los polos del campo de poder, el estado abierto y el soberano supraestatal
tienen formas distintas de legitimacin, que proienen del discurso de la eficacia t7cnico2
productia interiorizada por el estado y la sociedad dominada. !s el discurso del crecimiento
econmico y del progreso, en el que no hay participacin ciudadana, sino contemplacin del
espectculo poltico desde los nichos consumistas.
El derec'o del nue*o campo de poder
!n este marco, donde se habla de concurrencia cuando no hay ms que acuerdos
oligopolistas, aparece un derecho dual. La desregulacin no es la ausencia de leyes, sino el
desplazamiento de la capacidad de normar a la esfera priada. $ tra7s de esta poltica, se
liberan las cargas de los empresarios y se traslada el peso de las obligaciones a los sujetos
ms d7biles.
,e esta manera, el derecho toma la forma de una nuea le# mercatoria metaestatal
establecida y garantizada por los grandes sujetos econmicos transnacionales. 'e trata de
un conjunto de normas, acordadas e#plcita o implcitamente con independencia de los
poderes p"blicos, que regula las relaciones recprocas y regla los nculos con los estados
abiertos.
!l derecho econmico de esos estados pasa entonces a una posicin de segundo orden. !l
nueo derecho es el autoimpuesto en forma de le# mercatoria, instrumentado mediante
normas propias cuando es necesario, y cuya finalidad es el control de la produccin bsica.
0ientras la desregulacin reduce el mbito de lo p"blico y hace disminuir la conciencia
cultural relatia a los intereses generales, la mezcla de lo priado y lo p"blico se conierte en
un rasgo propio del derecho contemporneo. !n 7l, las normatias jurdicas son resultado de
la negociacin entre partes, lo que acaba determinando una definicin contractual de lo
p"blico.
27
La globalizacin de los intercambios ha impuesto la realizacin de algunas actiidades
econmicas mundiales en tiempo real. Los instrumentos estatales de mediacin, y
fundamentalmente las jurisdicciones que e#igen tiempo y forma para conocer y decidir,
resultan obsoletos para los grandes agentes econmicos. !stos recurren entonces a
instancias de mediacin priadas, no concebidas como las p"blicas para conocer y decidir
sino para eitar p7rdidas a las partes interinientes.
!l derecho de la ingeniera financiera, del que la mediacin priada podra ser un ejemplo,
se construye mediante una suma de conocimientos de derecho internacional priado y
derecho comparado de otras reas. !stos entramados jurdicos han sido usados, adems de
para defraudaciones fiscales, para descapitalizar sociedades que cotizan en Bolsa.
!n los foros se debaten las cuestiones que afectan a los principales agentes econmicos.
Las ms generales, las polticas monetarias por ejemplo, son propuestas por entidades
significatias y canalizadas por instituciones econmicas internacionales ;Banco 0undial,
HE<.
+tras cuestiones ms particulares 2pactos sobre distribucin de mercados2 son debatidas en
espacios como los foros internacionales p"blicos, donde se atiende a las e#igencias de los
distintos grupos de poder y se establecen lneas generales de acuerdo. 'e trata de un
derecho e#trajurisdiccional.
La jurisdiccin es fundamental para el pensamiento jurdico del derecho estatal. .ero en el
mbito del derecho internacional, el principio jurisdiccional tiene otra lgica pues se trata de
un derecho entre soberanos, que se relacionan por acuerdos no judiciables o mediante de la
fuerza. )on la le# mercatoria ocurre algo parecido en lo que respecta a los sujetos
empresariales transnacionales.
$unque no est determinado de antemano, el contenido de la le# mercatoria tiene cuatro
materias principales= acuerdos sobre las polticas p"blicas, acuerdos de normalizacin
t7cnica, acuerdos de produccin y acuerdos de reparto de mercados.
Los acuerdos sobre polticas p"blicas son los que ms influyen en la limitacin de la
soberana de los estados abiertos. $ tra7s de estos acuerdos se dise&an los marcos
adecuados para los intereses de las empresas transnacionales, por ejemplo, en materia de
poltica laboral, militar y ecolgica.
La normalizacin o uniformacin de patrones necesarios para las actiidades econmicas,
originalmente funcin de los estados modernos, es asumida por entes priados de acuerdo
con las lgicas de la poltica econmica dominante. La industria informtica necesita de ellos
para establecer compatibilidades tecnolgicas durante perodos determinados.
La innoacin tecnolgica constante, a su ez, es una amenaza para la normalizacin. .or
eso son itales los acuerdos de produccin que llean a los oligopolios a producir y
comercializar sus productos de forma escalonada, estableciendo plazos para la introduccin
de las innoaciones en los mercados.
.or "ltimo, para garantizar la recuperacin con ganancias del esfuerzo productio, las
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distintas transnacionales establecen zonas de influencia seg"n sus bases regionales de
asentamiento. !stos acuerdos son impuestos con frecuencia a los estados y por lo general
son prejudiciales para los pases ms pobres. @na de las figuras ms conocidas es la
franquicia ;franchising<, un contrato similar al de una comisin.
$ntes de concluir, todaa algunas materias del derecho contemporneo merecen nuestra
consideracin. !l derecho laboral y asistencial ha sufrido los efectos de la desregulacin y
ha aciado notablemente de contenido los derechos sociales. La comparacin entre las
condiciones de la prestacin laboral en la "ltima fase de la segunda reolucin industrial y
las que rigen hoy obliga a pensar en una profunda inolucin moral.
'i bien la mundializacin genera que el desempleo sea estructural y permanente, el
empresariado no renuncia a que el trabajo se preste en forma de mercanca. .or ello el
derecho laboral futuro tendr que atender a e#igencias fundamentales= el establecimiento de
un nueo estatuto laboral p"blico que distribuya socialmente el tiempo de trabajo necesario%
la contribucin al control de la sustentabilidad ecolgica de la produccin% las garantas para
la subsistencia de las personas cuando queden fuera del sistema salarial% la democratizacin
en la esfera priada.
.aralelamente, la noedad social mas aliosa de la 7poca contempornea ha sido el
nacimiento, en el seno de la sociedad ciil, de las llamadas +rganizaciones 5o
Hubernamentales, que desempe&an tareas e#presias de la solidaridad social subjetia. 5o
obstante, el oluntariado y las aut7nticas +5H coe#isten con falsas organizaciones anlogas
que, en el marco de las estrategias desreguladoras, son utilizadas para sustituir las
funciones asistenciales que antes prestaban instituciones p"blicas, reduciendo as los gastos
estatales.
.or otra parte, el derecho penal debe soportar fuertes presiones contra el sistema de
garantas. !s utilizado para reprimir protestas, tendiendo as a criminalizar las distintas
formas de manifestacin social, y al mismo tiempo debe hacer frente a la macrodelincuencia
de cuello blanco, que opera mediante t7cnicas de ingeniera financiera.
!ntre las nueas materias jurdicas propias de la 7poca surge el derecho ecolgico ;derecho
de 8tercera generacin9<, que compendia las distintas normas referidas a la relacin de los
hombres con el entorno natural. $l respecto, es necesario refle#ionar sobre las formas de
proteger el campo ambiental, ya que los medios punitios parecen insuficientes sin medidas
preentias para la proteccin jurdica inmediata.
-especto de las nueas tecnologas, la problemtica jurdica es e#tensa y a desde los
delitos cometidos gracias a ellas hasta la proteccin de su titularidad jurdica. Las diersas
modalidades de piratera tecnolgica tambi7n ejerce presin sobre los sistemas de
remuneracin al trabajo intelectual y artstico. !l escenario e#ige una innoacin jurdica.
.aradjicamente, el derecho de propiedad industrial resulta e#traordinario cuando su objeto
son las patentes industriales. !ste campo requiere, como pocos, normas de derecho p"blico
que eiten a las poblaciones los riesgos inherentes a la adopcin de tecnologas peligrosas.
'in ir muy lejos, durante las inestigaciones sobre algunas enfermedades, los grandes
laboratorios en ez de colaborar contra las epidemias, han encontrado un mercado.
29
Los sistemas p"blicos de salud y la asistencia m7dica priada han contribuido a crear una
masa inmensa de actos administratios y econmicos en relacin con la salud. !l personal
especializado no slo trabaja en funcin de los intereses de los pacientes sino tambi7n de
otros intereses heterog7neos. !l derecho a una muerte digna, la reproduccin asistida o los
trasplantes y donaciones de rganos crean problemas poltico2jurdicos de primera magnitud
y demandan reglamentaciones para no quedar en manos de t7cnicos, empresas y
burcratas.
La gran transformacin ha aportado cambios a ciertos sectores del ejercicio profesional del
derecho. Los juristas de estado siguen bsicamente las mismas funciones como empleados
de la administracin p"blica, aunque el control ejercido ahora consista en desplazar la
capacidad de normar hacia la esfera priada. Los juristas de mercado han isto incrementar
sus actiidades frente al aumento de trmites jurdicos y de la necesidad de negociacin en
la esfera priada.
'e han creado las llamadas 8multinacionales del derecho9, aut7nticos creadores
intelectuales de las normas de la le# mercatoria. !stos gabinetes jurdicos nacen a partir del
modelo norteamericano de ejercicio del derecho, empresas de sericios jurdicos en cuya
c"spide hay unos pocos abogados que controlan a numerosos asociados, juristas de
prestigio y otros abogados asalariados con disponibilidad total para el trabajo.
)omo noedad destacable, aparecen en este perodo sericios jurdicos oluntarios
inculados a las +5H, que suelen operar en zonas de pobreza y funcionan al mismo tiempo
como iniciacin para los estudiantes de derecho en la prctica jurdica legal.
30
UNIDAD III. LA DEFINICI"N DE DERECHO
-. El iusnaturalismo + el positi*ismo (ur.dico.
!l derecho como parte de la totalidad social y siendo un producto histrico se ha resistido a
ser comprendido en una definicin que sea compartida entre las distintas corrientes
filosficas que han intentado dar cuenta de 7l.
!n este sentido es conocida la ieja pol7mica entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico
que ha girado alrededor de la relacin entre el derecho y la moral.
@na descripcin simplista del contenido de esta pol7mica dira que, mientras que el
iusnaturalismo sostiene que hay una cone#in intrnseca entre derecho y moral, el
positiismo jurdico niega tal cone#in. .ero hay formas muy diferentes de sostener que hay
una inculacin importante entre derecho y moral.
La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener
conjuntamente estas dos tesis=
a< @na tesis de filosofa 7tica que sostiene que hay principios morales y de justicia
uniersalmente lidos y asequibles a la razn humana.
b< @na tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, seg"n la cual un sistema
normatio o una norma no pueden ser calificados de QjurdicosQ si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.
'i alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no ser generalmente
considerado un iusnaturalista.
'i bien todos los iusnaturalistas coinciden sustancialmente en defender estas dos tesis,
discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales y de justicia que
conforman el llamado Qderecho naturalQ y acerca de cules son tales principios.
!l iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue 'anto 4oms de $quino,
sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del unierso originado en
,ios que es asequible a la razn humana. 5ing"n orden positio tiene fuerza obligatoria si
no concuerda con los principios de derecho natural.
'eg"n (ctor )athrein, prominente filsofo tomista, el derecho natural encuentra su
fundamento primario en su absoluta necesidad para la sociedad humana, as sostiene= Q.ara
todo el que cree en ,ios, est claro que no podra el )reador dejar a los hombres sobre la
tierra sin darles lo que les es uniersalmente necesario para su conseracin y desarrolloQ.
!se derecho natural no slo es un derecho que debe ser, sino un derecho erdadero, lido,
e#istente. $dems, el derecho natural es uniersal, aplicable a todos los hombres y en todos
los tiempos, y necesario, puesto que es inmutable.
,e acuerdo con este filsofo catlico, el orden positio que no se adecu7 al derecho natural
no tiene fuerza obligatoria de derecho.
31
'eg"n esta concepcin las leyes positias deben obtenerse por Qconclusin del derecho
naturalQ ;como las que prohben matar<, o deben tener la funcin de Qdeterminacin
apro#imatiaQ, precisando los postulados generales del derecho natural ;por ejemplo,
estableciendo la edad en que se adquiere la capacidad para contratar<. Las leyes positias
deben tener tambi7n la funcin de hacer efectios, mediante la coaccin, los mandatos del
derecho natural.
!l iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado moimiento iluminista que se e#tendi
por !uropa en los siglos 3(11 y 3(111, y que fue e#puesto por filsofos como 'pinoza,
.ufendorf, Molff y finalmente ?ant. 'eg"n esta concepcin el derecho natural no deria de
los mandatos de ,ios sino de la naturaleza o estructura de la razn humana.
Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas
normas bsicas, de las cuales se inferan lgicamente las restantes, constituan supuestos
a#iomas autoeidentes para la razn humana, comparables a los a#iomas de los sistemas
matemticos. Los presupuestos y m7todos del racionalismo influyeron en la configuracin de
la llamada Qdogmtica jurdicaQ, que es la modalidad de la ciencia del derecho que prealece
en los pases de tradicin continental europea.
,espu7s de este "ltimo moimiento surgieron otras corrientes iusnaturalistas generalmente
de ndole encubierta ;ya que fueron, en general, reacias a asignarse a s mismas ese
calificatio<.
La concepcin historicista, de autores como 'aigny y .uchta, pretende inferir normas
uniersalmente lidas a partir del desarrollo de la historia humana. 'e supone que la
historia se muee por una necesidad interna que la conduce hacia alg"n destino. !l criterio
para determinar lo bueno y lo malo lo constituye la direccin de la historia. !sta concepcin
pretende mostrar que ciertas normas o aloraciones derian de determinadas descripciones
o predicciones acerca de la realidad% es decir que lo que debiera ser se infiere de lo que es o
ser.
La misma pretensin se halla detrs de otra corriente iusnaturalista que se ha difundido en el
siglo 33, sobre todo en $lemania= la que se funda en la $naturaleza de las cosas$. !sta
concepcin, defendida por autores como ,ietze, 0aihofer y Melzel, sostiene, en general,
que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normatia, y constituyen una fuente de
derecho a la cual debe adecuarse el derecho positio. .or ejemplo, /ans Melzel afirma que,
en realidad, e#isten ciertas estructuras ontolgicas, que denomina Qestructuras lgico
objetiasQ, las que, seg"n 7l, ponen lmites a la oluntad del legislador. !n especial, se&ala
Melzel que estas estructuras determinan un concepto QfinalistaQ de accin humana, que no
puede ser desirtuado por el legislador, del que se inferiran una serie de soluciones
releantes para el derecho penal.
$ pesar de esta diersidad en cuanto al origen de los principios del derecho natural y en
cuanto al contenido de dichos principios, el iusnaturalismo puede ser caracterizado por su
adhesin a las dos tesis mencionadas antes.
0ucho ms difcil resulta, en cambio, caracterizar la concepcin positiista del derecho. !sto
es as porque la e#presin QpositiismoQ es marcadamente ambigua= ella hace referencia a
32
posiciones diferentes que a eces nada tienen que er entre s% que, en muchos casos,
fueron e#plcitamente rechazadas por algunos autores considerados positiistas, y que, en
otros, fueron sostenidas por juristas positiistas pero no como parte esencial del positiismo
por ellos defendido.
!sta ambigAedad del rtulo de QpositiistaQ se pone de manifiesto si repasamos algunas de
las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus
oponentes, al positiismo=
a% El escepticismo tico
0uchos juristas identifican el positiismo con la tesis de que no e#isten principios morales y
de justicia uniersalmente lidos y cognoscibles por medios racionales y objetios.
!sta tesis se opone directamente a la primera tesis del iusnaturalismo. 'i tomamos en
cuenta la obra de algunos prominentes pensadores positiistas, como /ans ?elsen y $lf
-oss, adertiremos fcilmente que esta tesis es, en general, decididamente defendida por
ellos. Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los postulados del
llamado Qpositiismo lgicoQ, originado en el )rculo de (iena, estos autores sostienen que
los "nicos juicios cuya erdad o falsedad es decidible racionalmente son ;fuera de los juicios
analticos cuya erdad est determinada por su estructura lgica< los juicios que tienen
contenido emprico.
'eg"n 7stos y otros autores, los enunciados morales no satisfacen esta condicin y no
e#presan, por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan ser calificadas de erdaderas o
falsas. Los enunciados aloratios son, para ellos, subjetios y relatios y se limitan a ser la
e#presin de estados emocionales de quienes los formulan. ?elsen afirma que, por ejemplo,
las definiciones del concepto de justicia que se han propuesto son acuas, y que no puede
ser de otra manera, pues el concepto carece de contenido cognoscitio% la justicia es un
mero Qideal irracionalQ. Los intentos de justificar racionalmente ciertos principios de justicia
suelen incurrir, seg"n este autor, en el icio lgico de pretender deriar juicios de Qdeber serQ,
o normatios, de juicios del QserQ, o descriptios.
'in embargo, no todos los positiistas comparten esta tesis de filosofa 7tica. Lejos de ello,
pensadores como Bentham y $ustin, los que pueden ser considerados fundadores del
positiismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar racionalmente un principio
moral uniersalmente lido del cual se derian todos los juicios aloratios= es el llamado
Qprincipio de utilidadQ, el cual sostiene, en sustancia, que una conducta es moralmente
correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor n"mero de gente. !s ms,
estos autores sostuieron que este principio est en consonancia con la naturaleza humana,
y $ustin, en particular, afirmaba que deria, en "ltima instancia, de la oluntad diina. $un un
positiista contemporneo como /. L. $. /art no es, de ning"n modo, un esc7ptico en
materia 7tica, y ha incursionado con lucidez en la discusin de problemas aloratios, como
el de la justificacin de la pena, poniendo de manifiesto que no presupone que tal tipo de
discusin sea irracional e inolucre un mero choque de actitudes emotias.
,e este modo, no es correcto identificar el positiismo jurdico con el escepticismo 7tico. 'i
algo hay en com"n en el pensamiento de los ms importantes representantes de la
33
concepcin positiista del derecho, ello no es la creencia de que los juicios aloratios sean
subjetios y relatios. $un en el caso de ?elsen y -oss se puede afirmar que, si bien su
escepticismo 7tico les sire de apoyo, como luego eremos, para defender su posicin
positiista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo 7tico.
.or lo tanto, debemos concluir que no es esencial a la posicin positiista el rechazo de la
primera tesis del iusnaturalismo. La creencia de que hay principios morales y de justicia
uniersalmente lidos y racionalmente justificables es perfectamente compatible con la
concepcin positiista del derecho.
b% El positivismo ideolgico
'e ha atribuido tambi7n al positiismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las
normas del derecho positio, 7ste tiene alidez o fuerza obligatoria y sus disposiciones
deben ser necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo
caso omiso de sus escr"pulos morales.
'in embargo, es muy difcil encontrar alg"n filsofo positiista importante que se adhiera
plenamente a esta tesis. 'i tomamos en cuenta la obra de autores como Bentham, $ustin,
/art, -oss y Bobbio, no hallaremos ning"n elemento de juicio en apoyo de esta tesis y hasta
afirmaciones e#plcitas en contra de ella.
!l caso de ?elsen, como eremos en seguida, es ms complicado, porque su teora incluye
ciertas postulaciones que parecen implicar la tesis que estamos considerando, aunque
parece injusto atribursela. 5o obstante este hecho, es 7sta la posicin que con mayor
frecuencia ha sido imputada al positiismo por los autores iusnaturalistas, y la creencia de
que los positiistas se adhieren a esta idea est detrs de la acusacin corriente de que la
doctrina positiista sire para justificar cualquier r7gimen de fuerza y ha contribuido, en
consecuencia, a proeer un marco terico para legitimar un sistema como el nazi o el
soi7tico.
5orberto Bobbio denomina la tesis que estamos comentando Qpositiismo ideolgicoQ y la
caracteriza como la concepcin que defiende estas proposiciones=
&% !l derecho positio, por el solo hecho de ser positio, esto es, de ser la emanacin de la
oluntad dominante, es justo% o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las
leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su alidez o inalidez.
'% !l derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la
fuerza de una determinada sociedad sire, con su misma e#istencia, independientemente del
alor moral de sus reglas, para la obtencin de ciertos fines deseables como el orden, la
paz, la certeza y, en general, la justicia legalQ.
)omo se pone de manifiesto a tra7s de esta cita, la tesis que estamos considerando no es
de ndole conceptual sino que inolucra una posicin ideolgica o moral. !lla combina
espuriamente una definicin de derecho en t7rminos puramente fcticos, como la que los
positiistas propugnan ;por ejemplo, Qel derecho es el conjunto de normas impuestas por los
que tienen el monopolio de la fuerza en una sociedadQ< con la idea iusnaturalista de que toda
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norma jurdica tiene fuerza obligatoria moral ;idea que es coherente con la posicin
iusnaturalista de que una regla no es jurdica si no satisface e#igencias morales o de
justicia<. !l positiismo ideolgico pretende que los jueces asuman una posicin moralmente
neutra y que se limiten a decidir seg"n el derecho igente. .ero esta pretensin es ilusoria.
'i se define el derecho en t7rminos puramente fcticos, las proposiciones acerca de lo que
el derecho igente dispone son reducibles a proposiciones acerca de hechos. $hora bien, es
un principio de la lgica del razonamiento prctico ;el razonamiento que conduce a la
justificacin de una accin o decisin< que las proposiciones que describen meros hechos no
e#presan razones operatias para justificar acciones o decisiones. 5o se puede justificar una
accin o decisin solamente sobre la base de que algo ocurri u ocurrir en la realidad.
,ebe recurrirse adems, o bien a deseos o intereses o bien a aloraciones. )uando se trata
de una accin moralmente releante, las razones morales e#cluyen las razones prudenciales
constituidas por deseos o intereses, que ya no bastan para justificar la accin o decisin.
!sto significa que cuando un juez pretende justificar su decisin diciendo= Qel derecho
igente dispone la solucin que estoy adoptandoQ, si consideramos, como los positiistas lo
hacen, que esta proposicin es meramente descriptia de ciertos hechos y no implica
aloraciones, debemos concluir que el juez no ha conseguido justificar su decisin, a menos
que est7 presuponiendo implcitamente Rcomo generalmente ocurreR un principio moral
como el que dice Qdebe obserarse lo que dispone el derecho positioQ. Los jueces, como
todos nosotros, no pueden eludir adoptar posiciones morales en materias moralmente
releantes.
!n definitia, el positiismo ideolgico es una posicin aloratia que sostiene que los jueces
deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral= el que prescribe obserar
todo lo que dispone el derecho igente. /emos dicho que los principales representantes del
positiismo estn lejos de ser positiistas en el sentido ideolgico. ?elsen es un caso
especial. 'ostiene que las normas jurdicas e#isten en tanto y en cuanto son lidas o tienen
fuerza obligatoria% las normas se dan, no en el mundo de los hechos, de lo que QesQ, sino en
el mundo de lo que Qdebe serQ.
!n esto ?elsen coincide con el iusnaturalismo, pero como este autor pretende fundar una
ciencia jurdica aloratiamente neutra, rechaza la pretensin iusnaturalista de que la alidez
o fuerza obligatoria de las normas jurdicas deria de su concordancia con principios morales
o de justicia. .ara ?elsen tal alidez o fuerza obligatoria deria, en cambio, de una norma no
positia, su famosa norma bsica, que dice que lo que un orden% coactio eficaz dispone
Qdebe serQ. Bsta no es para ?elsen una norma moral% ella es un mero presupuesto
epistemolgico, una suerte de hiptesis de trabajo, de la ciencia jurdica. !ste presupuesto
epistemolgico permite a los juristas acceder, sin asumir un compromiso moral o ideolgico,
a la erdadera realidad jurdica, que, como hemos dicho, est compuesta, para ?elsen, no
por hechos, sino por entidades Rlas normas jurdicasR que pertenecen al mundo del Qdeber
serQ. 'i un estudioso del derecho no presupone que lo que dispone una orden de quien
ejerce el poder debe ser obserada, no estar en condiciones de describir esa orden como
una norma jurdica. ,escribira un mero hecho, tal como lo hacen, por ejemplo, los
socilogos.
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.ero en ning"n momento dice ?elsen que los jueces tienen que aceptar en sus decisiones la
norma bsica que dice que debe obserarse lo que dispone un sistema coactio eficaz. Bl
slo habla de la aceptacin hipottica de la norma bsica por parte de los juristas tericos,
para describir Rno para aplicarR el derecho.
?elsen no niega que los jueces pueden dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas
por razones morales. !sto permite sostener que, a pesar de las apariencias, tampoco ?elsen
es Qun positiista ideolgicoQ. ?elsen no afirma que e#iste una obligacin moral de obedecer
o aplicar toda norma jurdica.
c% El formalismo jurdico
4ambi7n se suele atribuir al positiismo una cierta concepcin acerca de la estructura de
todo orden jurdico. 'eg"n esta concepcin el derecho est compuesto e#clusia o
predominantemente por preceptos legislatios, o sea por normas promulgadas e#plcita y
deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias
o jurisprudenciales. 4ambi7n sostiene esta concepcin que el orden jurdico es siempre
completo Ro sea no tiene lagunasR, consistente Rno presenta contradiccionesR, preciso
Rsus normas no son ni agas ni ambiguas.
!n suma, el orden jurdico es un sistema autosuficiente para proeer una solucin unoca
para cualquier caso concebible.
Bobbio ha denominado esta concepcin Qpositiismo tericoQ, porque inolucra una cierta
teora acerca de la estructura de todo orden jurdico. 4ambi7n se suele denominar tal
concepcin Qformalismo jurdicoQ.
!ste tipo de positiismo generalmente a unido al positiismo ideolgico que acabamos de
e#aminar. !sto es as porque, por un lado, el positiismo ideolgico defiende, en general, la
absoluta sumisin de los jueces a los mandatos legislatios Rlo que presupone que el
derecho est compuesto slo por leyesR y, por otro lado, el postulado del positiismo
ideolgico, de que los jueces deben decidir siempre seg"n normas jurdicas y no seg"n otro
tipo de principios, presupone que las normas jurdicas siempre ofrecen una solucin unoca
y precisa para cualquier caso concebible% de lo contrario los jueces tendran que recurrir, a
eces, a otro tipo de criterios no jurdicos para justificar su decisin.
)omo en el caso de las tesis e#aminadas precedentemente, tampoco es erdad que los
principales representantes del positiismo se adhieren a esta concepcin del derecho. .or lo
contrario, tanto ?elsen como -oss y /art sostienen claramente que un orden jurdico puede
estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambi7n por normas consuetudinarias y
jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cules de estas normas tienen prioridad.
.or otra parte, tanto -oss como /art han contribuido significatiamente a esclarecer el tipo
de indeterminaciones que un orden jurdico puede presentar, tales como lagunas y
contradicciones lgicas, y aguedad y ambigAedad lingAsticas. !llos han mostrado que el
derecho no es un sistema autosuficiente de soluciones, lo que hace que los jueces no
tengan ms remedio muchas eces que justificar sus decisiones recurriendo a principios o
criterios no jurdicos.
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?elsen es tambi7n respecto de este punto un caso especial. !n sus obras ms importantes
este autor sostuo la tesis de que el derecho no presenta lagunas o contradicciones lgicas,
aunque, en cambio, s admiti la e#istencia de indeterminaciones lingAsticas, lo que hace,
seg"n 7l, que el derecho presente a los jueces no una sola solucin sino arias alternatias.
'in embargo, aun con respecto a la tesis de que el derecho es necesariamente completo y
consistente, ?elsen de ning"n modo sugiere que esta tesis, sea releante para su posicin
positiista.
d% El positivismo metodolgico o conceptual
'i ninguna de las tesis anteriores caracteriza esencialmente al positiismo defendido por
autores como Bentham, $ustin, /art, -oss, ?elsen, Bobbio, etc., Scul es la tesis en la que
todos estos autores coincidenT La respuesta es que ella consiste en la tesis de que el
concepto de derecho no debe caracterizarse seg"n propiedades aloratias sino tomando en
cuenta slo propiedades descriptias. 'eg"n esta tesis las proposiciones acerca de lo que el
derecho dispone no implican juicios de alor y son erificables en relacin a ciertos hechos
obserables empricamente.
La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en t7rminos no aloratios y
haciendo alusin a propiedades fcticas es una mera tesis conceptual. !lla no implica
ninguna posicin aloratia acerca de cmo deben ser las normas jurdicas, y cul es la
actitud que debe adoptarse frente a ellas. !s perfectamente coherente, seg"n esta posicin,
decir que cierto sistema es un orden jurdico o que cierta regla es una norma jurdica, pero
que son demasiado injustos como para ser obedecidos o aplicados. @n positiista de esta
persuasin puede decir, sin contradiccin, que en determinados casos, los jueces estn
moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurdicas. !ste tipo de afirmacin no ser
aceptado ni por los iusnaturalistas ni por los positiistas ideolgicos% un iusnaturalista dir
que si los jueces estn moralmente obligados a desconocer una norma, ella no es una
norma jurdica% un positiista ideolgico dir, en cambio, que si una norma es una norma
jurdica, los jueces estn necesariamente obligados a aplicarla.
.ara distinguirlo del positiismo ideolgico y del terico, a este tipo de positiismo suele
denominrselo Qpositiismo metodolgicoQ. Nuizs sera ms claro a"n llamarlo Qpositiismo
conceptualQ, para indicar que su tesis distintia es una tesis acerca de la definicin del
concepto de derecho. !sta tesis conceptual se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo,
que afirma que la identificacin de un orden jurdico o de una norma jurdica presupone
juicios aloratios acerca de la adecuacin de ese orden a ciertos principios morales o de
justicia. !n cambio, el positiismo metodolgico o conceptual no se opone, como tal, a la
primera tesis del iusnaturalismo, que sostiene que hay principios morales y de justicia
uniersalmente lidos y justificables racionalmente. !ste tipo de positiismo no inolucra
una tesis de filosofa 7tica y no implica necesariamente la adhesin a una posicin esc7ptica
respecto de la justificacin de los juicios de alor.
!n definitia, la controersia entre el iusnaturalismo y el positiismo que estamos
considerando se reduce a una mera cuestin de definicin de QderechoQ. S)mo debe
decidirse esa controersiaT
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.ara quienes subscriben una concepcin QesencialistaQ del lenguaje, se trata de captar cul
es la erdadera esencia del derecho. .ero los que adoptan esta concepcin no nos ofrecen
un procedimiento intersubjetio para aprehender la esencia de una cosa, sino que
recomiendan, en "ltima instancia, confiar en cierta intuicin intelectual que no es
objetiamente controlable. ,e este modo, resulta difcil islumbrar cmo puede resolerse
esta controersia en el marco de una concepcin esencialista.
!n cambio, seg"n la concepcin QconencionalistaQ del lenguaje, el significado de una
palabra est determinado por las reglas conencionales que determinan las condiciones de
uso de esa palabra. 'i es as, una controersia acerca del significado de una e#presin
lingAstica, tal como QderechoQ, puede encararse en dos planos diferentes.
!l primero consiste en aeriguar cmo se usa efectivamente en el lenguaje ordinario la
palabra en cuestin. 5o hay duda de que, en muchos conte#tos, la palabra QderechoQ se
emplea sin ninguna connotacin aloratia ;aun cuando la palabra consere cierta carga
emotia faorable<. La frase Qel derecho # es sumamente injustoQ no parece que sea
autocontradictoria, tal como lo es, por ejemplo, la frase Qeste oro no es metlicoQ. 'in
embargo, es posible que, en ciertos otros conte#tos, el t7rmino QderechoQ o el calificatio
QjurdicoQ se empleen para hacer referencia slo a reglas que deben ser Rdesde el punto de
ista moralR obseradas y aplicadas. $l fin y al cabo, sera irrazonable suponer que el
iusnaturalismo no ha tenido influencia en el lenguaje ordinario y que la palabra QderechoQ
nunca se emplea como esta concepcin propugna. !s posible que tanto el positiismo como
el iusnaturalismo hayan logrado cierto grado de autoconfirmacin, incidiendo en la
generacin de usos diferentes de la palabra QderechoQ que concuerdan con las propuestas
de una y otra concepcin y dando lugar a que esta palabra padezca de cierta ambigAedad
en el lenguaje ordinario. 0ientras que en el conte#to de estudios sociolgicos, histricos,
antropolgicos, de derecho comparado, no hay duda de que la e#presin QderechoQ se
emplea con el significado que los positiistas proponen, es probable que en el discurso de
los jueces y abogados prcticos algunas eces se use la e#presin de acuerdo con la
concepcin iusnaturalista, o sea haciendo alusin a normas que deben ser reconocidas y
obseradas, que tienen necesariamente fuerza obligatoria moral.
'i esto fuera as, no se podra decir que una de las dos concepciones en pugna Rel
positiismo o el iusnaturalismoR es la "nica que describe correctamente el uso com"n de la
e#presin QderechoQ. @na y otra concepcin parecen reflejar el uso de la e#presin en ciertos
conte#tos, uso que ha sido determinado, en parte, por la influencia de la respectia
concepcin en tales conte#tos.
'in embargo, se podra sostener que no tiene sentido reducir las posiciones iusnaturalista y
positiista a meras tesis le#icogrficas acerca de cmo se emplea efectiamente la palabra
QderechoQ en el lenguaje espontneo de legos y tericos. 4al ez estas posiciones ersen
acerca de cmo debera usarse esta e#presin y no acerca de cmo se la emplea
efectiamente. !sto nos conduce al segundo plano en el que, seg"n la concepcin
QconencionalistaQ del lenguaje, puede encararse una discusin sobre el significado de una
e#presin lingAstica.
Los positiistas han formulado arios argumentos en faor de definir la palabra QderechoQ
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haciendo slo alusin a propiedades descriptias y no aloratias.
@no de ellos, formulado por autores como ?elsen y -oss, es que es coneniente definir
QderechoQ o Qsistema jurdicoQ de modo tal que estas e#presiones puedan ser usadas como
componente central del lenguaje de la ciencia jurdica, la que, como toda ciencia, debe ser
puramente descriptia y aloratiamente neutra. @na actiidad terica descriptia necesita
recurrir a t7rminos cuyo significado sea e#clusiamente descriptio% si emplea e#presiones
con connotaciones aloratias, los enunciados que formule no sern a#iolgicamente
neutros. 'in embargo, un iusnaturalista podra replicar, en primer lugar, que el t7rmino
QderechoQ no se emplea slo en el marco de la ciencia jurdica sino tambi7n en actiidades
que son esencialmente normatias y no descriptias, como la administracin de justicia. !n
segundo t7rmino, se podra sostener que es controertible que la actual ciencia jurdica sea
una actiidad puramente descriptia y que es tambi7n discutible que ella deba serlo.
+tro argumento, tambi7n implcito en autores como ?elsen y -oss, es que, siendo los juicios
de alor subjetios y relatios, si se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta
propiedades aloratias, este concepto se transformara tambi7n en una nocin subjetia y
relatia, que cada uno empleara en forma diergente seg"n sus preferencias y actitudes
emotias% esto hara imposible una comunicacin eficaz y fluida entre juristas, abogados,
jueces, etc7tera. !l hecho de que ?elsen y -oss recurran a este argumento es lo que nos ha
permitido decir que si bien el escepticismo 7tico que ellos defienden no se identifica con su
posicin positiista, 7l les sire de apoyo para sostener tal posicin. .ero, como hemos isto,
no todos los positiistas son esc7pticos en materia 7tica, por lo cual no todos ellos pueden
recurrir a este argumento para defender una definicin puramente descriptia, que no tome
en cuenta propiedades aloratias, de la e#presin QderechoQ.
@n tercer argumento, que casi todos los positiistas e#ponen, alude a las entajas tericas y
prcticas que se obtienen si se define QderechoQ de tal modo que sea posible distinguir
cuidadosamente el derecho que QesQ del derecho que Qdebe serQ. @na definicin del tipo que
el iusnaturalismo propone hace imposible esta distincin puesto que, seg"n 7l, nada QesQ
derecho, si no Qdebe serQ derecho. !sto implica confundir la realidad con nuestros ideales, lo
que obstaculiza no slo la descripcin de la realidad sino tambi7n la misma crtica de esa
realidad seg"n nuestros ideales. .ero un iusnaturalista podra replicar que su definicin de
QderechoQ permite hacer una distincin que es e#actamente paralela a la que el positiismo
propone y que satisface los mismos fines= la distincin entre lo que QesQ derecho y lo que Qes
consideradoQ derecho ;por parte de cierta gente<. )uando un positiista dice que algo QesQ
derecho, un iusnaturalista dira que eso Qes consideradoQ derecho% y cuando un positiista
afirma que algo Qdebera serQ derecho, un iusnaturalista ;que comparta sus conicciones
aloratias< dira que eso QesQ derecho.
'in embargo, esta r7plica no es totalmente conincente, ya que hay ciertos inconenientes
que acarrea el definir cualquier concepto mediante propiedades aloratias o normatias. !n
primer lugar, aunque haya principios morales o de justicia de ndole objetia, es un hecho
obio que la gente difiere en la prctica acerca de cules son esos principios. .or lo tanto, si
se definiera el concepto de derecho tomando en cuenta propiedades aloratias, si para
identificar a un orden jurdico hubiera que determinar su conformidad con aquellos principios
morales y de justicia, la gente diferira grandemente en su identificacin de los sistemas
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jurdicos. !sto traera graes problemas para la comunicacin, principalmente entre los
juristas. !n segundo lugar, hay un cierto tipo de crtica aloratia de un indiiduo, objeto o
institucin que presupone una comparacin con otros que pertenecen a la misma clase por
compartir con el primero ciertas propiedades fcticas comunes. )uando uno dice que un
objeto es un mal cuchillo, o que una persona es un mal profesor, no dice que sea un mal
objeto o una mala persona, sino que son malos como cuchillo o como profesor. 'i el mero
hecho de ser malos los e#cluyera de la clase de los cuchillos o de los profesores, ya no
podramos criticarlos por ser un cuchillo o un profesor que no satisfacen las condiciones para
ser un buen e#ponente de su clase. Lo mismo ocurre con el concepto de derecho, si
decidi7ramos que 7ste slo es aplicable a sistemas que son buenos o justos. 5o podramos
hacer comparaciones entre un sistema jurdico bueno y otro malo, porque este "ltimo
sistema no sera un sistema jurdico. ,e este modo, oscurecemos los rasgos fcticos
comunes que tienen tanto el uno como el otro sistema y dejamos de percibir con claridad
cul es el peculiar disalor que puede presentar un sistema con esas propiedades fcticas.
$s como hay ciertas deficiencias especficas que hacen que una persona, que satisface las
condiciones fcticas que nos permiten llamarlo QprofesorQ, sea un mal profesor ;y no, por
ejemplo, un mal hombre, o un mal marido<, hay tambi7n ciertas deficiencias especficas que
hacen que un sistema normatio que re"ne las condiciones fcticas que nos permiten
calificarlo de QderechoQ, sea un derecho injusto. !l sistema normatio impuesto en la
$lemania nazi nos choca como tan radicalmente injusto, precisamente por haber sido un
sistema jurdico, o sea un sistema que comparta ciertas propiedades fcticas comunes con
otros sistemas jurdicos, como el argentino o el norteamericano.
'i lo i7ramos, en cambio, no como un sistema jurdico sino como el orden normatio de una
organizacin delictia Rcomo la mafiaR lo seguiramos considerando aberrante pero
dejaramos de percibir claramente la horrenda iniquidad inolucrada en la implantacin de un
sistema respaldado por el monopolio de la fuerza en un cierto territorio, constituido por leyes
y aplicado por jueces y funcionarios, pero que, a diferencia de otros sistemas que re"nen
estas mismas propiedades, no estaba dirigido a garantizar a toda la poblacin condiciones
de ida razonablemente seguras y equitatias, sino a asegurar el dominio de cierta raza
eliminando a los Qseres inferioresQ y a los disidentes.
.or otra parte, los sistemas normatios que suelen denominarse QderechoQ en conte#tos
descriptios, presentan rasgos comunes de ndole fctica que son de tal releancia para
todo anlisis social, como el que realizan socilogos, antroplogos, historiadores, etc., que
se hace necesario agruparlos conceptualmente en una misma clase, distingui7ndolos de
otros fenmenos sociales.
!l resultado de esta discusin nos permite concluir que hay ciertas razones de peso en faor
de la posicin adoptada por el positiismo metodolgico o conceptual respecto de la
definicin de QderechoQ, pero tambi7n nos permite adertir que la eleccin entre esta
posicin y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestin filosfica
profunda sino acerca de una mera cuestin erbal. @na controersia acerca del significado
que tiene o que debe drsele a cierta palabra Rcomo lo es, en definitia la controersia
entre el iusnaturalismo y el positiismo conceptualR no representa ;una ez identificada
como tal< ning"n obstculo insalable para el progreso de las ideas. $un si las partes no se
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ponen de acuerdo, ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen cuidadosamente el
significado diferente que cada parte le asigna a la palabra y si proceden a traducir lo que se
dice en un lenguaje al lenguaje alternatio. )omo se ha sugerido antes, todo lo que se dice
en el lenguaje positiista puede ser traducido al lenguaje iusnaturalista, y iceersa.
/. El planteo del realismo (ur.dico
!ntre arias otras, hay una importante corriente del pensamiento jurdico que se ha
desarrollado dinmicamente en los !stados @nidos y los pases escandinaos, con
escritores tales como /olmes, LleCellyn, *ran>, +liecrona, 1llum, etc., que muestran lo que
se ha llamado Quna actitud esc7ptica ante las normas jurdicasQ.
)omo dice /. L. $. /art ;en El concepto del derecho%, el escepticismo frente a las normas es
una especie de reaccin e#trema contra una actitud opuesta= el formalismo ante las normas
y los conceptos jurdicos.
!n los pases del denominado Qderecho continental europeoQ, *rancia, $lemania, 1talia,
!spa&a, etc., y la mayor parte de 1beroam7rica, predomina entre los juristas un pronunciado
formalismo ante las normas. !l hecho de contarse en estos pases con una amplia
codificacin del derecho, dio pie para que los juristas asignaran a esos sistemas, y a las
normas que los constituyen, una serie de propiedades formales que no siempre tienen=
precisin, uniocidad, coherencia, completitud, etc7tera. La asignacin de estas propiedades
con un grado mayor del que permite la realidad, se debe, entre otras cuestiones, a ciertas
hiptesis implcitas de la dogmtica continental sobre presuntas cualidades racionales del
legislador. )omo los juristas suponen que el legislador es racional, no pueden admitir, por
ejemplo, que dos de sus normas est7n en contradiccin, y si lo estn, afirman que es slo
una apariencia, pues inestigando el verdadero sentido de las normas en cuestin podr
determinarse para cada una de ellas un mbito de aplicacin independiente en el que no
entre en conflicto con la otra.
Los juristas del llamado common la( no tienen frente a s cuerpos codificados a los que
prestar una tal profesin de fe. La mayor parte de las normas que constituyen, por ejemplo,
el derecho norteamericano, estn originadas, no en el acto deliberado de un legislador, sino
en los fundamentos de las decisiones judiciales, en los precedentes.
$l no tener oportunidad de subyugarse con cdigos con pretensin de ser encarnacin de la
QraznQ, los juristas de ese sistema han adertido, con mayor claridad que sus colegas
dogmticos ;o sea los juristas del sistema continental europeo<, que las normas jurdicas
estn lejos de tener las propiedades formales que se les suele asignar, ya sea que tales
normas jurdicas est7n dictadas por un legislador, integrando un cdigo o no, o se las infiera
de los fundamentos de las decisiones judiciales. .or el solo hecho de que al formular las
normas jurdicas se debe recurrir a un lenguaje natural como el castellano, las normas
jurdicas adquieren toda la imprecisin del lenguaje ordinario.
.or ms que el legislador, por ejemplo, se esfuerce en definir las palabras que usa en sus
normas, slo puede atenuar la aguedad de las mismas, pero no eliminarla del todo, pues en
su definicin debe usar palabras que ineitablemente tienen cierto grado de aguedad.
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.or otra parte, las normas jurdicas ms importantes son generales. )uando se formula una
norma general, se tienen en cuenta ciertas propiedades releantes de las situaciones
consideradas como objeto de regulacin. .ero como los legisladores no son omniscientes,
obiamente no pre7n todas las combinaciones posibles de propiedades que pueden
presentar en el futuro distintos casos. ,e este modo, quedan casos sin regular y casos en
los que se le da una solucin diferente de la que se le hubiera asignado de haberlos tenido
presentes.
!stas obseraciones, y otras que no es del caso se&alar aqu, han debilitado la confianza de
muchos juristas en la certeza que ofrecen las normas jurdicas. .ero una cuestin es decir
que el derecho est integrado por normas jurdicas, pero que 7stas no tienen las irtudes
que el formalismo jurdico les asigna, y otra, muy diferente, que el derecho no consiste en
absoluto en normas jurdicas.
@na gran ertiente del realismo norteamericano y algunos juristas escandinaos dieron
efectiamente el segundo paso. !s famosa la siguiente frase de LleCellyn )*he +ramble
+ush%, QLas reglas son importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn
los jueces. 4al es toda su importancia, e#cepto como juguetes istososQ. S.or qu7 dice
Qpredecir lo que harn los juecesQT La respuesta est dada por el hecho de que el realismo,
en t7rminos generales, justamente coloca a las predicciones sobre la actiidad de los jueces,
en el lugar de las desplazadas normas jurdicas.
0. Las posiciones cr.ticas.
!s posible ubicar la aparicin de la )rtica 6urdica como un moimiento terico de nueo
tipo en el campo del derecho, entre los finales de los sesenta y principios de los setenta.
'us manifestaciones eran heterog7neas pero, claramente, compartan algunos n"cleos
fundamentales de carcter conceptual.
)onsideraban agotados los grandes paradigmas tericos igentes, el iusnaturalismo en sus
distintas ersiones y el iuspositiismo, tambi7n en sus distintas ersiones. !se agotamiento,
radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respectios reduccionismos
que cada uno de ellos representaba% el de carcter ontologista, en el caso del iusnaturalismo
y el de carcter normatiista, en el del positiismo. 4ales reduccionismos impedan a
cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad social y, correlatiamente
de la complejidad del derecho. !l derecho de la modernidad tarda es, al mismo tiempo= una
tecnologa elaborada por siglos, un discurso justificatorio portador de criterios a#iolgicos, un
modo de transformar poder poltico en prctica social, un mecanismo a tra7s del cual se
limita el ejercicio arbitrario de la autoridad y se consagran garantas recprocas incluidas en
el pacto de coniencia, una ideologa prctica, un saber estilizado, etc. 5inguna posicin
reductia, por importante que sea el dato especfico sobre el que haga hincapi7, podra
mostrarse adecuada, al perder de ista la ariedad de fenmenos que constituan el objeto
de su refle#in.
!n !uropa, tres han sido las lneas ms representatias de la )rtica 6urdica. .or una parte,
el moimiento liderado en *rancia por 0ichel 0iaille e integrado por un importante y
destacado n"mero de juristas preponderantemente dogmticos, esto es, especializados en
42
alg"n rea particular del derecho, entre ellos, $ntoine 6eammaud, 0. 6eantin, 6. 0ichael, .h.
,ujardin, 6.6. Hleizal, H. ,e la .radelle, ,. -ondil, etc. 'u intento fue el de desarrollar una
teora jurdica desde la perspectia del materialismo histrico. .robablemente la ortodo#ia de
la propuesta constituy su propio lmite. 'in embargo, muchos aportes de innegable
importancia son hoy la herencia del moimiento, sobre todo en relacin con el derecho
p"blico y el rol del !stado en las sociedades de este fin de siglo.
.or otro lado, en 1talia la corriente del 8@so $lternatio del ,erecho9, en la que militaron
autores de la talla de Barcellona, *errajoli, 'enese, $ccatatis y muchos otros. 4uieron una
marcada influencia en $lemania y en !spa&a y postularon una interpretacin alternatia de
las normas jurdicas, de suerte que dejara de ser un instrumento de justificacin de la
opresin poltica y social y pasara a ser un instrumento capaz de serir los intereses
histricos de los desposedos, de los discriminados, de los desfaorecidos. 'us
elaboraciones doctrinales tuieron una gran influencia en el pensamiento de los jueces
progresistas y fueron determinantes en el surgimiento de la sindicalizacin judicial en
muchos pases y en el dise&o de programas de accin para agrupaciones tales como
80agistratura ,emocrtica9 de 1talia o 86ueces para la ,emocracia9, de !spa&a.
.or "ltimo, debe mencionarse al moimiento de los 8)ritical Legal 'tudies9, de origen
anglosajn posee manifestaciones importantes en 1nglaterra ;.eter *itzpatric> y Bernard
6ac>son, entre otros< y en !!.@@. ;,uncan ?ennedy, -obert @nger, $lan /unt, etc.<. !ntre
estos autores ha predominado una concepcin 8deconstructiista9 no solo por la influencia
del pensamiento derridiano, sino tambi7n por el declarado propsito de e#hibir los lmites
ideolgicos del derecho aplicado, su generalizado modo de operar como mecanismo de
reproduccin del poder y de la dominacin social.
!n cualquier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamente, de la denuncia y la
crtica radical, a planteos tericos ms elaborados que han contribuido a renoar, de manera
considerable, el debate doctrinal. La influencia italiana y francesa ha tenido mayor fuerza en
pases como 07#ico, Brasil y $rgentina. La influencia anglosajona parece predominante en
pases como .er" y )olombia. ,e todos modos, $m7rica Latina posee un perfil propio y
moimientos de juristas crticos de releancia, que ienen desplegando temticas originales
y anlisis de considerable profundidad.
!n nuestro pas, en DGEL, se celebr en la @niersidad de Belgrano, en Buenos $ires, un
)ongreso 1nternacional de *ilosofa 6urdica, en el cual fueron presentados los primeros
papeles que e#presaran a esta corriente, que surga ms o menos en la misma 7poca que
Q)ritique du ,roitQ y que contaba entre sus inspiradores a !nrique 0ar, $licia -uiz, -icardo
!ntelman y a )arlos )rcoa.
!n la base de su preocupacin se hallaba una clae epistemolgica. .rocuraban poner en
juego categoras tericas que permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las
formas histricas de la socialidad, para lo cual, ciertamente, carecan de utilidad las que
proenan de las teoras tradicionales. 'ostenan la necesidad de hacer pertinente el aporte
de una teora de la ideologa que se hiciera cargo de los nieles del imaginario social y su
articulacin m"ltiple con el mundo de las normas, las prcticas institucionalizadas, el saber
de los juristas y las representaciones de los s"bditos.
43
.ermeaba la idea de que, para dar cuenta de la especificidad de lo jurdico, era menester
comprender tambi7n la totalidad estructurada que lo contena, es decir, la totalidad social y
que, para ello, se necesitaba constituir un saber que se desplegara como lugar de
interseccin de m"ltiples conocimientos= histricos, antropolgicos, polticos, econmicos,
psicoanalticos, lingAsticos, etc. .or ello, en los trabajos que se fueron desarrollando, se
encuentran categoras proenientes de muchas de esas disciplinas, enlazadas en un
intento de sntesis productia.
.rocuraban, adems, generar una teora crtica en un doble sentido% por un lado, e#hibiendo
los lmites de las concepciones aceptadas, es decir, crtica de la teora% por el otro, no slo
describiendo un determinado campo objetio, sino tambi7n, en la tradicin de las filosofas
crticas, coadyuando a su transformacin.
$s, podemos afirmar que el derecho ha sido pensado como una prctica social especfica
que e#presa y condensa los nieles de conflicto social en una formacin histrica
determinada. !sa prctica, es una prctica discursia en el sentido que la lingAstica
atribuye a esta e#presin, esto es, en el sentido de un proceso social de produccin de
sentidos.
,iersos aspectos del discurso jurdico han sido tematizados, como por ejemplo, el que
refiere a su homogeneidad. 0ar ha sostenido que en 7l=$...no hay uniformidad sem-ntica.
Su modo de constitucin es un proceso no continuo. .na decisin judicial )tomada como
discurso! tipo, an cuando no e#istan razones para no e#tender el an-lisis a otras unidades
de discurso como las normas, por ejemplo% tiene un proceso de formacin, descomposicin
y recomposicin en el cual intervienen otros discursos "ue, diferentes por su origen y
funcin se entrecruzan con l. Entre el proceso de formacin y el producto final formado,
hay una ruptura, una distancia, una brecha. Este resultado no es una operacin deductiva
"ue descubre significados ya presentes en la norma como esencia. *ampoco es una
$creacin$ judicial "ue pueda ser interpretada como decisin individual. En todo caso la
decisin refleja la relacin de fuerzas de los discursos en pugna...
!n muchas ocasiones 2como lo muestra la descripcin de *oucault en el caso .ierre
-iiere, que sire de base a la inestigacin de 0ar2 un discurso ausente es el
condicionante que define el modo de constitucin y el sentido del discurso del derecho,
pudiendo proenir de demandas del subsistema econmico ;modo de organizacin del
sistema productio< o poltico ;razn de estado< o moral, etc.
... El discurso jurdico debe, pues, comprenderse y evaluarse no slo por lo "ue descarta de
s, sino por lo "ue atestigua con esa e#clusin$. ;Q!l mito de la uniformidad semntica del
derechoQ<
!ste planteo cuestiona la simplificacin reductia del positiismo e instala nueas
dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jusfilosofa.
-especto de las reglas de formacin y estructura del discurso jurdico ha sostenido
!ntelman= $...El discurso jurdico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no
por"ue tiene "ue vrselas con las normas "ue atribuyen los /oderes o con las menciones
normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino por"ue es el
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discurso cuyo propio proceso de produccin consiste en la e#presin de los lugares de la
trama del poder establecido en y por las pr-cticas sociales... 0as reglas de produccin del
discurso jurdico son reglas de designacin. Ellas individualizan a "uienes est-n en
condiciones de $decir$ el derecho. 0a norma fundamental )1elsen% o la regla de
reconocimiento )2art% definen las e#presiones "ue integran v-lidamente el derecho pero no
por su estructura sint-ctica o su referencia sem-ntica, sino por va de la designacin de
"uienes pueden emitirlas... En el discurso jurdico se muestra lo "ue se muestra y se dice lo
"ue se dice para ocultar lo "ue se "uiere ocultar y callar lo "ue se "uiere callar. 0as
ficciones y los mitos no est-n all sino para hacer funcionales determinadas formas de
organizacin del poder social.
El discurso jurdico reconoce distintos niveles, el primero corresponde al producto de los
rganos autorizados para $hablar$, normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias,
contratos. Este nivel es autosuficiente en su produccin y su reproduccin. Consagratorio
de figuras y ficciones y autoresguardado a travs de la palabra delegada, en su
reproduccin y en su comunicacin.
El segundo nivel del discurso jurdico est- integrado por las teoras, doctrinas, opiniones
"ue resultan de la pr-ctica terica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulacin
del primer nivel o sea por la pr-ctica de los abogados, escribanos y $operadores en
general$.
3inalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una formacin social. Es el
discurso "ue producen los usuarios, los sbditos, los destinatarios del derecho, en un juego
de creencias, de desplazamientos y de ficciones.
Estos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de interte#tualidad "ue
registra el efecto de unos en relacin con los otros4 ;Q,iscurso normatio y organizacin del
poderQ<.
!l discurso jurdico se articula con ficciones y mitos. @na de sus ficciones fundantes es la
nocin de QsujetoQ. ,ice $licia -uiz=
$0a estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en torno a la categora de
$sujeto$. 5iscutir esta nocin, desmontarla, supone someter a revisin todo el discurso
jurdico.
El sujeto de derecho, libre y autnomo, es una categora histrica propia de una forma
peculiar de lo social y de la poltica de una cierta organizacin de lo simblico y de un
peculiar imaginario social. Ese sujeto libre para actuar y con autonoma de voluntad para
decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza.
El hombre, lo humano, no son realidades dadas "ue pree#istan al discurso "ue los alude.
En el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitucin como tal )como
hombre% fuera precedente a ese derecho. Sin embargo la complejidad de la cuestin reside,
justamente, en e#plicar cmo el derecho interpela al sujeto "ue de mismo tiempo
constituye.
45
Cuando la ley nos nombra como $padre$ u $homicida$, $comerciante$, $mayor de edad$,
$fallido$, $deudor$, $acreedor$, en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera
"ue nosotros, cada uno de nosotros, e#iste ya como sujeto. En este supuesto reside la
estructura ficcional "ue mantiene la integridad del discurso. Es como si en el origen hubiese
un sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y fuera por esto "ue la ley puede aludirlo,
otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o e#cluirlo de l.
Si en el discurso jurdico la regla de formacin b-sica es una regla de atribucin de la
palabra, la distribucin, e#tensin y caractersticas de esa autorizacin se corresponde con
algn dise6o de lo humano, y con una forma definida de mentar los actos "ue ejecuta, lo
ilcito, lo lcito, la libertad, la responsabilidad, la imputacin, lo doloso, lo culposo, la
ubicacin de la sancin en la red de conceptos b-sicos, la distincin entre lo pblico y lo
privado, el papel reconocido a la violencia, los mecanismos admitidos par obtener
consenso, la direccionalidad de la represin. En este sentido todo derecho consagra un
cierto humanismo, an el m-s b-rbaro en sus pr-cticas y aberrante en sus principios.
5esde la institucin jurdica los hombres toman conciencia de s, se ven siendo como dicen
"ue son las palabras con las "ue se los alude. .no aprende "ue la ley e#iste al mismo
tiempo "ue "ueda definitivamente marcado por su ingreso al mundo de lo jurdico. 7 al
mismo tiempo los hombres no inventan el derecho despus de estar constituidos como
sujetos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia. ;QLa ilusin de lo jurdicoQ<
!ste discurso jurdico tiene una funcin paradojal que se e#plica en la doble articulacin del
derecho con la ideologa y con el poder. )arlos )rcoa sostiene= $El derecho es una
pr-ctica de los hombres "ue se e#presa en un discurso "ue es m-s "ue palabras, es
tambin comportamientos, smbolos, conocimientos. Es lo "ue la ley manda pero tambin lo
"ue los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los tericos
producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. 7 es un discurso
constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. Esta compleja operacin
social dista de ser neutral, est- impregnada de politicidad y ad"uiere direccin segn las
formas de la distribucin efectiva del poder en la sociedad. Es un discurso ideolgico en la
medida en "ue produce y reproduce una representacin imaginaria de los hombres
respecto de s mismos y de sus relaciones con los dem-s. 0os estatuye como libres e
iguales, escamoteando sus diferencias efectivas8 declara las normas conocidas por todos,
disimulando la e#istencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de
desconocimiento por ellos mismos producido. Es decir, es ideolgico en la medida en "ue
oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la
finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemona social. Este ocultamiento es a la
vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade,
amenaza y disciplina. 2echa mano al par represin! ideologa. 9o es slo violencia
monopolizada es tambin discurso normalizador y disciplinario. /ero a la vez "ue cumple
un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas tambin cumple un rol en la
remocin y transformacin de tales relaciones, posee a la vez una funcin conservadora y
renovadora. Ello es as, por"ue como discurso ideolgico elude pero tambin alude. :l
ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontacin. Cuando
promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala adem-s un lugar para el
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reclamo por la igualdad.
/or el otro lado, como discurso "ue instituye rganos, consagra prerrogativas y constituye
a los sujetos, sacraliza y reconduce el poder. /ero el poder no es un instrumento o una
cosa "ue unos posean y de la cual los otros carezcan. Es una relacin, una situacin
estratgica en el seno de una sociedad determinada, como dice 3oucault. 5onde hay poder
hay resistencia, y la resistencia es interior a la relacin de poder. 9o hay poder sin
dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relacin es cambiante, dialctica,
histrica. El papel del derecho depende, pues, de una relacin de fuerzas en el marco del
conflicto social. En manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservacin
y reconduccin de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un
mecanismo de defensa y contestacin poltica, por lo tanto, de cambio social. 0a
problem-tica de los derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede
proporcionar un ejemplo de lo e#presado. 0as declaraciones de derechos y garantas
consagradas por las legislaciones modernas, las m-s de las veces con alcance puramente
formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. ;iradas slo como
recurso legitimante y tran"uilizador "ue prometa lo "ue precisamente no otorgaba. Sin
embargo, en momentos de graves crisis, en "ue los niveles de conflicto se acentan, ese
discurso meramente ideolgico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de
denuncia y de resistencia a la opresin.
47
UNIDAD I1. EL CONCE%!O DE NORMA #UR$DICA
Las normas jurdicas son una especie de la clase general de las normas y las normas son un
caso del uso prescriptio del lenguaje. 'i bien esto es erdad slo hasta cierto punto, nos
puede serir como hilo conductor para la caracterizacin de las normas jurdicas.
!mpezaremos, pues, por referirnos al lenguaje prescriptio, despu7s a las normas y
concluiremos con las normas jurdicas.
-. El len&ua(e prescripti*o
!l lenguaje se usa muy frecuentemente para transmitir informacin acerca del mundo% pero
no es 7sta, obiamente, su "nica funcin. Henaro )arri ;en 9otas sobre derecho y
lenguaje% se&ala algunas de las cosas que se hacen con las palabras, adirtiendo que esta
lista no es de ninguna manera e#haustia= ordenar, amenazar, adertir, suplicar, pedir,
instruir, e#igir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar, bromear, recomendar, responsabilizar,
jurar, hacer una oferta, prometer, maldecir, predecir, autorizar, etc7tera.
'e ha tratado de hacer una tosca clasificacin de los usos del lenguaje, que, con ms o
menos ariaciones, sigue, seg"n casi todos los escritores, estos lineamientos=
&% .so informativo. 'e da cuando se utiliza el lenguaje para describir ciertos estados de
cosas. ,e las oraciones que tienen esta funcin se dice que e#presan una proposicin8 slo
de ellas tiene sentido predicar erdad o falsedad.
'% .so e#presivo. )onsiste en emplear el lenguaje para e#presar emociones o proocarlas
en el interlocutor.
<% .so interrogativo. $qu la oracin tiene como funcin requerir informacin del interlocutor
;en cierta forma se lo puede subsumir dentro del uso directio<.
I< .so operativo. 'e caracteriza por el hecho de que pronunciar ciertas palabras en
determinadas condiciones implica realizar la accin a que esas palabras se refieren. $s,
decir, en ciertas condiciones, Qjuro decir la erdadQ, Qprometo pagarQ, o Qbautizo a este ni&o
con el nombre de 6uanQ, consiste precisamente en realizar las acciones de jurar, prometer y
bautizar.
=% .so prescriptivo o directivo. 'e da cuando mediante el lenguaje el que habla se propone
dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de
accin.
La simplificacin que supone esta clasificacin se muestra si tenemos en cuenta que bajo el
rtulo de Quso directioQ se encubren acciones lingAsticas tan ariadas como las de suplicar,
rogar, sugerir, recomendar, aconsejar, solicitar, pedir, reclamar, indicar, ordenar, mandar,
imponer, etc7tera.
'era una inestigacin sumamente interesante determinar de qu7 circunstancias depende
que una oracin directia, por ejemplo, Qno haga esoQ, tenga uno de los diferentes grados de
fuerza que se acaba de mencionar.
)omo no es del caso hacer aqu tal inestigacin, tenemos que contentarnos con se&alar los
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rasgos comunes que presentan los distintos casos de uso directio del lenguaje.
!n primer lugar, como ya he dicho, las directias se distinguen por estar formuladas con la
intencin de influir en el comportamiento de otro. +biamente, no perjudica su carcter de tal
el hecho de que logren o no aquel propsito. 'i lo logran ser por una serie de factores,
como puede ser el ascendiente que tenga el que la emiti sobre el destinatario ;que no
necesariamente debe ser de superioridad, como es obio en el caso de la s"plica<, que el
destinatario pueda cumplir con el comportamiento indicado, que acepte la directia o est7
estimulado por una amenaza o premio que el emisor agregue a la directia, etc7tera.
.ero aun si la directia resulta ineficaz seguir siendo una directia, siempre, claro est, que
el emisor haya tenido intencin real de influir en la conducta del destinatario ;lo que no
ocurrira, por ejemplo, si se la formula en una funcin teatral, o si el emisor sabe que el
destinatario no la puede cumplir, o si la formula sabiendo que nadie la percibe, etc7tera<.
.or otro lado, las oraciones directias se caracterizan porque, a diferencia de las aserciones
y al igual que las dems oraciones no afirmatias, de ellas no tiene sentido predicar que son
erdaderas o falsas. ,e una prescripcin se puede predicar que es justa o injusta,
coneniente o inconeniente, oportuna o inoportuna, racional o arbitraria, eficaz o ineficaz,
pero no que es erdadera o falsa, pues estos "ltimos atributos implican una relacin entre
una asercin sobre un estado de cosas y la realidad, y las directias no estn destinadas a
dar informacin respecto de la realidad.
!l que una e#presin lingAstica sea o no una directia es, en buena medida, independiente
de que la oracin, desde el punto de ista gramatical, est7 en el modo imperatio. !l usar el
erbo de la oracin en modo imperatio es un buen recurso para e#presar la intencin de
dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ning"n modo es una condicin necesaria
ni suficiente para que una oracin e#prese una directia. .uede formularse una directia
mediante una oracin en indicatio ;por ejemplo Qle coniene estudiarQ< o una proposicin
asertia mediante una oracin en modo imperatio ;por ejemplo, Q.ara encender el teleisor,
presione el botn de la izquierdaQ<.
4ambi7n se suele indicar que la oracin e#presa una directia usando determinadas
palabras que se llaman denticas, como= QobligatorioQ, QpermitidoQ, QprohibidoQ% o modales,
como= QnecesarioQ, QposibleQ, QimposibleQ% pero aqu tampoco el uso de estas palabras es
condicin necesaria o suficiente para que la oracin e#prese una directia ;obs7rese si no
los casos en que se describe una directia<.
+tras eces, se indica el carcter de directia de una oracin mediante una e#presin
operatia que hace referencia al acto lingAstico que se realiza formulando tal oracin, por
ejemplo= QLe ordeno que me entregue esoQ% Qle suplico que no me pegueQ% Qle pido que me
ene el e#pedienteQ. !sta formulacin generalmente se usa cuando no hay otros factores
;por ejemplo, gestos< que puedan orientar sobre la fuerza de la oracin ;como en el caso de
un mensaje escrito<.
,e todos los tipos de directias, los que estn relacionados con las normas son los que
tienen mayor fuerza% es decir, las rdenes, los mandatos, las imposiciones. $ estas directias
muchas eces se las llama QprescripcionesQ, naturalmente con un sentido ms estricto del
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que es equialente a QdirectiaQ.
Las prescripciones u rdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor
respecto del destinatario. !sa superioridad puede ser fsica ;por tener posibilidad de infligir
da&o al destinatario< o moral, en un sentido amplio. @n ejemplo de orden basada en la
superioridad fsica es la del asaltante con relacin a su ctima. @n caso de orden basada en
la superioridad moral, es el de un predicador religioso respecto de los feligreses.
)asos en que a eces se da superioridad fsica, otras moral y frecuentemente ambas, son el
del padre respecto a los hijos o el del legislador en relacin a los s"bditos.
)uando una directia es una prescripcin, en sentido estricto, el emisor no supedita el
cumplimiento de la directia a la oluntad del destinatario, como en el caso del consejo, la
s"plica o el pedido. 'i el destinatario e#plica su desobediencia a una prescripcin diciendo
Qno quise hacerloQ o Qtengo una opinin distintaQ, 7sta no ser ista por el emisor como una
e#plicacin admisible, sino como un desafo a su autoridad.
'e ha dicho que a las directias que son rdenes o mandatos generalmente se las llama
QprescripcionesQ. 'in embargo, la palabra QprescripcinQ tiene una denotacin ms amplia, ya
que tambi7n se refiere a especies de enunciados que no son rdenes y sobre los que
todaa no hemos dicho una palabra= los permisos o autorizaciones.
Los permisos son muy difciles de caracterizar. 1ncluso se puede dudar de que sean
directias, pues no estn destinados estrictamente a influir en la conducta de los dems.
$lgunos filsofos los consideran como derogatorios de rdenes, otros como una promesa
que hace el emisor de no interferir en la conducta del destinatario o de no ordenar
determinado comportamiento, etc7tera.
.arece eidente que un permiso no necesita derogar una orden pree#istente. ,e cualquier
modo, los permisos tienen cierta relacin con las rdenes. .ara que se diga que alguien dio
permiso para realizar cierta conducta tiene que tener capacidad para ordenar su opuesta, es
decir, para prohibir la conducta en cuestin. )uando alguien permite algo es porque ese algo
est prohibido o hay una e#pectatia de que se lo prohba.
Las prescripciones son las directias que estn relacionadas con las normas. 'in embargo,
no de toda prescripcin se dice que es una norma% en especial no se dice tal cosa en el caso
de las prescripciones que se basan slo sobre la superioridad fsica. 4ampoco toda norma es
una prescripcin.
/. Las normas en la teor.a de *on 2ri&'t
a< Caracterizacin general
!l lgico H. /. on Mright )9orma y accin% propone una clasificacin de las normas que
puede serir adecuadamente como hilo conductor en este tema. $dierte, al comenzar su
e#posicin, que las que mencionar no son estrictamente subclases de la clase general de
las normas sino ms bien distintos sentidos de la palabra QnormaQ Rque es ambigua e
imprecisaR, aunque estrechamente relacionados entre s.
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(on Mright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias.
Las especies principales son las siguientes=
&% 0as reglas definitorias o determinativas. 'on reglas que definen o determinan una
actiidad. 4pico caso de estas reglas son las de los juegos. Las reglas de un juego
determinan qu7 moimientos estn permitidos y cules estn prohibidos dentro del juego.
(on Mright incluye en esta clase tambi7n las reglas de la gramtica y las del clculo lgico y
matemtico. .or ejemplo, a una persona que no sigue las reglas de la gramtica castellana,
se le dir que no habla espa6ol, sin perjuicio de que hable otro idioma.
'% 0as directivas o reglas tcnicas. 'on reglas que indican un medio para alcanzar
determinado fin. !jemplos caractersticos de reglas t7cnicas son las instrucciones de uso,
como 7sta= Q'i quiere encender el teleisor, presione el botn de la izquierda.Q
Las reglas t7cnicas no estn destinadas a dirigir la oluntad del destinatario, sino que lo que
indican est condicionado a esa oluntad. .or eso la formulacin de la regla t7cnica es
hipot7tica, y en el antecedente del condicional aparece la mencin de la oluntad del
destinatario )si "uiere% y no un hecho ajeno a esa oluntad.
<% /rescripciones. (on Mright caracteriza a las normas prescriptias mediante estos
elementos que las distinguen de las anteriores especies= !manan de una oluntad del
emisor de la norma, a la que se llama autoridad normativa. !stn destinadas a alg"n agente,
llamado el sujeto normativo. .ara hacer conocer al sujeto su oluntad de que se conduzca
de determinada manera, la autoridad promulga la norma. .ara dar efectiidad a su oluntad,
la autoridad a&ade a la norma una sancin, o amenaza de castigo.
$l lado de estos tipos principales de normas, on Mright menciona tres especies
secundarias que se caracterizan por tener aspectos en com"n con los tipos principales.
&% 9ormas ideales. 'on normas que no se refieren directamente a una accin sino que
establecen un patrn o modelo de la especie ptima dentro de una clase. $s, hay normas
que determinan qu7 es un buen actor, un buen abogado, un buen cuchillo, un buen camino,
un buen ladrn.
Las reglas ideales mencionan las virtudes caractersticas dentro de una clase. !n cierto
sentido, se parecen a las reglas t7cnicas porque indican el camino para alcanzar el grado
ptimo dentro de una clase. !n otro sentido son anlogas a las reglas determinatias porque
definen un modelo. !stn, pues, metafricamente, entre aquellas especies de reglas.
'% Costumbres. Las costumbres son especies de hbitos% e#igen, pues, regularidad en la
conducta de los indiiduos en circunstancias anlogas. 'e distinguen de otros hbitos en
que son sociales, o sea que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de
que son compartidas por la comunidad. !l carcter social de la costumbre le da una presin
normativa, un carcter compulsio por la crtica y las sanciones de la sociedad, que no
tienen los otros hbitos. !n este sentido, las costumbres se parecen a las prescripciones,
que tienen el mismo carcter compulsio. 'in embargo, se distinguen de aqu7llas en que las
costumbres no emanan de autoridad alguna% son, en todo caso, prescripciones annimas.
51
4ambi7n se distinguen de las prescripciones en que no necesitan promulgacin por medio de
smbolos, en especial, no necesitan estar escritas% podran llamarse por esta caracterstica
prescripciones implcitas.
.or otra parte, las costumbres tienen alguna analoga con las reglas determinatias. !n
alg"n sentido, las costumbres determinan, definen una comunidad y la distinguen de otras.
<% 9ormas morales. !stas normas son muy difciles de identificar y hay muy poca claridad
sobre qu7 normas deben tomarse como morales. (on Mright formula algunos ejemplos
sobre los que hay pocas disputas, entre ellos el deber de cumplir las promesas y el de
honrar a los padres.
,e cierta manera, estas normas se parecen a las determinatias, ya que pueden definir una
institucin ;por ejemplo, la de prometer<. /ay, por otra parte, algunas normas morales ;como
las que se refieren a la ida se#ual< que tienen su origen en la costumbre.
.ero, sobre todo, hay dos grandes interpretaciones filosficas de las normas morales que las
asimilan a dos de los tipos principales de normas que se han isto.
@na es la concepcin que se podra llamar teolgica. )onsidera a las normas morales como
emanadas de una autoridad, en concreto, de ,ios. .ara esta interpretacin, las normas
morales seran prescripciones.
La otra interpretacin podra llamarse teleolgica. )onsidera a las normas morales como una
especie de regla t7cnica que indica el camino para obtener un fin. -especto a cul es el fin a
que estn conectadas las reglas morales, hay principalmente dos corrientes= para el
eudemonismo es la felicidad del indiiduo% seg"n el utilitarismo, el bienestar de la sociedad.
/ay otras concepciones que se niegan a identificar las normas morales con algunas de las
especies de normas principales que se han isto y las clasifican como autnomas, como sui
generis, usualmente se llama a esta posicin deontologismo.
b% 0as normas prescriptivas y sus elementos. (arios de los seis tipos de normas que on
Mright caracteriza son releantes para el derecho.
.or ejemplo, buena parte de las normas que integran los distintos sistemas jurdicos R
mucho ms que en los rdenes modernos, en los primitios, y ms que en los derechos
nacionales, en el internacionalR, son consuetudinarias.
0uchas disposiciones jurdicas se pueden er como determinatias. !sto ocurre, no
solamente con las que definen palabras empleadas por otras normas, sino tambi7n con las
que siren para delinear o definir una institucin= como el matrimonio, la propiedad, etc7tera.
+tras normas jurdicas se pueden considerar como reglas t7cnicas, o sea como directrices
que indican el camino para conseguir alg"n fin. !jemplo caracterstico de disposiciones que
admiten este anlisis son las normas que indican cmo hacer un contrato de hipoteca lido,
o cmo hacer un testamento, o cmo transferir la propiedad de un inmueble, o cmo formar
una sociedad.
.ara los juristas que sostienen la e#istencia de un derecho natural, habr normas jurdicas
52
que guardan una estrecha analoga con las normas morales.
)oniene que no olidemos esta ariedad de especies que pueden presentar las normas
jurdicas, o esta multiplicidad de puntos de ista desde los cuales se las puede considerar.
!sto nos ayudar a no caer en la tentacin, a la que han cedido muchos, de encuadrar a
todas las normas jurdicas dentro de un esquema unitario.
'in embargo, es eidente que las normas jurdicas que son prescripciones ocupan un lugar
especial en el orden jurdico, sea porque la mayor parte de las normas jurdicas responden a
esta especie, sea porque su presencia define a un sistema como jurdico, o sea por
cualquier otra razn. !sto nos llea a analizar con un poco ms de cuidado las normas
prescriptias, para lo cual on Mright nos seguir prestando muy buenos sericios.
!l escritor finland7s enumera los siguientes elementos de las prescripciones= &% carcter% '%
contenido% <% condicin de aplicacin% b% autoridad% =% sujeto% >% ocasin% ?% promulgacin% y
@% sancin.
$ los primeros tres elementos on Mright los llama Qn"cleo normatioQ, puesto que se trata
de una estructura lgica que las prescripciones tienen en com"n con otras normas. Los tres
siguientes son para on Mright componentes distintios de las prescripciones, que no se
encuentran necesariamente en las dems normas. Los dos "ltimos elementos tambi7n
siren para definir una prescripcin, sin que se pueda decir que son QcomponentesQ de ella.
(amos a er muy someramente la caracterizacin que hace on Mright de cada uno de esos
elementos de las prescripciones.
&% Car-cter. !l carcter que tiene una norma est en funcin de que la norma se d7 para que
algo deba, no deba o pueda ser hecho. )uando la norma se da para que algo deba hacerse,
la norma es de obligacin. !n el caso de que la norma se formule para que algo no deba
hacerse, la norma es prohibitiva. )uando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su
carcter es permisivo.
Los caracteres normatios mencionados, tambi7n llamados Qoperadores denticosQ, estn
regidos por ciertas leyes lgicas especficas que los distinguen de otros predicados modales,
como QposibleQ, QnecesarioQ, etc7tera. 4ales leyes constituyen la llamada Qlgica denticaQ y
su e#plicitacin se debi, en buena medida, al mismo on Mright.
4ales caracteres deben ser distinguidos de los que aparecen no en las normas sino en las
proposiciones normativas, o sea en los enunciados que describen normas. Las palabras
QprohibidoQ, QpermitidoQ y QobligatorioQ se usan no slo en las normas sino tambi7n en las
proposiciones que se refieren a ellas. $s, cuando en un tratado de ciencia del derecho se
dice Qen la $rgentina est prohibida la usuraQ, la palabra QprohibidaQ aparece en el conte#to
de un enunciado descriptio y no en el de una norma% lo mismo, cuando un ecino nos
informa Qest prohibido tirar basura en la calleQ, no est dictando una norma sino que est
describiendo una que est igente.
(oliendo a los caracteres de las normas, antes de concluir este e#amen hay que aclarar lo
siguiente= el hecho de que mencionemos slo tres caracteres denticos, no implica descartar
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que cada uno de ellos pueda tener diferentes significados, lo que supone una ariedad
mucho mayor de caracteres normatios.
(on Mright ha caracterizado arios sentidos de QobligatorioQ y QpermitidoQ. Los distintos
significados de QpermitidoQ son "tiles a los efectos de correlacionarlos con los diersos
sentidos de la e#presin Qderecho subjetioQ, tema que ms adelante ser estudiado.
'% Contenido. !s lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones
;por ejemplo, matar, rer, insultar, pagar<, o actividades ;fumar, caminar sobre el c7sped,
hacer propaganda poltica, etc7tera<.
'eg"n on Mright, la nocin de accin est relacionada con un cambio en el mundo. $ctuar
es proocar o efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. @n cambio o
suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro. .or ejemplo, de lloer a no lloer, de un
hombre io a un hombre muerto. !l primero se realiza en una ocasin anterior y el segundo
en una posterior. 5o todo cambio est proocado por una accin de un hombre ;esto es
obio en el caso de la lluia<, pero hay casos de cambios que los podemos atribuir a seres
humanos. !n estos casos podemos hablar de QaccionesQ.
)onsistiendo la accin, seg"n la concepcin de on Mright, en proocar un cambio, slo se
puede determinar qu7 accin realiz el indiiduo por el cambio que efectu en el mundo.
.ero, naturalmente, la accin humana puede proocar una sucesin indefinida de cambios
en la realidad, de los que el agente puede no tener la ms mnima idea. .or eso, von Mright
propone identificar lo que un indiiduo hizo slo por los cambios abarcados por su intencin8
a esos cambios los llama QresultadoQ, para distinguirlos de las meras QconsecuenciasQ, que
son los cambios proocados por el indiiduo en forma no intencional. !l resultado tiene una
relacin intrnseca y lgica con la accin, pues qu7 resultado se produjo es definitorio de la
clase de accin que realiz el indiiduo% en cambio, la relacin entre la accin y las
consecuencias es e#trnseca y causal.
Las acciones pueden ser positias o negatias, seg"n que el cambio se produzca por una
interencin actia del agente en el curso de la naturaleza ;en general, por un moimiento
corporal< o por una abstencin de actuar, teniendo capacidad para hacerlo.
Las omisiones siempre estn en relacin con determinada accin. 5o hay Quna omisin
gen7rica, sino una omisin de... ;donde en lugar de Q. . .Q hay que poner QmatarQ, QcomerQ,
QpagarQ, etc7tera<.
4ampoco hay omisin en todos los casos en que el indiiduo no hace algo. 5o tendra
sentido, por ejemplo, decir que un chico reci7n nacido omite hablar. 'eg"n on Mright, la
propiedad restrictia est dada por la capacidad de actuar% omitir es no ejecutar determinada
accin, pudindolo hacer.
/asta ahora hemos hablado de la accin. .ero el contenido de las normas tambi7n puede
estar constituido por actiidades ;por ejemplo, fumar, correr, permanecer en un domicilio
ajeno<.
0ientras las acciones estn relacionadas lgicamente con los sucesos, o sea con los
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cambios, las actiidades lo estn con los procesos. @n suceso acaece en un momento% en
cambio, un proceso se e#tiende en forma continuada durante un lapso apreciable.
La consideracin de las actiidades en el anlisis de las normas tiene una importancia
relatia, puesto que las normas que se refieren a una actiidad pueden ser reducidas a
normas que se refieren a la accin de comenzar o cesar con la actiidad. .or ejemplo, una
norma que prohbe fumar puede ser reconstruida como obligacin de cesar de fumar si es
que se lo est haciendo.
<% 0a condicin de aplicacin. !s la circunstancia que tiene que darse para que e#ista una
oportunidad de realizar el contenido de la norma. -especto de la condicin de aplicacin las
normas se clasifican en categricas e hipotticas.
'on categricas aquellas normas que slo suponen las condiciones para que haya
oportunidad de realizar su contenido% en ese caso las condiciones surgen del mismo
contenido. .or ejemplo, Qcierre la puertaQ es categrica porque sus condiciones de aplicacin
Rque haya una puerta, que est7 abierta, etc.R se infieren del contenido de la norma.
!n cambio, son hipot7ticas las normas que, aparte de las condiciones de aplicacin que
permiten una oportunidad para la realizacin de su contenido, pre7n condiciones
adicionales que no se infieren de su contenido. .or ejemplo, Qsi lluee, cierre la puertaQ. .ara
que una norma sea hipot7tica, ella debe establecer condiciones, no para la realizacin de la
accin sino para que esa realizacin pueda calificarse de prohibida, permitida u ordenada.
A% :utoridad. La autoridad de una prescripcin es el agente que la emite o la dicta. .or su
autoridad, las normas se clasifican en tenomas y positivas, seg"n se suponga que emanan
de un agente supraemprico, de ,ios, o est7n dictadas por un ser humano.
4ambi7n por la autoridad pueden distinguirse normas heternomas y autnomas. Las
heternomas son las que un agente da a otro% las autnomas las que el agente se da a s
mismo, o sea cuando la autoridad y el sujeto normatio coinciden en la misma persona. 'e
discute si estas "ltimas normas pueden e#istir% los que opinan afirmatiamente recurren
frecuentemente a los casos de las normas morales y las promesas como ejemplos de tal
clase de normas.
=% Sujeto normativo. Los sujetos de la prescripcin son los agentes que son destinatarios de
ella. .or sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares, cuando se dirigen a uno
o arios agentes determinados, y generales, cuando se dirigen a una clase de agentes
indeterminados por medio de una descripcin ;los argentinos, los abogados, los que ien
en la )apital, los que miden ms de D,EJ m<.
Las prescripciones generales, adems, por su sujeto pueden ser de dos tipos, seg"n on
Mright= Las conjuntivamente generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de
una clase ;por ejemplo, Qtodos los que estn en el buque deben abandonarloQ<. Las
disyuntivamente generales, en cambio, son las que se dirigen a uno o varios indiiduos
indeterminados de una cierta clase ;por ejemplo, Qalgunos de los que estn en el buque
deben abandonarloQ<.
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>% 0a ocasin. !s la localizacin espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de
la prescripcin. .or ejemplo, $ma6ana debes ir a la escuelaQ es una prescripcin que
menciona una ocasin temporal% Qest prohibido fumar en el aula$, se&ala una ocasin
espacial. !n relacin a la ocasin, las prescripciones tambi7n pueden clasificarse en
particulares y generales, y estas "ltimas en conjuntia y disyuntiamente generales. @na
norma es particular cuando establece una ocasin determinada ;por ejemplo, Qcierre la
puerta de calle hoy a las nueve$%. @na norma es conjuntiamente general por la ocasin,
cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el
contenido ;por ejemplo, Qcierre la puerta todas las noches$%. Y es disyuntiamente general
respecto a la ocasin cuando su contenido debe realizarse en alguna de una clase de
ocasiones ;por ejemplo, Qpuedes ir al cine cual"uier da de esta semana$%. )uando una
norma es general, tanto respecto del sujeto como de la ocasin, on Mright la llama
eminentemente general.
?% 0a promulgacin. !s la formulacin de la prescripcin. )onsiste en e#presarla mediante
un sistema de smbolos para que el destinatario pueda conocerla. 5o hay que confundir aqu
el sentido que le da on Mright a la palabra QpromulgarQ con el sentido que tiene
habitualmente en conte#tos jurdicos. ;!n realidad, slo con un sentido muy la#o de
QcomponenteQ se puede aceptar que la promulgacin sea un componente de la norma.<
@% 0a sancin. !s la amenaza de un da&o que la autoridad normatia puede agregar a la
prescripcin para el caso de incumplimiento. !sta caracterizacin que hace on Mright de
las prescripciones, a tra7s de sus elementos, nos coloca en buenas condiciones para
considerar las normas jurdicas.
0. La teor.a de 3elsen respecto de las normas (ur.dicas
Los intentos ms difundidos y controertidos de caracterizar a las normas jurdicas han sido
aquellos que las clasifican como una especie de las normas prescriptias.
6ohn $ustin define las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el
soberano a sus s"bditos. 4oda norma jurdica es un mandato u orden, o sea una e#presin
del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la intencin de causarle
da&o si no se conduce de conformidad con el deseo.
Las normas jurdicas, seg"n $ustin, siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de
la orden, el acto que debe realizarse y la ocasin en que tal acto tiene que realizarse.
$dems, las normas presentan un operador imperatio que es el que ordena a los sujetos
realizar el acto en cuestin en la ocasin especificada.
!n cuanto a la intencin de causar da&o para el caso de no cumplirse lo ordenado, 7sta
puede e#presarse en una segunda parte de la misma norma, o en una norma independiente
e#clusiamente punitia.
!l elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos, es que los
mandatos que son jurdicos tienen su origen en la oluntad de un soberano. !l concepto de
soberana es, pues, bsico en la teora de $ustin. 'u definicin de QsoberanoQ es la
siguiente= Q'i un hombre determinado es destinatario de un hbito de obediencia de la mayor
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parte de una sociedad sin que 7l, a su ez, tenga el hbito de obedecer a un superior, ese
hombre es soberano en esa sociedad, y la sociedad ;incluido el soberano< es una sociedad
poltica e independienteQ.
/ans ?elsen, sin conocer originariamente la elaboracin de $ustin, formula una concepcin
respecto de las normas jurdicas en muchos aspectos anloga, aunque con importantes
diferencias.
a% 0as normas jurdicas como juicios de $deber ser$
?elsen distingue dos tipos de juicios. !n primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados
descriptios, susceptibles de erdad o falsedad. !n segundo t7rmino, los juicios de deber
ser, que son directios y respecto de los cuales no tiene sentido predicar erdad o falsedad.
'iguiendo a /ume, ?elsen sostiene la
e#istencia de un Qabismo lgicoQ entre ser y deber ser, en el sentido de que ning"n juicio de
deber ser puede deriarse lgicamente de premisas que sean slo juicios de ser, aliendo
tambi7n la inersa.
Los juicios de deber ser siren para interpretar, pues constituyen su sentido, los actos de
oluntad, o sea los actos cuya intencin se dirige a la accin de otra persona.
'in embargo, ?elsen se niega a er necesariamente detrs de los juicios de deber ser, que
llama QnormasQ, una oluntad real, en sentido psicolgico, y por eso rechaza la identificacin
que haca $ustin entre normas y mandatos.
?elsen argumenta en este sentido poniendo una serie de ejemplos de normas que no se
originan en una oluntad real de quienes las dictaron y de normas que subsisten sin que
permanezca la oluntad en que se originaron. $s, recurre a los casos de leyes dictadas por
parlamentarios que en buena medida no saben qu7 es lo que sancionan% de las costumbres,
detrs de las cuales no puede detectarse una oluntad real% de las leyes que subsisten aun
cuando sus autores han muerto% del testamento que slo empieza a regir cuando su autor
muri, etc7tera.
.or esta razn, ?elsen sugiere que la analoga entre las normas y los mandatos es slo
parcial% en todo caso, se podra decir, en sentido metafrico, que una norma es un mandato
QdespsicologizadoQ ,e cualquier modo, es posible dudar que lo que se llama usualmente
QmandatoQ u QordenQ requiera necesariamente, como ?elsen supone, una oluntad constante
de "uien la formul, en el sentido de que se cumpla la conducta prescripta. 'e podran
imaginar casos, sin duda fantasiosos, en que se dira que la orden subsiste aunque
desapareci la oluntad que la origin. .ensemos, por ejemplo, en dos asaltantes de banco%
uno da la orden de entregar la caja mientras el otro apunta con una ametralladora% el que dio
la orden es muerto por un custodia% el otro, luego de inutilizar al guardia, sigue apuntando
con su arma. 'in duda, la orden sobreii al asaltante muerto que la formul. )laro est
que se podra decir que el asaltante que qued io ha hecho suya la orden respaldndola
con su oluntad% pero la cuestin es que, quiz, se podra decir lo mismo de las normas, y en
especial de las normas jurdicas, y sostener que la oluntad que cuenta no es la que
interino en su formulacin sino la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir.
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!n sustitucin de la oluntad, que para ?elsen es caracterstica de los mandatos y slo
concomitante en las normas, este autor se&ala otra propiedad que tienen las normas que las
diferencia de los mandatos u rdenes.
!sta propiedad es la validez. 'eg"n ?elsen, la alidez es la e#istencia especfica de las
normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras rdenes. Las
normas son juicios de deber ser que e#presan el sentido objetio de un acto de oluntad,
mientras las rdenes son la e#presin de la mera intencin subjetia de quien las formula.
Nue un juicio de deber ser sea una norma valida depende de que quien lo formula est7
autorizado a hacerlo por otra norma que a su ez sea lida.
!l concepto de alidez >elseniano ha proocado profundas controersias y muy fuertes
crticas, muchas de ellas plenamente justificadas, al autor de la *eora pura. 'er analizado
con alg"n detenimiento en el captulo siguiente.
b% 0a estructura de las normas jurdicas
Las normas constituyen t7cnicas de motiacin social, o sea, instrumentos para inducir a los
hombres a comportarse de determinada manera.
?elsen distingue dos t7cnicas diferentes de motiacin, que le siren de base para agrupar a
las normas en diferentes clases. .or un lado, est la t7cnica de motiacin directa. 'e
caracteriza porque las normas indican directamente la conducta deseable y se pretende
motiar a la gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma.
)aractersticas de esta t7cnica son las normas morales, que, por ejemplo, dicen Qse debe no
matarQ. !l incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sancin Rdesprecio
social, etc.R o su cumplimiento, un premio% pero tales sanciones o premios no estn
sistemticamente preistos y organizados por las propias normas.
La t7cnica de motiacin indirecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende motiar a
la gente, no indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sancin
para la conducta indeseable o un premio para la deseable.
Las normas religiosas son casos de t7cnica de motiacin indirecta, puesto que inducen al
cumplimiento de ciertas conductas, determinando para las conductas opuestas sanciones o
premios que se aplicarn, sea en la tierra o en el otro mundo, por obra de un ser
supraemprico. @n caso caracterstico de norma religiosa sera el siguiente= Q,ios destruir
las cosechas de los pueblos impos.Q
Las normas jurdicas tambi7n constituyen casos de t7cnica de motiacin indirecta. $
diferencia de las normas religiosas, las jurdicas pre7n sanciones aplicables por seres
humanos.
'i bien tericamente las normas jurdicas podran ser premiales, la t7cnica que el derecho ha
elegido en la mayora de los casos es la de la sancin, siendo los casos en que se
establecen premios para motiar la conducta de la gente tan raros que pueden despreciarse
a los efectos de una e#plicacin terica del derecho. La sancin jurdica, seg"n ?elsen,
constituye un acto coercitio Rde fuerza actual o potencialR consistente en la priacin de
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alg"n bien ;por ejemplo, la ida, la propiedad, la libertad, el honor, etc.< ejercida por un
indiiduo autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.
,e acuerdo con esta definicin, el homicidio se distingue de la pena de muerte en que, si
bien ambos son actos coercitios consistentes en priar de la ida, slo el segundo acto se
ejerce por un indiiduo autorizado.
4ambi7n la definicin permite distinguir la internacin de los locos o la cuarentena de los
enfermos contagiosos de la pena priatia de la libertad, pues mientras en los dos primeros
casos el acto coercitio es consecuencia de un estado o condicin de los indiiduos, en el
"ltimo es consecuencia de una accin.
'eg"n ?elsen, una norma jurdica es la que prescribe una sancin jurdica. /ablando en la
terminologa de on Mright, el contenido de las normas jurdicas es un acto coercitio que
pria de un bien.
$ su ez, el car-cter que califica a tal contenido, siguiendo con el ocabulario de on Mright,
es un carcter que ?elsen llama Qdeber serQ.
!n las primeras obras de ?elsen, el Qdeber serQ apareca caracterizado en forma no muy
distinta del carcter obligatorio de on Mright. ?elsen deca que Qdeber serQ es un t7rmino
primitio que no se puede definir y que e#presa que un acto coercitio est estipulado,
establecido, prescripto por una norma lida.
!n cambio, en la "ltima edicin de la *eora pura del derecho, ?elsen sugiere que Qdeber
serQ es un t7rmino que cubre las situaciones en que un acto coercitio est tanto ordenado
como permitido o autorizado, o sea que sera una e#presin para referirse gen7ricamente a
los caracteres obligatorio y permitido o facultatio de on Mright.
+ sea que, para ?elsen, una norma jurdica ;primaria< es una norma que tiene como
contenido un acto coercitio, que est calificado como debido.
c% Clases de normas jurdicas
'iempre siguiendo a ?elsen, hay dos tipos de normas jurdicas en cuanto a las condiciones
de aplicacin= categricas e hipotticas, seg"n que la ejecucin del acto coercitio no est7
supeditado a ninguna condicin o s lo est7.
@n ejemplo de norma categrica es el siguiente= Q,eben ser ocho a&os de crcel para 6uan
.7rez.Q )omo lo sugiere el ejemplo, las normas jurdicas categricas son principalmente las
sentencias judiciales.
@n ejemplo de norma jurdica hipot7tica es el siguiente= Q'i alguien mata, debe ser castigado
con prisin de F a KL a&os.Q
Las leyes son generalmente normas hipot7ticas.
4ambi7n ?elsen clasifica a las normas jurdicas en generales y particulares. $unque no es
muy claro sobre esta cuestin, parece llamar generales a las normas que on Mright
denomina Qeminentemente generalesQ, o sea normas que se refieren a clases de sujetos y a
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clases de ocasiones indeterminadas, siendo particulares cuando se especifica uno o algunos
sujetos o alguna ocasin determinados. Las sentencias judiciales son generalmente normas
particulares% en cambio, las leyes son casi siempre normas generales.
'iendo el contenido de las normas jurdicas, seg"n ?elsen, actos coercitivos, parece
bastante claro, aunque el autor no lo dice muy abiertamente, que en su teora las normas
jurdicas tienen como destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecucin o
de ejecutarlos. $s, por ejemplo, una ley que dijera= Q'i alguien mata debe ser castigado con
prisin de F a KL a&osQ, estara dirigida a los jueces para que condenen a una pena de
prisin dentro del marco establecido, a las personas que matan. @na sentencia que
estableciera= Q6uan .7rez debe cumplir diez a&os de prisinQ, sera una norma jurdica
dirigida a los funcionarios policiales y carcelarios, prescribi7ndoles que mantengan en prisin
a 6uan .7rez durante diez a&os.
,e lo anterior no se sigue que las normas jurdicas no tengan nada que er con los s"bditos
ni pretendan incidir en su comportamiento. 'i bien se dirigen directamente a los jueces y
funcionarios, constituyen una t7cnica indirecta de motiar la conducta de los s"bditos.
/ablando en t7rminos analgicos, una norma jurdica sera como cuando el padre le dice a
la madre en presencia del hijo, Qsi se porta mal, castgaloQ. +biamente, el padre no tiene
especial inter7s en que su mujer se pase el da castigando a su hijo% lo que quiere es que su
hijo no se porte mal y elige para lograr eso la t7cnica de motiacin indirecta indicada. !l
padre tiene la esperanza de que de la prescripcin primaria que dirigi a la madre, el hijo
infiera la prescripcin secundarla Qno debes portarte malQ. ,ando cuenta de esta idea,
?elsen distingue entre normas jurdicas primarias y secundarias.
Las normas jurdicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la
priacin a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. 'on las normas jurdicas
genuinas, lo que significa que un orden jurdico est integrado slo por ellas.
Las normas jurdicas secundarias son meros deriados lgicos de las normas primarias, y su
enunciacin slo tiene sentido a los fines de una e#plicacin ms clara del derecho.
?elsen da una regla de transformacin para obtener una regla secundaria de una primaria= el
carcter de una norma secundaria es un carcter de deber y su contenido es la conducta
opuesta a la que figura como condicin de aplicacin en una norma primaria.
.or ejemplo, si se tiene esta norma primaria= Qsi alguien mata debe aplicrsele prisinQ, la
norma secundaria ser= Qse debe no matar$. !n general= si la norma primaria es Qdado :
debe ser /$, la secundaria ser Qdebe ser no :$.
!sto implica que slo de las normas primarias hipot7ticas pueden deriarse normas
secundarias, puesto que las categricas no mencionan como condicin una conducta cuya
opuesta pueda constituir el contenido de una norma secundaria.
.or otra parte, en el caso en que en las normas primarias se enuncien arias condiciones de
aplicacin Rpor ejemplo, Qsi alguien mata ;a< y el fiscal lo acusa ;b<, deber ser condenado
a prisinQR se presenta una dificultad en el conte#to de la teora de ?elsen, puesto que no
es posible determinar cul de los opuestos de las diersas condiciones ser el contenido de
60
la norma secundaria. ?elsen, por supuesto, sostiene que entre todas las condiciones de las
normas primarias slo las conductas que constituyen un acto antijurdico o un delito ;en el
ejemplo, matar< pueden ser releantes para la configuracin de las normas secundarias,
sobre la base de sus opuestos. .ero la cuestin es que, como eremos ms adelante,
?elsen no ofrece un criterio claro para distinguir entre las condiciones que constituyen un
acto antijurdico y las que no lo son. ,e cualquier modo, la discusin de este punto debe
remitirse al anlisis del concepto de acto antijurdico en la teora >elseniana.
$unque tanto en las normas primarias como en las secundarias aparece el operador
dentico deber, 7ste tiene un significado diferente en cada uno de ambos tipos de normas.
)uando se dice que una conducta ;necesariamente un acto coercitio< est calificada como
debida por una norma primaria, esto no quiere decir ms que lo siguiente= Qhay una norma
lida que prescribe la ejecucin de esa conductaQ% en cambio, cuando se dice que una
conducta cualquiera est calificada como debida por una norma secundaria, se significa
esto= Qhay una norma primaria lida que prescribe la ejecucin de un acto coercitio si se da
la conducta opuesta a ellaQ. La conducta de eniar a alguien a la crcel slo es debida,
generalmente, en el primer sentido, que es el ms d7bil% en cambio, la conducta de no matar
es debida, por ejemplo, en el derecho argentino, en el segundo sentido, que es ms fuerte
que el anterior. $l primer sentido, ?elsen lo llama Qsimple debe serQ, en cuanto al segundo, lo
llama Qdeber jurdicoQ.
/e dicho reci7n que el contenido de las normas primarias, o sea las sanciones, slo est
calificado como debido en sentido d7bil. 'in embargo, en ciertos casos la sancin puede ser
debida en sentido fuerte. .ara que esto ocurra no basta la norma primaria, de la cual esa tal
sancin constituye su contenido% debe haber otra norma en la cual la no ejecucin de la
sancin en cuestin constituya la condicin de aplicabilidad de otra sancin.
.or ejemplo, si slo hay una norma que dice Qsi alguien mata debe ser puesto en prisinQ, la
conducta de poner a los homicidas en prisin slo es d7bilmente debida% en cambio, si
aparte de la anterior hay otra norma como 7sta Qsi un funcionario no pone en prisin a los
homicidas, debe ser multadoQ, la conducta de poner en prisin ser debida en sentido fuerte.
d% El caso de las normas "ue no disponen sanciones
,el desarrollo anterior sobre las normas secundarias surge que una norma con carcter de
deber y cuyo contenido no sea un acto coercitio slo es una norma jurdica si constituye
una norma secundaria que derie de alguna norma primaria. !sto nos coloca frente a una
grae cuestin que debe enfrentar ?elsen. -esulta que si obseramos el contenido de
cualquier sistema jurdico, encontraremos una serie de enunciados normatios cuyo
contenido no son actos coercitios, ni pueden deriarse de enunciados normatios que
mencionan actos coercitios. 'i nos detenemos en nuestro sistema jurdico, eremos que,
por ejemplo, la mayor parte de las normas que integran la )onstitucin no prescriben
sanciones, sino que establecen derechos y garantas, el procedimiento para elegir los
integrantes de los poderes, etc7tera.
$simismo, si leemos nuestro )digo )iil, nos amos a encontrar con normas que
establecen el procedimiento y las condiciones para celebrar un contrato, contraer
61
matrimonio, adquirir la propiedad de un bien, normas que establecen los derechos y las
obligaciones que derian de tales hechos, etc7tera.
La respuesta de ?elsen ante este hecho, es que, efectiamente, todos estos enunciados no
son normas, sino partes de normas genuinas. $s, la mayora de los enunciados que
encontramos integrando un sistema jurdico formaran el antecedente de las aut7nticas
normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin.
+ sea que, seg"n ?elsen, un sistema jurdico, como cuestin de hecho, estara integrado
slo por tantas normas como sanciones se preean, siendo cada una de las normas
e#traordinariamente compleja, puesto que su antecedente sera la conjuncin de una serie
enorme de enunciados. !sto tambi7n implica que una misma norma puede estar dictada a
tra7s de muchos actos legislatios realizados en 7pocas diferentes por distintas personas,
pues los enunciados que integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo
tiempo y por la misma autoridad.
Las "nicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autnomas son, seg"n
?elsen, algunas normas ciiles cuyo contenido es un acto de ejecucin forzosa de bienes, o
sea las normas que prescriben el secuestro y el remate de bienes de propiedad de una
persona cuando se dan determinadas condiciones, por ejemplo, que no pague a su
acreedor.
e% 9orma jurdica y proposicin normativa
.ara terminar con el enfoque >elseniano de las normas jurdicas, hay que aludir a su
distincin entre norma jurdica y proposicin normativa o jurdica.
La proposicin normatia constituye un enunciado que describe una o arias normas
jurdicas. La ciencia del derecho est integrada por un conjunto de proposiciones
normatias, no por normas jurdicas% las normas jurdicas constituyen el objeto de estudio de
la ciencia del derecho, que formula para describirlo proposiciones normatias.
0ientras una norma jurdica : dice, por ejemplo= Q'i alguien mata deber ser castigado con
prisin de F a KL a&osQ, una regla de derecho dira lo siguiente= Qla norma : pertenece al
derecho argentinoQ.
Las proposiciones normatias, como enunciados descriptios que son, a diferencia de las
normas jurdicas, son susceptibles de erdad o falsedad.
?elsen remarca esta distincin, pero a pesar de ello sostiene que las proposiciones
normatias, igual que las normas jurdicas, son Qjuicios de deber serQ, aunque puramente
descriptios. !sta e#tra&a afirmacin de ?elsen, que no se compadece con su distincin
entre juicios de ser y juicios de deber ser como equialente a la distincin descriptio2
prescriptio, quizs est proocada por el hecho de que a eces tambi7n en las
proposiciones normatias se usan los operadores QobligatorioQ, QprohibidoQ y QpermitidoQ,
aunque con un sentido diferente Run sentido descriptio y no prescriptioR que cuando se
usan en una norma ;por ejemplo, un transe"nte puede decir a un automoilista Qest
prohibido estacionar aquQ, sin que est7 dictando una norma sino informando sobre una
62
norma igente<. 'in embargo, aun as, la posicin de ?elsen no se justifica, pues seg"n su
propia teora, la distincin entre juicios de deber ser y juicios de ser no depende de las
palabras que se usen sino de la fuerza prescriptia o descriptia de la oracin.
4. So5re la e6istencia de las normas (ur.dicas
La e#presin Qnorma jurdicaQ no denota un conjunto de oraciones escritas en un papel,
puesto que una misma norma jurdica puede estar formulada por oraciones diferentes% ni
tampoco denota un conjunto de conductas humanas, puesto que las normas jurdicas son
usadas para ealuar las conductas. 'in embargo, hay reglas de correspondencia implcitas
que inculan la proposicin Qla norma B e#iste en tal lugarQ con la enunciacin de ciertas
oraciones y con la realizacin de ciertas conductas, sin que, repito, la e#presin Qnorma
jurdicaQ denote ni oraciones ni conductas.
.ara $lf -oss )Sobre el derecho y la justicia%, por ejemplo, una norma jurdica e#iste, o sea
est igente en un determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los
jueces la usarn como fundamento de sus resoluciones. 5o importan para -oss el origen ni
el contenido de una norma para calificarla de jurdica y para sostener que es igente% lo
decisio es que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un mbito
determinado.
!sta posicin es tpica de las concepciones realistas respecto al derecho, aunque, en
erdad, constituye un realismo atenuado. ?elsen rechaza posiciones como la precedente
con el argumento fuerte de que caen en un crculo icioso, pues si para definir norma jurdica
igente recurren al concepto de juez, resulta que para definir QjuezQ no tienen ms remedio
que oler a las normas jurdicas, puesto que no se es juez por poseer cualidades
QnaturalesQ sino por estar autorizado a realizar ciertos actos por determinadas normas.
.ara ?elsen, la aplicacin judicial de las normas jurdicas determina su eficacia. @na norma
es eficaz si es obedecida por los s"bditos o, en caso de desobediencia, aplicada por los
jueces.
.ero ?elsen sostiene que la eficacia de una norma jurdica es irreleante respecto a su
e#istencia. .uede e#istir una norma jurdica que sea ineficaz, y puede haber normas
eficaces que no e#istan como integrantes de un sistema jurdico.
+biamente, para que sea erdad, seg"n ?elsen, que e#iste una norma jurdica, tiene que
ser positiva, o sea que ciertos indiiduos o conjuntos de indiiduos empricos deben haber
formulado, en determinadas condiciones, una oracin cuyo sentido sea la norma jurdica en
cuestin. !n el caso del derecho consuetudinario la cuestin es ms complicada, pero de
igual modo se e#ige, para que una proposicin como Qla norma consuetudinaria B e#isteQ
sea erdadera, que haya una reiteracin de una serie de conductas por parte de un conjunto
de indiiduos reales. .ero si bien la positiidad es una condicin necesaria para la erdad de
un enunciado de la forma Qla forma B e#isteQ, no es para ?elsen una condicin suficiente.
?elsen e#ige otras condiciones para que e#ista una norma jurdica. @na de ellas podra ser,
por ejemplo, que el estado de cosas que la norma regula sea lgica y empricamente
posible. )omo dice ?elsen, una norma que ordenara a las mujeres acortar el perodo de
63
gestacin a cinco meses, no sera, en realidad, una norma jurdica.
.ero la condicin decisia en la teora de ?elsen para que una norma e#ista es que sea
v-lida. .ara este autor, la alidez constituye la e#istencia especfica de las normas jurdicas.
)omo ya se ha dicho, en la teora de ?elsen una norma es lida, o sea e#iste como tal,
cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone. !sta fuerza obligatoria
deria, para ?elsen, de la norma fundamental o bsica que los juristas presuponen en forma
hipot7tica, sin que tal presuposicin implique una adhesin ideolgica al sistema ;la norma
fundamental prescribe obserar el sistema, pero los juristas la presuponen como hiptesis
sin adherirse categricamente a su contenido<.
!ste enfoque de ?elsen acerca de la e#istencia de las normas jurdicas ha sido objeto de
crticas muy seeras por parte de otros autores. 'in embargo, aun muchos de sus crticos
reconocen que ?elsen ha islumbrado con acierto un aspecto importante de la cuestin de la
e#istencia de las normas jurdicas= el hecho de que las normas jurdicas no e#isten o son
lidas aisladamente sino en tanto y en cuanto pertenecen a un sistema jurdico lido o
e#istente. !s 7sta una idea que muchos autores comparten aun cuando no acepten la
identificacin que hace ?elsen entre la e#istencia de las normas y su alidez o fuerza
obligatoria.
!sto quiere decir que, tal como no se puede determinar si una norma es jurdica si no es por
su pertenencia a un sistema jurdico, tampoco se puede determinar si una norma jurdica
e#iste si no es por su pertenencia a un sistema jurdico e#istente. !sto nos conduce a
suspender la discusin acerca de la e#istencia o alidez de las normas jurdicas hasta que
hayamos considerado el concepto d7 sistema jurdico y las condiciones para establecer
cundo una norma pertenece a un tal sistema.
64
UNIDAD 1. EL SIS!EMA #UR$DICO
)omo hemos isto no es posible determinar si una regla es una norma jurdica y si e#iste
como tal si no se establece que ella pertenece a un sistema jurdico e#istente.
!sta consideracin muestra que hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensin
del fenmeno jurdico=
D< S)mo se caracteriza un sistema jurdicoT
K< S)undo una norma pertenece a un cierto sistema jurdicoT
O< S)undo un sistema jurdico e#isteT
-. Los ras&os distinti*os de los sistemas (ur.dicos
.reguntarse por la caracterizacin del concepto de sistema jurdico es otra forma de inquirir
por una definicin del concepto de derecho, pues Qsistema jurdicoQ y QderechoQ Ren el
sentido de Qderecho objetioQR se usan como sinnimos. Ya hemos isto que ;contra lo que
el iusnaturalismo propugna< hay razones para definir el concepto de derecho o sistema
jurdico sin aludir a propiedades aloratias, y que parece razonable caracterizar a ese
concepto de modo que 7l haga referencia a un fenmeno en que las reglas o normas Rms
que las decisiones de ciertos rganos o las profecas acerca de tales decisionesR jueguen
un papel central. Lo que ahora procuramos es precisar ms el concepto de sistema jurdico,
mencionando algunos de sus rasgos distintios.
a% 0os sistemas jurdicos como sistemas normativos
!l derecho pertenece a la familia de los sistemas normatios, entre los cuales se suele
incluir tambi7n a la moral, la religin ;o al menos cierto aspecto de ella<, los usos sociales,
los juegos, etc7tera.
SNu7 es un sistema normativoC $lchourrn y Bulygin caracterizan los sistemas normatios
como aquellos sistemas deductios de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al
menos una norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una
solucin normatia ;o sea con la permisin, la prohibicin o la obligatoriedad de cierta
accin<.
)omo se e, un sistema normatio no requiere estar constituido slo por normas% es
suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar
de normatio al sistema. !sta e#igencia d7bil refleja la circunstancia de que en muchos
sistemas normatios, como es notorio en el derecho, aparecen enunciados que no son
normas, tales como definiciones conceptuales, descripciones fcticas o e#presiones de
deseos. ,e este modo podemos decir que, por ejemplo, el art. EE, prrafo IU, del )digo
.enal argentino, que define la e#presin Qfuncionario p"blicoQ, forma parte de nuestro
sistema jurdico% esta afirmacin estara edada si e#igi7ramos que un sistema normatio
como nuestro orden jurdico estuiera integrado slo por normas.
b% 0os sistemas jurdicos como sistemas coactivos
65
SNu7 es lo que distingue al derecho de otros sistemas normatiosT Ya hemos considerado
la respuesta de ?elsen, que consiste en distinguir las normas jurdicas de todas las dems
normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurdico es un
sistema constituido por normas jurdicas. /emos isto que esta isin del derecho obscurece
la gran ariedad de reglas que constituyen un sistema jurdico moderno y que parece ilusorio
pretender distinguir, aisladamente, una norma jurdica por una cierta estructura o contenido
caractersticos, y no por su pertenencia a un sistema, que pueda ser calificado de jurdico. +
sea que el procedimiento ms esclarecedor es definir Qnorma jurdicaQ a partir del concepto
de sistema jurdico, y no definir Qsistema jurdicoQ a partir de la nocin de norma jurdica.
'in embargo, ?elsen parece estar bien encaminado al erigir la coactividad en una nota
distintia de los sistemas normatios que son jurdicos, aunque resulte e#agerada su
afirmacin de que toda norma de un sistema jurdico prescribe un acto coactio, una
sancin. 'e podra decir que, as como para que un sistema de enunciados sea un sistema
normatio es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos
sus enunciados sean normas, del mismo modo un sistema normatio no es un sistema
jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactios, aunque no todas sus normas
tienen que estipular actos coactios.
.arece, efectiamente, razonable distinguir al derecho de otros sistemas normatios Rcomo
la moral positia, las reglas de juegos y de etiqueta, las normas de asociaciones priadas,
etc7teraR por el hecho de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. 0ientras el sistema jurdico incluye normas que prohben en
general el uso de la coaccin, hay una serie de reglas que establecen e#cepciones a esta
prohibicin general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos
indiiduos= por ejemplo, para materializar la priacin de un bien que se impone como pena
por un delito, o para indemnizar a quien ha sufrido un da&o.
c< Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados
'eg"n /art, para distinguir al derecho de otros sistemas normatios Rcomo la moralRno
basta acudir a la coactiidad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no slo
cuenta con normas primarias de obligacin, sino tambi7n con normas secundarias ;que se
llaman as porque ersan acerca de las anteriores< de reconocimiento, de adjudicacin y de
cambio.
!stas normas que /art menciona como distintias del derecho apuntan, en definitia, a una
propiedad que muchos autores coinciden en considerar definitoria del concepto de sistema
jurdico= su carcter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u
rganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. Las reglas
de cambio de /art establecen rganos creadores de normas% las reglas de adjudicacin
establecen rganos de aplicacin de normas Rfundamentalmente los juecesR% y la regla de
reconocimiento establece, como eremos luego, cierta limitacin importante a los rganos de
aplicacin de normas.
)uando antes se dijo que el sistema jurdico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza
estatal, se apuntaba a la nota de coactiidad, pero se presupona este otro rasgo distintio
66
consistente en la institucionalizacin del sistema. !n efecto, si el sistema no establece
rganos centralizados que son los "nicos autorizados para aplicar medidas coactias, no
hay monopolio de la fuerza estatal. !s el hecho de que el sistema jurdico no slo regula el
empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos rganos, lo que
permite distinguirlo de otros sistemas normatios.
d% 0os rganos primarios de los sistemas jurdicos
Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de rganos= los
rganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema ;legisladores, en un
sentido amplio< % los rganos encargados de determinar qu7 normas son aplicables a
situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la ejecucin de las medidas coactias
que tales normas prescriben ;jueces en un sentido amplio< % y los rganos encargados de
ejecutar fsicamente las medidas coactias ;rganos policiales y de seguridad<. ;+bs7rese
que esta diisin no coincide e#actamente con la clsica diisin tripartita de los poderes del
!stado, puesto que, si bien los .oderes Legislatio y 6udicial se superponen
apro#imadamente con las dos primeras categoras mencionadas, el .oder !jecutio realiza
funciones correspondientes a las tres clases de rganos.<
)orresponde destacar aqu que si bien los tres tipos de rganos que se ha mencionado son
distintios de todo sistema jurdico desarrollado, la segunda clase de rganos Ro sea los
rganos encargados de aplicar normas a casos particulares y de disponer medidas coactias
R juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la
naturaleza del derecho.
Las preguntas acerca de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico y de la
e#istencia de un tal sistema no pueden ser respondidas coordinadamente si nos
concentramos, o bien en los rganos creadores de normas ;ya que puede haber QrganosQ
que dicten normas que no pertenezcan a ning"n sistema jurdico e#istente<, o bien en los
rganos que ejecutan fsicamente medidas coactias ;ya que la actiidad de 7stos, al no
consistir en la aplicacin de normas generales a casos particulares sino en cumplir
instrucciones de quienes estn encargados de hacerlo, no ilustra sobre las normas que
forman parte del sistema<. .ara contestar a esas preguntas en forma coordinada debemos
concentrarnos, en cambio, en los rganos que, por un lado, aplican normas generales a
casos particulares y, por otro lado, estn en condiciones de disponer la ejecucin de las
medidas coactias que esas normas prescriben. !stos temas los eremos con ms detalle
en los pargrafos siguientes% lo que importa aqu es se&alar el lugar releante que ocupan
los rganos de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a -az podemos llamar
$rganos primarios$, en la caracterizacin del concepto de sistema jurdico. ;!n el
reconocimiento de la releancia de estos rganos est la parte de erdad que encierra el
realismo jurdico.<
/ay otra precisin que coniene hacer respecto de estas instituciones cuya presencia es
releante para identificar un sistema jurdico. 6oseph -az imagina un sistema en que sus
rganos primarios o jueces no estuieran obligados a aplicar ciertas normas en sus
decisiones, sino que estuieran autorizados a resoler cada caso seg"n sus m7ritos,
aplicando a ese efecto, discrecionalmente, las normas o principios que consideraran ms
67
justos o conenientes. -az se pregunta si un sistema semejante, al que denomina sistema
de $absoluta discrecin$, sera un sistema jurdico. 'u respuesta es negatia, ya que
sostiene que un rasgo distintio de los sistemas jurdicos es que proeen guas de conducta
a los indiiduos, y estas guas estn constituidas por normas que los tribunales est-n
obligados a aplicar. 'i los tribunales no tuieran la obligacin de aplicar ciertas normas, sino
que decidieran los casos seg"n las normas que les parecieran correctas o conenientes, los
subditos slo podran guiar su conducta de acuerdo con predicciones acerca de qu7 pautas
seran de hecho aceptadas por el juez que eentualmente entendera, en su caso. 5o
podran tampoco demandar la aplicabilidad de cierta norma ante los tribunales.
!s difcil determinar si un sistema de Qabsoluta discrecinQ sera o no un sistema jurdico.
@no estara tentado a decir que es lgicamente posible que haya un sistema jurdico de
Qabsoluta discrecinQ ;o sea, que no es autocontradictorio por definicin de Qsistema
jurdicoQ<, aunque es Dpr-cticamente imposible que se d7 en la realidad, ya que para que un
sistema jurdico se mantenga en una sociedad debe ser obserado por la generalidad de los
s"bditos y para que un sistema de Qabsoluta discrecinQ sira de gua a la conducta de los
indiiduos debera haber una gran regularidad y conergencia en el reconocimiento por parte
de todos los jueces de determinadas normas ;de tal modo que los indiiduos pudieran saber
qu7 normas aplicaran los jueces en el caso de juzgar su conducta<. .ero esto es
prcticamente imposible que ocurra si los jueces no tienen la obligacin de reconocer tales
normas.
'ea o no una propiedad definitoria del concepto de sistema jurdico, lo cierto es que en todos
los derechos desarrollados que conocemos los rganos primarios estn obligados a aplicar
ciertas normas a casos particulares ;aunque cuando esas normas no contienen solucin
para el caso, por ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los jueces tienen que
recurrir a normas o principios que juzgan apropiados para resoler el caso<.
!sto nos llea a preguntarnos= S de dnde surge la obligacin de los rganos primarios de
aplicar ciertas normas a casos particularesT !n uno de los sentidos de la palabra QalidezQ
;el que es equialente a fuerza obligatoria< esta es otra forma de preguntar por el
fundamento de alidez de las normas jurdicas.
$lrededor de esta pregunta aparentemente inofensia se han generado muchas
controersias, controersias que estn inculadas con la pol7mica entre positiistas y
iusnaturalistas.
e% 0a obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de
2art
La respuesta de /art al interrogante acerca del origen de la obligacin de los jueces de
aplicar ciertas normas, es que ella surge de una prctica o regla social, desarrollada
principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas
condiciones ;como el estar dictadas por determinado rgano legislatio< son lidas, o sea
deben ser aplicadas. La e#istencia de esta prctica social de reconocimiento de ciertas
normas RVque /art llama regla de reconocimientoR se pone de manifiesto en la aplicacin
reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las crticas a quienes
68
no las aplican, etc7tera.
$lguien podra preguntarse cmo es posible decir que los jueces estn obligados a aplicar
ciertas normas si esa obligacin surge de una regla ;la de reconocimiento< que ellos mismos
practican oluntariamente y que podran alterar si quisieran, ya que no hay otra regla positia
;aunque s puede haber factores e#tranormatios de presin< que los obligue a persistir en la
prctica. La respuesta ms plausible es que Ral igual que en el caso de toda regla
consuetudinariaR hay que distinguir entre la situacin del conjunto de los jueces frente a la
regla de reconocimiento y la situacin, respecto de esa misma regla, de cada uno de los
jueces tomado en forma indiidual. !l conjunto de los jueces no est obligado por la regla de
reconocimiento, pero s lo est cada uno de los jueces que integran ese conjunto ;del mismo
modo que una sociedad en conjunto no est obligada a mantener sus costumbres respecto
de la forma de estir, saludar, etc., pero si lo estn los indiiduos que la integran, tomados en
forma separada<.
/art distingue l"cidamente entre el punto de ista e#terno y el punto de ista interno
respecto de la regla de reconocimiento. !l punto de ista e#terno es el de un obserador que
describe el hecho de que en cierto mbito rige determinada regla de reconocimiento que
prescribe qu7 normas deben ser aplicadas. )uando un obserador e#terno dice que en un
pas los jueces estn obligados, seg"n la regla de reconocimiento igente, a aplicar las
normas que satisfacen la condicin B, el obserador usa la palabra QobligacinQ con un
sentido puramente descriptio que no implica considerar justificada la obligacin en cuestin
;el mismo sentido descriptio con que uno emplea la palabra cuando dice por ejemplo, Qen
los campos de concentracin nazis los internos tenan la obligacin de enterrar los
caderes de sus compa&erosQ<.
!n cambio, el punto de ista interno frente a la regla de reconocimiento no consiste en hacer
referencia a ella sino en usarla ;lo que implica adherirse a ella< para determinar qu7 normas
deben ser aplicadas. !ste es, seg"n /art, el punto de ista que adoptan los jueces, y 7l se
manifiesta en el empleo del lenguaje normatio propio del derecho% en especial, cuando se
dice que una regla es v-lida, generalmente se formula un enunciado interno que presupone
la aceptacin de la regla de reconocimiento.
La teora de la regla de reconocimiento de /art presenta diersas dificultades, algunas de
las cuales sern analizadas en los pargrafos siguientes. !n lo que al tema que aqu se est
analizando concierne, no es muy aenturado se&alar que esta teora proporciona una
e#plicacin plausible de la idea de que los rganos primarios de un sistema jurdico no
suelen tener Qabsoluta discrecinQ sino que estn obligados a aplicar ciertas normas.
;@sando la palabra QobligacinQ con el significado descriptio a que antes nos referimos.<
!ste desarrollo nos permite sugerir una caracterizacin tosca y proisional del concepto de
sistema jurdico ;o de derecho en sentido objetio<. @n sistema jurdico es un sistema
normatio reconocido ;generalmente como obligatorio< por ciertos rganos que el mismo
sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos rganos pueden disponer la
ejecucin de medidas coactias en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal.
69
.ero esta caracterizacin de sistema jurdico abre probablemente ms interrogantes que los
que resuele. !ntre las dificultades que tal caracterizacin pone de manifiesto est la de
determinar qu7 es lo que hace que un grupo de enunciados Rque, como imos, puede estar
compuesto no slo por normas, y no slo por normas que estipulan actos coactios y
estatuyen rganos primariosR formen un sistema QunitarioQ, diferente de otros. !sto
constituye el problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurdico y de la
indiidualizacin de ese sistema.
/. Criterios de pertenencia + de indi*iduali7acin
La pregunta acerca de cundo una norma Ro, en general, un enunciadoR forma parte de
un cierto sistema jurdico y no de otro est estrechamente relacionada con la pregunta
acerca de cmo se puede distinguir un sistema jurdico de otro. La primera pregunta requiere
que se formule un criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurdico, y la segunda
reclama un criterio de individualizacin de sistemas jurdicos. !n lo que sigue trataremos de
responder a ambas preguntas conjuntamente.
0uchas eces se asocia la cuestin de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico
con la cuestin de la validez de la norma en cuestin.
!l tema de la alidez ser tratado ms profundamente en otra parte% aqu se usar a eces
la palabra QalidezQ para describir las ideas de algunos autores sobre la pertenencia de las
normas a un sistema jurdico ;porque es la palabra que ellos usan en este conte#to<, sin
preocuparnos si se est identificando la alidez con la pertenencia o si se est asumiendo
que la pertenencia de una norma a un sistema representa slo un aspecto del concepto de
alidez.
a% 0a pertenencia al sistema de las normas derivadas
!l primer criterio de pertenencia que parece razonable utilizar y que prcticamente todos los
autores aceptan puede formularse as= $una norma pertenece a un sistema jurdico cuando
el acto de dictarla est- autorizado por otra norma "ue pertenezca al sistema jurdico en
cuestin$. ;+ empleando otra terminologa= Quna norma es lida cuando ha sido creada de
acuerdo con otra norma lida de un sistema jurdicoQ.<
?elsen es uno de los iusfilsofos que han e#puesto con ms profundidad este criterio para
decidir la pertenencia de una norma a un sistema, es decir, su alidez. !n un pasaje de su
*eora pura, ?elsen dice, tomando como ejemplo una sentencia penal= Q$ la pregunta acerca
de por qu7 esta norma indiidual es lida como parte de un sistema jurdico determinado, la
respuesta es= porque ha sido creada de acuerdo con una ley penal. !sta ley recibe, a su ez,
su alidez de la )onstitucin, ya que ha sido establecida por el rgano competente que la
)onstitucin establece. 'i preguntamos por qu7 la )onstitucin es lida, quiz nos
remitamos a otra )onstitucin ms antigua. *inalmente llegamos a una cierta )onstitucin
que fue la primera, desde el punto de ista histrico, pero que fue establecida o por un
usurpador o por una asamblea...Q
70
!s decir que para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a tra7s
de lo que -az denomina Qcadena de alidezQ y on Mright Qcadena de subordinacinQ, a una
norma o conjunto de normas que consideramos que forman ya parte del sistema.
.ara pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos aeriguando a un eslabn
superior en la cadena de alidez, tenemos que encontrar que la promulgacin de la primera
fue autorizada por otra norma.
Nue una norma autorice la creacin de otra o, lo que es lo mismo, que la "ltima derive de la
primera, quiere decir fundamentalmente que la conducta de dictar la norma inferior est7
permitida por la superior. !l permiso para dictar una norma se dirige a ciertas personas, a
quienes se denomina $rganos competentes$.
4al permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto procedimiento para dictar la
norma y a que 7sta tenga determinado contenido.
,e acuerdo con lo e#puesto, sostiene ?elsen que una norma es lida cuando concuerda
con lo establecido por otra norma lida en cuanto= D< al rgano que debe dictarla% K< al
procedimiento mediante el cual debe ser sancionada, y O< al contenido que debe tener dicha
norma.
'in embargo, ?elsen anota que el elemento importante que toman en cuenta las normas
jurdicas, a diferencia de las morales, para permitir la creacin de otras, es el rgano que
debe dictarlas. 5o siempre se condiciona el permiso a la adopcin de cierto procedimiento
en la emisin de la norma y muy raramente se impone cierto contenido ;cuando se lo hace,
por lo com"n es en forma negatia, indicando qu7 contenido no podrn tener las normas
inferiores<.
4ambi7n la pertenencia de una norma a un sistema est condicionada a que no haya habido
un acto de derogacin de esa norma, autorizado por otras normas del sistema.
)laro est que muchas eces la norma acerca de cuya pertenencia a un sistema nos
preguntamos, no deria directamente de otra respecto de la que admitimos que integra el
sistema en cuestin. 'upongamos que aceptamos que la )onstitucin de DFLO pertenece al
sistema jurdico argentino y que nos preguntamos si tambi7n pertenece a 7l una ordenanza
dictada por el intendente municipal. ,esde el momento en que la )onstitucin no autoriza
directamente al intendente a dictar normas, slo podra otorgar alidez a las normas que ese
rgano dictara indirectamente, a tra7s de otras normas que, por un lado, estuieran
autorizadas por la )onstitucin y, por otro, autorizaran a su ez al intendente municipal a
dictar ordenanzas. + sea que debemos presentar una cadena de alidez integrada por
eslabones intermedios entre sus dos e#tremos, uno de los cuales est7 constituido por la
ordenanza cuya alidez cuestionamos y el otro por la )onstitucin cuya alidez admitimos.
Lo que acabamos de er muestra que la pertenencia de una norma a un sistema, o sea su
alidez ;en este sentido< est en funcin de la pertenencia al sistema, o QalidezQ, de otra de
la cual derie la primera. 'i aceptamos que una cierta norma es lida, tambi7n lo sern las
normas que se dicten de acuerdo con ella. $simismo, si reocamos nuestro primitio
presupuesto acerca de la alidez de la primera norma, habremos de concluir que tampoco
71
son lidas las normas cuya sancin fue autorizada por aqu7lla ;a menos, claro est, que
mostremos su deriacin de otra norma lida<.
)uando decimos que una norma es lida si proiene de otra norma que sea a su ez
lida, la cadena de alidacin no puede progresar infinitamente. 0s tarde o ms temprano
habremos de encontrarnos con una norma cuya pertenencia al sistema no podr depender
de que el acto de dictarla est7 autorizado por otra norma lida, por la sencilla razn de que
no e#istir ninguna otra norma que permita la creacin de la norma en cuestin. !n especial,
si hablamos de sistemas positivos, o sea de sistemas de normas originadas en actos de
seres humanos, es imposible hallar siempre una norma que faculte la creacin de otra, ya
que los hombres slo pueden realizar un n"mero finito de actos de creacin de normas.
)omo se e, el problema se plantea en relacin con aquellas normas respecto de las cuales
no puede aplicarse el criterio de la cadena de alidez para determinar su pertenencia al
sistema, por constituir el "ltimo eslabn de cualquier cadena de alidez que se forme. 'in
embargo, la dificultad de determinar la pertenencia al sistema de las normas en que
concluyen las cadenas de alidez, se proyecta en definitia sobre todas las normas que
derian de ellas, ya que la atribucin de alidez que se formula respecto de las normas
subordinadas es condicional= ellas son lidas en tanto y en cuanto lo sean tambi7n las
normas que autorizan el acto de dictarlas.
b% 0a pertenencia al sistema de las normas no derivadas. 5iferentes criterios de
individualizacin
!s en relacin a estas normas no derivadas que se pone ms de manifiesto la cone#in
entre los criterios de pertenencia de una norma a un orden jurdico y los criterios de
indiidualizacin de un orden jurdico. !n definitia, un criterio de pertenencia aplicable a las
normas de m#ima jerarqua del sistema tendr que establecer ciertas condiciones que
tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se cuestiona como las
restantes normas primitias de ese sistema, pero no las normas de otros sistemas.
.resumiblemente esas sern, entonces, las condiciones que nos serirn para distinguir un
sistema jurdico de otro.
S.ero cules son las condiciones que permiten distinguir un sistema jurdico de otroT
&% El criterio territorial. !l criterio de indiidualizacin de un sistema jurdico que uno estara
inclinado a emplear espontneamente es el que hace referencia al -mbito de aplicacin
territorial del sistema en cuestin. @no dira que el derecho argentino se distingue del
derecho uruguayo porque mientras el primero es aplicable en el territorio argentino el
segundo lo es en el uruguayo.
,os normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando son aplicables en el mismo
territorio% y dos normas pertenecen a distintos sistemas jurdicos cuando son aplicables en
distintos territorios.
@na primera dificultad que este criterio parece presentar est dada por la e#istencia de
normas que pertenecen al mismo sistema jurdico no obstante lo cual tienen diferentes
mbitos de aplicacin territorial ;por ejemplo, pertenecen al derecho argentino tanto el
72
)digo de .rocedimientos .enales de la .roincia de )rdoba, como una ordenanza
municipal de trnsito de la )iudad de Buenos $ires<. 'in embargo, se podra responder que
esto es el caso slo en relacin a normas derivadas del sistema y no a las normas primitivas
que son las que siren para indiidualizar a 7ste% tal ez todas las normas primitias de un
sistema tienen necesariamente el mismo mbito territorial de aplicacin.
'ea esto as o no, lo cierto es que hay otra objecin decisia en contra de tomar el mbito de
aplicabilidad territorial de las normas como criterio para indiidualizar un sistema jurdico= lo
que ocurre es que el concepto de territorio ;de un pas< no es un concepto QfsicoQ o QnaturalQ
sino que es un concepto jurdico.
!l territorio de un pas no se determina por ciertos mojones o accidentes geogrficos sino
por el mbito en que es aplicable el sistema jurdico de ese pas. !l territorio argentino est
constituido por el mbito de aplicabilidad espacial del derecho argentino, y si este mbito se
ampliara Ro sea si el derecho argentino se aplicara en zonas donde ahora no se aplicaR,
se e#pandira el territorio argentino.
.or lo tanto resulta circular indiidualizar un cierto derecho por el territorio donde sus normas
se aplican, ya que el territorio se identifica por el sistema jurdico que es aplicable en 7l. !s
decir, tenemos que distinguir primero un derecho de otro para poder distinguir un territorio
estatal de otro.
'% El criterio del origen en cierto legislador. 'eg"n el jurista ingl7s 6ohn $ustin, una norma
pertenece al sistema jurdico que est7 integrado por todas las normas directa o
indirectamente dictadas por el mismo legislador que dict aquella norma. !s decir que un
sistema jurdico estar formado por todas las normas que dicte un determinado legislador.
$ustin distingue dos clases de legisladores. !l legislador soberano es un indiiduo, o grupo
de indiiduos, inestido por un hbito de obediencia de una comunidad, sin que 7l mismo
tenga el hbito de obedecer a nadie y cuyo poder de legislar no est7 conferido por ninguna
norma ni est7 limitado tampoco por norma alguna. @nas eces el soberano legisla
directamente, otras lo hace a tra7s de un legislador delegado, o sea de un indiiduo a quien
el soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los s"bditos obedecer las
normas que 7l dicte dentro de los lmites de su competencia.
!s decir que tambi7n $ustin acepta implcitamente el procedimiento de las cadenas de
alidez para determinar la pertenencia de una norma a un cierto sistema. 'i una norma no
ha sido dictada directamente por el soberano, debemos recorrer una cadena de alidez
hasta llegar a alguna otra norma que s lo haya sido, como condicin necesaria para
determinar que aquella norma pertenece al sistema integrado por todas las normas directa o
indirectamente dictadas por el mismo soberano.
!st claro, con esta e#plicacin, que la pertenencia al sistema de las normas que no han
sido dictadas por un legislador subalterno depende simplemente de que hayan sido
directamente promulgadas por el soberano. !l criterio de pertenencia a un sistema, en la
teora de $ustin, puede por tanto formularse as= Quna norma pertenece al sistema originado
en un soberano cuando ha sido dictada directamente por 7l o por un legislador cuya
competencia derie de otras normas dictadas por el soberanoQ.
73
)omo se dijo, la respuesta a la pregunta sobre la pertenencia de una norma a un sistema
implica resoler tambi7n la cuestin acerca de la indiidualizacin de un sistema jurdico,
distingui7ndolo de otros. La respuesta de $ustin a este segundo interrogante es que un
orden jurdico se distingue de otro por el legislador que directa o indirectamente ha dictado
todas las normas que integran ese sistema% mejor dicho, un sistema jurdico se constituye
con todas las normas que ha dictado un legislador y las que han dictado otros rganos a los
que ese mismo legislador deleg su competencia.
!s precisamente en la indiidualizacin del sistema jurdico donde se pone de manifiesto la
debilidad de la tesis de $ustin. !n efecto, su criterio implica que un cambio de legislador
originario determina un cambio de sistema jurdico% es decir, que si se sustituye el soberano,
aparece un derecho diferente, aunque est7 integrado por las mismas normas.
!sta "ltima conclusin es admisible cuando se produce un cambio iolento del soberano. !n
el caso de un golpe de estado, se podra aceptar que ha cambiado el orden jurdico, pero
cuando se produce una sucesin no iolenta de un soberano por otro, por ejemplo cuando a
la muerte de un rey le sucede su descendiente, es completamente inusitado hablar de
cambio de sistema jurdico.
$dems de otros inconenientes menores, es precisamente la consecuencia que hace
depender la indiidualizacin de un sistema de la persistencia del mismo legislador
originario, lo cual ha inducido a otros iusfilsofos a proponer otras soluciones fundadas no en
la identificacin de un "ltimo legislador, sino en la identificacin de una o arias normas
supremas.
<% El criterio de la norma fundamental. !ntre las soluciones fundadas en la identificacin de
una cierta norma suprema, la ms conocida es la de /ans ?elsen. ?elsen, como imos,
determina la alidez de una norma por su deriacin de otra norma lida. $s llega a una
primera norma positia del sistema, por ejemplo la )onstitucin, y se pregunta respecto de
ella si es tambi7n lida, o sea, si pertenece al sistema. ,ar una respuesta afirmatia a ese
interrogante es condicin necesaria para aceptar la alidez de todas las normas que de ella
derian.
!n relacin a la primera norma positia de un sistema jurdico, al parecer slo habra la
posibilidad de decidir su pertenencia a aqu7l, como hemos isto, en irtud de un criterio
diferente del que e#ige la deriacin de otra norma lida. 'eg"n ?elsen slo puede eludirse
ese camino si se recurre a alguna norma no positia, o sea a alguna norma no dictada por
un acto de seres humanos y de la cual se deriaran las normas positias en que concluyen
las cadenas de alidez. ,e este modo ?elsen recurre a su c7lebre norma fundamental o
b-sica.
La norma fundamental de ?elsen no es una norma dictada por alg"n legislador humano o
diino, sino un presupuesto epistemolgico, una especie de hiptesis de trabajo que utilizan
implcitamente los juristas en sus elaboraciones.
!l contenido de la norma fundamental es descripto por ?elsen con formulaciones diersas,
pero siempre con el sentido de otorgar competencia al legislador originario, es decir, a quien
dict las primeras normas positias del sistema. $lgunas de las frmulas que usa ?elsen son
74
7stas= $0os "ue han dictado la Constitucin est-n autorizados para hacerlo$8 $5ebe ser lo
"ue ha establecido el legislador originario$ o $0a coaccin debe ejercerse en las condiciones
prescriptas por la Constitucin$.
?elsen adierte que no hay ninguna necesidad, ni lgica ni emprica, de presuponer una
norma semejante para el anlisis de la realidad jurdica, pero que los juristas, de hecho y en
forma implcita, la presuponen cuando describen un sistema jurdico. ,e acuerdo con la
norma fundamental que presuponemos en la c"spide de un sistema jurdico, podemos
distinguirlo de otros.
0os distintos sistemas se diferencian, seg"n ?elsen por estar originados en diferentes
normas fundamentales.
?elsen dice que los juristas no presuponen una norma fundamental arbitrariamente. La
formulan respecto de aquellos legisladores cuyas directias son eficaces, o sea, que son
generalmente obedecidas y aplicadas.
)on su recurso a la norma fundamental puede proclamar ?elsen la QalidezVV de las primeras
normas positias del sistema, pues ellas derian de aquella norma presupuesta, en el
sentido de que ella autorizara la sancin de las dems. .or ejemplo, nuestra )onstitucin
sera lida porque el acto de dictarla estara autorizado por una norma presupuesta por los
juristas, que dira= QLa )onencin )onstituyente que se reuni en DFLO est ;o estuo<
autorizada para dictar una )onstitucinQ. 'iendo lida la )onstitucin, tambi7n lo seran
todas las normas deriadas de ella.
'in embargo, debemos tener en cuenta que, seg"n el criterio de alidez que da ?elsen, una
norma slo es lida si deria de otra norma que sea a su ez lida. !s decir que la alidez
de la )onstitucin no se demuestra con slo mostrar que deria de otra norma, presupuesta
por los juristas% debe mostrarse, adems, que la norma de la cual deria la )onstitucin es
ella misma lida.
SNu7 dice ?elsen acerca de la alidez de la norma fundamentalT
'us e#plicaciones no son muy claras, aunque insin"a que la alidez de esa norma
presupuesta debe a su ez presuponerse, y que esa alidez no puede ya ponerse en tela de
juicio, sino que se la debe aceptar dogmticamente.
.ero la respuesta del autor de la *eora pura no es satisfactoria. $s como suponer una
norma quiere decir aceptar la hiptesis de que la norma e#iste, suponer que esa norma es
lida implica suponer que deria de otra norma lida= o sea que no bastara con suponer
una norma fundamental% habra que presuponer la e#istencia de otra norma de niel
superior. )omo, a su ez, esa "ltima norma tiene que suponerse lida, para que la norma
fundamental lo sea, y tambi7n sea lida la )onstitucin que de ella deria, debemos recurrir
a otra norma presupuesta, y as hasta el infinito.
5o es un criterio muy cmodo que digamos el que nos obliga a presuponer la e#istencia de
un conjunto infinito de normas lidas para decidir la alidez de la primera norma positia de
un sistema jurdico y de las que derian de ella.
75
A% El criterio basado en la regla de reconocimiento. /erbert /art pretende resoler las
falencias de los criterios de pertenencia e indiidualizacin mencionados antes, recurriendo
a criterios que hacen referencia a la regla de reconocimiento que 7l considera distintia de
todo sistema jurdico.
!l criterio de pertenencia que sugiere /art estipula que una norma pertenece a un cierto
sistema jurdico cuando su aplicacin est prescripta por la regla de reconocimiento de ese
sistema jurdico. $ su ez, el criterio de indiidualizacin que emplea /art establece que un
cierto sistema jurdico se distingue de otro por el hecho de que la aplicacin de todas sus
normas est directa o indirectamente prescripta por una regla de reconocimiento diferente de
la que prescribe aplicar las normas del otro.
La regla de reconocimiento de /art est en mejores condiciones que la norma fundamental
de ?elsen para serir como punto de referencia de los criterios de pertenencia e
indiidualizacin. !n primer lugar, /art elude el enredo en que incurre ?elsen cuando
sostiene que la alidez de la norma fundamental debe presuponerse, aclarando que de la
regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez, puesto que ella sire
precisamente para determinar cundo las dems normas son lidas. .reguntarse por la
alidez de la regla de reconocimiento es, dice /art, como preguntarse si el metro patrn de
.ars Rque sire para determinar la correccin de todas las medidas del sistema m7tricoR
es, en s mismo, correcto.
!n segundo lugar, la regla de reconocimiento de /art no es, a diferencia de la norma
fundamental de ?elsen, una mera creacin intelectual, una hiptesis del pensamiento
jurdico, sino que es una norma positiva, una prctica social. !sto es muy importante para
proceder a indiidualizar la regla de reconocimiento, paso preio a indiidualizar un sistema
jurdico sobre la base de ella. 'iendo la norma fundamental de ?elsen una norma no
positia, la "nica forma de distinguirla de otras normas fundamentales es tomando en cuenta
su contenido, y, como imos, para determinar su contenido tenemos que haber
indiidualizado ya el sistema jurdico al que la norma fundamental otorga alidez. !n cambio,
al ser la regla de reconocimiento de /art una regla positia, es de presumir que pueda ser
indiidualizada, distingui7ndola de otras, por otros aspectos, adems de su contenido, como
ser qui7nes la practican, dnde se la practica, etc7tera.
.ero, sin embargo, tambi7n /art fracasa en proeer criterios de indiidualizacin y
pertenencia operatios, y su fracaso est tambi7n determinado por dificultades en la
indiidualizacin de la regla de reconocimiento.
)omo lo ha apuntado -az, /art no consigue justificar su aserto de que todo orden jurdico
tiene slo una regla de reconocimiento. /art admite que la regla de reconocimiento de un
sistema jurdico puede determinar distintas fuentes independientes de normas lidas
primitias% puede, por ejemplo, prescribir la aplicabilidad tanto de las normas dictadas por el
.arlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. 'i esto es as, parece
no haber razn para sostener que, en un caso semejante, estamos frente a una regla de
reconocimiento que determina dos fuentes de normas lidas, y no frente a dos reglas de
reconocimiento diferentes, cada una de las cuales prescribe la aplicabilidad de las normas
creadas a tra7s de cada uno de los procedimientos mencionados. S.or qu7 decir que en el
76
ejemplo anterior hay una sola regla de reconocimiento que se refiere al .arlamento y a los
precedentes judiciales, y no decir tambi7n, por ejemplo, que hay una sola regla de
reconocimiento que prescribe aplicar las normas dictadas por los .arlamentos ingl7s y
franc7s, iendo en consecuencia a los derechos de esos dos pases como un solo sistema
jurdicoT 'i fundamos nuestra respuesta a esta pregunta en alguna circunstancia que
distingue un caso del otro, ser esta circunstancia y no la regla de reconocimiento lo que
tenemos en cuenta para indiidualizar un sistema jurdico.
+biamente si /art admitiera que un sistema jurdico puede tener ms de una regla de
reconocimiento, entonces la indiidualizacin de un sistema ya no podra estar basada en la
singularidad de su regla de reconocimiento. !n el mejor de los casos, habra que buscar
alg"n elemento com"n que inculara entre s, y distinguiera de otras, a las reglas de
reconocimiento de un mismo sistema% pero, entonces, sera ese elemento en comn el que
serira, en "ltima instancia, para indiidualizar a un sistema jurdico.
0. La *alide7 + la e6istencia del derec'o
La tercera pregunta que nos habamos propuesto contestar en forma prioritaria es acerca de
cundo un sistema jurdico e#iste.
)omo el tema de la e#istencia de un orden jurdico est directamente imbricado con el de la
alidez del derecho, es hora de que tratemos frontalmente este "ltimo tpico, que qued
pendiente en arias ocasiones.
a% 5iferentes sentidos de $validez$
La e#presin QalidezQ es de una e#tremada ambigAedad, tanto cuando se aplica para
calificar a una norma jurdica, como cuando se la usa en relacin a todo un orden jurdico.
Los siguientes son algunos de los Qfocos de significadoQ con que se suele usar la e#presin
QalidezQ=
&% !n muchos conte#tos decir que una norma o un sistema normatio son lidos es
equialente a decir que la norma o el sistema normatio en cuestin e#isten. !n este
sentido, los criterios de alidez de una norma o de un sistema sern los mismos que los de
su e#istencia, y esos criterios, como eremos, pueden ariar grandemente seg"n diferentes
concepciones.
'% 4ambi7n puede asociarse la alidez de una norma o de un sistema jurdico con su
justificabilidad, con el hecho de que deba hacerse lo que ellos disponen, con su fuerza
obligatoria moral. !n este sentido, decir que una norma es lida implica decir que ella
constituye una razn para justificar una accin o decisin, que lo que la norma declara
prohibido, obligatorio o permitido es, efectiamente, obligatorio, permitido o prohibido.
<% .uede asimismo decirse que una norma jurdica es lida cuando hay otra norma jurdica
que declara que su aplicacin u obserancia es obligatoria. !n este sentido no se puede
decir que todo un sistema jurdico es lido, puesto que siempre habr por lo menos una
norma del sistema cuya obligatoriedad no est determinada por otras normas del sistema.
A% 4ambi7n puede predicarse alidez de una norma jurdica con el sentido de que su dictado
77
ha estado autorizado por otras normas jurdicas, o sea que ha sido sancionada por una
autoridad competente dentro de los lmites de su competencia. 4ampoco en este sentido se
puede predicar alidez de todo un sistema jurdico, puesto que siempre habr alguna norma
cuyo dictado no fue autorizado por otra norma ;de lo contrario debera haber una infinita
cantidad de normas en el sistema<.
L< $simismo que una norma es lida puede querer decir, como ya imos, que la norma en
cuestin pertenece a un cierto sistema jurdico. +biamente, aqu tampoco la alidez puede
predicarse de todo un sistema jurdico ;autnomo< puesto que esto implicara decir que el
sistema pertenece a s mismo.
>% .or "ltimo, cuando se dice que una norma o un sistema jurdico son lidos a eces se
puede querer decir que tienen igencia ;o eficacia<, o sea que son generalmente obserados
y aplicados.
!stos seis focos de significado no son en realidad significados autnomos de la palabra
QalidezQ, ya que generalmente ellos se presentan combinados de alguna manera, siendo el
caso que algunas de las propiedades que hemos enumerado son consideradas condiciones
necesarias para que se den algunas de las otras. La cuestin es, sin embargo, que estas
propiedades se suelen combinar de formas muy distintas, y esto es lo que determina la
ambigAedad de la e#presin QalidezQ.
.or ejemplo, alguien podra sostener que decir que una norma jurdica es lida es
equialente a decir que e#iste, o sea el sentido )&% mencionado, y que una norma jurdica
e#iste si y slo si est moralmente justificada )'%% podra agregar que es una condicin
necesaria ;aunque no suficiente< para que una norma jurdica est7 moralmente justificada
que pertenezca )=% a un sistema jurdico que tenga igencia ;W<, y que una norma pertenece
a un sistema jurdico cuando su dictado est autorizado por otra norma del sistema jurdico
;I< o cuando su obserancia est prescripta por una norma del sistema )<%.
b% 0os conceptos normativo y descriptivos de validez @na diferencia crucial entre los
diferentes conceptos de alidez que se pueden construir, combinando de distintos modos las
propiedades mencionadas, est dada por la inclusin o no de la propiedad b Ro sea la
justificabilidad o fuerza obligatoria de la norma o del sistemaR como parte del concepto.
'i la designacin del concepto de alidez incluye la justificabilidad o fuerza obligatoria moral
de las normas o del sistema jurdico de los que se predica alidez, el concepto se conierte
en una nocin normativa. )on este sentido de la e#presin QalidezQ, decir que una norma o
un sistema son lidos implica afirmar que deben ser obserados y aplicados, que proee
razones para justificar una accin o decisin. 'i la palabra QalidezQ se emplea con este
significado, afirmar que una norma jurdica es lida, pero que no debe ser obedecida o
aplicada Rpor ejemplo, por ser injustaR es autocontradictorio.
)uando se usa la e#presin QalidezQ con este significado normatio Rcosa que se hace en
muchos conte#tosR y se sostiene, adems, que una regla slo es una norma jurdica si es
lida ;o sea si est justificada o tiene fuerza obligatoria<, se est presuponiendo una
definicin no positiista de derecho ;o sea una definicin que alude no a las normas
reconocidas por ciertos rganos sino a las normas que deben ser reconocidas por ellos<.
78
Los otros significados de QalidezQ ;que estn asociados o con la igencia de una norma o de
un sistema, o con la pertenencia de una norma a un sistema, o con la circunstancia de que
una norma ha sido permitida o declarada obligatoria por otra< son, en cambio, puramente
descriptivos. La aplicabilidad de estos distintos conceptos de alidez depende solamente de
erificaciones fcticas.
)omo la idea de alidez suele estar asociada con la de e#istencia de una norma jurdica o
de un sistema jurdico, la nocin de e#istencia ser tambi7n normatia o descriptia seg"n
con qu7 concepto de alidez se identifique. 'i se identifica con el concepto normatio de
alidez, se dir que una norma jurdica e#iste cuando debe hacerse lo que ella prescribe
;7ste sera el mismo criterio de e#istencia que empleamos en relacin a las normas o
principios de una moral crtica% cuando decimos que e#iste, por ejemplo, una norma moral
que prohbe mentir, no queremos decir Rsalo que hablemos de la moralidad social positia
R que esta norma est igente o ha sido dictada por alguien, sino que lo que ella dispone
debe ser<. 'i, en cambio, el concepto de e#istencia se identifica con algunos de los
conceptos descriptios de alidez, se dir que una norma jurdica e#iste cuando, por
ejemplo, ella est igente, o cuando pertenece a un sistema jurdico, etc7tera.
c% El concepto de validez de 1elsen
!n la teora jurdica contempornea se ha generado una confusin bastante perturbadora
alrededor del concepto de alidez que emplea ?elsen en su teora. /ay dos interpretaciones
principales acerca del concepto de alidez >elseniano=
&% 'eg"n una interpretacin Rque se apoya en algunos te#tos de ?elsen y en su posicin
decididamente positiistaR este autor emplea un concepto puramente descriptivo de
alidez, completamente ajeno a toda asociacin con la justificabilidad o fuerza obligatoria de
una norma o sistema jurdico. @na ez que se ha tomado partido en este sentido, puede
haber desacuerdo acerca de cul de los significados descriptios de QalidezQ emplea
?elsen, ya que a eces parece identificar la alidez con la e#istencia de las normas, otras
con su pertenencia a un sistema, otras con el hecho de que haya otra norma que autorice su
dictado o que declare obligatoria su obserancia, otras con su igencia o eficacia. 'in
embargo, hay formas de hacer coherentes todas estas afirmaciones% se puede decir, por
ejemplo, que para ?elsen la alidez de una norma es id7ntica a su e#istencia y que 7sta
depende de su pertenencia a un sistema jurdico igente, la que a su ez depende de que el
dictado de la norma est7 autorizado por otra norma del sistema.
'% 'eg"n otra interpretacin ?elsen emplea un concepto normativo de alidez jurdica. !l
apoyo de esta interpretacin est dado por los numerosos pasajes en que ?elsen identifica
la alidez de una norma no slo con su e#istencia sino tambi7n con su fuerza obligatoria, en
los que sostiene que decir que una norma es lida implica decir que debe ser lo que ella
dispone, en los que dice que mientras los juicios que predican eficacia o igencia son juicios
fcticos o del QserQ, los juicios de alidez son juicios del Qdeber serQ que no pueden inferirse
de los anteriores, y en aquellos pasajes en que ?elsen emplea la e#presin QalidezQ para
calificar no slo una norma jurdica sino tambi7n todo un sistema jurdico ;lo que no sera
posible si, por ejemplo, QalidezQ significara QpertenenciaQ<.
79
!sta interpretacin sostiene que, en la teora de ?elsen, una norma slo es lida o
e#istente cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe hacerse lo que ella dispone, ya que
para ?elsen, como dice 6oseph -az, la "nica normatiidad que e#iste es una normatiidad
justificada. Las normas no pertenecen al mundo de los hechos Raunque estn
esencialmente correlacionadas con ciertos hechos, tales como el de dictarlas u obserarlas
R sino al mundo de lo que Qdebe serQ. .or tanto, para conocer las normas jurdicas como
erdaderas normas y no como una mera secuencia de hechos, como el hecho de que ciertos
hombres mandan y otros obedecen ;que es como eran al derecho los socilogos pero no
los juristas<, hay que asumir que las prescripciones de ciertas autoridades deben ser
obseradas.
.recisamente la norma fundamental de ?elsen Rque este autor considera implcita en el
pensamiento de los juristasR consiste en esa presuposicin de que las prescripciones de
ciertas autoridades deben ser obseradas. .ara conocer al derecho como un conjunto de
normas y no de hechos, los juristas deben asumir como hiptesis la norma fundamental% o
sea deben presuponer que las reglas que describen tiene fuerza obligatoria.
!sta caracterizacin del concepto de alidez de ?elsen no es incompatible con el hecho de
que este autor asocie el concepto de alidez con la pertenencia de una norma a un sistema,
con el hecho de que la sancin de una norma haya sido autorizada por otra, o con la
igencia de una norma o del sistema. 'eg"n esta interpretacin, decir que una norma es
lida es equialente a decir que e#iste y que tiene fuerza obligatoria, y es una condicin
necesaria de tal alidez, e#istencia o fuerza obligatoria el que la norma pertenezca a un
sistema vigente% a su ez la norma pertenecer a un sistema jurdico igente slo si su
promulgacin est autorizada por otra norma de ese sistema. 'in embargo, la pertenencia
de la norma en cuestin a un sistema igente no garantiza la alidez o fuerza obligatoria de
la norma ;o sea es una condicin necesaria pero no suficiente de tal alidez<. !l sistema
mismo debe ser un sistema jurdico lido, y para predicar alidez del sistema hay que
presuponer la norma fundamental, o sea hay que asumir que sus normas primitias ;por
ejemplo, la )onstitucin< tienen fuerza obligatoria.
!l problema principal que enfrentan los defensores de esta interpretacin del concepto de
alidez >elseniano es el de e#plicar cmo ?elsen pudo haber credo Racertadamente o noR
que tal concepto es compatible con su firme postura positivista. )omo imos, el empleo de
un concepto normatio de alidez y el hacer de la alidez definitoria de Qnorma jurdicaQ
presuponen una definicin no positiista de QderechoQ ;es decir, es incompatible con un
concepto descriptio de derecho<.
@na posible respuesta se basa en el hecho de que, seg"n ?elsen, para conocer el derecho
no hay que adoptar categricamente la posicin de que sus normas estn justificadas
;tienen fuerza obligatoria< sino que se puede acceder al conocimiento jurdico presuponiendo
tan slo por a de hiptesis esa alidez o fuerza obligatoria. 'eg"n ?elsen, la aceptacin
que hacen los juristas de la norma fundamental no es categrica sino hipot7tica, y esto es lo
que les permite identificar y describir el derecho sin asumir un compromiso a#iolgico
genuino acerca de la alidez o justificabilidad de sus normas. !l ideal positiista de mantener
separadas la identificacin y descripcin del derecho de su aloracin se preserara, pues
aun un jurista que considerara que un sistema jurdico es radicalmente injusto y que no debe
80
ser obedecido, podra describirlo como tal con slo presuponer, como mera hiptesis de
trabajo a los efectos de la descripcin cientfica, que las disposiciones del sistema tienen
fuerza obligatoria.
d% 0a e#istencia de las normas como concepto descriptivo
Las confusiones a que la teora de ?elsen da lugar en esta materia nos debe ense&ar a
separar cuidadosamente el concepto de alidez ;o e#istencia< normatio de los conceptos de
alidez ;o e#istencia< descriptios.
$unque es muy difcil modificar los hbitos lingAsticos que determinan cierta sinonimia entre
las e#presiones QalidezQ y Qe#istenciaQ ;cuando son aplicadas a las normas<, y generan la
ambigAedad que Rcomo imosR afecta a ambas palabras, sera coneniente reserar la
palabra QalidezQ para hacer referencia a la justificabilidad o fuerza obligatoria de las normas
jurdicas, y otorgar a la palabra Qe#istenciaQ e#clusiamente un significado descriptio.
S)ul es el concepto descriptio de e#istencia de las normas jurdicas que resulta
especialmente releante para la teora jurdicaT
+biamente ese concepto es el que est relacionado con el hecho de que las normas
jurdicas en cuestin tienen que tomarse en cuenta para decidir cmo actuar en su mbito de
aplicabilidad. !se es el concepto de e#istencia asociado con la vigencia o eficacia de las
normas. !s la igencia, en determinado territorio, de ciertas normas jurdicas, y no de otras,
lo que hace que tengamos que tomarlas en cuenta para decidir cmo actuar.
S)undo una norma jurdica es eficaz o igenteT Los autores coinciden, en general, en
se&alar dos condiciones para la igencia de una norma jurdica= &% que sus destinatarios R
los sujetos normatiosR la obseren generalmente ;aunque, por supuesto, puede haber
muchas desiaciones< % '% que ciertos rganos de aplicacin las reconozcan en sus
decisiones. 'i la gente no obsera la norma en cuestin, ella no estar igente aunque los
jueces la apliquen, y, a la inersa, tampoco se considerar que est igente una norma
jurdica que la gente obsera pero que los rganos de aplicacin no reconocen en sus
decisiones.
.ero si bien la e#istencia de una norma est asociada con su igencia o eficacia,
generalmente no se identifica la e#istencia con la igencia de una norma jurdica. )omo
imos al final del captulo anterior, una norma puede e#istir sin que sea generalmente
obedecida o aplicada. 4ambi7n tenemos que tener en cuenta para decidir cmo actuar las
normas que no han sido todaa obedecidas o aplicadas, sea porque no hubo ocasin de
hacerlo o sea porque hasta ahora se prefiri desconocerlas Rpero que en el futuro podra
inocrselasR ;claro est que la mayora de los sistemas reconocen la QdesuetudoQ, la
p7rdida permanente de igencia, como una forma de derogacin de normas<.
.or eso es que si bien la e#istencia de un sistema jurdico se identifica con su igencia, no
ocurre lo mismo en el caso de las normas jurdicas. @na norma jurdica e#iste cuando
pertenece a un sistema jurdico vigente ;ya imos que una norma pertenece a un sistema
jurdico o bien cuando es reconocida por sus rganos primarios o bien cuando ha sido
sancionada y no derogada de acuerdo a las normas del sistema<.
81
S)undo puede decirse que un sistema jurdico e#iste o est igenteT @n sistema jurdico
tiene igencia cuando sus reglas primitias o no deriadas ;que incluyen las reglas de
reconocimiento y los principios que no derian de ellas< son generalmente observadas por
sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los rganos
"ue tienen, de hecho, la posibilidad de disponer la ejecucin de medidas coactivas,
recurriendo al monopolio de la fuerza estatal.
)omo se e, las respuestas que se ha intentado formular para las tres preguntas planteadas
al principio de este captulo estn estrechamente relacionadas entre s.
La pregunta acerca de cmo se distingue un orden jurdico de otros rdenes como la moral,
el orden de una asociacin priada, las reglas de un juego, las reglas de una organizacin
delictia, etc., recibi la siguiente respuesta ;que se e#pone ahora empleando una
terminologa ligeramente distinta< = .n sistema jurdico es un sistema normativo "ue estipula,
entre otras cosas, en "u condiciones el uso de la fuerza est- prohibido y permitido y "ue
estatuye rganos centralizados "ue aplican las normas del sistema a casos particulares
)estando generalmente obligados a hacerlo%, disponiendo la ejecucin de las medidas
coactivas "ue el sistema autoriza, a travs del monopolio de la fuerza estatal.
$ su ez la pregunta acerca de cmo se indiidualiza un sistema jurdico, o sea cmo se
distingue de otros sistemas jurdicos, fue respondida del siguiente modo= .n orden jurdico
se distingue de otros por el hecho de "ue sus normas son directa o indirectamente
reconocidas por rganos "ue recurren, para ejecutar las medidas coactivas "ue disponen, a
una organizacin de fuerza independiente de la "ue emplean los rganos primarios de otros
sistemas.
.or "ltimo, la pregunta acerca de la e#istencia de un orden jurdico recibi la siguiente
respuesta= .n orden jurdico e#iste cuando sus normas primitivas o no derivadas son
generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus
decisiones por los rganos "ue tienen la posibilidad f-ctica de poner en movimiento el
monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas "ue el sistema autoriza.
4. La relacin de un sistema (ur.dico con el derec'o internacional
)uando tratamos la cuestin de la caracterizacin de un sistema jurdico, hicimos referencia
al derecho internacional ;imos que era dudoso si poda ser calificado de QderechoQ<.
4ambi7n el tema del orden internacional tiene releancia para el problema de la
indiidualizacin de un sistema jurdico.
,igamos algo antes acerca de la estructura de este QderechoQ. !l derecho internacional est
constituido fundamentalmente por normas de origen consuetudinario, o sea por normas que
surgen de las reiteradas actitudes de los distintos !stados. 'on raras las normas igentes en
la comunidad internacional que poseen su origen en rganos centralizados, como las
5aciones @nidas o las organizaciones regionales% por lo com"n esas organizaciones
formulan QrecomendacionesQ, y cuando sancionan prescripciones, no siempre son eficaces.
82
4ambi7n tienen importancia en el derecho internacional los tratados y las conenciones. 'in
embargo, los juristas asignan a estas normas una alidez deriada de las normas
consuetudinarias, principalmente de la norma que establece que los pactos deben cumplirse
;llamada pacta sunt servando%.
.odra preguntarse de dnde deria la alidez de las normas de mayor jerarqua del derecho
internacional, o sea las de origen consuetudinario. .ara responder a esa pregunta, ?elsen
repite el mismo recurso que ha usado para los derechos nacionales y sostiene que se
presupone una norma fundamental que otorga alidez a las primeras normas del sistema.
'iendo consuetudinarias tales normas, la norma fundamental del derecho internacional
deber tener un contenido adecuado a su funcin de dar alidez a normas de esa ndole%
?elsen propone la siguiente frmula= QLos !stados deben comportarse como acostumbran
hacerloQ.
!s obio que a la propuesta de ?elsen respecto del fundamento de alidez del derecho
internacional, se le podran formular las mismas obseraciones que a su norma fundamental
de los derechos nacionales. .ero no es nuestra intencin reiterar aqu la discusin, sino
mostrar simplemente qu7 incidencia tiene la consideracin del derecho internacional sobre la
indiidualizacin de los distintos sistemas jurdicos.
S'ire el derecho internacional como fundamento de alidez para los sistemas jurdicos
nacionalesT S!s erdad la relacin inersaT S'e trata de sistemas jurdicos independientesT
?elsen distingue tres posibles posiciones que dan respuestas diferentes a cada una de esas
preguntas.
La primera podra denominarse Qmonismo internacionalQ. 'ostiene que los derechos
nacionales forman parte del derecho internacional, pues 7ste da alidez a cada una de ellas.
La segunda tesis se podra denominar Qmonismo nacionalQ. $firma que el derecho
internacional recibe su alidez de los derechos nacionales y, por lo tanto, forma parte de
ellos.
La tercera tesis, llamada QpluralismoQ, sostiene que el derecho internacional es un sistema
independiente de los derechos nacionales.
$unque ?elsen se&ala la posible eleccin de cualquiera de las dos primeras tesis, se inclina
decididamente por la e#puesta en primer t7rmino.
'e apoya para ello en que la norma fundamental que, seg"n 7l, se presupone otorgando
alidez a cada derecho nacional, aparece reproducida, con su mismo contenido, como una
norma positiva, de carcter consuetudinario, del derecho internacional.
!n efecto, las costumbres internacionales incluyen una norma que se suele llamar Qprincipio
de efectiidadQ, la cual prescribe que se reconozca todo r7gimen que durante un tiempo
prudencial ejerza el control coactio en un cierto territorio. !s decir que esta norma cumple la
misma funcin que ?elsen asigna a la norma fundamental de los derechos nacionales, o sea
que da competencia para dictar normas al grupo de personas que, sin estar autorizadas por
ninguna norma positia del sistema, tiene 7#ito en establecer normas originarias eficaces.
83
'i se ha encontrado una norma positia ;el principio de efectiidad< que da alidez a las
normas originarias de los derechos nacionales, parece que no habra necesidad de la norma
fundamental presupuesta que da alidez a los derechos nacionales, ya que se puede
continuar con las cadenas de alidez de normas positias hasta la norma fundamental
presupuesta del derecho internacional. ,e este modo todos los derechos del mundo
formaran un solo sistema como partes del derecho internacional.
Nue algo anda mal en esta tesis lo sugiere su absoluto apartamiento del sentido com"n, que
considera los derechos nacionales, tanto entre s como respecto del derecho internacional,
sistemas jurdicos diferentes.
!l error de la tesis consiste en suponer que, por el hecho de que una regla de
reconocimiento de un sistema jurdico coincida con una norma positia de otro sistema, el
primer derecho forma parte del segundo. 'i as fuera, bastara, por ejemplo, con que el
principio de efectiidad se sancionara como ley del derecho
argentino para que todos los derechos igentes en el mundo formaran parte de nuestro
sistema jurdico.
Lo cierto es que los criterios que se usan para indiidualizar un sistema jurdico, seleccionan
determinadas normas que, seg"n imos, son reconocidas por ciertos rganos primarios
como soberanas, independientemente de que haya o no otro sistema que autorice la sancin
de esas normas. .or ejemplo, nuestra )onstitucin es reconocida como soberana por los
rganos que tienen capacidad de ejecutar actos coactios en el territorio argentino, sin tener
en cuenta que el derecho internacional autorice o no su dictado. !s decir que si una norma
es reconocida como originaria y no porque deria de otra, aunque haya otra norma que la
autorice, aquella norma formar parte de la base de un sistema jurdico independiente. ;!sto
e#plica por qu7 el orden de una e# colonia es un sistema jurdico autnomo, aun cuando una
norma de la e# metrpolis le autorice a darse su propia constitucin.<
4ampoco es adecuado el Qmonismo nacionalQ que supone que el derecho internacional
forma parte de cada uno de los derechos nacionales que lo reconocen. !s cierto que los
rganos que, por a consuetudinaria o conencional, crean normas del derecho
internacional, son los !stados, y que si la mayor parte de ellos manifiesta su disenso
respecto de una norma consuetudinaria o contractual que han contribuido a crear, la norma
quedar derogada.
.ero no es erdad respecto de cada !stado en particular que el orden internacional sea
derecho en la medida en que es reconocido por 7l% las normas internacionales seguirn
teniendo igencia, y en consecuencia constituyendo derecho e#istente, mientras est7n
respaldadas por la comunidad internacional en general.
+ sea, que el derecho internacional tiene una e#istencia independiente del reconocimiento
por cada !stado en particular.
!n fin, parece que la posicin ms coherente es la que se ajusta al sentido com"n, que
considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno de los derechos
nacionales, por ser distintos los conjuntos de normas reconocidas como soberanas que
84
constituyen la base de cada uno de tales sistemas.
8. El cam5io re&ular de la 5ase de un sistema (ur.dico
/emos dicho que, cuando cambian las normas que constituyen la base de un cierto derecho
o sea las normas primitias que los rganos primarios reconocen, el criterio de
indiidualizacin que formulamos determina la conclusin de que cambia el sistema jurdico,
que hay en ese territorio un sistema distinto al anterior. !sto es claro cuando la modificacin
se hace en una forma QirregularQ, o sea no preista en el propio sistema.
)uando un cambio de esa especie tiene un acierta magnitud, se habla de Qgolpe de estadoQ
o de QreolucinQ. .ero hay casos en los que entre las reglas bsicas de un sistema hay
alguna que pre7 un procedimiento para modificar el
conjunto. .or ejemplo, el art. OJ de nuestra )onstitucin 5acional dispone la forma de
modificar cualquier artculo de la propia )onstitucin. )uando esa reforma se llea a cabo,
siguiendo las prescripciones constitucionales, los juristas entienden, a pesar de lo que antes
dijimos, que no obstante el cambio de la base del sistema, el derecho contin"a siendo el
mismo.
!ste hecho parece contradecir la idea de que la indiidualizacin de un sistema depende del
reconocimiento de ciertas normas que constituyen la base del mismo y que, cuando las
normas que se reconocen son diferentes, cambia el sistema.
@na posible e#plicacin consistira en decir que la nuea )onstitucin no integra la base de
un sistema distinto, sino que ella deriva de la antigua )onstitucin, que sigue constituyendo
la base del orden jurdico, por lo cual 7ste no ha cambiado. 'in embargo, esta respuesta es
inaceptable, ya que la nuea )onstitucin contendr probablemente normas inconsistentes
con las de la antigua, lo cual producir, si la nuea )onstitucin es reconocida, una
derogacin de las normas constitucionales anteriores y, por consiguiente, su e#clusin de la
base y un cambio de sistema.
$ esta objecin se podra replicar reformulando la tesis y sosteniendo que la "nica norma
que integra la base de un sistema jurdico es la norma constitucional que pre7 la reforma de
la )onstitucin, de la cual deriaran tanto la )onstitucin antigua como la nuea% si
permanece esa norma antes y despu7s de la reforma y si se la considera como la "nica
norma constitutia de la base del orden jurdico, 7ste no cambiar con la reforma
constitucional ;pues la norma primitia del sistema seguir siendo la misma<.
.ero esta propuesta tampoco es satisfactoria. La antigua constitucin no deria de la norma
que dispone el procedimiento para su reforma% por ejemplo, nuestra )onstitucin de DFLO no
fue dictada seg"n el procedimiento establecido en su art. FJ. !sto quiere decir que las
normas constitucionales anteriores eran aceptadas como soberanas y no como deriadas de
otra norma, tal como el art. OJ. 'i, en cambio, la nuea )onstitucin es reconocida slo
como deriada de una norma perteneciente a la antigua, ello significar que el derecho tiene
ahora una nuea base y en consecuencia es un sistema jurdico distinto del anterior. ;!l
85
antiguo derecho tendra como normas primitias a todas las normas constitucionales% en
cambio, el nueo derecho tendra como norma primitia solo al art. OJ de la antigua
)onstitucin, del que deriaran las nueas normas constitucionales<.
$dems se plantea otro problema. 'upongamos que, siguiendo el procedimiento establecido
por el art. OJ de nuestra )onstitucin, se reforma el mismo art. OJ. .ara los juristas, el que la
reforma constitucional se e#tienda inclusie a la norma que dispone el procedimiento de
modificacin, no altera la idea de que el sistema jurdico sigue siendo el mismo.
.ero el nueo art. OJ no puede deriar del antiguo. 'i fuera as, el antiguo seguira
perteneciendo al sistema y, en consecuencia, las reformas ulteriores deberan hacerse
seg"n el antiguo art. OJ y no de acuerdo al nueo, con lo que no habra habido reforma
alguna.
.arece, por consiguiente, que no hay ms remedio que concluir que cuando se modifica la
base de un sistema jurdico, sea por a QregularQ o reolucionaria, se transforma siempre el
orden jurdico. $ estos efectos, tanto da, como dice $lf -oss, que. .or ejemplo, se conoque
ahora a una conencin constituyente para reformar la )onstitucin, como que el presidente
decida modificarla por un "case= el resultado siempre ser un cambio del orden jurdico.
.or supuesto que lo anterior no supone recomendar que se modifique la )onstitucin por
procedimientos irregulares% slo implica adertir que cuando cambia la base de un sistema
hay un orden jurdico diferente, y el fundamento de alidez de las nueas normas no puede
encontrarse en el sistema derogado, aunque en muchos casos, haya una estrecha
continuidad entre ellos.
9. La estructura de los sistemas (ur.dicos + los procedimientos de creacin de normas
a% 0as fuentes del derecho
/asta ahora hemos isto que, contra lo que afirmaba ?elsen, un sistema jurdico est
constituido por normas que cumplen diersas funciones= algunas imponen ciertas
obligaciones, otras prescriben la aplicacin de sanciones% tambi7n las hay que otorgan
competencia para aplicar sanciones% y, adems, hay normas que facultan para dictar otras
normas. 1nclusie esta nmina slo indica las clases ms importante de normas, siendo de
preer que un e#amen cuidadoso muestre una tipologa mucho ms rica. .ero las normas
que integran los sistemas jurdicos, no slo se pueden clasificar por su estructura o
contenido, sino tambi7n por su origen.
!l estudio de las distintas formas de creacin de normas jurdicas se hace generalmente
bajo el rtulo Qfuentes del derechoQ. 'implificando un poco las cosas, cabe se&alar dos
modalidades gen7ricas de creacin de derecho% una que podramos calificar de deliberada y
otra de espont-nea.
)uando hablamos de creacin deliberada de derecho hacemos referencia a la sancin de
ciertas reglas por medio de actos ejecutados por rganos competentes con la intencin de
establecer tales reglas.
86
La legislacin es el arquetipo de esta forma consciente de creacin de derecho. !n efecto,
una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento
prescripto para su creacin.
La palabra QleyQ es notoriamente ambigua. Los juristas que describen un sistema
constitucional como el nuestro, se preocupan por restringir su uso para referirse slo a las
normas, cualquiera que sea su contenido o su e#tensin, dictadas por un parlamento ;este
significado de QleyQ ha sido llamado formal%. !n cambio, los legos llaman QleyQ a las normas
dictadas por cualquier rgano= )ongreso, presidente, ministros, intendente, etc., con las
"nicas restricciones de que sean generales y se las haya creado deliberadamente ;este otro
sentido de QleyQ ha sido denominado material%.
,ejando de lado las cuestiones terminolgicas, se pueden mencionar, por lo tanto, como
ejemplo de normas creadas deliberadamente, las dictadas por una conencin
constituyente, las del )ongreso, los decretos del .oder !jecutio, las resoluciones
ministeriales, las ordenanzas municipales y uniersitarias, etc7tera. 4ambi7n constituyen
casos de creacin deliberada de derecho las sentencias que pronuncian los jueces.
'e ha discutido si las sentencias judiciales son o no normas jurdicas. !l profesor 'ebastin
'oler, especialmente, ha e#presado una opinin negatia, sobre la base de que las
sentencias de los jueces no tienen algunas de las propiedades que, seg"n 7l, son
definitorias del concepto de norma jurdica, fundamentalmente la generalidad. 'in embargo,
y sin perjuicio de la coneniencia de estudiar ms a fondo los interesantes argumentos de
'oler, la caracterizacin de la nocin de norma jurdica que se ha formulado en el primer
captulo parece ser compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales.
@na discusin relacionada con la anterior se plantea alrededor de la pregunta acerca de si
los jueces crean o no derecho. Henaro -. )arri ha mostrado los malentendidos erbales y
los desacuerdos aloratios que dan pie a esta pol7mica. )on la frase Qlos jueces crean
derechoQ se pueden e#presar cosas tan diferentes como que los jueces dictan normas
jurdicas, que los jueces en conjunto establecen normas jurdicas generales, que los jueces,
cada uno por separado, dictan normas particulares que no siempre se deducen de las leyes
y dems normas generales, etc7tera. )arri se&ala que algunos de estos enunciados, que
alternatiamente pueden constituir el significado de la oracin Qlos jueces crean derechoQ,
son erdaderos y otros son falsos.
!s erdad, por ejemplo, que los jueces dictan normas jurdicas ;particulares<, que todo el
cuerpo judicial, en conjunto, como luego eremos, establece ciertas pautas generales, y que
no siempre las sentencias se infieren de las leyes y otras normas generales preiamente
establecidas y, en cambio, no es cierto que cada juez por separado sancione normas
generales.
'in embargo, dice )arri, los malentendidos erbales no son la causa e#clusia de la
disputa acerca de si los jueces crean o no derecho, como lo prueba la circunstancia de que
los juristas probablemente seguirn aferrados a sus encontradas posiciones, a pesar de que
se les aclaren las diferentes interpretaciones que admite la frmula Qlos jueces crean
derechoQ. !n el fondo, entre los tericos hay encubierto un desacuerdo aloratio% cualquiera
87
que sea el sentido que se d7 a la frmula referida, con su aceptacin no se quiere describir
ning"n hecho, sino e#presar la actitud de desear que a los jueces se les permitan amplias
facultades en elejercicio de su actiidad y, con su rechazo, se pretende manifestar la tesis
ideolgica opuesta, de que los jueces deben atenerse estrictamente a lo establecido por las
normas generales.
$parte de las sentencias judiciales, e#iste tambi7n otro medio de creacin deliberada de
derecho a tra7s de normas jurdicas particulares.
)uando dos personas celebran un contrato, ellas estipulan derechos, obligaciones,
potestades y hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es
razonable considerar el contrato, como lo hace ?elsen, como una norma jurdica o un
conjunto de ellas.
)omo se ha dicho en otras partes de este mismo trabajo, las normas contractuales son
autnomas, puesto que regulan slo las conductas de quienes interienen en la celebracin
del contrato. $dems, como tambi7n lo hemos dicho, hay una descentralizacin de la
capacidad para dictar esta clase de normas ;las puede establecer cualquier persona que
re"na ciertas condiciones gen7ricas<, no requiri7ndose una competencia particular.
$dems de las formas deliberadas de dar origen a normas jurdicas, hay medios
espont-neos que llegan al mismo resultado. !n ciertas condiciones, determinados actos que
no se realizan con la intencin de establecer normas tienen, sin embargo, ese efecto.
La forma espontnea ms clara en que pueden originarse normas jurdicas, es la costumbre.
!sta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. /ay que
distinguir entre las costumbres y los meros hbitos, como el fumar, que no dan origen a
normas, aun cuando sean compartidos por mucha gente.
.ongamos un ejemplo para mostrar la diferencia entre hbito y costumbre. Ba&arse
regularmente es una costumbre social% en cambio, ba&arse por la ma&ana, aunque mucha
gente lo hace, es slo un hbito. @n comportamiento repetido, como dice /art, slo da
origen a una norma cuando esa reiteracin de actos se toma como gua para criticar a
quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el ba&arse
con prudente regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas.
'eg"n la hemos definido, la costumbre da siempre origen a normas. 'in embargo, no todas
las normas consuetudinarias constituyen normas jurdicas, como ocurre con los usos
sociales ;por ejemplo, saludar de determinada manera<, las modas ;por ejemplo, usar falda
corta<, la moral consuetudinaria ;por ejemplo, ciertas modalidades del trato se#ual<, que no
son normas jurdicas.
.ara que una norma consuetudinaria sea a la ez una norma jurdica ella debe formar parte
de un sistema jurdico, es decir, tiene que ser reconocida por los rganos primarios del
sistema.
4ambi7n constituyen una forma espontnea de dar origen a normas jurdicas la
jurisprudencia o los precedentes judiciales.
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)omo hemos isto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman Qsentencias
judicialesQ. .ara hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que pueden pree#istir, como
una ley o una costumbre, pero tambi7n muchas eces toman en consideracin, en los
fundamentos de la sentencia, determinados criterios generales de razonabilidad, equidad,
etc7tera. !sos criterios, que no fueron dictados por un legislador ni se originaron en la
costumbre de la poblacin, pueden ser tomados en cuenta por otros jueces a quienes se les
plantea posteriormente un caso anlogo al resuelto originariamente. )uando tales criterios
son adoptados por los jueces como fundamento de sus sentencias y el apartarse de ellos es
motio de crtica, se da origen a ciertas normas jurdicas, que los jueces pueden considerar
tanto o ms obligatorias ;como ocurre en los !stados @nidos y Hran Breta&a< que las leyes.
.or eso es lido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas jurdicas
generales. 5o quiere ello decir que el cuerpo judicial sancione deliberadamente normas de
esa ndole ;como s lo hace con las sentencias<. Los precedentes surgen a partir de las
razones que determinaron la adopcin de cierta decisin ;lo que se llama la ratio decidendi
del fallo< y que son obligatorias en casos anlogos para los tribunales inferiores o de igual
jerarqua.
Lo e#puesto hasta ahora constituye un panorama general, aunque somero, de las formas de
crear normas jurdicas que ms com"nmente se presentan en los sistemas jurdicos
desarrollados. 'in embargo, no puede establecerse a priori cul o cules de las diersas
fuentes del derecho presentadas se admiten en cada sistema jurdico particular. !llo
depender de lo que dispongan los criterios de reconocimiento mediante los cuales se
integra el conjunto bsico del sistema y en qu7 condiciones las normas bsicas permiten la
creacin de nueas normas. /ay derechos cuyo conjunto bsico est formado slo por
normas legisladas ;generalmente se piensa que las normas bsicas del derecho argentino
no son ms que las dictadas deliberadamente con carcter constitucional<% otros derechos
estn encabezados slo por un conjunto de normas consuetudinarias, y hay otros,
finalmente, cuyas normas bsicas tienen orgenes diersos.
!n cuanto a nuestro sistema, se discute si la costumbre es o no fuente de derecho. La
opinin mayoritaria de los juristas es negatia, apoyndose en el art. DE del )d. )iil que
e#presamente dispone que la costumbre no es fuente de derecho sino cuando la ley se
refiera a ella o en caso de lagunas legales. .ero 7ste no es un buen argumento, puesto que,
de acuerdo con el criterio de reconocimiento que describimos en el X ', b, =, del presente
captulo, podra ocurrir que, a pesar de lo que dice esa norma legal, los rganos primarios
reconocieran como integrantes de la base del sistema ciertas normas de origen
consuetudinario. .or lo menos se admite que determinadas normas legales ;como las del
)digo .enal que reprimen el duelo<, han quedado derogadas por a de una costumbre
contraria. !sto implicara que, paradjicamente, el art. DE del )d. )iil ha resultado
derogado Ypor la costumbreZ
!n cuanto a los precedentes, es obio que en nuestro sistema ;de tipo continental europeo<,
a diferencia de lo que ocurre en los pases del llamado common la( ;fundamentalmente,
!stados @nidos e 1nglaterra<, en los que constituyen la fuente del derecho ms importante,
ellos no tienen decisia releancia. !n nuestro pas los jueces buscan orientacin en la
jurisprudencia, pero en general no consideran que los precedentes tengan fuerza imperatia
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para las futuras decisiones. .or otra parte, la jurisprudencia en nuestro pas, a diferencia de
los precedentes en el common la(, no se constituye con una sola decisin, sino que e#ige
una serie concordante de decisiones.
!l "nico caso en que en nuestro sistema se reconoce obligatoriedad a un fallo judicial para
futuras decisiones es cuando se produce un QplenarioQ ;que consiste en una reunin de
todas las salas que componen una )mara de $pelaciones con el objeto de unificar
doctrinas judiciales contradictorias, siendo entonces la decisin obligatoria para toda la
)mara y los jueces que dependan de ella<. 'in embargo, un fallo plenario no es un
precedente en sentido estricto, ya que no se origina en la fundamentacin de cierta decisin
sino que es una regla estipulada deliberadamente% es el "nico caso, fuera de las
reglamentaciones internas que puede sancionar un tribunal, en que un rgano judicial puede
dictar, deliberadamente, normas generales.
b% El orden jer-r"uico de las normas "ue integran un sistema jurdico
Las normas que constituyen un sistema jurdico se suelen ordenar seg"n ciertos nieles de
jerarqua. Las cadenas de alidez formadas sobre la base de las normas que autorizan la
creacin de otras, nos ofrecen una ordenacin jerrquica de las normas.
'in embargo, esa ordenacin comprende un aspecto parcial de los sistemas jurdicos,
puesto que slo nos permite decir que una norma es inferior a la que autoriza su creacin,
pero no refleja los diferentes nieles que puede haber entre normas cuya creacin est
autorizada por normas distintas, ni refleja tampoco la diferente jerarqua que puede darse
entre normas cuya sancin est permitida por una "nica norma o por un conjunto de normas
del mismo niel ;por ejemplo, la )onstitucin autoriza tanto la sancin de leyes como la de
sentencias judiciales, no obstante lo cual se considera que ambos tipos de normas tienen
jerarqua diferente<.
'e puede decir que una norma es superior a otra cuando de haber conflicto entre ellas, se
considerara lida la primera, no la segunda.
'upongamos que una ley sea inconsistente con alguna norma constitucional, bien porque el
rgano que la ha sancionado no es el )ongreso, bien porque, aun dictada por el )ongreso,
no ha seguido 7ste el procedimiento prescripto para la sancin de las leyes, o porque el
contenido de la ley es incompatible con alguna prescripcin constitucional. !n esas
circunstancias se mantendra la alidez de la respectia norma constitucional y, en cambio,
se declarara inlida la ley en cuestin.
S,e dnde surge la preferencia que tienen ciertas normas en cuanto a su alidez respecto
de otrasT
!n primer lugar depende de lo que se establece con los criterios igentes de reconocimiento
para identificar la base del sistema. )omo dice /art, esos criterios pueden reconocer dos
clases distintas de normas como integrantes de la base de un sistema ;por ejemplo, todas
las normas dictadas por una conencin constituyente y, adems, un conjunto de normas
consuetudinarias< y establecer tambi7n que uno de esos conjuntos, a pesar de ser los dos
bsicos, tiene prelacin sobre el otro, no porque las normas del segundo QderienQ del
90
primero, sino porque, en caso de conflicto, prealecen las del primero sobre las del segundo.
!n segundo t7rmino, la ordenacin jerrquica de las normas depende tambi7n de lo que
dispongan las propias normas del sistema. @na norma de un sistema jurdico puede
establecer la prelacin que debe e#istir en cuanto a la alidez de las normas inferiores a ella
;no, por cierto, entre las normas superiores a la que establece la prelacin<.
/emos dicho que una norma es superior a otra cuando en caso de conflicto entre ambas se
mantiene la alidez de la primera a e#pensas de la alidez de la segunda. 'in embargo, no
cualquiera est autorizado para determinar la inalidez de una ley inconstitucional, de una
sentencia ilegal, de un contrato irregular, etc7tera. Los sistemas jurdicos modernos facultan
slo a determinados rganos para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo
prescripto por normas de niel superior o con un contenido incoherente con el de ellas.
!n cuanto a las leyes inconstitucionales, nuestro derecho slo permite a los jueces
anularlas, y slo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes.
.or eso se suele decir que una norma inconsistente con otra superior contin"a siendo lida
o e#istente si un juez no la ha anulado, sea porque el caso no ha sido presentado ante 7l, o
porque, habiendo sido planteado, el juez fall que no hay tal inconsistencia.
!sto parece contradecir la definicin de e#istencia de las normas que se ha aceptado. 'e ha
dicho que una norma e#iste ;o es lida, en el sentido descriptio< cuando pertenece a un
orden jurdico e#istente, y que pertenece a un orden e#istente cuando es una norma
reconocida por los rganos primarios del sistema o su dictado est autorizado por una
norma que pertenece al sistema. .arece contradictorio decir que una norma que no re"ne
ninguna de estas condiciones, es lida o e#istente. !sta contradiccin ha lleado a ?elsen
a sostener que, en realidad, una ley inconstitucional, por ejemplo, tambi7n deria de la
)onstitucin, puesto que hay que presuponer que la )onstitucin tiene ciertas clusulas
tcitas que autorizan a dictar normas contrarias a los preceptos e#presos, ya que de lo
contrario no se e#plicara que Oe las considerara lidas hasta que no fueran anuladas.
!ste es sin duda un recurso ficticio e irrazonable. 'i entendi7ramos que cualquier norma que
se dictara deria de una norma superior e#presa o tcita, desaparecera el sentido de la
distincin entre normas jurdicas lidas e inlidas, ya que todas seran lidas.
.arece ser, como lo ha sostenido !ugenio Bulygin, que cuando decimos que una ley
inconstitucional o un contrato ilegal son lidos mientras no se los anule, no usamos el
t7rmino QalidezQ en el sentido de pertenencia a un sistema, determinada por su deriacin
de otras normas del mismo, sino en el sentido de que son obligatorias mientras no se las
anule, por lo cual no sera contradictorio decir que estas normas son lidas aunque
incoherentes con otras de niel superior. + sea que estos casos son los que presentan la
tensin que se mencion antes entre el hecho de que la sancin de la norma no fue
autorizada por una norma del sistema y el hecho de que hay sin embargo una norma del
sistema que declara obligatoria la aplicacin u obserancia de la norma en cuestin.
'i aceptamos que para que una norma pertenezca al sistema tiene que o bien ser una
norma primitia o haber sido dictada de acuerdo con otra norma del sistema, una ley
91
inconstitucional no es una norma del sistema jurdico por ms que su obediencia sea
obligatoria de acuerdo al sistema jurdico. 'i hablamos de QalidezQ o Qe#istenciaQ con el
sentido descriptio de pertenencia a un sistema, una ley inconstitucional es inlida o
ine#istente. 'i, en cambio, usamos esas palabras con el significado tambi7n descriptio de
obligatoriedad seg"n normas de cierto sistema, una ley inconstitucional es lida o e#istente
hasta que no sea anulada.
92
UNIDAD 1I. LOS CONCE%!OS ,:SICOS DEL DERECHO
-. Introduccin. La teor.a de los conceptos (ur.dicos 5;sicos
Las descripciones del sistema jurdico utilizan tpicamente una serie de conceptos que
constituyen la base terica para la construccin de muchos otros. 4ales son las nociones de
sancin, responsabilidad, acto antijurdico, obligacin, facultad, persona jurdica, etc7tera.
!l carcter bsico de estos conceptos hace que sean empleados en casi todas las
e#plicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho. 'e distinguen, as, de
e#presiones que tienen un uso ms circunscripto, como QdefraudacinQ, Qsociedad annimaQ,
QhipotecaQ, QmatrimonioQ, QseguroQ, etc7tera.
!l anlisis del significado de los t7rminos inculados a los conceptos jurdicos bsicos
constituye una de las funciones de la filosofa del derecho.
)laro est que no hay criterios definidos para determinar qu7 conceptos tienen un uso lo
suficientemente e#tendido como para ser analizados en el niel de una teora general del
derecho.
)uando no se trata de conceptos originales de la teora general del derecho, la inestigacin
del uso que, en el lenguaje ordinario y en el de los juristas, tienen estos conceptos
fundamentales es, desde luego, releante.
!n primer t7rmino, porque no tendra posibilidad de aplicacin prctica un esquema
conceptual que guardara poca relacin con el que de hecho usan los dogmticos y la gente
en general para describir la realidad jurdica.
!n segundo lugar, porque inestigar los criterios igentes en el lenguaje ordinario permite
detectar distinciones conceptuales importantes que no siempre se adierten en la actiidad
deliberada de estipular significados para las e#presiones jurdicas. .or cierto que la
inestigacin del uso com"n de los t7rminos jurdicos seguramente descubrir criterios muy
poco definidos y, en muchos casos, ambiguos.
!sto determina que deban ser sometidos a una reconstruccin para obtener un grado de
precisin y uniocidad aceptable. @na consecuencia negatia, pero prcticamente ineitable,
de eliminar la aguedad del lenguaje ordinario es que se deba renunciar a que el esquema
conceptual propuesto recoja todas las ariantes y matices de los usos lingAsticos igentes.
La reconstruccin de un aparato conceptual terico debe resultar de un equilibrio entre un
m#imo de precisin y una ptima recepcin de las funciones que cumple el esquema de
conceptos usado en el lenguaje espontneo de la ciencia, siempre que e#ista tal uso.
Los conceptos elementales de la dogmtica jurdica, como los de la ciencia en general, no
slo deben cumplir con esta e#igencia, sino tambi7n reflejar ciertas relaciones internas. 'e
puede sospechar lidamente que las e#presiones jurdicas elementales, tal como son
usadas por los juristas y la gente en general, guardan entre s cierta relacin de
interdefinibilidad.
.arece posible deducir, de un enunciado en que se usa el t7rmino QsancinQ, otro en el que
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aparece la e#presin QdelitoQ% de uno que emplea la e#presin Qpersona jurdicaQ se puede
inferir otro que habla de Qderechos subjetiosQ, etc7tera.
Las e#presiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el cual algunos t7rminos son
QprimitiosQ, puesto que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los dems
son QderiadosQ, ya que en su definicin aparece, directa o indirectamente, alguna de las
e#presiones primitias.
,e ese modo, se puede sostener que una de las tareas principales de una teora del
derecho respecto de las e#presiones jurdicas elementales, son las siguientes=
&% 1nestigar los criterios igentes en el uso espontneo de tales e#presiones por parte de
los juristas y el p"blico.
'% -econstruir tales criterios de manera de eliminar la aguedad y ambigAedad que son
enfermedades end7micas del lenguaje ordinario.
<% -eflejar, en la reconstruccin de esos conceptos, las relaciones lgicas que parece haber
entre ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales
como son la coherencia y la economa.
.or cierto que, adems de estas funciones, la filosofa del derecho debe muchas eces
construir conceptos originales no usados habitualmente por los juristas de las distintas
especialidades que, sin embargo, pueden ser "tiles para describir la realidad jurdica.
!ntre las elaboraciones propuestas teniendo en cuenta esos objetios, ninguna consigui
satisfacerlos en el mismo grado que la teora de ?elsen. !sto no quiere decir que el
esquema conceptual de ?elsen no presente dificultades tericas serias% sin duda las tiene,
pero su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las e#presiones
jurdicas bsicas, conserando cierta inculacin con el significado que tienen en el lenguaje
ordinario y eliminando buena parte de su imprecisin, ha hecho que la mayora de las
discusiones modernas sobre los conceptos elementales del derecho giren en faor o en
contra de las propuestas de ?elsen.
!sto justifica que, en el anlisis de distintas e#presiones jurdicas que sigue, tengamos
especialmente en cuenta a ese autor, mencionando alguna de las crticas ms importantes
que se han hecho a su sistema.
@na aclaracin importante que coniene hacer antes de pasar al anlisis de los distintos
conceptos jurdicos bsicos es que aqu estudiaremos esos conceptos tal como ellos se
emplean en las Dproposiciones acerca de las normas jurdicas y no en las normas jurdicas
mismas. 'i bien el empleo de e#presiones como QderechoQ y QdeberQ en la descripcin del
sistema jurdico depende, naturalmente, de lo que estipule ese sistema jurdico, tales
e#presiones tienen un sentido distinto cuando son empleadas en la formulacin misma de
las normas jurdicas de cuando son empleadas en la descripcin de tales normas jurdicas.
/. El concepto de sancin
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!n el sistema que propone ?elsen, el de sancin es el concepto primitio. !sto quiere decir
que, en forma directa o indirecta, sire para definir los dems conceptos elementales,
mientras que QsancinQ no se define en base a ellos.
'iendo as, parece releante determinar, con la mayor precisin posible, el significado del
t7rmino QsancinQ, puesto que los eentuales defectos de su definicin se reflejarn
ineitablemente en las de los restantes t7rminos jurdicos elementales.
?elsen, a tra7s de sus distintas obras, define la palabra QsancinQ se&alando las siguientes
propiedades necesarias y suficientes= a% se trata de un acto coercitio, o sea de un acto de
fuerza efectia o latente% b% tiene por objeto la priacin de un bien% c< quien lo ejerce debe
estar autorizado por una norma lida% y d% debe ser la consecuencia de una conducta de
alg"n indiiduo. )oniene analizar por separado estas propiedades.
a% 0a coercin es distintiva de la actividad de sancionar
La gente asocia, con razn, las sanciones estatales con la polica y las crceles.
)laro est que no es necesario para hablar de QsancinQ que efectiamente se efect"e un
acto de fuerza ;por ejemplo, que la polica tenga que arrastrar al reo hasta la crcel<. !l
condenado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicacin de la fuerza ;por ejemplo,
presentndose oluntariamente en una comisara o depositando el importe de una multa sin
esperar que un oficial de justicia le secuestre los bienes para hacerla efectia<.
Lo que caracteriza, seg"n ?elsen, a la sancin no es, entonces, la aplicacin efectia de la
fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La oluntad del sujeto slo
cuenta para hacer ms fcil las cosas, pero el !stado est dispuesto a sancionarlo sin
tomarla en consideracin.
b% 0a sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien
La pena de muerte, naturalmente, pria de la ida, la de crcel de la libertad, la de multa de
la propiedad, la inhabilitacin pria del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir
automiles.
1ncluso, en otras 7pocas, haba penas que se llamaban QinfamantesQ y cuyo objeto era
desacreditar el honor del reo ;como pasearlo en condiciones ergonzosas por las calles o
publicar la condena<.
'i la sancin consiste en la priacin de un bien a cierto indiiduo, se podra pensar que no
se lo sanciona cuando el sujeto no considera alioso lo que se le quita, o sea cuando no es
un bien para 7l ;por ejemplo, el caso de quien comete un delito, para obtener casa y comida
en la crcel, o cuando la pena de muerte resulta indiferente para el delincuente, pues de
cualquier modo deseaba suicidarse<.
.ara eitar la consecuencia de que un acto coercitio sea una sancin o no, de acuerdo con
el placer o displacer de la persona a quien se aplica, ?elsen propone considerar QbienesQ
aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente son aliosos, siendo
irreleante que no lo sean para un desesperado o un masoquista.
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c< 0a sancin se ejerce por una autoridad competente
'i i7ramos en los diarios la fotografa de un indiiduo disparando a la sien de otro que est
atado a un poste, pensaramos que se trata de una instantnea de un asesinato atroz. 'in
embargo, si al pie de la foto ley7ramos que el que dispar el arma era el erdugo oficial de
un cierto gobierno, estaramos, en general, dispuestos a cambiar nuestra calificacin de
QhomicidioQ por la de Qpena de muerteQ.
Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la crcel del secuestro, a la multa del
robo, a la pena infamante de la injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad
competente.
SNui7nes tienen competencia para aplicar sanciones y dentro de qu7 mbitoT ,epende de
lo que dispongan las normas del orden jurdico que tengamos en consideracin.
@sualmente, los sistemas jurdicos desarrollados distinguen entre la funcin de disponer
que una sancin se aplique Rlo que es, en general, tarea de los juecesR y la funcin de
ejecutarla Rque generalmente est a cargo de funcionarios administratiosR.
.redomina la interpretacin de que, en el sistema de ?elsen, la funcin esencial de las
normas primarias es dar competencia para la aplicacin de sanciones. La norma que, por
ejemplo, dispone Qel que mata debe ser sancionado con diez a&os de prisinQ implica al
menos que se est autorizando a aplicar diez a&os de prisin al que mate. S$ qui7n se dirige
la autorizacin y en qu7 condicionesT 4ales determinaciones surgen de una serie de
disposiciones constitucionales, procesales y administratias, que, seg"n ?elsen, deben
integrar las normas primarias% es decir que 7stas especifican con detalle las condiciones en
que debe ejercerse la coercin estatal.
d% 0a sancin es consecuencia de una conducta
'i las propiedades que se se&alaron fueran suficientes para el uso del t7rmino QsancinQ,
hechos tales como la cuarentena de los enfermos contagiosos, la internacin de los locos, el
genocidio de grupos raciales, tendran que ser clasificados como sanciones, puesto que son
actos coercitios ejercidos por funcionarios competentes y que tienen por consecuencia la
priacin de ciertos bienes. 'in embargo, 7se no es el significado que tiene, en el uso
ordinario, la palabra QsancinQ. )on el fin de reflejar el uso com"n, ?elsen, en su "ltima obra,
agrega una nuea propiedad a las restantes= la sancin debe ser la consecuencia de una
conducta ;como luego eremos, no necesariamente del sancionado<.
!sto quiere decir que slo puede hablarse de QsancinQ en aquellos casos en que la coercin
estatal se ejerce como respuesta a alguna actiidad oluntaria de un agente, o sea, cuando
hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir. 5i el loco ni el leproso tienen
control sobre los hechos que motian la coercin que se dirige contra ellos. .or lo tanto,
seg"n la definicin de ?elsen, no es una sancin la coercin a la que son sometidos ;esto,
como lo sugiere la heterogeneidad de los ejemplos presentados, no implica ning"n juicio
aloratio sobre la justicia y coneniencia de tales ejercicios de fuerza estatal<.
La caracterizacin de ?elsen del concepto de sancin no ale slo para el derecho penal,
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como lo podran sugerir los ejemplos que se han mencionado.
La pena es slo una especie de sancin. !n el derecho ciil Ren sentido amplioR la
sancin caracterstica es, de acuerdo con ?elsen, la llamada Qejecucin forzada de bienesQ.
)uando un juez ordena al demandado entregar una cosa o pagar una suma de dinero y este
"ltimo no cumple, se realiza un procedimiento llamado QejecutioQ. 4al proceso tiene por fin
desapoderar al deudor, si es necesario por la fuerza, de bienes de su propiedad que, al ser
endidos en un remate judicial, permitan obtener la suma de dinero demandada. !sta es,
para ?elsen, la sancin que disponen las normas ciiles.
!sta idea de ?elsen ha sido objeto de diersas crticas.
@na de ellas es que no se e por qu7, mientras para las sanciones penales no es necesaria
la efectia ejecucin forzada, 7sta es releante para las ciiles. S.or qu7 no clasificar como
sanciones ciiles el pago de indemnizacin, la entrega de una cosa, el desalojo de un
inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que el condenado cumpla oluntariamente o sea
que haya que recurrir al procedimiento de ejecucin forzadaT
+tra crtica, ms importante, sostiene que considerar sancin ciil slo a la ejecucin forzada
de bienes ampla muy poco el conjunto de las normas jurdicas genuinas, no siendo
satisfactoria la idea de ?elsen de que las normas que no disponen penas ni ejecuciones de
bienes son slo partes de las que pre7n tales medidas. @na solucin propuesta por los que
formulan este criterio es, como ya imos en el primer olumen, e#tender el concepto de
sancin ciil para comprender tambi7n en su denotacin la nulidad de un acto jurdico. 'in
embargo, como esta e#tensin no es coneniente, tal como lo demuestra /art, queda slo la
alternatia de renunciar a la e#igencia de que toda norma jurdica disponga una sancin.
?elsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones ciiles de las penales ;sobre
todo de la multa, que guarda estrecha analoga con la ejecucin forzada<. 'ostiene que, en
general, se dan estas diferencias=
&% 0ientras la sancin penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la ciil debe
demandarse por el damnificado.
'% !n tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario p"blico, el de la
ejecucin forzosa beneficia al demandante.
<% 0ientras la sancin penal tiene una finalidad retributia o preentia Rseg"n las teoras
sobre la finalidad de la penaR la sancin ciil tiene el propsito de resarcir el da&o
producido y su monto est dado por la e#tensin de este "ltimo.
?elsen se preocupa por se&alar que estos criterios no son absolutos y hay importantes
e#cepciones de sanciones penales o ciiles que no re"nen las caractersticas distintias
se&aladas ;como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injurias, que slo puede
ser reclamada por la ctima<.
@n rasgo importante que no es mencionado por ?elsen y que parece distinguir las penas de
las sanciones ciiles y de las dems medidas coactias estatales, es que es parte esencial
de la razn por la que la pena se aplica el imponer alg"n sufrimiento a su destinatario. !sto
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es as tanto si se considera que la finalidad "ltima de la pena es la preencin ;en cuyo caso
el sufrimiento es un medio para desalentar para el futuro al penado u otra gente<, como si es
la retribucin ;en cuyo caso el sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin en s mismo<.
!n cambio, en el caso de las otras medidas coactias, el sufrimiento del destinatario puede
ser una consecuencia colateral ineitable, pero no es parte de la finalidad de las medidas.
.odra intentarse su eliminacin o atenuacin ;proeyendo, por ejemplo, de una
compensacin adecuada a sus destinatarios< sin que las medidas pierdan su razn de ser
;pi7nsese en el caso de las cuarentenas<. !s obio que si se compensara a los penados se
desanecera el sentido de la pena.
0. El concepto de acto anti(ur.dico <delito=
a< 0a definicin de 1elsen
!l concepto de delito est estrechamente inculado con el de sancin. 1gual que QsancinQ,
la palabra QdelitoQ no es de uso e#clusio del derecho penal. 6unto con el homicidio, el hurto,
la iolacin ;delitos penales< se encuentran hechos tales como el incumplimiento de un
contrato o cualquier actiidad que produzca un da&o patrimonial, que son actos antijurdicos
o delitos para el derecho ciil.
?elsen objeta la concepcin tradicional sobre la inculacin entre delito y sancin.
Heneralmente se piensa que un acto merece una sancin por ser un delito. ?elsen sostiene
la erdad de la relacin inersa= un acto es un delito cuando el orden jurdico dispone una
sancin por su ejecucin.
!l punto de ista generalizado, que define QdelitoQ independientemente de que est7 preista
una sancin, es tachado por ?elsen de deriar de un enfoque iusnaturalista.
!sa concepcin supone que hay actos que son delictuosos en s mismos, los llamados mala
in se, sea o no que el derecho los sancione, transformndolos en mala prohibita.
!n definitia, dice ?elsen, el dualismo entre mala in se y mala prohibita no es ms que una
de las deriaciones del dualismo central de la filosofa del derecho tradicional entre derecho
natural y derecho positio. Los actos que son malos en s mismos seran contrarios al
derecho natural y los actos prohibidos lo seran respecto al derecho positio.
)omo ?elsen rechaza el dualismo Qderecho natural2derecho positioQ, fundndose sobre
todo en la imposibilidad de erificar cientficamente los enunciados que hablan del derecho
natural, es obio que debe impugnar la releancia para la ciencia jurdica de los actos
llamados mala in se. La ciencia del derecho slo debe ocuparse de las conductas prohibidas
por el derecho positio.
.ero, Scundo un acto est jurdicamente prohibidoT 'e suele sostener que un acto est
prohibido, o sea, es un delito, cuando contradice o QiolaQ alguna norma jurdica.
'in embargo ?elsen se opone a esta caracterizacin. !n primer t7rmino, sostiene que slo
hay contradiccin entre dos proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma
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jurdica y una proposicin descriptia, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lgicos
diferentes.
/ay otra razn importante por la cual, en el sistema de ?elsen, el delito no puede contradecir
una norma jurdica. $un cuando, en un sentido metafrico, se hable de actos que iolan
normas, tal afirmacin no es posible seg"n el esquema de norma jurdica de ?elsen.
)omo en la *eora pura del derecho el esquema de una norma jurdica es del tipo Qsi alguien
mata debe ser sancionado con diez a&os de prisinV, la conducta de matar no se opone a lo
que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condicin establecida en su
antecedente. La QiolacinQ de una norma est constituida por la omisin de sancionar y no
por la comisin del acto antijurdico.
,ado que, seg"n ?elsen, slo es lida la afirmacin de que el acto antijurdico es aquel al
que una norma imputa una sancin, y no la relacin inersa, la siguiente es su primera
apro#imacin a una definicin de Qacto antijurdicoQ=
/rimera definicin, :cto antijurdico es la condicin o el antecedente de la sancin,
mencionado en una norma jurdica.
!l propio ?elsen rpidamente encuentra que esta definicin tiene inconenientes en relacin
al uso com"n del t7rmino QdelitoQ.
-esulta que, si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como
ejemplos de normas jurdicas, se diera el caso de una norma completa, adertiramos que,
en su antecedente, aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las cuales seran
llamadas QdelitoQ por juristas y legos.
(eamos un ejemplo de norma jurdica un poco ms completo que los que se presentan
habitualmente para ilustrar el esquema de ?elsen= Q'i alguien mata, sin que haya legtima
defensa, el fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse, se
prueba la acusacin, etc., deber ser condenado a diez a&os de prisinQ. + este otro que
presenta el mismo ?elsen= Q'i dos personas celebran un contrato, una de ellas no cumple y
la otra la demanda, deber ser ejecucin forzosa, para el que no cumple.Q
!stos ejemplos muestran que hay arias condiciones de la sancin y que, si esa propiedad
fuera suficiente para llamar QdelitoQ a un acto, resultaran calificados como delitos no slo el
matar y el no cumplir un contrato, sino, tambi7n, la acusacin del fiscal, la actiidad del juez,
el celebrar un contrato y el interponer una demanda. !identemente este uso de QdelitoQ se
aleja en forma intolerable del lenguaje ordinario. 4eniendo en cuenta esta dificultad, ?elsen
propone esta segunda definicin apro#imatia=
Segunda definicin, :cto antijurdico es la conducta "ue, siendo condicin de la sancin en
una norma jurdica, est- realizada por el individuo a "uien la sancin se aplica.
!sta definicin tiene la notoria entaja de circunscribir el mbito de las condiciones de la
sancin= ya no son delitos la acusacin del fiscal, la actiidad del juez o la demanda del
damnificado, puesto que no son conductas de quien debe sufrir sancin, sino de otros
indiiduos.
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'in embargo, esta definicin se hace pasible de dos nueas crticas, una de las cuales
se&ala el propio ?elsen= &% !n primer t7rmino, y esto es lo que adierte el autor de la *eora
pura, esta segunda definicin no cubre los casos de responsabilidad indirecta% o sea
aquellas situaciones en que se sanciona a una persona por el acto antijurdico cometido por
otra ;como las sanciones ciiles que se aplican a los padres por da&os cometidos por los
hijos menores de edad<. '% !n segundo lugar, esta definicin sire para eliminar de la
denotacin de QdelitoQ las conductas realizadas por terceros, que son condicin de sancin,
pero no las conductas del propio sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aqu7lla,
nadie llamara delito. .or ejemplo, para aplicar la pena por adulterio, es necesario que el
indiiduo realice dos conductas= que se case y que mantenga relaciones e#tramatrimoniales%
para la aplicacin de la pena por iolacin ;en una de las hiptesis< tambi7n son necesarias
dos conductas= que el sujeto tenga acceso carnal con una menor y omita casarse con ella%
para la ejecucin forzosa de un contrato, son condiciones que el indiiduo haya celebrado el
contrato y que no lo haya cumplido. 'lo una conducta de cada par mencionado es
calificada, en el uso com"n, de QdelitoQ% sera absurdo y gracioso, a pesar de que son
acciones del que recibe la sancin, denominar as a las restantes. ?elsen no adierte esta
dificultad de su segunda definicin.
)on el fin de resoler la primera dificultad anotada, no la "ltima, ?elsen propone su tercera, y
definitia, definicin de QdelitoQ=
*ercera definicin, :cto antijurdico es la conducta de a"uel hombre contra "uien, o contra
cuyos allegados, se dirige la sancin establecida, como consecuencia, en una norma
jurdica.
!sta definicin tiende a resoler el primer inconeniente de la segunda definicin, o sea, el
problema de la responsabilidad indirecta.
.ara comprender tales situaciones ?elsen debilita la e#igencia de que el delito sea
necesariamente alguna conducta del sancionado% tambi7n puede ser la accin de alg"n
QallegadoQ a 7l.
)on este "ltimo t7rmino ?elsen sintetiza la idea de que, en el caso de responsabilidad
indirecta, haya alguna relacin jurdica Ro sea, una inculacin establecida por el derechoR
entre el que comete el delito y el que recibe la sancin. !sa relacin puede basarse en que
son miembros de la misma familia, la misma clase o del mismo !stado.
'in embargo, si bien ?elsen soluciona el primer problema de su segunda definicin, lo hace
a costa de acercarse peligrosamente a los problemas de su primera definicin. .orque el
concepto de relacin jurdica, o de allegado, es lo bastante ago como para que se
encuentren en esa inculacin, con el que padece la sancin, no slo el hijo respecto al
padre o el jefe de !stado en relacin a los s"bditos, sino tambi7n el fiscal que acusa y el co2
contrante que demanda por incumplimiento del contrato.
'i tenemos en cuenta, adems, que subsiste en esta "ltima definicin el segundo
inconeniente de la definicin anterior, llegamos a la conclusin de que ?elsen no ha logrado
perfilar un concepto satisfactorio de Qacto antijurdicoQ. !sto tiene cierta graedad, puesto
que ese concepto, como luego eremos, interiene en la definicin de buena parte de las
100
restantes e#presiones jurdicas elementales.
'i nos preguntamos cul es la causa de que el sistema >elseniano no consiga ofrecer una
definicin adecuada del QdelitoQ, cuando en el lenguaje ordinario parece haber un acuerdo
bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal ez la respuesta enga por el lado de
que es la concepcin de ?elsen sobre la estructura de las normas jurdicas la que no permite
un concepto de delito ms cercano al uso com"n.
.ara er esto con ms detalle, y porque el tema es de por s esclarecedor, amos a hacer un
rpido repaso de otra alternatia para definir QdelitoQ, o sea las definiciones que han
propuesto los dogmticos del derecho penal.
b% 0a definicin de $delito$ en la dogm-tica penal
$ pesar de que, como hemos isto, el concepto de acto antijurdico es releante no slo para
el derecho penal, sino tambi7n para las restantes ramas del derecho, son los tericos
penales los que se han preocupado por formular una definicin precisa para la e#presin
QdelitoQ.
)laro est que la dogmtica penal se ocupa slo de definir el concepto especfico de delito
penal y no el de delito en general% por lo que no puede, sin ms, contrastarse sus propuestas
con la definicin que formula ?elsen. 'in embargo, las definiciones de los penalistas son
fcilmente generalizables una ez que se toman en consideracin las propiedades que
siren para distinguir los actos antijurdicos penales de los ciiles.
!l jurista alemn !rnst on Beling en su monografa de DGJW, 5ie 0ehre vom Eerbrechen,
formul una definicin de QdelitoQ que luego, en otras obras, fue precisando y que tuo la
fortuna de serir de base prcticamente a todas las definiciones que hasta hoy proponen los
penalistas del sistema continental europeo. Beling defina QdelitoQ como= la accin tpica,
antijurdica, culpable, sometida a una adecuada sancin penal y "ue llena las condiciones
objetivas de punibilidad. ,e este modo, se construy lo que se ha dado en llamar Qla
concepcin estratificada del delitoQ, que consiste en requerir una serie de elementos del
delito que estn inculados lgicamente entre s, de tal manera que cada uno de ellos
implica la presencia del que se menciona antes ;la tipicidad supone la e#istencia de accin,
la culpabilidad de antijuricidad, etc7tera<.
)oniene er muy breemente los diferentes requisitos de la definicin de Beling, que es
substancialmente semejante a la que aceptan los penalistas modernos ;se omitir el anlisis
de las Qcondiciones objetias de punibilidadQ, por constituir un tecnicismo que e#cede la
finalidad de esta referencia<.
&% :ccin. 'eg"n la dogmtica penal, la primera condicin para que haya un delito es que el
indiiduo ejecute una accin. .or QaccinQ se entiende un moimiento corporal oluntario o la
ausencia oluntaria de un determinado moimiento corporal. ,e esto surge, que la accin
puede ser tanto comisia ;matar< como omisia ;no prestar au#ilio a quien lo necesita<.
.ara la dogmtica hay acciones de Qpura actiidadQ ;caminar, por ejemplo< y acciones que
producen un resultado e#terior al mero moimiento corporal y conectado causalmente con 7l
101
;por ejemplo, el hombre muerto en la accin de matar<.
'% *ipicidad. .ara que una accin sea releante para el derecho penal debe ser QtpicaQ. !ste
es un elemento propuesto en forma original por on Beling. @na accin es tpica cuando
encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en una ley penal no
retroactia. .or ejemplo, en nuestro derecho el incesto no es tpico porque no hay ninguna
norma que lo describa como antecedente de una sancin, salo como agraante de otros
delitos% en cambio s lo es el hurto, pues el art DWK del )d. .enal lo describe cuando dice=
Qei "ue se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena...$
<% :ntijuridicidad. @na conducta puede ser tpica y, sin embargo, no estar sometida a pena
por no ser QantijurdicaQ. .or ejemplo, matar en legtima defensa es una accin tpica, pues
encuadra en la descripcin del art. EG del )d. .enal% sin embargo, no es antijurdica y por lo
tanto no es punible de acuerdo con nuestro sistema jurdico. Los tericos penales sostienen
que una accin es antijurdica cuando iola ciertas normas prohibitias subyacentes a las
normas que estipulan penas ;as, detrs de la norma que impone una pena para el
homicidio, hay una norma implcita que prohibe matar, salo que se den ciertas condiciones
especiales<.
A% Culpabilidad. .ara ser punible no basta que una accin sea tpica y antijurdica, debe ser
adems QculpableQ. 'eg"n Beling una accin es culpable cuando est acompa&ada por un
componente psicolgico caracterstico, que puede ser el QdoloQ ;intencin< o QculpaQ
;negligencia o imprudencia<. @n indiiduo act"a dolosamente cuando quiere o consiente el
resultado de su acto y obra con conocimiento de las circunstancias releantes.
!n cambio, act"a culposamente cuando, no queriendo el resultado pero prei7ndolo como
posible, o debi7ndolo preer, act"a lo mismo.
=% /unibilidad. )uando una accin es tpica, antijurdica y culpable, es punible ;o sea est
sujeta a pena< seg"n el derecho positio. ;$lgunos autores no aceptan incluir el requisito de
la punibilidad en la definicin de delito, pues dicen que, por un lado, es redundante, ya que la
presencia de los dems elementos implica la punicin del agente y, por otro, porque la pena
no es un elemento del delito sino una consecuencia.<
c< Comparacin entre la definicin de $delito$ formulada por la dogm-tica y la de 1elsen.
)omo se ha isto, la definicin de QdelitoQ que presentan los penalistas es ms compleja que
la del autor de la *eora pura.
'in embargo, es posible dudar de que todos los elementos que se&ala la dogmtica en su
definicin estipulatia de QdelitoQ, sean tomados efectiamente en cuenta en el uso
espontneo que los penalistas hacen de la palabra. /ay motios para creer que la mencin
de algunos de ellos no es una e#igencia para el uso de la palabra QdelitoQ sino una
postulacin aloratia sobre qu7 hechos pueden ser penados y cules no.
'i se obsera el uso espontneo de la e#presin QdelitoQ por parte de los juristas se puede
adertir que 7l no coincide con las e#igencias de la Qdefinicin de delitoQ que formulan
e#plcitamente, sino que est generalmente asociado con la presencia de slo estas
102
condiciones= que se trate de una accin, que esa accin est7 mencionada en una norma
como antecedente de una pena y que sea antijurdica.
Los primeros dos requisitos estn recogidos por la definicin de ?elsen. 5o as el de la
antijuricidad. )omo la antijuricidad supone la oposicin entre una conducta y una norma que
la prohbe, no puede tener cabida en el sistema de ?elsen, pues, como imos, ?elsen no
incluye en aqu7l normas directamente prohibitias de ciertos actos ;por ejemplo= Qest
prohibido matarQ< sino slo normas que establecen sanciones, dadas ciertas condiciones
;por ejemplo= Qsi alguien mata a otro y. . ., ser sancionado con diez a&os de prisinQ<.
!s justamente la no inclusin de normas prohibitias en su sistema lo que prooca el d7ficit
que tiene ?elsen respecto al uso com"n para identificar al delito entre las condiciones de la
sancin.
.orque si preguntamos no slo a un jurista, sino a cualquier mortal, cmo distingue la
conducta de robar de la de denunciar el robo ;siendo las dos condiciones de la sancin<
responder Qporque lo que est prohibido es robar y no denunciarloQ. + sea que, en el
lenguaje ordinario, se identifica al delito por el hecho de estar, por un lado, mencionado
como uno de los antecedentes de la pena en una norma del tipo de las de ?elsen y, por el
otro, por iolar una norma prohibitia.
)laro est que no es fcil erificar la e#istencia de normas que prohban ciertos
comportamientos, porque, en general, no encontramos te#tos legales e#presos que tengan
ese sentido. 'in embargo, parece perfectamente admisible considerarlas, aun cuando no
est7n escritas, como parte del derecho positio si, como ocurre, estn de hecho
presupuestas por los legisladores al dictar las normas que disponen sanciones para ciertas
conductas, seleccionadas preiamente de acuerdo con aquellas normas, y por los jueces
cuando deben sancionar a sus autores.
Lo cierto es que parece necesario concluir que la dificultad de ?elsen para definir el
concepto de acto antijurdico es una ms de las que estn proocadas, como se io en un
captulo anterior, por su negatia a admitir, en su sistema, normas jurdicas diferentes de las
que disponen sanciones.
4. El concepto de responsa5ilidad
a< 5iferentes sentidos de $responsabilidad$
!l t7rmino QresponsabilidadQ tiene arios sentidos, tanto en el lenguaje corriente como en el
de los juristas.
'e pueden distinguir, la menos, cuatro sentidos de QresponsabilidadQ=
&% Fesponsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relacin,
papel, etctera.
.or ejemplo= Qel padre es responsable por sus hijosQ% Qel contador es responsable de
determinar el monto de los r7ditosQ % Qel ministro 7 tiene la responsabilidad de dirigir la
103
poltica e#teriorQ.
5o es el caso que para toda obligacin deriada de un papel o cargo se hable de
responsabilidad. 5o se dice habitualmente Qel portero tiene la responsabilidad de trabajar a
partir de las EQ, en cambio s se dice, por ejemplo, Qel portero es responsable de cuidar el
ingreso al edificioQ. .arece que el t7rmino se usa, en este sentido, cuando la obligacin no
se cumple mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternatias para ser
manejadas seg"n la habilidad o diligencia de quien cumple la funcin.
'% Fesponsabilidad en el sentido de factor causal.
!n este sentido la palabra se emplea tanto para referirse a indiiduos como a cosas o
procesos ;Q6uan fue responsable de que yo llegara tardeQ% Qlas langostas fueron
responsables de la p7rdida de la cosechaQ<. )omo se refiere tambi7n a cosas, es posible
pensar que este sentido de QresponsabilidadQ no contiene ning"n reproche moral,
designando "nicamente el hecho de que algo sea condicin causal de un resultado. 'in
embargo, el hecho de que casi siempre se emplee el t7rmino QresponsabilidadQ con este
significado cuando se produce un eento disalioso, hace pensar que hay un resabio de
reproche inconsciente en su uso ;estando inculado por ello al cuarto sentido que eremos<,
aun cuando racionalmente se rechace tal reproche cuando se adierte que el factor causal
no fue un acto humano oluntario, sino el moimiento de una cosa, de un animal o de un
hombre que actu en ciertas condiciones que e#cluyen la oluntariedad.
<% Fesponsabilidad como capacidad y como estado mental.
.ara los juristas un indiiduo es imputable cuando tiene posibilidad de dirigir sus actos y
comprender el alor o disalor 7tico de aqu7llos.
4ambi7n QresponsabilidadQ se usa en otro sentido inculado, pero diferente, con el que
acabamos de er. )uando se dice que alguien se comport irresponsablemente y que no era
un indiiduo responsable, se alude a su falta de diligencia, o sea a su comportamiento
negligente.
La negligencia es considerada por muchos juristas, al igual que la imputabilidad, como un
estado mental que, en este caso, consiste en omitir preer, a pesar de ser posible hacerlo,
las consecuencias de sus actos.
% Fesponsable como punible o moralmente reprochable.
!n este sentido QresponsabilidadQ significa que el agente es acreedor de una pena o de un
reproche moral. $s decimos que un juez encontr al homicida responsable o que 6uan es
responsable de no haber cumplido una promesa.
Nuizs 7ste sea el sentido ms comprensio, pues en buena parte de los usos supone que
se han erificado las condiciones que designan los restantes. $s, cuando decimos que el
juez declar responsable a *ulano, o sea que dispuso que sea sancionado, presuponemos
que erific, entre otras cosas, que su acto fue la causa del hecho que se inestiga y que
tena capacidad para dirigir sus acciones.
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!s este "ltimo el sentido que recoge ?elsen de QresponsabilidadQ cuando incluye este
t7rmino en su esquema de e#presiones jurdicas fundamentales. 'eg"n ?elsen, un indiiduo
es responsable cuando es susceptible de ser sancionado, independientemente de que haya
cometido o no un acto antijurdico. La definicin de ?elsen de QresponsabilidadQ no implica,
obiamente, que el sujeto responsable haya sido efectiamente sancionado% se es
responsable cuando, seg"n el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al indiiduo una
sancin, independientemente de que, de hecho, se le aplique.
b% Clases de responsabilidad
?elsen clasifica a la responsabilidad en directa e indirecta )o vicaria%. @n indiiduo es
responsable en forma directa cuando es pasible de una sancin como consecuencia de un
acto ejecutado por 7l mismo% es decir que el sujeto que cometi el acto antijurdico y el que
es objeto de sancin coinciden.
!n el derecho penal contemporneo de la mayora de los pases ciilizados, slo se admite
la responsabilidad directa. @n indiiduo es responsable icariamente cuando es susceptible
de ser sancionado por la conducta de un tercero. !ste tipo de responsabilidad era com"n en
el derecho primitio en el que la enganza del damnificado Rla sancin jurdica
caracterstica en ese derechoR alcanzaba, no slo al autor del perjuicio, sino a toda su
familia o clan.
!n el derecho contemporneo, la responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho
penal% y slo en un n"mero muy limitado de casos subsiste en el ciil.
@no de los casos que suele mencionarse como ejemplificando este tipo de responsabilidad
es el de los padres en relacin a los actos antijurdicos civiles de sus hijos menores. !l art.
DDDI del )d. )iil argentino establece al respecto= $El padre, y por su muerte, ausencia o
incapacidad, la madre, son responsables de los da6os causados por sus hijos menores "ue
estn bajo su poder, y "ue habiten con ellos, sean hijos legtimos o naturales$. ;'in embargo,
el hecho de que el art. DDDW del )d. )iil e#ima de responsabilidad a los padres si probaran
que les ha sido imposible preenir los da&os causados por sus hijos, hace dudar que este
sea un caso genuino de responsabilidad icaria.
4ambi7n se podra sostener que en este caso, as como en otros que generalmente se dan
como ejemplos, la responsabilidad no es indirecta, pues, como dice ?elsen, el acto
antijurdico no es causar el da&o sino no indemnizar ese da&o% pero esto es una tesis
discutible que deria de la concepcin peculiar de ?elsen sobre las normas jurdicas y de su
definicin inadecuada de delito.<
+tro caso de responsabilidad icaria es el del patrn respecto a los da&os cometidos por sus
empleados, en ejercicio de sus funciones. !n relacin a este caso, el art. DDDO del )d. )iil,
en su primer prrafo, dispone= $0a obligacin [de indemnizar\ del "ue ha causado un da6o se
e#tiende a los da6os "ue causaren los "ue est-n bajo su dependencia, o por las cosas de
"ue se sirve, o "ue tiene a su cuidado$.
'in embargo, los casos ms importantes de responsabilidad indirecta son las situaciones en
que los miembros o socios de una sociedad, colectiidad o institucin, responden por los
105
actos de sus directios, o sea lo que se llama responsabilidad colectiva.
Ya imos que, en el derecho primitio, la familia o clan era responsable de los actos
antijurdicos de cualquiera de sus miembros.
!n el derecho internacional subsiste la responsabilidad colectia, pues cuando un jefe de
!stado comete un acto antijurdico seg"n las normas internacionales Rpor ejemplo, un
ejamen a un diplomtico e#tranjero o la inasin del territorio de otro !stadoR las
sanciones del derecho internacional, que seg"n ?elsen son las represalias o la guerra,
pesan sobre todos los habitantes del !stado agresor.
!n el derecho interno, la responsabilidad colectia rige en el caso de las sociedades ciiles y
comerciales. !l art. IO del )d. )iil argentino, en su primer prrafo, dice lo siguiente= $0as
personas jurdicas responden por los da6os "ue causen "uienes las dirijan o administren, en
ejercicio o con ocasin de sus funciones.$
!n algunas sociedades, la responsabilidad ciil de los socios por los actos de los
administradores es ilimitada, pues aqu7llos responden con su propio patrimonio% en otras,
sobre todo en las sociedades annimas y de responsabilidad limitada, la responsabilidad de
los socios se e#tiende slo hasta el monto de los aportes de capital que han efectuado a la
sociedad.
?elsen tambi7n clasifica a la responsabilidad en subjetiva ;o por culpa< y objetiva ;o por
resultado<. /ay responsabilidad subjetia cuando se requiere, para que la sancin sea
aplicable, que el sujeto haya querido o preisto el resultado de su conducta antijurdica.
?elsen distingue diersos grados de responsabilidad subjetia. !l primero es cuando se
e#ige una intencin maliciosa, o sea, una intencin de causar da&o% el segundo es cuando
basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intencin de cometer el acto
antijurdico, aunque lo que lo muea no sea el nimo de da&ar sino, por ejemplo, de
beneficiarse% el tercer grado es cuando es suficiente que se preea como probable el
resultado, aunque 7ste resulte indeseable. @n ejemplo del primer caso se da cuando se
mata por enganza% matar para heredar al muerto es un ejemplo del segundo caso% como
ejemplo del tercer grado de responsabilidad subjetia se puede dar el caso c7lebre de los
mendigos que mutilaban ni&os para pedir limosna con ms eficacia, preiendo, aunque no
deseando, que ellos podan morirse, como consecuencia de las mutilaciones.
Los penalistas consideran tambi7n, como caso de responsabilidad subjetia, cuando se
sancionan casos de negligencia, o sea cuando un indiiduo prooca un resultado antijurdico
no prei7ndolo, aun cuando poda y deba preerlo.
'in embargo, ?elsen sostiene que este "ltimo es un caso de responsabilidad objetia,
puesto que no hay inculacin psicolgica entre el indiiduo y su acto. $firma el autor de la
*eora pura que la negligencia no es un estado psicolgico, sino que consiste en la omisin
de cumplir ciertos deberes de precaucin.
)uando esa omisin tiene como efecto un resultado antijurdico se hace responsable al
agente sin aeriguar su subjetiidad. La responsabilidad objetia, o por resultado, se da
106
cuando un indiiduo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya
querido o preisto el acto antijurdico.
!n el derecho penal, este tipo de responsabilidad est, en general, proscripto, aunque hay
algunas e#cepciones. !n cambio, en el derecho ciil la responsabilidad objetia tiene un
importante campo.
/ay que tener en cuenta, como bien lo se&ala ?elsen, que todos los casos de
responsabilidad indirecta lo son tambi7n de responsabilidad objetia. )uando un indiiduo es
responsable por el acto de otro, es obio que no tiene control sobre el mismo, por lo que es
irreleante que lo quiera o lo preea.
4ambi7n e#iste, en el derecho ciil, responsabilidad por hechos no proocados por el sujeto
pasible de ejecucin forzosa ni por otro indiiduo. 4pico de esto son los casos en que el
patrn es responsable por los accidentes de trabajo de sus obreros o en que el due&o de
una cosa lo es por los da&os que 7sta pueda causar.
!ste tipo de responsabilidad es independiente de cualquier intencin o preisin del sujeto
responsable.
8. El concepto de de5er (ur.dico
)on el deber jurdico comienza un grupo de figuras elementales que crean dificultades
especiales a los iusflsofos que han tratado de definirlas, ya que no es fcil determinar su
inculacin con hechos empricamente erificables.
$lgunos tericos del derecho no se resignan, sin embargo, a no identificar al deber jurdico
con alg"n tipo de hechos de ndole psicolgica o sociolgica.
'obre todo ha sido frecuente construir el concepto de obligacin o deber jurdico sobre la
base del modelo de una persona que se encuentra coaccionada por las amenazas de, por
ejemplo, un asaltante. !sta situacin sera un microcosmos de lo que ocurre, a escala
mayor, cuando se tiene una obligacin jurdica.
/art ;en El concepto de derecho% critica con agudeza esta identificacin. 'ostiene /art que
la sospecha de que ambas situaciones son diferentes la da el hecho de que, en el caso del
asaltado, nadie dira que Qtena la obligacinQ de entregar el dinero ;como se dira en el caso
del pago de un impuesto< sino que Qse io obligado a hacerloQ. !sta distincin lingAstica,
como en muchos otros casos, puede encubrir una diferencia conceptual releante.
'eg"n /art, la afirmacin $se vio obligado a entregar el dineroQ es un enunciado sobre
hechos psicolgicos del agente, sobre su creencia de que si no entrega el dinero sufrira
alg"n da&o y su deseo de no sufrir tal da&o, aun a costa de la p7rdida del dinero.
!n cambio, para la afirmacin $te6a la obligacin o el deber de entregar el dineroQ, no es
suficiente ni necesaria la ocurrencia de ciertos hechos psicolgicos. .uede ser que el agente
no tenga ning"n temor de sufrir un da&o ;por ejemplo, si sabe que su easin de impuestos
no ser descubierta< y, sin embargo, ser posible afirmar que tena una obligacin ;de pagar
107
el impuesto, en el ejemplo<.
)omo tambi7n lo se&ala /art, algunos iusfilsofos, por ejemplo $ustin y Bentham, que
adirtieron que el concepto de obligacin no se relaciona con estados psicolgicos,
propusieron definir aquel concepto en relacin, no a la creencia subjetiva de que se sufrir
un da&o si no se act"a, sino a la probabilidad objetiva de que una persona que no act"a de
cierta manera sufrir un mal.
'eg"n esta otra concepcin, alguien tiene la obligacin, por ejemplo, de pagar a su acreedor
siempre y cuando sea probable que, en caso contrario, ser objeto de una sancin. !sta
concepcin ha parecido a muchos como un gran hallazgo que permite definir en t7rminos de
hechos empricamente erificables el concepto de deber jurdico. 'in embargo /art dirige
tambi7n contra ella crticas contundentes.
!n primer t7rmino, sostiene el profesor de +#ford, decir que alguien tiene un deber no sire
slo para predecir que ser sancionado sino para justificar esa sancin. !n efecto, sera
absurdo que cuando un juez justifica su decisin de sancionar a alguien que omiti, por
ejemplo, prestar au#ilio a un herido, diciendo que tena la obligacin de ayudarlo,
interpretemos sus palabras como si hubiera dicho que lo sanciona porque era probable que
lo fuera a sancionar.
!n segundo lugar, dice /art, si afirmar que alguien tena la obligacin significara que es
probable que sea sancionado, sera contradictorio decir que un sujeto tena la obligacin de
hacer algo pero como, por ejemplo, consigui huir, es totalmente improbable que sea
sancionado por el incumplimiento de esa obligacin.
!s obio que estas cosas se dicen frecuentemente sin la menor impresin de estar
incurriendo en contradiccin. )omo conclusin /art sostiene que, si bien hay en la idea de
obligacin alguna relacin con la probabilidad de sufrir un mal, lo decisio para ese concepto
es la e#istencia de ciertas reglas o normas que permiten enjuiciar la conducta del indiiduo
obligado.
Lo que el enfoque psicolgico o sociolgico olida es el trasfondo normatio que presuponen
los enunciados que hablan de deberes.
)uando se dice que un sujeto est obligado se est aplicando una norma general a ese
indiiduo particular destacndose que su caso est comprendido en esa norma.
!n cambio, en la situacin del asaltado no hay tal regla a la que recurramos para calificar su
conducta. 'eg"n /art, slo puede hablarse de que e#iste una regla social cuando se da una
conducta regular y cuando se toma a esa conducta como modelo de comportamiento, de
modo de elogiar la conformidad con aqu7lla y criticar sus desiaciones.
'i aceptamos como lidas las crticas de /art a los intentos de definir el concepto de
obligacin dejando de lado la referencia a normas, es posible analizar la propuesta de
?elsen que define el deber jurdico, al igual que los dems conceptos jurdicos bsicos, en
relacin al contenido de las normas jurdicas.
!n la *eora !pura del derecho, as como el concepto de responsabilidad est relacionado
108
con el de sancin, el de deber lo est con el de acto antijurdico.
'e ha isto que ?elsen define Qacto antijurdicoQ como una de las condiciones de la sancin
establecida por una norma lida.
!l deber jurdico es la conducta opuesta al acto antijurdico. .or ejemplo, si eadir impuestos
es condicin de una sancin, no eadirlos, o sea pagarlos, constituye el contenido de una
obligacin jurdica.
,ebe aclararse que QopuestoQ no es lo mismo que QcontrarioQ. La accin contraria a la de,
por ejemplo, romper algo podra ser la de repararlo% en cambio, su opuesta sera la de no
romper la cosa en cuestin.
0s arriba se ha dicho que las normas primarias de ?elsen mencionan en su antecedente
las condiciones, entre las que se encuentra el acto antijurdico, de la sancin prescripta en
su consecuente. !n cambio las normas secundarias, que son meros deriados lgicos de las
anteriores, establecen que debe ejecutarse la conducta opuesta al acto antijurdico
mencionado en la norma primaria.
Lo anterior significa que la conducta obligatoria Ro sea el contenido de un deber jurdicoR
no aparece en la norma primaria sino en la secundaria. 'i una norma primaria dice, por
ejemplo, Qsi alguien comete usura debe ser multado con cien mil pesosQ, la norma
secundaria correspondiente dir= Q,ebe omitirse la usuraQ, siendo el abstenerse de cometer
usura un deber jurdico.
(ale decir que, seg"n ?elsen, no hay deber jurdico sin "ue est prevista una sancin para
la conducta opuesta. !ste planteo >elseniano no se puede identificar con el que critica /art,
consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando es probable que se aplique
una sancin a la accin opuesta.
!n la *eora pura del derecho no es suficiente, ni necesario, para que una conducta sea un
deber jurdico, que haya probabilidad emprica de que se aplique una sancin a quien
comete su opuesta. Lo que ?elsen e#ige es que, en una norma lida, est7 preista una
sancin para la accin opuesta a la obligatoria. !sto es independiente, por lo menos
directamente, de que sea probable o no la aplicacin efectia de la sancin. !n el ejemplo
que imos de una norma que reprime la usura, la e#istencia de esa norma basta para que no
cometer usura sea un deber jurdico, aun cuando sea improbable que sean castigados, por
la dificultad de probarlo, los que ejecutan negocios usurarios.
$ pesar de que, para ?elsen, slo hay deber jurdico si una norma primaria prescribe una
sancin para la conducta opuesta, hay que aclarar que la formulacin que hace ?elsen de lo
que sera una norma jurdica primaria es tal que hace posible describir su contenido diciendo
que ella impone un deber que no est necesariamente respaldado por una sancin.
-ecordemos que, seg"n ?elsen, una norma primaria tiene que responder a este esquema=
Q'i alguien hace B debe ser la sancin S$. !sto parece implicar que las normas primarias
imponen a los jueces el deber de aplicar sanciones en ciertas condiciones sin que ese deber
dependa de la e#istencia de otra norma que estipule sanciones para los jueces que no
109
sancionan en las condiciones establecidas ;en general, no hay tales normas, y es obio que,
por cada norma que estipula sanciones, no puede haber siempre otra que estipule sanciones
por no aplicar las sanciones de la primera norma, ya que esto implicara una secuencia
infinita de normas<.
!n algunas de sus obras ?elsen parece admitir que las normas primarias imponen esta
especie de deber ;cuyos destinatarios son los jueces<, que es ms d7bil que lo que 7l
denomina Qdeber jurdicoQ, pues no presupone que haya una sancin para la conducta
opuesta a la debida. .ero en otras obras ?elsen acila en calificar de QdeberQ a lo que las
normas primarias imponen a los jueces cuando establecen que una sancin debe ser. !n la
"ltima ersin de la *eora pura del derecho, ?elsen parece sugerir, no muy claramente, que
si no hay otra norma que estipule una sancin para la omisin de sancionar, el Qdeber serQ
de las normas primarias e#presa una autorizacin a los jueces de aplicar sanciones. )on
esta interpretacin, ?elsen no admitira, ni siquiera en el caso de los jueces, la e#istencia de
deberes jurdicos que no estn respaldados por sanciones.
Henaro -. )arri ha objetado la pretensin de ?elsen de reducir el deber jurdico a los casos
en que se pre7 una sancin para la conducta opuesta.
)arri sostiene que constituye un serio desequilibrio conceptual ;el que, por otra parte,
aqueja a casi toda la teora de ?elsen< pretender reducir el significado de la e#presin Qdeber
jurdicoQ, que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterog7neos, a un rgido esquema
unitario que comprende slo el caso de quien se encuentra bajo la presin de una sancin.
!l concepto de deber jurdico que delinea ?elsen puede ser adecuado quizs, y en cierta
medida, al derecho penal, pero no es operatio para describir la compleja realidad que se da
en nuestros das en el mbito del derecho internacional, constitucional, laboral, comercial,
etc7tera. Los juristas hablan en t7rminos de deberes para referirse a una multiplicidad de
situaciones en muchas de las cuales no estn preistas sanciones.
$l menos si ?elsen admitiera que sus normas primarias imponen a los jueces el deber de
sancionar, aun cuando, a su ez, no est7n sujetos a sanciones, ampliara un tanto su criterio
de uso de la e#presin QdeberQ. ,e cualquier modo, su concepto seguira siendo a"n
e#cesiamente restringido, ya que, de acuerdo con su esquema de norma jurdica, las
"nicas acciones que seran obligatorias en el sentido d7bil Rque no implica sancin para la
conducta opuestaR seran la de decretar o aplicar castigos por parte de los jueces y
funcionarios. !#tender la aplicacin de este sentido del t7rmino QdeberQ a otras conductas,
tal como lo hace el uso com"n, slo puede hacerse a costa de reconocer otros tipos de
normas jurdicas, adems de las que disponen sanciones.
9. El concepto de derec'o su5(eti*o
0uchas eces decimos cosas de este tenor= QYo tengo derecho de estirme como quieroQ,
Q6uan tena derecho a que le diesen acacionesQ, Q.edro tiene derecho a comer en la
pensinQ, Q5adie tiene derecho a inadir el domicilio ajenoQ, Q4odos tenemos derecho a
publicar las ideas por la prensaQ, Q!l derecho de oto es irrenunciableQ.
110
!n estas frases, la e#presin QderechoQ no hace referencia a un sistema de normas, o sea, a
lo que se suele llamar Qderecho objetioQ ;el derecho argentino, el derecho comercial, el
derecho de seguros, etc.< sino a una situacin particular en que se encuentra una persona o
conjunto de personas en relacin al derecho objetio.
La situacin en que decimos que se da un derecho subjetio de alguien tambi7n se suele
calificar utilizando otras e#presiones como QlibertadQ, QpermisoQ, QlicenciaQ,
QatribucinQ,QpriilegioQ, QfacultadQ, QpoderQ, QposibilidadQ, QgarantaQ, etc7tera. !stos t7rminos
son sinnimos parciales de QderechoQ ;en el sentido subjetio< y es coneniente tenerlos en
cuenta para distinguir diferentes significados de la "ltima e#presin.
'in embargo, antes de emprender esta tarea, es necesario decir algo respecto de la relacin
que tienen los derechos subjetios con el derecho objetio.
.ara el iusnaturalismo tradicional, los derechos subjetios son independientes de lo que
disponen las normas de derecho objetio. 'on facultades y poderes innatos al hombre, que
los tiene por el solo hecho de serlo y que e#istiran aun cuando hipot7ticamente se aboliera
la t7cnica de regulacin y motiacin de la ida social que es caracterstica del derecho
objetio.
Ya sea con el fundamento de que ,ios ha insuflado en las criaturas humanas derechos
como el de iir, disfrutar de la propiedad, de elegir los gobernantes, etc., o alegando que
tales derechos derian de la naturaleza racional del hombre o mediante otras justificaciones,
los autores iusnaturalistas sostienen que lo "nico que puede hacer con ellos el derecho
positio es reconocerlos y reglamentar su ejercicio. $dems el derecho postio debe
proteger tales derechos subjetios% un sistema coercitio que no lo hiciera no sera digno de
ser llamado QderechoV.
!sta ideologa est admirablemente e#puesta en la c7lebre ,eclaracin de los ,erechos del
/ombre, dictada en DEGD como culminacin de la -eolucin *rancesa= QLos hombres nacen
y permanecen libres y con iguales derechos% el fin "ltimo de todos los !stados es la
conseracin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre= el derecho de
libertad, de propiedad, de seguridad, de resistencia a la opresinQ.
!l positiismo metodolgico no se opone, en cuanto tal, a la idea de que puede haber
derechos con las caractersticas que los iusnaturalistas les asignan ;es decir, que son
inherentes a la persona humana y que su e#istencia es independiente de su reconocimiento
por el !stado<. .ero sostendr que tales derechos son morales y no jurdicos.
!l significado descriptio que los positiistas asignan a la e#presin QderechoQ implica que
las proposiciones acerca de derechos subjetios y deberes jurdicos deben ser erificables
en t7rminos de lo que determinadas normas positias disponen. ,e este modo no puede
decirse que los habitantes de un pas tienen, por ejemplo, el derecho jurdico de practicar
libremente su culto cuando las normas del sistema jurdico de ese pas prohben las
prcticas religiosas o imponen un culto oficial.
Los positiistas sostendran que en un caso como el reci7n mencionado el derecho moral de
practicar libremente el culto no fue reconocido por el sistema jurdico y, en consecuencia, no
111
se refleja en un derecho jurdico correlatio. !sto sin duda afecta negatiamente a la
justificabilidad y fuerza obligatoria moral del sistema en cuestin, pero no impide Ra
diferencia de lo que piensan los iusnaturalistasR que el sistema sea considerado un orden
jurdico ;recu7rdese que para el positiismo metodolgico el hecho de que un sistema sea
jurdico no implica que tenga fuerza obligatoria moral<.
Los llamados Qderechos indiidualesQ son primordialmente derechos morales, sin perjuicio
que pueda haber derechos jurdicos correlatios en el QderechoQ internacional y en los
derechos nacionales democrticos. )omo derechos morales que son, la libertad de cultos,
de e#presin, de asociacin, el derecho a la ida, a la integridad corporal, al debido proceso
judicial, etc7tera, son derechos que la gente tiene independientemente de lo que disponga el
sistema jurdico de un pas. .recisamente los derechos indiiduales estn dirigidos a los
rganos estatales e implican su deber moral de reconocerlos dictando normas que creen los
derechos jurdicos correspondientes y no realizando actos que los restrinjan. ;!l hecho de
que los derechos indiiduales sean derechos morales sin que, muchas eces, sean al mismo
tiempo derechos jurdicos, no implica que est7n dirigidos slo a los legisladores% tambi7n los
jueces son moralmente responsables de sus decisiones y deben tener en cuenta los
derechos morales de la gente.<
,e modo que la defensa de los derechos humanos no es, contra lo que muchas eces se ha
supuesto, un monopolio del iusnaturalismo. !l positiismo metodolgico de ning"n modo
niega su e#istencia en tanto sean istos como derechos morales ;que son, en definitia, los
que importan para justificar una accin o decisin<.
Lo que el positiismo rechaza son proposiciones acerca de derechos subjetios jurdicos que
no sean empricamente erificables sobre la base de normas jurdicas positias. /ay otras
corrientes del pensamiento que, si bien no derian los derechos subjetios jurdicos de un
ordenamiento supraemprico, los consideran como algo que el derecho positio no crea sino
que reconoce o protege.
-udolf on 1hering ;en El espritu del derecho romano%, opina que los derechos subjetios
son intereses jurdicamente protegidos. 'ostiene que la Qutilidad, el bien, el alor, el goce, el
inter7s, tal es el primer elemento del derecho. .ero esos bienes no son slo materiales% hay
otros bienes de mayor alor= la personalidad, la libertad, el honor, los lazos de familia,
etc7tera. !l derecho atiende unos y otros% el derecho priado e#iste para asegurar a un
hombre un bien cualquiera, socorrer sus necesidades, defender sus intereses, ayudarle a
cumplir los fines de su idaQ. 0s adelante, agrega que el segundo elemento del derecho
subjetio es la proteccin jurdica del inter7s% se protege un inter7s cuando se concede al
que lo tiene una accin para que pueda recurrir jurdicamente contra las iolaciones del
derecho.
La tesis de on 1hering es objetada por ?elsen. !l autor de la *eora pura sostiene que no es
posible identificar al derecho subjetio con un supuesto hecho psicolgico, como sera el
inter7s. .uede haber derecho subjetio sin inter7s% por ejemplo, se tiene el derecho de
propiedad aun sobre cosas que no nos interesan% tambi7n puede haber inter7s sin derecho,
como el que ambiciona una cosa ajena.
112
'eg"n ?elsen, debe eliminarse el dualismo entre derecho objetio y subjetio. Los
enunciados que se refieren a derechos subjetios jurdicos son equialentes a ciertos
enunciados que ersan sobre el derecho objetio.
!sto no quiere decir que la e#presin Qderecho subjetioQ sea sinnima de Qderecho objetioQ
y pueda reemplazarse una por otra. La idea es que las oraciones en que la primera aparece
pueden ser traducidas a oraciones diferentes en las que aparece la segunda.
)omo sostiene ?elsen, hablar en t7rminos de derechos subjetios jurdicos no es ms que
describir la relacin que tiene el ordenamiento jurdico con una persona determinada.
S)mo puede hacerse la traduccin de las oraciones que ersan acerca de derechos
subjetios jurdicos en oraciones que describen lo que dispone un sistema jurdico objetioT
!sto depende del significado con que se use Qderecho subjetioQ, ya que esta e#presin es
notoriamente ambigua en el lenguaje de los juristas.
?elsen propone distinguir los sentidos de Qderecho subjetioQ ;jurdico< que analizaremos a
continuacin.
&% $5erecho$ como e"uivalente a $no prohibido$. !ste es el sentido que tiene la palabra
QderechoQ en frases de este tenor= Q4engo derecho a estirme como quieraQ. Q6uan tena
derecho a ender ese productoQ. QLos bancos tienen derecho a no prestar a quienes no
ofrecen garantaQ. Q4enemos derecho a fumar en claseQ.
'eg"n ?elsen, este tipo de oraciones son traducibles a otras que afirman que un cierto
derecho objetio no prohbe la conducta en cuestin% es decir, en t7rminos >elsenianos, que
no hay en el sistema una norma "ue establezca una sancin para la accin de "ue se trata
;on Mright tambi7n distingue un sentido equialente del t7rmino QpermisoQ, al que, para
diferenciarlo de otros, llama Qpermiso d7bilQ<.
,e acuerdo con esta regla de traduccin, el primer enunciado que se present como ejemplo
podra reformularse de esta forma= Q5o hay ninguna norma jurdica que establezca una
sancin contra quien se iste de determinada formaQ.
/ay conte#tos en que la traduccin debe ser un poco ms compleja, ya que lo que quiere
decirse con la e#presin Qtener derecho a . . . Q no es, en esos casos, que no hay una norma
que prohbe cierto comportamiento, sino que esa norma e#iste pero es inlida, porque
quien la formul no tena competencia o autorizacin para hacerlo.
,e este modo, cuando, por ejemplo, se dice= Qtengo derecho a fumar en claseQ, muchas
eces se da la situacin en que alguien, por ejemplo el profesor, intenta prohibirlo, o sea,
pretende formular una norma prohibiendo tal conducta. Lo que el alumno, en el ejemplo,
quiere decir con Qtengo derecho a fumarQ es que el profesor no es competente para dictar
esa norma prohibitia. !s decir, que aqu no se describe la ausencia de una norma
prohibitia sino la falta de una norma de competencia que autorice a prohibir la conducta en
cuestin. !n este caso, es equialente decir Qtengo derecho a $VQ, que decir Qusted no tiene
derecho a prohibirme B$.
.arece que un sentido de Qderecho subjetioQ limitado a describir la ausencia de una norma
113
prohibitiva ;sin que esto implique que la accin en cuestin est autorizada o que est
prohibido sancionarla o interferir con ella< tiene muy poco uso en el lenguaje com"n y
jurdico, y si la e#presin se usara con este significado, resultara difcil eitar los equocos
proocados por la aureola de permisibilidad que tiene el t7rmino QderechoQ en los usos
centrales.
'% $5erecho$ como e"uivalente a autorizacin. !n muchas ocasiones la e#presin Qderecho
subjetioQ se usa en frases como 7stas=
QLa municipalidad le otorg a .edro el derecho a instalarse en esta esquina.Q
Q!l profesor nos dio derecho a interrumpir la clase.Q
Q!l patrn me otorg el derecho a entrar al trabajo ms tarde.Q
Q4engo derecho a inspeccionar la fbrica.Q
!stas frases describen la e#istencia de normas "ue permiten o autorizan los
comportamientos mencionados. .or ejemplo, una traduccin adecuada de la primera oracin
sera= Qel intendente dict una ordenanza que autoriza a .edro a instalarse en esa esquinaQ.
?elsen, en su "ltima ersin de la *eora pura, admite este significado de la palabra
QderechoQ. 4al admisin es curiosa ya que, como se ha dicho, este sentido supone la
e#istencia de normas permisias, lo] que contradice la e#igencia de ?elsen de que todas las
normas de un sistema jurdico tengan un carcter prohibitio ;mediante la estipulacin de
una sancin para cierta conducta<.
,e acuerdo con el sistema de normas primarias que propone ?elsen, las "nicas
autorizaciones jurdicas posibles son, como ya imos, las dirigidas a los rganos para la
aplicacin de sanciones ;y esto slo si se interpreta el Qdeber serQ como autorizacin<.
,e manera que hay un reconocimiento por parte de ?elsen, en su "ltima obra general, de
que su esquema de normas jurdicas es insuficiente y que deben incluirse otras clases de
normas, como son las que otorgan autorizacin para realizar ciertas conductas.
<% $5erecho$ como correlato de una obligacin activa. )on el significado del epgrafe se
dicen frases como 7stas=
Q4engo derecho a que usted me cuide mi casa.Q
Q,iego tiene derecho a que su deudor le pague.Q
Q!l !stado tiene derecho a percibir los impuestos necesarios para su desenolimiento.Q
Q.or el precio que pagamos tenemos derecho a una comida diaria.Q
)omo en los casos anteriores, seg"n ?elsen, estos enunciados pueden ser traducidos a
proposiciones sobre el derecho objetio.
4al traduccin no necesita aqu romper el esquema >elseniano de las normas jurdicas como
juicios que imputan sanciones a ciertos actos y admitir normas que e#presamente autoricen
114
determinadas conductas. !sto es as porque ?elsen otorga a frases como las mencionadas
un significado equialente al de otras que describen el deber jurdico de alguien.
/abamos isto que, en la teora >elseniana, alguien tiene un deber jurdico de ejecutar un
acto, cuando hay una norma jurdica que dispone una sancin para la conducta opuesta.
$hora bien, hay eces que la conducta obligatoria tiene como destinatario a una cierta
persona. .or ejemplo, yo estoy obligado a pagar el alquiler al due&o de mi casa, a dar de
comer a mis hijos, a dictar clases en la uniersidad. !n tales casos la misma relacin jurdica
puede ser descripta poniendo el acento en la situacin del beneficiario del deber jurdico, en
ez de centrarnos en la situacin del sujeto obligado. !n estos casos describimos la relacin
jurdica en t7rminos de QderechoQ en lugar de hacerlo usando la e#presin QdeberQ% sin
embargo nos referimos a la misma situacin.
.or eso dice ?elsen que el derecho subjetio, en este sentido, es un mero QreflejoQ o
QcorrelatoQ de un deber jurdico. !n lugar de decir, por ejemplo, Q*ulano tiene la obligacin de
pagarmeQ, decimos a eces Qyo tengo derecho a que *ulano me pagueQ.
La e#presin Qderecho subjetioQ no denota, a diferencia de lo que sostienen los
iusnaturalistas, ninguna situacin distinta de la mencionada por la palabra QdeberQ.
?elsen aclara que esta forma de hablar de la situacin en que alguien tiene una obligacin,
est limitada por ciertas concepciones corrientes respecto a qui7nes pueden ser titulares de
derechos. .or ejemplo, cuando alguien tiene una obligacin hacia un animal, tal como la de
alimentarlo, no se suele decir que el animal tiene el derecho correlatio, no porque haya
alg"n inconeniente conceptual en hacerlo, sino porque se opone a ciertos prejuicios
arraigados sobre el origen de los derechos. ;!n el caso de los derechos morales, cada ez
es ms frecuente hablar de los derechos de los animales.<
I< $5erecho$ como correlato de una obligacin pasiva. !ste significado es anlogo al
anterior, con la "nica diferencia de que aqu el derecho subjetio no es un correlato de una
obligacin de hacer, sino de un deber de no hacer, de omitir.
.or ejemplo, decimos=
Q4engo derecho a descansar con tranquilidad.Q
Q6uan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en la misma cuadra.Q
Q-oberto tiene derecho a que el ecino no le tape el sol con una pared.Q
!n todos estos ejemplos, las frases pueden ser traducidas por otras equialentes que hablan
del deber de alguien o de todos de no perturbar el descanso, no instalar un comercio o no
leantar una pared.
La releancia particular de esta modalidad de derecho subjetio reside en que ?elsen
incluye en esta clase a uno de los derechos ms controertidos desde el punto de ista
terico y poltico, el de propiedad.
!n efecto, entre los derechos subjetios que son correlatos de obligaciones pasias ;lo
115
mismo ale para las actias< ?elsen distingue dos grupos= los relatios y los absolutos. Los
derechos relatios son los que se correlacionan con el deber de una persona determinada o
de un conjunto de personas determinadas% los absolutos son reflejo de una obligacin de
todas las dems personas.
!l derecho a que el ecino no leante una pared es relatio% el derecho a descansar es
absoluto. 'eg"n ?elsen, el derecho de propiedad no es ms que el correlato de una
obligacin pasia de todos los dems de no interferir con el uso, goce, etc., de una cosa.
,e este modo, el autor de la *eora pura se enfrenta a la pesada tradicin de la dogmtica
ciil tradicional consistente en distinguir entre derechos personales y reales. Los primeros
constituirn relaciones entre indiiduos, los "ltimos, entre los que se encontrara el derecho
de propiedad, son nculos entre indiiduos y cosas. ?elsen sostiene, con eidente
razonabilidad, que no hay ning"n lazo mgico entre los indiiduos y las cosas que permita
hablar de QderechoQ% los derechos siempre consisten en relaciones entre indiiduos, y, en el
caso del derecho que mencionamos, lo "nico que la e#presin QpropiedadQ describe es una
obligacin de toda la sociedad frente a cierto indiiduo, consistente en no perturbar sus actos
sobre una cosa determinada.
'in embargo el tema del derecho de propiedad ser objeto de mayor anlisis en otro
apartado.
=% $5erecho$ corno accin procesal. $ eces decimos cosas de este tenor=
Q4engo derecho a lograr que el inquilino desaloje mi casa.Q
Q6uan tiene derecho a que -oberto lo indemnice por los da&os que le produjo a su coche.Q
Q!l comprador tiene derecho a reclamar la escrituracin del inmueble.Q
!n estos ejemplos, se da, al igual que en los dos casos anteriores, un deber jurdico del cual
el derecho es un correlato. 'in embargo, en esos enunciados, se sugiere un elemento
adicional que distingue este uso de QderechoQ de los precedentes= la posibilidad de recurrir a
la organizacin judicial para lograr el cumplimiento de la obligacin correlatia o para hacer
que se imponga la sancin preista para el incumplimiento de la obligacin. $ esta
posibilidad se la llama en el lenguaje jurdico QaccinQ ;en el sentido procesal<. $s se dice
Qusted tiene una accin para hacer que los intrusos desocupen su propiedadQ% Qel que ha
sido perjudicado patrimonialmente tiene una accin de resarcimientoQ, etc7tera.
?elsen llama a este significado de QderechoQ sentido tcnico o estricto porque, a diferencia
de los dos anteriores, no es reducible al concepto de deber jurdico, constituyendo una
nocin autnoma.
.ero que el derecho en sentido t7cnico sea un concepto autnomo no significa que sea
independiente del derecho objetio.
.or el contrario, las acciones procesales son condiciones mencionadas en las normas
primarias como antecedentes de las sanciones que ellas establecen.
'e ha isto que el acto antijurdico no es la "nica condicin que describe el antecedente de
116
las normas primarias >elsenianas% hay, en general, muchas otras condiciones y muchas
eces entre ellas se encuentra la accin procesal. .or ejemplo, una norma ciil puede decir=
Q'i )a% dos personas contratan, )b% una no cumple lo pactado y ;c< la otra lo demanda, debe
ser ejecucin forzada contra el que no cumpli. @na norma penal a su ez puede disponer=
Q'i )a% alguien mata y )b% el fiscal lo acusa, debe ser diez a&os de prisin para el homicidaQ.
Las condiciones se&aladas con ;W< en ambas normas constituyen un derecho subjetio en
sentido t7cnico o Qaccin procesalQ.
+ sea que, decir que alguien tiene un derecho, en este sentido, consiste en afirmar que su
conducta est mencionada en una norma entre las condiciones para que se aplique una
sancin.
?elsen se&ala que el hecho de que se otorguen a los particulares acciones para reclamar la
aplicacin de sanciones es una t7cnica particular que utilizan algunos rdenes jurdicos, pero
no otros. !n el derecho penal no es generalmente utilizada, monopolizando las acciones
procesales ciertos funcionarios p"blicos.
!n el derecho ciil, esta t7cnica es tpica de los sistemas capitalistas, en los que se otorga a
los particulares la facultad de conenir sus negocios y la de demandar, o no, a quienes no
cumplen seg"n sea su inter7s% en cambio, en los sistemas socialistas, su igencia est muy
restringida.
)uando se otorga a los particulares este tipo de derechos se los hace participar en la
creacin del orden jurdico, pues el ejercicio de la accin procesal tiene por objeto que se
dicte una sentencia judicial que es una norma jurdica particular% o sea que, mediante la
ejecucin de los derechos subjetios en sentido t7cnico los particulares colaboran en la
creacin del derecho objetio.
>% 5erecho poltico. 4ambi7n la palabra QderechoQ se usa en frases de este tipo=
Q!l pueblo tiene derecho a elegir a sus gobernantes.Q
QLa libertad de e#presar sus ideas por la prensa es un derecho de todo ciudadano.Q
!stas dos frases corresponden a dos nueos sentidos de la e#presin Qderecho subjetioQ,
los cuales estn inculados con cuestiones de organizacin poltica. ;)omo hemos isto,
muchas eces, cuando se habla de estos derechos se est aludiendo a derechos morales y
no jurdicos, o sea derechos que el !stado tiene el deber moral de conertir en derechos
jurdicos.<
(eamos el primero de los sentidos mencionados.
!n los sistemas democrticos, se faculta a los ciudadanos a participar en la creacin de
normas generales, ya sea autorizndolos a sancionar ellos mismos tales normas R
democracia directaR o a elegir los rganos encargados de dictarlas Rdemocracia indirecta
R.
!l derecho electoral es del mismo tipo que el derecho subjetio en sentido t7cnico que se
analiz antes% pues, en ambos casos, la oluntad del indiiduo es una condicin necesaria
117
para que se dicte una norma jurdica, general, en el caso del derecho poltico, y particular, en
el de la accin procesal.
!l otro sentido del derecho poltico se relaciona con los llamados Qderechos y garantas
fundamentalesQ como los consagrados por nuestra )onstitucin en los arts. DI a DF.
!stos derechos protegen a los indiiduos contra la sancin de ciertas normas que
contradicen otras de niel superior. 'upongamos, por ejemplo, que el )ongreso dicta una ley
restringiendo la libertad de prensa, Squ7 puede hacer un indiiduo afectado por esa leyT
-ecurrir a los tribunales reclamando la anulacin de esa ley por ser contraria a lo dispuesto
por la )onstitucin en nuestro sistema slo es posible obtener la anulacin de la norma para
el caso particular que se plantea, no su derogacin judicial para todos los casos<.
,e modo que este derecho poltico es anlogo al derecho en sentido t7cnico, o accin
procesal, en cuanto consiste en una facultad para poner en moimiento la maquinaria
judicial. 'in embargo, el objetio de la accin en uno y otro caso es distinto= en el caso del
derecho en sentido t7cnico consiste en obtener una sentencia que imponga una sancin a
quien no cumpli con un deber jurdico% en el de la garanta fundamental, el propsito es
obtener una sentencia que anule una norma que contradice otra de niel superior.
,e cualquier modo, en todos estos casos de derechos subjetios, se describe el hecho de
que la oluntad de los particulares es considerada por determinadas normas como condicin
de ciertos efectos jurdicos.
>. Capacidad (ur.dica + competencia
a% Capacidad
La palabra QcapacidadQ tiene, en el lenguaje ordinario, un significado relacionado con la
posibilidad y la habilidad para actuar. $un dentro de este marco general, en el uso com"n del
lenguaje es posible encontrar arios sentidos diferentes, aunque ligados entre s, de
QcapacidadQ. 5o es lo mismo decir Q6uan es un hombre capazQ que afirmar Q6uan es capaz
de escalar una monta&aQ o decir Q6uan es capaz de negar los hechos ms obiosQ.
)uando, en el lenguaje ordinario, se predica de un hombre que es capaz de algo, se le est
atribuyendo una propiedad de tipo disposicional.
4ener en cuenta esta caracterstica del concepto de capacidad en el uso com"n, resulta "til
cuando se analiza el significado t7cnico que tiene QcapacidadQ en los conte#tos jurdicos.
!n el derecho ciil es donde el concepto de capacidad jurdica ha tenido un ms amplio
desarrollo. $ partir del art. OD del )d. )iil argentino surge una definicin de QcapacidadQ
como facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Los ciilistas clasifican la
capacidad en de derecho y de hecho. La precedente definicin del art. OD responde al
concepto de capacidad de derecho. La capacidad de hecho, en cambio, no se relaciona con
la posibilidad de adquirir derechos y de obligarse, sino con la posibilidad de hacerlo por s
mismo, sin la interencin de un representante legal.
118
!l principio general del derecho ciil es que todos son capaces, salo que la ley los declare
e#presamente incapaces para realizar ciertos actos jurdicos.
!n el derecho ciil contemporneo, no hay una incapacidad de derecho absoluta, es decir,
no hay hombres que no puedan adquirir alg"n derecho ni contraer alguna obligacin.
+biamente, una situacin semejante de derecho se limita a ciertos actos.
.or ejemplo, los esposos tienen una incapacidad de derecho para hacer determinados
contratos entre s ;por ejemplo una compraenta<% los padres no pueden contratar con sus
hijos% los religiosos de congregaciones no pueden, en general, contratar% los comerciantes
en quiebra no pueden ender los que eran sus bienes, ya que despu7s de la quiebra 7stos
pertenecen a sus acreedores% ciertos parientes no pueden casarse entre s, etc7tera.
.or el contrario, hay incapaces de hecho que lo son en forma absoluta8 o sea, hay personas
que no pueden por s mismas, es decir sin la interencin de un representante legal, adquirir
ning"n derecho subjetio ciil ni contraer ninguna obligacin.
'i un incapaz realiza un acto jurdico, ese acto es nulo. La e#tensin y los efectos de la
nulidad dependen de que la incapacidad sea de derecho o de hecho y, en este "ltimo caso,
que sea absoluta o relatia.
Las incapacidades ciiles pueden erse como e#cepciones a la autorizacin gen7rica que el
sistema jurdico acuerda a los particulares para realizar ciertos actos, como contratar,
contraer matrimonio, hacer testamento, adquirir la propiedad de cosas, etc7tera.
'e podra decir que, siendo e#cepciones a normas de autorizacin, las incapacidades
suponen una prohibicin. 'in embargo, esto puede resultar enga&oso, pues la prohibicin
est relacionada con la idea de sancin o, por lo menos, con la idea de conductas que el
derecho pretende desalentar. !sto no es as respecto a los actos ciiles realizados por
incapaces% como dice /art, este tipo de actos no estn sometidos a sancin, pues la nulidad
no puede considerarse una pena, ni tampoco se pretende desalentarlos% al derecho le
resulta indiferente que se intenten o no, simplemente los pria de efectos jurdicos.
Los actos no autorizados por el derecho, como son los actos ciiles formalizados por
incapaces, son actos inidneos para satisfacer los hechos condicionantes de determinadas
consecuencias preistas por las normas del sistema. @na enta subscripta por un menor de
DI a&os, por ejemplo, no satisface las condiciones que nuestro )digo )iil requiere para
que tengan lugar los derechos y obligaciones que surgen de la compraenta.
!n este sentido, podra haber una cierta analoga entre la capacidad de derecho ciil y el
concepto de capacidad del lenguaje ordinario. )omo imos, un indiiduo capaz para, por
ejemplo, escalar una monta&a, es aquel de quien puede predecirse que, en condiciones
adecuadas, realizar con 7#ito una accin de aquella clase. @n sujeto ciilmente capaz sera
aquel de quien es posible predecir que, en ciertas condiciones, tendr 7#ito en hacer que
ciertas consecuencias jurdicas sean aplicables. 'in embargo, la analoga se&alada es
relatia, porque en el caso de la capacidad ciil, 7sta no supone una prediccin de hechos
futuros ;salo desde un enfoque realista, en el que las normas son substituidas por profecas
sobre las decisiones judiciales<, sino que depende de lo que disponen actualmente las
119
normas que integran el sistema jurdico. )laro est que las condiciones que toman en
consideracin tales normas, para decretar una incapacidad ciil ;como el hecho de ser
demente<, pueden constituir, ellas mismas, propiedades disposicionales.
!l tema de la capacidad tambi7n es releante en el derecho penal. .ara que una pena sea
aplicable a quien cometi un delito, el sujeto debe ser capaz, o QimputableQ, como se dice
t7cnicamente en la dogmtica penal.
La incapacidad penal, o sea la inimputabilidad, se parece a la incapacidad ciil en que en los
dos casos no se satisface una condicin para que ciertas consecuencias jurdicas ;la pena,
en un caso, un conjunto de derechos y obligaciones, en el otro< sean aplicables. 4ambi7n,
ambos tipos de incapacidad se parecen en que los datos fcticos que se tienen en cuenta en
los dos casos, locura, minoridad, son, en buena medida, los mismos.
'in embargo, con las se&aladas, quedan agotadas las analogas. .or eso, parece absurdo el
enfoque de ?elsen que llea mucho ms lejos la semejanza entre la incapacidad ciil y
penal.
?elsen parte del hecho que la capacidad ciil supone una autorizacin para obtener ciertos
efectos jurdicos, a tra7s de determinados actos.
.ero bien pronto se encuentra con el inconeniente de que su teora no admite normas de
autorizacin ;salo cuando cae en ciertas inconsecuencias, como en el tema de derecho
subjetio< sino slo normas prohibitias, o sea normas que disponen sanciones bajo ciertas
condiciones.
SNu7 querr decir entonces, en el conte#to de la *eora pura, que un sistema jurdico
QautorizaQ determinada conductaT ?elsen intenta salir del paso sosteniendo que una
conducta est autorizada cuando est mencionada en una norma como condicin o como
consecuencia, o sea que todas las conductas que las normas mencionan, por ejemplo, la de
contratar, la de no cumplir el contrato, la de demandar la ejecucin forzosa de los bienes del
que no cumpli y la de ejecutar tales bienes, son conductas autorizadas por el derecho para
obtener ciertos efectos jurdicos.
)omo surge del ejemplo que reci7n se dio, tambi7n el acto antijurdico Rno cumplir el
contrato, en el caso, o matar, robar, etc.R sera una accin autorizada por el derecho, pues
est mencionada por el antecedente de una norma. ,e all deria la identificacin de la
capacidad penal y de la ciil como consistiendo ambas en autorizaciones para obrar
obteniendo ciertos efectos jurdicos. @n loco, por ejemplo, no estara autorizado ni para
contraer una obligacin ciil ni para recibir una pena.
$unque ?elsen aclara que, en este desarrollo, QautorizacinQ se usa en un sentido amplio,
que no implica aprobacin, su planteo es de cualquier modo inaceptable. !n el uso com"n
del lenguaje, es contradictorio decir de una conducta prohibida que est QautorizadaQ.
.or otra parte, usualmente se entiende que se autoriza a un indiiduo para la obtencin de
cierto resultado que se supone desea o puede desear% obiamente sera muy e#tra&o que el
derecho autorizase a obtener una consecuencia jurdica que consiste en una pena. .arece
120
no haber ninguna razn para apartarse del significado en uso de QautorizacinQ, otorgndole
un sentido tan e#tico que proocara muchas confusiones. !n resumen, la capacidad penal
es anloga a la ciil en cuanto se relaciona con ciertas e#igencias de madurez y normalidad
psquica Rque en buena parte constituyen propiedades disposicionalesR necesarias para
que una consecuencia jurdica, en este caso la pena, sea aplicable% pero no es razonable
considerar a la capacidad penal como una autorizacin para actuar de modo de obtener
aquella consecuencia sino, en todo caso, como una autorizacin a ciertos funcionarios para
que hagan efectia una pena, cuando un indiiduo mentalmente normal y desarrollado ha
obrado antijurdicamente.
b% Competencia
!l concepto de competencia parece, en cambio, guardar ms estrecha analoga con el de
capacidad ciil.
4anto la competencia, como la capacidad, pueden considerarse como autorizaciones para
dictar ciertas normas.
'e es capaz para modificar la propia situacin jurdica% en cambio, se es competente para
modificar la de otras personas.
'e podra considerar a la capacidad como una facultad limitada a auto2obligarse, o sea, a
dictar normas autnomas. !sto se e claramente en el caso de una promesa. !n el caso de
un contrato, la interencin de cada indiiduo sire no solamente para obligarse a s mismo,
sino tambi7n para obligar al otro contratante% sin embargo, el contrato puede reducirse a
promesas recprocas de dos indiiduos. !l caso del testamento es ms difcil porque parece
que el testador obligara a otras personas, fundamentalmente a los herederos% no obstante, el
testamento es considerado generalmente como una promesa que subsiste a pesar de la
muerte de quien la formul.
La competencia es, en cambio, una capacidad para obligar jurdicamente a otras personas% o
sea, para dictar normas heternomas. 'e es competente para dictar una ley, una sentencia,
una ordenanza, que son normas jurdicas que no se refieren, fundamentalmente, al indiiduo
que las dicta.
.or cierto que la competencia no slo se actualiza dictando normas que disponen que cierta
conducta es obligatoria, sino tambi7n cuando se dictan normas que permiten determinadas
acciones. 'in embargo, difcilmente se considerar que alguien es competente para
autorizar cierta conducta, si no es tambi7n competente para prohibirla% o sea para declarar
obligatoria a su opuesta.
'iendo la competencia la facultad para regular jurdicamente la conducta de los dems,
obiamente est relacionada con la forma de organizacin poltica de una sociedad. !sto
supone, por lo menos en sociedades medianamente desarrolladas, la centralizacin de la
competencia en ciertos indiiduos especialmente designados.
0ientras todos los indiiduos son ciilmente capaces, e#cepto los e#presamente e#cluidos
Rya que la facultad de auto2obligarse est descentralizadaR, slo determinados indiiduos
121
son jurdicamente competentes.
La competencia para dictar normas jurdicas heternomas slo est descentralizada en
aspectos muy limitados de la ida social% por ejemplo, en la relacin del padre con sus hijos
o del patrn con sus dependientes. 1ncluso estos casos son e#cluidos del mbito jurdico por
muchos juristas en irtud de considerar a la centralizacin de la competencia como una
propiedad definitoria de QderechoQ.
)omo la competencia consiste en una autorizacin para dictar normas dirigidas a
determinados indiiduos, es eidente que no se tiene, fundamentalmente, en cuenta
condiciones generales, como el desarrollo mental en el caso de la capacidad, sino que tales
indiiduos son nombrados especficamente.
.ara que un indiiduo tenga competencia para dictar normas lidas, en relacin a un cierto
sistema jurdico, debe estar autorizado por una norma lida de ese sistema, o sea, por una
norma dictada por otro funcionario competente, y as sucesiamente. 5aturalmente, se llega
a un niel en que nos encontramos con un funcionario que, si bien ha dado competencia a
otros de grado inferior, no es 7l mismo competente, en el sentido que no ha sido autorizado
por una norma lida dictada por otro rgano competente. !sta cuestin ha originado
complicados problemas en la teora del derecho, a la que nos referimos en el captulo
anterior.
.or "ltimo, debe aclararse que la competencia puede no agotarse en un permiso para dictar
o aplicar normas% tambi7n puede estar inculada a un deber jurdico de hacerlo. .or ejemplo,
el carcelero no slo est autorizado a mantener a alguien detenido, tambi7n tiene el deber
de hacerlo si est dispuesto por una sentencia judicial.
?. El concepto de persona (ur.dica
La nocin de capacidad ciil est inculada con la de persona jurdica, hasta tal punto que
muchos autores las identifican.
)omo se ha isto, la capacidad es, seg"n la dogmtica ciil, la aptitud para adquirir derechos
y contraer obligaciones% precisamente el )digo )iil define Qpersona jurdicaQ, en el art. OK,
como un Qente suceptible de adquirir derechos, y contraer obligacionesQ ;lo que,
incidentalmente, no resulta muy esclarecedor, ya que, como eremos en seguida, la cuestin
reside en determinar qu7 tipo de QenteQ son las personas jurdicas<.
,e lo anterior, resulta que predicar de un indiiduo que es jurdicamente capaz parece ser
equialente a afirmar que es una persona jurdica.
'in embargo, los problemas que estudia la dogmtica bajo el rubro Qpersona jurdicaQ son de
diersa ndole que los que se ieron en relacin a la capacidad.
$qu no se trata de analizar qu7 derechos y obligaciones pueden adquirir o ejercer ciertos
indiiduos, sino si hay entidades diferentes a los hombres a las que tambi7n las normas
jurdicas atribuyan derechos, impongan deberes o establezcan sanciones.
122
(ale decir que, si bien hay acuerdo en que los hombres capaces son personas jurdicas, el
interrogante que intentan responder las teoras sobre la persona jurdica es si para el
derecho puede haber tambi7n personas que no sean hombres y, en ese caso, cules son.
/ay dos hechos que parecen estar en conflicto. .or un lado, efectiamente hay normas que
parecen establecer facultades, obligaciones y sanciones para sujetos que no son hombres.
'e cuenta que en el derecho medieal haba reglas que disponan penas para los animales
cuando 7stos cometan determinados da&os. !n el derecho contemporneo hay muchas
normas que se refieren a las llamadas personas QcolectiasQ o QmoralesQ, tales como
sociedades, asociaciones, fundaciones, instituciones gubernamentales, uniersidades,
organismos internacionales, etc7tera.
.or otro lado, al sentido com"n de los juristas le resulta muy difcil imaginar que algo
diferente a un hombre pueda ejercer un derecho% obedecer un mandato o sufrir una pena.
!l problema se da, en el derecho moderno, respecto a las personas colectivas ;cuando, en
adelante, hablemos de Qpersonas jurdicasQ generalmente nos referiremos a las personas
colectias<.
)uando, por ejemplo, el presidente de una sociedad annima, en ciertas condiciones,
adquiere un inmueble, no lo hace para s, sino en representacin de la sociedad. !sto
significa que no podr usar del inmueble o percibir sus frutos del mismo modo que lo hace
con un bien de su propiedad, que no podr transmitirlo a sus herederos, que si deja de pagar
alguna deuda personal el acreedor no podr ejecutarle ese inmueble, etc7tera.
)uando, en otro caso, el presidente de una sociedad annima contrae una obligacin en
nombre de la sociedad, las consecuencias son tambi7n diferentes del caso en que la hubiera
contrado en su propio nombre. .rincipalmente, si no cumple con la obligacin la ejecucin
forzada no recaer sobre sus bienes personales sino sobre los bienes de la sociedad.
4odo parece ocurrir, entonces, como en el caso del padre que representa a su hijo menor en
un acto jurdico por el que este "ltimo adquiere alg"n derecho o contrae cierta obligacin. !n
este caso, tambi7n es el hijo y no el padre quien puede usar y percibir los frutos del inmueble
que el "ltimo compr en su nombre y son los bienes del hijo y no los del padre los que sern
ejecutados por el incumplimiento de la obligacin.
'in embargo, la analoga entre una sociedad annima y el menor, representados
respectiamente por el presidente del directorio y el padre, parece no e#plicar el punto que
se pretende resoler. .orque si bien se entiende qu7 quiere decir que un menor ha deenido
propietario de una cosa ;por ejemplo, que los dems estn obligados a respetar sus actos
sobre ella<, no es tan fcil comprender qu7 significa que una sociedad annima se ha
conertido en propietaria de un bien% Squ7 actos, y de qu7 personas, son los que deben ser
respetadosT
@na posible respuesta sera que el presidente de la sociedad representa a los dems
integrantes, a los socios, los que ocuparan el lugar del menor en la relacin de
representacin. La propiedad que el representante de la sociedad adquiri correspondera al
conjunto de los socios y las obligaciones que, en nombre de la sociedad, contrajo su
123
presidente deberan ser cumplidas por aqu7llos.
'in embargo, esta e#plicacin no es satisfactoria. Los socios no son propietarios de los
bienes de la sociedad de la misma forma que un conjunto de personas puede tener una cosa
en condominio. 0ientras los condminos pueden usar la casa o ender su parte en la
propiedad de la misma, los socios no pueden hacerlo del mismo modo. .or otro lado, ese
inmueble no se confunde con los dems bienes de los socios, de tal manera de poder ser
ejecutados por el incumplimiento de una deuda personal.
$dems, se entiende que una sociedad sigue siendo la misma aun cuando cambien todos
los socios, sea por fallecimiento o por que han endido las acciones o cuotas sociales.
.i7nsese que hay instituciones o sociedades que tienen una antigAedad que supera
ampliamente el t7rmino de ida de cualquier hombre.
.or otra parte, la cuestin es todaa ms complicada en el caso de otro tipo de personas
colectias como el !stado, una uniersidad o la 1glesia catlica. SNui7n sera el propietario
de un inmueble adquirido por la @niersidad de Buenos $iresT S!l rectorT SLos profesoresT
5inguna de estas respuestas es satisfactoria, por lo menos si el t7rmino QpropiedadQ se usa
con el mismo sentido que cuando decimos que 6uan es propietario de la casa en donde ie.
(ale decir que no resulta fcil interpretar los derechos, obligaciones y sanciones, que las
normas jurdicas establecen respecto a las personas colectias, como derechos,
obligaciones y sanciones de ciertos hombres.
Los juristas, perplejos ante la falta de una respuesta con sentido com"n sobre la cuestin
han propuesto una serie de teoras sobre la posible denotacin de la e#presin Qpersona
jurdicaQ.
&% *eoras $negativas$. $lgunos autores sostienen que no hay ms personas jurdicas que
los hombres, o sea, que no admiten la e#istencia de personas colectias.
.ara e#plicar la referencia que hacen las normas jurdicas a sociedades, asociaciones, etc.,
algunos afirman que, cuando se habla de personas colectias, se trata, en realidad, de un
conjunto de bienes sin due&o que estn afectados a un cierto fin% otros sostienen que se
trata de un condominio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario, etc7tera. 4odas estas
concepciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institucin es propietaria
de un bien o ha celebrado un contrato, lo que se dice es algo que se predica de ciertos
individuos ;que son los que han contratado o son propietarios del bien<.
'% *eoras $realistas$. !n el e#tremo opuesto, se encuentran algunos juristas que suponen
que, adems de los hombres, hay otras entidades reales que son personas jurdicas% es
decir, sostienen que las personas colectias estn configuradas por ciertos fenmenos que
se dan en la realidad, siendo independientes de la conducta de determinados hombres.
.ara algunos juristas, la entidad que constituye una persona colectia es una oluntad social
que se independiza de la de cada uno de los integrantes de la sociedad, surgiendo como un
elemento autnomo.
'eg"n otros autores, las personas colectias son instituciones, defini7ndose a 7stas como
124
Qideas fuerzasQ que estn orientadas hacia ciertos fines y alrededor de las cuales se re"nen
un grupo de hombres interesados en su concrecin.
.or cierto que estas elucubraciones incurren en una abierta fantasa al postular QrealidadesQ
no sujetas a contraste emprico, siendo sus propuestas, por otra parte, tan e#tremadamente
agas que es imposible e#traer de ellas algo ms que imgenes pictricas. $lgunos llegan
tan lejos como para suponer a las personas colectias como superorganismos cuya
QcabezaQ, por ejemplo, estara constituida por los directios de la sociedad.
<% 0a teora $de la ficcin$. 'aigny es el creador de esta teora. 'eg"n ella, desde el punto
de ista emprico, es eidente que las "nicas personas son los hombres% slo ellos tienen
capacidad de derecho. 'in embargo, el ordenamiento jurdico puede, teniendo en cuenta
razones de utilidad, suponer ficticiamente la e#istencia de entidades que no son hombres,
como soporte de derechos y obligaciones. !sas entidades no e#isten en la realidad pero los
juristas hacen como si e#istieran, atribuy7ndoles una oluntad destinada al cumplimiento de
ciertos fines jurdicos.
,esde este enfoque, y contrariamente a lo que sostienen las teoras QrealistasQ, el !stado
tiene absoluto arbitrio para crear o disoler personas jurdicas, puesto que son meros
artificios t7cnicos% la capacidad rte las personas colectias se limita al objeto de su creacin
por el derecho y tales personas no pueden cometer delitos, ya que, para ello, sera
necesario cierta oluntad y la "nica oluntad que el derecho les atribuye a las personas
colectias es para cumplir sus fines lcitos, siendo absurdo que el derecho supusiera una
oluntad dirigida a iolarlo.
A% 0a teora de 1elsen. /ans ?elsen propone un enfoque original y fecundo sobre esta
cuestin que puede resumirse en estas proposiciones=
&% 5o hay diferencia substancial entre la persona indiidual y la colectia. Las teoras
tradicionales no podan eludir diferenciarlas, pues identificaban a la persona indiidual con el
hombre% sin embargo, QhombreQ y Qpersona indiidualQ no son e#presiones sinnimas. !l
hombre es una entidad psicolgica y biolgica. La persona es una entidad jurdica.
0a persona, a diferencia del hombre, es un conjunto de derechos y obligaciones, o sea de
normas jurdicas, "ue constituyen una cierta unidad.
'% 4anto la persona indiidual como la colectia consisten en conjuntos de normas. La
diferencia reside en que, mientras en el caso de la persona indiidual las normas se refieren
a un solo hombre, en el de la persona colectia se refieren a un grupo de hombres.
<% ,e lo anterior se infiere que los "nicos que pueden ser titulares de derechos y
obligaciones son los hombres, no hay otras entidades, ni reales ni ficticias que puedan ser
sujetos de relaciones jurdicas.
I< 'in embargo, muchas eces la ciencia jurdica por coneniencia t7cnica en la
presentacin del derecho personifica a los conjuntos normatios, imputndoles actos de
ejercicio de derechos y cumplimiento o incumplimiento de deberes realizados por ciertos
hombres. $s cuando se dice Qla sociedad B interpuso una accin judicialQ, se est
125
atribuyendo al sistema de normas constitutio de la sociedad B, el acto de un cierto
indiiduo.
!sto constituye una t7cnica que permite ofrecer una e#plicacin resumida de ciertos
fenmenos jurdicos, ya que, de no usrsela, habra que describir minuciosamente las
normas que constituyen a la sociedad en cuestin y los actos de un conjunto muy amplio de
indiiduos.
'in embargo, la t7cnica de tratar como personas a los conjuntos normatios es prescindible,
pudi7ndose describir perfectamente la realidad jurdica haciendo referencia solamente a la
conducta de ciertos hombres.
L< .ara que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar
preisto por tal sistema. .or ejemplo, los actos del presidente de una sociedad annima slo
son atribuibles a la sociedad cuando estn autorizados por el estatuto constitutio de la
misma. !l rgano de una persona jurdica es, entonces, el indiiduo cuyos actos son
atribuibles al conjunto de normas constitutias de aqu7lla, por estar autorizados por tales
normas.
>% !n el caso de las personas indiiduales, las normas estatales establecen no solamente un
conjunto de derechos y obligaciones Relemento materialR sino tambi7n qui7nes son sus
titulares Relemento personalR. )uando se trata de una persona colectia, las normas
estatales slo determinan el elemento material, delegando la funcin de establecer qui7nes
son los sujetos de las relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad.
E< Las sociedades, asociaciones, uniersidades, fundaciones, constituyen ordenamientos
jurdicos parciales. !l conjunto de las normas de un ordenamiento jurdico nacional, cuando
est centralizado, configura el !stado, que tambi7n es una persona jurdica. !sto quiere
decir que $Estado$ y $derecho$ se identifican cuando se refieren a un sistema centralizado,
pues ambas e#presiones hacen referencia al conjunto total de normas jurdicas nacionales.
)uando se trata de un derecho descentralizado, por ejemplo el derecho primitio o el
internacional, no se suele hablar de !stado.
La propuesta de ?elsen contribuye efectiamente al esclarecimiento del tema.
.or un lado, parte del supuesto de que los "nicos sujetos de relaciones jurdicas son los
hombres% pero su e#plicacin no se agota en se&alar este hecho eidente. 5o es cuestin de
reemplazar el nombre de una sociedad en las proposiciones jurdicas en que aparece, por el
nombre de un indiiduo. Lo que sostiene ?elsen es que las proposiciones acerca de actos
de personas colectivas son traducibles a proposiciones complejas respecto de conductas
humanas mencionadas por ciertos sistemas normativos.
.or otra parte, la tesis de ?elsen no se identifica con la teora de la ficcin, aunque
aparentemente est cerca de ella. 'i bien ?elsen se&ala que la t7cnica de la personificacin,
no slo en el caso de la persona colectia, sino tambi7n en el de la indiidual, es un recurso
jurdico prescindible para e#plicar ms cmodamente ciertos fenmenos, no sostiene que se
est7 fingiendo una entidad, como lo afirman los ficcionalistas. 'eg"n estos "ltimos, los
juristas suponen como si hubiera alguien que estuiera actuando, cuando de hecho no hay
126
nadie% en cambio, para ?elsen la e#presin Qpersona jurdicaQ no denota una especie de
hombre fantasmal sino algo real, o sea un conjunto de normas a las cuales los juristas
atribuyen los actos de los indiiduos que act"an de acuerdo con ellas.
'in embargo, este "ltimo aspecto de la teora >elseniana resulta objetable. 5o parece que lo
que los juristas personifican, cuando hablan de una sociedad, sea un orden jurdico. )uando
se dice que una sociedad act"a, ni siquiera inconscientemente se est suponiendo que
act"a un sistema de normas. !s comprensible que en una isin antropomrfica de la
realidad, se personifique a animales, a ciertas cosas o a determinados fenmenos% pero no
tiene sentido lgico predicar de un conjunto normatio la realizacin de conductas ;es casi
como predicar conductas de los n"meros<.
$dems, entre las cosas que se atribuyen a las sociedades est el tener ciertos derechos y
obligaciones% sera en erdad un rompecabezas lgico suponer que a un conjunto de normas
se le atribuyen derechos y obligaciones que precisamente derian de ellas. !l absurdo no se
subsana aclarando que esta forma de hablar es slo un recurso t7cnico de los juristas y que
en realidad los derechos y obligaciones corresponden a los indiiduos.
.or "ltimo, al identificarse a las personas jurdicas con sistemas de normas, tendra que
condenarse como un sinsentido ;a pesar de que parecen perfectamente significatias<
aquellas normas que se refieren precisamente a la sociedad, con las que seg"n ?elsen
estaran identificadas.
Lo cierto es que ?elsen parece acentuar el mismo presupuesto errneo de las teoras que
critica, cuando pretende que la e#presin Qpersona jurdicaQ tiene determinada denotacin.
=% El enfo"ue m-s plausible, la persona jurdica como una construccin lgica. Las teoras
que se han mencionado tienen en com"n, como dice /art, el suponer que un t7rmino no
tiene funcin alguna en un sistema lingAstico si no hace referencia a alguna entidad. Las
teoras que niegan la e#istencia de personas jurdicas llegan a tal conclusin a partir de no
poder determinar qu7 hechos denota la e#presin Qpersona jurdicaQ. La teora de la ficcin
coincide con la anterior en que la e#presin en cuestin no tiene denotacin real, pero
sostiene que los juristas le asignan una fingida. Las teoras QrealistasQ atribuyen a Qpersona
jurdicaQ una referencia a hechos no erificables empricamente. !l propio ?elsen se siente
obligado a atribuir a la e#presin una referencia a ciertas entidades, o sea, a sistemas
normatios.
'in embargo, hay muchos t7rminos que cumplen una efectia funcin en el lenguaje
ordinario y en el cientfico sin que tengan denotacin alguna, o sea, sin que hagan referencia
a ning"n hecho u objeto. $l hablar de la e#presin Qderecho subjetioQ se la ha comparado
con t7rminos tales como QpesoQ o QdlarQ, que cumplen una funcin t7cnica en el lenguaje de
las transacciones comerciales a pesar de ser palabras QhuecasQ, como las llama +liecrona.
4ampoco tienen denotacin e#presiones tales como Qhombre medioQ, QelectrnQ, Qcampo
magn7ticoQ y, quiz, QinconscienteQ e QintencinQ.
$ algunos de estos t7rminos se los llama QtericosQ para distinguirlos de los
QobseracionalesQ% de otros se dice que hacen referencia a Qconstrucciones lgicasQ.
127
!ste tipo de palabras pueden formar parte de frases significatias en tanto y en cuanto tales
oraciones sean traducibles a otras "ue hablen acerca de hechos observables. .or ejemplo,
las proposiciones que se refieren al hombre medio son equialentes a enunciados sobre la
mayora de los hombres que integran una sociedad% los que ersan sobre electrones son
traducibles, en ciertos conte#tos, a enunciados que describen la aparicin de una lnea
determinada en un espectro.
La tesis de algunos escritores, entre los que se encuentra /art, es que la e#presin Qpersona
jurdicaQ pertenece a la clase de t7rminos reci7n descripta y que las dificultades de la teora
jurdica para determinar su significado, deria de partir del presupuesto e"uivocado de "ue
debe tener alguna denotacin para poder formar parte de enunciados significativos.
!l enfoque correcto consiste en desistir de intentar definir la e#presin Qpersona jurdicaQ de
tal modo que ella denote alg"n tipo de entidades Rsean seres humanos, organismos
supraindiiduales, o entes ficticiosR, y centrar en cambio el anlisis en las funciones que
esta e#presin cumple en distintos conte#tos, mostrando en cada caso cmo puede
traducirse las frases en que ella aparece en otras frases que hacen referencia a hechos
obserables.
!ste enfoque del concepto de persona jurdica es anlogo al que e#pusimos en relacin al
concepto de propiedad= en ambos casos es ano buscar en el mundo ciertas cosas o hechos
que constituyen la referencia o denotacin de estos conceptos% pero en ambos casos tiene
sentido preguntarse qu7 funcin cumplen los respectios conceptos en diferentes tipos de
enunciados y cules son los enunciados acerca de hechos obserables que son
equialentes a los primeros.
'i procedemos as, encontraremos que algunas de tales frases son equialentes a
enunciados sobre la conducta de ciertos hombres en determinadas condiciones, otras son
traducibles a enunciados que se refieren a sistemas normatios, etc7tera. La confusin
empieza a surgir cuando, de esta comprobacin, se pretende concluir que Qpersona jurdicaQ
denota ya sea hombres, ya sea conjuntos de normas, ya sea cualquier otro tipo de
entidades.
'intetizando la lnea de pensamiento de autores como ?elsen y /art, un enunciado del tipo
Q/onestidad '.$. cometi una defraudacin impositiaQ ;o Qcelebr un contratoQ, o Q...adquiri
un bienQ< no puede ser traducido en otros enunciados cuya "nica diferencia con el anterior
consiste en que Q/onestidad '.$.Q es reemplazado o por una larga lista de nombres propios
de indiiduos ;como lo propondran las teoras negatias< % ni por la descripcin de una
entidad fantasmal que, sin ser un hombre, act"a como los hombres ;como propugnaran las
teoras realistas<, ni tampoco por la descripcin de un hombre imaginario ;tal como lo sugiere
la teora Qde la ficcinQ<.
La traduccin de una proposicin como la del ejemplo es mucho ms compleja, pues debe
proporcionarse un conjunto de enunciados que describan tanto la conducta de ciertos
indiiduos como la e#istencia de determinadas normas jurdicas.
!l ejemplo imaginario que se acaba de dar demuestra, por un lado, el error de las teoras
tradicionales, que pretenden que enunciados de este tipo pueden traducirse reemplazando
128
meramente la mencin de la persona colectia por la de un grupo de indiiduos, por la de un
superorganismo o por la de un hombre ficticio% por otro lado, muestra, tambi7n, el poder de
sntesis de la t7cnica de la personificacin jurdica, que justifica su amplio uso entre los
legisladores, jueces y juristas.
129
UNIDAD E@!RA. LA IN!ER%RE!ACI"N DE LAS NORMAS #UR$DICAS
-. Introduccin
'in perjuicio de la e#istencia de normas no escritas, como por ejemplo el derecho
consuetudinario, en la mayor parte de las normas jurdicas se recurre al lenguaje a fin de
promulgarlas.
)uando las normas se sancionan o se transmiten no por medio del lenguaje sino por a de
la ejemplificacin de los comportamientos que se ajustan a ellas, hay que determinar qu7
aspectos de tales acciones estn regulados normatiamente, lo cual puede enoler ciertas
dificultades. /art da el ejemplo de un ni&o a quien su padre le ense&a ostensiamente la
regla que dispone sacarse el sombrero en la iglesia% obserando a su padre, el ni&o puede
dudar de si lo que est prescripto es slo sacarse el sombrero o hacerlo con la mano
izquierda, o con un ademn particular, etc7tera.
!n las normas que se comunican utilizando smbolos, lingAsticos o no, la determinacin de
qu7 norma ha sido sancionada presupone la actiidad de interpretar tales smbolos, o sea de
atribuirles significado.
La tarea de establecer qu7 regla subyace a una regularidad de conductas o a una frase
lingAstica, se plantea en forma acuciante cuando hay que decidir, por un QsQ o un QnoQ, la
aplicabilidad de la norma a un caso concreto. )uando se est en esa tarea, no basta decir
que e#iste una norma que prescribe sacarse el sombrero en la iglesia% hay que resoler, por
ejemplo, si la prescripcin rige tambi7n para los no creyentes% no es suficiente concluir que
la e#presin QmatarQ que utiliza el art. EG del )d. .enal argentino significa quitar la ida a un
hombre, sino que deberemos decidir, por ejemplo, si cubre un caso como el de quien omite
salar la ida de otro, teniendo el deber de hacerlo.
4odos nosotros deliberamos cotidianamente acerca de la aplicacin de normas a ciertos
casos, ya para planear futuras conductas, ya para ealuar acciones cometidas en el pasado.
-especto de las normas jurdicas hay, sin embargo, un cuerpo de funcionarios, los jueces,
cuya opinin es priilegiada en cuanto a la aplicacin de una norma a un caso, puesto que el
pronunciamiento de esa opinin es condicin para que se hagan efectios los efectos que
las normas establecen.
Los jueces, en los !stados modernos, enfrentan generalmente normas promulgadas a tra7s
de un lenguaje y, en la inmensa mayora de los casos, de un lenguaje escrito.
Los legisladores utilizan un lenguaje natural, como el castellano, hablado por sus s"bditos,
ya que generalmente estn interesados en comunicar sus directias en la forma ms eficaz
posible, lo cual obiamente no conseguiran si emplearan un idioma e#tranjero o un lenguaje
priado.
La formulacin de normas utilizando un lenguaje corriente hace que la e#presin de la
intencin del legislador se encuentre limitada por los defectos que, como eremos ms
adelante, presentan los lenguajes naturales.
130
$dems, el uso de un lenguaje natural compromete al legislador con la consecuencia de que
sus e#presiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen
las costumbres lingAsticas del grupo social al que las normas an dirigidas. !s erdad que,
como luego eremos, los smbolos lingAsticos no tienen por qu7 tener otro significado que el
que les otorga quien los usa. 'in embargo, esto se encuentra condicionado, en el derecho,
por la dificultad de conocer la intencin de los legisladores, a los que muchas eces
sobreien sus normas, y por la conencin, igente en la dogmtica actual, de que la
intencin del legislador no es un criterio decisio para atribuir significado a sus palabras, sino
que tienen prelacin sobre 7l la determinacin de cmo seran razonablemente interpretadas
por sus destinatarios y las consideraciones acerca de la relacin que debe guardar la norma
en cuestin con otras que integran el sistema jurdico.
$s, pues, no es del todo e#agerado sostener que los jueces se encuentran inculados, en el
derecho legislado, no por un conjunto de normas, sino por una serie de oraciones cuyo
significado es asignado de acuerdo con ciertas reglas semnticas y sintcticas, las haya
tomado o no en cuenta el propio legislador. @na coma, quiz mal colocada, constituye para
los jueces un obstculo mucho ms grae que la supuesta intencin del legislador acerca del
sentido de una palabra, puesto que los tribunales no pueden alterar, borrando o tachando, lo
que est escrito en un te#to legal, pero s pueden adaptar el significado de las e#presiones
lingAsticas a usos lingAsticos diferentes de los seguidos por el legislador.
4ambi7n los legisladores estn condicionados, en la e#presin de su intencin, por las leyes
y reglas de inferencia lgica. @n anlisis lgico de los enunciados legislatios puede llear a
descalificarlos o a mostrar consecuencias no preistas por sus autores. ,ebe tenerse en
cuenta que las normas que un legislador sanciona, se insertan en un sistema integrado
tambi7n por otras normas% por lo cual, de la combinacin de las normas que un legislador
dicta con las otras que ya pertenecen al sistema o formen parte de 7l en un futuro, podrn
deriarse consecuencias no adertidas quiz por dicho legislador, o bien surgir problemas
lgicos Rcomo contradicciones, lagunas, redundanciasR que no se presentan en las
normas aisladas, sino una ez que entran en relacin con el resto del sistema jurdico.
!n lo que sigue se mostrarn algunos problemas de ndole semntica y sintctica con que
puede tropezar la interpretacin de los te#tos legales% luego se analizarn otros de carcter
lgico.
$ntes de reisar las dificultades de ndole lingAstica que plantea la interpretacin jurdica,
coniene e#poner las caractersticas que presentan los lenguajes naturales.
/. Al&unos aspectos del len&ua(e Aue 'a5lamos
a% 0as palabras y su relacin con la realidad
)omo muchas eces se ha dicho en las introducciones al tema del lenguaje, las palabras
constituyen smbolos para representar la realidad, as como lo son tambi7n las notas
musicales, las sirenas de las ambulancias, las luces de los semforos, las banderas de los
marinos, etc7tera.
131
Los smbolos deben distinguirse de los signos, que tienen una relacin natural o causal con
el objeto que representan= as, el trueno respecto del rayo, el humo con relacin al fuego, el
llanto de un ni&o peque&o respecto de su hambre. !n cambio, los smbolos tienen slo una
relacin conencional con los objetos representados % la representacin no emana de una
cone#in causal con el fenmeno representado, sino de conenciones establecidas
implcitamente por los hombres% es decir, de reglas que permiten hacer referencia a ciertos
hechos, cosas, relaciones, usando determinadas figuras, ruidos, objetos, etc7tera.
La utilidad de tener presente la distincin entre smbolos y signos y de adertir que el
lenguaje es un sistema del smbolos, se pone de manifiesto cuando reparamos que e#iste
una tendencia en el pensamiento com"n, racionalizada por alguna tradicin filosfica
prestigiosa, que encara las palabras como si fueran signos, o sea, como si tuieran una
relacin natural, independiente de la oluntad de los hombres, con aquello que significan.
'i se supone que las palabras poseen un "nico y erdadero significado, determinar el
procedimiento de formacin de las e#presiones lingAsticas podr serir de gua para
detectar el concepto que quisieron captar quienes le dieron origen a la palabra y que se
supone que debe mantenerse inclume en sus futuros usos.
.ero el anlisis etimolgico constituye una pauta muy poco confiable para establecer el
significado de las palabras, pues el procedimiento seguido para inentar un ruido, un fonema
o una grafa, aun cuando se lo haya hecho por deriacin o combinacin de otros sonidos,
palabras o rasgos, no determina necesariamente el uso que a tal ruido, fonema o grafa haya
de drsele de hecho. 1magnese, si no, lo poco eficaz que sera ense&ar a un e#tranjero el
significado de QteleisinQ o de Q$rgentinaQ sobre la base de un anlisis etimolgico= el pobre
aprendiz de nuestro idioma llamara probablemente QteleisinQ a un catalejo, y Q$rgentinaQ a
un pas donde abunda la plata.
)uando decimos que la relacin entre los smbolos lingAsticos y la realidad es conencional
y no natural, no significamos solamente que la palabra que denota una clase de objetos,
designando propiedades comunes a ellos, podra ser reemplazada por otra, como ocurre
efectiamente en otros idiomas. 'e quiere decir tambi7n que el mismo t7rmino podra tener
un significado diferente del que posee en el lenguaje ordinario y que hay libertad para
otorgrselo sin incurrir en falsedad ;aunque dificultando la comunicacin<.
La erdad o falsedad est en relacin con los enunciados y no con las oraciones. !s decir
que si e#presamos el mismo enunciado con palabras diferentes de las que suelen usarse
para e#presarlo en el lenguaje habitual ;por ejemplo, si dij7ramos Qno tengo nada de panQ,
usando la palabra QpanQ con significado equialente al de QdineroV< el alor de erdad del
enunciado no ara.
b% El significado de las palabras
)uando se habla del significado de las palabras, se suele aludir tanto a su denotacin ;o
e#tensin< Rla clase de cosas o hechos nombrada por la palabraR, como a su designacin
;o connotacin o intensin< Rel conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o
hechos para formar parte de la clase denotada por el t7rmino.
132
La designacin y la denotacin de una palabra estn en funcin recproca. 'i la designacin
se ampla ;por ejemplo, porque antes se e#igan las propiedades :! y + para que un objeto
integrara la clase y ahora se requieren :, + y )<, la denotacin posible de la palabra se
restringe, porque hay potencialmente menos objetos que re"nan un mayor n"mero de
propiedades definitorias. $ la inersa, una e#igencia menor en cuanto a la designacin de la
palabra, llea a una e#tensin mayor de la denotacin potencial de ella.
Lo que decimos se refiere a las llamadas Qpalabras de claseQ. !stas palabras no se
distinguen de los nombres propios por el hecho, como a eces se dice, de que las palabras
de clase denoten muchos indiiduos mientras que los nombres propios slo se refieran a
uno ;que esto no es as lo demuestran e#presiones de clase, como QunicornioQ, que no
denotan ning"n indiiduo real, y nombres propios como Q6uan .7rezQ, que designan una
gran cantidad de indiiduos<. La distincin radica en que las palabras de clase, adems de
denotar cosas, designan propiedades que deben poseer tales cosas para que sean
denotadas por la palabra correspondiente% los nombres propios, en cambio, denotan sin
designar= no hay ninguna propiedad com"n con los otros 6uan .7rez que deba haber tenido
en cuenta el padre de un reci7n nacido para ponerle ese nombre.
Las palabras de clase suponen, pues, haber hecho una clasificacin de la realidad.
)lasificar consiste en agrupar tericamente cosas o hechos, tomando en cuenta ciertas
propiedades comunes.
'i lo pensamos bien adertiremos que cualquier par de cosas tienen en com"n alguna
propiedad y podran, por tanto, ser incluidas en la misma clase% y cualquier par de cosas
tienen alguna propiedad diferente, lo cual nos permitira incluirlas en clases distintas.
.or lo tanto, la tarea de hacer una clasificacin supone seleccionar como releantes ciertas
propiedades que posean en com"n determinadas cosas, haciendo caso omiso de otros
rasgos semejantes y de las propiedades diferentes que puedan tener. !sta seleccin
tampoco est determinada por la realidad, sino que simplemente se la hace tomando en
cuenta la necesidad que quiere satisfacerse con la clasificacin. ,esde luego que el hecho
de tomar en cuenta ciertas semejanzas entre las cosas para incluirlas en la misma clase
dejando de lado otras analogas y sus diferencias, no implica negar que tales otras
semejanzas y diferencias se den en la realidad. 'lo supone el compromiso de no incluir en
una clase constituida a partir, por ejemplo, de la propiedad :, en consideracin a ciertos
fines, ning"n objeto que no re"na esa propiedad, independientemente de que posea o no
muchas otras analogas con las de los objetos que integran la clase.
Nuizs esto se comprenda mejor si distinguimos diferentes grupos de propiedades que
pueden tener las cosas en relacin con el lenguaje. $lgunas de las propiedades de las cosas
son definitorias de las palabras con que se las nombra. 'on las caractersticas que
constituyen la designacin de un t7rmino% su ausencia en una cosa o hecho da lugar a que la
palabra en cuestin no le sea aplicable. .or supuesto, que una propiedad que en un
momento es definitoria de una e#presin lingAstica puede dejar de serlo si cambia el uso del
t7rmino. Los enunciados que predican una propiedad definitoria no son empricos, no hacen
referencia a la realidad, sino al significado de la palabra que se define por esa propiedad.
133
.or ejemplo, si se dice Qlas lapiceras son objetos para escribirQ, no se da ninguna
informacin acerca de las lapicerasR ni siquiera se dice que e#ista en el mundo alg"n objeto
de esa ndoleR, sino que se habla acerca del significado de la palabra QlapiceraQ% lo cual no
puede ser falseado por ning"n hecho que ocurra en el mundo ;salo que cambie el uso de la
palabra<.
Las propiedades de una cosa, que no son definitorias de la palabra con que se la nombra,
suelen calificarse de concomitantes. 'u presencia no es necesaria ni suficiente para el uso
del t7rmino.
$lgunas de las propiedades concomitantes son contingentes, en el sentido de que unos
objetos de la clase las poseen y otros no. .or ejemplo, el ser de raza blanca es una
propiedad concomitante contingente en la clase de los hombres. +tras caractersticas
concomitantes son universales, puesto que, de hecho, aparecen en todos los indiiduos de
la clase. .or ejemplo, el medir menos de cuatro metros es una propiedad que poseen todos
los miembros de la clase designada con la palabra QhombreQ. Las propiedades
concomitantes uniersales se distinguen de las definitorias por el hecho de que, a pesar de
que las primeras se dan en la realidad siempre juntas con las definitorias, no son
indispensables para el uso del t7rmino% de tal modo que si, hipot7ticamente, apareciera una
cosa que reuniera las propiedades definitorias de la palabra pero no las uniersalmente
concomitantes, la palabra se aplicara lo mismo ;como acaecera si aparecieran hombres de
ms de cuatro metros de altura<.
La accin y el resultado de establecer el significado de una palabra se llama definicin.
'e suelen distinguir diersas clases de definicin, seg"n arios criterios.
@no de tales criterios toma como releante la finalidad, por un lado, de informar acerca de
cmo la gente en general o alguien en particular usa una palabra, y por el otro, de decidir,
prescribir, recomendar cierto uso de un t7rmino.
!n el primer caso se trata de una definicin informativa o le#icogr-fica, que ser erdadera o
falsa seg"n su correspondencia o no con el uso que pretende describir ;un ejemplo de este
modo de definicin sera= Qen la $rgentina se usa la e#presin traje para hacer referencia a
un atuendo de saco y pantalnQ<.
!n el segundo caso, estamos frente a una definicin estipulativa, que no puede ser
erdadera ni falsa, puesto que con ella no se pretende describir un uso lingAstico sino
e#presar una decisin o directia acerca del significado que habr de darse a una palabra
;por ejemplo, Qusemos el t7rmino delito para hacer referencia slo a las acciones castigadas
con prisinQ<. !l parmetro para ealuar las definiciones estipulatias es su utilidad para la
comunicacin, o para la configuracin de un esquema conceptual preciso.
Los diccionarios pretenden formular definiciones informatias acerca del uso de las palabras.
'in embargo, hay ciertos diccionarios, como el de la -eal $cademia !spa&ola, que no se
limitan a describir usos lingAsticos, sino que tratan de normarlos, formulando definiciones
estipulatias que prescriben que se sigan algunos de los usos igentes y no otros.
134
Las definiciones se pueden clasificar tambi7n por el mtodo que emplean para transmitir los
criterios del uso de las palabras.
!l m7todo directo, aunque ms difcil, es el de formular la designacin del t7rmino. !s decir
que se enuncian las propiedades definitorias de la e#presin que se pretende definir. .or
ejemplo= Qamos a usar la palabra derecho para designar un sistema de normas entre cuyas
consecuencias est7 la permisin u obligacin de un acto coactioQ% o bien Qel hombre es un
animal racionalQ, o Qtringulo es una figura cerrada de tres ladosQ. )uando la definicin
pretende ser informatia, este m7todo no resulta sencillo, puesto que los criterios para el uso
de una palabra son, en general, seguidos en forma no consciente.
+tro m7todo, muy usado, de definicin consiste en la mencin de algunos miembros de la
denotacin de la palabra. .uede hac7rselo designando, tanto subclases de la clase
denotada, como indiiduos particulares. !l problema de este modo de definiciones es que se
puede fracasar en el intento de comunicar con precisin cules son los criterios para el uso
del t7rmino, dando lugar a que a eces se tome como definitorias ciertas propiedades que
son contingentes a los ejemplos mencionados.
4ambi7n se puede definir una palabra ostensivamente, es decir, pronunciando la e#presin
de que se trate y se&alando alg"n objeto denotado por ella. La diferencia con la definicin
denotatia reside en que en la ostensia no se mencionan erbalmente los ejemplos de la
denotacin, sino que se los muestra directamente. !sta es la manera ms frecuente de
ense&ar a hablar a los ni&os. La definicin ostensia tiene el mismo inconeniente que la
que se hace por denotacin, ya que puede dar lugar a que se confunda una propiedad
meramente concomitante con una definitoria. 'lo la multiplicidad y ariedad de objetos
indicados puede reducir el margen de error.
!l "ltimo m7todo de definicin es el conte#tual. !n este caso se comunica el significado de
una palabra incluy7ndola en un conte#to caracterstico, de tal modo que la comprensin del
conjunto de la frase o prrafo permita detectar el significado de la palabra. .or ejemplo= Qen
el accidente de trnsito en que muri el anciano, el conductor del ehculo no obr con dolo
sino con imprudencia, pues al parecer no tena ning"n motio para querer matar a la
ctimaQ. !l significado del t7rmino dolo, como intencin de un acto jurdico, surge
implcitamente del conte#to.
c% 0as oraciones y las proposiciones
/asta ahora hemos hablado slo de las palabras. .ero las palabras cumplen su papel de
comunicar ideas, no aisladamente, sino formando parte de oraciones.
Las oraciones son conjuntos de palabras ordenadas seg"n ciertas leyes gramaticales ;como
la que dispone la necesidad de un erbo para constituir una oracin<.
Las oraciones pueden usarse, como imos en el segundo captulo, con fines muy diersos=
para informar acerca de algo, para motiar ciertas conductas, para pedir informacin, para
e#presar un sentimiento, etc7tera. 4ales son los que se suelen denominar usos del lenguaje,
o en general, fuerza de las oraciones.
135
/ay que distinguir la oracin como entidad gramatical, de lo que la oracin significa, que
puede estar e#presado tambi7n por otras oraciones o hasta por medios no lingAsticos.
)uando una oracin est usada con el fin de describir algo, su significado suele designarse
con el nombre de proposicin ;aunque hay muchas discusiones filosficas sobre la
naturaleza de las proposiciones<. !s de las proposiciones, y no de las oraciones, de las que
se predica erdad o falsedad, como lo muestra el hecho de que no cambia el alor de erdad
aun cuando se usen diferentes oraciones, si ellas tienen el mismo significado ;por ejemplo,
no puede ser erdadero lo e#presado por la frase= Q6uan est a la izquierda de .edroQ y falso
lo afirmado por la oracin= Q.edro est a la derecha de 6uanQ<.
Las proposiciones o enunciados se relacionan con los estados de cosas, as como el
significado de las palabras se relaciona con las cosas mismas que denotan.
/ay dos clases de proposiciones seg"n sea el procedimiento que se utilice para determinar
su erdad o falsedad.
Las proposiciones analticas son aquellas cuya erdad o falsedad se determina por el mero
anlisis semntico o sintctico de la oracin que la e#presa y, en "ltima instancia, por
aplicacin de las leyes lgicas. .or ejemplo, el enunciado= Qlos perros son mamferosQ es
una proposicin analtica, puesto que implica, seg"n el significado de la palabra QperroQ, que
ciertos mamferos son mamferos, lo cual resulta erdadero por la sola aplicacin del
principio de identidad. !l enunciado= Q/oy es martes y no es martesQ, es tambi7n analtico,
ya que su falsedad surge asimismo de la aplicacin del principio de no contradiccin
;generalmente los filsofos no llaman QanalticosQ a los juicios contradictorios, limitando esa
denominacin a los juicios lgicamente erdaderos<.
Los enunciados analticos, o son ellos mismos contradictorios o sus opuestos son
contradicciones.
La erdad o falsedad de los enunciados analticos es necesaria, puesto que se mantiene
independientemente de cmo sea la realidad y se la detecta a priori de toda erificacin
emprica.
/ay acuerdo en que la mayora por lo menos de los enunciados de las matemticas y las
proposiciones que simplemente analizan una definicin presupuesta, son analticos y
necesarios.
Los enunciados analticos no siren para dar cuenta de la realidad, ya que son compatibles o
incompatibles con todo mundo posible. La funcin de los enunciados analticos erdaderos
consiste en permitir pasar de ciertos enunciados no analticos a otros tambi7n no analticos.
$s, por ejemplo, los enunciados analticos QK ^ K _ IQ y Qlas peras y las bananas son frutasQ,
permiten pasar de los enunciados no analticos Qhoy compr7 dos bananasQ y Qhoy compr7
dos perasQ al enunciado no analtico Qhoy compr7 cuatro frutasQ.
Los enunciados no analticos se denominan sintticos. 'or, aquellos cuya erdad o falsedad
no se determina por el mero anlisis del enunciado ni por la aplicacin de leyes lgicas.
!stos enunciados no son contradictorios ni su negacin constituye una contradiccin.
136
!jemplos como Qla pipa est prendidaQ, Qhace froQ, Qlos cuerpos caen en direccin al centro
de la tierraQ, pertenecen a esta categora de enunciados. 'e coincide en que la mayor parte
de las proposiciones de las ciencias empricas son sint7ticas.
/ay una antigua y compleja discusin filosfica acerca de cmo se determina la erdad de
estas proposiciones, ya que no es suficiente el mero anlisis semntico y lgico.
La concepcin empirista sostiene que todos los enunciados sint7ticos tienen una erdad
contingente, ya que depende de que algo ocurra o no ocurra en la realidad, lo cual slo
puede establecerse a posteriori de una adecuada erificacin emprica ;e#periencia<. Los
enunciados son para esta concepcin o bien analticos y necesarios o bien sint7ticos y
contingentes.
!n cambio, el racionalismo filosfico, cuyo e#ponente ms l"cido fue ?ant, defiende la tesis
de que algunos enunciados sint7ticos tienen una erdad necesaria, que no depende de los
accidentes que puedan darse o no darse en la realidad y que se conoce a priori de toda
e#periencia sensible% por ejemplo, por intuicin. $dems de los de las matemticas, un
enunciado del cual se suele sostener que es sint7tico y necesario a la ez es el principio
seg"n el cual todo acontecimiento tiene una causa ;llamado Qprincipio de causalidadQ<.
$ctualmente, por la influencia de pensadores como M. +. Nuine, se tiende a insistir menos
en la distincin entre enunciados analticos y sint7ticos. 'e sugiere que lo que se somete a
la contrastacin emprica es todo un cuerpo de enunciados y que slo podemos distinguir
entre aquellos enunciados del sistema que estamos ms dispuestos a abandonar para eitar
que el sistema resulte refutado por la e#periencia Restos seran los enunciados que se
suelen considerar sint7ticosR y los enunciados que son ms centrales al sistema porque
estamos menos proclies a cambiarlos ante pruebas empricas que contradicen al sistema
Restos seran los enunciados que suelen erse como analticos.
0. Los pro5lemas de interpretacin del len&ua(e (ur.dico
!l significado de las oraciones est determinado por el significado de las palabras que la
integran y por el ordenamiento sintctico de ellas. !n muchas ocasiones las palabras usadas
en una oracin plantean problemas en cuanto a la determinacin de su significado, y en
otras el nculo sintctico entre los t7rminos de la oracin da lugar a equocos.
,e ello se infiere que muchas eces no es sencillo determinar qu7 proposicin corresponde
a una oracin del lenguaje.
La dificultad no siempre se debe a que quien formul la oracin no hubiera querido
comunicar una idea precisa, sino a que el lenguaje natural, al que hay que recurrir para
comunicarse, padece de ciertos defectos end7micos que dificultan la transmisin clara del
mensaje. 'in embargo, puede ocurrir tambi7n que el uso de un lenguaje impreciso para
e#poner nuestro pensamiento afecte a este mismo, de modo que, en muchas ocasiones, la
idea que se desee transmitir no tenga ms profundidad que el significado de las e#presiones
lingAsticas utilizadas.
137
)uando se tiene a mano a quien ha formulado una oracin aga o equoca, cabe obtener
de 7l una especificacin del significado de aqu7lla, preguntndole acerca de su intencin. !s
obio que no siempre se dar esa oportunidad, sobre todo cuando se trate de un te#to
escrito% por lo cual en esos casos no habr mas remedio que tomar en cuenta elementos
distintos de las aclaraciones mismas del autor, para especificar el significado de una oracin
que, de acuerdo con los usos lingAsticos igentes, es imprecisa, aga o ambigua.
!l conte#to lingAstico en el que la oracin aparece ;las frases que se dicen antes o
despu7s< y la situacin tctica en que se la formula ;el lugar, el momento, etc.<, son a eces
datos releantes para determinar bien el significado de una oracin.
$lf -oss se&ala dos tendencias interpretatias diferentes que se pueden adoptar ante un
te#to lingAstico. La primera est constituida por el hecho de centrar la preocupacin en la
intencin que tuo el que formul la oracin% es 7sta una interpretacin subjetiva. La otra se
preocupa primordialmente no por lo que quiso o no quiso decir el autor del te#to, sino por lo
que efectiamente dijo, seg"n el significado que realmente poseen sus palabras en el
lenguaje ordinario% se trata, entonces, de una interpretacin objetiva ;aunque esta
calificacin no e#cluye que pueda tener tambi7n un grado considerable de arbitrariedad<.
!#iste la tendencia a interpretar objetiamente, o sea con independencia de la supuesta
intencin del autor, las obras artsticas y cientficas. 4ambi7n suele haber casos del lenguaje
coloquial en los cuales estamos interesados slo en determinar cmo podr entender la
gente lo que alguien dijo, cualquiera que hubiere sido la intencin del hablante, como, por
ejemplo, cuando alguien hace p"blicamente una referencia dudosa respecto de nosotros.
)omo ya hemos dicho, tambi7n a propsito del lenguaje legal predomina la tendencia
interpretatia objetia.
Los problemas de interpretacin de las oraciones lingAsticas se e#tienden tambi7n,
naturalmente, a las oraciones mediante las cuales se formulan las normas jurdicas, aunque,
como eremos en el captulo pr#imo, no siempre lo reconocen as los juristas.
!n derecho, el tener dudas interpretatias acerca del significado de un te#to legal supone
una falta de certeza acerca de la identificacin de la norma contenida en ese te#to% o, lo que
es lo mismo, implica una indeterminacin de las soluciones normatias que el orden jurdico
ha estipulado para ciertos casos.
!n lo que sigue e#pondremos algunos de los problemas de interpretacin lingAstica ms
notorios, y mostraremos cmo ellos se reflejan en algunos te#tos correspondientes al
derecho argentino.
a% :mbigGedades
@na oracin puede e#presar ms de una proposicin. .uede ocurrir as porque alguna de las
palabras que integran la oracin tiene ms de un significado, o porque la oracin tiene una
equiocidad sintctica.
La ambigAedad semntica de algunas palabras ;como, por ejemplo, QcaboQ, QradioQ,
QprendaQ, QmanoQ, etc.<, es un hecho conocido por todos. 'i se dice Qel cabo de /ornos es
138
muy froQ, se puede dudar si se alude al clima de una determinada regin austral o a la falta
de sensibilidad de un militar que se apellida Qde /ornosQ.
/ay casos de ambigAedad semntica que no constituyen una mera homonimia accidental,
sino que dan lugar a mayores equocos, debido a que los arios significados de la palabra
tienen una estrecha relacin entre s. $s ocurre con la llamada QambigAedad de proceso2
productoQ, que se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una actiidad
o proceso, y el otro al producto o resultado de esa actiidad o proceso. !s lo que acaece con
palabras como QtrabajoQ, QcienciaQ, QconstruccinQ, QpinturaQ. 'i alguien dice Qme encanta la
pinturaQ, puede dudarse de si lo que le gusta es pintar 7l o contemplar cuadros.
4ambi7n se da lugar a ambigAedades equocas cuando una e#presin tiene un significado
ulgar relacionado con su uso cientfico, pero diferente de 7l. !so ocurre con t7rminos como
QsalQ y QalcoholQ, que son usados por la gente com"n con una denotacin ms restringida
que aquella en que los usan los qumicos.
La ambigAedad semntica se origina muchas eces en un uso metafrico de una palabra,
pero que con el tiempo a creando un significado independiente del original. $s ocurri
seguramente con el t7rmino QarteriaQ, aplicado a las calles de una ciudad% con la palabra
QramaQ, cuando con ella se designa alguna de las diisiones de una ciencia, etc7tera.
Los siguientes te#tos constituyen ejemplos de ambigAedad semntica en nuestro derecho
positio.
R !l art. KG de la )onstitucin 5acional declara= $El gobierno federal sostiene el culto
catlico apostlico romano$. La e#presin QsostieneQ, utilizada en la redaccin de esta
norma, adolece de cierta ambigAedad. @na interpretacin le asigna el significado de
QprofesaQ, otorgando a la norma el sentido de que el gobierno federal considera erdadera la
religin catlica% en cambio, otra interpretacin, defendida por 6oaqun (. Honzlez sobre la
base de lo discutido por los )onstituyentes, atribuye a la palabra sostiene el significado de
QmantieneQ, QapoyaQ, etc., concluyendo que la norma slo establece que el gobierno debe
atender econmicamente al culto catlico.
R !n su redaccin original, el art. DFW, inc. O, del )d. .enal, reprima en forma agraada el
causar un incendio, e#plosin o inundacin, cuando $...hubiere peligro para un archivo
pblico, biblioteca, museo, arsenal, astillero, f-brica de plvora o de pirotecnia militar o
par"ue de artillera$. )omo deca 'oler, la e#presin arsenal tiene en castellano dos
sentidos= a% lugar donde se fabrican y reparan embarcaciones, y b% depsito de armas y
pertrechos de guerra. 'oler se inclinaba por la segunda alternatia, fundndose en que el
primer significado estaba ya cubierto con la palabra QastilleroQ% sin embargo, aun siendo ese
un buen argumento, no era del todo concluyente, ya que muchas eces las leyes emplean
sinnimos parciales para abarcar el mayor conjunto de casos posibles.
R !l art. DWO, del )d. .enal, en su anterior redaccin, agraaba el hurto cuando, entre
otras alternatias, fuera de ganado mayor o menor. La e#presin ganado haba sido
interpretada de dos modos diferentes. 6ofr7 sostena que, al igual que Qreba&oQ, es un
nombre colectio, que alude a una pluralidad de animales, de modo que quien se apoderase
de una sola aca no cometera hurto agraado% en cambio, 'oler propugnaba la opinin
139
contraria, admitiendo que un solo y "nico animal de ciertas especies puede considerarse
QganadoQ ;la ley habla ahora de Quna o ms cabezas de ganadoQ art. DWE ter<.
)omo hemos dicho, tambi7n puede darse el caso de que una misma oracin tenga arios
significados a causa de eentuales equiocidades en la cone#in sintctica entre las
palabras que la integran.
.or ejemplo, la conectia QoQ es ambigua, puesto que a eces se la puede interpretar con la
funcin de una disyuncin e#cluyente ;de modo que el enunciado es erdadero slo si se da
una de las alternatias que menciona, pero no las restantes<, o con el significado de una
disyuncin incluyente ;con lo cual, el enunciado es erdadero, tanto si se dan algunas de las
alternatias como si se dan todas ellas<. 'i se dice= Qse permite iajar en el ain con un
abrigo o un bolso de manoQ, un iajero podra dudar si puede iajar con ambas cosas o slo
con una de ellas.
4ambi7n suele dar lugar a ambigAedad sintctica el mbito en el cual rige una conectia. 'i
en ez de lo anterior, un cartel dice= Qse permite iajar en el ain con un abrigo o un bolso
de mano y un paraguasQ, el mismo perplejo pasajero podra acilar sobre si el paraguas se
puede agregar slo al bolso de mano o si tambi7n se lo puede llear junto con el abrigo.
$lf -oss se&ala un problema similar respecto de las frases de e#cepcin o condicin.
'i un testador dice= QLego a 6uancito mis mariposas y mi casa, siempre que ia en ellaQ,
puede dudarse si la condicin rige tambi7n para el legado de las mariposas o si slo se
refiere al de la casa.
4ambi7n los pronombres pueden dar lugar a equocos sintcticos.
'i un abogado dice a su cliente= Qel juez puede decretar contra usted la prisin preentia y
el embargo de bienes% pero ello no obstante, se podr apelarQ, el asustado consultante
acaso se aya con la duda de si la apelacin se e#tender a la prisin preentia o slo se la
permitir en el caso de embargo.
,esde luego que el mbito en el cual rige un adjetio o una frase adjetial tambi7n puede
dar lugar a equocos. 'i digo= Qslo oy a initar a mi casamiento a los parientes y a los
amigos que me hagan un regalo generosoQ, mis parientes podrn dudar de si la calificacin
los alcanza o slo se refiere a mis amigos.
(eamos ahora algunos ejemplos de ambigAedad sintctica en nuestro derecho=
R !l art. DEG, K` parte, del )d. .enal, dice= $Ser- reprimido con..., el "ue durante el curso
de un proceso o despus de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere,
inutilizare, da6are, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o
fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles.$
$penas fue sancionada esta norma, los juristas obseraron crticamente que no se haba
preisto en forma e#plcita el caso de la enta de los bienes, o sea el procedimiento ms
frecuente con que los deudores suelen defraudar a sus acreedores.
140
'e ha propuesto, por el doctor !nrique Bacigalupo, que se aproeche una supuesta
ambigAedad semntica de la e#presin hacer desaparecer, que en ciertos conte#tos se usa
para denotar tambi7n la enajenacin de bienes. 'in embargo, el doctor !nrique .ai#ao ha
replicado, con razn, que tal uso de la e#presin es meramente figurado y que se limita a la
jerga de los abogados y martilleros.
Nuiz la solucin aparezca si se adierte que el artculo tiene una ambigAedad sintctica en
la frase Qo fraudulentamente disminuyere su alorQ, pudiendo ser entendido como si se
refiriese al alor de los bienes, o bien al alor del patrimonio en su conjunto. )on esta
segunda interpretacin, la enta de bienes estara comprendida en la figura, ya que
constituye una forma ntida de disminuir el alor del patrimonio.
R !l art. DFW, inc. OU, del )d. .enal, en su redaccin original que ya hemos citado para
ilustrar un caso de ambigAedad semntica, presentaba tambi7n una equiocidad sintctica
cuando, al enumerar los bienes cuyo incendio, e#plosin o inundacin motiaba un
agraamiento de la pena, despu7s de mencionar los arsenales y astilleros, deca Qfbrica de
plora o pirotecnia militar$.
'e haba planteado la duda acerca de si el adjetio $militar$ calificaba slo a las fbricas de
pirotecnia o tambi7n a las de plora. 'oler pona 7nfasis en que deba interpretarse que el
adjetio no se refera a las fbricas de plora, puesto que e#iste la misma razn, constituida
por el e#traordinario peligro producido, para agraar un 1ncendio o e#plosin tanto cuando se
lo hace en una fbrica de plora que sea militar como cuando se lo prooca en otra que no
lo sea.
R !l art. DFI, inc. LU, del )d. .enal, agraa el delito de da&o cuando se dan estas
circunstancias= Q!jecutarlo en archios, registros, bibliotecas, museos o en puentes,
caminos, paseos u otros bienes de uso pblico...$.
'e ha planteado el interrogante acerca de si la e#igencia de que fueran de uso p"blico se
refera a todos los bienes enumerados, o slo a los mencionados despu7s de la disyuncin.
'oler se inclinaba por la segunda alternatia, por no haber motios para no proteger de igual
modo los archios, registros y bibliotecas seg"n fueran priados o p"blicos.
b% Hmprecisiones
La proposicin e#presada por una oracin puede ser aga, a causa de la imprecisin del
significado de algunas de las palabras que forman parte de la oracin.
!l caso ms com"n de aguedad es el ejemplificado por el significado de palabras como
QaltoQ, QrojoQ, QpesadoQ, QinteligenteQ, QlejosQ, QricoQ, etc7tera.
!stas palabras hacen referencia a una propiedad que se da en la realidad en grados
diferentes, sin que el significado del t7rmino incluya un lmite cuantitatio para la aplicacin
de 7l.
)omo muchas eces se ha dicho, respecto de las palabras agas la realidad puede
clasificarse en tres zonas= una de claridad, constituida por los hechos denotados con certeza
por el t7rmino ;por ejemplo, las personas que miden ms de D,FJ m, en relacin a la palabra
141
QaltoQ< % otra de obscuridad, formada por hechos respecto de los cuales se sabe con
seguridad que la palabra no se aplica ;por ejemplo, las personas que miden menos de D,WL
m, en relacin a QaltoQ<, y la "ltima, de penumbra, constituida por casos a propsito de los
cuales dudamos en aplicar o no el t7rmino ;las personas que miden entre D,EJ y D,FJ m,
respecto de QaltoQ<.
.ero la aguedad debida a propiedades que se dan como un continuo, no constituye el "nico
caso posible, ni el ms complejo, de imprecisin semntica.
-esulta que no siempre la designacin de una palabra est constituida por propiedades que
sean, cada una de ellas, aisladamente considerada, necesarias para el uso del t7rmino. $
eces algunas de las propiedades releantes para el uso de cierta palabra pueden estar
ausentes y, sin embargo, usarse lo mismo tal t7rmino, dada la presencia de otras
propiedades releantes ;esto se suele llamar vaguedad combinatoria%.
-ecurriendo a un ejemplo de Mittgestein, la palabra QjuegoQ no designa ninguna propiedad
que sea por s sola necesaria para su empleo, como lo muestra el hecho de que las
actiidades denotadas por ella Rpor ejemplo, el ajedrez, la rayuela, el solitario, la lotera, el
bo#eo, la ruleta, el f"tbol, etc.R, no parecen tener ning"n elemento en com"n ;la diersin
no se da en la lotera, el azar no se da en el ajedrez<, sino slo ciertas propiedades
entrecruzadas entre los miembros de la clase, en forma anloga a como se entrecruzan a
eces los rasgos caractersticos de una familia.
!n estos t7rminos ;tambi7n son ejemplos de ellos las palabras QoroQ, QcasaQ, QpizarrnQ,
QcienciaQ, etc.<, hay ciertas combinaciones de propiedades que nos dan la seguridad de que
la palabra es aplicable% otras, ante las cuales nos abstendramos de usarla y, por "ltimo,
otras, frente a las cuales dudamos en aplicar o no la palabra sin tener criterios definidos para
resoler la cuestin en un sentido o en otro. .or ejemplo, Ses un juego la ruleta rusaT, Slo es
la especulacin en la bolsaT, Sse puede catalogar como juego la prctica de tiro al blancoT
@na especie de aguedad ms intensa todaa que las que acabamos de mencionar, est
constituida por palabras respecto de las cuales no slo no hay propiedades que sean
aisladamente indispensables para su aplicacin, sino que hasta es imposible dar una lista
acabada y conclusa de propiedades suficientes para el uso del t7rmino, puesto que siempre
queda abierta la posibilidad de aparicin de nueas caractersticas, no consideradas en la
designacin que autoricen el empleo de la palabra.
'eg"n Henaro )arri, el adjetio QarbitrariaQ, que la )orte 'uprema emplea para censurar
algunas sentencias judiciales, constituye un caso de esta especie de aguedad, puesto que,
adems de las situaciones centrales en que aquel calificatio es usado por la )orte, queda
abierta la puerta para la aparicin de nueas circunstancias de momento impreisibles pero
ante las cuales podra resultar apropiado calificar de arbitraria a una sentencia.
@na "ltima modalidad de imprecisin semntica, la llamada $te#tura abierta$, es por dems
interesante, ya que constituye un icio potencial que afecta a todas las palabras de los
lenguajes naturales.
-esulta que aun las palabras ms precisas pueden suscitar dudas acerca de su aplicabilidad
142
ante circunstancias inslitas e impreistas. 'iguiendo el modelo de otro ejemplo propuesto
por )arri, imaginemos que despu7s de alg"n esfuerzo consigamos definir informatiamente
la palabra QlapiceraQ como un objeto que sire para escribir con tinta sobre una superficie
apta. .roistos de esta definicin, nos hallamos, al parecer, en condiciones de enfrentar al
mundo, distinguiendo los objetos que son lapiceras de los que no lo sean. .ero Squ7
ocurrir si nos encontramos con un objeto que posee las propiedades que, seg"n nuestra
definicin, son suficientes para designarlo con la e#presin QlapiceraQ, pero tiene adems la
propiedad concomitante de escribir en ingl7s lo que quisi7ramos e#presar en castellano, o la
de escribir un poema mstico cuando intentramos redactar un manual de introduccin al
derecho, o la de negarse a escribir cuando pretendemos garrapatear una mala palabraT
'eguramente, ante esas e#tra&as circunstancias, reocaramos la primitia clasificacin del
objeto en cuestin como lapicera, asignndole probablemente otro nombre ad hoc, ms
apropiado.
!ste ejemplo muestra que nunca podemos darnos por satisfechos de haber encontrado un
conjunto de propiedades que sea suficiente para el uso de una e#presin, toda ez que
deberamos a&adir a ese conjunto la e#igencia de que no se den ciertas circunstancias
inslitas, pero que tericamente podran darse. )omo es imposible preer todas las
propiedades e#tra&as que puedan presentarse, la lista de las circunstancias que no deben
darse para que sea aplicable una palabra, tiene que ser abierta= debe concluir con un
Qetc7teraQ, y no con un punto final.
'e podran dar innumerables ejemplos de aguedad efectia en el lenguaje de la ley. !n lo
que sigue ofreceremos slo unos pocos de ellos=
R !l art. FL del )d. .enal, castiga a quien causa un aborto. 4odos estamos de acuerdo en
que matar un feto de cinco meses es aborto. .ero se presentan dudas acerca de si puede
clasificarse, por ejemplo, como aborto, el impedir, usando un medio intrauterino
generalmente considerado anticonceptio, que un hueo ya fecundado se implante en el
"tero. 4ambi7n puede ser dudoso si constituye aborto, o si es ms bien homicidio, el matar al
feto cuando ya estn produci7ndose las contracciones que inician el proceso de su e#pulsin
natural.
R )uando el art. FD, inc. 1U, del )d. .enal aten"a la pena al que matare a otro
encontrndose en estado de $emocin violenta$, es obio que se da origen a una magnfica
penumbra constituida por casos en los cuales acilamos acerca de si la emocin de un
sujeto tuo o no el grado suficiente para pod7rsela calificar de violenta.
R !l art. OI, inc. 1U, del )d. .enal e#ime de pena cuando el autor de un delito padezca de
insuficiencia de facultades mentales o de alteracin morbosa de ellas. S)ul es el grado de
disminucin intelectual que e#ime de pena y cul la medida de la alteracin mental que la
conierte en morbosaT !sta duda se ha planteado en la jurisprudencia sobre todo en
relacin a ciertas psicopatas.
R !l art. DID del )d. .enal reprime la accin de priar ilegalmente a otro de su libertad
personal. S)omete esa accin el colectiero que a sabiendas de que un pasajero desea
bajar en una parada no detiene su ehculo hasta la siguienteT
143
c% 0a carga emotiva del lenguaje
/ay algunas palabras que slo siren para e#presar emociones o para proocarlas en los
dems. !#presiones como QYayZQ, QYhurraZQ, QYiaQZ, QYbraoZQ, no tienen significado
descriptio, sino que se limitan a ser ehculos de emociones.
+tras palabras hacen referencia a objetos o hechos, pero adems e#presan ciertas actitudes
emocionales que ellos proocan en el que las usa. 4al es el caso de las llamadas Qmalas
palabrasQ, que llean una carga emotia de la cual carecen otros t7rminos con id7ntico
significado descriptio, pero que se usan en conte#tos emotiamente neutros. $simismo,
tienen un fuerte significado emotio, adems del cognoscitio, palabras como QdemocraciaQ,
QdictaduraQ, QidiotaQ, QderechoQ, QcrimenQ, etc7tera.
La carga emotia de las e#presiones lingAsticas perjudica su significado cognoscitio,
faoreciendo su aguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoracin o
como un estigma, la gente a manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los
fenmenos que acepta o repudia. ,e este modo, las definiciones que se suelen dar de las
palabras con carga emotia son QpersuasiasV, seg"n la terminologa de 'teenson, puesto
que estn motiadas por el propsito de orientar las emociones, faorables o desfaorables,
que prooca en los oyentes el empleo de ciertas palabras, hacia objetos que se quiere
encomiar o desprestigiar. 5o es muy usual que en un sistema jurdico moderno se usen
palabras con carga emotia. Los siguientes constituyen algunos de los casos e#cepcionales
que cabe encontrar en nuestro derecho.
R !l art. DKF, "ltimo prrafo, del )d. .enal reprime a quien a.. La e#presin subrayada
adolece de una fuerte aguedad, que est proocada, en gran parte, por su significado
emotio desfaorable, lo cual hace que se la use muy libremente, seg"n las actitudes que
cada uno sustente hacia ciertas obras u objetos.
d% 0a fuerza de las oraciones
Ya hemos isto que el lenguaje puede usarse con distintos fines. $ eces se lo usa para
informar de algo que ha ocurrido, otras eces para requerir una informacin% tambi7n se lo
usa para prescribir una cierta accin o para realizarla, si es que la tal accin e#ige la
formulacin de ciertas palabras.
/abr eces en que se planteen dudas acerca, no del significado de una oracin, sino de su
fuerza. !l que la escucha o la lee puede dudar, por ejemplo, de si la oracin e#presa una
asercin, una pregunta, una orden, un deseo, etc7tera. $lgunas personas tienen el suficiente
tacto para formular la orden de que se cierre una entana diciendo= Qhace un poco de fro en
la habitacinQ, pudiendo ocurrir que alguien la interprete como mera asercin y conteste, por
lo tanto= Qes erdadQ, quedndose quieto.
Lo mismo, si alguien dice= Qusted le podra dar una paliza a *ulano si lo deseaQ, esta oracin
podra interpretarse, ya como asercin acerca de la capacidad fsica del otro, ya como
sugerencia o permiso para que castigue al tercero.
!n el derecho no son muy frecuentes los casos de dudas acerca de la fuerza de las
144
oraciones legales, puesto que, como hemos isto, generalmente e#presan ellas
prescripciones. ,ejando de lado algunos ejemplos ms complejos, como podran ser los que
menciona )arri, por ejemplo los que proocan dudas interpretatias acerca de si una norma
impone una obligacin o una carga, amos a ilustrar la cuestin con el siguiente problema=
R !l )digo .enal argentino, como casi todos los cdigos contemporneos, est diidido
en distintas secciones, cada una de las cuales llea un ttulo o subttulo. .or ejemplo=
Q,elitos contra las personasQ, Q,elitos contra la idaQ, Q,elitos contra la fe p"blicaQ.
Los mencionados ttulos indican el bien jurdico que las normas encabezadas por ellos
tienden a proteger. Los juristas discuten si esos ttulos son obligatorios para la interpretacin
de las normas penales o si tienen un alor meramente clasificatorio.
e% 5ificultades en la promulgacin de las normas
!n muchas ocasiones cabe dudar acerca del mensaje que alguien quiso transmitir porque se
sospecha que no eligi la frase adecuada para e#presarlo, o porque no se sabe bien qu7
oracin formul ;porque, por ejemplo, no hay constancia cierta de ella, sino slo distintas
ersiones indirectas<.
!n el caso de las normas legisladas esto ocurre con alguna frecuencia.
/ay eces en que resulta notorio que el legislador ha querido decir algo radicalmente
diferente de lo que dijo, habiendo cado en un simple lapsus en el uso de ciertas palabras o
notaciones sintcticas. !n esos casos se puede disentir acerca de la necesidad de superar
la letra de la ley o de someterse a lo que est escrito. +tras eces ocurre que la edicin
oficial ha reproducido mal el te#to legal o hay diferencias entre diersas ediciones de un
mismo te#to legal.
(eamos slo tres ejemplos=
R !l art. KDWD del )d. )iil dice= Q'i los derechos hereditarios fueren legtimos, o estuieren
cedidos como dudosos, el cedente no responde por la eiccinQ.
$ pesar de que en las ediciones oficiales del )digo )iil de DFEJ y DFFO figura en este
artculo la palabra legtimos, hay acuerdo entre los juristas en que lo que el legislador quiso
decir debi de haberse e#presado con la palabra litigiosos, y que el te#to, tal como qued
redactado, carece de sentido.
R !l art. DFE del )digo .enal reprima, en su redaccin originaria, al que causare estrago
por medio de, entre otras cosas, Qla inundacin de una minaQ. .ero la ley de fe de erratas ;nU
DD.KKD< agreg una coma entre las palabras QinundacinQ y Qde una minaQ, resultando ahora
que es punible el que causare estrago por medio Qde una minaQ ;lo que, seg"n dice 'oler,
criticando esta reforma, Qtuo el efecto insospechado de transformar una mina en una
bombaQ<.
4. Los deBectos l&icos de los sistemas (ur.dicos
145
Los problemas de interpretacin que hemos estudiado hasta ahora presuponen dudas
acerca de las consecuencias lgicas que pueden inferirse de ciertos te#tos jurdicos,
quedando sin determinar la calificacin normatia que ellos estipulan para determinados
casos.
!stos problemas deben distinguirse de otros que no consisten en dificultades para deriar
consecuencias de normas jurdicas, sino que, por el contrario, aparecen una ez que tales
consecuencias han sido deducidas.
'in embargo, ambos grupos de problemas tienen en com"n el impedir que pueda justificarse
la solucin de un caso concreto sobre la base e#clusia de un sistema jurdico. )onstituyen
deficiencias que el derecho a eces presenta cuando se lo aplica para calificar
normatiamente ciertas conductas.
Los defectos que analizaremos a continuacin pueden calificarse de QlgicosQ en sentido
sumamente gen7rico. 4odos ellos suponen la frustracin de ciertos ideales racionales que
debe satisfacer un sistema normatio e inclusie cualquier sistema de enunciados.
1ndependientemente de actitudes aloratias, se pretende que los sistemas de normas sean
coherentes, completos, econmicos y operatios.
a< Las contradicciones entre normas jurdicas
/ay una contradiccin entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones
incompatibles. @n sistema normatio es inconsistente cuando correlaciona un caso con dos
o ms soluciones y lo hace de tal modo, que la conjuncin de esas soluciones constituye
una contradiccin normatia.
0a primera condicin, pues, para "ue haya inconsistencia normativa, es "ue dos o m-s
normas se refieran al mismo caso, "ue tengan el mismo -mbito de aplicabilidad. 0a segunda
condicin, es "ue los normas imputen a ese caso soluciones lgicamente incompatibles.
!n general se acepta que la prohibicin de una accin es lgicamente incompatible con su
permisin y con su facultamiento ;o sea, la permisin tanto de la accin en cuestin como de
su opuesta<% que la obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la accin y con su
prohibicin, y que la permisin de una conducta es compatible con su facultamiento y con su
obligatoriedad. /ay eces en que la inconsistencia entre dos normas jurdicas no aparece
clara y se necesita de un anlisis cuidadoso para mostrarla. .ongamos slo este ejemplo=
supongamos que haya una norma penal que establece= Qsi alguien injuria a otro, debe
aplicrsele dos a&os de prisinQ, y que haya otra que estipula Qsi alguien injuria a otro, debe
aplicrsele un a&o de prisinQ. !n principio no parece que hubiera contradiccin entre las dos
normas, sino ms bien una redundancia, puesto que ambas normas estipulan la
obligatoriedad de dos acciones que se encuentran en una relacin de ms o menos entre s,
como en el caso de una madre que ordenara a su hijo que tomara la sopa mientras que el
padre le mandara que tomara la sopa y comiera la tortilla. $parentemente, obedeciendo a la
norma que estipula aplicar dos a&os de crcel al que injuria, se satisface tambi7n la norma
que ordena que se le aplique un a&o de prisin. 'in embargo, las normas penales deben
interpretarse en conjuncin con el art. DF de la )onst. 5acional, que consagra el principio
146
nulla poena, sine lege, en el sentido de que obligan a la aplicacin de una cierta pena y,
adems, prohben la aplicacin de una pena mayor. ,e modo que las dos normas del
ejemplo son contradictorias, puesto que la primera prohbe implcitamente a los jueces
aplicar, al que injuria, ms de un a&o de prisin y la segunda los obliga, en cambio, a que lo
hagan. /emos dicho que uno de los requisitos de la contradiccin normatia es que ambas
normas se refieran a las mismas circunstancias f-cticas. !sto puede ocurrir, bien porque la
descripcin del caso que hace una norma es equialente a la descripcin que hace otra, bien
porque una de las descripciones implica lgicamente a la otra, o bien porque, a pesar de ser
ambas descripciones independientes, hay casos que, contingentemente, caen en ambas
descripciones. .or ejemplo, en los casos que los penalistas clasifican como de
QespecialidadQ ;hurto y robo, homicidio y parricidio, etc.<, hay una relacin de implicacin
lgica entre las descripciones de ambas normas% en cambio, en los casos que l dogmtica
penal rotula como Qconcurso idealQ ;por ejemplo, atentado a la autoridad y lesiones, iolacin
y contagio en7reo, desacato a un funcionario y calumnias<, las descripciones de las normas
conflictias son lgicamente independientes, pero no e#cluyentes, de modo que una misma
accin puede caer en ambas descripciones.
1ndependientemente del tipo de relacin que pueda haber entre las distintas descripciones
de las normas cuyas soluciones son incompatibles, tambi7n es posible hacer una
clasificacin de acuerdo con el grado de superposicin entre esas descripciones. $lf -oss
distingue, seg"n ese criterio, tres clases de inconsistencias =
La inconsistencia total!total, que se da cuando los mbitos de referencia de ambas normas
se superponen totalmente= tales descripciones se podran diagramar como dos crculos
absolutamente superpuestos. @n ejemplo estara constituido por dos normas, una de las
cuales estipulara, por ejemplo, que la importacin de tractores debe pagar un recargo
aduanero y otra que estableciera que los tractores importados estn e#entos de recargos
aduaneros. La inconsistencia total!parcial se configura cuando el mbito de referencia de
una norma est incluido totalmente en el de otra, pero esta "ltima comprende, adems,
casos adicionales. !n este caso pueden diagramarse las referencias de ambas
descripciones como dos crculos conc7ntricos, uno de los cuales se hallara dentro del otro.
.or ejemplo= una norma establece que la importacin de ehculos sufrir recargos
aduaneros y otra e#ime de tales recargos a los tractores.
.or "ltimo, la inconsistencia parcial!parcial se da cuando las descripciones de dos normas
con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen adems
mbitos de referencia autnomos. 'e puede representar esta inconsistencia con dos crculos
secantes. @n ejemplo en la lnea de los anteriores podra estar configurado por dos normas,
una de las cuales estableciera que los ehculos que se importan estn sujetos a recargos
aduaneros, y la otra estipulara que los instrumentos para la produccin agrcola estn
e#entos de ellos% los tractores estn en el campo de conflicto de ambas normas, los autos
slo estn comprendidos en la primera y los arados slo se rigen por la segunda.
Los juristas y los jueces utilizan, como dice $lf -oss, arias reglas para resoler los
problemas de contradiccin normatia. !llas estn constituidas, sobre todo, por los principios
llamados le# superior, le# specialis y le# posterior.
147
!l principio le# superior indica que entre dos normas contradictorias de diersa jerarqua
debe prealecer la de niel superior ;por ejemplo, una norma constitucional tiene prioridad
sobre una ley<. La aplicacin de este principio es esencial para que funcione la delegacin
del poder, pero no carece de e#cepciones. 4odos conocemos casos de leyes eidentemente
inconstitucionales o de sentencias ilegales cuya alidez fue, sin embargo, mantenida por los
tribunales superiores.
0e# posterior estipula que la norma posterior prealece sobre la promulgada con
anterioridad. !ste principio tambi7n tiene una aplicacin muy general Rtanto que sin 7l no
sera posible la derogacin de las normas de un sistemaR pero, sin embargo, reconoce
tambi7n e#cepciones, sobre todo en algunos casos de conflicto con la le# superior.
!l principio le# specialis prescribe que se d7 preferencia a la norma especfica que est en
conflicto con una cuyo campo de referencia sea ms general. $l igual que las anteriores, no
siempre esta regla se obsera, principalmente cuando la norma general sea superior o
posterior respecto de la particular.
0uchos jueces y juristas pretenden que estos principios se aplican mecnicamente, como si
las inconsistencias que ellos ayudan a solucionar nunca hubieran e#istido. 'in embargo, no
puede otorgarse a estas reglas el carcter de leyes lgicas, puesto que su aplicacin, como
imos, est sujeta a ealuaciones pragmticas, que dan lugar a e#cepciones irregulares.
$dems, si bien hay cierta prelacin entre estos principios Rpor ejemplo le# superior tiende
a predominar sobre los restantesR, no hay reglas de segundo niel para resoler
mecnicamente los conflictos entre ellos ;sobre todo entre le# posterior y le# specialis%. .or
"ltimo, hay muchos casos de normas contradictorias en los cuales estas reglas son
inaplicables por tener las normas la misma jerarqua, haber sido dictadas simultneamente
;por ejemplo, integrando un mismo cdigo< y tener el mismo grado de generalidad. ;4ambi7n
son inaplicables algunas de estas reglas cuando las normas en conflicto no son reconocidas,
como es el caso de los principios que menciona ,Cor>in, por deriar de cierto origen8 los
principios le# superior y le# posterior hacen referencia al origen de las normas.<
$ continuacin eremos algunos ejemplos de inconsistencia normatia que se da en el
derecho positio, dejando de lado los casos en que obiamente se aplican las reglas ya
mencionadas.
R @n caso de inconsistencia parcial2parcial se da entre los arts. DLW y el KEE del )digo
.enal en conjuncin con el art. DWL del )d. de .rocedimientos en lo )riminal de la )apital
*ederal.
!l art. DLW del )d. .enal reprime a quien teniendo noticia, por su oficio, empleo o profesin,
etc., de un secreto cuya diulgacin pueda causar da&o, lo reelare sin justa causa% es decir
que impone la obligacin de guardar secreto profesional. !l art. KEE reprime a quien dejare
de comunicar a la autoridad las noticias que tuiera acerca de la comisin de un delito
cuando estuiere obligado a hacerlo por su profesin o empleo. $ su ez, el art. DWL del )d.
de .rocedimiento en lo )riminal obliga a los m7dicos a denunciar en einticuatro horas los
atentados personales a raz de los cuales hayan prestado los socorro de su profesin.
'upongamos el caso de un m7dico a quien iene a pedir asistencia una persona que ha sido
148
herida en un asalto en el cual particip.
,e acuerdo con el art. DLW del )d. .enal, el m7dico tiene la obligacin de no denunciar el
hecho% en cambio, teniendo en cuenta el art. KEE del )d. .enal y el art. DWL del )d. de
.rocedimiento en lo )riminal, el profesional tiene el deber de denunciarlo. 'e trata de una
situacin de encerrona en la cual, en principio, cualquier actitud que adopte el m7dico ser
punible.
$unque con algunas acilaciones y e#cepciones, la jurisprudencia tiende a hacer prealecer
la obligacin de guardar el secreto profesional sobre el deber de denunciar.
R !l art. KIJD del )d. )iil dice= $5os posesiones iguales y de la misma naturaleza, no
pueden concurrir sobre la misma cosa$. $ su ez el art. KIJG del mismo )digo estipula=
$5os o m-s personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y cada
una de ellas ad"uiere la posesin de toda la cosa$.
)omo se e, una norma eda que dos personas tengan la posesin de una cosa con el
mismo ttulo, por ejemplo como propietarios, mientras que la otra permite la concurrencia de
posesiones sobre toda la cosa.
$ pesar de la inconsistencia casi literal, los autores hacen compatibles ambas normas,
distinguiendo entre las relaciones que pueden tener los poseedores entre s y con terceros.
-especto de los terceros, cada uno de los poseedores puede reclamar la posesin total de
la cosa% en cambio, un poseedor no puede reclamar a su co2poseedor la totalidad de la
posesin de ella.
Las contradicciones normatias deben distinguirse de otras situaciones que podramos
denominar contradicciones a#iolgicas y que frecuentemente confunden los juristas con las
primeras.
/ay una contradiccin a#iolgica cuando la solucin que el sistema jurdico atribuye a un
caso indica, seg"n ciertas pautas aloratias, que otro caso debera tener una solucin
diferente de la que el sistema pre7 para 7l. $s ocurrira notoriamente si, por ejemplo, un
derecho estableciera una pena de KJ a&os para quien matara a otro y de slo DJ a&os para
cuando la ctima fuera el cnyuge.
(eamos dos ejemplos de nuestro sistema positio=
R !l art. KJG del )d. .enal reprime con pena de prisin de dos a seis a&os al que instigare
p"blicamente a cometer un delito determinado, por la sola instigacin. !sta figura requiere
que la instigacin se haga p"blicamente, pero no e#ige que el delito instigado se ejecute
efectiamente.
$ su ez el art. IL del )d. .enal establece que el instigador de un delito tendr la misma
pena que el autor del mismo. !sta instigacin requiere que el delito instigado se cometa o se
intente cometer.
.uede ocurrir perfectamente que la instigacin de un delito que de hecho se comete ;como
en las injurias o el hurto<, tenga pena menor que la establecida para la instigacin de ese
149
delito en el caso de que no se lo llegue a cometer.
!sto ha sido obserado por los juristas como una contradiccin RaloratiaR del )digo
.enal.
b% 0a redundancia normativa
$l igual que la inconsistencia, la redundancia se caracteriza por el hecho de que el sistema
estipula un e#ceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior
problema, aqu las soluciones no slo son compatibles, sino que son reiteratias.
0a redundancia re"uiere, por consiguiente, estas dos condiciones, primera, "ue ambas
normas tengan el mismo campo de referencia, "ue se refieran a los mismos casos8
segunda, "ue estipulen la misma solucin para ellos.
,el mismo modo que en el caso de las normas contradictorias, la redundancia puede
clasificarse en= total!total, total!parcial y parcial!parcial, seg"n que los mbitos de aplicacin
de las normas con soluciones equialentes se superpongan totalmente, comprendan uno al
otro y se refieran adems a otros casos, o se superpongan parcialmente, manteniendo cada
uno de ellos, adems, referencias autnomas.
La redundancia normatia no tendra por qu7 crear problemas por s sola para la aplicacin
del derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se satisfara tambi7n lo
prescripto por la otra. 'in embargo, la dificultad de la redundancia radica, como dice -oss,
en que los juristas y los jueces se resisten a admitir que el legislador haya dictado normas
superfluas y en consecuencia se esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones
equialentes, mbitos autnomos. $s acaece sobre todo cuando las descripciones de dos
normas con soluciones id7nticas mantienen entre s una relacin lgica de equialencia o
implicacin% en cambio, tal pretensin de reformular las normas no se presenta tan
frecuentemente cuando la redundancia aparece por la circunstancia contingente de que
algunos casos encuadran en dos normas con descripciones lgicamente independientes y
soluciones id7nticas.
@n ejemplo de redundancia contingente se puede obtener de cualquiera de los casos en que
la ley establece distintas alternatias no e#cluyentes que llean a una misma solucin. .or
ejemplo, el art. FJ del )d. .enal estipula una pena de prisin o reclusin perpetua, para
quien, entre muchas otras hiptesis, matare a su padre o matare a alguien con aleosa. 'i
en un caso alguien mata a su padre y lo hace con aleosa, su conducta estar comprendida
en dos normas que le imputan soluciones equialentes, las cuales, naturalmente, no se
acumulan.
R !l art. II de la ley DF.FFJ de locaciones dispona= $0a presente ley deber- aplicarse de
oficio en los juicios "ue no tuvieren sentencia firme a la fecha de entrar en vigencia. Los
juicios fundados en causales que esta ley no pre7 o cuando, habi7ndolas preisto hubiese
modificado los requisitos e#igidos por su procedencia, podrn ser desistidos por los
interesados sin perjuicio de su derecho a iniciarlos nueamente si correspondiere. Las
costas del juicio desistido se impondrn en el orden causado. 0a presente ley no se aplicar-
a las causas "ue a la fecha de su entrada en vigencia hubieren concluido con sentencia
150
firme$.
)omo se adierte fcilmente, las frases subrayadas son redundantes.
c% 0as lagunas del derecho
Los dos defectos anteriores tienen en com"n que el orden jurdico presenta una
superabundancia de soluciones, ya sean incompatibles o equialentes, para un mismo caso.
/ay, en cambio, una laguna del derecho cuando el sistema jurdico carece, respecto de
cierto caso, de toda solucin normatia.
)omo lo han puesto de manifiesto $lchourrn y Bulygin en un trabajo difcilmente superable
sobre los sistemas normatios, no tiene sentido hablar de lagunas del derecho si no se hace
referencia a un cierto sistema jurdico y a un caso determinado. @n caso puede no estar
solucionado por un sistema, pero s por otro% a su ez, un sistema jurdico puede no estipular
soluciones normatias para un determinado caso, pero, obiamente, contendr soluciones
para otros.
Los autores mencionados definen el concepto de laguna normatia como sigue= un cierto
caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no
correlaciona el caso con alguna calificacin normativa de determinada conducta )o sea con
una solucin%.
!n esta definicin se utiliza la palabra QcasoQ en un sentido gen7rico, que hace referencia a
clases de acontecimientos ;por ejemplo, cuando hablamos del caso de homicidio
emocional<, no a hechos indiiduales ;como el homicidio cometido por .edro<.
Los casos que se consideran para determinar la e#istencia de lagunas, son los
pertenecientes a un universo de casos constituido a partir de que est7n presentes o
ausentes ciertas propiedades releantes. .or ejemplo, si tomamos dos propiedades= &% que
haya error y '% que haya iolencia en la formacin de un contrato% los casos sern cuatro,
seg"n haya iolencia y error, error, pero no iolencia, iolencia y no error, o no haya ni
iolencia ni error. !n cuanto a las soluciones posibles, hay que partir de la accin cuyo
encuadramiento jurdico pretendemos determinar ;por ejemplo, la de ejecutar judicialmente
un contrato< y relacionarla con las distintas calificaciones normatias que ella y su omisin
pueden recibir [puede estar permitida la accin de que se trata y tambi7n la omisin de ella
Rfacultamiento ;*<R, estar permitida la accin, pero no su omisin Robligatoriedad ;+<R, o
no estar permitida la accin, pero s su omisin Rprohibicin ;.h<\.
@na ez e#puesto el concepto de laguna normatia o lgica, coniene hacer referencia a la
negatia de muchos juristas y filsofos del derecho a admitir esa clase de lagunas en los
sistemas jurdicos, o sea a su presuposicin de que los rdenes son necesariamente
completos.
@n paradigma de esa posicin es la de /ans ?elsen. !ste autor sostiene que el derecho no
puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurdico es necesariamente erdadero el
llamado principio de clausura, o sea un enunciado que estipula que todo lo "ue no est-
prohibido est- permitido. !s decir que, cuando las normas del sistema no prohben una
151
cierta conducta, de cualquier modo tal conducta recibe una calificacin normatia ;su
permisin< en irtud del principio de clausura que permite toda accin no prohibida.
$lchourrn y Bulygin critican este razonamiento afirmando= La e#presin QpermitidoQ que
aparece en el principio Qtodo lo que no est prohibido est permitidoQ, puede tener dos
significados diferentes. @no es equialente a Qno prohibidoQ, o sea, implica que no e#iste en
el sistema una norma que prohbe la conducta en cuestin. !l otro hace referencia a una
autorizacin positia, o lo que es lo mismo, requiere la e#istencia de una norma que permite
la accin de que se trata.
'i en el principio de clausura la palabra QpermitidoQ se usa en el primer sentido, es decir
como no prohibido, el principio debe leerse as= Qtodo lo que no est prohibido, no est
prohibidoQ.
+biamente, este enunciado tautolgico es necesariamente erdadero para cualquier
sistema normatio, simplemente por aplicacin del principio lgico de identidad. .ero
tambi7n es obio que, as interpretado, el llamado Qprincipio de clausuraQ no sire para
completar un sistema, o sea para eliminar sus lagunas.
!sto es as, ya que lo que el principio indica es la triialidad de que si, en el sistema, no hay
una norma que prohba la conducta en cuestin, no e#iste una norma que prohba tal
conducta, de lo cual naturalmente no se infiere que e#ista otra norma que permita la accin.
!s decir que con esta interpretacin del principio de clausura, 7ste no impide que se d7 un
caso en que el sistema no contenga ni una norma que prohba la accin de que se trata ni
una norma que la permita, o sea que haya una laguna.
)on el segundo significado de QpermitidoQ el principio de clausura rezara as= Qsi en un
sistema jurdico no hay una norma que prohba cierta conducta, esa conducta est permitida
por otra norma que forma parte del sistemaQ.
,e acuerdo con esta segunda interpretacin, el principio de clausura deja de ser una mera
tautologa triial, para conertirse en un enunciado de contenido emprico. 'in embargo, su
erdad es meramente contingente% no se la puede predicar a priori respecto de todo sistema
jurdico, pues depende de que, efectiamente, en el sistema de que se trate e#ista una
norma que autorice toda conducta no prohibida. 1ncluso se pueden dar ejemplos reales de
muchos sistemas jurdicos respecto de los cuales ese principio no es erdadero
;particularmente los de !stados autoritarios<. $un en los derechos correspondientes a
regmenes democrticos, la autorizacin de toda conducta no prohibida tiene aplicacin
plena slo en el mbito penal, siendo muy relatia en los dems mbitos jurdicos.
!n sntesis, si el principio de la clausura es necesariamente erdadero, lo es slo a costa de
constituir una tautologa que no elimina las lagunas. 'i, en cambio, tiene un contenido
emprico que describa la e#istencia de una norma permisia de toda conducta no prohibida,
se conierte en un enunciado contingente, que slo ser erdadero respecto de algunos
sistemas jurdicos.
La "nica a para eludir esta alternatia de hierro, es otorgar al principio de clausura el
carcter de un enunciado sint7tico necesario.
152
!ste camino es el que sigue )arlos )ossio. 'ostiene este autor que la permisin de toda
conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurdico, puesto que la
conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su
esencia, la libertad de realizarla. !l derecho puede poner restricciones a esa libertad,
prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo hace, resurge la permisin de la conducta,
que es un componente ontolgico de ella.
!sta tesis slo puede admitirse, como dicen $lchourrn y Bulygin, si se est dispuesto a
aceptar erdades metafsicas, e#presadas en enunciados sint7ticos necesarios que
describan supuestas estructuras ontolgicas de la realidad. ,e cualquier modo, seg"n
aclaran los mismos autores, no es necesario encarar esa discusin filosfica, puesto que la
posicin de )ossio no supone que no haya lagunas en el sistema jurdico, sino que sostiene
que las acciones humanas tienen una permisibilidad intrnseca que se pone de manifiesto
cuando el derecho no califica normatiamente una conducta.
!n este punto es necesario decir algunas palabras sobre la situacin de los jueces ante las
lagunas del derecho.
!l art. DL del )d. )iil argentino dispone= $0os jueces no pueden dejar de juzgar bajo el
prete#to de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes$.
La pregunta que sugiere la lectura de este artculo es cmo se las arreglan los jueces para
dictar sentencia cuando el derecho no tiene una solucin para un caso determinado.
@no de los recursos ms usuales que se utilizan en caso de lagunas, es la interpretacin por
analoga, que est indicada por el art. DW del )d. )iil.
La analoga consiste en asimilar el caso no calificado normatiamente a otro que lo est7,
sobre la base de tomar como releante alguna propiedad que posean en com"n ambos
casos. )laro que este procedimiento no se aplica mecnicamente y, cuando se lo aplica,
deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo caso imaginable se parecer a otro en
alg"n aspecto y se diferenciar de 7l en otros muchos.
!n el derecho penal moderno la analoga est edada, no admiti7ndose que los jueces
e#tiendan las normas penales a comportamientos no preistos por ellas y que deben ser
calificados como lcitos, en aplicacin del principio $nullum crimen, nulla poena, sine lege
praevia$ ;estipulado, en el sistema argentino, por el art. DF de la )onstitucin 5acional<.
(eamos a continuacin un ejemplo de laguna normatia en nuestro derecho positio=
R !l art. OKFI del )d. )iil establece que son jueces competentes para entender en un
juicio sucesorio los del "ltimo domicilio del causante ;o sea, de la persona fallecida cuya
sucesin se quiera tramitar<. )onstituye e#cepcin a esta regla la circunstancia de que el
causante haya tenido el "ltimo domicilio en el e#tranjero, pero tenga bienes inmuebles en el
pas, puesto que seg"n el art. DJ del )d. )iil, los bienes inmuebles situados en la
-ep"blica se rigen por nuestras leyes. 'e plantea un problema cuando el causante haya
tenido su "ltimo domicilio en el e#tranjero y posea inmuebles en distintas proincias del pas.
S)mo se determina la jurisdiccin proincial en la cual debe tramitarse el juicio sucesorioT
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!l )digo no establece ninguna solucin al respecto. La doctrina entiende que la sucesin
puede tramitarse en cualquier proincia donde e#istan bienes.
$dems del concepto de laguna normativa que acabamos de e#plicar y ejemplificar,
tenemos que e#poner la nocin de laguna a#iolgica. ;aloratia<, que muchos juristas
confunden con el primer concepto.
$lchourrn y Bulygin caracterizan las lagunas a#iolgicas de acuerdo con estos
lineamientos= )uando el sistema normatio establece una solucin para un caso constituido
a partir de ciertas propiedades, son irreleantes, en relacin con la solucin estipulada, las
restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto con las que configuran el
caso.
.or ejemplo, si el derecho estipula una solucin para un caso constituido por las
propiedades E y E, la solucin no ara, a menos que haya otra norma que lo estipule, si se
da un caso que tenga, adems de E y E, la propiedad F.
@na propiedad es releante para un sistema normatio si este sistema imputa a los casos
configurados por esa propiedad una solucin diferente de la que corresponda a los casos en
que no se d7 esa propiedad. $ la inersa, una propiedad es irreleante para un sistema
normatio si 7ste soluciona de igual modo los casos en que tal propiedad aparece y los
casos en que no aparezca.
'in embargo, una propiedad irreleante para el derecho puede ser releante de acuerdo con
ciertos criterios a#iolgicos. 'i el derecho estipula, por ejemplo, la prohibicin de la conducta
s cuando se dan las propiedades E y E Rsiendo irreleante para tal prohibicin que adems
se d7 la propiedad FR, se puede disentir de lo estipulado y pretender, de conformidad con
ciertos criterios a#iolgicos, que se tome a F como releante, de tal modo que, ante su
presencia, deba prescribirse la permisin de s. !n ese caso habra una laguna a#iolgica.
.na laguna a#iolgica se dara, pues, cuando un caso est- correlacionado por un sistema
normativo con una determinada solucin y hay una propiedad "ue es irrelevante para ese
caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debera ser relevante en virtud de ciertas
pautas a#iolgicas.
Las lagunas aloratias no se dan toda ez que el sistema jurdico estipula una solucin
injusta para un caso, sino cuando tal injusticia se funda en la consideracin de que debera
tomarse como releante una propiedad que para el derecho no lo es.
)omo hemos dicho, las lagunas a#iolgicas se confunden muchas eces con las lagunas
normatias. 'in embargo, es obio que en los casos de lagunas aloratias el derecho
estipula una solucin para ese caso. Lo que ocurre es que, como los juristas y jueces
consideran que el legislador no hubiera establecido la solucin que prescribi si hubiera
reparado en la propiedad que no tom en cuenta, concluyen que la solucin estipulada, pero
que les resulta irrazonable o injusta, no debe aplicarse al caso, constituy7ndose una laguna.
(amos a mencionar algunos pocos casos en los cuales se ha considerado que hay lagunas
a#iolgicas en nuestro sistema jurdico=
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R @n caso c7lebre de laguna a#iolgica en el derecho penal era la que presentaba el
)digo de 4ejedor en relacin al secuestro e#torsio de caderes. !stando igente ese
cdigo, en el siglo 313 surgi una banda, denominada QLos caballeros de la nocheQ, que se
dedicaba a robar caderes pertenecientes a familias ricas, con el fin de e#igir rescate. 5o
se los pudo castigar, puesto que aquel cdigo slo reprima la e#humacin de caderes con
el fin de mutilarlos o profanarlos.
$ partir de DFFE se incluy en los sucesios cdigos penales la especie del secuestro de
caderes para obtener rescate.
R $ propsito del caso anterior, nuestro )digo .enal contiene, seg"n el pensamiento de
algunos autores, una laguna a#iolgica respecto de los caderes, puesto que no pre7,
como releante para la prohibicin, el robo, lesiones o mutilaciones de ellos.
d% 0a inoperancia de ciertas normas jurdicas
!s obio que muchas normas jurdicas son parcial o totalmente ineficaces. 'e suele poner
como ejemplo de esto en nuestro derecho los casos de la norma constitucional que
prescribe el juicio por jurados y las normas del )digo .enal que reprimen los duelos. .ero
la ineficacia normatia no constituye un problema de aplicacin de normas identificadas
como pertenecientes al sistema, sino que incide en la perteneca misma al sistema de las
normas de que se trata.
!n cambio, s plantean problemas de interpretacin los casos de normas que no pueden ser
aplicadas por razones independientes de las de su aceptacin o rechazo. !n esos casos
generalmente surge la preocupacin por asignar a esas normas un significado distinto del
original, proeniente de la preocupacin, por parte de los jueces y juristas Rque
analizaremos en el pr#imo captuloR, de que el legislador no pudo haber dictado normas
imposibles de aplicar.
&% La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su condicin de
aplicacin no puede darse, o a la circunstancia de que la conducta que la norma prescribe
es de imposible cumplimiento.
a< -especto de la condicin de la norma, su imposibilidad puede ser lgica, emprica o
normatia.
!s lgicamente imposible que se d7 el antecedente de una norma si constituye una
contradiccin. .or ejemplo, una norma no podra ser aplicada si estableciera algo tan
disparatado como esto= Qcuando una persona soltera cometiere bigamia, deber ser
reprimida con la mitad de la pena correspondiente al caso de que el autor fuere casadoQ.
La imposibilidad emprica de que ocurra la condicin de la norma se presentar cuando se
trate de un hecho que est7 en contra de las leyes naturales. !jemplificara este caso una
norma que dijera= Qcuando el aborto fuera cometido despu7s del doceao mes de embarazo,
deber ser castigado con DJ a&os de prisinQ. !sto es lo que $lf -oss llama una Qfalsa
presuposicin fcticaQ.
.or "ltimo, la condicin de una norma es normativamente imposible que ocurra cuando est
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en pugna con lo dispuesto por otra norma. !sto ocurrira si una norma del derecho argentino
dijera= Qlas personas menores de edad que hayan adoptado un hijo, debern hacerlo conocer
a su propio padre o tutorQ% esta norma sera de imposible aplicacin porque nuestra ley de
adopcin prohbe que adopten los menores de OL a&os. !ste defecto es denominado por
-oss Qfalsa presuposicin normatiaQ.
b< La conducta que la norma prescribe realizar, puede ser lgicamente imposible, haciendo
inaplicable la norma, si est descripta en forma contradictoria. .or ejemplo, se dara este
caso si una norma dijera= Qpor las rutas del pas deber tomarse la mano derecha, de modo
que los ehculos que ienen en sentido contrario puedan pasar por la derecha del propio
ehculoQ. !stos casos pueden analizarse fcilmente como constituidos por dos normas
contradictorias, por lo cual el problema no es otro que la inconsistencia normatia de que ya
hemos hablado y que constituye un caso lmite de inaplicabilidad de normas.
La obligacin puede referirse a una conducta que es emprica o t7cnicamente imposible de
realizar. !sto se podra ejemplificar con una norma que dijera= Qla demanda laboral siempre
debe notificarse al demandado por telegrama colacionadoQ, y se diera el caso de que no
llegara el sericio telegrfico hasta el domicilio del demandado. Lo mismo ocurrira,
obiamente, con las normas que prescriben penas de prisin si resultara que, en el lugar
donde debera cumplrselas, no haba prisiones, o no haba plazas disponibles en ellas.
!n fin, la imposibilidad normativa de ejecutar una accin ordenada se da cuando el
cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que est prohibida por otra norma.
'upongamos que haya una norma que obligue en todo contrato de locacin, cualquiera que
sea su monto, a formalizar un seguro en la )aja 5acional de $horro, habiendo otra norma
que prohba a esa institucin contratar seguros. 5o se trata propiamente de una
inconsistencia normatia tal como la hemos definido, pues aqu la conducta que se manda y
la que se prohbe son diferentes, ya que corresponden a distintas personas, aunque la
ejecucin de la primera e#ija la cooperacin de la "ltima.
'% /ay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de ejecutar el
comportamiento ordenado, sino, iceersa, porque tal conducta es necesaria. La norma es,
entonces, superflua.
!l paralelo con la imposibilidad no se e#tiende a la condicin de aplicacin de la norma cuyo
antecedente es necesario ;por ejemplo, Qse perciban rentas o no, debe presentarse la
declaracin de r7ditosQ<, porque tal norma es equialente a una norma categrica,
perfectamente aplicable.
La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carcter lgico. 'e dara este caso
si una norma dijera= Qsolamente deben ser castigadas por adulterio las personas casadasQ.
4ambi7n puede ocurrir que la accin ordenada sea empricamente necesaria. $s acaecera
si, por ejemplo, una norma dispusiera= Qlos m7dicos debern abstenerse de resucitar a
personas fallecidasQ.
.or "ltimo, podra darse el caso de que la conducta que la norma obliga a realizar fuera
necesaria por razones normativas. !sto se da, como caso lmite, en la redundancia
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normatia, que ya hemos analizado, y tambi7n en otros casos que no satisfacen
estrictamente la definicin de QredundanciaQ, pues ambas normas no se refieren a la misma
conducta. .or ejemplo, si hubiera una norma administratia que prohibiera a los funcionarios
recibir notas de particulares que no estuieran redactadas en papel de oficio, sera superflua
otra norma que dispusiera la obligacin de los particulares de presentar en papel de oficio
sus peticiones ante la administracin p"blica.
)omo se habr adertido por la naturaleza de estos defectos, es muy difcil que en un
derecho relatiamente elaborado se presenten fallas de esta ndole. 'in embargo, se pueden
encontrar algunos ejemplos en nuestro derecho positio=
R !l art. IJOD del )d. )iil establece en su primer prrafo= Q'e prescribe tambin por dos
a6os, la accin de nulidad de las obligaciones contradas por mujeres casadas sin la
autorizacin competente$. !ste artculo tena sentido en relacin al art. LL del )d. )iil
originario que conerta en incapaz relatia a la mujer casada, siendo nulas las obligaciones
contradas sin la interencin de su representante legal, que era el marido. Ya la ley DD.OLE
haba restringido considerablemente los actos jurdicos que la mujer casada no poda ejercer
por s misma. $ctualmente, la ley DE.EDD reconoce la capacidad plena de la mujer casada,
por lo cual el art. IJOD, si bien no ha sido derogado, carece de aplicabilidad.
8. La interpretacin del derec'o (urisprudencial
Los presupuestos y problemas de interpretacin que hemos e#aminado estn en relacin
con las normas jurdicas sancionadas a tra7s de oraciones lingAsticas por rganos
legislatios. )omo ya hemos dicho, no todas las normas jurdicamente releantes tienen
aquel origen, sino que muchas se originan en costumbres sociales y en la actiidad judicial.
4ambi7n respecto de estas normas se plantean graes problemas de interpretacin.
!s coneniente decir algo a propsito de la interpretacin del derecho jurisprudencial. Las
normas de origen judicial, no slo constituyen el n"cleo ms importante de algunos sistemas
jurdicos Rel llamado common la( igente sobre todo en 1nglaterra y los !stados @nidosR,
sino que, hasta en los sistemas de tipo continental europeo, como el nuestro, tienen una
igencia no desde&able para la solucin de los casos. .odra decirse que la distincin entre
los sistemas del common la( y los de tipo continental se limita a una cuestin de grado
respecto de la e#tensin de las reas cubiertas por la legislacin o por las normas
jurisprudenciales y a la mayor o menor fuerza obligatoria que se asigne a cada una de esas
especies de normas ;fuerza obligatoria que en el caso de los precedentes se denomina
stare decisis%.
1ncluso en las materias que en nuestro sistema estn cubiertas por la legislacin se a
dando lugar a reglas jurisprudenciales que siren para especificar una interpretacin de los
te#tos legales.
La determinacin de las normas jurisprudenciales releantes para solucionar un caso se
hace mediante un complicado proceso que se funda en el llamado Qrazonamiento mediante
ejemplosQ, o sea en la comparacin entre casos, uno de los cuales ha sido clasificado ya
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bajo cierto concepto.
!dCard Ley distingue tres fases en el razonamiento mediante ejemplos. La primera
consiste en descubrir semejanzas entre el caso que se debe resoler y otros casos ya
resueltos. !n segundo lugar, se hace e#plcita la regla a que obedeci la solucin de los
casos anteriores. !n la "ltima fase se aplica aquella regla al caso planteado.
!l primer tramo del razonamiento ofrece grandes dificultades. SNu7 casos anteriores deben
tomarse en cuenta para obtener una regla aplicable al que se debe resolerT
!l principal criterio para la seleccin de precedentes es la analoga que deben guardar los
casos fallados con el que se pretende solucionar. .ero no hay reglas para establecer qu7
semejanzas entre los casos son releantes y qu7 diferencias son irreleantes.
@na detallada descripcin de los casos anteriores y del presente mostrar seguramente
muchas diferencias. 'lo a medida que se aanza a un alto niel de abstraccin en la
descripcin de los casos, omitiendo muchas circunstancias, se pueden obtener
descripciones equialentes. 5o hay pautas para determinar hasta qu7 grado de generalidad
est permitido llegar en la descripcin de los casos con el fin de mostrar sus rasgos
anlogos.
4ambi7n se toman en cuenta para la seleccin de los precedentes la jerarqua y antigAedad
del tribunal del cual emanan. @n tribunal se considera fuertemente obligado por sus propias
decisiones anteriores y por las de los jueces superiores. -especto de la antigAedad, a
medida que los precedentes se alejan en el tiempo, an perdiendo fuerza inculante, aunque
no siempre lo reconocen as e#plcitamente los jueces del common la(.
!n cuanto al segundo paso del razonamiento mediante ejemplos Rla obtencin de la regla a
que se ajustaron los precedentesR, tambi7n presenta dificultades.
!n el common la( se entiende que los jueces no estn obligados por las afirmaciones
e#plcitas hechas por los otros jueces ;ni siquiera por las que ellos mismos pudieron haber
hecho acerca de la regla aplicable para la solucin del caso<, que se consideran simples
obiter dicta, es decir afirmaciones que no son necesarias para fundamentar el fallo. Lo que
los obliga es la vatio decidendi de los fallos anteriores, es decir el principio general que
e#plica las decisiones adoptadas. + sea que lo que los jueces, una ez que han
seleccionado los precedentes, estn obligados a realizar ;a la luz de su propio punto de ista
y no constre&idos a aceptar el de sus colegas que anteriormente hubieran fallado< es a
formular una regla que sira para e#plicar las decisiones que se hayan adoptado en los tales
casos anteriores. ,eben sentar un criterio razonable del cual se infieran las soluciones de
los precedentes, aunque ese criterio no sea el mismo que enunciaron los jueces que dieron
aquellas soluciones.
!s eidente que en este tramo del razonamiento tambi7n el juez goza de una considerable
libertad. Las mismas decisiones pueden ser e#plicadas seg"n reglas que pueden tener
mayor o menor amplitud y diferentes e#cepciones y condiciones.
!n el tercer tramo del razonamiento, la regla obtenida se aplica al caso que se debe juzgar.
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4iene que decidirse si ese caso entra o no en el mbito de aplicacin de la regla, si
constituye una de las e#cepciones que ella pre7, o si cae ms bien dentro del marco de otra
regla obtenida a tra7s de una lnea jurisprudencial distinta de la alegada. !s obio que, en
buena medida, la decisin estar determinada por la descripcin que se haya dado del caso
que se debe solucionar.
@na ez fallado el caso, los jueces, que tendrn que decidir en procesos futuros, contarn
con un nueo precedente que, determinada su analoga con el que tengan a e#amen,
debern incorporar al conjunto de decisiones que estn obligados a e#plicar mediante
alguna regla jurdica.
'e adierte, por lo tanto, que las normas jurisprudenciales tendrn que ir ariando con los
nueos casos que deben ser resueltos. )ada nuea ocasin que se presenta para aplicar la
regla da lugar a un enriquecimiento de ella mediante nueas precisiones, condiciones y
e#cepciones a fin de hacer compatible la norma con la solucin que se adopte para el caso
planteado.
!n el sistema continental europeo el razonamiento respecto de los precedentes es menos
cuidadoso y complejo, puesto que la regla stare decisis se aplica casi e#clusiamente a lo
resuelto por el mismo tribunal en otros casos o por tribunales superiores, y aun as mismo se
procede con notorias franquicias. Los jueces no se sienten tan obligados a formular una
regla que e#plique las decisiones de los otros jueces junto con la propia, si su decisin
puede fundarse con una razonable interpretacin de los te#tos legales.
9. La interpretacin de las normas (ur.dicas + la administracin de (usticia
Lo que hemos isto hasta aqu se refiere a los problemas que se presentan cuando se
pretende determinar qu7 normas jurdicas son releantes para resoler un caso, ya se
intente obtener esas normas de te#tos dotados de autoridad legal o de precedentes
judiciales.
La mencin de esos problemas basta para descalificar la concepcin tradicional sobre la
actiidad judicial, originada en la escuela de la e#7gesis francesa y la jurisprudencia de
conceptos alemana, que caracteriza la tarea de los jueces como consistente en la aplicacin
mecnica de ciertas reglas a determinados casos, sin que los jueces tengan la posibilidad R
ni la funcinR de efectuar una reelaboracin de tales reglas.
'e ha dicho muchas eces que tal concepcin clsica considera el razonamiento judicial
como un silogismo, cuya premisa mayor es la norma jurdica aplicable, la premisa menor
endra a ser la descripcin del hecho que se juzga, y la conclusin, la solucin del caso.
!n erdad no hay nada de malo en considerar el razonamiento judicial como un silogismo.
Lo incorrecto es pensar que las premisas del razonamiento judicial Rlas normas jurdicas
releantes y la descripcin de los hechos decisiosR, se obtengan por procedimientos
mecnicos. )omo lo han se&alado $lchourrn y Bulygin, no es que los jueces no realicen un
razonamiento deductio al fundamentar una decisin, sino que la eleccin de las premisas y
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las reglas de inferencia de su razonamiento e#igen una erdadera labor creatia.
!ste punto ha sido ya mostrado a lo largo de las pginas anteriores en relacin con las
premisas normatias del razonamiento judicial, cuyo alcance debe ser, en buena parte de los
casos, reformulado por los jueces para salar las imperfecciones de los te#tos legales o de
los precedentes judiciales. )omo hemos isto, la tarea de precisar los te#tos agos o
ambiguos, eliminar las lagunas y las contradicciones, determinar los precedentes releantes,
etc., por lo com"n no est guiada por reglas precisas de segundo niel y, cuando lo est, o
sea cuando son aplicables principios tales como el de le# superior o el que indica que se
apele a las soluciones de casos anlogos, no es infrecuente que se tropiece con reglas
competitias que aportan soluciones diergentes.
!n cuanto a la determinacin de las premisas fcticas del razonamiento de los jueces, es
obio que tambi7n ella presenta agudas dificultades. !l conocimiento de los hechos
releantes debe obtenerse a tra7s de complicados sistemas de pruebas y presunciones
que las ms de las eces dejan a los jueces un amplio margen de apreciacin personal,
dando lugar en muchos casos a descripciones discordantes respecto de las conclusiones
que se pretenden inferir de los mismos datos empricos.
$lf -oss presenta un esquema interesante para entender la supersimplificacin que hace la
concepcin tradicional respecto de la actiidad judicial. .arte de la tesis de 'teenson de
que toda accin es la resultante de ciertas creencias y de determinadas actitudes ;o motios,
o propsitos<. La ariacin de uno de esos factores, manteni7ndose los dems, prooca una
accin diferente.
.or ejemplo, dos legisladores pueden sustentar la misma creencia de que la pena de muerte
prooca una disminucin de la delincuencia, pero mientras uno de ellos adopta una actitud
faorable a obtener ese resultado a cualquier costo, el otro no est dispuesto a admitir que
se disponga de la ida como medio para conseguir aquel objetio% en consecuencia, el
primero propugnar la pena de muerte en tanto que el otro se abstendr de imponerla. Lo
mismo sucedera si, iceersa, ambos legisladores estuieran dispuestos a luchar contra el
crimen por cualquier medio, pero uno de ellos no creyera que la pena de muerte fuera un
medio eficaz, mientras que el otro estuiera conencido de ello.
)on este esquema, sostiene -oss que la teora clsica respecto de la administracin de
justicia, consideraba las decisiones judiciales como resultantes, e#clusiamente, de estos
factores= a< en cuanto a las creencias, un conocimiento pleno de las leyes aplicables y de los
hechos releantes que se deben juzgar% b% en lo que ata&e a la actitud, una pulcra
conciencia jurdica formal, es decir el deseo de aplicar estrictamente las leyes sin ninguna
otra consideracin.
-oss sostiene que este planeamiento constituye una burda caricatura de lo que ocurre en la
realidad, en la cual las decisiones de los jueces son el producto, por lo menos, de estos
elementos= a% en relacin a las creencias, no slo el conocimiento, que generalmente es
imperfecto, por lo que ya dijimos, de las normas jurdicas igentes y de los hechos
planteados, sino tambi7n de toda una serie de circunstancias de orden poltico, social,
econmico, que rodearon tanto a la sancin de las normas jurdicas como a la produccin
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del hecho propuesto al e#amen del juez% b% y en cuanto a las actitudes, la conciencia jurdica
formal de los jueces compite casi siempre con su conciencia jurdica material, o sea con el
deseo de llegar a una solucin aloratiamente aceptable, de modo que no es infrecuente
que los jueces tengan que plantearse el dilema de aplicar estrictamente la ley, dando lugar a
una solucin injusta, o apartarse de ella, para decidir satisfactoriamente el caso planteado.
!ste cuadro no lo presenta -oss como algo deseable, sino como correspondiente a lo que
de hecho ocurre, aun en las 7pocas y en los mbitos en que la concepcin tradicional tena
mayores adherentes. La erdad es que en diferentes tiempos y mbitos puede ariar el peso
relatio de las distintas creencias y actitudes, por ejemplo haciendo los jueces mayor
abstraccin de las circunstancias que rodearon a la sancin de la ley y a la produccin del
hecho y dando mayor predominio a la conciencia jurdica formal sobre la material% pero esas
oscilaciones nunca llegan al e#tremo de satisfacer el esquema de la teora tradicional.
!n cambio, lo que s registra profundas diferencias es la medida en que los jueces
reconocen que deben reelaborar las normas jurdicas dadas, que no son inmunes a la
percepcin del marco social que enuele a la sancin de tales normas y al caso planteado y
que estn proistos, no slo del deseo de someterse a las leyes, sino tambi7n del de obtener
soluciones a#iolgicamente satisfactorias. Y es ah, en cuanto al reconocimiento de esos
factores, donde pueden adertirse enormes ariaciones% desde una negatia absoluta hasta
una admisin sin ambages. !n nuestro mbito, los jueces son, en general, marcadamente
renuentes a admitir e#plcitamente que, en muchas ocasiones, deciden bajo la influencia de
consideraciones de ndole pragmtica acerca de las consecuencias sociales de cada una de
las soluciones posibles. )uando ocurre lo contrario, resulta llamatia la actitud del juez.
!l hecho de que se mantenga en un plano no reconocido la actiidad de los jueces de
reelaborar las normas jurdicas generales hace difcil el control p"blico de sus decisiones y
de los criterios a#iolgicos en que las fundamentan. !sto puede constituir a eces un grae
obstculo para los cambios sociales cuando la ideologa del cuerpo judicial no coincida con
los propsitos de los legisladores y de la opinin p"blica que pretenden tales cambios.