BOLILLA N 1

Principios Generales Resea histrica

A) DENOMINAI!N"
La denominacin Derecho Penal que es la ms usada en la actualidad, indica su naturaleza de ciencia
jurdica y el carcter ms especfico de su contenido, consistente en el estudio de los actos que la ley amenaza con
pena. Una mayor limitacin se logra completando el ttulo con la nacionalidad del ordenamiento jurdico que se
estudia. Por ejemplo Derecho Penal argentino, Derecho Penal francs, etc.
DE#INIIONE$"
!. Las que se"alan la caracterstica ms peculiar y pri#ati#a de las normas contenidas en las leyes penales$ la
amenaza de pena$ %s, seg&n 'on Lizt es un conjunto de reglas jurdicas esta(lecidas por el )stado, que
asocian el crimen como hecho, a la pena como legtima consecuencia.
*. Las que se refieren a la relacin derecho o(jeti#o + ius puniendi$ La rama del derecho que regula la potestad
p&(lica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones puni(les.
,. Definiciones ms e-plicati#as en las que adems de comprenderse los aspectos contemplados en las
definiciones anteriores, se indica, el contenido esencial de las leyes penales$ .onjunto de normas y
disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y pre#enti#o del )stado, esta(leciendo
el concepto del delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsa(ilidad del sujeto acti#o y
asociando a la infraccin de la norma una pena o una medida aseguradora.
/. Las escuelas intermedias (uscaron una solucin eclctica entre el enfoque jurdico y los e-tremos del
positi#ismo, incluyendo en la definicin al estudio del delincuente$ )l D. Penal es la ciencia que estudia al
delito como fenmeno jurdico y el delincuente como sujeto acti#o, adems de las relaciones que deri#an del
delito como #iolacin del orden jurdico y de la pena como reintegracin de ese orden.
0. )l derecho penal, en sentido estricto es una parte del ordenamiento jurdico, es derecho positi#o #igente, por
ello lo correcto es definirlo como una rama del ordenamiento jurdico$ )l derecho penal es la rama del
ordenamiento jurdico que agrupa las normas que el )stado impone (ajo amenaza de sancin, limitando y
precisando con ellas su facultad puniti#a.
La a%ena&a 'e pena" La amenaza que acompa"a a las normas penales es la caracterstica diferencial de
las leyes represi#as. )mpleamos la pala(ra sancin en el sentido comprensi#o de penas y medidas de seguridad,
que son los medios que dispone el )stado para la retri(ucin y pre#encin del delito.
ARA(ERE$"
!. Nat)rale&a Nor%ati*a" 1esulta de la esencia misma de su o(jeto que son las normas jurdicas. De la
separacin de 2ayer en ciencias culturales y naturales, el carcter normati#o est implcito en su condicin
de ciencia cultural.
*. Nat)rale&a +alorati*a" 3us disposiciones contienen juicios de #alor en (ase a una escala, cuya graduacin
est determinada al estimar los hechos a la luz de la finalidad propuesta por el Derecho Penal. La ley penal es
un carta(n de #alores al cual se ha de referir una accin humana producida en el medio social. )l juicio de
dis#alor resulta del reproche en el aspecto su(jeti#o y de su intolerancia jurdico social en el aspecto o(jeti#o,
como consecuencia de la lesin puesta en peligro o posi(ilidad de poner en peligro (ienes jurdicos.
,. Nat)rale&a ,inalista" Porque tiene un fin en s mismo. La ley regula la conducta que los hom(res de(ern
o(ser#ar asentados en las normas, en funcin de un fin colecti#amente perseguido y de una #aloracin de esos
hechos. La idea de fin es la que genera la fuerza del Derecho que es en su esencia, proteccin de intereses. %
esos intereses jurdicamente protegidos, se los denomina 4(ienes jurdicos5, ellos no nacen del derecho, sino
de la #ida, por eso son intereses #itales para el indi#iduo y para la sociedad. )l derecho, mediante su tutela los
ele#a a (ien jurdico. )n la proteccin de los 6ienes 7urdicos radica la finalidad del Derecho penal.
/. #)ncin 'e -arant.a" De(e inspirar la ley penal un criterio definido de autolimitacin de la potestad puniti#a
del )stado, que asegure el respeto de las garantas indi#iduales, indispensa(le en los )stados de Derecho. La
misin de garanta se logra acu"ando los delitos en tipos penales y limitando la inter#encin penal del )stado
&nicamente a la ejecucin de las acciones pre#istas en ellos. Las figuras penales tutelan los (ienes jurdicos
(ajo amenaza de sancin y los silencios de la ley garantizan la ausencia de significacin penal en los hechos
no pre#istos. De ese modo, el )stado ad#ierte la e-istencia de la amenaza penal para determinados hechos, y
asegura la li(ertad para los no incluidos en los tipos penales.
0. Es )na ra%a 'el D/ P01lico" )se carcter resulta de la funcin reguladora de las relaciones entre el )do. y
los indi#iduos sometidos a un orden jurdico. 8o e-iste relacin de so(erana y sumisin ms caracterstica
que la del indi#iduo sometido al )do. por la coaccin de sufrir una pena. Las consecuencias impuestas por el
D. Penal no son disponi(les por los particulares, slo el )do. por medio de sus rganos judiciales, impone sus
decisiones.
9. Nat)rale&a $anciona'ora" %l afirmar que el D. Penal es sancionador, se sientan * premisas$
- )l )stado se #ale como &ltima ratio para mantener el orden jurdico de las sanciones penales.
- 3e le asigna a la ley penal funcin accesoria o secundaria de las dems ramas del derecho, por o(ra del
cual su funcin se limita a la aplicacin de sanciones a aquellos actos que han sido #alorados como
antijurdicos por otras leyes.
)l derecho penal es sancionador porque se #ale de la pena para resta(lecer el orden jurdico. Damos con
ello un alcance diferente a la pala(ra sancionador que la que le asignan quienes quieren significar con ella la
naturaleza accesoria o secundaria del D. Penal.
ON(ENIDO"
La tarea del D. Penal es la de sistematizar el derecho positi#o #igente, interpretando los principios
contenidos en sus normas con la unidad y criterio que de(e caracterizar los distintos aspectos de una ciencia
jurdica. )l D. Penal es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica tarea y tiene la misma finalidad que
cualquier otra rama del derecho$ :nterpretar y ela(orar los principios contenidos en la ley, con sus modalidades
particulares.
La clarificacin del m(ito propio de las disciplinas dedicadas al estudio del delito y del autor, da lugar al
inters por las tareas criminolgicas, que comprenden al estudio del delincuente y la delincuencia como fenmeno
de grupo, atendiendo especialmente a las caractersticas socioeconmicas de cada po(lacin en particular.
)l D. Penal entendido como 4)l conjunto de normas dotadas de sancin retri(uti#a5 es una potestad del
)stado que presupone$
!. 1egular las condiciones de castigo o de la aplicacin de una medida de seguridad$ )sto es lo que se denomina
D. Penal sustanti#o o D. Penal propiamente dicho, contenido materialmente en el .digo Penal, la legislacin
complementaria y especial.
*. )sa misma potestad supone la de 41egular el 7uicio penal5$ )sto es, el conjunto de procedimientos para
declarar que una persona es responsa(le de un delito y castigarla como tal. )sta tarea corresponde al D.
Procesal Penal.
,. )l derecho penal )jecuti#o determina los 4Los modos de aplicacin de la pena o de las medidas de
seguridad5$ La sentencia penal de condena es solo declarati#a no ejecuti#a. )l D. Penitenciario es la parte
ms importante del D. )jecuti#o penal, este regula como etapa final, la efecti#a realizacin del D. Penal.
DERE2O PENAL OB3E(I+O" )sta compuesto del conjunto de normas legales que asocian al
crimen como hecho, la pena como legtima consecuencia. )s el rgimen jurdico mediante el cual el )stado
sistematiza, limita y precisa su facultad puniti#a, cumpliendo de ese modo la funcin de garanta que
conjuntamente con la tutela de (ienes jurdicos, constituyen el fin del derecho Penal.
DERE2O PENAL $4B3E(I+O" )s la facultad que el )stado tiene de definir los delitos y fijar y
ejecutar las penas o medidas de seguridad$ el llamado :us puniendi.
- )s facultad, porque solo el )do. a tra#s de sus rganos legislati#os, tiene autoridad para dictar leyes penales.
- )s de(er, porque es garanta indispensa(le en los )stados de Derecho, la determinacin de las figuras
delicti#as y su amenaza de pena con anterioridad a toda inter#encin estatal de tipo represi#o.
RAMA$ DEL DERE2O PENAL OB3E(I+O"
15 La ra%a %aterial o s)stanti*a"
.ontiene las disposiciones de fondo$ Define los delitos y determina la correspondiente amenaza de pena,
regula principios fundamentales en los que se sustenta la teora del delito, tales como la culpa(ilidad o la
justificacin, y da normas para resol#er los pro(lemas que tienen #alidez general, tales como el concurso de
delitos, la participacin, la tentati#a, etc.
65 La ra%a ,or%al7 a'8eti*a o procesal"
Determina el modo de hacer efecti#as esas disposiciones, de lle#ar a la prctica la relacin delito + pena +
delincuente. .omo consecuencia de nuestra forma federal de go(ierno el .. Penal rige para toda la rep&(lica y los
cdigos de procedimientos solo en sus respecti#as pro#incias.
)l D. Procesal Penal llega hasta la sentencia definiti#a por la que el juez impone la pena al delincuente,
esta(leciendo as la compensacin que resta(lece el orden jurdico que(rantado por el delito. La necesidad de
sancionar el Derecho Penal material y formal aparece se"alado en la .onstitucin 8acional en el art. !; Ningn
habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
DI+I$I!N"
!. DERE2O PENAL OM9N" )s el conjunto de disposiciones que se ocupan de los delitos, infracciones,
etc. <ue implican la ofensa a los (ienes de los indi#iduos =#ida, honor, li(ertad, etc.> o como miem(ros de la
sociedad =seguridad, salud p&(lica, etc.>. )l Derecho Penal com&n reprime porque determinadas acciones
lesionan o ponen en peligro real los derechos naturales o sociales de los indi#iduos, alterando as de manera
directa o inmediata la seguridad de estos derechos.
*
6/ DERE2O PENAL ADMINI$(RA(I+O O ON(RA+ENIONAL"
.onstituido por disposiciones emanadas del poder p&(lico, que son parte del ordenamiento jurdico y que
asocian a una pena hechos consistentes en el incumplimiento de de(eres para con la administracin p&(lica, no
pre#istos en el .. Penal y que se denominan faltas o contra#enciones. )s el conjunto de disposiciones que
garantiza (ajo amenaza de pena el cumplimiento de un de(er de los particulares frente a la administracin p&(lica.
)l D. .ontra#encional reprime porque determinadas acciones transgreden la acti#idad administrati#a al
no cooperar con ella, y cuyo o(jeto es la prosperidad social o (ienestar colecti#o.
Durante mucho tiempo se intent diferenciar 4la falta5 del 4delito5, sin em(argo ?ontan 6allestra no cree
que e-istan diferencias ontolgicas o sustanciales entre ellas$ una cosa es reconocer en el ordenamiento jurdico
argentino que las contra#enciones y los delitos estn contenidos en normas, por di#ersos moti#os diferentes, y otra
es afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza tam(in distinta de los hechos que contemplan.
:/ DERE2O PENAL DI$IPLINARIO"
)n tanto que lo protegido por el D. penal com&n son los intereses particulares o sociales de los ha(itantes
y lo protegido por el D. penal contra#encional es la acti#idad administrati#a estatal, el m(ito del D. penal
disciplinario es ms reducido, pues no corresponde ni a la relacin del )do. con las personas en general, ni a la
relacin del )do. con las personas #inculadas a los particulares actos de administracin, sino a la ms restringida
relacin del )do. con las personas sometidas a un orden de sujecin p&(lico. )l D. penal disciplinario p&(lico es
el poder represi#o inherente a la facultad estatal de esta(lecer y mantener el orden jerrquico, de ser#icio,
profesional o, en general, de sujecin de carcter p&(lico, cualquiera que sea su causa.
)s el conjunto de normas jurdicas que esta(lecen las sanciones para quienes #iolan el orden de la
jerarqua y la sujecin. )l D. Disciplinario puede ser transgredido mediante actos que lesionen cualquiera de los
aspectos que un orden de sujecin p&(lica representa, como son la diligencia, la fidelidad, la o(ediencia, el
respecto, el decoro, etc. @itulares del derecho penal disciplinario estatal son las autoridades pertenecientes a los
tres poderes del )stado, aunque las pertinentes instituciones gocen de autarqua, y los cuerpos pri#ados a cuyo
cargo est la realizacin de acti#idades p&(licas o #igiladas por la potestad p&(lica, como son los colegios
profesionales y los sindicatos in#estidos del go(ierno de la matrcula o de la afiliacin.
Lo aplica el mismo )stado y sus normas se encuentran en leyes, decretos reglamentos, etc. referidas a las
personas integrantes de la estructura del orden jerrquico$
!. La potestad disciplinaria surge de la necesidad del desen#ol#imiento de acti#idades p&(licas que requieren
#nculos de lealtad tico+profesionales entre los sujetos o(ligados y el )stado.
*. 3us normas se aplican &nicamente a aquellos indi#iduos que estn en una relacin jerrquica o de sujecin,
sus normas persiguen imponer a los funcionarios la o(ser#ancia de sus de(eres.
,. 3e #ale de penas coerciti#as para lograr el orden de sujecin$ aperci(imiento, separacin del ser#icio,
e-oneracin, etc.
/. La potestad penal disciplinaria generalmente es discrecional, a #eces, puede estar reglada, pero esa
reglamentacin no es estricta como en el procedimiento penal propiamente dicho. )l poder puniti#o concreto
del )stado se funda so(re un acto jurisdiccional.
0. Lo que diferencia al D. Penal del disciplinario es la falta en ste de figuras legales, que son reemplazadas por
preceptos de carcter general, dentro de los cuales hay amplitud de decisin.
)l derecho disciplinario no se agota con lo que corresponde a la %dministracin P&(lica, tam(in lo
constituyen las sanciones correcti#as pre#istas en los reglamentos de organismos e instituciones p&(licas como las
cmaras del .ongreso, los tri(unales, las uni#ersidades, etc.
@am(in e-iste un derecho disciplinario pri#ado, al que pertenece el de la familia, aunque regulado por el
)stado, y que se concreta especialmente en el llamado derecho de correccin paterna.
)l D. penal militar no es ms que un sector del D. penal disciplinario. 3u fuente reside en la potestad del
P. Legislati#o 8ac. para esta(lecer reglamentos y ordenanzas para el go(ierno de las fuerzas armadas =..8. A0 inc.
*A>, y sus sanciones encuentran fundamento en la necesidad del orden y de la disciplina militar. Pero el .. penal
militar, e-cediendo su m(ito propio, comprende materia com&n. )sta in#asin, que representa un serio desorden
y se agra#a si adems, se crea una inde(ida jurisdiccin militar que compromete la clusula garantista que
representa el art. !B; ..8., es la que da pie a la idea de que el D. militar no es un mero D. disciplinario.
RIMINOLOG;A
La tendencia mas aceptada hoy considera que la criminologa se integra con la antropologa criminal y la
sociologa criminal, aunque una u otra pre#alezcan en las diferentes tendencias.
La antropologa criminal$ )s entendida como el estudio del delincuente en su indi#idualidad, tomando en
consideracin tanto los factores internos como los e-ternos especialmente el medio circundante.
La sociologa criminal$ )s el estudio de la delincuencia como fenmeno social. Los o(jetos de la
antropologa de la sociologa criminal son, respecti#amente, el delincuente y la delincuencia. 3ern temas suyos
no slo el estudio de la delincuencia en el sentido general referido, sino tam(in los sentimientos, ideas o
creencias sociales que hacen nacer y e#olucionar la idea de lo prohibido.
,
POLI(IA RIMINAL"
)s la ciencia de la legislacin penal. % tra#s de ella el )stado determina que reformas de(e efectuar en
sus leyes puniti#as para el mejor cumplimiento de sus fines.
@iene por finalidad adecuar la legislacin penal a las necesidades de la sociedad frente al delito,
configurando los delitos, las penas y las medidas de seguridad y las reglas que los rigen, as como el mejoramiento
del proceso penal, de la ejecucin de penas y la correccin. @oma datos de la criminologa, la jurisprudencia y la
doctrina penal, de la e-periencia carcelaria, de la poltica social, de la tcnica legislati#a, etc.
IENIA$ A4<ILIARE$"
8o e-iste una enumeracin ta-ati#a de ellas ya que #ara seg&n los di#ersos autores, una enumeracin
que las contemple a todas es poco menos que imposi(le.
!. La cri%inal.stica" @iene por fin el esclarecimiento del delito, para ello se #ale de disciplinas au-iliares como$
- La dactiloscopia$ <ue procura la identificacin humana mediante huellas dactilares.
- La scopometra$ <ue lle#a a ca(o di#ersos procedimientos para determinar falsedades documentales,
tales como alteraciones, sustituciones, tiempos de escritura, etc.
- La (alstica$ <ue esta(lece la aptitud para el tiro de un arma, su cali(re, si el proyectil o(jeto de
in#estigacin fue disparado por tal o cual arma, etc.
- La fotografa legal, etc.
*. La %e'icina le-al" Utiliza la totalidad de las ciencias mdicas para dar respuestas a interrogantes jurdicos y
asume rele#ancia para la determinacin de la muerte y sus moti#os, el da y la hora en que ocurri y otras
circunstancias de inters forenseC la e-istencia de lesiones y su mecanismo de produccin, la de manio(ras
a(orti#as, la edad de las personas, etc.
,. La psi=)iatr.a ,orense" <ue a tra#s del estudio de la psiquis del imputado o de la #ctima de un delito
determina cuestiones sustanciales como la imputa(ilidad o inimputa(ilidad.
/. La =).%ica le-al" %plicada al anlisis de la e-istencia de #enenos u otros elementos en las #sceras del
interfecto, la determinacin de la e-istencia de infinidad de sustancias #inculadas a la in#estigacin criminal,
lquidos en el teatro de los hechos, esperma en los casos de #iolacin, etc.
0. La esta'.stica cri%inal" )s una herramienta importante para determinar la poltica criminal del )stado y
recoge los n&meros de delitos cometidos, tomando en cuenta su calidad, el (ien jurdico afectado, el n&mero
de condenas y a(soluciones, recadas, etc.
9. La penolo-.a" D ciencia de las penas, atiende tanto a la faz terica como prctica, es de sumo inters en la
actualidad, en que se est acordando la importancia que merecen los esta(lecimientos carcelarios.
B) RE$E>A 2I$(!RIA DE LA E+OL4I!N DEL DERE2O PENAL
)l delito surgi cuando el hom(re, en las relaciones con sus semejantes, transgredi aquellos principios
que seg&n los juicios de #alor de cada poca, se consideraron fundamentales, apareciendo contra esas
transgresiones las di#ersas formas de la pena, constituti#as del elemento fundamental y ms tpico del D. penal.
#ORMA$ PRIMI(I+A$"
)s errneo un punto de partida que pretenda entender los hechos sociales primiti#os mediante una
concepcin racional, puesto que, mientras nosotros e-plicamos todos los fenmenos mediante el conocimiento de
las leyes constantes de la naturaleza, la mente primiti#a desconoce totalmente la relacin causal.
La mentalidad pre lgica descuida a&n las causas de los hechos para e-plicarlos por #a so(renatural, sus
representaciones colecti#as e#ocan la accin de potencias msticas. Lo que para nosotros es causa que produce el
resultado, para una mentalidad as organizada, constituye una mera circunstancia ocasional, o el instrumento
utilizado por la fuerza so(renatural y oculta.
LA MEN(ALIDAD PRIMI(I+A DE LA$ PRO2IBIIONE$ (AB9" Las prohi(iciones ta(& eran
reglas de orden religioso, tendientes a mantener la armona del hom(re con fuerzas so(renaturales. Las sanciones
estn dotadas de un carcter marcadamente e-piatorio, religioso y fatal, pues la #iolacin del ta(& trae
necesariamente una determinada desgracia.
@odo cam(io que traiga una indi#idualizacin de la #enganza, ya sea por la cantidad de castigados
=#enganza indi#idual> o por la calidad del castigo =#enganza talionar>, lo mismo que el sistema de composicin
importan una e#olucin y son ms propios de pue(los (r(aros que de pue(los sal#ajes.
LA +ENGAN?A DEL (ALION" )l talin impone la regla que importa la retri(ucin del mal por un
mal igual. )l ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, etc. se"al el progreso con respecto a las etapas
anteriores, pues re#ela que e-iste ya un sentido de 4la proporcionalidad de la pena5, al limitar la e-tensin de la
#enganza. )l principio de la ley del talin es el de proporcin entre el da"o causado y el castigo que se impone al
culpa(le y e#ita las reacciones indeterminadas de los perjudicados.
/
LA OMPO$II!N"
)sta institucin consiste en el reemplazo de la pena por un pago de dinero, y se e-tiende a la mayora de
los pue(los que conocen ese sistema de intercam(io. La composicin que es voluntaria al principio + ya que el
agra#iado poda aceptar o no el pago de la moneda y legal despus, desempe"a en esos momentos un papel de
e-cepcional importancia, pues tiene por o(jeto e#itar las luchas y los males que ellas ocasionan.
)n esta poca, la composicin en si o Eergeld de los germanos es la suma que se a(ona al ofendido o a su
familia, y el fredo la que perci(e la autoridad, como contraprestacin de sus ser#icios tendientes a asegurar el
orden y la efecti#idad de las composiciones.
DERE2O PENAL 2I$(!RIO ROMANO"
- Los pri%eros tie%pos" )ste perodo antecede a la fundacin de 1oma, y respecto de l se puede decir que la
pena tiene carcter de e-piacin religiosa =carcter sagrado de la pena>. La #enganza pri#ada no slo es
admitida, sino que es o(ligatoria para quienes pertenecen a la familia y a la gens.
- La ,)n'acin 'e la ci)'a'" 3e mantiene durante este perodo el carcter sagrado de la pena. La ciudad en
sus orgenes presenta una forma semi teocrtica, pues el jefe de go(ierno ci#il y militar es tam(in jefe de
culto y los sacerdotes son funcionarios del )do. )n este perodo se #a afirmando el principio de la #enganza
p&(lica, ejercido por el poder poltico. )l rey es a su #ez sacerdote que tiene plena jurisdiccin criminal.
- La rep01lica" 3e acent&a la prdida del carcter e-piatorio de las sanciones penales, como consecuencia del
di#orcio e-istente entre el )stado y el culto. 3e produce la lucha por el monopolio del poder p&(lico en la
represin de los delitos y por prohi(ir la #enganza pri#ada. 3o(resale en un primer perodo la Ley de las F::
@a(las, que contiene numerosas disposiciones de Derecho Penal.
)n la poca clsica el Derecho penal romano sufre una nue#a modificacin en su estructura, principalmente
con las Leyes .ornelia y 7ulia, con las que s prohi(e la #enganza pri#ada, siendo la represin penal funcin
e-clusi#a del poder p&(lico. 3e limitan los poderes del pater familias, y la naturaleza de la pena se #uel#e
intimidatoria, su fin es impedir la comisin de delitos, es la etapa de la pre#encin general.
- El I%perio" Los tri(unales de los funcionarios imperiales se con#ierten en el rgano ordinario de la justicia
penal, con ellas los rganos estatales conducen el proceso del principio al fin y con la amplia li(ertad de
forma. Los delitos pri#ados son tam(in sometidos a este procedimiento. 3e esta(lece el carcter de funcin
correcti#a de la pena, al lado de la funcin intimidatoria.
En s.ntesis7 p)e'e 'ecirse =)e el Derecho penal ro%ano"
!. %firm su carcter p&(lico y social,
*. %firm la diferencia entre delito culposo y doloso en ciertos casos.
,. %cept la e-clusin de la antijuridicidad del hecho =legtima defensa, estado de necesidad, etc.>
/. .ontempl la prescripcin slo para la accin siendo raro el indulto en la rep&(lica, no as en los comienzos
del imperio.
0. 8o aplico siempre el principio de reser#a, ni prohi(i totalmente la analoga y dio escaso desarrollo a la
teora de la tentati#a.
DERE2O PENAL AN!NIO"
Disciplinario en su origen, tu#o #igencia general al llegar a la ). 2edia. 3us ideas fueron$
- El ele%ento s)18eti*o" 3e reaccion enrgicamente contra la concepcin o(jeti#ista del delito, predominante
en el derecho germnico y se dio significado claro al elemento su(jeti#o de la infraccin, se e-igi que en
todo delito se diera el nimo.
- lasi,icacin 'e los 'elitos" 3e distingui la moral del derecho y se su(di#idieron los delitos en , categoras$
!. Delicta eclesistica$ <ue atentan contra el derecho di#ino y son de e-clusi#a competencia de la :glesia.
*. Delicta mere secularia$ <ue lesionan tan slo el orden humano y se penan por el poder laico.
,. Delicta mi-ta$ <ue #iolan tanto una esfera como la otra y son penados por am(os poderes.
- Las penas" )s difcil precisar con e-actitud el carcter que tenan las penas para los Padres de la :glesia$
3an %gustn$ 3ostiene que la pena es esencialmente retri(ucin.
3anto @oms dice que los fines de la pena son m&ltiples$ La #enganza, la intimidacin y la enmienda. 3iguiendo a
%ristteles, la incluye dentro de la justicia conmutati#a, por medio de la cual se entrega lo igual por igual. La pena
puede ser$ a> Pro#eniente del mismo delincuente$ el arrepentimiento, (> Procedente de los hom(res, c> )manada
de Dios.
La iglesia cre en la )dad 2edia 4el asilo5 que era el pri#ilegio del que goza(an ciertos lugares para
detener la accin de las leyes humanas, protegiendo contra sus perseguidores a las personas fugiti#as, a&n a los
sentenciados. )l fin del asilo no fue com(atir el derecho, sino la #iolencia del castigo, oponer la misericordia a la
dureza y se#eridad de la ley.
DERE2O PENAL GERM@NIO" )n un principio el derecho era considerado como el orden de la
paz, por consiguiente, su #iolacin representa(a la ruptura de la paz, que se clasifica(a en total o parcial, seg&n se
tratara de delitos p&(lico o pri#ados.
0
)n los casos de ofensa p&(lica el culpa(le poda ser matado por cualquiera, si lo haca el poder p&(lico,
tena carcter de e-piacin religiosa, cuando se tra(a de delitos pri#ados se produca la faida =pena esta(lecida en
el inters pri#ado, por la cual su ejecucin queda(a en manos de la familia de la #ctima, para la que no slo era
un derecho, sino un de(er>.
@iempo despus no se asigna a la pena el carcter e-piatorio sino la idea de la #enganza del poder
p&(lico, la autoridad p&(lica se ha consolidado y tiende a circunscri(ir la faida. )l poder p&(lico asume por
completo la punicin, dejando a los particulares slo el resarcimiento del da"o.
La responsa(ilidad e-iste sin culpa(ilidad, es decir, no se toma en cuenta que el acontecimiento se haya
producido #oluntaria o in#oluntariamente, ni a&n por caso fortuito, no se pena la tentati#a, por aplicacin del
principio general de que donde no hay da"o no hay pena.
DERE2O E$PA>OL"
Ga(iendo sido las leyes de la Pennsula derecho positi#o en nuestro pas a&n despus de declarada la
independencia, algunos te-tos son parte del Derecho Patrio.
!. El ,)ero 3)&-o"
Luego de cruentas luchas, se esta(lece en )spa"a la monarqua goda. Los #encedores se confunden con
los #encidos, y es tarea constante la que persigue la compilacin y uniformidad de las leyes. )s as como se
producen las colecciones de leyes #isigodas. 3e llega tras estas colecciones al ?uero 7uzgo o Li(ro de los 7ueces.
)l fuero juzgo no hace diferencia entre godos y espa"oles, fijando as el sometimiento de todos los pue(lo a una
misma ley. )n el fuero juzgo se destaca$
- )l elemento intencional
- La culpa
- 3e desconoce la atenuacin por fortuito
- 3e pena la tentati#a.
- 3e esta(lece que el fin de las penas es la pre#encin general, la intimidacin.
- 3e sienta el principio de proporcionalidad de las penas.
*. Los ,)eros locales"
Luego de la in#asin de los sarracenos, desaparece la monarqua #isigoda y se produce en )spa"a una
gran confusin legislati#a. Por todas partes surgen fueros de espritu localista y despro#istos por completo del
sentido de orden que inspira(a la legislacin #isigoda.
Gay una gran anarqua en las penas$
- 1eaparece la horca, la lapidacin y la muerte en la hoguera.
- )n algunos fueros el homicidio es reprimido con pena de multa aunque si no era pagada, la pena era
de muerte.
- )n lo procesal se aceptan los juicios de Dios, la prue(a de fuego, la del agua caliente y los duelos.
,. El ,)ero Real 'e Espaa"
)sa situacin catica mejora con la aparicin del ?uero 1eal de )spa"a. .uando comenz su #igencia, se
notaron sus defectos, pero se trat de corregirlos con las Leyes de )stilo =decisiones de los tri(unales>.
/. Las Parti'as"
.on las 3iete Partidas del 1ey %lfonso F se produce la recepcin en )spa"a, este cdigo se inspira en el
Derecho 1omano y en el cannico. Las disposiciones penales estn contenidas en al Partida ':: y han sido
tomadas del .digo de 7ustiniano. Las partidas$
- %signan a la pena funcin retri(uti#a e intimidatoria
- %cepta la inimputa(ilidad de los locos y los menores.
- Distingue el dolo y la culpa
- .onsidera la falta de responsa(ilidad para el caso fortuito.
- Las penas eran se#eras para el delito de hereja.
0. Los or'ena%ientos A recopilaciones"
La preocupacin de los distintos go(iernos por organizar el aparato legal espa"ol se traduce a tra#s de
distintos ordenamientos y recopilaciones, que comenzaron en la )dad 2edia y llegaron hasta (ien entrada la )dad
2oderna. )ntre ellos tenemos el Drdenamiento de %lcal, Las Drdenanzas 1eales de .astilla, etc.
La nue#a recopilacin trat de poner orden en la dispersa legislacin i(rica. La no#sima recopilacin
compil el derecho e-istente pero a pesar de ello no se logra una real solucin.
LA IN#L4ENIA DE LA IL4$(RAI!N EN EL DERE2O PENAL"
% medida que la humanidad progresa, #an surgiendo nue#as ideas tendientes a destruir la ar(itrariedad
ejercida por quienes sustentan el poder. 3on aquellas que, 4teniendo por (ase la razn y el Derecho natural,
colocan al hom(re frente al )stado5. 3on representantes de esta tendencia$ Gugo Hrocio, 6eccaria, 2ontesquiu,
1osseau, ?rancisco .arrara, etc.
)n este perodo$
9
- La garanta jurdica del ciudadano co(ra gran auge de(ido a la afirmacin del principio nullum crimen
nulla poena sine lege.
- 3e e-ige proporcin entre el hecho cometido y la pena que es su secuela, a(andonndose los rigores
innecesarios y
- 3e ad#ierte un predominio de la pena carcelaria so(re los castigos que se imponen.
E$4ELA$ PENALE$"
LA$IA"
6eccaria a(ri surcos en el campo de lo penal, que fueron seguidos por esta tendencia en sus comienzos.
Los rasgos comunes de los clsicos no son pocos, aunque entre algunos de ellos e-isten discrepancias #isi(les. 3us
puntos de contacto radican$
- )n la adhesin a la doctrina del Derecho 8atural y en el empleo del mtodo deducti#o =y mtodo
especulati#o>.
- La )scuela clsica fija el lmite adecuado al derecho de castigar por parte del )stado, por ello es
contraria la crueldad innecesaria de las penas.
Post)la'os"
!. )l delito no es un ente de hecho, sino un ente jurdico, una relacin contradictoria entre el hacer del hom(re y
la ley.
*. )l derecho penal tiene un fin de tutela jurdica, que tiende al resta(lecimiento del orden p&(lico alterado por
el delito, tiene el carcter de un mal equi#alente al que el delincuente ha causado. 3u lmite lo da la equidad,
por lo que la pena de(e ser proporcionada al delito, cierta, conocida, segura y justa.
,. La responsa(ilidad se sustenta en el li(re al(edro y la imputa(ilidad moral. @eniendo el hom(re li(ertad para
decidirse en la eleccin del (ien y del mal se decide por el &ltimo y por ello ha de ser castigado.
PO$I(I+A"
Los pres)p)estos ,ilos,icos A cient.,icos 'e la Esc)ela Positi*a"
!. La moral y el derecho son hechos naturales y sociales que #aran en el tiempo y en el espacio seg&n causas
que pueden reducirse a una uniformidad legal cientfica.
*. )l li(re ar(itrio es una ilusin, los hechos psquicos tam(in estn sometidos al principio de causalidad
=determinismo psquico>.
,. La criminalidad como todo otro fenmeno social, depende y #ara seg&n la influencia de las m&ltiples causas
que act&an en la #ida de las sociedades humanes
/. @odo delito particular, es siempre el producto de un triple orden de causas$ antropolgicas, fsicas y sociales.
0. )l delincuente es siempre psicolgicamente un defectuoso, temporaria o permanentemente, es decir, que las
causas psquicas por las cuales l delinque consisten en las condiciones irregulares en que se desarrollan sus
hechos psquicos.
onsec)encias"
!. Partiendo de la (ase de que es el hom(re el o(jeto esencial del Derecho sancionador, el mtodo adoptado fue
el positi#o. )l mtodo positi#o de que ha(la ?erri es el predicado por %ugusto .omte, mtodo que importa la
adaptacin a las ciencias sociales del empleado en las fsico naturales.
6/ %l ser el hecho delictuoso el resultado de una personalidad y del medio que la rodea, resulta inaplica(le la
tesis del al(edro, que de(e dejar paso al determinismo, ya que le hom(re no o(ra por decisin de su #oluntad.
Por ello, el positi#ismo ela(ora la doctrina de la defensa social.
,. %s considerada la ciencia penal, era lgico que interesara ms el delito como conducta humana que como
ente jurdico, y s fue, en efecto, cmo esta escuela declar que el delito es un fenmeno natural producido
por el hom(re en el medio en que se desarrolla y con perjuicio para la sociedad. 3e llega en la e#olucin del
positi#ismo al estudio de los factores indi#iduales y sociales del delito.
/. .omo la defensa social no resulta(a suficiente, desde el punto de #ista su(jeti#o, para fundamentar la
responsa(ilidad, Harfalo ela(ora la teora de la temi(ilidad, a la que define como la per#ersidad constante y
acti#a del delincuente y la cantidad de mal pre#isto que hay que temer por parte del mismo delincuente.
0. @ras este modo de razonar, la pena tena que co(rar un sentido diferente. 8o poda ha(larse de atri(uir ni de
castigar un mal que no ha(a querido causarse. 3e conci(en as las medidas de seguridad. La pala(ra pena
lle#a consigo la nocin del castigo y repugna al positi#ismo, que persigue con la sancin la resocializacin
del delincuente, su readaptacin a la #ida en sociedad, para la cual es un inadaptado.
#ases" @res fases suelen distinguirse en la e#olucin y formacin de esta postura cientfica$
1/ La faz antropolgica$ :dentificada con Lom(roso, en la que pre#alece el estudio del hom(re y el empleo de
las ciencias naturales.
6/ La faz sociolgica$ .on predominio del estudio de las causas del delito, conformndose con ?erri la
sociologa criminal.
:/ La faz jurdica$ .on Harfalo, trata de trasladar al campo del Derecho los principios de la escuela.
A
EL NEOPO$I(I+I$MO"
)l positi#ismo toma luego un sesgo jurdico que comienza a adquirir representacin a tra#s de Puglia y
de ?lorin quienes reaccionan contra la idea ferriana de reducir el Derecho Penal a una rama de la sociologa
criminal. )stos positi#istas defienden la autonoma del Derecho Penal como ciencia jurdica, pero estiman que la
ciencia penal no es slo el Derecho positi#o y legislati#o, sino que la llamada poltica criminal tam(in forma
parte de l, y que la ciencia del derecho penal de(e fundarse so(re el mtodo positi#o y transformarse de ciencia
lgico a(stracta en ciencia de o(ser#acin de e-perimento.
Hrispigni hace notar que el mtodo positi#o hace sufrir profundas transformaciones a las ciencias
e-trajurdicas, es decir, la sociologa, la antropologa, la psicologa criminal, etc., que constituyen para l los
presupuestos e-trajudiciales del derecho Penal, pero su influjo no es semejante so(re este &ltimo.
E$4ELA ORREIONALI$(A"
)sta orientacin de (ase sociolgica, dirige su atencin en particular hacia el delincuente y la pena$
!. )l delito es una concepcin 4artificial5 que responde a los intereses perseguidos por el ordenador del derecho.
.uando un pue(lo ha conseguido dominar a otro, echa mano de todos sus recursos para asegurar su dominio y
aplica las ms duras penas, por intermedio del poder p&(lico a quienes quieren pertur(ar la consecucin de
los fines de dominio.
*. )sta escuela considera al delincuente como un indi#iduo a quien no se le han ense"ado de(idamente las
nociones con#encionales que crean el delito, y que por ello demuestra ser incapaz para regir racionalmente su
conducta, por lo que necesita ser sacado del estado de inferioridad en que se halla con relacin a los dems
componentes del grupo en que #i#e, que se llaman honrados, de modo de poder #i#ir dentro del orden
esta(lecido.
,. %firman que el delincuente tiene derecho a la pena, la cual constituye un tratamiento racional destinado a
ense"arle aquello que no sa(e y es la causa de su incapacidad de conducta.
LA DOGM@(IA"
8o puede decirse que sea una escuela, sin em(argo, en cuanto encara al estudio del Derecho penal
propiamente dicho, su jerarqua es superior a la de una escuela, ya que constituye el &nico planteo cientficamente
correcto para el estudio de la ciencia jurdica. La esencia #erdadera del mo#imiento consisti en restituir el
mtodo jurdico penal a su e-acto puesto en el m(ito de la metodologa jurdica en general en reafirmar que la
ciencia del derecho penal es una ciencia jurdica igual que las de su misma estirpe.
)l tecnicismo jurdico se limita al estudio cientfico del derecho penal, con independencia de los
pro(lemas referentes a la pena, que tratan de resol#er las di#ersas tendencias de carcter filosfico. De donde ha
de seguirse que nada o(sta a que un jurista que pueda tener las ms firme con#iccin positi#ista con respecto a la
pena, encare el estudio de la legislacin penal con criterio dogmtico.
)l estudio dogmtico tiene sus consecuencias ms significati#as en el m(ito de la teora del delito. .on
la aparicin de la doctrina del delito, 'on 6eling, incorpora a la teora del delito un tercer elemento$ La adecuacin
al tipo o tipicidad.
)l delito es sustancialmente accin$ %ntijuridicidad, culpa(ilidad y adecuacin tpica, se las #e como
caractersticas de la accin, constituyndose con ella, as calificada, lo lcito o injusto penal. 3u estudio se
antepone al del tipo penal como presupuesto del anlisis de los dems elementos del delito.
3e a(andona la concepcin puramente mecanicista de la causalidad y se reconoce que la accin lle#a
implcita una manifestacin de la #oluntad, entendida como cierto ne-o psicolgico entre el autor y su
mo#imiento corporal.
.ulpa(ilidad$ 8o se confunde esta manifestacin de #oluntad con el contenido de la #oluntad, que
pertenece a la culpa(ilidad. Una cosa es que el mo#imiento corporal responda a la decisin del hom(re y otra que
se cumpla conociendo y queriendo o aceptando algo. 3e reconoce que la culpa(ilidad no es puramente
psicolgica$ contiene elementos normati#os, constituidos por la referencia al orden jurdico, contra el cual o(ra el
autor, pudiendo ha(erlo hecho de otro modo.
%ntijuridicidad$ 3e desplaza el concepto formal de la antijuridicidad y en su lugar se afirma la idea de un
injusto material o sustancial, orientado con un criterio de proteccin de (ienes jurdicos. .on ese criterio comienza
a a(rirse paso una teora general de la justificacin apoyada en la #aluacin de los (ienes jurdicos en conflicto.
E+OL4I!N DEL DERE2O PENAL ARGEN(INO"
Bpoca 'e la colonia"
1/ La legislacin espa"ola rigi las relaciones jurdicas de la colonia, a&n cuando como legislacin especial
e-isti la compilacin de las leyes de los 1einos de :ndia o Leyes de indias. La instauracin constitucional
espa"ola se impuso por completo a la cultura a(origen, muy rudimentaria, que no alcanz a tener influjo
aprecia(le en el ordenamiento jurdico, si (ien no puede afirmarse de manera a(soluta que en algunos
aspectos, so(re todo en los penal, la costum(re indgena no impusiera en las prcticas ciertas #ariaciones al
ordenamiento jurdico espa"ol.
;
6/ ?ueron de aplicacin en las colonias espa"olas$ La 8ue#a 1ecopilacin, Las partidas =que integraron nuestra
legislacin procesal supletoria e inspiraron no pocos fallos de los ms altos tri(unales del pas>. La 8o#sima
1ecopilacin, no lleg a regir por entero en nuestro pas, porque la emancipacin se produjo antes.
Bpoca 'e la In'epen'encia hasta el ProAecto (e8e'or"
!. La independencia del 'irreinato del 1o de la Plata$ :mport la ruptura de la su(ordinacin poltica respecto
del go(ierno espa"ol, ya que la sociedad qued organizada como esta(a, con sus leyes ci#iles y penales, su
administracin de justicia, su educacin, sus ideas religiosas, su tradicin eminentemente espa"ola.
Los primeros go(iernos patrios preocupados por la guerra con la metrpoli, no pudieron conceder a la
reforma legislati#a la atencin que mereca, continuando en #igor la 8ue#a 1ecopilacin que, lleg a regir en
nuestro pas slo parcialmente.
*. % impulso de las necesidades del momento se dictaron di#ersas disposiciones en materia penal$ )l decreto del
!;!B reitera(a disposiciones pree-istentes so(re duelos, decretos so(re tenencia de armasC el decreto de !;!!
so(re seguridad indi#idual, que declar el principio 4no hay pena sin juicio pre#io5C el decreto de !;!* que
a(oli los tormentos, etc.
)n !;!9 con la declaracin de la independencia, se encontra(a el pas sin legislacin propia, hacindose
necesario adoptar algunas.
,. )l decreto de !;0*$ Urquiza crea una comisin codificadora que de(a proyectar cuatro cdigos$ ci#il, penal,
de comercio y de procedimientos. )sa comisin no llega a su cometido.
/. La constitucin de !;0,$ %dopt el principio de reser#a, nullum crimen nulla pena sine lege receptado en el
art. !I 4ning&n ha(itante de la nacin esta o(ligado a hacer lo que la ley no manda, ni pri#ado de lo que ella
no prohi(e5C y el principio de legalidad en el art. !; 48ing&n ha(itante de la nacin puede ser penado sin
juicio pre#io fundado en ley anterior al hecho del proceso5.
0. :nstituidos los poderes constitucionales se dict la ley /; 7urisdiccin de los tri(unales nacionales, y la ley /I
que aunque incompleta puede considerarse un cdigo pena, pues en ella se definen y sancionan los ms
importantes delitos que caen (ajo el juzgamiento de la justicia federal.
LA ODI#IAI!N"
La ley ,9 de !;9, faculta al poder ejecuti#o para nom(rar comisiones encargadas de redactar los
proyectos de cdigos ci#il, penal, de minera y ordenanzas del ejrcito. )n cumplimiento de esta ley, el Poder
)jecuti#o dicta en !;9/ un decreto designando al doctor @ejedor para redactar el Proyecto de .digo Penal.
PROCE(O$"
!. ProAecto (e8e'or" ?ue el primer proyecto de .. Penal en %rgentina. Presenta la parte general en el a"o !;90
y la parte especial en !;9A. 3e inspira en el .digo de 6a#iera y tiene en cuenta a los .digos espa"oles. )ste
proyecto$
- Di#ida las infracciones en crmenes, delitos y contra#encionesC y las penas corporales, pri#ati#as del honor y
pecuniarias, admitiendo la muerte para los crmenes ms gra#es.
- Pre# como causas e-imentes a la minoridad y la locura.
- @iene en cuenta las causas de inimputa(ilidad.
)l proyecto no fue apro(ado como ley nacional pero por la sancin de las legislaturas pro#inciales lleg a
ser cdigo #igente en casi todo el pas y hasta sir#i de modelo y (ase para el cdigo de Paraguay.
*. ProAecto +ille-as7 4-arri&a A Garc.a 'e 1DD1" )n !;9; el poder )jecuti#o le pide a estos a(ogados que
analicen el Proyecto @ejedor, ellos e-cedindose en su mandato en lugar de e-aminarlo, presentaron otro
proyecto. )l presidente 1oca lo mando a pu(licar y lo distri(uy entre legisladores, magistrados y personas
competentes y lo remiti al congreso. La comisin lo present en !;;!, a(andonaron la fuente 6a#ara y se
inspiraron en el modelo espa"ol. )l proyecto no logr sancin parlamentaria pero fue adoptado en .rdo(a
como .digo local.
,. El 'i-o 'e 1DDE" 3e cre una comisin compuesta por , diputados para la consideracin del proyecto pero
redactaron otro. 3e lo apro( en general. 3e sanciona la ley !B*B, que ordena o(ser#ar en la rep&(lica el
cdigo redactado por @ejedor con las modificaciones aconsejadas por la .omisin de .digos de la .mara
de diputados. )ste cdigo rigi en el pas con distintas reformas hasta su sustitucin por el de !I*!.
/. El proAecto 'e 1DF1" )l cdigo a pesar de sus defectos fue muy (ien reci(ido porque pona fin a la anarqua
legislati#a. Pero sus muchas imperfecciones indujeron al )jecuti#o a designar otra comisin para proyectar la
reforma, presentaron su tra(ajo en !;I! que estu#o inspirado en el cdigo italiano. )l proyecto contena una
importante inno#acin que era la inclusin de las figuras delicti#as. )l proyecto fue en#iado al .ongreso que
consider que no ha(a que reemplazar el cdigo #igente en su totalidad, (astando solo una planilla de
reformas, como la ley del tra(ajo de mujeres y ni"os, la ley so(re cheques, la ley contra la prostitucin, etc.
0. El proAecto 'e 1FGE" Las criticas suscitadas por esta reforma parcial originaron el nom(ramiento de una
comisin que tendra que preparar un proyecto de reforma ms orgnico. )sta comisin ele# al ejecuti#o en
!IB9 un Proyecto de .digo penal.
I
)ste proyecto insiste con la :ntroduccin de la li(ertad condicional, suprima la pena de muerte y unifica(a la
legislacin penal al igual que el proyecto de !;I!. 8o fue tratado en el .ongreso.
9. ProAecto 'e 1F:H" .oll y Hmez fueron designados por el )jecuti#o para redactar un proyecto de reformas
pero produjeron un proyecto completo de cdigo, sustentado en los principios de la )scuela positi#a, con la
adopcin del criterio defensista ms amplio y el de la responsa(ilidad legal como fundamento de la sancin.
A. ProAecto 'e 1FI1" 7os Peco presento un proyecto de cdigo neopositi#ista. )l proyecto reci(e los principios
de la defensa social, la sancin para todo delito o autor de hecho considerado como delito, la peligrosidad
criminal y el ar(itrio judicial, como (ase de la reforma penal argentina sin mengua de la construccin de la
teora jurdica del delito.
;. ProAecto 'e 1FJ1" )l )jecuti#o remiti al .ongreso un proyecto de cdigo penal, que fue preparado por
6enedetti y que no fue tratado por el Legislati#o. .on la reforma constitucional del /I se intenta adecuar la
legislacin #igente del pas a la nue#a ley suprema.
I. ProAecto 'e 1FEG" 3oler por encargo del )jecuti#o prepar el proyecto de .digo penal que fue sometido al
estudio de la .omisin de Legislacin Penal de la .mara de Diputados, la que a su #ez, realiz una encuesta
entre las distintas uni#ersidades del pas y los penalistas ms destacados. @ampoco fue tratado por el
.ongreso 8acional.
!B. ProAecto 1FE: 'e Re,or%a Parcial" )l go(ierno de facto nom(r una comisin para proyectar reformas en
el .. Penal. )l tra(ajo fue arduamente cuestionado por 8u"ez, )n !I9, se incorporan al .digo penal
aunque quedaron sin efecto poco tiempo despus.
!!. ProAecto 'e 1FH:" ?ue poco conocido este proyecto de reformas de la parte general del cdigo realizado por
3oler y otros, dedicado a la ley penal, al delito, al autor, a las penas, a las medidas de seguridad, ejercicio y
e-tincin de las acciones y las penas, etc.
!*. ProAecto 'e 1FHI" )s tam(in de reformas de la parte general, ela(orado por %ftalin y 6acigalupo entre
otros. 3u tra(ajo contena inno#aciones importantes en el rgimen puniti#o, quedando las penas en orden de
gra#edad a prisin, multa e inha(ilitacinC su fin principal era la reeducacin social del condenado, se acorto
el plazo para o(tener la li(ertad condicional, etc. )l tratamiento del proyecto fue suspendido por la
interrupcin del orden constitucional en !IA9.
:nstituidos los poderes constitucionales se dicto la ley /; acerca de la jurisdiccin de los tri(unales nacionales
y la ley /I que aunque incompleta puede considerarse un cdigo penal pues en ella se definen los ms
importantes delitos que caen (ajo el juzgamiento de la justicia federal.
!,. ProAecto 'e 1FHF" Una comisin designada por el 2inisterio de justicia super#isada por 3oler, ela(oro un
proyecto de .. penal que fue o(jeto de discusin en distintos m(itos. Las inno#aciones ms importantes
fueron$ regular el lugar y tiempo del delito, se admite la imputa(ilidad disminuida, se suprime la pena de
muerte, etc. )n la parte especial se regulan algunas figuras nue#as o se las agrupa de manera diferente$ delitos
contra la familia, contra el m(ito de la intimidad. 3on nue#as las figuras que reprimen la captacin inde(ida
de imgenes, ciertas formas de #ilipendiar y profanar tum(as y muertos, etc. 8o tu#o mayor repercusin.
!DIGO +IGEN(E"
El 'i-o 'e 1F61" )l proyecto de !IB9 sir#i de (ase !B a"os mas tarde al diputado 2oreno para
proponer desde su (anca la reforma de la legislacin penal argentina. 2oreno acepta(a tomar como (ase el
proyecto de !IB9 con di#ersas #ariantes$ supresin del li(ro so(re 4faltas5, a(olicin de la pena de muerte,
inclusin de la represin a la trata de (lancas, etc.
)l proyecto fue sometido por su autor a una encuesta entre los ms #ersados juristas del pas y luego pas
a la .omisin especial de Legislacin Penal y Penitenciaria de la .mara de Diputados, la cual redact un
proyecto definiti#o. @anto el proyecto, como la e-posicin de moti#os fueron redactados por 2oreno. )n !I*!
reci(i sancin definiti#a. )l .digo rige desde !I** como ley !!.!AI.
Estr)ct)ra 'el 'i-o" )l .digo penal argentino, se di#ide en * li(ros. )l li(ro : denominado
4disposiciones generales5 y el li(ro :: de 4disposiciones especiales5.
El 'i-o +i-ente" 1ige en la actualidad el .digo sancionado por la ley !!.!AI con distintas reformas.
La ley *,.B0A de !I;/ sustituy los art. *9, *A, 0B, 0!, 0* y 0,, alterando el rgimen de la condenacin
condicional y de la reincidencia, as como tam(in el de la medida eliminatoria para los polireincidentes.
RE#ORMA$"
% partir del a"o !I0B, el .digo Penal, si (ien ha resistido a los m&ltiples intentos de reforma general, las
ha sufrido en muy (uena medida mediante leyes, decretosJleyes, etc. La Ley !A.09A inspirada en el proyecto
redactado por 3oler en !I9B reform el .digo Penal que por su amplitud y los principios adoptados lo modific
sustancialmente. Pero en !IA, la ley *B0BI derog casi la totalidad del nue#o te-to para #ol#er a las frmulas de
!I*!. )n !IA0 y !IAI se redactaron proyectos que no trascendieron legislati#amente. %l comenzar el Proceso de
1eorganizacin 8acional, en el a"o !IA9 la ley *!,,; #uel#e a poner en #igencia gran parte del te-to de la ley
!A09A. ?inalmente luego de la #uelta a la democracia en !I;, el cdigo Penal sufri importantes modificaciones.
!B
BOLILLA N 6
La leA penal Interpretacin A aplicacin
A) #4EN(E$ DEL DERE2O PENAL"
(ERMINOLOG;A"
)n primer lugar de(emos entender por fuente el sujeto que dicta o del cual emanan las normas jurdicas
4las fuentes de produccin5 y por otro lado, el modo o medio por el que se manifiesta la #oluntad jurdica 4la
fuente de conocimiento5.
- #)ente 'e Pro')ccin" 3iendo monopolio del )stado la facultad de acu"ar delitos y fijar sus penas, l se
constituye en la &nica fuente de produccin del Derecho penal. Por disposicin e-presa del art. A0 inc. !* de
la .onstitucin, el .ongreso es el rgano encargado de dictar el .digo penal para toda la 1ep&(lica, pero no
solo el .ongreso es la &nica fuente de produccin de nuestro derecho, ya que la ley penal no es slo el
cdigo, sino tam(in toda disposicin de orden penal que se encuentre en las leyes de la 8acin o sus
pro#incias.
- #)ente 'e onoci%iento" La leA5 )n materia penal, en nuestro rgimen institucional no hay ms fuente de
derecho que la ley. La costum(re, la jurisprudencia y la doctrina podrn tener influencia ms o menos directa
en la sancin y modificacin de las leyes, pero no son fuentes de derecho penal.
LA LEC PENAL"
La ley es ad#ertencia y garanta. )s ad#ertencia de que ser penado quien cumpla la conducta que la ley
descri(e y Haranta de que slo en tales casos el )stado pondr en funcionamiento el resorte penal. )s esta la
conducta central de la misin de garanta del derecho represi#o$ nullum crimen nulla poena sine praevia lege.
ARA(ERE$ DE LA LEC PENAL"
1/ 3er e-clusi#a$ 3lo ella crea delitos y esta(lece sanciones.
6/ 3er o(ligatoria$ @odos han de acatarla, tanto el particular como el funcionario y los rganos del )stado.
:/ 3er ineludi(le$ Ka que las leyes se derogan solo por otras leyes.
I/ 3er igualitaria$ Ka que la .onstitucin proclama la igualdad de todos los ha(itantes ante la ley.
J/ 3er constitucional$ Desde que la ley inconstitucional se e-cluye para el caso concreto.
E/ La autonoma de cada precepto$ Dentro del sistema jurdico penal no hay comunica(ilidad entre los
preceptos.
H/ %decuacin accin+tipo penal$ @oda accin que no se identifica con un tipo penal es para el D. penal
indiferente.
EL PRINIPIO DE LEGALIDAD Kn)ll)% cri%en n)lla poena7 sine prae*ia le-eL
$IGNI#IADO C ALANE"
)ste principio de(e ser considerado en , aspectos$
!. )l de la e-clusi#idad$ 3lo la ley puede crear delitos.
*. La irretroacti#idad$ La ley que crea el delito ha de tener #igencia anterior al hecho del proceso.
,. La prohi(icin de la analoga$ La ley de(e pre#er las acciones puni(les con lmites claros y definidos,
entregando as el instrumento eficaz para e#itar la aplicacin analgica de la ley.
La constitucin declara en su art. !; que Ningn habitante de la Nacin Argentina puede ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. =Principio de Legalidad>.
N)lla poena sine le-e"
La misma disposicin constitucional contiene el principio 4nulla poena sine lege5, al que pueden fijrsele
, funciones distintas$
!. 8ulla poena sine lege prae#ia =ninguna pena sin ley penal pre#iamente promulgada>$
)ste principio supone la prohi(icin de la retroacti#idad de nue#as y ms se#eras leyes penales.
*. 8ulla poena sine lege scripta =ninguna pena sin ley penal escrita>$
Prohi(e el derecho consuetudinario y su aplicacin en el m(ito penal, para la creacin o agra#acin de tipos.
,. 8ulla poena sine lege stricta =ninguna pena sin mandato e-preso y te-tual de la ley>$
)sta funcin persigue limitar la aplicacin de la ley en la medida en que es rechazada la analoga, tam(in
aqu se impone la ley penal que descri(e y da incomunica(ilidad a los tipos penales.
PRINIPIO DE RE$ER+A PENAL C $4$ PRE$4P4E$(O$"
)l principio de reser#a penal esta insito en la garanta de la legalidad de la represin. )sta presupone que
el m(ito de lo puni(le de(e estar determinado e-hausti#amente por la ley, y que todo lo que queda al margen de
!!
ese m(ito esta reser#ado como esfera de impunidad, por ilcitos, inmorales o perjudiciales que sean los hechos
cometidos =art. !I .onstitucin 8acional>.
!*
)l principio de reser#a presupone como condiciones de su e-istencia, las siguientes$
- La determinacin legal de los hechos puni(les.
- La determinacin legal de las penas correspondientes.
- La prohi(icin de la analoga.
- La irretroacti#idad de la ley penal.
DE(ERMINAI!N LEGAL DE LO$ 2E2O$"
La separacin de lo que es puni(le de lo que no lo es, representa una condicin (sica del principio de
reser#a penal. )lla se logra mediante el acu"amiento de numerosos casos de hechos puni(les.
Los hechos puni(les no se confunden con los tipos delicti#os =tipos penales o legales o figuras
delicti#as>. )l hecho puni(le no se limita a la definicin formal de los hechos delicti#os, sino que comprende
todos los presupuestos legales de la pena como son el dis#alor jurdico del hecho definido =su antijuridicidad>, la
reprocha(ilidad a su autor =su culpa(ilidad> y la posi(ilidad de su castigo en el caso concreto =su puni(ilidad>.
DE(ERMINAI!N LEGAL DE LA PENA"
Para e-cluir la ar(itrariedad de la represin no (asta el acu"amiento legal de los hechos puni(les, sino
que es necesario que el principio nullum crimen sine lege se complemente con el de nulla poena sine lege =..8.
!;>. )sa garanta no se satisface con la simple declaracin legal de que el hecho de(e ser castigado o que merece
una pena, sino que demanda la determinacin concreta de la pena conminada para cada delito. )sto requiere que la
pena este directamente referida al respecti#o hecho delicti#o y que este indi#idualizada por su especie y medida.
La indi#idualizacin no e-ige, tratndose de penas %e'i1les por ra&n 'e tie%po, que su finalizacin
este predeterminada, sino que (asta que la ley se"ale si la pena es temporal o perpetua, y en el primer caso, si su
duracin es determinada o indeterminada, con arreglo al cumplimiento de ciertas condiciones.
Las penas %e'i1les en ra&n 'e s) canti'a' de(en estar siempre determinadas en su monto. )sta
e-igencia no se contradice porque su monto dependa de clculos a realizar so(re (ases preesta(lecidas, como
sucede si la cantidad de la multa se hace depender del monto del perjuicio pecuniario causado por el delito, o se
adopta el criterio del da de la multa.
PRO2IBII!N DE LA APLIAI!N ANAL!GIA DE LA$ LECE$"
)n #irtud de la prohi(icin de la aplicacin de la ley penal por analoga, al Poder 7udicial le esta #edado
castigar un hecho por su analoga con otro que la ley castiga =analoga legal> o por la analoga de la necesidad de
proteccin en el caso concreto =analoga jurdica>.
La analoga legal$ conduce a la aplicacin de la pena conminada por la ley para un determinado tipo
delicti#o, a otro hecho que no se adecua al pre#isto en dicho tipo, pero por la semejanza de las respecti#as
situaciones, e-iste la misma razn para castigarlo. Por ejemplo, aplicarle la pena que el %rt. !I, del .digo Penal,
e-ige para 4el ue arrojase cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranv!a en marcha" al que los
arroja contra un colecti#o.
La analoga jurdica$ no parte de la semejanza del hecho tipificado por la ley penal con el no tipificado,
sino que, en razn de la e-igencia de proteccin de un inters por una razn poltica, a un hecho no tipificado
penalmente se le aplica la pena correspondiente al tipo delicti#o de significacin ms semejante. %qu funciona el
principio de que la similitud de la necesidad de proteccin, es una razn para castigar con arreglo a la ley que
reprime el hecho de significado mas parecido, otro hecho no pre#isto legalmente como delito.
La prohi(icin de la aplicacin por analoga de la ley penal solo rige cuando perjudica al imputado
=analog!a in malam partem>. @al es la que fundamenta la imposicin de la pena o el agra#amiento de la situacin
del imputado o condenado. Por el contrario es admisi(le la aplicacin de la ley penal por analoga in bonam
partem" #ale decir, la que se hace para e-cluir o aminorar la pena o mejorar la situacin del interesado. %s para
e-imir de castigo a los contra#entores de leyes policiales locales, se han aplicado por analoga las reglas del ..
penal so(re prescripcin y causas de inimputa(ilidad. )sto es as porque las garantas constitucionales funcionan
en (eneficio y no para perjudicar al imputado.
IRRE(ROA(I+IDAD"
)l principio de reser#a penal, que implica la e-istencia de una esfera de impunidad en todo lo que no esta
definido como puni(le por la ley penal, presupone que nadie puede ser penado si una ley anterior al hecho que se
le imputa no lo castiga. )l art. !; de la .onstitucin es muy claro en este sentido 48ing&n ha(itante puede ser
penado sin juicio pre#io fundado en ley anterior al hecho del proceso5.
De esa garanta deri#a, como lgica consecuencia, la irretroacti#idad de la ley penal. )sta significa la
prohi(icin de castigar un hecho o de agra#ar la situacin de un imputado o condenado por la aplicacin de una
ley de #igencia posterior al momento de la comisin de ese hecho.
Por el contrario, en (eneficio del imputado rige el principio legal de la retroacti#idad y de la ultracti#idad
de la ley penal ms (enigna. La irretroacti#idad de la ley penal ms gra#osa funciona respecto de todo el
contenido del tipo delicti#o y a todas las condiciones positi#as y negati#as de su puni(ilidad.
!,
O(RO$ PRINIPIO$ DEL DERE2O PENAL"
DE IN(ER+ENI!N M;NIMA"
3ignifica que el D. Penal solo tutela aquellos derechos, li(ertades y de(eres imprescindi(les para la
conser#acin del ordenamiento jurdico, frente a los ataques ms intolera(les que se realizan contra el mismo.
1epresenta no solo un lmite importante al :us Puniendi, sino que adems sit&a al derecho penal en su #erdadera
posicin en el Drdenamiento 7urdico$ la &ltima instancia a la que pueden acceder los ciudadanos para dirimir sus
conflictos, el &ltimo recurso legal del que dispone el )stado para conseguir una sociedad democrtica.
)l principio de inter#encin mnima esta integrado por , postulados fundamentales$
!. El carMcter ,ra-%entario 'el D/ Penal" )l ordenamiento 7urdico penal adolece de lagunas y es imperfecto,
posee carcter fragmentario, como caracterstica de un )stado de derecho respetuoso de la li(ertad de sus
ciudadanos. )l carcter fragmentario tiene incidencia en la @eora del Delito, so(re todo a la hora de
determinar si e-iste o no antijuridicidad especficamente penal. 3in em(argo, no toda lesin de un inters
humano e-ige una reaccin del derecho penal, sino solo aquella que adems presenta el carcter de
socialmente da"osa, pues, mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana
produce efectos socialmente da"osos de(e quedar li(re de amenaza penal.
*. $) consi'eracin co%o 0lti%a ratio" )l D. penal solo de(e inter#enir en la proteccin de los (ienes
jurdicos cuando no lo logren los dems medios de reaccin y tutela con que cuenta el ordenamiento jurdico
y actuar solo cuando resulte indispensa(le para el mantenimiento del orden jurdico #iolado. 3lo cuando los
anteriores medios han fracaso en su funcin de tutela, ser necesario emplear los instrumentos propios del D.
penal$ las penas y las medidas de seguridad.
Podemos afirmar que el D. Penal como instrumento de control social es la &ltima instancia que tiene el poder
social, democrticamente legitimado, para dirimir los conflictos que entra"en gra#e lesin o puesta en peligro
de (ienes jurdicos uni#ersales y fundamentales para el indi#iduo y la comunidad, una #ez superadas las
funciones de orden, planificacin y super#isin del hecho puni(le.
,. La nat)rale&a accesoria 'el D/ Penal" =accesoria en cuanto a la inter#encin> )l derecho penal es autnomo
respecto de las dems ramas del Drdenamiento jurdico. )llo es as porque el delito, antes que la infraccin de
una norma o de un de(er jurdico de deso(ediencia al )stado, es lesin o puesta en peligro de (ienes jurdicos
fundamentales para el indi#iduo y la comunidad.
)sta autonoma del D. Penal limitado por la unidad del Drdenamiento jurdico, coe-iste con la potestad
sancionadora de la %dministracin que sin em(argo no puede reputarse independiente de los principios y
garantas que informan el ejercicio del :us puniendi, puesto que am(as potestades, tanto la correcti#a como la
penal, act&an so(re el orden social general, pero a tra#s de diferentes instrumentos$
- el ilcito penal, cuya realizacin determina la imposicin de la pena criminal y
- la infraccin administrati#a que genera la correspondiente sancin de esa naturaleza.
)n suma, el derecho penal ha de inter#enir mnimamente so(re la sociedad. Por el contrario, la inter#encin
penal ser m-ima y urgente cuando la gra#edad del ataque a los (ienes jurdicos tutelados sea tal que ponga
en gra#e y manifiesto peligro los cimientos de toda sociedad democrtica que aspire a la consagracin del
)stado de Derecho.
DE LE$I+IDAD"
)l principio de lesi#idad es de carcter poltico + criminal. )s una garanta al ciudadano y un lmite a la
inter#encin puniti#a del estado. @am(in llamado de e-clusi#a proteccin de (ienes jurdicos. 3eg&n el derecho
penal slo de(e inter#enir si amenaza una lesin o peligro para concretos (ienes jurdicos y el legislador no est
facultado para castigar conductas que no afecten a (ienes jurdicos. @iene un claro origen poltico + constitucional,
de raz li(eral, e-igindose por los pensadores ilustrados =6eccaria, Gommel> un concreto da"o al prjimo o a la
sociedad para castigar la conducta, pues conforme a la idea del contrato social, slo se admiten restricciones de
derechos si son necesarias para proteger los derechos y li(ertades de todos.
)l principio puede fundamentarse desde la perspecti#a del moderno )stado social y democrtico
considerando que los (ienes jurdicos son condiciones (sicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y
la participacin de los ciudadanos en la #ida social.
)ste principio ha conducido a fuertes tendencias desincriminadoras =de conductas discrepantes o
inmorales pero no lesi#as> y a la in#ersa, a la incriminacin de nue#as figuras tpicas tuteladoras de (ienes
jurdicos que hoy se consideran importantes, como la intimidad, el medio am(iente, el derecho de los
consumidores, etc.
DE 4LPABILIDAD"
3ignifica que la pena criminal de(e slo fundarse en la constatacin de que pudo reprocharse el hecho a
su autor. )n consecuencia, nadie puede ser castigado si no act&a culpa(lemente =e-clusin de la responsa(ilidad
por el resultado>, adems la pena no puede e-ceder la medida de la culpa(ilidad =medicin de la pena dentro del
marco m-imo de la culpa(ilidad>.
!/
La doctrina dominante tiende a una concepcin de la culpa(ilidad jurdico penal fundamentada
a-iolgicamente y conformada de tal modo que sea dogmticamente acepta(le y capaz de responder a las
e-igencias de la Poltica .riminal. Por consiguiente, las consecuencias jurdicas del principio de culpa(ilidad son,
como pone en relie#e 2ir Puig, las siguientes$
!. )l principio de personalidad de las penas, a cuyo tenor no se puede hacer responsa(le a una persona por un
delito ajeno.
*. )l principio de responsa(ilidad por el hecho, que e-ige no castigar la personalidad del sujeto, sino,
e-clusi#amente, su conducta.
,. )l principio de dolo o culpa, en cuya #irtud la responsa(ilidad criminal se fundamenta en que el hecho haya
sido querido =doloso> o se haya cometido imprudentemente =culposo>.
/. )l principio de atri(ui(ilidad o de culpa(ilidad 4stricto sensu5, merced al cual, para que pueda reputarse
culpa(le del hecho doloso o culposo a su autor es preciso atri(ursele normalmente a ste, como producto de
una moti#acin racional normal.
DE PROPORIONALIDAD"
.onstituye un limite fundamental del :us puniendi, ya que de(e ajustar la gra#edad de las penas a la
trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se le asignan. La pena ha de ser proporcional a la
gra#edad del hecho, tanto por la jerarqua del (ien jurdico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo.
La necesaria proporcin entre delitos y penas e-ige que la dureza de la pena no sea superior a la gra#edad
que socialmente tiene el hecho castigado. )l referido principio significa que la gra#edad de la pena o de la medida
de seguridad de(e corresponder con la gra#edad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto
respecti#amente.
- Por gra#edad del hecho se afirma el contenido del injusto, el da"o que el hecho produce en la sociedad
- Por peligrosidad criminal se alude a la pro(a(ilidad de que el sujeto cometa un hecho descrito en la norma
penal como delito.
)n consecuencia, no se pueden imponer penas gra#es a hechos de escasa gra#edad, as como tampoco se
pueden aplicar medidas de seguridad de naturaleza penal a sujetos que re#elen, &nicamente, cierta peligrosidad
social.
DE 24MANIDAD"
De(era ser el principio rector del Derecho penal y de la poltica criminal =seg&n 2u"oz .onde y
Gassemer>, pues solo un sistema jurdico penal que tenga como meta e-clusi#a la proteccin de intereses humanos
corresponde a una teora personalista del (ien jurdico y a un control formalizado de la des#iacin.
)l principio de humanidad de las penas es el que en mayor medida caracteriza el origen y la e#olucin
del contenido del sistema penal contemporneo. )n su #irtud, fue posi(le la transformacin de un sistema penal
(asado en la pena de muerte y penas corporales, a otro dominado por la pena pri#ati#a de la li(ertad. 2s a&n, la
tendencia humanitaria del moderno Derecho Penal se concreta en los llamados sustituti#os penales, a cuyo tenor
se sustituyen las penas cortas pri#ati#as de la li(ertad por otras menos lesi#as como la multa que no afectan el
n&cleo de los derechos fundamentales del condenado.
%simismo, se adoptan medidas alternati#as a la pri#acin de li(ertad, tales como la suspencin del
cumplimiento de la pena o de su propia imposicin =la condena condicional art. I* y siguientes> o incluso la
renuncia de toda pena.
)l fundamento material del principio de humanidad reside en la dignidad de la persona humana, que
constituye el &ltimo y fundamental lmite material a la acti#idad puniti#a del )stado. )l principio de humanidad
goza de sancin constitucional, ya que la dignidad de la persona, los derechos in#iola(les que le son inherentes y
el li(re desarrollo de la personalidad son el fundamento del orden poltico y de la paz social del )stado
democrtico.
Por otra parte, las normas relati#as a los derechos fundamentales y a las li(ertades que la constitucin
reconoce de(en interpretarse de acuerdo con la Declaracin Uni#ersal de Derechos Gumanos y los tratados y
acuerdos internacionales.
DE RE$PON$ABILIDAD $4B3E(I+A"
)ste principio supone que$
- <ue no puede ha(er pena sin dolo, ni imprudencia y
- <ue en caso de ha(er alguna de esas formas de des#alor de accin, la pena ha de ser proporcional al grado de
responsa(ilidad su(jeti#a, a la gra#edad del des#alor su(jeti#o de la accin.
.omo regla general y sal#o alguna e-cepcin justificada, la comisin imprudente de un hecho no puede
ser penada igual sino menos que la comisin dolosa. 3e trata de una concepcin de la responsa(ilidad penal y del
des#alor del hecho injusto a(solutamente opuesta a la pura 4responsa(ilidad o(jeti#a5 o responsa(ilidad por el
resultado, con independencia de que haya o no des#alor de la intencin y de la accin del sujeto.
!0
La doctrina tradicional, pero tam(in parte de la moderna englo(a este principio (ajo la r&(rica amplia
del principio de culpa(ilidad, dndole a este concepto un do(le significado$
- )-igencia de culpa(ilidad del sujeto por el hecho y
- %decuacin a su gra#edad.
Pero si se considera con la doctrina mayoritaria que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpa(ilidad,
sino a la parte su(jeti#a del injusto tpico y que constituyen grados di#ersos del des#alor su(jeti#o de la accin,
como es lo correcto, entonces no es coherente designar a la e-igencia de dolo o imprudencia =y de proporcin de
la pena seg&n concurra uno u otra> 4principio de culpa(ilidad5 sino principio de responsa(ilidad su(jeti#a =por
contraposicin a la o(jeti#a>, denominacin que adems tiene la #entaja de la neutralidad, ya que sir#e tanto para
quienes piensan que esto es un pro(lema de injusto como para quienes lo siguen considerando pro(lema de
culpa(ilidad.
DE RE$PON$ABILIDAD PER$ONAL"
3ignifica que solo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no
tenga ninguna influencia ni responsa(ilidad =por de(eres de control> el sujeto. 8ormalmente se #incula este
principio a los de culpa(ilidad y responsa(ilidad su(jeti#a, pero realmente significa ya la e-igencia de un
autntico injusto tpico de realizacin personal +directa o mediata+ o de cola(oracin personal en un tipo de
injusto con su parte tanto o(jeti#a como su(jeti#a, es decir, se trata de la e-igencia de autora o participacin.
LECE$ PENALE$ EN BLANO"
Denominacin que tiene su origen en 6inding. )n ellas est determinada la sancin, pero el precepto a
que se asocia esa consecuencia =la pena> slo est formulado como prohi(icin genrica, que de(er ser definido
por una ley presenta o futura, por un reglamento, o incluso por una orden de la autoridad. )sta modalidad en la
redaccin de los tipos penales no se contradice con el principio de la ley pre#ia.
3iguiendo a 2ezger, se distinguen tres formas de tipos necesitados de complemento$
!. )l complemento se halla contenido en la misma ley$ )s un pro(lema de tcnica legislati#a. 3e formula en
primer trmino la prohi(icin legal y despus, en un pargrafo de conjunto, se sancionan con determinadas
penas las infracciones de tales y cuales pargrafos de la ley.
*. )l complemento se halla contenido en otra ley, pero emanada de la misma instancia legislati#a$ )jemplo$ )l
art. *B9 que reprime al que #iolare las reglas esta(lecidas por las leyes de polica sanitaria animal.
,. )l complemento se halla contenido en otra ley =en sentido material> atri(uido a otra instancia o autoridad$
)stas son las leyes penales en (lanco en sentido estricto. )jemplo$ )l art. *B0 que dice 4ser reprimido con
prisin de 9 meses a * a"os el que #iolare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para
impedir la introduccin o propagacin de una epidemia5. Las medidas para impedirlo se encuentran en otras
disposiciones actuales o futuras que puedan dictarse en el tema de polica sanitaria.
3oler dice que es necesario se"alar que muchos autores distinguen entre leyes penales en (lanco impuras
o en sentido impropio, de aquellas otras que lo son estrictamente$
Las primeras se presentan cuando el #aco legal es llenado por otro precepto que se encuentra u(icado en
una disposicin di#ersa en la misma ley o en un artculo de otra ley diferente, casos en los cuales la impugnacin
antedicha no es procedente, ya que en am(os supuestos el complemento aplica(le tam(in tiene su origen en un
acto legiferante del Poder Legislati#o y por consiguiente re&ne los recaudos constitucionales requeridos para ser
fuente #lida del derecho penal.
)n cam(io, en las autnticas leyes penales en (lanco, la situacin es distinta, pues todo depende de hasta
que e-tremo la ley en sentido material =reglamentos o disposiciones generales de la autoridad administrati#a> crea
y define la accin puni(le, acti#idad #edada al Poder )jecuti#o, sea porque ste unilateralmente se arrogue esa
facultad, o sea porque medie una delegacin del Poder Legislati#o, l cual, por su parte, tampoco tiene potestad
para alterar el rgimen constitucional de la di#isin de los poderes.
.onsecuentemente, los derechos y o(ligaciones de los ha(itantes, as como la prohi(icin de
determinadas conductas e imposicin de penas de cualquier clase que sean, slo e-istan en #irtud de sanciones
legislati#as y el Poder )jecuti#o no puede crearlas ni el Poder 7udicial aplicarlas. )llo as, por cuanto la omisin
de la ley no puede ser suplida por el Poder )jecuti#o, por ms ele#ados o con#enientes que hayan sido los
m#iles, dado que ning&n ha(itante de la 8acin est o(ligado a hacer lo que la ley no manda ni pri#ado de lo que
ella no proh(e, ni tampoco nadie puede ser castigado sin ley anterior al hecho del proceso.
% la luz de esos principios, de(en e-aminarse los arts. *B0 y *B9 del .digo Penal en la actual redaccin
posterior a la reforma introducida por las leyes *B.AA! y *,.BAA. )l primero de ellos e-presa #$er% reprimido con
prisin de seis meses a dos a&os" el ue violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes" para
impedir la introduccin o propagacin de una epidemia#" consagrando una clara hiptesis de ley penal en (lanco
Lstrictu sensuLC en tanto el actual art. *B9 al esta(lecer que #$er% reprimido con prisin de uno a seis meses el ue
violare las reglas establecidas por las leyes de polic!a sanitaria animal#" constituye un caso de ley penal en
(lanco impropia, toda #ez que la remisin se efect&a a lo dispuesto por otra ley.
!9
LA O$(4MBRE"
La costum(re no es fuente del derecho penal. % la aplica(ilidad del derecho consuetudinario se opone la
funcin de garanta de la ley penal, representada por el principio nullum crimen nulla poena sine praevia lege
poenale.
3i (ien de(en descartarse las costum(res contra legem y las costum(res supletorias" distinto es el caso de
la costum(re integrati#a, la que puede erigirse en fuente mediata, cuando la ley penal es de las llamadas en (lanco,
y se remite a otras, ci#iles o comerciales, regidas por la costum(re, si una norma penal en (lanco se refiere a ese
gnero de disposiciones, la costum(re en tal caso #endra a ser fuente mediata de segundo grado con relacin al
derecho penal. Puede tam(in la ley ci#il remitirse directamente a la costum(re, en cuyo caso, si (ien e-cepcional,
la costum(re es fuente mediata directamente integrante.
%lgunos autores dan inclusi#e un alcance mayor a la costum(re, reconocindole #alor al fijar el alcance
real de ciertas justificantes y al dar las normas para la interpretacin de la ley. Los ejemplos que se citan para ello
son, sin em(argo, casos e#identes de leyes penales remitidas a otras leyes ci#iles que pueden reconocer #alor a un
uso, es decir, siempre la hiptesis a que nos hemos referido.
LA 34RI$PR4DENIA"
La jurisprudencia no es fuente inmediata o mediata de Derecho penal en el sistema codificado, no as en
el common la' en el cual el derecho se #a haciendo precisamente por medio de la jurisprudencia de los tri(unales.
La jurisprudencia puede asumir influencia en la interpretacin y en la reforma y sancin de las leyes penales, pero
no es fuente de derecho.
La indi#idualizacin de la norma que se hace en los fallos, de(e atenderse como eleccin de aquella que
resulte aplica(le al caso, y su interpretacin, como eso, interpretar, pero nunca realizar una la(or anloga a la del
que legisla. Los fallos plenarios son jurisprudencia o(ligatoria en la justicia nacional para el tri(unal que los dict
y para los jueces que dependan de l y as lograr unificar jurisprudencia de las salas o e#itar sentencias
contradictorias. 3o(re su constitucionalidad se pronunci la .orte 3uprema sosteniendo que lo dispuesto en un
tri(unal no tiene por o(jeto legislar, sino fijar la doctrina legal correspondiente.
PRINIPIO$ DE LA LEC $4PLE(ORIA NArt/ I / Penal)"
La aplicacin simultnea de un cuerpo legal tan #asto, especialmente en un pas de organizacin federal,
requiere la e-istencia de un principio organizador. )ste principio es indispensa(le, entre otras razones por el
simple hecho de que el .digo Penal no agota, seg&n lo hemos dicho, la funcin represi#a, ya que el .ongreso, en
numerosas leyes, puede dictar y, de hecho, dicta disposiciones de carcter penal. La situacin creada por este tipo
de disposiciones autnomas y por las que dictan las pro#incias, en forma fragmentaria, si no e-istiera principio
alguno ordenador de las normas mismas, resultara en e-tremo em(arazosa, porque cada disposicin penal tendra
que ser acompa"ada por un conjunto de principios generales relati#os a su forma de aplicacin, a los principios de
culpa(ilidad y de justificacin, a los que rigen la tentati#a y la participacin, al nacimiento y a la e-tincin de la
pretensin puniti#a, etctera.
)sa funcin general ordenadora es la que cumple el art. / que dice (as disposiciones generales se
aplicar%n a todos los delitos previstos por leyes especiales" en cuanto stas no dispusieran lo contrario. De esta
manera se mantiene la coherencia en el ordenamiento jurdico penal. )sta disposicin, junto con el art. ,! de la ..
8., que esta(lece la jerarqua de las leyes, determina la e-istencia de un sistema com&n de legislacin penal para
todo el pas, no ya solamente con respecto a los principios que importan una garanta constitucional =ley pre#ia,
derecho de defensa, etc.> sino inclusi#e para todo ese conjunto de principios que integra un sistema penal. .laro
que mientras no est de por medio una garanta constitucional, las pro#incias, en la esfera de derechos que les
corresponde, pueden sancionar principios no coincidentes con los de la parte general del .. P. Pueden, por
ejemplo, en materia contra#encional, no hacer aplicacin de los principios de tentati#a, de complicidad o alterar
los trminos de la prescripcin.
Las normas o reglas so(re imputa(ilidad, justificacin, tentati#a, participacin, etc. contenidas en el
.digo son de aplicacin a cualquier hecho delicti#o contemplado en una ley especial en cuanto sta no dispusiere
otra cosa con relacin a dichos aspectos. )j. 3i (ien en trminos generales las leyes no se apartan de esta
disposicin, alguna, como el .digo %duanero que en el art. ;A* impone la pena de delito consumado para la
tentati#a, con lo que deja de aplicar los art. /* y // del .digo Penal.
B) IN(ERPRE(AI!N DE LA LEC PENAL"
ONEP(O"
Una #ez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla, o sea 4comprender5 lo que ella dice en
a(stracto, para ser aplicada al caso concreto.
)s induda(le que cuando la ley se interpreta, la operacin se integra con un su(jeti#ismo ine#ita(le. )sta
necesidad no fue reconocida en todo tiempo, siendo negada y a&n proscripta la la(or interpretati#a. Goy se acepta
sin discusin que las leyes de(en interpretarse.
!A
:nterpretar consiste en materializar la #oluntad a(stracta de la ley, a tra#s de la mente del juzgador, quien
al juzgar realiza un juicio de #alor que es fruto de la relacin entre la conducta que se contempla y la norma. )l
criterio que califica la conducta de esta operacin, reside esencialmente en el fin del precepto jurdico en el
momento de su aplicacin.
De1e reconocerse a la interpretacin )na ,)ncin crea'ora" 3e discute si la interpretacin es o no
creadora. Una cosa es la funcin creadora en general y otra la creacin del Derecho en particular. %qu nos
referimos a la primera$ 4La jurisprudencia y la Doctrina5 no son fuentes del derecho penal por lo que la
interpretacin realizada por tales #as no pueden ser fuente creadora de derecho.
3e trata de llegar entonces, al e-acto sentido de la ley, a su #erdadera #oluntad. De la ley y no del
legislador, como siempre se ha dicho. 3ancionada la ley, ella tiene su propia #oluntad y no o(sta que el legislador
haya querido decir otra cosaC es la #oluntad de la ley, que se manifiesta a tra#s de su te-to, la que interesa captar.
Directamente #inculadas a este tema estn las erratas de impresin y los llamados defectos de redaccin.
- )rratas de impresin$ 3e trata de errores tipogrficos producidos en la impresin, en tales casos, el que #ale es
el te-to original.
- Defectos de redaccin$ 3e dan en los casos en que el legislador ha querido decir una cosa distinta de la
realmente dice la ley. )n este supuesto, es ley lo promulgado, no o(stante que ese defecto de(e ser corregido
mendicante una ley aclaratoria.
LA$E$"
J %utntica J Hramatical
3eg&n el interprete$ J 7udicial 3eg&n el medio J @eleolgica
J Doctrinal J 3istemtica
J Progresi#a
J Declaratoria
3eg&n el resultado J 1estricti#a
J )-tensi#a
$e-0n Ol interprete" =seg&n quien la realiza>
1/ Interpretacin a)tOntica" )s la que realiza el mismo rgano que dicto la ley, lo cual puede ocurrir dentro de
su mismo te-to o en otras leyes posteriores. )s ms e-acto llamarla legal o legislati#a, puesto que la
interpretacin es hecha en estos casos por una ley. Las #erdaderas leyes interpretati#as no de(en introducir
disposiciones nue#as o distintas de las ya e-istentes, ya que esa es funcin del legislador, de(e entenderse en
el sentido de aclaracin de la ley para su aplicacin a los casos a&n no juzgados.
)j. )l art. AA y A; en el que se determina el modo de contar los plazos y se fija el #alor de las pala(ras
4reglamento5, 4ordenanza5, 4funcionario p&(lico5, etc.
6/ Interpretacin 3)'icial" )s la que realizan los tri(unales al aplicar la ley. 3olo o(liga al caso juzgado.
:/ Interpretacin Doctrinal" )s la efectuada por el especialista con el propsito de llegar al #erdadero sentido
de la ley. 8o o(liga en ning&n caso.
$e-0n el Me'io" =del que l interprete se #ale>
1/ Gra%atical" @oda tarea interpretati#a de(e comenzar dando a las pala(ras su sentido gramatical. 3i la ley es
clara no son necesarios los otros medios. .uando el te-to legal contenga pala(ras que pueden tener un
significado com&n que le da el uso corriente y otro tcnico, la regla es que de(e elegirse la segunda, pero esto
no es a(soluto. )j. )l art. ;9 inc. * declara que no es puni(le el a(orto cuando el em(arazo pro#iene de una
#iolacin cometida so(re una mujer idiota o demente. 8o podemos interpretar las e-presiones idiota y
demente en su acepcin tcnica cientfica, ya que la ley emplea la acepcin de formas psiquitricas de
insuficiencia mental. 3in em(argo es claro que la ley ha querido referirse al que tiene una insuficiencia y
alteracin mental, comprendindolos a am(os, y es ste el sentido que de(e darse a las pala(ras de la ley.
6/ (eleol-ica" 3e propone conocer la #oluntad de la ley con arreglo al fin perseguido. 1esulta importante a esta
forma de interpretacin conocer el (ien jurdico tutelado, para una justa #aloracin de los elementos de la
figura delicti#a. La a#eriguacin y delimitacin de los #alores protegidos por las amenazas penales,
constituyen el principal presupuesto de la interpretacin teleolgica.
:/ $iste%Mtica" Partiendo de la (ase de que el orden jurdico es uno solo, no e-iste ninguna norma que tenga
#ida independientemente, en el derecho positi#o e-iste un orden y un sistema. )s necesario interpretar
relacionando las normas penales con las otras que componen el sistema, y particularmente con las que tratan
la misma institucin. )l mtodo sistemtico es tam(in 4au-iliar de confrontacin5.
I/ Pro-resi*a" Las leyes disponen para lo futuro y no es posi(le e-igirles que pre#ean las diferentes
transformaciones cientficas, sociales y jurdicas que con el correr del tiempo puedan producirse en el m(ito
de su aplicacin$ un nue#o tipo de sociedad, una nue#a forma de contratar, un in#ento, etc.C o(ligaran a
modificar la ley a cada paso para incluir o e-cluir esas nue#as concepciones. )s necesario adaptar las leyes a
las necesidades de la poca 4esta(leciendo de ese modo la cone-in del ayer con el hoy5.
!;
$e-0n los res)lta'os o1teni'os "
3eg&n cuales sean las consecuencias a que se llegue a tra#s de la interpretacin, mediante los procesos
anteriores. 3e entiende entonces que estos no son medios de interpretacin sino resultados de ellos$
1/ Declaratoria" )s declaratoria cuando e-iste coincidencia entre su letra y su #oluntad. Lo que se declara es
que la ley de(e entenderse tal como surge de sus pala(ras.
6/ Restricti*a" )s restricti#a cuando no o(stante, lo que aparentemente surge de la parte discursi#a del te-to
legal, su #oluntad no es la de darle esa aparente e-tensin. La consecuencia es que son menos las hiptesis
realmente comprendidas.
La ley no es muy clara en su e-tensin, comprende menos hiptesis.
:/ EPtensi*a" .uando a juicio de quien la hace, el alcance de las pala(ras empleadas en la ley de(e ir ms all
de su letra para que se cumpla el fin, la #oluntad de la disposicin.
La interpretacin e-tensi#a, (ien diferencia hoy de la analoga, ha dejado de ser #edada en materia penal. 3i
lo que se persigue es desentra"ar la #erdadera #oluntad de la ley, una #ez que se llega al con#encimiento de
ha(erla alcanzado, nada de(e detener su aplicacin.
REGLA$"
!J De(e indagarse la #oluntad de la ley, considerada o(jeti#amente. .uando hay disidencia entro lo que el
legislador se ha propuesto y lo que dice la ley, de(e pri#ar esto &ltimo.
*J 8o ha de tomarse en cuenta el momento en que la ley fue ela(orada, sino el de su aplicacin.
,J )s decisi#o en la interpretacin, el fin del respecti#o precepto jurdico+penal, considerndose su finalidad
actual. 8o ha de perderse de #ista el fin perseguido por el ordenamiento jurdico en su totalidad.
/J )l #alor de una norma no de(e apreciarse solamente por s misma, sino recordando que reci(e limitaciones y
es coloreada por todas las dems. 1ecordar que es parte del ordenamiento jurdico.
0J La interpret. no (usca (eneficiar o perjudicar al delincuente, sino desentra"ar el #erdadero sentido de la ley.
9J )l principio 4in dubio pro reo no es una regla de interpretacin sino un principio para #alorar la prue(a.
) +ALIDE? (EMPORAL DE LA LEC PENAL"
PRINIPIO GENERAL"
Irretroacti*i'a' 'e la leA penal" Las leyes no pueden ser eternas, cuando la #aloracin social cam(ie
una nue#a ley de(er sustituirla. )sta sucesin de leyes crea pro(lemas particulares, que es necesario conocer y
resol#er. )l principio aceptado con carcter general es el de la irretroacti#idad.
4% partir de su entrada en #igencia, las leyes se aplicarn a&n a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas e-istentes. 8o tienen efecto retroacti#o, sean o no de orden p&(lico, sal#o disposicin en
contrario. La retroacti#idad esta(lecida por la ley en ning&n caso podr afectar derechos amparados por garantas
constitucionales5 =art. , .. .i#il>. )sta disposicin tiene el significado de una garanta constitucional y est
completada por el principio de reser#a art. !; de la .onstitucin 4...8ing&n ha(itante de la nacin puede ser
penado sin juicio pre#io fundado en ley anterior al hecho del proceso5.
La eficacia de la ley, en general, est limitada al trmino de su #igencia$ Las leyes son aplica(les a los
actos cumplidos en el tiempo que media entre la hora cero del da fijado para entrar en #igor y la hora */ del da
anterior a su derogacin. )l .. ci#il en el art. * da la regla general para fijar el comienzo y el fin de la #igencia de
las leyes, dice (as leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin y desde el d!a ue determinen. $ino
designan tiempo" ser%n obligatorias despus de los ) d!as siguientes de su publicacin oficial.
LEC M@$ BENIGNA"
La garanta de la ley pre#ia por una parte, y el inters de la punicin, (asado en la defensa social, por la
otra, hacen que la ley penal de(e ser aplicada retroacti#a y ultracti#amente cuando es ms (enigna. La norma
general es que todas las situaciones que plantean, tanto la sucesin de las leyes como el momento de aplicacin de
la ley, es aplica(le la ley, que apreciada en su totalidad, resulte ms fa#ora(le para el caso concreto.
Deter%inacin 'e la leA %Ms 1eni-na"
!J .uando se est frente aun caso concreto, es posi(le que la aplica(ilidad de una u otra ley sea resuelta
fcilmente. 3upongamos el caso de una reforma penal que slo ha cam(iado el m-imo de las penas, es
e#idente que la ley ms (enigna ser la que fije la pena menor.
*J .uando la nue#a ley modifica todo el rgimen, puede ser ms difcil decidir en a(stracto cual es la
ms fa#ora(le. Puede ocurrir que una ley sea ms (enigna en alguna o algunas de sus disposiciones y menos
fa#ora(les en otras. Por eso de(e atenderse a todas las circunstancias que tienen significado en la decisin del
juez.
,J )l anlisis de(e ser hecho caso por caso y autor por autor. Por eso, el criterio ms acepta(le es el de
'on Lizt, seg&n el cual el juez de(e aplicar mentalmente, por separado las * leyes, la nue#a y la derogada, al
caso concreto a resol#er, decidindose por la que conduzca al resultado ms fa#ora(le al procesado. 3er
entonces la ley ms (enigna la que produce en el caso concreto el resultado ms fa#ora(le para el autor.
!I
/J .uando la ley es ms (enigna, por la reduccin de la escala penal, se de(e reducir la pena impuesta
en el caso concreto e-cedida del m-imo de la pena fijado en la nue#a escala.
0J )n todos los casos, la pena es ajusta(le conforme con la escala penal de la nue#a ley, dentro de cuyos
lmites el juez puede mo#erse lo mismo que para cualquier sentencia.
LEC IN(ERMEDIA"
Puede ocurrir que en el tiempo que media entre la comisin del delito y la de dictarse el fallo definiti#o,
se hayan sucedido tres o ms leyes. )n tal caso, adems de la ley #igente a la fecha de cometerse el hecho y la que
rige en el momento de la sentencia, e-isten una o ms leyes intermedias.
)l .digo ha resuelto e-presamente la cuestin en el art. * al decir $i la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la ue e*ista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio" se aplicar%
siempre la m%s benigna.
ODIGO PENAL ARGEN(INO"
)l .digo penal argentino resuel#e la cuestin adoptando el sistema de retroacti#idad y ultracti#idad de
la ley penal ms (enigna.
Dispone en su art. * $i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la ue e*ista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio" se aplicar% siempre la m%s benigna. $i durante la condena se
dictare una ley m%s benigna" la pena se limitar% a la establecida por esa ley. +n todos los casos del presente art.
los efectos de la nueva ley se operar%n de pleno derecho.
!J Dispone el art. que la nue#a ley se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a su #igencia, si sus
disposiciones resultan ms (enignas =retroacti#idad>.
*J Decide, tam(in, la aplicacin de la ley derogada, para los actos realizados durante su #igencia, cuando es
ms fa#ora(le =ultracti#idad>.
,J 1esuel#e que la ley ms fa#ora(le se aplique tam(in en el caso de estarse ejecutando una sentencia.
/J )s e#idente que la solucin persigue imponer una sola ley, decidi cual es la ms fa#ora(le, ella de(er
aplicarse en todas sus disposiciones, es a(solutamente inadmisi(le resol#erse por la aplicacin simultnea de
disposiciones parciales de una y otra ley.
0J .uando el .digo penal dice la ley ms (enigna, se refiere a una ley, en su totalidad, cuando ha querido
resol#er cosas de otro modo, lo ha dicho e-presamente.
+ALIDE? E$PAIAL DE LA LEC PENAL"
)l progreso en los medios de comunicacin, la comunidad de intereses humanos en pro(lemas
fundamentales, a tra#s de los #nculos entre los )stados, y la necesidad de que el delito no quede sin sancin,
son, entre otras, circunstancias que dan cada da mayor inters al estudio de la aplicacin de la ley penal en el
espacio, al tiempo que se de(ate so(re la e-istencia o ine-istencia de un Derecho Penal :nternacional.
3e distingue entre$
- Derecho Penal :nternacional$ <ue comprende los delitos pre#istos en los respecti#os ordenamientos jurdicos
internos, que tienen trascendencia internacional. )ste tiene su fuente en el derecho estatal interno. K
- Derecho :nternacional Penal$ <ue estara constituido por los hechos de estructura, puramente internacional.
)ste esta compuesto por grupo de normas que emanan de la comunidad de los )stados y no de un )stado
singular. )s ante todo internacional.
Los principios que determinan la #alidez espacial de la ley penal, han sido adoptados en forma parcial o
com(inada por la mayora de las legislaciones. )ntre ellos tenemos$
Principio (erritorial"
La ley penal es aplica(le a los delitos cometidos en el territorio del )stado. 3e (asa este principio en la
so(erana, e-presin que sintetiza, la idea de independencia de los )stados.
Llmese principio territorial a aquel seg&n el cual la ley penal se aplica e-clusi#amente a los hechos
cometidos dentro de los lmites del territorio del )stado que la sanciona o del territorio para el cual est destinada
por quien tiene para ello poder poltico. Dentro de esos lmites, la ley penal se aplica al autor del hecho, con
prescindencia de la condicin de nacional o de e-tranjero, de domiciliado o de transe&nte, y prescindiendo
tam(in de las pretensiones puniti#as de otros )stados =impenetra(ilidad del orden jurdico estatal, sal#o
e-cepciones>.
Principio 'e la nacionali'a'"
)l principio de la personalidad de la ley penal, o principio de la nacionalidad, es aquel seg&n el cual la ley
del )stado sigue al nacional, donde quiera que #aya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad
del autor del delito, es aquel en el cual, la ley del pas a que el indi#iduo pertenece es la que de(e aplicrsele$ un
francs o un argentino, cualquiera sea el lugar donde el delito se cometi, de(en ser juzgados conforme con al ley
francesa o argentina.
*B
3uele distinguirse este principio en acti#o y pasi#o. Llmese principio acti#o de personalidad al que hace
aplica(le la ley penal al propio nacional que delinque en el e-tranjero. 3u ley lo sigue donde quiera que #aya.
Llmese, en cam(io, principio de personalidad pasi#a al que protege al nacional donde quiera que #aya. )s, en
cierto sentido, una forma e-trema del principio real o de defensa, pues, (ajo ciertas condiciones, hace aplica(le la
ley nacional a hechos cometidos en el e-tranjero por la sola circunstancia de que sea damnificado un nacional.
@am(in llamado de la personalidad,
Principio Real o 'e De,ensa"
Llmese principio real o de defensa al que determina la competencia de un estado para el ejercicio de sus
pretensiones puniti#as conforme sea nacional el inters #ulnerado por el delito. 3e (asa en la necesidad de
proteger los intereses nacionales, y lle#a a castigar los delitos que ataquen esos intereses nacionales, con arreglo a
la legislacin del pas atacado, sin tomar en consideracin el lugar en que se cometi el delito. )j. La falsificacin
de moneda perpetrada en el e-tranjero, que afecta al )stado cuyo signo monetario es o(jeto de imitacin, etc.
La consecuencia de eseJprincipio es la posi(le aplicacin del derecho penal a delitoM cometidos en el
e-tranjero, pues, seg&n aqul, la principal finalidad de ese derecho es la defensa o proteccin de los interesas
nacionales, de donde, por aplicacin de tal principio, un )stado pretender ejercer su accin puniti#a toda #ez que
un hecho sea dirigido a perjudicar al )stado, o cuando #ulnere un (ien jurdico situado dentro del territorio, aun
cuando el hecho sea cometido en el e-tranjero.
Principio 'e la 8)sticia 4ni*ersal"
)l principio uni#ersal es aquel seg&n el cual la ley penal de cada )stado tiene #alidez uni#ersal, de modo
que la accin penal puede ser promo#ida por un )stado cualquiera sea el lugar de comisin del delito o la
nacionalidad del autor, o el (ien jurdico #ioladoC se e-ige como condicin &nica que el delincuente se encuentre
en el territorio del )stado, y que no haya sido castigado por ese delito o no lo haya sido suficientemente.
Para fundar tericamente este &ltimo principio, se parte de la (ase de que la naturaleza de la ley penal
hace que ella sea aplica(le a acciones de e-traordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las
naciones de la moderna comunidad internacional. )n los delitos que afecten por igual a todos los miem(ros de la
comunidad internacional, cada )stado como integrante de ella y con miras a su proteccin, de(e proceder a juzgar
a todo delincuente que detenga en su territorio, cualesquiera sean su nacionalidad y el lugar de ejecucin del
delito. )j. La trata de (lancas, la piratera y el trfico de estupefacientes.
PRINIPIO$ ON(ENIDO$ EN LA LEC ARGEN(INA"
La ley penal se aplica, en primer lugar y generalmente, a los hechos cometidos en el territorio de la
8acin %rgentina, o en lugares sometidos a su jurisdiccin =art. ! .. Penal y art. ! N del @rat. de 2onte#ideo> y,
dentro de esa e-tensin, a todos los ha(itantes, sean nacionales o e-tranjeros, domiciliados o transe&ntes =art. ..
.i#il>. Lo primero que importa esta(lecer, pues, para determinar el m(ito normal de aplicacin de la ley en el
espacio, es el concepto de LterritorioL, e-presin que, como hemos dicho, no de(e entenderse en su sentido
material estricto. )l carcter jurdico y no fsico de ese concepto est indicado por el propio .. Penal cuando
somete a la ley argentina no slo los delitos cometidos en el territorio de la 1ep&(lica, sino tam(in en los
Llugares sometidos a su jurisdiccinL.
% los fines de la aplicacin del .. P., el delito cometido en Llugar sometido a la jurisdiccinL es tam(in
un hecho cometido en el LinteriorL y su juzgamiento es consecuencia de aplicacin del principio territorial puro.
)l territorio argentino a(arca$
!. La e-tensin de tierra comprendida dentro de los Lmites histrica y geogrficamente fijados y de acuerdo
con los tratados suscriptos por la 1ep&(lica con las naciones limtrofes.
*. La e-tensin de aguas jurisdiccionales =mar territorial>
,. )l su(suelo y el espacio areo correspondiente a los lmites precedentemente fijados.
/. )l llamado territorio flotante, constituido por las na#es de la (andera nacional. La e-presin territorio flotante
no ha de ser entendida en sentido naturalistaC sir#e para indicar el conjunto de normas que prefijan el alcance
espacial de las leyes penales, con respecto a este tipo de relaciones, para determinar si el delito se tendr por
cometido en el interior o en el e-tranjero
Las na#es p&(licas son territorio del )stado, tanto en alta mar como en aguas jurisdiccionales de otro )stado.
)n cuanto a las na#es pri#adas, los crmenes cometidos en alta mar corresponden a la nacionalidad de la
(andera del (arco, y cuando ste penetra en aguas jurisdiccionales de otro )stado, queda la na#e sometida a la
ley de ste.
0. 8o est comprendido dentro del concepto jurdico de territorio el local de instalacin de las em(ajadas
argentinas en el e-tranjero e in#ersamente, no se e-cluyen del concepto de territorio argentino los locales d
las em(ajadas e-tranjeras acreditadas ante nuestro pas. Una #ieja y a(olida prctica haca de las em(ajadas,
lugares de asilo para la delincuencia com&n, encla#ados dentro del territorio de la nacin, concepto que la
necesidad de la cola(oracin internacional para la represin de la delincuencia ha hecho decaer, su(sistiendo
el asilo solamente para los delitos polticos.
*!
Dentro del ordenamiento argentino, las leyes son o(ligatorias para todos los ha(itantes de la 1ep&(lica,
sean ciudadano o e-tranjeros, domiciliados o transe&ntes =art. ! .digo .i#il>. :mporta tal regla la adopcin del
sistema territorial y el rechazo del principio de la nacionalidad, que slo act&a en algunos casos de e-cepcin.
!J )n concordancia, el art. ! del .. Penal dispone su aplicacin 4a los hechos cometidos o cuyos efectos de(an
producirse en el territorio de la 8acin argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin5. Por lo tanto
se adopta tam(in el principio real o de defensa.
*J )l principio de la nacionalidad juega para los casos en que no se concede la e-tradicin de los ciudadanos
argentinos. )ste criterio predomina en los tratados internacionales cele(rados por la %rgentina, en los que la
entrega del nacional es facultati#a para el )stado requerido.
,J )l principio uni#ersal est esta(lecido en numeroso tratados multilaterales o (ilaterales suscritos por el pas,
algunos de los cuales tienen jerarqua constitucional.
Penali'a' Basa'a en el Principio 'e De,ensa"
)l principio territorial se com(ina en el .digo %rgentino con el real o de la defensa. )l art. ! del ..
Penal dispone que la ley es tam(in aplica(le a los delitos cuyos efectos de(an producirse en el territorio de la
8acin argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
Para comprender la #erdadera e-tensin que la ley ha querido dar a sus pala(ras, es necesario distinguir ,
hiptesis, y no ol#idar que es el principio real el que ha inspirado esa norma$
!. Delitos iniciados en el e-tranjero y a&n cumplida all parte de su ejecucin, pero que se consuman en el
territorio nacional$ )s el caso del indi#iduo o(jeto de un ataque en territorio e-tranjero y cuya muerte se
produce en el nuestro. )l delito se consuma en argentina.
*. La mayora de las legislaciones enumeran los delitos que, por atacar la e-istencia poltica o econmica del
)stado, pueden ser enjuiciados y penados seg&n el pas a que afectan$ 8uestro cdigo no lo hace, sin
em(argo, es induda(le que los delitos contra la seguridad del )stado y la falsificacin de moneda, en todas
sus modalidades son de competencia argentina.
,. La aplicacin del Principio de la 8acionalidad + La e-tradicin.
APLIAI!N DE LA LEC E<(RAN3ERA"
3e refiere al conocimiento y eficacia de las sentencias dictadas en el e-tranjero.
Del principio territorial del derecho penal se desprenda la norma de que las leyes penales e-tranjeras no
eran aplica(les o ejecuta(les en territorio nacional. 3in em(argo, una cada #ez ms intensa cooperacin
internacional ha hecho que tratados y leyes internas hicieran cada #ez menos #igente aquel principio.
La Ley de .ooperacin internacional en materia penal */.A9A, admite la cola(oracin y asistencia para la
in#estigacin y juzgamiento de delitos cometidos en el e-tranjero aunque no lo sean en la legislacin nacionalC el
cumplimiento en el pas de condenas dictadas a nacionales en el e-tranjero y #ice#ersaC la #igilancia para la
efecti#a aplicacin de condenas de ejecucin condicional dictadas en otro pasC la ejecucin de penas de multa y
decomiso dictadas en el e-tranjero, etc.
Dtros casos de aplicacin de la ley e-tranjera se encuentra en el *N prrafo del art. 0B que determina que
(a condena sufrida en el e*tranjero se tendr% en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por un
delito ue pueda" segn la ley argentina" dar lugar a la e*tradicin. % su #ez el juez de(e tener en cuenta la ley
penal e-tranjera en determinados casos de e-tradicin, ya que se impone como condicin para concederla que la
accin o la pena no hu(ieran prescripto en el requirente.
E<(RADII!N"
)n razn de que las leyes penales tienen #alidez territorial cuando se comete un delito cuyo juzgamiento
corresponde a un determinado )stado, o cuando un hecho ha sido juzgado ya en l, el acusado o condenado puede
refugiarse en el territorio de otro )stado.
La e-tradicin consiste en la entrega que un )stado hace a otro de un indi#iduo acusado o condenado,
que se encuentra en su territorio, para que en ese pas se lo enjuicie o se ejecute la pena.
)n el marco de la cooperacin internacional que cada #ez con mayor #igor se hace sentir entre las
naciones, el principio de la reciprocidad internacional, reconocido desde antiguo en estos temas, le da carcter y
le confiere su naturale,a jur!dica a la e-tradicin.
Le-islacin Ar-entina"
)n nuestro Derecho la e-tradicin est regida por$
- Los tratados :nternacionales$
)n la mayora de los tratados cele(rados por %rgentina, adems de la e-clusin de los delitos polticos,
pre#alece el principio de no entrega de ciudadanos argentinos. <ueda li(rada esa entrega a la decisin del pas
requerido en los tratados cele(rados con :nglaterra, U3%, y en los de 2onte#ideo de !;;I y !I,,.
**
En el (rata'o 'e Monte*i'eo 'e 1DDF$
3iendo signatarios , pases limtrofes =6oli#ia, Uruguay, Paraguay> su aplicacin es la ms frecuente. )l
principio general que go(ierna el @ratado es el territorial, decidido por el lugar de la consumacin. Los delitos se
juzgan por los tri(unales y se penan por las leyes de la nacin en cuyo territorio se perpetran =art. !>. Las naciones
contratantes se comprometen a entregar los delincuentes refugiados en su territorio dentro las siguientes
condiciones$
!. <ue la nacin que los reclama tenga jurisdiccin para conocer y fallar el delito que moti#a el pedido.
*. Los hechos no de(en tener fijada, seg&n la ley de la nacin requirente, una pena corporal no menor de * a"os
u otra equi#alenteC y no de(en ha(er prescripto. 3e e-cept&an seg&n la naturaleza del hecho$ los delitos
polticos, los que atacan la seguridad interna o e-terna de un )stado, los delitos comunes que tengan cone-in
con los anteriores y los delitos comunes de duelo, adulterio, calumnias e injurias, delitos contra los cultos.
,. .uando son #arios pases los que solicitan la e-tradicin, se concede al pas en cuyo territorio se haya
cometido el delito ms gra#e. 3i son de la misma gra#edad, se da preferencia al pas que la solicito primero.
/. Prohi(icin de que se procese al e-traditado por otro hecho de fecha anterior al que moti#o la solicitud.
En el trata'o 'e Monte*i'eo 'e 1F::"
%grup a todas las naciones americanas con e-cepcin de 6oli#ia, el acuerdo so(re la e-tradicin fue
ratificado por %rgentina. )l tratado contiene una cl%usula opcional por la cual los )stados signatarios de ella, no
o(stante lo esta(lecido en el art. *, con#ienen entre s que en ning&n caso la nacionalidad del reo puede impedir la
e-tradicin. Para %rgentina es opcional la entrega de los nacionales.
- La ley */.A9A$
)l principio general que rige esta ley es el de reciprocidad, cuando no e-iste tratado, nuestro pas concede
la e-tradicin solicitado por aquellos )stados que la conceden, a su #ez, a nuestra solicitud$
!. Para que nuestro pas conceda la e-tradicin no mediando tratado ha de ser el caso de delito com&n, no
poltico, al que seg&n la ley argentina y la del )do. solicitante le corresponda pena pri#ati#a de la li(ertad no
sea inferior a ! a"o y que la accin penal o la pena no se hu(iesen e-tinguido seg&n la ley del requirente.
*. 8o son e-tradita(les los nacionales argentinos, que podrn optar por ser juzgados en el pas, sal#o que un
tratado o(ligue a conceder su e-tradicin. La calidad de nacional argentino de(er ha(er e-istido al momento
de la comisin del hecho, y de(er su(sistir al momento de la opcin.
!. 8o procede la e-tradicin de quien ya fue definiti#amente juzgado en el pas o en el e-tranjero, ni la de quien
hu(iera sido considerado inimputa(le por razn de su edad, si hu(iera cometido el delito en el pas, ni del
condenado en re(elda si no se le asegura audiencia pre#ia, derecho de defensa y una nue#a sentencia.
*. La e-tradicin se concede con la condicin de que no se someta al e-traditado a otros procesos o penas
distintos de aquellos para los cuales fue solicitada, sal#o autorizacin del go(ierno argentino. )s el principio
de especialidad.
,. )n principio, la persona e-traditada tampoco podr ser ree*traditada sin pre#ia autorizacin otorgada por
argentina, salvo ue el e*traditado renunciare libre y e*presamente" con patrocinio letrado" a esta
inmunidad, ante autoridad diplomtica o consular argentina. )n caso de ms de un requerimiento de
e-tradicin simultneos, la gra#edad del delito y la posi(ilidad de que luego de juzgado por un )stado pueda
ser juzgado por el otro solicitante, deciden la prioridad en el otorgamiento =art. !9>, el que puede acordarse a
ms de un )stado.
- )l .digo Procesal de la 8acin$ )l art. 0, dispone que la e-tradicin slo procede$
!. )n los casos que determinen los tratados e-istentes.
*. % falta de tratados, seg&n el principio de reciprocidad.
- La 7urisprudencia$ La jurisprudencia se ha pronunciado en infinidad de ocasiones so(re este instituto. %s, se
ha dicho que la procedencia de la e-tradicin, cuando e-iste tratado, est condicionada al cumplimiento de las
e-igencias formales y requisitos prescriptos en l, en tanto que la reciprocidad y la prctica uniforme de las
naciones slo son in#oca(les a falta de tratado.
@am(in se ha e-presado que la e-tradicin no constituye un juicio propiamente dicho en el que corresponda
prejuzgar so(re la inocencia o culpa(ilidad del requerido, sino que simplemente se propone conciliar las
e-igencias de la administracin de justicia en los pases ci#ilizados con los derechos de aqul.
APLIAI!N 'e la LEC PENAL con respecto a IER(A$ PER$ONA$ A a IER(O$ A(O$"
PRINIPIO GENERAL"
)l principio general que regula la eficacia del Derecho penal con respecto a las personas, es que las leyes
son o(ligatorias para todos los que ha(itan el territorio de la 1ep&(lica, sean ciudadanos o e-tranjeros,
domiciliarios o transe&ntes =art. ! .. .i#il>. Por lo tanto resulta que cualesquiera sean las condiciones o calidades
personales del autor, y cualquiera que sea su nacionalidad, queda sometido al imperio de la ley argentina.
*,
La .onstitucin declara en su art. !9 que la nacin argentina no admite prerrogativas de sangre ni de
nacimiento" no hay en ella fueros personales" ni t!tulos de noble,a. -odos los habitantes son iguales ante la ley.
Lo cual significa que todas las personas sujetas a una legislacin determinada dentro del territorio de la 8acin
sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones.
Los pri#ilegios de que gozan ciertas personas, no lo son con respecto a la responsa(ilidad penal, sino a la
aplica(ilidad de la ley. 8o son causas que e-cluyan la pena, pues en algunos casos se trata slo de no aplica(ilidad
temporaria de la leyC en otros de la aplicacin de distintas normas y en otro, de e-encin de pena para el acto por
moti#o de su naturaleza y de las funciones que su autor desempe"a.
%s, no puede ha(larse de causas personales de e-encin de pena, pues la misma persona (eneficiada por
el pri#ilegio en ejercicio de determinada funcin, no lo es fuera de l. )n el derecho argentino no e-iste ninguna
causa de e-encin de la responsa(ilidad, (asada en prerrogati#as personales.
LIMI(AIONE$"
De(en diferenciarse claramente los casos de e-encin de pena por no aplica(ilidad de la ley, de los que
necesitan de requisitos pre#ios para que la aplicacin de la ley penal sea posi(le. )ntre los primeros, es preciso
distinguir cuando la ley no se aplica por una #erdadera limitacin personal o cuando la ley no se aplica por una
limitacin funcional.
!. Las normas que contienen e-enciones en el derecho argentino resultan de una limitacin funcional$ 3on las
que pre#n el pri#ilegio de las opiniones parlamentarias y las que deciden la competencia originaria y
e-clusi#a de la .orte 3uprema en hechos delictuosos cometidos por representantes de otros )stados
acreditados ante el nuestro, con la consecuencia de la aplicacin de otras normas, adems de las del derecho
interno. Las primeras son del D. P&(lico :nterno y las segundas del D. :nternacional.
Opiniones Parla%entarias" limitacin personal J
Los miem(ros del .ongreso 8acional, seg&n lo dispone el art. 9; de la .onstitucin, no pueden ser
acusados, interrogados judicialmente ni molestados por las opiniones o discursos que emitan desempe"ando sus
mandatos de legisladores, por lo que gozan de inmunidad penal respecto de esos actos. La e-encin es
permanente, pues a&n cuando un legislador hu(iere cesado en su mandato, ninguna accin criminal procede por
dichos actos. La razn de que la ley no se aplique, no nace de pri#ilegios personales, sino de la funcin que la
persona desempe"a. La inmunidad se e-tiende a los miem(ros de las con#enciones constituyentes y a los
legisladores pro#inciales.
La e-cepcin la constituye el delito de traicin a la patria =art. *I .onstitucin>, para quienes #oten
concediendo al )jecuti#o facultades e-traordinarias o la suma del poder p&(lico, etc. por la que la #ida, el honor o
la fortuna de los argentinos queden a merced de go(ierno persona alguna. Lo dicho #ale para los miem(ros del
.ongreso 8acional y de las legislaturas pro#inciales. Las razones son o(#ias$ si el pri#ilegio se sustenta en la
naturaleza de las instituciones repu(licanas, no puede alcanzar el acto que las anula.
?uera de su actuacin especfica y aun dentro de ella por hechos distintos de los e-presa y ta-ati#amente
pre#istos por la .arta ?undamental, los legisladores estn sometidos al rgimen com&n de las leyes, con las &nicas
restricciones contenidas en los art. 9I y AB de la .onstitucin, referidas a la prohi(icin de arresto, sal#o el caso
de ser sorprendidos in fraganti, y la necesidad del juicio pre#io ante la .mara a la que el indi#iduo pertenece.
Los representantes EPtran8eros" limitacin funcional J
3eg&n el art. !!9 y !!A de la .onstitucin y la ley !/./9A, la .orte 3uprema ejerce jurisdiccin originaria
y e-clusi#a en todos los asuntos concernientes a em(ajadores, ministros y cnsules e-tranjeros. )sa e-cepcin
sustrae a las mencionadas personas de la competencia de los tribunales que entienden en materia de delitos
cuando se trata de cualquier otro ha(itante de la 1ep&(lica, sometindolo a la .orte 3uprema. .omplementa esa
disposicin constitucional la ley !/./9A de organizacin de la justicia, que dispone que la .orte $uprema
conocer% de las causas concernientes a embajadores u otros ministros diplom%ticos e*tranjeros" a las personas
ue compongan la delegacin y a los individuos de su familia" de modo ue una corte de justicia puede proceder
con arreglo al derecho de gentes.
Por su parte La .on#encin de 'iena, ratificada en nuestros pas determina que los agentes diplomticos
gozan de inmunidad de jurisdiccin penal, pri#ilegio que se e-tiende a los miem(ros de la familia del agente que
forman parte de la casa, siempre que no sean nacionales del )stado en el que se desempe"an. .on la misma
e-cepcin est incluido el personal administrati#o y tcnico, e inclusi#e, el del ser#icio, siempre que se #incule al
desempe"o de sus funciones. 8o lo est el personal de ser#icio particular de los agentes diplomticos. % los
efectos del juzgamiento por delitos que afecten al pas o sus ha(itantes, la .orte 3uprema ha resuelto que
determinado el estado diplomtico de la persona imputada de delito en el pas de(e solicitarse la conformidad para
su juzgamiento al go(ierno de origen, que de(e ser manifestada en forma e-presa. 3i el )stado requerido no
renunciara a la inmunidad de su agente, slo le ca(e al go(ierno argentino declarar persona 4no grata5 a aquel y
e-igir su remocin.
*/
3i el delito afecta al )stado al que el agente diplomtico representa, aqul conser#a su jurisdiccin. )n
caso de agentes consulares el funcionario consular de carrera no podr ser detenido sino cuando se trata de un
delito gra#e y siempre por decisin de autoridad judicial competente, en tanto que cuando el delito fuera le#e slo
podra ser pri#ado de su li(ertad por sentencia firme.
)l pri#ilegio deri#a de la aplicacin de los principios del derecho :nternacional P&(lico con respecto a la
persona y a la funcin del representante de otro )stado so(erano, que se hallan consagrados por un Usus Hentium
uni#ersal de los pases ci#ilizados y #arias #eces seculares, a&n cuando en algunos pue(los no tengan por (ase
ning&n te-to legal. )n nuestro derecho no se trata de un caso de e-imicin de pena, o de no aplica(ilidad de la ley
penal, sino de la aplicacin de otras normas distintas de las del derecho interno. )s una #ariante del principio de
e-encin de jurisdiccin penal.
3eg&n el alcance que se le da al principio de acuerdo con la prctica internacional, el pri#ilegio alcanza a
los jefes de )stado e-tranjeros que se encuentren en nuestro pas, al 7efe de Ho(ierno o Primer ministro, en los
casos de las monarquas y al Papa y a los familiares y los componentes de la comiti#a.
*. Los casos en que es preciso cumplir requisitos pre#ios para la aplicacin de la ley penal$
3e refieren al presidente, #icepresidente de la 8acin, 7efe de ga(inete de ministros, ministros,
legisladores, jueces de la .orte 3uprema y los dems tri(unales de la 8acin. Producida la destitucin o el
desafuero, quedan sujetos a acusacin, juicio y castigo, conforme a las leyes, ante los tri(unales ordinarios.
)l presidente de la 8acin puede ser o(jeto de acusacin penal, por los hechos delictuosos realizados
durante su mandato, para lo cual es necesario que s de una de estas situaciones$
- <ue haya terminado su mandato.
- <ue durante el ejercicio de su funcin haya sido destituido mediante juicio poltico.
3imilar es lo que ocurre con los otros miem(ros del Poder )jecuti#o y con los del Poder 7udicial, que
pueden ser juzgados al cesar en sus cargos por decisin propia o por juicio poltico.
*0
BOLILLA N :
De,inicin A teor.a 'el Delito
A) DE#INIIONE$ DE DELI(O"
La definicin de delito, tanto como en la del Derecho Penal, se refleja el fin perseguido y el o(jeto
fijado por el autor a su tarea, donde se condensan los presupuestos fundamentales que orientan su la(or. Partiendo
del fin perseguido como de la idea inspiradora podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos$
!. Definiciones preJjurdicas o condicionantes de las legislaciones. Dentro de estas se distinguen las que tiene
una fundamentacin filosfico+jurdica, de las que responden a un enfoque puramente sociolgico o
naturalista del delito.
*. Definiciones dogmticas, referidas a una legislacin positi#a.
I4$NA(4RALI$(A"
)l derecho natural alcanza su ni#el mas alto a tra#s de la definicin de .arrara$ 4:nfraccin de la ley del
)stado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto e-terno del hom(re,
positi#o o negati#o, moralmente imputa(le y polticamente da"oso5. La definicin de .arrara nace de la idea que
es el fundamento de toda su doctrina$ el delito no es una conducta, ni una prohi(icin legalC es un 4ente jurdico5,
es la lesin de un derecho por o(ra de una accin y omisin humana$ 4la infraccin de la ley del )stado5. 3e
propone hacer sa(er a quienes tienen a su cargo la ela(oracin y sancin de las leyes, que no ha(r delito mientras
no e-ista la ley cuya #iolacin tenga pena fijada pre#iamente.
%dapta su nocin del 4ente jurdico5, a la definicin del delito$ el choque con la ley, su infraccin, es lo
que lo constituye. Pero esa colisin ha de producirse con la ley del )stado, la ley de los hom(res, la ley ci#il,
distinguindose as el delito del pecado y del #icio. Un acto slo puede considerarse puni(le cuando la ley lo
prohi(e. Pero no puede dar lugar a delito la #iolacin de cualquier ley ci#il, sino slo la de la ley dictada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, que es la ley penal. La definicin no logra el 4fin de garanta5 porque no
se trata de fijar el lmite perpetuo de lo prohi(ido sino de determinar con referencia al Drden 7urdico esta(lecido
cuales son las &nicas acciones que conducen a una sancin penal.
)n derecho penal no hay accin sino por un acto del hom(re, &nico dotado de #oluntad racional. )l acto
constituti#o del delito de(e ser moralmente imputa(le. La imputa(ilidad moral fundada en que el hom(re es un ser
inteligente y li(re, es el precedente indispensa(le de la imputa(ilidad poltica.
OMO #ENOMENO NA(4RAL" %l positi#ismo penal le interes el delito, fundamentalmente como
el hecho resultante de una personalidad humana.
- Lom(roso$ lo estudia como un hecho (iolgico, pero ese concepto no resulta(a suficiente para e-plicar la
posicin del positi#ismo frente a los distintos pro(lemas de nuestra disciplina. 3ostena que el delincuente era
un indi#iduo predispuesto al delito por moti#o de su constitucin psicofsica.
- Harfalo$ 3e hace cargo de algunas de las crticas formuladas a esa tesis y las refuta con su teora del 4delito
natural5. 1econoce que la coincidencia de los delincuentes con el 4tipo antropolgico5 del criminal, no es una
realidad, y agrega que tal cosa resulta lgica si se piensa que se ha ol#idado dar a la pala(ra delito su
significacin. 3e"ala(a que mal poda admitirse la natural inclinacin al delito, cuando ning&n hecho ha sido
considerado siempre antisocial, o(ser#ado a tra#s del tiempo y la distancia.
Gace un anlisis de los sentimientos para ela(orar su definicin so(re la (ase de la e-istencia de los que
considera perdura(les en la humanidad, que son la piedad y pro(idad o justicia. La lesin de esos
sentimientos constituye el delito natural. Pero el ataque de(e lesionarlos en la medida media en que son
posedos por las razas humanas superiores y que es necesaria para la adaptacin del indi#iduo a la sociedad.
- ?erri$ ?ormula la definicin de Harfalo las siguientes crticas$
!. La definicin e-cluye sin razn, otros sentimientos cuya lesin puede dar lugar a delitos.
*. )l delito es ms un ataque a las condiciones de con#i#encia social, que a los sentimientos.
,. )s necesario para que el delito e-ista, que la lesin se hay producido a impulsos de un m#il antisocial.
- ?erri + 6erenini$ @ratando de su(sanar tales deficiencias, pero partiendo de la definicin de Harfalo, se llega
a la formulacin de (ase sociolgica de ?erri + 6erenini, seg&n la cual son delitos 4aquellas acciones puni(les
determinadas por m#iles indi#iduales y antisociales que tur(an las condiciones de #ida y contra#ienen la
moralidad media de un pue(lo dado en un momento dado.
- Hrispigni$ Dtra corriente, de la que puede considerarse el representante ms puro a Hrispigni, define el delito
en su aspecto sustancial, como 4aquellas acciones que tornan imposi(le o colocan en gra#e peligro la
con#i#encia y la cooperacin de los indi#iduos que constituyen una sociedad5.
DOGM@(IA$"
La definicin de delito tiene significacin dogmtica cuando en ella se se"alan todas las caractersticas de
la accin amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el o(jeto de la teora del delito.
*9
La tarea que realiza el intrprete consiste en identificar o diferenciar el acto real, que #a a ser juzgado, y
el descripto en la sntesis a(stracta contenida en los tipos penales de la ley.
)n el orden de las definiciones que consideran al delito esencialmente como una accin humana,
podemos distinguir dos grandes perodos, separados por la definicin de 6eling, dada a conocer en !IB9, en la
cual aparece como esencial un elemento no considerado de ese modo hasta entonces$ La tipicidad.
De,iniciones anteriores a Belin-"
3u caracterstica fundamental es la de tener fijada una pena por la ley y es as que algunos autores la
reducen a lo esencial al decir que es un hecho o acto prohibido por la ley bajo amena,a de pena.
- 1ossi$ Para quien el delito es simplemente, todo acto se"alado con una sancin penal.
- 'on Liszt$ .onsidera que el delito es un hecho al cual el orden jurdico asocia una pena como lgica
consecuencia. Pero hace luego un anlisis del cual deduce que el delito ha de ser un acto humano antijurdico
y culpa(le. Luego se pregunta si la circunstancia de estar sancionado con una pena de(e incluirse o no, como
elemento esencial en la definicin del delito. 3e decide por la afirmati#a, por considerar que la pena es un
elemento especfico del delito. %s, queda completada la definicin en los trminos humano, antijurdico y
sancionado con una pena.
Pri%era 'e,inicin 'e Belin-" Para este autor el delito es una sancin tpica antijurdica, culpa(le,
su(sumi(le (ajo una sancin penal adecuada y que satisfaga las condiciones de puni(ilidad.
1esulta de esta definicin que para que un acto sea delito son necesarios estos requisitos$
!. %ccin descripta en la ley, es decir tipicidad. %parece este nue#o elemento del delito.
*. <ue sea contraria al derecho =antijuridicidad>.
,. .ulpa(ilidad, o sea que el autor haya o(rado con dolo o culpa.
/. <ue sea su(sumi(le (ajo una sancin penal adecuada.
0. <ue se den las condiciones de puni(ilidad.
)ste autor cree que la caracterstica esencial para distinguir las acciones puni(les de las que siendo
antijurdicas y culpa(les no conducen a una pena, es la tipicidad, porque solamente las acciones puni(les son
tpicas y no hay ms delitos que aquellos que pueden adecuarse a un tipo penal.
6'a Etapa" De,iniciones (Ocnico 3)r.'icas"
La inclusin de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda etapa de las definiciones prcticas, a
las que se denomina tcnico jurdicas, entre las que tenemos la posicin del propio 6eling, de 2ayer y de 2ezger.
La tipicidad en el sistema de 6eling es puramente descriptiva. )lla sola carece de consecuencias
jurdicas, la compro(acin de que e-iste una concrecin de la tipicidad" por s sola, no permite ninguna
conclusin, porque es independiente de los dem%s elementos del delito. La ley se #ale de la tipicidad para descri(ir
pero los elementos del delito son independientes entre s!, el uno no supone la e-istencia del otro. La tipicidad es
completamente o(jeti#a y li(re de todo elemento su(jeti#o. La culpa(ilidad como parte del hecho su(jeti#o, se
destaca ntidamente de la tipicidad como sntesis e-terior del delito tipo.
- 2ayer$ Define el delito como acontecimiento tpico, antijurdico e imputa(le. Puede #erse que la pala(ra
accin ha sido sustituida por el #oca(lo acontecimiento y que suprime de la definicin de 6eling todo lo
referente a las condiciones de puni(ilidad y a la e-igencia de que el hecho sea su(sumi(le (ajo una sancin
penal adecuada. %dems se califica el acontecimiento de imputa(le.
)l empleo de la pala(ra imputa(le que aparece reemplazando a culpa(le en la calificacin de la accin
puni(le, no cam(ia su significado, es una cuestin terminolgica, ya que 2ayer denomina imputa(ilidad al
captulo en que encara el estudio de la culpa(ilidad. Lo que realmente se destaca de su posicin, es lo
referente a la relacin que guardan entre s los elementos del delito$
La tipicidad no se desen#uel#e dentro de la teora del delito con la independencia que fija 6eling en !IB9.
.onsidera 2ayer que la tipicidad es indicio de la antijuridicidad, aunque no sea su fundamento. 8iega que la
tipicidad tenga carcter puramente descripti#o, que sea puramente o(jeti#a, o(ser#a acertadamente que los
tipos penales constituyen elementos referidos al sujeto acti#o del delito +elementos su(jeti#os del tipo+ y
otros que encierran una nocin normati#a +elementos normati#os+.
- *da definicin de 6eling$ )n !I,B dice que el delito es accin tpicamente antijurdica y
correspondientemente culpa(le, siempre que no se d una causa legal de justificacin. Las consecuencias del
cam(io son importantes$
La tipicidad pierde su carcter independiente$ La tipicidad sin dejar de caracterizar a la accin se relaciona
tam(in con los dems elementos del delito$ la accin de(e ser tpica, la antijuridicidad de(e ser tpica, la
culpa(ilidad de(e ser tpica.
!. % tra#s de la e-presin tpicamente antijurdica, se manifiesta la idea de relacin entre tipicidad y
antijuridicidad, relacin por la que se admite que la tipicidad caracteriza la antijuridicidad que determina la
&ltima nota del injusto penal.
*A
- .on la e-presin correspondientemente culpa(le, equi#alente a tpicamente culpa(le, se quiere se"alar la
correspondencia que de(e ha(er entre el tipo y la culpa(ilidad. La culpa(ilidad ha de ser la correspondiente al
delito de que se trata. 8o se trata de 4armar5 el delito de homicidio, por ejemplo, acoplando el acto ilcito
muerte de un hombre con el dolo del pre#aricato. .ada delito tiene en ese sentido 4su5 culpa(ilidad.
- Desaparece en esta definicin 4su(sumi(le (ajo una sancin penal adecuada5 contenida en la de !IB9. )sto es
as ya que el cdigo alemn al igual que el argentino descri(e los tipos dolosos y culposos
independientemente. @raza tipos autnomos de delitos dolosos y culposos. )s decir, que el actuar culposo slo
es delito cuando la accin est descripta por un tipo culposo autnomo. De tal manera, quien cumple la accin
tpica solo descripta en una figura dolosa" actuando culposamente" realiza una accin tpicamente antijurdica
y culpa(le, pero no una accin correspondientemente culpable. De modo que el hecho no re&ne las
caractersticas e-igidas en la definicin para ser un delito.
*. De(e pre#erse la justificacin$ )ntiende 6eling que a&n queda la posi(ilidad de acciones tpicas antijurdicas
y culpa(les que no son puni(les, las cu(iertas por una causa legal de justificacin y que esa posi(ilidad de(e
quedar ad#ertida en la definicin.
2ezger$ Define al delito como la accin tpicamente, antijurdica y culpa(le. .omo se #e, la tipicidad
califica la antijuridicidad y la culpa(ilidad, a tra#s de la e-presin tpicamente, antijurdica y culpa(le. Por eso
2ezger no trata independiente la tipicidad sino que para l es slo una parte del estudio de la antijuridicidad.
!. La accin$ 3e estudia cayendo siempre so(re un tipo jurdico penal. )ste autor considera relacionados los
elementos del delito como situaciones de hecho so(re las cuales recae el juicio del juez y que por lo tanto,
constituyen presupuestos indispensa(les de dicho juicio para la imposicin de la pena.
*. @ipicidad y %ntijuridicidad$ )l tipo es el injusto descripto concretamente por la ley en sus di#ersos artculos,
y a cuya realizacin #a ligada la sancin penal. )l que act&a tpicamente, act&a tam(in jurdicamente, en
tanto no e-ista una causa de e-clusin del injusto.
,. 3upresin de la amenaza de pena$ Gaciendo razonamientos anlogos a los de 2ayer, 2ezger considera
innecesaria la inclusin de la pena en la definicin del delito, criterio que ha de modificar sus tra(ajos
posteriores.
/. Las condiciones de puni(ilidad$ 7uzga que no es correcto hacer referencia alas condiciones de puni(ilidad,
porque ellas, aunque en cone-in menos ntima, pertenecen tam(in al tipo del delito y sera reducir
demasiado este &ltimo, fijarles lugar independientemente como hace 6eling, por el hecho de que no son
captadas por la culpa(ilidad del agente.
PO$IIONE$ DE N4E$(RA DO(RINA"
)l .digo Penal argentino #igente no contiene una definicin del delito, aunque en un sentido 7urdico
que indique las caractersticas de la accin amenazada con pena, podemos definir el delito como accin
tpicamente antijurdica y culpa(le. .on lo cual nuestra doctrina toma la definicin de 2ezger.
.on este aserto se alcanzan los siguientes resultados$
!. 2-ima igualdad posi(le ante la ley =art. !9 .onstitucin 8acional>$ a igualdad de conductas, igualdad de
escalas penales.
*. 8o se pena a nadie slo por lo que cree o piensa, sino por lo que ha hecho =art. !/, !;, *B .onstitucin>$ 8o
tiene ca(ida el delito de opinin, las ideas no son puni(les.
,. 8o se pena a nadie por lo que es, sino por lo que ha hecho =art. !; .onstitucin 8acional>$ Las condiciones
personales no pueden fundamentar una pena.
/. 3olo una accin puede acarrear otras consecuencias del Derecho Penal distintas de la pena.
0. 8o tiene ca(ida la analoga.
ELEMEN(O$ DEL DELI(O"
%l decir accin tpicamente antijurdica y culpa(le, entendemos que$
!. La accin"
La accin constituti#a del injusto penal es tpica, antijurdica y culpa(leC por lo tanto, la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpa(ilidad son atri(utos de la accin y las dos &ltimas, a su #ez, son caracterizadas por la
tipicidad, al requerirse que la antijuridicidad culpa(ilidad sean tpicas. 3olo se pena a alguien por algo que ha
hecho, no por lo que cree o piensa. 8o tiene ca(ida el delito de opinin y las ideas no son puni(les.
*. (ipici'a'"
.alifica a los dems elementos del delito, al requerirse que antijuridicidad y culpa(ilidad sean tpicas. Una
accin solamente alcanzaL carcter delicti#o pasando a tra#s de una figura determinada.
Por eso la e-presin LtpicamenteL, contenida en la definicin de(e entenderse referida a todos los elementos
sustanciales, en el sentido de qu no toda accin, ni toda ilicitud, ni cualquier culpa(ilidad, ni la adecuacin a
cualquier figura son #lidas para lle#ar a la consecuencia del delito, esto es, a la pena, sino slo aquellas formas de
accin, de antijuridicidad, de culpa(ilidad y de adecuacin que, concurriendo en un caso dado, inciden todas y
simultneamente so(re el mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su su(ordinacin a un tipo legal.
*;
,. La anti8)ri'ici'a' t.pica"
<uien concreta una accin que coincide totalmente con la figura legal, realiza una accin tpicamente
antijurdica. La accin de(e ser antijurdica y la antijuridicidad a su #ez tpica. )n nuestro sistema institucional
=art. !; .onstitucin>, solo la ley determina cuales son las acciones que conducen a la pena. )l .digo penal y las
leyes complementarias son la ley especfica. De modo que la ley penal en la parte especial, descri(e acciones
ilcitas, aunque no tenga que repetirlo en cada caso. )jemplo$ )l art. AI del .digo de(e entenderse que dice el
ue matare il!citamente a otro. % #eces el te-to legal lo dice e-presamente, por ejemplo en el hurto el ue se
apoderare ileg!timamente de una cosa mueble =art. !9*>, e-presin que se repite en el ro(o =art. !9/>, pero no
necesita decirlo, ni la interpretacin cam(iara sin no lo dijera.
La accin de(e ser antijurdica y la antijuridicidad, a su #ez, tpica. Por lo que al decirse accin t!picamente
antijur!dica" se dice accin no comprendida en los inc. /" 0" 1" 2 del art. /0. )sto es as porque las normas de(en
interpretarse como formando parte de un sistema integral y orgnico, de manera que un homicidio cometido en
defensa legtima, por ejemplo, no puede ser tomado como la accin tpica matar a un hombre, ya que no se
identifica con la figura del art. AI que pre# una muerte antijurdica$ el homicidio simple. La ley se encarga de
pre#er utilizando la misma modalidad de redaccin que emplea para los 4tipos de ilicitud5, las circunstancias que
de(en concurrir para que el acto sea lcito, introduciendo en el te-to legal #erdaderos 4tipos de licitud5.
/. La c)lpa1ili'a' t.pica"
Los trminos tpicamente culpa(le se"alan la calificacin de la culpa(ilidad por la tipicidad. Los alcances de
esta #inculacin, por la que las figuras penales indican la culpa(ilidad tpica, podemos #erlo seg&n dice 6eling$
que las figuras se distinguen en cuanto unas requieren una ejecucin dolosa y otra culposa del mismo delito J tipo,
o que en general solamente la primera constituye una figura delicti#a.
)sto se adopta totalmente a nuestro cdigo ya que sigue tam(in el sistema de la autonoma de las figuras
culposas. .on esa modalidad los tipos penales asumen la funcin de seleccionar la forma de culpa(ilidad
requerida para el acto que descri(en$ la culpa(ilidad tpica. )jemplo$ )l delito de atentado a la autoridad del art.
*,A est pre#isto en forma dolosa, no e-iste la figura del atentado culposo a la autoridad. )s posi(le que un
indi#iduo en estado de e(riedad in#oluntaria, cuyo efecto es eliminar el dolo y dejar su(sistente la culpa ejecute la
accin pre#ista del art. *,A, con lo cual ha(ra cumplido totalmente el tipo o(jeti#o del art., ms no el tipo
su(jeti#o, porque la culpa(ilidad dolosa es e-igencia de la figura. )ste indi#iduo ha(ra ejecutado la accin
o(jeti#a correspondiente al delito de atentado a la autoridad, pero no el delito de atentado a la autoridad por falta
de culpa(ilidad tpica. 8o estamos ante una accin tpicamente culpa(le, ni por tanto ante un delito. %lgo
semejante pude decirse con respecto a los hechos preterintencionales, que estn pre#istos en figuras autnomas.
Las referencias su(jeti#as contenidas en la figura$ tam(in pueden tener por consecuencia e*igir para esa
accin el dolo directo o el indirecto cierto y e*cluir el dolo eventual. )l dolo condicionado o e#entual a(arca las
consecuencias que slo e-iste la posi(ilidad de que se produzcanC tal posi(ilidad se traduce su(jeti#amente en una
duda so(re su produccin. )sa duda no puede ca(er, por ejemplo en el juez que retardare maliciosamente la
administracin de justicia =art. !,9>. )s e#idente que el oficial p&(lico no tiene duda so(re las consecuencias del
acto que realiza, act&a dolosamente.
Las referencias se"aladas no son las &nicas que tiene por funcin seleccionar las formas de dolo cierto,
porque ello puede ser consecuencia de la e-igencia de un mvil ue impulse la accin o de un propsito o
finalidad perseguido en ella. )sas e-igencias su(jeti#as de la figura lle#an, adems, implcita la de una forma de
dolo cierto. 8o es conce(i(le, en efecto, que pueda o(rar con dolo e#entual quien co(ra un precio por matar, o
quien mata con ale#osa o para asegurar los resultados de otro delito. Podemos concluir entonces que en todos los
delitos con verdadero elemento subjetivo espec!fico" ueda e*cluido el dolo eventual.
0. A%ena&a 'e pena"
8o incluimos la amenaza o conminacin de pena en la definicin del delito. 1econociendo la tipicidad
funcin calificadora de los dems elementos del delito, ella asume el papel de caracterstica especfica y carece de
o(jeto requerir que el hecho est penado por la ley.
9. Las con'iciones 'e p)ni1ili'a'"
Las condiciones o(jeti#as de puni(ilidad son circunstancias de distinta naturaleza que no pertenecen al tipo
del delito, que no condicionan la antijuridicidad y que no tienen el carcter de culpa(ilidad. La doctrina
generalizada se"ala como caracterstica especfica de esas e-igencias que ellas no necesitan ser a(arcadas por el
dolo del autor. Por lo tanto en el D. argentino no encontramos #erdaderas condiciones de puni(ilidad e-tratpicas.
%l definir delito como accin tpicamente antijurdica culpa(le, se est requiriendo la adecuacin del acto a
todas las condiciones de la figura, su(jeti#as y o(jeti#as. Por eso, sa(iendo que el tipo es la suma de los requisitos
que definen la conducta puni(le, no consideramos necesario incluir en la definicin las condiciones o(jeti#as de
puni(ilidad, ni ning&n otro agregado que resulta ya de la calificacin de tpicamente antijurdica. Una accin no es
tpicamente antijurdica si no tiene todos los requisitos de una figura legal.
3e acostum(ra citar como condiciones de puni(ilidad la declaracin de quie(ra =art.!A9> y del concurso ci#il
=art. !AI>C la interpelacin documentada =art. ,B*> que no precisa ser a(arcada por el doloC la sentencia de di#orcio
por causa de adulterio para poder intentar la accin penal por ese delito =art. A/>C y la reciprocidad para la
e-tradicin ley */A9A .. Procesal Penal.
*I
Gay sin em(argo, diferencia en la naturaleza de las condiciones e-igidas en los supuestos citados. Las ,
primeras estn contenidas en la figura y quedan por tanto comprendidas, a nuestro #er, en el concepto de
e*igencias t!picas" el requisito de la declaracin de di#orcio por causa de adulterio, en cam(io, es una condicin
de perseguibilidad" lo mismo que la e-igencia de reciprocidad como principio general en materia de e-tradicin.
Pero a&n en el di#orcio est requerido en la figura, de manera que es parte de ella. La e-igencia de reciprocidad en
materia de e-tradicin es un principio de derecho internacional, que en nada se #incula con los elementos del
delito. @anto es as que en el trmite de una e-tradicin slo se analizan los reuisitos formales, sin in#estigar el
delito en su materialidad.
DELI(O$ C ON(RA+ENIONE$" Bases 'e la 'istincin
Para designar la infraccin de la ley penal hemos empleado hasta aqu la e-presin delito. Una larga
tradicin jurdica ha puesto en uso otros trminos, referidos a la distinta gra#edad que la infraccin puede asumir$
crimen, delito y contra#encin o falta. )ste criterio de la gra#edad ha determinado diferentes sistemas, seg&n se
acuerde #alor y eficacia a la distincin entre crmenes y delitos. 3e llama sistema de triparticin, al que admite tres
ni#eles de gra#edad =crmenes, delitos, contra#enciones> y de (iparticin al que solamente distingue delitos y
contra#enciones, incluyendo en la primera categora a toda clase de infracciones gra#es.
La distincin entre crmenes, delitos y contra#enciones pro#iene del derecho francs y se funda en la
gra#edad de la pena amenazada. )l cdigo de !;!B denomina$
- .ontra#encin$ al hecho amenazado con pena de polica,
- Delito$ al sancionado con pena correccional.
- .rimen$ al que conduzca pena aflicti#a o infamante.
8uestro .digo no clasifica las infracciones que contiene, conforme con la gra#edad de stas y, en
consecuencia, no puede formularse una separacin en la categora de los delitos, distinguindolos en ms gra#es y
menos gra#es. )sa clasificacin tripartita pierde significado en el derecho argentino, porque el .digo no acepta
distinciones, ya que slo legisla so(re delitos, adems porque no se pre#n en nuestra legislacin penas aflicti#as
o infamantes. %s pues la distincin resulta &nicamente de lo que disponga el ordenamiento jurdico.
8o esta(leciendo el .. P. distincin alguna entre los delitos, nuestra legislacin queda automticamente
adscripta al sistema (ipartito, que diferencia las transgresiones en delitos y contra#enciones o faltas, como entre
nosotros se las suele llamar. 8inguno de los ensayos realizados llega a demostrar de modo incuestiona(le la
e-istencia de diferencia intrnsecasC la distincin queda li(rada a la leyC es decir, que el hecho es delito o
contra#encin seg&n lo que disponga el ordenamiento jurdico. )l juzgamiento de las contra#enciones por
autoridades administrati#as, sin re#isin judicial es inconstitucional.
$43E(O PA$I+O DEL DELI(O"
3ujeto pasi#o es el titular del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito, aquel a quien se designa
como #ctima del delito, es decir, la persona en sentido jurdico, sea que se trate de un hom(re o de un grupo de
hom(res. Los trminos damnificado o perjudicado pertenecen ms claramente al m(ito del derecho procesal y se
los emplea para se"alar a quienes pueden ser titulares de la accin penal y ci#il emergentes del delito, a&n cuando
algunos autores los limitan &nicamente a la accin ci#il. )n el homicidio por ejemplo, la #ctima es el muerto, en
tanto que resultan damnificados o perjudicados los parientes a quienes la ley autoriza para ejercer las acciones que
resultan del delito.
P)e'en ser s)8etos pasi*os 'el 'elito"
!J .ualquier titular de un (ien jurdico, sea una persona de e-istencia real o jurdica.
*J Los incapaces pueden ser sujeto pasi#o del delito, en la medida en que son titulares de (ienes jurdicos. La
#ida del menor o la del loco estn tuteladas por el Derecho, lo mismo que la de cualquier persona capaz.
,J Las personas colecti#as pueden ser sujeto pasi#o del delito$ La e-istencia en ellas de un patrimonio propio es
razn suficiente para ser consideradas sujetos pasi#os, pues son titulares del (ien jurdico propiedad.
No p)e'en ser s)8eto pasi*o 'el 'elito"
!J Los muertos$ puesto que no son titulares de intereses. )n algunos cdigos que contienen figuras referidas a la
profanacin de cad#eres, s. )sto no ocurre en el derecho argentino.
*J Los animales$ puesto que no pueden asumir la titularidad de (ienes jurdicos. Pueden ser o(jeto material, en
tanto son considerados como cosas, por ejemplo en el hurto, el ro(o, el da"o.
$43E(O A(I+O DEL DELI(O"
)s aquel que realiza la accin tpicamente antijurdica y culpa(le. )s quien #ulnera o lesiona el (ien
jurdico tutelado por la ley de otro sujeto.
OB3E(O MA(ERIAL DEL DELI(O"
)s la cosa o la persona so(re la que se produce el delito. % diferencia del sujeto pasi#o, el o(jeto material
puede ser tanto el hom(re como las cosas, en cuanto uno o las otras constituyen la materia so(re la que recae la
acti#idad fsica del culpa(le.
,B
)n algunos casos, sujeto pasi#o y o(jeto material pueden ser la misma cosa, mas esto slo es posi(le
cuando el o(jeto material del delito es un hom(re #i#o. Por ejemplo, en el homicidio, en el rapto, etc. )n cam(io
los muertos, los animales y las cosas pueden ser o(jetos materiales &nicamente.
OB3E(O 34R;DIO DEL DELI(O"
)l o(jeto jurdico del delito es la norma, el derecho #iolado o el (ien o inters jurdicamente protegidos.
)l o(jeto jurdico o de proteccin, est constituido por el (ien jurdico que el delito lesiona, no slo en cuanto la
#ctima es titular de l, sino tam(in, y principalmente, en cuanto representa un inters general, que es el que
decide la proteccin del (ien o inters en si mismo, es decir, o(jeti#amente. 8o e-istiendo otra fuente de derechos
que el ordenamiento jurdico 4el derecho positi#o5, la #iolacin de un derecho su(jeti#o supone la del derecho
o(jeti#o determinado por la ley.

#A4L(ADE$ DE LA NAION C LA$ PRO+INIA$ EN MA(ERIA REPRE$I+A"
%lgunos partiendo de la identificacin cualitati#a entre delito y falta, han afirmado que la represin a las
faltas compete al .ongreso o (ien, ante la innega(le necesidad de reconocer a las pro#incias 4alg&n poder5, han
tratado de reducirlo a su mnima e-presin$ poniendo un limite que no poda superar el de las penas mnimas
contenidas en el .digo Penal, propugnando la necesidad de que el propio .ongreso dicte disposiciones
represi#as de faltas, de modo que las facultades pro#inciales queden reducidas en la m-ima medida, etc.
3u particularidad pro#iene de nuestra historia poltica, de los principios de nuestra organizacin
constitucional y que son superiores o anteriores al .digo Penal mismo. La di#isin de poderes entre nacin y
pro#incias determina la facultad de polica de ellos, ya que, otorgado o reser#ado un poder, los faculta para
adoptar los medios para ponerlo en prctica y cuando ese poder se ejerza sancionando una prohi(icin, la
conminacin de penas ser el medio natural.
De ese principio se deduce la facultad de la nacin o de las pro#incias para crear 4figuras sancionadoras5
de contra#enciones, como consecuencia de sus poderes respecti#os. Desde ese punto de #ista, la 4facultad de
imponer penas5 ser nacional o pro#incial seg&n sea el poder o facultad que esas penas tutelan, un poder delgado
en la nacin o reser#ado en las pro#incias.
2uchas materias caern dentro de una u otra competencia en #irtud de ese principio$ .uando una accin
#ulnere un inters cuya regulacin corresponda e-clusi#amente a la nacin, solo la nacin puede tutelarlo
mediante incriminaciones =moneda, aduanas, etc.> y #ice#ersa, con relacin a las facultades e-plcitamente
reser#adas por las pro#incias =prensa, rgimen electoral, impuestos, etc.>. 4Las pro#incias tienen una facultad
reser#ada y so(erana, en cuanto no puede ser glo(almente limitada por ning&n poder5.
Li%ites"
8o pueden las pro#incias sancionar disposiciones que importen alterar las figuras especificas del .digo
Penal, ni su rgimen represi#o, ni imponer penas repudiadas por nuestra .onstitucin o nuestra tradicin
legislati#a =azotes, etc.>, ni arrogarse facultades que corresponden por su naturaleza al .ongreso 8acional, ni
legislar de manera que queden prohi(idas como contra#enciones ciertas acciones que el legislador ha querido
dejar como licitas al trazar las figuras delicti#as.
@ampoco pueden alegar in#asin de sus fueros si el .ongreso en la zona de concurrencia de facultades,
crea delitos de figuras de tipo con#encional, como la tenencia de alcaloides, de garantas, etc. Un .digo Penal no
es solamente un conjunto de penas, sino, un conjunto de figuras delicti#as, por ello ele#ar una accin a delito
elimina lo que no s prohi(e de la zona de la represin penal. )n #irtud del 4Principio de 1eser#a5, no pueden
interpretarse las facultades pro#inciales como suficientes para colmar esas lagunas.
La principal accin de las pro#incias es la pre#encin de los delitos que el .digo Penal pre#, adems la
incriminacin creada para pre#enir un delito y su pena est marcando otro lmite. )j. )n el ejercicio de la polica
pre#enti#a de los delitos de a(igeato no es posi(le incriminar algunos actos preparatorios impunes por el .digo
Penal, castigndolos con mayor rigor que aquel que este consiente para el delito consumado. Lo contrario
equi#aldra a incitar a la comisin del delito mas le#emente castigado, en nom(re de la pre#encin del mismo.
%parte de esa acti#idad de pre#encin de los delitos del .digo, queda el poder de polica, de seguridad,
(uenas costum(res, higiene, etc. De la delegacin de la potestad de dictar el .digo Penal se deduce que no se
pueden crear figuras delicti#as. <ueda para las pro#incias, como deri#ado de su poder de polica la potestad de
crear contra#enciones o faltas. 3al#o el caso de los delitos de imprenta e-presamente reser#ados.
La diferencia entre una contra#encin y un delito se traduce en la graduacin de las penas, la pena es un
ndice importante para sa(er si un hecho es juzgado como delicti#o o contra#encional.
8o puede imponerse una pena mayor a , a"os porque ello no solo e-cedera un limite de prudencia, sino
que dara al hecho carcter delicti#o por el monto de la pena impuesta, lo cual esta prohi(ido a las pro#incias.
:ndirectamente ha(ramos derogado no el .digo Penal sino un precepto de la .onstitucin %rt. 9A :nc. !!.
EPtensin 'e s)s po'eres A l.%ite racional"
Los poderes de las pro#incias deri#a de la .onstitucin y de ella tam(in deri#an las razones y
fundamentos que marcan la e-tensin de sus poderes y su limite racional, aunque no cuantitati#o. Los criterios se
escalonan en el siguiente orden$
,!
!J La facultad de legislar es correlati#a de la de prohi(ir y sancionar penas.
*J La facultad de incriminar, aparte de los poderes e-presamente delegados o reser#ados, corresponde a la
nacin o a las pro#incias, seg&n la materia.
,J :mpone sanciones.
/J )s al mismo tiempo pre#enti#a y represi#a.
0J Los lmites estn marcados$
- Por la materia.
- Por el respeto de(ido a las garantas constitucionales.
- Por el .digo Penal en el caso de la pre#encin, en los dems por la prudencia que de(e guardarse con
relacin a las figuras del .digo, de modo que las contra#enciones no asuman carcter delicti#o por la
pena, pero no ol#idando tampoco la necesidad de eficacia.
- La necesidad de eficacia se reafirma ante la a(stencin del .ongreso de tomar alg&n gnero de medidas
en casos de contra#enciones especialmente gra#es o sintomticas. )n tales casos, si el .ongreso legisla,
la facultad pro#incial queda desplazada =to-icmanos, rufianes, pro-enetas, etc.>.
EL DELI(O POL;(IO"
La calificacin de un hecho como delito poltico tiene influencia decisi#a en di#ersas situaciones
jurdicas. Gemos #isto ya que la e-tradicin no se acuerda para esa clase de hechosC la .. 8. fija un lmite a la
legislacin penal prohi(iendo que se esta(lezca la pena de muerte por causas polticas, art. !;C los delitos polticos
no se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia. %dems, si (ien la facultad de dictar amnistas generales no
se refiere slo a delitos polticos, con esa limitacin suele aqulla estar regulada en las constituciones pro#inciales
y, en general, a delitos polticos se la ha aplicado casi e-clusi#amente.
Para fijar un concepto la legislacin no contiene un principio orientador, adems de que las opiniones
doctrinarias son muy discrepantes. Por otra parte, de(e tenerse en cuenta que aun cuando el derecho interno fijara
un concepto, ste tendra aplicacin solamente en algunos de los supuestos enunciados ms arri(a, pues la
negati#a a conceder la e-tradicin por delitos polticos es generalmente deri#ada de tratados internacionales, los
cuales no se (asan en el concepto que una parte tenga unilateralmente del delito poltico 0!. )n este aspecto, el
delito poltico es un concepto que pertenece al derecho de gentes seg&n 3oler.
Para poder definir al delito poltico, su caracterizacin ha sido encarada con criterio su(jeti#o y o(jeti#o,
aunque hoy pre#alece una tendencia mi-ta, que reconoce, sin em(argo, que es el aspecto su(jeti#o el que con ms
rigor caracteriza al delito poltico.
!. Para el criterio D(jeti#o$ )l criterio o(jeti#o, en cam(io, se (asa en la naturaleza del (ien jurdico contra el
cual el hecho se dirigi, de manera que para ha(lar de delito poltico se requiere que el hecho Lagreda
directamente al orden gu(ernati#o actualmente e-istente en una nacinL. )l delito poltico tiene como o(jeto
&nico y e-clusi#o, destruir, cam(iar o pertur(ar el orden p&(lico. 3e trata de la naturaleza del acto en s
mismo.
*. )l criterio su(jeti#o$ )l carcter poltico de un hecho deri#a fundamentalmente del m#il que ha guiado al
sujeto. )ncuentra el elemento diferencial en el m#il o fin que inspira el acto. La posicin mas definida
piensa que concurriendo ese elemento, cualquier delito puede tener el carcter de poltico.
,. )l criterio 2i-to$ %socia el (ien jurdico atacado y el m#il poltico. D(jeti#amente el delito poltico lesiona
los derechos del )stado en la esencia o en la forma. Pero es necesario, adems que esa lesin sea realizada
con un fin poltico. 8o (asta que un hecho est dirigido contra los intereses del )stado =como en una
mal#ersacin de caudales p&(licos>, sino que es preciso que atente contra las condiciones polticas de l.
Pero aun ello puede producirse por moti#os de carcter personal, y no por moti#os polticos. )s decir, que el
criterio su(jeti#o en ning&n caso puede descuidarse, ni aun cuando el hecho sea o(jeti#amente poltico.
B) LA (EOR;A DEL DELI(O"
BRE+E RE$E>A RE$PE(O DE LA E+OL4I!N DO(RINARIA"
E(APA IEN(I#IA"
)sta etapa representada entre otros por ?eurer(ach de %lemania, .armignani y .arrara, constituye un
perodo en que so(re la (ase de un derecho natural se llega a un ni#el cientfico del Derecho Penal.
La e-posicin no se ci"e a un determinado derecho positi#o y adopta una formula sencilla y clara de
(iparticin, en la que todo lo su(jeti#o pertenece a la culpa(ilidad y todo lo o(jeti#o a la antijuridicidad.
)n la concepcin de .arrara, el delito es un ente jurdico, en el que todos los elementos tienen idntica
jerarqua, estn en un mismo plano de #alor y de significado, la accin, la antijuridicidad y la culpa(ilidad. Delito
es$ 3nfraccin de la ley del +stado" promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos" resultante de un
acto e*terno del hombre" positivo o negativo" moralmente imputable y pol!ticamente da&oso.
,*
)ste se propone se"alar en su definicin, que caractersticas de(e reunir el hecho al que se asigne carcter
de delito, se"ala las peculiaridades que de(e tener un acto para ser incluido en la ley penal. 3u definicin no
supone la e-istencia de una ley penal so(re la cual se ela(ora, sino que es la ley la que de(er adaptar las
pre#isiones a su definicin. Por eso denominamos a estas definiciones pre8)r.'icas o con'icionantes 'e las
le-islaciones. .arrara caracteriza la ley penal como la ley dictada para proteger la seguridad de los ciudadanos y
que aspira a 4fijar el lmite perpetuo de lo ilcito5.
La responsa(ilidad se sustenta en la imputa(ilidad moral, fruto del al(edro$ el ser humano, pudiendo
optar entre el (ien y el mal, se decide por el &ltimo y es por ello merecedor de castigo.
La pena es para 1omagnosi el contra impulso penal, que se opone al impulso criminal. .arrara #e en ella
un medio de tutela jurdica, que tiende al resta(lecimiento del orden p&(lico alterado por el delito. @iene el
carcter de u n mal equi#alente al que el delincuente ha causado. De aqu nace la idea de la proporcionalidad entre
la pena y el delito.
3i (ien la concepcin del delito como ente jurdico cedi su lugar al estudio del delito como accin,
muchos de los tra(ajos de esa poca tienen hoy plena #igencia. La tarea de analizar, diferenciar y definir realizada
por estos autores, le dio al derecho penal la jerarqua de una disciplina cientfica.
EL PO$I(I+I$MO"
)l sistema centr su la(or en dos ideas fundamentales$ J La defensa social y J La peligrosidad.
La responsa(ilidad resulta de la condicin humana del autor que re#ela una tendencia peligrosa que da
derecho al grupo para tomar medidas de defensa. )s la responsa(ilidad social frente a la defensa social.
%s #istas las cosas, no se puede pensar en asignar a la pena carcter e-piatorio o de castigo, como
tampoco #er en ella un medio de contra impulso o de tutela jurdica. % quien ha delinquido se lo de(e re socializar,
si ello es posi(le. 3i no lo es, la pena de muerte o la relegacin por tiempo indeterminado proporcionan el medio
para la defensa social. .omo consecuencia del nue#o enfoque que se dirige pre#alenteente al delincuente, el
positi#ismo adopta el mtodo positivo.
<uedo como saldo del positi#ismo$ la aceptacin de cierta responsa(ilidad de los inimputa(les para el
derecho penal, a los que se le aplican di#ersas medidas, distintas a la pena que son tam(in consecuencia del
delito, fundadas en la atri(ucin del hecho y la peligrosidad del autor.
Un proceso de autocrtica condujo hacia las llamadas 4escuelas intermedias o neopositi#istas5, que en
trminos generales rei#indican la autonoma del derecho penal como ciencia jurdica y adoptan una posicin
dualista en relacin con la responsa(ilidad y con las consecuencias del delito. Las penas son aplica(les a los
imputa(les y se fundamentan en la culpa(ilidad, los inimputa(les solo son suscepti(les de otras medidas distintas
de la pena, que se apoyan en la atri(ucin del hecho, la defensa social y la peligrosidad.
E(APA DOGM@(IA L@$IA"
%dquiere su perfil a tra#s de las o(ras de 'on Lizt y 'on 6eling. %m(os tratan el delito como accin con
determinadas caractersticas. La accin se destaca de los elementos restantes del delito, todos ellos independientes
entre s, para alcanzar un plano de mayor jerarqua$ el delito es accin, es accin antijurdica, es accin culpa(le.
.aracteriza a esta etapa$
- La concepcin puramente 4naturalista de la accin5, de la cual la corriente dogmtica se ha apartado mucho
posteriormente.
- @iene una concepcin psicolgica de la culpa(ilidad en su modalidad ms caracterstica$ la imputa(ilidad es
presupuesto de la culpa(ilidad, el dolo y la culpa son formas o especies.
- Pre#alece la idea de una antijuridicidad o(jeti#a y formal, caracterizada esencialmente por la contradiccin
del acto con el orden jurdico.
- La pena no de(e incluirse como requisito en la definicin del delito, es la consecuencia de l.
6eling destaca la funcin de la adecuacin tpica como punto central del concepto del delito. 8o o(stante,
se"ala que es un concepto puro, sin significado independiente. )n cone-in con ella, el acto ilegal culpa(le, se
con#ierte en delito, pero sola carece de tiempo, espacio y e-istencia. 8o es una nocin de la #ida real, sino de la
ley, a la cual se llega mediante a(stracciones de los elementos de las distintas figuras de delitos. %dems, su
presencia no denota la de otro u otros elementos del delito y #ice#ersa. )ste modo de #er las cosas es asi ya que la
doctrina es ela(orada en su totalidad so(re la (ase del derecho positi#o #igente.
E(APA DOGM@(IA NEOL@$IA"
Para 2ayer los elementos del delito no mantienen entre s la total independencia que le asignara la
posicin clsica$ la tipicidad es indicio de la e-istencia de la antijuridicidad y la estudia comprendida en la accin.
<uien da a esta etapa neoclsica su fisonoma definiti#a es 2ezger, al asignar a la tipicidad la funcin de
determinar lo injusto penal, se"alar la e-istencia de elementos normati#os en la culpa(ilidad y a(rir paso a la
antijuridicidad material.
,,
)n esta etapa$
- La accin supone una manifestacin de #oluntad, ne-o psicolgico que la distingue del puro acontecer.
- )n la definicin de delito se emplea la forma ad#er(ial tpicamente para calificar la antijuridicidad, con lo
cual se determina que el tipo es el injusto descripto concretamente por la ley y en sus artculos, y a cuya
realizacin #a ligada la pena.
- )l contenido de la culpa(ilidad no se agota con los elementos psicolgicos contenidos en el dolo y en la
culpa. La culpa(ilidad es el conjunto de presupuestos de la pena, incluida entre ellos la imputa(ilidad, que
fundamentan para el autor el reproche de la conducta antijurdica$ el autor o(ro como lo hizo aun cuando
pudo ha(erlo hecho de otro modo. )l dolo y la culpa son elementos de la culpa(ilidad so(re los que se hace el
juicio de reproche.
- La misin del derecho penal es la tutela de (ienes jurdicos$ La accin es materialmente antijurdica cuando
lesiona o pone en peligro un (ien jurdico de los tutelados por la ley penal.
EL #INALI$MO"
La teora de la accin finalista no se limita a inno#ar &nicamente en materia de accin, incursiona en
todos los aspectos de la teora jurdica del delito y lo hace en una medida no conocida antes. La accin humana es
el ejercicio de la acti#idad finalista.
- La accin es un acontecimiento finalista y no solamente causal. La finalidad o acti#idad finalista de
la accin se (asa en que el hom(re, so(re la (ase de su conocimiento causal, puede pre#er en determinada
escala las consecuencias posi(les de una acti#idad, proponerse o(jeti#os de distinta ndole y dirigir su
acti#idad seg&n un plan tendiente a la o(tencin de esos o(jeti#os. 3o(re la (ase de su conocimiento causal
pre#io, est en condiciones de dirigir los distintos actos de acti#idad de tal forma que dirige el suceder causal
e-terior hacia el o(jeti#o.
La finalidad es un actuar dirigido conscientemente desde el o(jeto, mientras que la pura causalidad no est
dirigida desde el o(jeti#o, sino que es la resultante de los componentes causales circunstancialmente
concurrentes. Por eso, grficamente ha(lando, la finalidad es #idente y la causalidad es ciega.
- )l delito es conducta, acto humano #oluntario, como ejercicio de acti#idad final.
- )l dolo pertenece a la accin tpica, la culpa es tam(in una forma de tipicidad de una conducta. )l
primero se estructura so(re el dominio finalista del hecho, la segunda so(re la causacin de una lesin
e#ita(le. 3u reproche resulta de la #iolacin de un de(er de cuidado.
- )l tipo legal tiene la funcin de se"alar las acciones con significacin penal. )n lo que hace a las
relaciones de la tipicidad con la antijuridicidad, suelen #erse #ariantes en los autores.
- La culpa(ilidad$ La concepcin finalista de la culpa(ilidad lle#a ms lejos el aspecto normati#o de lo
que lo hace la fase neoclsica. Puesto que ni el dolo ni la culpa pertenecen a la culpa(ilidad, sta se limita
e-clusi#amente al juicio de reproche o juicio de culpa(ilidad.
,/
,0
BOLILLA N I
El 'elito co%o accin
A) LA AI!N"
ONEP(O"
%tendiendo a la materialidad, la accin o el acto, constituye el aspecto tangi(le o sustancial del delito.
.uando decimos que el delito es accin, estamos se"alando la corporeidad de lo que jurdicamente, a tra#s del
aparecen, al definir el hecho puni(le, como caractersticas o condiciones de la accin. )s un sustanti#o al que se
a"aden las restantes caractersticas como calificati#os o atri(utos.
Li%itacines" .uando decimos que el delito es accin, limitamos las pre#isiones del D. penal a un
comportamiento. .omo consecuencia de esa limitacin resulta$
!. Las ideas y los sentimientos por s mismos no son puni(les$ no se pena a nadie por lo que piensa o
siente, sino por lo ue hace. Delito es &nicamente la accin mo#ida por un pensamiento.
*. Las condiciones personales de raza, color, etc. K la misma peligrosidad =que tam(in es una condicin
personal> no pueden ser fundamento de una pena, no se pena a nadie por lo que es, sino por lo ue hace.
,. .once(ido el delito como accin pre#ista por la ley penal, no tiene ca(ida la analoga.
La accin en lo %aterial7 s)pone )na actit)' corporal 'el ser h)%ano" decimos actitud y no
mo#imiento, porque en los delitos de omisin el concepto de accin surge de la directa referencia a un tipo penal,
del que resulta que el no hacer algo es o puede ser lo tpico. )l autor a quien se atri(uye la conducta tpica
omisi#a, puede realizar cuantos otros mo#imientos quiera, pero este hacer cae fuera del tipo, y es, por lo tanto,
indiferente para la ley penalC resulta as que no realizar mo#imiento alguno +la quietudJ tam(in puede constituir
accin en sentido jurdicoJpenal. De(e entenderse la pala(ra accin en el sentido amplio comprensi#o del hacer y
el no hacer determinado por el contenido de las figuras delicti#as.
La accin solo es h)%ana" cuando afirmamos que la accin es actuar humano, limitamos la materialidad
del delito a las manifestaciones de la personalidad de un ser humano. 3ujeto de la accin es solamente una persona
fsica. Por lo tanto, las personas de e-istencia ideal no pueden delinquir, sin perjuicio de la e#entual
responsa(ilidad indi#idual de sus representantes. =art. /, del .. .i#il>C lo mismo sucede con los animales y las
cosas inanimadas, ya que actuar no puede ser equiparado al o(rar humano.
De,inicin 'e la accin"
Luego de lo e-puesto, ?. 6allestra define la accin, en sentido jurdicoJpenal, como conducta humana
guiada con sentido por la voluntad del autor.
La e-igencia de que el autor maneje el mo#imiento corporal y lo dirija con sentido, aparece muy
claramente al estudiar la falta de la accin. )n la fuer,a f!sica irresistible el mo#imiento corporal del #iolento es
manejado y dirigido por quien ejerce la fuerza, en tanto en la coaccin, el mo#imiento corporal del amenazado
responde a su voluntad" ue lo dirige hacia un fin" uerido o no. @al es el caso de quien con el ca"o de una pistola
en la nuca a(re la caja fuerte.
ELEMEN(O$"
1/ onteni'o 'e la *ol)nta'"
Llena los requisitos de la accin la acti#idad corporal humana manejada por la #oluntad del autor, que lo gua
con sentido. )sa #oluntad que gua el acto no agota el contenido de #oluntad que pertenece a la culpa(ilidad, ni
toma en cuenta su formacin. Una cosa es que la conducta por ser tal, responda a la decisin del hom(re +li(re o
coacto, imputa(le o inimputa(le+ y otra que se realice conociendo y queriendo o aceptando algo. 8o es lo mismo
el dominio que gua el mo#imiento corporal, que el contenido psicolgico y 'oliti#o de ese mo#imiento y el juicio
que so(re l pueda hacerse.
La diferencia aparece claramente en el aspecto negati#o. Las causas que e-cluyen la accin tienen ese efecto
porque en tales casos el mo#imiento corporal no ha sido hecho por el aparente autor en cuanto persona. )j. )l
cirujano que esta realizando una delicada operacin de cere(ro, al que un tercero, intencionalmente o no, le da un
golpe en el codo, a consecuencia del cual el (istur penetra profundamente en la masa enceflica, no ha hecho l el
mo#imiento que caus la lesin$ no lo ha guiado lC no ha sido autor como persona. Lo mismo hu(iera sido para el
caso que el tercero diera el golpe directamente so(re el (istur, puesto que fue l quien manej el mo#imiento.
'oluntad es aqu dominio de la acti#idad o inacti#idad corporal que el ser humano est normalmente en
condiciones de efectuar y proyectar en el mundo e-terior. )sa acti#idad, querida o no, es el autor quien en
definiti#a la decide y la gua. Por eso de(e ser entendida como #oluntaria o moti#ada.
6/ La accin A el res)lta'o"
La accin comprende tam(in el resultado. Un mo#imiento corporal sin resultado =entendido ste como
mutacin en el mundo e-terior, producida por el mo#imiento corporal que contiene la manifestacin de la
#oluntad y la no mutacin del mundo e-terior por la inacti#idad del sujeto de quien se espera la realizacin de un
mo#imiento corporal>, no podra tener significacin para la ley penal, cuyo contenido est limitado a las conductas
humanas que lesionan, ponen en peligro o crean posi(ilidad de peligro para (ienes jurdicos.
,9
a> Por resultado se entiende$
- @oda mutacin en el mundo e-terior, producida por el mo#imiento corporal que contiene la
manifestacin de #oluntad.
- La no mutacin del mundo e-terior, por la inacti#idad del sujeto de quien se espera la realizacin de un
mo#imiento corporal.
(> @odo delito tiene un resultado$
% #eces, el resultado coincide en el tiempo de la accin. Pero esta circunstancia slo puede apreciarse en
relacin con los tipos penalesC es en ellos donde se se"ala si el resultado es, para el caso, la lesin o la puesta en
peligro de un (ien jurdico. 8o es necesario que el resultado peligro este indicado e-presamente en la figura,
aunque la pre#isin de tal resultado de(a surgir de la figura misma.
c> .uando una mutacin en el mundo e-terior puede considerarse el resultado de un hacer humano, decimos
que entre una y otro hay relacin de causalidad$ 1elacin causa a efecto.
8o se persigue con esa in#estigacin llegar a determinar cuando un sujeto es responsa(le jurdicamente
de un resultado, sino slo cuando ese resultado le puede ser 4atri(uido por el derecho5, que es, por otra parte mas
que ser causante fsico de tal resultado. )l pro(lema no se limita a la pura relacin de causa a efecto propia de la
in#estigacin fsica, sino que entran en juego el factor humano y la descripcin legal, a consecuencia de los
cuales, de los resultados atri(ui(les fsicamente a una causa, slo una parte adquiere rele#ancia para el D. penal.
Gay as un ne-o causal jur!dico" distinto del f!sico.
MODALIDADE$"
15 En relacin con la pre*isin le-al"
La accin en si misma se manifiesta (ajo dos formas$ comisin y omisin. La naturaleza de la accin
relacionada con la figura legal, permite distinguir tres modalidades$
!. Delitos de accin por comisin$ 3on aquellos que la ley descri(e refirindose a actos positi#os del indi#iduo
necesarios para #iolar la prohi(icin que contiene la norma. ?rente a la norma que prohi(e apoderarse
ilegtimamente de los (ienes ajenos, surgen las figuras del hurto, la e-torsin, etc.
*. Pura omisin u omisin propia$ )n tales casos, fija pena para quienes dejan de hacer algo que la norma
ordena, lo tpico es el no hacer. %s, frente a la norma que ordena prestar au-ilio a un menor de !B a"os
perdido o desamparado, surge la descripcin del art. !B; que castiga al que tal cosa no hiciere.
,. Delitos de comisin por omisin o impropios de omisin$ 3on por lo com&n, delitos de resultado tpico,
cometidos mediante omisiones. )n los delitos de pura omisin, lo puni(le es la omisin misma, aqu, la
omisin por s sola no es puni(le, sino se produce el resultado pre#isto en un delito de resultado tpico.
)j. La madre que no amamanta a su hijo y ste muere por ello, el guarda agujas que deli(eradamente no
realiza el cam(io y ocasiona un desastre ferro#iario. )n el primer ejemplo, el hecho de no amamantar al ni"o
=omisin> no es puni(le, pero si esa pri#acin de la o(ligacin de alimentarlo conduce a la muerte de la criatura
=resultado de un delito de accin indiferente>, entonces el delito se configura.
Para la atri(ucin que decide el carcter de autor, en estos delitos impropios de omisin, no es suficiente con
que quede compro(ada la e-istencia de la omisin y el ne-o causal entre ella y el resultadoC esto es necesario, pero
no suficiente. 3e requiere, adems, que la persona que causa el resultado est en una situacin que le imponga el
de(er de hacer.
65 (ie%po 'e la accin" De acuerdo con el tiempo de la accin se distinguen$
!. Delitos :nstantneos$ 3on los que se consuman en un momento que no puede prolongarse en el tiempo. Para
determinar ese carcter, es preciso atenerse al #er(o con el que la figura respecti#a define la conducta o el
resultado tpico. La forma o el modo de ejecucin del delito tiene poco significado para esta distincin, ya que
la prolongacin en el tiempo del proceso ejecuti#o no es lo que importa, sino el tiempo de la consumacin.
)j. )l homicidio es un tpico delito instantneo, porque la muerte se produce en un solo momento que
determina la consumacin y no pierde ese carcter por el hecho de que su ejecucin se prolongue en el tiempo.
*. Delitos permanentes o continuos$ 3on los que permiten que el acto consumati#o se prolongue en el tiempo.
Del #er(o legal resulta esa posi(ilidad. La e-presin #er(al con que la ley descri(e el delito, ha de permitir
que la consumacin sea continua e in#aria(lemente tpica, antijurdica y culpa(le, durante un tiempo que
puede prolongarse. De suerte que en cualquier momento de ese tiempo el delito se est consumando. )l
concepto de permanencia es #lido y se presenta con frecuencia en la omisin.
)j. )l art. !,B dispone que 43ufrir prisin de ! a / a"os el que con miras deshonestas sustrajere retu#iere a
una mujer por medio de la fuerza, intimidacin o fraude5. )l #er(o retener contenido en el te-to permite que la
consumacin se prolongue, puesto que si el delito consiste en 4retener5 el autor lo estar consumando durante el
tiempo que 4retiene5 a la #ctima y la consumacin slo cesar cuando deje de retenerla.
Un ejemplo de omisin lo es el incumplimiento de los de(eres de asistencia familiar. La omisin al de(er de
prestar los medios para su(sistencia se prolonga en el tiempo.
,A
Diferencia con$
- Los delitos de efecto permanente$ )l delito de efecto permanente son delitos instantneos cuyo efecto se
prolonga indefinidamente en el tiempo. Por ejemplo el homicidio.
- )l delito continuado$ )l delito continuado se caracteriza por la concrecin de #arios hechos, cada uno de ellos
con todas las caractersticas de un delito. )sta pluralidad de hechos no e-iste en el delito permanente.
- Delito Ga(itual$ )n el delito ha(itual hay pluralidad de conductas discontinuas, pero cada acto, por s mismo,
no constituye delito. )sto es as porque la repeticin de hechos =la ha(itualidad> es un elemento de la figura
en los delitos ha(ituales, de modo que para que la accin sea tpica ha menester de #arios actos, cada uno de
los cuales, por separado no alcanza a satisfacer las e-igencias de la figura.
)j. )l art. *B; dice que ser reprimido con prisin de !0 das a un a"o el que sin ttulo ni autorizacin para el
ejercicio de un arte de curar o e-cediendo los lmites de su autorizacin, anunciare, prescri(iere, administrare o
aplicare ha(itualmente medicamentos, aguas, electricidad, hipnotismo o cualquier medio destinado al tratamiento
de las enfermedades de las personas, a&n a titulo gratuito.
:5 Por el res)lta'o"
!. 2ateriales y formales$
Delitos Materiales" 3on aquellos cuya consumacin requiere un resultado distinto en el tiempo del
mo#imiento corporal constituti#o de la accin propiamente dicha, a la que est #inculada por el ne-o causal. )j. )l
homicidio, las lesiones, la estafa.
Delitos #or%ales" 3on aquellos en los que el resultado coincide en el tiempo con la accin. )j. La calumnia y
la injuria. )n estos delitos el resultado lesin al honor es tal si el contenido de la accin es en s mismo ofensi#o
=lo que importa es que la accin sea idnea para ello>, no se in#estiga si ante terceros o para el propio interesado el
honor quedo realmente lesionado.
*. De da"o y de peligro$
Delitos 'e 'ao" 3on los que se consuman con la lesin efecti#a de un (ien jurdico.
Delitos 'e peli-ro" 3on los que se consuman con slo poner en peligro o crear la posi(ilidad de peligro para
un (ien tutelado por la ley penal en esa medida, de acuerdo con lo que dispone el tipo penal. 3e distinguen$
a> Peligro real o concreto$ 3on aquellos en los que el resultado consiste en la causacin efecti#a y cierta de un
peligro. )l momento en que el peligro se produce es el de la consumacin.
(> Peligro potencial o a(stracto$ Lo tpico es la realizacin de una conducta idnea para causar peligro, aunque
no lo pro#oque en el caso concreto, como ocurre en el incumplimiento de los de(eres de asistencia familiar en
los que no es necesario acreditar que la conducta omisi#a haya pri#ado a la #ctima de los medios
indispensa(les para su su(sistencia, as como tampoco que se haya creado la posi(ilidad de que ella ocurra.
)n estos casos el momento consumati#o coincide con el de la accin propiamente dicha$ no es preciso esperar
para que el resultado peligro se produzca.
c> Peligro com&n$ 3on aquellos en que el peligro que la ley considera rele#ante para constituir el delito, es un
peligro general indeterminado para las personas o las cosas.
d> Peligro Particular$ 3on aquellos que se tipifican para la tutela de (ienes determinados, los que se acostum(ra
llamar de peligro indi#idual cuando tienden a proteger contra riesgo la #ida o la salud de determinadas
personas.
DI$(IN(A$ ONEPIONE$ DE LA AI!N"
Los distintos puntos de #ista so(re el modo de conce(ir la accin, seguramente constituyen, en el
momento actual, el tema de mayor trascendencia en la estructuracin de la teora del delito. La teora tradicional
4causalista5, de(e enfrentar los argumentos con el finalismo, en tanto que otro enfoque tercia en procura de la
solucin$ le teora social de la accin.
(EORIA A4$AL"
La doctrina 4naturalista5 #e la accin como un acontecer del que es causal la #oluntad del autor. Por eso,
la acti#idad o actitud corporal de(e constituir una manifestacin de #oluntad, entendida como ejercicio de la
capacidad de acti#idad o quietud #oluntaria que tiene el ser humano.
3lo eso importa para la accin$ que la actitud corporal responda a la #oluntad del hom(re, que la decida
l, no alcanza al contenido de la #oluntad 4o(rar para algo o por algo5, que pertenece al m(ito de la culpa(ilidad.
:n#ersamente, la falta de ese ne-o psicolgico primario 4la manifestacin de la #oluntad5 implica falta de accin.
Del sistema naturalstico primiti#o ='on Liszt y 6eling> esta doctrina se ha apartado considera(lemente,
hoy la teora tradicional reconoce el finalismo de la accin humana =2ezger>.
(EORIA #INALI$(A"
Oelzel, encuentra su punto de partida en la capacidad que tiene el hom(re de acondicionar el futuro so(re
la (ase de su conocimiento del acontecer causal, act&a proponindose un fin, por lo que la accin humana es
finalista.
,;
)l autor parte mentalmente de la meta propuesta y acondiciona las causas para alcanzarla. La finalidad es
un actuar dirigido conscientemente desde el o(jeti#o, mientras la pura causalidad es la resultante de las causas
circunstancialmente concurrentes. Por eso grficamente ha(lando 4la causalidad es ciega y la finalidad es
#idente5. )j. La diferencia entre un asesinato y un rayo mortal es que en el asesinato los actos del indi#iduo estn
dirigidos desde el o(jeti#o anticipado$ la compra del arma, el estar al acecho, apuntar, apretar el gatilloC mientras
que en el rayo, la muerte es la resultante ciega de los componentes causales circunstancialmente concurrentes.
)n efecto, si en el finalismo el autor anticipa mentalmente el fin, elige los medios so(re la (ase de su
conocimiento causal y los pone en marcha para llegar al resultado =fin> elegido, su acti#idad es #idente porque
conoce, desde el principio, para qu realiza el mo#imiento corporal #oluntario. )n cam(io, en el causalismo, la
accin es ciega porque en dicho elemento del delito slo se e-ige que dicho mo#imiento corporal sea #oluntario
en el sentido de querer el mo#imiento del cuerpo, sin que intente el para qu se realiza la acti#idad corporal. )l
contenido #oliti#o se estudia en la culpa(ilidad.
AnMlisis 'e s)s 'istintos ele%entos"
Por el desarrollo que esta teora ha alcanzado y por su cita o(ligada en la doctrina y la jurisprudencia es
necesario a(arcar los dems elementos del delito. Para llegar al conocimiento del delito se pueden recorrer
di#ersas #as =el causalismo, el finalismo u otras concepciones> pero ellas no pueden alterar el concepto de delito
que tiene el .digo Penal %rgentino.
La di#isin entre causalismo y finalismo nace de dos concepciones filosficas distintas. Una idealista,
seg&n la cual el sujeto crea el o(jeto y su #aloracin, o en otras pala(ras, el cientfico recrea la realidad al
esta(lecer el mtodo que sigue +esto es lo que ocurre con el concepto jurdicoJpenal de accin, distinto del nticoJ
y otra realista, para la cual el o(jeto crea el conocimiento.
3entado lo e-puesto, analizaremos los distintos elementos de la definicin dogmtica del delito a la luz
de esta teora, se"alando los puntos que la diferencia de la tradicional. Partimos de que el delito es una accin
tpica, antijurdica y culpa(le. )l uso ad#er(ial en la tipicidad =tpicamente> no resulta necesario ya que el dolo y
la culpa en el finalismo pertenecen al tipo y no a la culpa(ilidad.
La accin$
3e conci(e como un mo#imiento corporal regido por la #oluntad hacia un determinado fin pre#iamente
anticipado. )n otras pala(ras, ella opera como la pre#isin de un fin por parte del autor, este elige los medios
adecuados que sa(e tales por la causalidad (asado en la e-periencia y que pone en marcha en procura de ese fin.
)j. 7uan desea matar a Pedro y se decide a hacerlo. )l fin que rige su conducta es la muerte de Pedro. 3a(e que las
armas de fuego son aptas para matar porque as lo indica la e-periencia. .ompra un re#ol#er y espera a la #ctima
escondido y cuando ella aparece le dispara =pone en marcha los medios> y as llega al resultado muerte de Pedro
=fin que ha(a anticipado y que guo su actuacin, que por eso, fue #idente>.
)sta concepcin es ontolgicamente correcta, es ms natural que la del causalismo. )n el causalismo la
anticipacin del fin no rige la #oluntad, pues el fin =el para que> del mo#imiento corporal no pertenece a la accin
sino a la culpa(ilidad. )n tanto en la accin slo hay una #oluntad incolora que se reduce a querer el mo#imiento
del cuerpo.
)n los delitos culposos ese fin tam(in dirige la acti#idad del sujeto, aunque por un des#o de la
causalidad imputa(le a la #iolacin de un de(er de cuidado, so(re#iene un resultado no querido. )j. )l conductor
de un autom#il que est apurado por llegar a una reunin y aumenta la #elocidad antirreglamentariamente a su
#ehculo causando la muerte de un peatn al em(estirlo cando cruza(a la calle, ha(a anticipado el fin de llegar
pronto a su domicilio y al efecto eligi el medio de conducir a e-ceso de #elocidad. )l resultado a que lleg por un
des#o causal no querido, es la muerte de un peatn.
8o son captulos de la accin, sino una forma de descripcin tpica la omisin y la comisin por omisin.
Las causas que e-cluyen la accin son las mismas en una u otra concepcin, pues ellas tiene por
denominador com&n la ausencia de #oluntad.
La tipicidad$
.omo la accin en el finalismo contiene toda la #oluntad, por ser la accin tpica la que interesa al D.
Penal, ese contenido su(jeti#o de(e repercutir en el tipo, que tendr un aspecto su(jeti#o y otro o(jeti#o, de esta
manera se opone al criterio doctrinario seg&n el cual todo lo o(jeti#o pertenece a la tipicidad y todo lo su(jeti#o a
la culpa(ilidad.
- )l @ipo o(jeti#o est constituido por la descripcin de la conducta prohi(ida por la norma +en los delitos de
comisin y en los impropios de omisinJ o impuesta por dicha norma + en los delitos de omisin simple + que
efect&a la ley penal.
- )l tipo su(jeti#o es el dolo correspondiente a cada tipo o(jeti#o, esto es, el conocimiento y la #oluntad de
realizacin de la descripcin tpica. )l conocimiento de las circunstancias relati#as al sujeto acti#o, a los
medios, a la relacin causal, al resultado y al sujeto pasi#o.
)jemplo$ )l tipo o(jeti#o del homicidio simple =art. AI del .digo> es el ue matare a otro, en tanto que
el tipo su(jeti#o correspondiente es conocer ue se mata a otro y uerer hacerlo, sa(iendo que los medios
elegidos conducen al resultado propuesto =conocimiento de la relacin causal>.
,I
De la correspondencia entre el tipo o(jeti#o y el tipo su(jeti#o, surgir le e-istencia de accin tpica. )n
cam(io, la ausencia de esa congruencia hace desaparecer la tipicidad dolosa, pudiendo e-istir, si hay #iolacin del
de(er de cuidado, tipicidad culposa. )sa necesaria congruencia entre lo o(jeti#o y lo su(jeti#o slo es parcial y no
o(stante e-iste tipo penal, en los casos de figuras que tiene elementos subjetivos del injusto. )llas son e-igencias
que pertenecen a la psiquis del autor y que no se refieren al aspecto del delito.
)jemplo$ )l tipo o(jeti#o del rapto =art. !,B> lo configura el ue sustrajere o retuviere a una mujer por
medio de la fuer,a" intimidacin o fraude. )l tipo su(jeti#o que guarda congruencia con aqul es el dolo de ese
delito$ conciencia de que se sustrae o retiene a una mujer a la fuerza, intimidacin o fraude y #oluntad de hacerlo.
)l elemento subjetivo del injusto est conformado por las miras deshonestas" e-igencia que pertenece a la figura
pero que slo corresponde a su aspecto su(jeti#o.
8o hay dolo en los casos de error de tipo, siempre que dicho falso conocimiento recaiga so(re elementos
esenciales de aqul. )-cluido el dolo, puede quedar su(sistente la culpa, si el error es imputable" conforme lo
determina el art. ,/ inc. !. )n otros aspectos, como el papel que cumple la tipicidad, relacin de sta con la
antijuridicidad, funcin y elementos de los tipos penales, clasificacin, etc. 8o hay diferencias aprecia(les con el
causalismo, sal#o las que emergen de las posiciones pernales de los autores y no de las propias doctrinas.
)n el finalismo al dolo se lo reputa a#alorado o natural en el sentido de que, en la funcin que se le
asigna, resulta neutro al #alor jurdico y est despojado de esa #aloracin por preceder su u(icacin a la
antijuridicidad y porque el conocimiento de ella pertenece a la culpa(ilidad y no al dolo, como en el causalismo.
)n otras pala(ras, se sigue en esta &ltima doctrina la teor!a del dolo en lugar de la teora de la culpa(ilidad.
La antijuridicidad$
8o tiene en el finalismo particularidades que la parten de la teora tradicional.
La culpa(ilidad$
)n la teora de la accin finalista el dolo configura el aspecto su(jeti#o del tipo doloso de comisin y el
delito culposo es una de las estructuras tpicas. )n consecuencia, dolo y culpa no pertenecen a la culpa(ilidad sino
al tipo. )l finalismo sigue el criterio de la teora normati#a de la culpa(ilidad, pero sin emplear para formular el
juicio de reproche en que consiste la culpa(ilidad, el dolo o la culpa y la e-igi(ilidad.
)n consecuencia en esta postura, la reprocha(ilidad se funda solamente en$
- La imputa(ilidad$ @iene los mismos criterios que la teora tradicional. K
- )n la cognosci(ilidad de la antijuridicidad$ 8o importa en conocimiento concreto de la antijuridicidad de la
accin tpica y antijurdica que ejecuta el agente sino la posi(ilidad e-igi(le de conocerla de acuerdo a las
pautas personales del autor.
Oezel e-presa que 4la culpa(ilidad es la reprocha(ilidad del hecho antijurdico singular5 y que lo que se
le reprochar al autor es la estructuracin antijurdica de la #oluntad respecto del hecho indi#idual. La
reprocha(ilidad presupone adems que el autor capaz de culpa(ilidad respecto del hecho concreto ha(ra podido
estructurar en lugar de la #oluntad antijurdica de la accin una conforme a derecho$ es el caso de cuando ha
reconocido lo injusto de su hecho o ha podido reconocerlo. %l autor se le reprochar su decisin antijurdica,
porque poda reconocer su antijuridicidad y por consiguiente poda omitirla.
)ste criterio lle#a a incluir como supuesto de inculpa(ilidad, al error de prohibicin, y enrola al finalismo
en la teora de la culpa(ilidad, seg&n la cual la cognosci(ilidad de la antijuridicidad pertenece a la culpa(ilidad y
no al dolo, que slo consiste en la conciencia y #oluntad de realizacin de tipo o(jeti#o. )l error de hecho" en el
finalismo, como error de tipo, corresponde a la faz negati#a de la tipicidad. )n el causalismo, en cam(io a las
causas de inculpa(ilidad.
Dentro del tipo se consideran los casos de no e-igi(ilidad de otra conducta por anormalidad de
circunstancias concomitantes como supuestos de mnimo reproche y, por lo tanto, no merecedores de pena, tales
como la coaccin, donde tam(in se sit&a al estado de necesidad disculpante, relati#o a la colisin de (ienes de
igual #alor y de o(ediencia de(ida.
A4$ALI$MO #INALI$MO
AI!N 2o#imiento corporal #oluntario. 2o#imiento corporal regido por la #oluntad en
procura del fin anticipado.
a)sas 'e
EPcl)sin
)stado de inconsciencia a(soluta =,/>
?uerza fsica irresisti(le %rt. ,/
%ctos reflejos %rt. ,/
)stado de inconsciencia a(soluta %rt. ,/
?uerza fsica irresisti(le %rt. ,/
%ctos reflejos %rt. ,/
/B
(IPIIDAD
%decuacin de una accin al tipo penal.
@ipo penal$ descripcin de una conducta que
efect&a la ley penal
%decuacin de una accin al tipo penal.
@ipo penal$ descripcin de una conducta que
efect&a la ley penal y que comprende tanto lo
o(jeti#o como lo su(jeti#o de ella.
@ipo D(jeti#o$ Descripcin de la conducta
@ipo 3u(jeti#o$ .onocimiento y #oluntad.
a)sas 'e
ePcl)sin
%tipicidad$ %usencia de tipo por falta de uno de
sus elementos o(jeti#os constituti#os.
?alta de ajuste de la accin al tipo penal.
%tipicidad
)rror de tipo$ :ncongruencia entre la faz su(jeti#a
y o(jeti#a del tipo por falta o errneo
conocimiento de uno de los elementos o(jeti#os
de este.
AN(I34RIDI
IDAD
1elacin de contradiccin entre un hecho y el
derecho.
1elacin de contradiccin entre un hecho y el
Derecho
a)sa 'e
3)sti,icacin
)stado de necesidad
.umplimiento de la ley
Legitima defensa propia y de ,ros
)stado de necesidad =art. ,/ inc. ,>
.umplimiento de la ley =inc. />
Legitima defensa propia y de,ros =inc. 9 y A>
IMP4(ABI
LIDAD
.omprensin de la criminalidad del acto y
direccin de las acciones. )n la$
@. Psicolgica$ Presupuesto d la culpa(ilidad
@. 8ormati#a$ elemento para determinar el juicio
de reproche
.omprensin de la criminalidad del acto y
direccin de las acciones de acuerdo a ella.
)lemento para determinar el juicio de reproche
=aplica teora normati#a>
a)sas =)e
ePcl)Aen la
i%p)ta1ili'a'
:nsuficiencia de las facultades
%lteracin mor(osa de las mismas
Hra#e pertur(acin de la conciencia
2inoridad
:nsuficiencia de las facultades =art. ,/ inc. !>
%lteracin mor(osa de las mismas
Hra#e pertur(acin de la conciencia
2inoridad =leyes **.*A; y **.;B,
4LPABI
LIDAD
Psicolgica$ 1elacin Psicolgica entre el autor y
su hecho.
8ormati#a$ 7uicio de reproche que se funda en$ !J
:mputa(ilidad.
*J dolo o culpa.
,J normalidad de circunstancias concomitantes
+ P e-igi(ilidad de otra conducta
1eprocha(ilidad personal$ por el hecho
antijurdico a quien tiene capacidad de
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones y conociendo o de(iendo conocer la
antijuridicidad de su actuar lo lle#, no o(stante,
a ca(o.
@esis normati#a$ que se estructura so(re la (ase
de la imputa(ilidad y la posi(ilidad e-igi(le de
conocer la antijuridicidad.
a)sas 'e
Inc)lpa1ili'a'
)rror o ignorancia de hecho =art. ,/ inc. !>
.oaccin
D(ediencia de(ida
.ausas que e-cluyen la imputa(ilidad.
)rror de prohi(icin =art. !I .onstitucin>
.oaccin =art. ,/ inc. *> mnimo reproche
D(ediencia de(ida =mnimo reproche>
(EORIA $OIAL"
3chmidt sostiene que la accin se trata de un fenmeno social en un significado directo de la realidad
social. 7eschecQ define a la accin como una conducta humana socialmente rele#ante. La e-presin conducta
aparece caracterizada como toda respuesta del hom(re, que ejerciendo su li(ertad, reacciona ante las e-igencias
reconocidas o reconoci(les de una situacin.
3e considera normalmente que una conducta tiene rele#ancia social, cuando produce efectos en la
relacin del indi#iduo par con su medio social, de modo que este &ltimo sea afectado por la actuacin de aquel.
@am(in se afirma que es rele#ante socialmente la conducta so(re la cual se puede realizar un juicio de #alor.
RELAI!N DE A4$ALIDAD"
(EORIA$"
15 De la e=)i*alencia 'e las con'iciones"
3ostiene que de(e considerarse causa cualquier condicin que, sumada a las e-istentes, produce un
resultado. )n otras pala(ras, es causa toda circunstancia sin la cual el resultado no se ha(ra producido. 3e
propone como forma prctica para resol#er la cuestin, la supresin mental hipottica de la condicin que se
consideraC si con tal supresin el hecho no se hu(iere producido, e-iste relacin de causalidad. %hora (ien, la
mente humana juzga que. Un fenmeno es condicin de otro toda #ez que suprimindolo mentalmente, resulte
imposi(le conce(ir el segundo fenmeno tal como se ha dado. )ste es el llamado Lprocedimiento hipottico de
eliminacinL$ si no hu(iese llo#ido, no ha(ra cosechaC luego, la llu#ia es una condicin de ese resultado.
Para los delitos de omisin, la frmula es$ Una omisin es causal &nicamente cuando agregada
mentalmente la accin omitida, se elimina el resultado.
La falla esencial de esta doctrina es que lle#a sus consecuencias demasiado lejos. )j. )l caso del herido
cuya muerte no ha(ra de producirse a consecuencia de esa lesin, por su carcter le#e, que muere por el choque
/!
de la am(ulancia en la que es conducido o en el incendio del hospital donde se lo asiste. 8o hay duda de que
suprimida mentalmente la lesin, se suprime tam(in el resultado muerte. 3u falla radica en su amplitud.
/*
3on esas e-ageraciones de la doctrina que hicieron decir a 6inding que con su amplitud se llega a que
4todo el mundo sea culpa(le de todo5, mostrando el a(surdo, pone el ejemplo de que en los casos de adulterio
ha(ra que castigar como coautores, no solamente a la mujer ad&ltera y a su codelincuente, sino tam(in al
carpintero que hizo la cama.
65 De la ca)sa e,ica&"
D de la condicin mas eficiente se formula diciendo que 4causa5 en el sentido del Derecho, es la
condicin que ha contri(uido en mayor grado a la produccin del efecto. Para darle una eficacia practica, es
necesario conocer cualitati#a y cuantitati#amente todas las condiciones a efectos de fijar la contri(ucin que cada
una de ellas ha prestado para la produccin del efecto, con lo cual resulta prcticamente ineficaz. %dems, crea
dificultades en la participacin, pues, es posi(le, que slo un partcipe haya puesto la condicin eficiente, con lo
que los dems no sern responsa(les.
:5 De la ca)sali'a' A'ec)a'a"
)s la que ha alcanzado mas prestigio. .omienza negando la equi#alencia de todas las condiciones a los
efectos de la relacin causal. )s necesario ue la condicin sea adecuada para causar el resultado. La condicin
es idnea cuando generalmente produce ese efecto seg&n el curso natural y ordinario de las cosas. 3e trata de una
conclusin alcanzada por #a de la e-periencia, o(tenida en #irtud de la o(ser#acin de los casos similares.
La consecuencia de esta posicin es que no resulta suficiente la eliminacin in mente de la condicin de
modo que, suprimido con ello tam(in el resultado, se esta(lezca la relacin causal. 3e requiere adems, que tal
resultado sea ordinariamente el efecto de tal causa. Por otro lado, no se consideran en relacin causal las
consecuencias e-traordinarias o e-cepcionales de la accin. )l pro(lema se presenta cuando es necesario
determinar en el caso concreto si el efecto corresponde al encadenamiento normal de los hechos o si cae dentro de
lo e-traordinario.
)sta teora de(e penetrar en el m(ito de la culpa(ilidad en aquellos casos en que en #irtud de poseer
determinados conocimientos especiales, un indi#iduo est en condiciones de pre#er consecuencias de su o(rar que
no le es dado representarse a quienes no posean esos conocimientos. Lo que ocurre en tales casos es que el autor
tiene el dominio del hecho, no o(stante tratarse de consecuencias e-traordinarias para el conocimiento de la gran
mayora de los o(ser#adores. Puede entonces resultar objetivamente des#iado el acontecer causal y, no o(stante,
su(jeti#amente tener el autor el dominio del hecho, un dominio tam(in e-traordinario.
@odo esto nos lle#a a ratificar que se de(e tomar en consideracin el dominio del hecho como elemento
esencial en el pro(lema de la causalidad y de asignar a la culpa(ilidad funcin correctora. )n consecuencia, no
queda despejado el pro(lema de la e-istencia de una relacin de causalidad con el simple procedimiento
hipottico de eliminacinC lo que importa es ms (ien formular un juicio acerca de la regularidad general con que
esos dos hechos se suceden.
8o (asta, pues, que un hecho sea condicin de un e#ento$ tiene que ser una condicin tal, que
regularmente acarrea tras s el resultado. La #ctima del accidente de trnsito =herido le#emente> que muere en el
incendio del hospital, del ejemplo de 'on Lizt no es #ctima de un hecho que est regularmente encadenado con
los accidentes de trnsitoC el hecho producido no era adecuado para causar la muerte por cremacin, y su autor,
entonces no responde por el homicidio.
I5 De la rele*ancia 'e la accin"
La teora de la equi#alencia de condiciones y de la causalidad adecuada resumen todas las tentati#as que
tienen por punto de partida la nocin emprica de causa. 2ientras la primera utiliza el mtodo de la supresin
mental, la segunda trata de fijarle un lmite para su adaptacin jurdico penal, dando as un paso hacia delante en
la afirmacin de que no todas las condiciones tiene rele#ancia jurdica.
?rente a estas doctrinas, aparecen las que se remiten a la relevancia de la accin" la que de(e
determinarse considerando cada caso en concreto. 8o de(e tratarse de determinar la relacin de causalidad entre
un o(rar y un resultado a(stracto, sino teniendo en cuenta un resultado concreto y (uscando la solucin so(re la
(ase de la naturaleza jurdica de este &ltimo =lesiones, muerte, etc.>. La rele#ancia de la cone-in causal slo
puede encontrarse en los tipos penales legales.
2ezger dice que solo puede castigarse al agente por el resultado cuando la cone-in causal es rele#ante,
es decir, importante jurdicamente. La rele#ancia de la cone-in causal solo puede encontrarse en los tipos penales
legales.
J5 De Belin- o 'e la a)sa t.pica"
6eling da al pro(lema una solucin ms simple$ no es posi(le resol#er a priori el pro(lema de la
causalidad, es necesario proceder por induccin, partiendo de los tipos penales. )l pro(lema de la causalidad, tal
como hasta entonces e lo ha(a tratado, se reemplaza por el de la adecuacin del hecho a un tipo penal. )sta tesis,
no o(stante el (eneficio de su simplicidad y la utilidad aportada a otros pro(lemas, como el de la tentati#a, no
resuel#e por s sola la cuestin del ne-o causal. .uando nos hallamos frente a un caso de esta naturaleza, no
/,
de(emos ocurrir a una doctrina general, sino en la figura y en especial al #er(o, en el cual generalmente e-presa el
legislador el sentido de causacin que quiere reprimir. )-aminado el pro(lema desde este punto de #ista, sus
proporciones se reducen$
- Los delitos formales, desde ya, quedan e-cluidos de toda cuestin
- Los delitos materiales, por su parte, no los construye la ley diciendo$ Lel que causa tal efectoL, sino que dice$
LmatarL, LapoderarseL, LjurarL, sin plantear al jurista el concepto genrico de causa. @ampoco dice la ley que
se aplica la pena del homicidio Lal que ponga una condicin para la muerte de un hom(reL. 8adie dice que el
constructor de una casa la ha destruido, aunque la construccin es una condicin necesaria para ello. Para la
ley, tampoco es LmatarLRLponer una condicin para la muerteL sino que en ella se destaca un proceder
caracterstico. .laro que el legislador puede tam(in referirse al caso de Lcontri(uir al resultadoL y entonces
la doctrina de la equi#alencia tendra aplicacin legalmente reconocida.
.on esto desaparece para el jurista el pro(lema de la causalidad y, en su lugar, se presenta, en cada caso, el
pro(lema de sa(er cul sea, una #ez la accin caracterstica de LmatarL, otra, la de LapoderarseL.
De lo e-puesto, sntesis del pensamiento de 6eling, se deduce que no e-iste propiamente un pro(lema de
causalidad, sino que la cuestin se resol#er, en cada caso, en la operacin de su(suncin del hecho a la figura,
por medio de una operacin de interpretacin de la ley y especialmente del sentido del #er(o.
E5 riterio Pre,eri1le"
3eg&n ?ontan 6allestra el pro(lema de la causalidad de(e resol#erse tomando en consideracin di#ersas
circunstancias y tratando de atenerse ms a la realidad de las cosas que a los principios de doctrinas que pretenden
resol#er la cuestin con una frmula de carcter demasiado generalizador. )n los casos concretos han de hacerse
estas compro(aciones$
- Para ha(lar de causa, !N hay que sa(er si se trata de una condicin$ @al es el ni#el ms (ajo de la causalidad.
Partiendo de la teora de las condiciones, el sistema de la supresin mental es el adecuado a tal fin.
- .ompro(ando lo anterior, se dir que jurdicamente media relacin causal cuando el resultado sea la
consecuencia de un o(rar humano que el autor realiza teniendo el dominio del curso causal.
- )sa relacin causal de(e tener rele#ancia penal$ )s decir, que no todo ne-o causal tiene idntico #alor para el
Derecho, es necesario que esa causalidad y el resultado sean adecuados al tipo jurdico penal.
- La compro(acin del ne-o causal nada dice respecto de la culpa(ilidad.
- Por &ltimo a de reconocerse a la culpa(ilidad la funcin correcti#a.
LA A4$ALIDAD DE LO$ DELI(O$ DE OMI$I!N"
Durante mucho tiempo se juzga(a imposi(le considerar el pro(lema de la causalidad material para este
tipo de delitos. Pareciera que la causacin de un resultado lle#a consigo la nocin de acti#idad, sin la cual aquel
no puede conce(irse. Las dificultades para resol#er la cuestin aceptando una causalidad material en la omisin,
orientaron la doctrina hacia una concepcin de tipo #alorati#o.
1/ (eor.a 'e la accin Prece'ente"
?ija la accin positi#a en una accin procedente de la omisin, a consecuencia de la cual el autor se
o(liga a hacer o dejar de hacer algo en lo futuro.
% esta corriente se le ha o(jetado que el indi#iduo, en el momento de la accin precedente, puede no
tener propsito alguno de o(rar de esa manera en oportunidad de la omisin. De tal modo, si (ien la accin
precedente podra ser#ir para fundamentar la #aloracin de la conducta posterior del sujeto, no determinara, sin
em(argo, el ne-o de causalidad. )stas posiciones eludan tratar directamente el pro(lema causal referido a la
omisin, pues persiguen dar con una accin positi#a a la que pueden aplicarse los principios generales de la
causalidad, de la cual la omisin es una resultante.
6/ (eor.a 'e la accin espera'a"
Para 2ezger, el quid de los delitos de omisin est dado por la accin esperada4 3olo la accin esperada
hace surgir la omisin en sentido jurdico, por lo cual resulta totalmente correcta la idea de que la omisin
solamente puede ser fundamentada desde afuera =e-terna, normati#amente>. 'istas las cosas de ese modo solo el
que juzga puede dar #ida a la omisin. La omisin ha de entenderse no como un hecho fsico, sino #alorndola
con relacin a la norma que imponga determinada accin.
:/ La posicin -arante"
Lo que se trata como relacin causal en los delitos impropios de omisin, se desen#uel#e, en realidad, en
un m(ito #alorati#o+social relacionado con el no hacer. 1esulta necesario distinguir ms de un aspecto$
- )l de la pura causalidad$ La causalidad fsica se resuel#e con el mtodo de las condiciones$ una omisin es
causal cuando agregada mentalmente la accin omitida se elimina el resultado lesi#o.
- La posi(ilidad tpica$ La posi(ilidad de comisin por omisin resulta del modo de estar descripto el acto en la
correspondiente figura. %dmiten esa posi(ilidad los tipos de resultado tpico y accin indiferente =que (ien
pueden ser calificados de tipos a(iertos>, pueden ser puni(les las omisiones que causan determinada lesin
jurdica.
//
%tri(ucin como autor$ La amplitud que hemos se"alado a los tipos que admiten la omisin impropia
=puni(le>, encuentra su justa limitacin en la e-igencia para que al causante fsico le pueda ser atri(uida
jurdicamente la omisin como autor. @al e-igencia resulta de la posicin de garante. La responsa(ilidad por
la omisin impropia slo puede aceptarse cuando resulte que la inacti#idad en el sentido del tipo, est
equiparada a la acti#idad, de acuerdo con la #oluntad de la ley. )sto ocurre cuando e-isten en quien omite
especial relacin de deber" de tutela o de resguardo del (ien jurdico que se lesiona
%utor es, entonces, quien por su mayor #inculacin con un (ien jurdico tiene una posicin de garante
respecto de ese (ien jurdico y no e#ita el resultado tpico, a pesar de poder hacerlo.
Las ,)entes 'el 'e1er 'e -arant.a son"
!. La ley$ De(e ser entendida en sentido amplio, como comprensi#a de toda norma jurdica =decretos,
ordenanzas, sentencia judicial>, se tiene en cuenta todo el ordenamiento jurdico y no solamente el Derecho
Penal. )l ordenamiento jurdico fundamenta de(eres de hacer. )j. La madre que no amamanta a su hijo y ste
muere por ello, el guarda agujas que deli(eradamente no realiza el cam(io y ocasiona un desastre ferro#iario.
Del derecho ci#il, las funciones del tutor y el curador.
*. D(ligacin impuesta por la #a contractual. )l negocio 7urdico$ %(arca, inclusi#e, el cuasicontrato y la
gestin sin mandato. La o(ligacin contrada hace que el contratado aparezca como 4garantizador5. )j.$ )l
(a"ero de una playa o un gua alpino>. La in#alidez del acuerdo no hace desaparecer l de(er de actuar.
,. )l actuar precedente o de la injerencia del sujeto$ )l que ha causado un peligro se halla o(ligado a e#itarlo, si
esta en sus posi(ilidades. <uien con su actuar genera un peligro de lesin de un (ien jurdico ajeno, tiene l
de(er de procurar que ese peligro no se con#ierta en da"o. <uien con su hacer acti#o, aunque sea sin culpa,
ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico, tiene o(ligacin de impedir la produccin de un
resultado. )j. <uien hace fuego en el (osque para calentarse o para preparar una comida tiene la o(ligacin de
procurar que el fuego no degenere en el incendio del (osqueC quien atropella con su auto a un peatn, tiene la
o(ligacin de atenderlo o transportarlo a un hospital, respondiendo por el resultado muerte.
)n todos los casos se requiere que el o(ligado tenga conocimiento de su especial relacin con el (ien jurdico
y que est en su posi(ilidad real y f!sica e#itar su lesin. @ampoco e-iste omisin puni(le si el o(rar que es
posi(le para el agente no hu(iera e#itado el ataque al (ien.
/. .omunidades de #ida o de peligro$ 3iempre que e-istan determinadas comunidades ntimas de #ida o de
peligro, cada uno de sus miem(ros est o(ligado a e#itar los riesgos adecuados para los restantes sujetos.
Dentro de este criterio se incluyen la responsa(ilidad que surge por la comunidad matrimonial, tales como el
de(er del marido de e#itar la prostitucin o el suicidio de su cnyuge, o los alpinistas que estn unidos en una
misma cuerda.
LA$ LLAMADA$ ONA4$A$"
)l pro(lema de las concausas no contiene disposicin alguna referida a que de(e entenderse por ella y
cul es el efecto que de las mismas de(e atri(uirse en el .digo penal. %unque el proyecto de !I,A de .oll y
Hmez dispone e-presamente que las causas pree-istentes, simultneas o so(re#inientes que guardan una relacin
directa con el delito, no e-cluyen la relacin entre ste y su resultado.
.uando se ha(la de concausa estamos en presencia de condiciones que coadyu#an, o ayudan a que el
resultado se produzca, la aparicin de una concausa no se de(e entender como un ne-o causal independiente sino
que unida a la accin del agente, ayudan a que el resultado se produzca. 3e tiene que estudiar cada caso en
particular, porque es un tema que ha di#idido a la doctrina.
8u"ez al referirse a la concausa dice que son condiciones$
- Pree-istentes$ 3on condiciones que e-isten en a la #ctima con anterioridad al hecho da"oso. Por ejemplo una
enfermedad que como consecuencia de la accin da"osa del agente, pro#oca la muerte.
- .oetneas o contemporneas$ 3on aquellas condiciones que se dan simultneamente con la accin del agente.
Por ejemplo el agra#amiento de la lesin por las circunstancias de tiempo, lugar, modo en la que se realiza el
ataque. )sas son concausas que no interfieren en el resultado sino que ayudan a que se produzcan y
- 3o(re#inientes$ son aquellas condiciones que se presentan con ulterioridad a la accin del agente. )l riesgo de
una operacin riesgosa de la #ctima, si como resultado del ataque la #ctima del ataque tiene que ser
sometida a una operacin riesgosa y muere en el transcurso de la operacin, se le podr atri(uir al autor el
homicidio.
3eg&n ?ontan 6allestra si se parte de la teora de la equi#alencia de las condiciones, carece de sentido
ha(lar de concausas en Derecho Penal, o (ien, incompati(le. 3i se decide que las condiciones que inter#ienen
directamente en la produccin del resultado son causa y las que forman parte de otra o de una nue#a cadena
causal, no lo son, estamos situndonos en la posicin de la teora de la equi#alencia de las condiciones.
La 8)rispr)'encia"
)l criterio en el que se sustentan muchas sentencias de los tri(unales argentinos es en el de la
equi#alencia de condiciones, en las que se emplea incluso el mtodo de la supresin mental, aun cuando se
in#oque la doctrina de la causalidad adecuada o de la causa directa.
/0
)jemplo$ 3e declar autor de homicidio a quien atac a golpes de pu"o a un hom(re de edad a#anzada,
causndole lesiones gra#es falleciendo 0 das despus a causa de una (ronconeumona. )l tri(unal dijo que este
hecho de(e calificarse de homicidio y no de lesiones gra#es, ya que es indiscuti(le la relacin de causalidad que
#incula el resultado con la accin realizada por el sujeto. La (ronconeumona, causa &ltima de la muerte funcion
como causa so(re#iniente pero seg&n los mdicos forenses fue consecuencia dependiente, aunque mediata de las
lesiones. )l proceso (ronco + pulmonar no fue un acontecimiento e-traordinario, e-cepcional, ni una nue#a serie
causal con capacidad propia, autnoma e independiente de la iniciada por la conducta del agente, sino, por el
contrario, una condicin, secuela ordinaria, que se ha agregado alas que ya se halla(an en curso por o(ra del
acusado para producir en conjunto, el resultado letal.
La aplica(ilidad del principio de la teora de las condiciones, corregida por la culpa(ilidad del resultado,
aparece en un fallo de la .mara del crimen de la capital. )-iste relacin causal porque si aquel no hu(iese
disparado el arma, este no hu(iera resultado lesionado y tampoco ha(ra so(re#enido la infeccin que determino
su muerte =causa es lo que no puede suprimirse in mente sin que desaparezca tam(in el efecto>, y este
reconocimiento de la serie causal se afirma que se ha cumplido el elemento material del delito.
Pero esta relacin no es suficiente para declarar la responsa(ilidad del agente, para lo cual es preciso que
concurra el elemento psquico desde el hecho del agente hasta el resultado del mismo. 3upngase que 7uan en#a a
Pedro a un determinado lugar para realizar un trmite y este muere porque se produce una e-plosin. )n el hecho
hay un ne-o de causalidad material, porque si no lo hu(iera en#iado, la muerte no se ha(ra producido. Pero no se
le puede atri(uir culpa(ilidad alguna. %hora, si en el ejemplo anterior 7uan sa(a que Pedro i(a a morir por la
e-plosin que se producira all, entonces se podra responsa(ilizar criminalmente a 7uan por el homicidio de
Pedro. 3i (ien, en am(os supuesto el hecho, en su materialidad es idntico a tra#s de su desarrollo, la diferencia
radica &nicamente en su elemento ps!uico, ya que en el primer supuesto 7uan ignora(a las consecuencias que se
i(an a producir y en el segundo las conoca.
La conc)rrencia ca)sal"
)s la que se presenta cuando * o ms personas ponen cada una, una condicin, causa, capaz de producir
por s sola =independientemente> el resultado$
- )l resultado se produce por efecto de las * causas$ )n tal caso, todos los que pusieron la condicin son
autores. )j. % y 6 ponen cada uno independientemente, una cantidad mortal de #eneno en la comida de ., que
este come y le produce la muerte. La muerte se produce por efecto de los * #enenos, aunque podra eliminarse
mentalmente la dosis de #eneno de % o 6 sin suprimirse el resultado.
- Poniendo #arias personas una condicin capaz de producir por si sola el resultado, la consecuencia tpica es
efecto solamente de una de ellas$ % y 6 se proponen cada uno independientemente matar a ., para lo cual
am(os ponen en distintos platos de comida que . #a a ingerir, #eneno en cantidad mortal. . come del plato
donde % puso el #eneno por lo que 6 no es el autor de la muerte de ..
- * o ms personas ponen cada una separadamente una condicin incapaz por s sola de acarrear el resultado
pero que sumadas lo producen$ 3i % y 6 ponen #eneno insuficiente pero que sumados le producen la muerte
de ., en tal caso suprimida mentalmente cada porcin de #eneno, queda suprimida tam(in la consecuencia
muerte. De tal manera, cada una de ellas es causal del resultado.
LA A4$ENIA DE AI!N"
3on aquellas situaciones en las que el mo#imiento corporal no resulte atri(ui(le a su autor por ausencia
de accin, o sea que el mo#imiento corporal no se considera accin en sentido jurdico penal. )l hom(re, en
efecto, puede determinar ciertos resultados, sin que stos sean ni en grado mnimo e-presiones de la personalidad
del sujeto que los caus. )sto ocurre cuando se produce una especie de cesura en la relacin que de(e mediar entre
el cuerpo y el psiquismo, sea porque el mo#imiento corporal no deri#e de su(jeti#idad alguna o sea porque no
pro#enga de la su(jeti#idad propia. Lo primero ocurre con los actos reflejosC lo segundo cuando media #iolencia u
o(ediencia de(ida.
ANALI$I$ DE LA$ $I(4AIONE$ OMPRENDIDA$"
1/ La ,)er&a ,.sica irresisti1le N+is a1sol)ta)"
)sta pre#ista como causa de e-clusin de pena en el art. ,/ inc. * con la amenaza de sufrir un mal gra#e e
inminente =#is compulsi#a>, e-cluyente de toda culpa(ilidad.
La diferencia entre una y otra est en que en la vis compulsiva el mo#imiento responde a una
manifestacin de #oluntad del indi#iduo que lo dirige con sentido a pesar de que o(ra (ajo amenaza, en cam(io,
en la vis absoluta el mo#imiento responde a la #oluntad de quien ejerce la fuerza. )l sujeto #iolentado no domina
la accin, es utilizado como cosa.
)jemplo$ )l carnicero que esta cortando carne y reci(e un golpe en el codo que lo hace penetrar su
cuchillo en el #ientre de uno de sus clientes, no participa psquicamente en el hecho. )n el delito de omisin aquel
a quien se lo sujeta por la fuerza para que no realice la accin y a&n aquel a quien se lo ata.
/9
6/ El )so 'e %e'ios hipnticos A narcticos"
<ueda comprendido en el concepto de #iolencia, por e-presa disposicin del art. A;. )n consecuencia, los
actos realizados en esos estados caen dentro de la causal de falta de accin de la primera parte del art. ,/ inc. *.
Lo dice la ley, de modo que carece de o(jeto para la dogmtica argentina entrar en la polmica so(re la
medida en que el hipnotizador se adue"a de la #oluntad del hipnotizado, aunque e-isten #arias posturas.
)n estos casos, lo mismo que en la #iolencia fsica, siempre queda como lgica la responsa(ilidad del
tercero hipnotizador o que se #ale del narctico.
:/ Los %o*i%ientos re,le8os"
8o son e-presin del psiquismo del sujeto y por ello resulta incuestiona(le la falta de accin, es un acto
puramente (iolgico cumplido por el cuerpo como organismo. )stos actos pueden ser$
- )spontneos$ como el estornudo o los mo#imientos del epilptico. D
- Pro#ocados$ .omo los producidos por las cosquillas o los del tipo golpe de(ajo de la rodilla.
I/ Los Esta'os ,isiol-icos =)e i%pi'en o an)lan la capaci'a' 'e %o*i%iento 'el in'i*i')o"
La parlisis, la fie(re muy alta, los estados de sue"o causados por la catalepsia o la encefalitis, el
sonam(ulismo, los desmayos y algunos otros casos de a(soluta inconsciencia. 3on todos estados en que el
indi#iduo puede decirse que carece de #oluntad.
3e aprecia que estos estados sern, por lo com&n, fuente de omisiones, aunque se pueden dar delitos
cometidos por medio de la pala(ra, como la injuria o la #iolacin de secretos. Los actos cometidos durante el
sue"o, aunque los indi#iduos que estn sujetos al fenmeno misterioso del sonam(ulismo presentan a primera
#ista un aspecto de inteligencia, son puramente mauinales y no estn dirigidos por una #oluntad racional ni por
la conciencia de las propias operaciones.
J/ Los Esta'os 'e inconsciencia"
@ratados por lo general como situaciones de e-clusin de la imputa(ilidad, pueden dar lugar tam(in a
falta de accin. Los estados de a(soluta inconsciencia a los que se llega sin participacin de la #oluntad, dan lugar
a la falta de accin. Los estados de a(soluta inconsciencia o de profunda alteracin de la conciencia, a los que el
indi#iduo llega con participacin de la #oluntad, solo podrn ser causa de inimputa(ilidad en determinados casos.
3i el estado que pri#a la #oluntad puede ser e#itado, o si pueden ser e#itados los resultados ocurridos
durante el tiempo en que ese estado se mantiene, en los casos en que no se e#itaron por dolo o culpa, la
responsa(ilidad resulta clara.
E/ )%pli%iento 'e )na or'en 8erMr=)ica"
@am(in est equiparado a los casos en que el sujeto o(ra como instrumento de otro, el cumplimiento
de una orden jerrquica, cuando al su(ordinado le est #edado analizarla o carece de elementos de juicio para
apreciar la delictuosidad de la orden.
<uien ejecuta una orden en esas condiciones, carece de los conocimientos necesarios para ser autor. 3u
o(rar est dirigido ciegamente, puesto que su ignorancia recae so(re la causacin y por tanto, falta totalmente el
dominio de su accin. De modo que la accin ni siquiera le es atri(ui(le. 6allestra incluye tam(in el supuesto de
quien carece de elementos de juicio para apreciar la delictuosidad de la orden, se trata de una incapacidad en la
facultad del anlisis. )j. )l funcionario policial que reci(e para hacer efecti#a una orden de captura ilegtima, que
hasta donde l puede analizar, llena todos los recaudos de forma y de competencia del funcionario que la li(r.
I%portancia 'e la 'istincin"
La importancia de distinguir estos estados de otros que e-imen de pena, particularmente de las causas
de imputa(ilidad, se pone de manifiesto al se"alar que en los supuestos que estamos considerando la accin no es
atribuible y por lo tanto, no ha(r responsa(ilidad ci#il especfica.
)s tam(in de importancia para la participacin, ya que el indi#iduo que ha realizado el mo#imiento
corporal sin inter#encin de la #oluntad, no puede ser tomado en cuenta como autor, ni como partcipe del delitoC
para caracterizar las acciones que se adecuan a figuras agra#as por la pluralidad de autores, como la #iolacin =art.
!**>C para los hechos que requieren de esa pluralidad para configurarse, como la asociacin ilcita =art. *!B>.
/A
/;
BOLILLA N J
Delito co%o accin
A) LA (IPIIDAD"
ONEP(O"
.on carcter pro#isional podemos decir que la cualidad de tpica est dada por la identificacin de una
conducta con la pre#ista en una figura de delito. Las leyes penales pre#n las acciones puni(les a tra#s de
a(stracciones que condensan en frmulas estrictas las caractersticas que de(en reunir los actos que se cumplen en
la #ida real.
La ley penal est llena de silencios y en materia penal el silencio es li(ertad. )sa autonoma y la falta de
elasticidad y comunicacin de los tipos penales entre s, es el cimiento so(re el que se estructura la doctrina de la
tipicidad. La e-igencia de delimitar con precisin y claridad las figuras delicti#as, se nos presenta como un
presupuesto necesario de la interpretacin.
Por un lado se le impone al legislador la necesidad de redactar las leyes penales dando a los delitos la
conte-tura de tipos, y por el otro, para l interprete no hay ms acciones humanas puni(les que las que se
superponen e-actamente con los tipos legales. %s, no ser correcto decir 4el que cometa hurto5, 4el autor de
adulterio5, etc. 3ino que ha(rn de pre#erse acciones constituti#as de hurto o del adulterio.
#4NI!N"
La descripcin legal con sus caractersticas de rigidez y no comunica(ilidad, es como idea genrica, lo
que constituye la tipicidad. Pero al principio se #a perfeccionando, para adquirir una triple funcin$
!J ?uncin prejurdica, condicionante de las legislaciones$ La funcin de garanta.
*J ?uncin cualificati#a de todos los dems elementos del delito, mas e-actamente, de las otras caractersticas de
la accin.
,J ?uncin de determinacin del particular delito, a tra#s de los tipos penales, tipos de delito o simplemente
tipos.
15 LA (IPIIDAD OMO #4NI!N DE GARAN(IA"
.on la funcin prejurdica o condicionante de las legislaciones, la tipicidad asume una funcin de
garanta jurdico + poltica y social.
3e trata de que la ley contenga descripciones de acciones. Lo que se persigue es que la ley ponga en
mo#imiento la mquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro
anlogo o parecido. .omo dice 6eling, es necesario ue los delitos se acu&en en tipos y no en definiciones
vagamente genricas.
.omo consecuencia de que un delito es accin, no se pena a nadie por lo que es o por lo que piensa, sino
por lo que hace. La tipicidad impone la pre#isin de los hechos puni(les 4acu"ados5 en acciones autnomas
e-clusi#as y e-cluyentes. .omo una consecuencia de esa autonoma e incomunica(ilidad de las figuras delicti#as
o tipos penales, la analoga est #edada en materia penal.
N)ll)% cri%en7 n)lla poena sine prae*ia le-e poenale"
)l art. !; de la .onstitucin 8acional dispone que Ningn habitante de la Nacin podr% ser penado sin
juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso... Los autores, al tratar este principio, pilar central del
derecho puniti#o, lo consideran pre#isto en la disposicin anterior. )l recurso tcnico indispensa(le para que la ley
pre#ea que determinadas acciones, y solo sas, han de ser puni(les, es precisamente la tipicidad.
3i se dictara una ley que facultara a cualquiera de los poderes p&(licos a decidir en el momento del
hecho, o con posterioridad a l, si es o no pasi(le de sancin, estaramos resol#iendo el casa con la ley anterior al
hecho del proceso, des#irtuando el principio constitucional.
3i por ejemplo, dejramos li(rada la inter#encin de la 7usticia a la apreciacin de la personalidad y el
juez pudiera juzgar slo so(re la (ase de esa personalidad y no por el cumplimiento de una accin prevista por la
ley, se llegara precisamente a lo que se quiere e#itar. )n pocas pala(ras$ de(e someterse a sancin penal a todos
aquellos que cumplan las conductas descriptas de antemano por la ley y solamente ellos.
2ientras en las otras ramas del ordenamiento jurdico se trata de pre#er la totalidad de los hechos
posi(les. +l 5erecho penal prev de modo ta*ativo" slo auellos actos de m%*imo disvalor" los actos t!picamente
antijur!dicos" relevantes en el orden penal. Las acciones que no estn pre#istas por la ley, no interesan, quedan en
el m(ito de la li(ertad, en lo que a consecuencias penales se refiere.
65 OMO 4ALI(A(I+A DE LO$ DEM@$ ELEMEN(O$ DEL DELI(O"
)-iste una constante relacin entre todos los elementos del delito, porque ontolgicamente el delito es un
o(jeto cultural, y las partes que lo constituyen guardan entre s y con l todo la relacin propia de o(jetos de esta
naturaleza$ son tipicidad, antijuridicidad, en cuanto estn dentro del delitoC fuera de l nada son. %dquieren
significado en cuanto forman parte del todo y resultan indispensa(les para que el total sea jurdicamente un delito.
/I
La tipicidad, no solamente define la accin puni(le$ antijuridicidad y culpa(ilidad, relacin que se de(e
poner de manifiesto al definir el delito.
(IPIIDAD C AI!N"
La accin de(e ser tpica. @oda accin por antijurdica y culpa(le que sea, si no es inclui(le en los tipos
legalmente esta(lecidos +lo atpico+, para el jurista significa una accin no puni(leC y #ice#ersa, accin tpica
significa accin digna de pena seg&n la medida de las penas correspondientes y conforme a las dems
disposiciones legales relati#as a la puni(ilidad.
La accin puni(le en si, se adapta a los datos contenidos en el tipo o figura legal.
(IPIIDAD C 4LPABILIDAD"
Para comprender la funcin cualificati#a que la tipicidad ejerce so(re la culpa(ilidad, sera suficiente
ad#ertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilcito 4muerte de un hom(re5
al dolo del pre#aricato. La culpa(ilidad ha de ser correspondiente al delito del que se trata. )s decir, que cada
delito tiene en el sentido opuesto su culpa(ilidad.
Por lo dems la culpa(ilidad es caracterstica integrante del tipo legal y que de(e formularse el tipo de
injusto haciendo una distincin del tipo de culpa(ilidad.
%tenindonos a la legislacin argentina, la culpa(ilidad no es apta a cualquier ttulo para considerar
presente el delito, no o(stante ha(erse cumplido objetivamente la accin tpica.
La c)lpa co%o c)lpa1ili'a' t.pica"
La ley argentina descri(e los tipos dolosos y a continuacin los delitos culposos, traza tipos autnomos
de delitos dolosos delitos culposos, haciendo referencia e-presa, en estos &ltimo, a esa forma de culpa(ilidad.
.uando la ley e-ige para determinado delito la forma de culpa(ilidad dolosa se limita a descri(ir la
conducta tpica, sin referirse a la faz su(jeti#a de esa accin. %s, cuando dice 4el que se apoderare5 de(e
entenderse que lo es con dolo.
Por ejemplo$ )n la hiptesis de delito de atentado a la autoridad =art. *,A>, no tenemos la forma culposa.
Puede ocurrir, que un indi#iduo en estado de e(riedad completa e in#oluntaria, cuya consecuencia es eliminar la
culpa(ilidad dolosa dejando su(sistente la culposa, atente contra la autoridadC pero la culpa(ilidad culposa no es la
requerida por la figura, no es la culpabilidad t!pica del delito de atentado a la autoridad y no ha(r, por lo tanto
delito" por no ser una accin tpicamente culpa(le.
.on el sistema adoptado por el .digo argentino, no hay otros delitos culposos que los pre#istos
e-presamente por la ley en esa forma. )s decir, que, acciones correspondientes a figuras dolosas, ejecutadas
culposamente, no constituyen delito, si no estn pre#istas e-presamente por un tipo culposo.
EPi-encia 'e 'eter%ina'a especie 'e 'olo"
Del modo como aparezca redactada la figura legal, puede resultar, a #eces, la e-igencia de una
determinada especie de la culpa(ilidad dolosa. )sa consecuencia puede ser fijado$
- por una e-igencia e-presa del tipo, con respecto al contenido de la culpa(ilidad, o
- por efecto de un elemento su(jeti#o, que implique la necesidad de que concurra el dolo directo o el indirecto
cierto.
)l efecto en tales cosas es el de e-cluir el dolo e#entual. )sto no supone, identificar o confundir la
culpa(ilidad con los elementos su(jeti#os del tipo, sino. 3olamente, se"alar que los segundos pueden determinar
la necesidad de una especie de dolo y la e-clusin de otra.
)l .digo argentino nos ofrece numerosos ejemplos de delitos en que el dolo e#entual no (asta para
satisfacer las e-igencias su(jeti#as$
- La pro#ocacin al duelo por inters pecuniario u otro inmoral =art. !BB>.
- La #iolacin mediante fuerza o intimidacin =art. !!I inc. ,>
- %(uso del error de una mujer, fingindose su marido =art. !*!>, )tc.
)n esos casos, el requerimiento de un propsito o de un conocimiento contenido en el tipo, lle#a implcita
la e-igencia del dolo cierto. 8o es imagina(le, en efecto, que pueda o(rar con dolo e#entual quien co(ra un precio
para matar, quien o(ra con ale#osa o quien mata para asegurar los resultados de otro delito.
2as claramente resulta la e-clusin del dolo e#entual de la figura en los casos en que le ley utiliza
e-presiones que requieren un conocimiento cierto. %s ocurre con la pala(ra maliciosamente del art. *A,, o con
el trmino a sabiendas del art. !,9.
(IPIIDAD C AN(I34RIDIIDAD"
)l modo de enfocar la cuestin pasa por tres etapas$
!. )n la !N fijada por Belin-, la antijuridicidad se presenta independientemente de la tipicidad. La tipicidad
importa una pura descripcin, en tanto que la antijuridicidad encierra un juicio de #alor referido a la norma.
*. 3igue en el desarrollo de la idea, MaAer, para quien si (ien la tipicidad no decide la e-istencia de la
antijuridicidad, puede considerarse un indicio de ella.
,. Por &ltimo Me&-er afirma que la tipicidad denota, con su sola presencia, la e-istencia de la antijuridicidad.
0B
3eg&n ?ontan 6allestra, en el estado actual de los estudios, el pro(lema puede reducirse a los siguientes
trminos$ %quellos actos para los que el .digo penal fija pena, son tpicamente antijurdicos. 3e efect&a as una
do(le #aloracin$
- como consecuencia de la primera, se califica el acto de antijurdicoC
- por o(ra de la segunda, resulta penalmente rele#ante, es decir, tpicamente antijurdico.
De tal manera, la sola presencia de la 4tipicidad5 denota la antijuridicidad del acto, puesto que ha de
ha(er pasado por el tamiz que retiene el primer dis#alor$ la antijuridicidad.
8o es necesario, sin em(argo que la operacin de(a efectuarse por separado o en un orden determinado,
pues el mismo legislador penal puede realizar am(as simultneamente, cuando la accin no est calificada a&n de
antijurdica en el derecho positi#o.
)s un error frecuente, por el que se pasa con cierta ligereza, el que identifica antijuridicidad con
#aloracin o dis#alor. Las cosas resultan claras si se tiene presente que la #aloracin que encierra la antijuridicidad
es una y la de la tipicidad otra.
:5 OMO DE(ERMINAN(E DEL PAR(I4LAR DELI(O NEl tipo penal)"
)n el estudio de cada delito en particular, se da por presupuesto que de(en concurrir las caractersticas de
#alidez general necesarias para alcanzar la nocin a(stracta de delito 4accin tpicamente antijurdica y culpa(le5.
De modo que las referencias especficas contenidos en el tipo se suman a las que son propias a todos los delitos.
Dentro del .digo penal hay una e-acta determinacin de los elementos propios y pri#ati#os de cada delito
particular, estos se encuentran contenidos en el tipo penal.
B) EL (IPO PENAL"
ONEP(O"
)l tipo delicti#o =o tipo penal, tipo legal o figura delicti#a, o simplemente tipo>, no es el hecho puni(le,
sino uno de sus elementos. )l hecho puni(le comprende el hecho como soporte real del delito y todos los atri(utos
jurdicos que lo con#ierten en el presupuesto legal de la aplicacin de la pena. )n ese m(ito, el tipo se limita a la
determinacin conceptual de la figura formal del hecho puni(le.
#4NI!N"
2ientras hay una serie de declaraciones contenidas en la parte general del cdigo, tal como la que
dispone que el loco no es puni(le, que son #lidas para todos los delitos, nos encontramos, en cam(io, con
elementos propios y pri#ati#os de cada particular delito.
Gasta el momento nos hemos ocupado de la tipicidad como un elemento de todo delito, como una
a(straccin #lida para todos los delitos. Lo mismo que la culpa(ilidad es un elemento indispensa(le para que
e-ista delito, dicho as en a(stracto y ha de estar presente en cada delito en particular, con la tipicidad ocurre lo
mismo$ es necesaria su presencia para la nocin genrica de delito y cada delito en particular ha de ser tam(in
tpico. Pero la tipicidad ofrece tantas formas como hechos estn pre#istos por la ley, puesto que el tipo es el
estudio de todas las circunstancias y elementos de cada concreto delito como presupuesto de la pena.
LO$ ELEMEN(O$ DEL (IPO"
LA$I#IAI!N"
Los elementos de las figuras delicti#as se clasifican agrupndolos en o(jeti#os, su(jeti#os normati#os.
)stos elementos de(en ser distinguidos de los generales, comunes a todo delito y limitados en su funcin al hecho
especfico definido por la figura en la que tales elementos aparecen.
15 OB3E(I+O$"
3on los ms, puesto que de ellos se #ale la ley para descri(ir las conductas que conducen a pena. 3on los
elementos puros de la tipicidad. 3on referencias a cosas, a personas o modos de o(rar, nociones todas ellas que
pueden ser captadas por los sentidos.
)jemplo$ La 4cosa5 en el hurto, 4la morada o casa de negocio ajeno5 en la #iolacin de domicilio, etc.
)stas referencias o(jeti#as no coinciden con la antijuridicidad que es elemento tam(in o(jeti#o del
delito ya que supone el juicio de dis#alor que resulta de la contradiccin de la conducta con el orden jurdico y la
lesin, puesta en peligro o posi(ilidad de peligro, de un (ien jurdico tutelado por la ley penal.
65 $4B3E(I+O$"
Las referencias al sujeto acti#o que frecuentemente aparecen en las figuras delicti#as, han ampliado el
captulo dedicado al aspecto su(jeti#o del delito, limitado antes casi e-clusi#amente a la culpa(ilidad.
Las referencias su(jeti#as tienen a #eces, el efecto de requerir determinada especie de culpa(ilidadC
se"alan cual es la culpa(ilidad tpica, pero en tales casos no son #erdaderos elementos.
0!
)n los casos de #erdaderas e-igencias su(jeti#as especficas =tpicas>, stas complementan el elemento
su(jeti#o del delito en general =la culpa(ilidad> o se suman a l, sea requiriendo determinado contenido de
conocimiento en el dolo, sea acompa"ando la accin de determinado nimo, intencin o propsito, pero siempre
fijando un matiz ms preciso y particular al aspecto su(jeti#o del o(rar humano delictuoso en el caso que se define
en la correspondiente figura.
Pueden distinguirse las siguientes especies principales de elementos su(jeti#os$
a> .asos en que el tipo requiere un determinado propsito o finalidad en la accin$
)n estos supuestos el autor se propone lograr un fin o resultado, pero tal resultado puede estar fuera del tipoC
es decir, que para la configuracin del delito es indiferente que se logre concretarlo o no. (o t!pico es la finalidad
ue acompa&a al dolo.
)n algunos casos el tipo supone otra acti#ada posterior en el propsito del auto. Un )jemplo lo da el delito de
rapto del art. !,B definido como la sustraccin o retencin de una mujer por medio de fuerza, intimidacin o
fraude con miras deshonestas. )l propsito deshonesto de(e acompa"ar temporalmente a la accin de sustraer o
retener, si es posterior no llena la e-igencia de la figura.
Para que se configure el delito es preciso las miras deshonestas acompa"en al dolo, cualquier otro nimo es
atpico al rapto, aunque pueda determinar la adecuacin del hecho a otra pre#isin del .digo.
(> )l fin perseguido tiende a ser alcanzado con la accin tpica misma y no e-iste en el autor el propsito de
cumplir una acti#idad posterior$
<uien mata a una persona para ocultar otro delito ya cometido o para procurar su impunidad =art. ;B inc. A>
con la accin de matar que es lo tpico, logra o cree lograr el fin perseguido.
c> .asos en que la accin #a acompa"ada de un nimo determinado$ )sto es muy e#idente en los delitos contra
la honestidad$
)l nimo impregna la accin tpica, fijando con ello su carcter delictuoso, sin que se persiga un fin ulterior.
)sto es muy e#idente en los delitos contra la honestidad$ un tacto efectuado con fines mdicos, no constituye
delito algunoC la misma accin, ejecutada con nimo lasci#o puede constituir el a(uso deshonesto.
d> )n algunas figuras, la ley toma en cuenta condiciones o situaciones personales del autor o que ste est
o(ligado por determinados #nculos o de(eres$
3on los llamados elementos personales o(jeti#os del autor, denominacin que pro#iene del hecho de que el
autor las posee con independencia del delito. Por ejemplo la condicin de )mpleado de correos y telgrafos en el
delito de #iolacin de secretos del art. !0/. )l autor es empleado con prescindencia del hecho puni(le que comete,
esa condicin no la pone con moti#o del delito.
e> %lgunos tipos requieren en el autor el conocimiento de circunstancias que dan al hecho carcter antijurdico o
determinan en l un mayor dis#alor$
)se conocimiento de(e ser a(arcado por el dolo para que el hecho sea su(jeti#amente tpico. )jemplo$ en los
matrimonios ilegales art. !,/ y !,0 inc. ! el hecho no se configura slo con la e-istencia del impedimento que
causa la nulidad a(soluta del matrimonio que se cele(ra, es preciso que uno o am(os contrayentes sepan que el
impedimento e-iste. La ley lo dice claramente ...los ue contrajeren matrimonio sabiendo ue e*iste
impedimento....
:5 NORMA(I+O$"
Los elementos normati#os que aparecen en el tipo, contienen un juicio de #alor o dan los elementos para
formar ese juicio, haciendo referencia, por lo com&n a otras disposiciones del ordenamiento jurdico. %s ocurre
por ejemplo con la 4cosa mue(le ajena5 en el hurto y en el ro(o. )sos elementos pertenecen al tipo, pero no a la
accin propiamente dicha, el autor del hecho no las realiza, no las pone en momento de o(rar, son as con
independencia de la conducta delicti#a. )n el ejemplo, la cosa es 4ajena5 sin que para ello sea necesaria una
acti#idad del sujeto pasi#o.
Dtros elementos normati#os imponen al juez la necesidad de hacer un juicio de #alor que no aparece
resuelto en otras normas del Derecho. )sto ocurre por ejemplo con la 4honestidad5 requerida en la #ctima de
estupro pre#ista en el art. !*B. )l concepto de honestidad no puede ser captado por los sentidos, como ocurre con
los elementos o(jeti#os del tipo, ella supone una condicin moral que el juicio del juez solo puede alcanzar
#alorando di#ersas circunstancias.
LA$I#IAION DE LO$ (IPO$ DELI(I+O$
15 (IPO$ BA$IO$ C ALI#IADO$ O PRI+ILEGIADO$"
Los tipos 1Msicos" tam(in llamados fundamentales o generales, representan la figura simple del hecho
puni(le =ej. )l homicidio art. AI o el hurto art. !9*>, y constituyen la 4espina dorsal del sistema de la Parte
)special del .digo5. Los tipos cali,ica'os Na-ra*a'os) o pri*ile-ia'os Naten)a'os)" son modalidades
especiales de un tipo (sico. Las modalidades son circunstancias que aumentan la criminalidad del hecho =lo
califican o lo agra#a. )j. )l parricidio o el homicidio ale#oso, art. ;B> o la disminuyen =lo pri#ilegian o aten&an )j.
)l homicidio emocional>.
0*
65 DE O#EN$A $IMPLE C DE O#EN$A OMPLE3A"
)l criterio de di#isin atiende al (ien jurdico tutelado por el tipo o, correlati#amente, al (ien jurdico
lesionado por el delito.
Al tipo 'e o,ensa si%ple le corresponde como o(jeto de ofensa, un solo (ien jurdico =la #ida al tipo del
homicidio, la propiedad al del hurto>.
Al tipo 'e o,ensa co%ple8a le corresponde como o(jeto de la ofensa ms de un (ien jurdico. Pero l
titulo del delito es determinado por el (ien que el legislador considera pre#aleciente. )l tipo del encu(rimiento
%rt. *A; lesiona la administracin p&(lica, pero tam(in lesiona en forma efecti#a la propiedad de la #ctima del
delito del que pro#iene el dinero, la cosa o el (ien. )l pago con cheque sin fondos ofende como (ien pre#aleciente
la fe pu(lica, pero, tam(in lo hace respecto de la propiedad del que lo reci(e en pago a otro concepto lucrati#o.
:5 (IPO$ ON 4NIDAD C PL4RALIDAD DE 2IPO(E$I$"
En los tipos con )ni'a' 'e hiptesis se toma en consideracin una sola forma de realizarse. )l tipo de
homicidio simple se realiza matando a otro, en el de hurto simple apoderndose ilegtimamente de la cosa mue(le
total o parcialmente ajena. Los medios y modos de matar o de apoderarse que no generan un tipo especial
=calificado o atenuado>, resultan indiferentes para los tipos del homicidio y el hurto simple.
En los tipos 'e 'elitos con pl)rali'a' 'e hiptesis7 se pre# ms de una forma de realizacin. )n estos
casos de concurrencia en el mismo conte-to de accin de distintas hiptesis admitidas por la realizacin del tipo,
no se multiplica el delito.
Por el contrario, no constituyen distintas hiptesis de un mismo tipo las acciones u omisiones pre#istas
conjuntamente en un mismo artculo, inciso, prrafo, parte o disposicin legal, que ofenden el mismo (ien
jurdico, pero que son distintas o intrnsecamente di#ergentes entre s. )j. Las acciones de a(rir una carta y la de
des#iarla de su destino =art. !0,> a pesar de que, con arreglo a la ley, am(as ofenden los secretos ajenos, no solo
son distintas porque constituyen comportamientos diferentes, sino que mientras una tiene por efecto que el autor
se entere del contenidos e la carta o que pueda hacerlo, la otra pri#a a su destinatario de ella. 3e trata, en realidad,
de dos tipos distintos, cuya realizacin en un mismo conte-to puede configurar un concurso real de delitos.
I5 (IPO$ $IMPLE$ C (IPO$ OMP4E$(O$"
)sta clasificacin atiende al aspecto numrico de las acciones u omisiones tpicas, el criterio
clasificatorio aqu considera la estructura del hecho tpico.
Los tipos o 'elitos si%ples son los que admiten solo un acto =homicidio, lesiones, estafa>.
Los tipos o 'elitos co%p)estos son los que estn integrados por #arios actos. )l delito de pago con
cheques sin fondos del art. ,B* no se consuma con la dacin en pago o la entrega del cheque por otro concepto,
sino con la omisin ulterior de su a(ono.
Los tipos tam(in se dicen compuestos cuando de la unin de dos o ms tipos se forma uno nue#o. )l
ro(o del art. !9/ inc. * esta compuesto por el tipo de amenazas y por el tipo del hurto.
J5 (IPO$ DE PELIGRO C DE DA>O O LE$ION"
)sta clasificacin mira la razn de la tutela represi#a.
En los tipos 'e peli-ro la tutela represi#a se discierne frente al peligro para un (ien jurdico. )l peligro
es la amenaza de da"o para el (ien protegido por la ley, la amenaza que constituye el peligro, es la pro(a(ilidad de
que el da"o se produzca como consecuencia de la situacin de peligro creada por el comportamiento del autor.
!. )l peligro presumido =peligro a(stracto o potencial>, es aquel que la ley considera inherente al
comportamiento, potencialmente contenido por este.
*. )l peligro real =peligro concreto o efecti#o>, es aquel que, como una consecuencia del comportamiento, de(e
e-istir efecti#amente par un (ien jurdico en un momento determinado. )-igen un peligro real, el disparo de
arma de fuego, un incendio.
,. )l peligro particular o com&n se da cuando e-ista peligro para personas o cosas determinadas o en general.
El tipo 'e 'elito es 'e 'ao o lesin si el resultado del comportamiento es un da"o o lesin para un (ien
jurdico, consistente en su destruccin u otra forma de prejuicio.
E5 DE $IMPLE OND4(A7 #ORMALE$ C MA(ERIALE$"
El tipo 'e si%ple con')cta es aquel que solo requiere el comportamiento del autor, sin atender a un
resultado potencial o efecti#o. 3on tales la traicin, la usurpacin de autoridad, titulo u honores, pago con cheques
sin fondos.
Los tipos ,or%ales demandan, adems del comportamiento del autor, un resultado potencial, como
sucede con la injuria, la calumnia, la falsificacin de documentos.
4n tipo es %aterial o 'e res)lta'o si su consumacin e-ige a la par del comportamiento del autor, que
se produzca un resultado de da"o efecti#o. 3on delitos materiales el hurto, el homicidio y la estafa.
0,
H5 (IPO$ DE OMI$ION C DE OMI$ION"
)sta clasificacin no considera la forma positi#a o negati#a del comportamiento sino la razn de su
antinormati#idad.
El tipo o 'elito es 'e co%isin si el comportamiento, que puede ser una accin o una omisin
contra#iene una norma prohi(iti#a. )l homicidio lo es porque el comportamiento del autor contra#iene la norma
haciendo u omitiendo.
El tipo 'e 'elito es 'e o%isin si el comportamiento contra#iene una norma precepti#a, ose, se fija pena
para quienes dejan de hacer algo que la norma ordena. )j.$ la omisin de au-ilio a un ni"o menor de !B a"os
perdido o desamparado =art. !B;>, la negacin de justicia y el incumplimiento de de(eres de asistencia familiar.
D5 (IPO$ IN$(AN(ANEO$ C PERMANEN(E$"
)l delito es instantneo si su consumacin se produce y ahora en un momento. La unidad temporal de la
consumacin depende de la naturaleza del (ien ofendido y no del modo de la conducta ofensi#a.
)l homicidio se consuma en un momento, porque la #ida es destruida por le conducta del autor en el
momento del paso de la #ctima a la muerte, aunque esta haya sido el resultado de una conducta prolongada
=en#enenamiento progresi#o> o lesin mortal que no haya operado instantneamente.
El 'elito es per%anente o contin)o, seg&n la terminologa legal si su consumacin no representa un
acto consumati#o, sino un estado consumati#o, que implica la permanencia de la ofensa al (ien jurdico.
)l (ien ofendido de(e prolongarse sin interrupcin. 3on delitos permanentes el rapto por retencin =!,B>
la pri#acin de la li(ertad =!/! y !/,> y la usurpacin de mando =*,/>. )l delito permanente no es el delito de
efecto permanente, en este lo que su(siste no es la consumacin del delito, sino los efectos de ella. )j. )n el
homicidio, la muerte y la pri#acin de la cosa en el hurto.
F5 (IPO$ OM4NE$ C E$PEIALE$"
Los tipos son co%)nes cuando cualquier persona puede ser autora del delito. )n ellos el sujeto acti#o se
designa por formulas como 4el que5 4los que5.
Los tipos son especiales No propios) si el autor del delito posee una determinada calidad$ funcionario,
jefe de prisin, los padres y el deudor.
) RELAIONE$ DE LO$ (IPO$ DELI(I+O$"
ON4R$O APAREN(E DE LECE$"
Por lo general los tipos delicti#os son autnomos entre s, porque, por su distinta estructura, funciona(a
independientemente =)j. Los del homicidio y hurto, tipos neutrales>.
% #eces, los tipos estn relacionados y la aplicacin de uno implica la e-clusin del otro. )n esta
situacin, las distintas leyes =tipos> penales concurren aparentemente. )sto diferencia el concurso aparente de
leyes del concurso de delitos, el cual supone la concurrencia formal =ideal> o real =material> de los tipos o
disposiciones penales en juego. Por regla, entre los tipos se admiten relaciones.
#ORMA$"
Alternati*i'a'" %m(os tipos regulan en forma diferente un mismo hecho. Los tipos de hurto =!9*> y de
la apropiacin inde(ida =!A, ley *!,,;>, regulan el apoderamiento de las cosas ajenas. La aplicacin de estos
tipos es alternati#a, #ale decir, la de uno e-cluye la del otro, porque, necesariamente, el hecho de(e ser una y otra
cosa.
Especiali'a'" La estructura de uno =tipo especial> comprende la del otro =tipo general>, el efecto es que
su aplicacin funciona con arreglo al principio le* specialis derogat legi generali. )j. )l tipo especial desplaza al
tipo (sico, el homicidio calificado desplaza al homicidio simple.
ons)ncin" )sta relacin e-iste$
!. 3i uno de los tipos, sin mediar una relacin de especialidad, comprende estructuralmente al otro.
*. 3i en un mismo conte-to delicti#o, el autor realiza dos o ms tipos que implican ofensas de gra#edad
progresi#a =Primero lesiona y luego mata a la misma persona> y
,. 3i en un mismo conte-to delicti#o, el autor realiza tipos imperfectos y tipos perfectos$ el que realiza actos de
instigacin y adems actos de autor, es un autorC el que instiga y adems o(ra como cmplice secundario, es
instigadorC el que au-ilia o coopera y luego ejecuta el delito, es autor>.
)n todos los casos, el tipo ms gra#e o, en igual de gra#edad, el ms perfecto e-cluye la aplicacin del
otro. )j. <uien fractura una pared para perpetrar un ro(o lle#a a ca(o una accin de da"o pero ese tipo queda
desplazado por el ro(o calificado y la accin perfecta desplaza a la accin imperfectaC la tentati#a de homicidio
queda desplazada por el homicidio consumado.
0/
$)1si'iarie'a'" )sta especie de relacin no depende de la estructura de los tipos, sino que la dispone la
ley cuando supedita la aplicacin de uno de ellos a que no resulte aplica(le otro mas gra#e. % diferencia de lo que
sucede en el caso de la relacin de especialidad, la impunidad del tipo principal no e-cluye la del su(sidiario. Las
razones pueden o(edecer a distintas circunstancias$
- 3u(sidiariedad e-presa$ <ue el tipo desplazante asigne mayor pena a la misma accin del tipo desplazado
cuando quede comprendida en l, lo cual depende de una e-presa pre#isin de la ley. )j. )l %rt. !0B pune la
#iolacin de domicilio pero si el domicilio se #iola en la perpetracin de un hurto, este tipo desplazara a
aquel.
- 3u(sidiariedad tcita$ La accin concretamente pre#ista en un tipo puede quedar comprendida entre acciones
posi(les de otro tipo, en cuyo caso, aquel tipo desplazara a este. )j. )l a(uso de autoridad =*/;> quedara
desplazado por el tipo del %rt. !// (is si el a(uso consisti en pri#acin ilegitima de la li(ertadC la
falsificacin por supresin =*I/> quedara desplazada por el tipo del %rt. *00 si la supresin recay so(re
documento confiado a la custodia de un funcionario de inters en el ser#icio pu(lico.
00
09
BOLILLA N E
Anti8)ri'ici'a' A ca)sales 'e 8)sti,icacin
A) EL DELI(O E$ AI!N AN(I34RIDIA"
La antijuridicidad es, formalmente, la contrariedad al derecho. Pero lo que al jurista interesa conocer es el
contenido, la materialidad de ese conflicto entre el Gecho y el derecho.
Goy pre#alece el criterio seg&n el cual el hecho es antijurdico cuando adems de contradecir el orden
jurdico, lesiona, pone en peligro o tiene aptitud para poner en peligro, seg&n la pre#isin legal, (ienes jurdicos
tutelados por la ley penal. )sta triple posi(ilidad del aspecto material a(arca los delitos de da"o, los de peligro real
y los de peligro potencial o presumido por la ley.
La antijuridicidad no es una caracterstica especfica de la accin delictuosa, no toda lesin o puesta en
peligro de (ienes jurdicos tutelados tiene significacin penal, la calidad de antijurdico es una condicin necesaria
pero no suficiente, para calificar el hecho del delito, la accin ha de ser tpicamente antijurdica para reunir las
caractersticas de un hecho puni(le.
)sta caracterstica solo se logra a tra#s de las disposiciones de la ley penal. Decimos de la ley penal y no
de las figuras de la parte especial, porque la tipicidad resulta de las pre#isiones de la ley penal considerada como
un todo org%nico.
Utilizamos las e-presiones il!cito e injusto para referirnos al dis#alor especficamente penal de la accin
+a la caracterstica de tpicamente antijurdica+ y damos al trmino antijuridicidad el sentido generalmente
aceptado de contradiccin del hecho con la totalidad del orden jurdico.
AN(I34RIDIIDAD C (IPIIDAD"
%ntijuridicidad y tipicidad en conjunto nos dan el juicio de dis#alor que caracteriza al ilcito penal y con
l al delito. )sto no significa asignar a la tipicidad naturaleza puramente o(jeti#a, sino que, en cuanto ella es
descripcin, completa al aspecto o(jeti#o del delito. Pero la tipicidad contiene tam(in elementos su(jeti#os y
normati#os. La antijuridicidad contiene una idea de contradiccin, la tipicidad una idea de identificacin$
- La antijuridicidad se"ala la relacin + contradiccin + entre el acto y el orden jurdico.
- La tipicidad la identificacin del hecho ilcito #i#ido con la a(straccin sintetizada en una figura legal.
LO ON(RARIO A LA LEC LO ON(RARIO A LA NORMA"
La opinin com&n fue durante mucho tiempo la que sostena que el delito consista en una #iolacin de la
ley penal. %s .arrara, lo define como 4la infraccin de la ley del )stado5. 3in em(argo, a poco que nos
detengamos en la lectura de las prescripciones de la parte especial de cualquier .digo en #igencia, #eremos que
la ley penal no adopta frmulas de prohi(iciones ni de imposiciones, descri(e las conductas a las que corresponde
pena y determina esta &ltima, es decir, lo contrario a la norma.
%s, el art. AI amenaza con reclusin o prisin de ; a *0 a"os al que matare a otro. La ley contiene
entonces, lo contrario a la norma, lo que no de(e hacerse$ matar a otro, es precisamente lo penado. )so hizo decir
a 6inding que el delincuente no #iola la ley penal, ms (ien podra decirse que, en cierto modo, la confirma.
- Delito R lo que dice la ley penal. J Delito RSR lo que prescri(e la norma.
Las normas de cultura$ 3ostu#o 2ayer que el orden jurdico es un orden de cultura constituido por
normas que la sociedad tutela. La infraccin de esas normas de cultura constituira lo antijurdico. Pero, para la ley
penal slo adquiere significacin la conducta que ella descri(e como contraria a la norma, no toraC puede ha(er y
hay numerosas conductas que chocan con normas pree-istentes, pero que la ley penal no capta. )llo no quiere
decir, tampoco, que tales actos, que quedan fuera de la ley penal, no sean antijurdicosC pueden serlo, lo que ocurre
es que no son penalmente rele#antes, no tienen como consecuencia una sancin.
AN(I34RIDIIDAD #ORMAL C MA(ERIAL"
'on Lizst puso en de(ate la e-istencia de una dualidad antijurdica, que l distingui en material y
formal. La repro(acin jurdica que recae so(re el acto es, seg&n este autor, do(le$
!. )l acto es formalmente contrario al derecho, en razn de que infringe una norma esta(lecida por el )stado e
incorporada al orden jurdico. .uando el acto es contrario a lo esta(lecido en el derecho.
*. )s materialmente ilegal, en cuanto esa conducta es contraria a la sociedad =antisocial>.
La antijuridicidad formal y la material pueden coincidir en un acto, pero pueden tam(in concurrir
separadamente. La lesin o riesgo de un (ien jurdico slo ser materialmente contraria al derecho cuando est en
contradiccin con los fines del orden jurdico que regula la #ida en com&nC )sta lesin o riesgo ser materialmente
legtima, a pesar de ir dirigida contra los intereses jurdicamente protegidos, en el caso y en la medida en que
responda a esos fines del orden jurdico y, por consiguiente, a la misma con#i#encia humana.
8o es acepta(le una antijuridicidad resultante de la colisin entre un o(rar y una norma no legislada.
Podr esa norma ser la referencia #alorati#a que el legislador tome en cuenta para tipificar determinada conducta,
pero para el contenido del Derecho, la nocin de lo antijur!dico es unitaria y slo resulta del derecho positivo.
0A
Anti8)ri'ici'a' Material o $)stancial"
'on Lizt indic el camino para distinguir la e-istencia de una antijuridicidad material o sustancial, que
significa tanto como se"alar la materia o contenido de lo antijurdico. La accin es sustancialmente antijurdica
cuando, siendo contraria al derecho, lesiona" pone en peligro" o es idnea para poner en peligro un bien jur!dico,
seg&n la e-tensin de la tutela penal a tra#s de la respecti#a figura.
La ley penal, mediante los tipos, da mayor o menor amplitud a la tutela jurdica, la que #a desde la
e-istencia de la lesin efecti#a hasta la posi(ilidad de peligro, acu"ando para ello las figuras de lesin o da"o, de
peligro real o concreto y de peligro presunto o a(stracto. @am(in mediante la norma genrica, en la que pre# la
punicin de los actos de tentati#a, la ley crea figuras de delitos.
La idea de antijuridicidad sustancial tiene su fundamento firme en la funcin protectora de (ienes
jurdicos asignada como finalidad al derecho penal. De ese modo, penetra en la esencia misma de la naturaleza de
la antijuridicidad indagando en la totalidad del derecho positi#o para desentra"ar su contenido y su fin. .on ello se
alcanza la posi(ilidad de graduar lo injusto, de acuerdo con la gra#edad de los intereses lesionados, al tiempo que
se llega al principio de #alor y el inters preponderantes para el Derecho en materia de justificacin. %s, adquiere
tam(in, singular rele#ancia el principio de la no contradiccin del orden jurdico.
Para $oler )ste punto de #ista nos lle#a a negar lo que 'on Liszt llama antijuridicidad formal, que para
nosotros #endra a equi#aler la adecuacin e-terna, despro#ista de todo sentido de #aloracin. La afirmacin de la
antijuridicidad es siempre un juicio de #aloracin so(re el hecho, formulado desde el punto de #ista del derecho, y
en el cual se comprue(a que el hecho ha trado algo o tenda a algo que el derecho quera e#itar. )n el hecho sr ha
afirmado una #oluntad que es contraria a la #oluntad de la ley. La antijuridicidad de una accin es siempre el
resultado de un juicio sustancial.
8o (asta entonces, que una accin corresponda a una figura para que aqulla sea antijurdicaC para
constituir delito, la accin, adems de adecuada, tiene positi#amente que ser antijurdica. )s en este punto donde
se plantean las dificultades mayores, pues ni nuestra ley, ni ordinariamente ninguna ley nos dice en concreto
cundo est dada esa condicin. )l procedimiento ordinario de los cdigos consiste en resol#er el pro(lema
negati#amente, diciendo cundo o en que casos la accin tpica no es antijurdica. Para ello, nuestra ley, en su art.
,/, enumera, confundidas con otras causas de e-clusin de pena, las causas de justificacin$ cumplimiento de la
ley, estado de necesidad, legtima defensa, ejercicio de un derecho.
)l hecho de que esa enumeracin sea e-hausti#a hace plantear el pro(lema siguiente, Tser ilcito el
hecho tpico toda #ez que en l no medie ninguna de esas causas de justificacinU T3er, por el contrario, posi(le
que aun no mediando ninguna causa enumerada d justificacin, el hecho tpico no sea ilcito en s mismo y que
para serlo tenga adems que re#estir alguna otra cualidad positi#aU K este pro(lema se plantea as porque e-iste
una serie de hechos en los cuales, no o(stante ser tpicos, el sentido jurdico se resiste a considerarlos ilcitos$ las
lesiones causadas en los deportes, el tratamiento quir&rgico, y para algunos, el hecho causado con consentimiento
del ofendido.
3eg&n sea la teora, resultar que el delito ser respecti#amente una #iolacin de un derecho su(jeti#o, de
un inters, de un (ien jurdico, de una norma jurdica o cultural, etc. y esa cualidad ser la que otorgue al hecho
tpico el carcter de antijurdico. )ste proceso lo lle#aron a ca(o la dogmtica alemana para superar ciertas
falencias de su derecho positi#o y que condujo a la ela(oracin de las causas supralegales de justificacin.
Los %lemanes en #ez de plantearse el pro(lema en la forma negati#a es(ozada, se han preguntado si la
circunstancia de que un hecho encuadre en una figura de la ley ser suficiente para suponer, en principio, que ello
constituye un delito y si ese hecho no de(er re#estir alg&n otro carcter positi#o adems de se.
)n realidad, el camino para esa construccin est a(ierto por la doctrina de las normas de 6inding. )ste
autor parte del e-amen de un delincuente #iola la ley penal y que para hacerse acreedor de una pena, el sujeto
de(e ha(er realizado cumplidamente lo que la ley penal dice. )j. )l art. !9* dice que se aplicar prisin a quien se
apoderare de una cosa mue(le ajena, de manera que el ladrn, para ser castigado, de(e realizar algo que se ajuste
plenamente a esa descripcin. )sta en s misma, no es una norma, la cual, en este caso, dice$ no ro(ars. Lo
#iolado por el ladrn no es, pues, la ley penal, sino la norma, que es el principio que imprime al hecho su carcter
de ilicitud.
Por este camino se ha distinguido la antijuridicidad formal de la material o sustancial. 8o (asta que un
hecho sea formalmente antijurdico, que corresponda a una figura delicti#aC es preciso, adems, que lo sea
sustancial o materialmente. .on esta teora, claro est, el razonamiento eliminatorio no sera suficiente. Para que
un hecho sea puni(le, ser preciso que corresponda a una figura delicti#a, que no medie alguna causa e-presa de
justificacin y, adems, que sea materialmente antijurdico. Para esta doctrina, entonces, el gra#e pro(lema
consistir en la determinacin de ese concepto de antijuridicidad material$ entre otras razones, por la ya apuntada
deficiencia del derecho positi#o que precisamente con esa construccin se quiere su(sanar.
A4$A$ $4PRALEGALE$ DE 34$(I#IAI!N"
.uando estn en conflicto * (ienes jurdicos cuyo #alor relati#o no esta e-presamente indicado por la ley.
T.mo se decide cual de ellos representa el inters preponderante para el DerechoU
0;
1/ El 8)icio 'e conoci%iento 'e la anti8)ri'ici'a' o con,or%i'a' al Derecho la 8)sti,icacin res)lta
'e la totali'a' 'el or'en 8)r.'ico"
)l hecho justificado en la #ida real, se concreta reuniendo los elementos del tipo ms los de la
justificante. K ese conjunto constituye el 4tipo de licitud5. %s, cuanto ms complejo es el catlogo con las causas
de justificacin, ms pr-imo a la certidum(re estar el juicio de #alor que se alcance con la ley penal, m-ime si
e-iste en ella una frmula de justificacin que remite a la totalidad del ordenamiento jurdico y menos necesario
se har recurrir a las causas supralegales de 7ustificacin.
)n este aspecto, el .digo argentino es (astante completo, comprende a la defensa legtima,
e-tendindola a toda clase de derechos, y las modalidades de la presuncin de defensa legtima =art. ,/ inc. 9>. )n
disposicin independiente, regula la defensa de terceros. .ontempla el estado de necesidad justificante para el
que toma en cuenta el #alor relati#o de los (ienes en conflicto =art. ,/ inc. ,>. )sto en lo que se refiere a las
e-cluyentes de pena fundamentadas en situaciones de necesidad.
6/ El 'i-o ar-entino ro%pe con el es=)e%a 'el siste%a Re-la EPcepcin7 con la pre*isin 'e
8)sti,icantes 'el c)%pli%iento 'e la leA A la 'el e8ercicio le-.ti%o 'e )n 'erecho"
3on estas #erdaderas formas abiertas que el juez de(e completar con normas que no pertenecen por lo
com&n al m(ito del Derecho Penal. .on este tipo de justificantes se hace menos apremiante la necesidad de un
fundamento genrico o principio unitario de justificacin. )l principio #lido, con tal carcter unitario es el de no
contradiccin del orden jurdico$ Lo que el derecho autoriza o impone en una norma, no puede prohi(irlo o
declararlo puni(le en otra disposicin coe-istente. % este principio se llega en la ley penal argentina por la #a
se"alada del cumplimiento de la ley y el ejercicio legtimo de un derecho pre#istos como justificantes.
@al derecho puede resultar en todos los casos a> de una disposicin e-presa contenida en una norma
jurdica o (> de la decisin que el sujeto toma acorde con la #aloracin que resulta del orden jurdico en su
totalidad. Por norma jurdica se entiende no solamente una ley, sino toda norma dictada por el poder p&(lico
dentro del lmite de sus facultades.
:/ Lo seala'o res)el*e to'o posi1le con,licto 'e nor%as 8)r.'icas/ No as.7 'e %o'o total7 lo =)e atae
a al-)nos con,lictos 'e 1ienes o intereses"
Un criterio rgido inspira el .digo argentino en materia de estado de necesidad justificante$ :mpone que
el mal que se causa sea menor =para el derecho> que el que se trata de e#itar. )sta diferencia de #alor de(e
apreciarse o(jeti#amente.
)ncerrando la accin necesaria de un hecho amenazado con pena, un criterio cierto de #aloracin nos lo
da$ la ley penal, con las escalas comparati#as de penas para la lesin de distintos (ienes jurdicos o para distintos
tipos de ataque a un mismo (ien jurdico. 3i esto no es suficiente, de(e completarse con la interpretacin
sistemtica, sin ol#idar el telos de la ley penal. 3e trata de aplicar tam(in aqu lo dicho al tratar de la jsutificacin
en general, con respecto al papel que desempe"a la totalidad del orden jurdico para apreciar la licitud o ilicitud de
las acciones. )stamos siempre dentro de las pre#isiones legales.
3in em(argo, la e-igencia imperati#a de un #alor relati#o de los (ienes en conflicto para que pueda
asignarse carcter justificante al estado de necesidad, puede dejar a&n algunas situaciones posi(les sin resol#er.
3on aquellas en las que no parece una manifestacin e-presa del orden jurdico de la que pueda resultar el #alor de
los (ienes, de modo que sea posi(le la necesaria comparacin.
)n tales casos el juez de(e recurrir a todos los elementos de juicio disponi(les para realizar la #aloracin,
tomando en cuenta, especialmente$ el inters y el de(er preponderantes, la e-igi(ilidad, la relacin entre el acto
cumplido y el (ien sal#ado, la proporcionalidad y a&n el aspecto su(jeti#o del (ien perseguido.
)sta tarea es o(ligatoria para el juez en los casos de conflictos de (ienes que han quedado se"alados y
posi(le en #irtud del criterio que inspira la antijuridicidad material.
Doctrina 'e las a)sas $)prale-ales 'e 3)sti,icacin"
:nteresa en esta materia e-aminar las doctrinas en las cuales el concepto de antijuridicidad aparece con
contenidos sociolgicos, prejurdicos o metajurdicos, hasta llegar a justificar las acciones conforme con un
pretendido derecho supralegal. Una de las formas ms claras de admisin de ese derecho supralegal o de preceptos
sociolgicos o ticos o religiosos prejurdicos, est dada en la teora de 2ayer so(re las normas de cultura.
8ormas de cultura son rdenes y prohi(iciones por las cuales una sociedad e-ige el comportamiento que
corresponde a su inters. )l orden jurdico nace dentro de una cultura determinada y consiste precisamente en el
reconocimiento de los intereses sociales. @al reconocimiento es el que se realiza en la ley penal. .ultura y derecho
se corresponden$ la norma de cultura es el material de la norma jurdica. )l delito es para 2ayer, un suceso
imputa(le, comprendido en un tipo legal y contrario a las normas de cultura reconocidas por el )stado. Por eso Lla
compro(acin de un inters justificado constituye una causa de justificacin de acciones tpicas, en la medida en
que el inters y la manera en que l se ha manifestado son reconocidos por una norma de cultura, y que sta sea, a
su #ez, reconocida por el )stadoL
Para Dhona LUna conducta humana que aparezca como fin idneo para un fin justo no puede en modo
alguno infringir una norma que, de su parte, est o(jeti#amente justificadaL. Una accin puede ser justa =orientada
al fin &ltimo de la comunidad social>, sin que a su respecto medie una causa e-presa de justificacin.
0I
De este tipo de concepciones, de #ariadas tendencias jusnaturalistas, deri#a la afirmacin de la e-istencia
de un derecho supralegal, que en #ano se esfuerzan sus partidarios en sostener como legtimo, defendindolo
como criterio no e-tra, supra o metajurdico, pues no se (asara en los fines trascendentes, sino inmanentes al
derecho. )sa posicin que pretende ser e-presin de idealismo jurdico.
.rtica$ .uando 2ezger pretende fundar la e-istencia de un derecho supralegal, conforme con el cual la
ley de(e ser interpretada, o un estado de necesidad supralegal, conforme con el cual el hecho pueda ser justificado,
no ca(e duda alguna de que no se refiere al derecho positi#o entendido en su totalidad, sino a aquellos principios
que Dohna aluda al decir que solamente lo que tiene #alidez general hace posi(le lo particularC se refiere, en
suma, a los principios que dan #alidez al derecho mismo. )s o(#io que esos principios son suprajurdicos, pues el
#alor total del derecho no puede ser dado por el derecho mismo, sino por un principio superior a l.
%qu de(emos repetir la o(ser#acin de 6eling$ Les (ello que el derecho se mantenga en armona con los
dems reguladores de la #ida, que construya internamente su escala de #alores en consonancia con las normas de
cultura y con el principio de justicia$ pero si no es as, a la #alidez jurdica de los preceptos no puede quitrsele
una comaL. Para esa posicin no hay ms que dos posi(ilidadesC o el derecho supralegal coincide con el legal, y
entonces la teora es superfluaC o no coincide, y en tal caso concluye en la negacin del derecho.
3oler rechaza toda doctrina en la cual la justificacin o la ilicitud de un hecho #aya a (uscarse en
principios trascendentes al derecho, pues aqu no se trata de la antisocialidad de la accin, sino de su
antijuridicidad. .laro est que el derecho reprime acciones realmente antisociales. .on el rechazo de aquellas
doctrinas slo queremos destacar el carcter estrictamente jurdico de esta operacin$ el hecho de(e ser
confrontado con el derecho #igenteC los e#entuales conflictos entre el derecho y las normas de cultura no los
resuel#e la dogmtica, sino la poltica.
B) A4$A$ DE 34$(I#IAI!N"
ONEP(O"
Las causas de justificacin son determinadas situaciones de hecho y de derecho cuyo efecto es 4e-cluir la
antijuridicidad de la accin5. La ley penal se #ale del mismo mtodo de descripcin de acciones y circunstancias
que utiliza al acu"ar los delitos, para pre#er y resol#er casos de conflictos de intereses, de(eres y (ienes jurdicos.
2ediante esas normas, por las que se declaran lcitas determinadas acciones tpicas, el derecho resuel#e
e-presamente esos conflictos. Para que se pueda ha(lar de un hecho justificado, la accin de(e reunir todas las
e-igencias o(jeti#as contenidas en un tipo penal ms las que pre# el fundamento de justificacin. Por eso la
accin tpica es una parte del hecho justificado. Las causales de justificacin eliminan adems de la
antijuridicidad, tam(in la tipicidad.
La 8)sti,icacin ePcl)Ae el in8)sto espec.,ica%ente penal, y este lle#a consigo el do(le dis#alor que
resulta de la antijuridicidad y la tipicidad. )n la realidad de las cosas, el acto justificado comprende la accin
tpica y algo ms, que es lo que justifica. )se 4algo mas5 modifica en tal medida el juicio de #alor que resta el
dis#alor de la accin tpica y antijurdica.
)l conjunto$ )lementos del tipo V elementos de la justificante +es el que da el juicio de #alor definiti#o.
De ese modo puede decirse que se modifica tam(in la adecuacin del hecho que pasa a corresponderse con
#erdaderos tipos de licitud. Lo ms propio es decir que desaparece la condicin de t!pico del acto" porque el tipo
mismo, en cuanto no importa #aloracin, queda comprendido en la accin justificada. )s decir, que el tipo su(siste
materialmente" pero no en su significacin jurdica, por o(ra del juicio de #alor que resulta del hecho total.
Di,erencias con otras ca)sas 'e ePencin 'e pena"
a> 7ustificacin e inculpa(ilidad$
!. 2ientras las causas disculpantes tienen efectos indi#iduales y no se transmiten a los partcipes del delito,
la justificacin es o(jeti#a y por ello de #alidez general$ no hay delito para nadie.
*. )n acciones cu(iertas por una causa de justificacin no hay tentativa. Las cusas de inculpa(ilidad
admiten delito tentado y consumado.
,. Las causas de inculpa(ilidad dejan intacto al delito en su aspecto objetivo y con ello se produce la
contrariedad al derecho que puede dar lugar al resarcimiento del da"o. )n los hechos justificados la falta
de antijuridicidad hace imposi(le el ilcito ci#il.
/. Las causas su(jeti#as de e-clusin de pena, admiten la aplicacin de medidas de seguridad por la
comisin de hechos tpicamente antijurdicosC en cam(io, no son aplicables medidas de seguridad por
hechos lcitos que resultan de la justificacin.
(> 7ustificacin y falta de tipo$
!. Las causas de justificacin se refieren a los hechos que tienen la e*terioridad del delito, que se
superponen con un tipo penalC de otro modo, la justificacin no sera necesaria, puesto que el hecho
dejara ya de ser delito por la ausencia de tipo.
*. 2ientras la ausencia de tipicidad quita al hecho su carcter de il!cito penal" pudiendo" no obstante"
constituir un acto con ilicitud civil" la justificacin le uita todo car%cter il!cito" al #alorarlo como accin
conforme al derecho.
9B
El siste%a 'e re-la ePcepcin"
)n las a(stracciones contenidas en las figuras penales, la ley contiene la regla que encuentra su e*cepcin
en las disposiciones del mismo te-to legal que pre#n las circunstancias dentro de las cuales una conducta es
legtima. )ste sistema de regla e*cepcin, es el primero y ms firme paso en materia de justificacin.
)ste principio de regla + e-cepcin, cmodo para los fines didcticos, pierde su rigidez en las
justificantes legales que remiten al resto del ordenamiento jurdico, tales como 4el cumplimiento de la ley5 y 4el
legtimo ejercicio de un derecho5.
LA$ A4$A$ DE 34$(I#IAI!N EN PAR(I4LAR"
4MPLIMIEN(O DEL DEBER"
%s denomina la doctrina la causa de justificacin contenida en el art. ,/ inciso /, conjuntamente con el
legtimo ejercicio de un derecho, en estos trminos$ +l ue obrare en cumplimiento de un deber o en el leg!timo
ejercicio de su derecho" autoridad o cargo.
8o es antijurdica la conducta de quien act&a en cumplimiento de un de(er jurdico o de las funciones de
su autoridad o cargo. Las e-presiones de(er, autoridad, cargo, tienen un #alor estrictamente jurdico. La accin
realizada en cumplimiento de un de(er es L7usta, cuando ese de(er esta(a jurdicamente impuesto, o, en los dems
casos, cuando la autoridad o el cargo eran funcionalmente atri(uidos por el derecho. )n los tres casos se act&an
prescripciones positi#as de la ley realizadas por quien es justamente el rgano ejecutor de esa #oluntad. Los
de(eres de carcter social, religioso o moral no estn comprendidos como tales, sino en cuanto el derecho
e-presamente los reconozca o consienta.
%hora (ien, el que, ya cumpliendo un de(er impuesto por la ley, ya ejerciendo autoridad o cargo, realiza
un acto tpico que la ley le manda ejecutar, dadas ciertas circunstancias, no delinqueC act&a el derecho. %s, el
agente que detiene a un delincuente, aun cuando realiza un acto que importa pri#ar de la li(ertad a un sujeto, act&a
jurdicamente, y su acto no es simplemente impune, sino totalmente jurdico, porque al ejecutarlo act&a la ley.
8ada muestra tan claramente como estos casos el carcter puramente descripti#o de las figuras delicti#as
de la parte especial del .d. Penal.
%s tam(in el acto de interceptar y a(rir la correspondencia postal o telegrfica, dispuesto por el juez en
los casos pre#istos por la leyC el allanamiento, etctera. @am(in de(en comprenderse dentro de esta disposicin
los actos que no estando e-presamente mandados por la ley, estn por ella e-presamente permitidos, como, por
ejemplo, la detencin de un delincuente fugiti#o o en flagrancia, consentida ordinariamente por las leyes
procesales a los particulares, aunque no impuesta como un de(er.
#4NDAMEN(AI!N"
Para que la accin tenga #alor justificante, las acciones que se ejercitan han de hallarse atri(uidas a la
condicin, cargo o autoridad por una norma de derecho. De tal suerte, act&a el derecho y suponer antijurdicas
tales acciones sera negar el derecho mismo.
La legitimidad de estas acciones resulta del principio fundamental de la no contrariedad del orden
jurdico, y est pre#isto en el art. !BA! del .. .i#il, seg&n el cual, el cumplimiento de una o(ligacin legal no
puede constituir como ilcito ning&n acto.
15 )an'o la leA se re,iere al e8ercicio 'e )n 'e1er7 a)tori'a' o car-o" Lo hace en el sentido de las
facultades otorgadas por el derecho, los de(eres y la autoridad moral, social o pri#adas no son ley, sino
cuando han sido captados e-presamente por el derecho =no nos referimos e-clusi#amente a la ley, sino
tam(in a decretos, ordenanzas, reglamentos, o sea, toda norma dictada por rgano correspondiente, dentro
del limite de sus facultades>. 3on casos claros de acciones cu(iertas por las justificantes que estudiamos la
del funcionario p&(lico que pri#a al acusado de su li(ertad personal, la interceptacin de la correspondencia
por el juez penal o su apertura por el juez de comercio en la quie(ra, el allanamiento dispuesto por las leyes
procesales.
65 El c)%pli%iento 'e )n 'e1er no re=)iere en el s)8eto acti*o a)tori'a' o car-o al-)no" .omo caso de
cumplimiento de un de(er jurdico, se se"ala, entre otros, la o(ligacin impuesta al testigo de decir la #erdad
de lo que supiere, aunque sus dichos lesionen el honor ajeno, la o(ligacin de denunciar ciertas enfermedades
impuestas por las leyes sanitarias a los que ejercen el arte de curar, aunque se re#ele un secreto profesional.
:5 El 'erecho 'isciplinario" 3e incluyen dentro de esta justificante las acciones cumplidas en el ejercicio del
derecho disciplinario acordado a los padres por el .digo .i#il, cuyo art. *A; dispone que los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir moderadamente a sus hijosC y con la inter#encin del juez, hacerlos
detener en un esta(lecimiento correccional por el trmino de un mes. )sta autoridad se e-tiende a los tutores
y curadores =art. /!0 y /A0 .. .i#il>. %s, los lmites de la facultad de corregir o hacer corregir legtimamente
por parte de quien ejerce el derecho disciplinario estn fijados con moderacin. Los actos que no quedan
comprendidos dentro de esos lmites constituirn e-ceso o a(uso, sea por el contenido, por los medios
empleados o por el fin distinto del determinado por la ley. )l art. ,BA del .. .i#il sanciona con la pri#acin de
la patria potestad el e-ceso de los padres en el ejercicio de ese derecho.
9!
I5 Li%ites 'e la 8)sti,icante" La accin de(e ejecutarse dentro de los lmites de la ley, tanto en su contenido
como en la forma. La actuacin fuera de esos lmites es antijurdica, sea que constituya un e-ceso, sea que
resulte otra accin tpicamente antijurdica. )l cumplimiento de la ley alcanza, ciertamente, a todos los actos
necesarios +no e-cesi#osJ para su concrecin.
E3ERIIO LEG;(IMO DE 4N DERE2O"
3iendo lo antijurdico uno solo, de(e regir el principio de la no contradiccin, por el cual lo que el
derecho autoriza en una norma no puede prohi(irlo en otra coe-istente. La licitud o ilicitud de un acto resulta del
juicio que se alcanza con los elementos que proporciona la totalidad del orden jurdico.
)l ejercicio legtimo de un derecho adquiere su contenido con las acciones que la ley no manda ni
proh(e y que caen dentro de lo autorizado. La justificante entronca en el art. !I de la .onstitucin seg&n el cual
nadie ser o(ligado a hacer lo que ley no manda ni pri#ado de lo que ella no proh(e. La amplitud de esta
disposicin des(orda los mrgenes de la causal que se apoya en el cumplimiento de un de(er o en el legWtimo
ejercicio de autoridad o cargo. 2ientras en estos &ltimos supuestos se cumple la ley en el e8ercicio 'e )n
'erecho" se act&a en el m(ito de la li(ertad, dentro de lo autorizado por el orden jurdico. Q)ien c)%ple la leA"
puede imponer a otro su derecho o e-igirle su de(er, cosa que no ocurrir siempre en el ejercicio de un derecho,
pues el lmite de los derechos propios est fijado por el derecho de los dems.
)ntre lo que la ley o(liga a hacer y lo que proh(e hacer, hay una zona que se llena con numerosos actos
que el indi#iduo puede hacer, sin que le puedan ser impuestos ni prohi(idos y sin que l pueda e-igirlo, ni
prohi(irlo a los dems.
)jemplo$ )l mdico no puede o(ligar a su paciente a que se someta a una inter#encin quir&rgicaC pero
en las relaciones corrientes, no se le puede prohi(ir a un mdico que opere a un enfermo, ni a este que se haga
operar por l. 3e trata de acciones con e-terioridad tpica.
Por eso en estos casos, en general se completa la justificante o la legitimidad de su ejercicio con el
consentimiento del interesadoC en cam(io, el agente policial no necesita el consentimiento del acusado para
detenerloC ni el funcionario de aduana el del #iajero para incautarse del o(jeto que se pretende introducir en
infraccinC ni el padre el del hijo para aplicarle una medida disciplinaria.
La .mara del .rimen de .apital declar que no comete usurpacin la mujer que despus de ha(erse
alejado del hogar conyugal, #uel#e para ha(itar en una de las ha(itaciones del mismo, pues, a falta de una decisin
judicial que la haya e-cluido, su conducta constituye el ejercicio de un derecho y, por ende, no configura
infraccin penal.
AB4$O DEL DERE2O"
La justificante es conocida y denominada siempre por la doctrina con el adjeti#o leg!timo. )l .digo
argentino la enuncia refirindose al que o(rare en el leg!timo ejercicio de su derecho =art. ,/ inc. />. De esta
e-igencia, resulta una do(le limitacin$ de contenido y de forma. )l des(orde de esos lmites da lugar a
4e-ceso5 o 4a(uso de derecho5, acciones am(as antijurdicas.
)-iste una do(le limitacin al ejercicio del derecho$ De contenido y de forma. )l des(orde de esos lmites
da lugar a e-ceso o a a(uso de derecho.
15 El ePceso por ra&n 'e conteni'o"
@iene lugar cuando se lesiona un derecho de otro como consecuencia de actos que #an ms all de lo
autorizado o de lo que la necesidad del ejercicio requiere, de acuerdo con las circunstancias del caso.
)jemplo$ 3e e-cede en el contenido de su derecho quien ejerciendo el derecho de retencin, e-ige una
suma mayor de la que se le de(e en razn del depsito o sumas adeudadas por otros conceptos, pues des(orda los
limites fijados por el art. **!; .. .i#il que autoriza a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se
de(a solamente por razn de deposito. @am(in se e-cede en el legtimo ejercicio del poder de correccin so(re
los hijos la madre que golpe a su hijo con un palo por no la#arse las manos antes de ir a comer.
65 A1)so 'el 'erecho en ra&n 'el o18eto o ,or%a"
3e a(usa del derecho en razn del o(jeto cuando se ejercita con un fin distinto del que el propio orden
jurdico le fija, o en relacin con las normas de cultura o con#i#encia social.
)jemplo$ Los actos de hostilidad o de ri#alidad con el fin de perjudicar a otro, generalmente por
#enganza o despecho, a&n sin utilidad para el titular del derecho.
)l efecto ms com&n del a(uso del derecho por el fin perseguido ser la adecuacin del hecho a la figura
legal correspondiente, y no el e-ceso en la justificante, porque el acto es ilcito desde sus orgenes y, por tanto, en
ning&n momento ha(rn concurrido las circunstancias de la justificante, condicin indispensa(le para que haya
e-ceso. La consecuencia se"alada resulta e#idente en los casos de autorizacin legal e-presamente acordada con
un determinado. )jemplo$ Los actos realizados en el ejercicio de cualquiera de las ramas del arte de curar.
9*
:5 $e a1)sa ta%1iOn 'el 'erecho7 c)an'o se lo e8erce )san'o %e'ios A si-)ien'o )na *.a 'istinta 'e
la =)e la leA a)tori&o"
La manifestacin ms caracterstica es el derecho ejercido por mano propia o las #as de hecho. Las #as
de hecho constituyen el modo ms peculiar de transponer los lmites fijados a la forma de ejercer el derecho para
su legitimidad. La e-presin v!as de hecho adquiere su significado a tra#s de la idea de oposicin a las v!as de
derecho, es decir, a las que la ley autoriza. )l ejercicio del derecho se torna ilegtimo cuando su titular, en lugar de
recurrir al juez hace justicia por mano propia.
M4ER(E C LE$IONE$ A4$ADA$ EN EL E3ERIIO DE LA MEDIINA"
)n el ordenamiento jurdico argentino se encuentran dentro del ejercicio leg!timo de un derecho, donde
de(en ser incluidas las lesiones y la muerte causadas por los profesionales del arte de curar en el ejercicio de su
profesin, aun cuando puede importar algunas #eces cumplimiento de la ley, y la justificante de(e ser completada
con el consentimiento del interesado.
)s preciso que los actos de quien ejerce alguna rama del arte de curar, tengan por o(jeto el mejoramiento
de la salud del que consciente o de un tercero. )sa finalidad es esencial a la licitud del hecho, con independencia
de que el fin perseguido se logre o no. @am(in comprendemos en el fin de la justificante el mejoramiento de la
salud de un tercero, aunque se empeore la del que consiente, pues ello es lo que ocurre cuando se dona sangre, un
ojo, un ri"n, etc. De otro modo, ni el consentimiento es #lido, puesto que no se trata de un (ien disponi(le, ni el
que act&a est ejerciendo su derecho legtimo, por razn del fin distinto, lo que transforma el acto quir&rgico en
una lesin de las pre#istas en el .digo penal.
1eunidos los derechos se"alados por parte del profesional, en los casos en que el interesado no est
o(ligado a tratarse, es necesario su consentimiento. %qu el consentimiento completa la justificante. )s el supuesto
mas frecuente. )l .onsentimiento presunto apreciado o(jeti#amente, es #lido en el Derecho %rgentino para los
casos en que el enfermo no se encuentra en condiciones de prestarlo e-presamente.
N)estro siste%a le-al re=)iere"
!. La posesin del ttulo que acredita la idoneidad y su inscripcin en el organismo encargado de la #igilancia de
la acti#idad curati#a. De ello resulta la facultad de ejercer el derecho. %s es como estn justificados tam(in
los casos en que no se logra el (eneficio esperado para el sujeto pasi#o.
*. 3e fijan una serie de derechos y o(ligaciones para el profesional. %lgunas #eces puede e-igirse al mdico que
proceda, en tanto que en otras es l quien puede imponer su actuacin, lo ms com&n ser una concurrencia
(ilateral de #oluntades. )sto hace que, en ciertos supuestos, pueda llegarse a la responsa(ilidad del mdico
por comisin por omisin y en otros a autorizar, en caso de necesidad, la atencin del paciente a&n en contra
de su #oluntad, como en el caso de suministro de sangre por transfusin a un @estigo de 7eho#$
- )l mdico tiene el de(er de actuar y puede e-igrsele que lo haga en caso de epidemia, desastres y otras
emergencias, lo mismo cuando el estado de gra#edad de los enfermos imponga su asistencia hasta tanto
pueda delegarla en otro profesional o ser#icio pu(lico correspondiente.
- )l medico puede imponer su actuacin, sin necesidad del consentimiento del interesado, en los casos de
tratamiento o(ligatorio =Profila-is #enrea>.
M4ER(E C LE$IONE$ A4$ADA$ EN LA PR@(IA DEPOR(I+A"
Para e-plicar la impunidad de estos hechos usaron di#ersos argumentos$ se se"ala la distinta o(jeti#idad
de la agresin, se da carcter justificante al consentimiento del interesado, se ha(la de un derecho consuetudinario
y hasta de la falta de culpa(ilidad y del desuso del precepto penal.
)n el ordenamiento jurdico argentino el legtimo ejercicio de un derecho constituye el fundamento
(sico de la justificacin para estos hechos, el que, a menudo, de(e ser completado con el consentimiento del
interesado. .omo en los principios generales de la justificacin, la licitud e ilicitud de un acto resulta del juicio
que se alcanza con los elementos que proporciona la totalidad del orden jurdico. )n el caso concreto de la
prctica de deportes, el reconocimiento por parte del )stado se manifiesta a tra#s de m&ltiples reglamentaciones
y a&n de su inter#encin directa por medio de funcionarios con tareas especficas.
1esulta necesario para completar la justificante, el consentimiento del interesado. 8o puede o(ligarse a
alguien a participar en una pelea, por ejemplo, ya que no estaramos ante una justa deporti#a sino ante un hecho
por el que se des#irt&a el fin reconocido por el )stado. )staramos ante un hecho que des(orda la justificante y
tiene las mismas consecuencias de cualquier otro acto antijurdico.
La limitacin est dada por el cumplimiento de los reglamentos porque con ellos se legitima el ejercicio
del derecho, cualquiera sea el resultado. La razn intrnseca de esta e-igencia est dada por el hecho de que con
los reglamentos se tiende a disminuir los riegos y a facilitar su pre#isin, adems de impedir actos dolosos y a&n
culposos. %s lo ha entendido la jurisprudencia al declarar justificados actos luctuosos que fueron la consecuencia
de la prctica de los deportes, realizada de acuerdo con las leyes del juego$ Las lesiones causadas en la prctica de
(o-eo, en entrenamientosC la muerte a consecuencia de un golpe aplicado durante un match de (o-C la fractura de
una pierna en un partido de f&t(olC la muerte de un automo#ilista en una carrera de frmula !, etc.
9,
)s claro entonces que los resultados producidos dolosamente quedan fuera de la justificante y estn
sujetos a los principios comunes de la responsa(ilidad, lo mismo que los hechos culposos, que resultan del
incumplimiento de los reglamentos o de cualquier otra forma de la culpa.
Los cdigos que han pre#isto especficamente el tratamiento penal de las lesiones y la muerte causadas en
la prctica de los deportes, no han hecho sino confirmar los principios generales e-puestos.
EL ON$EN(IMIEN(O DEL IN(ERE$ADO"
)l efecto ms com&n del consentimiento es el de quitar al hecho la tipicidad. )n los casos en que el
consentimiento del interesado tiene eficacia, tomando en cuenta los elementos de la figura y la naturaleza del (ien,
da lugar a la ausencia del tipo. La e-presin 4consentimiento del interesado5 es la correcta, pues no e-istiendo
delito, resulta inapropiado ha(lar de #ctima o de lesionado. 3e trata del titular de un (ien jurdico.
)n el .digo Penal argentino no aparece ninguna disposicin en la que pueda encontrarse una referencia
de carcter general que se"ale el efecto jurdico del consentimiento. )s pues, preciso recorrer los tipos de la parte
especial para decidir cul puede ser su eficacia caso por caso.
Es,era 'e e,icacia 'el consenti%iento" el consentimiento es eficaz cuando la tutela penal realizada a
tra#s de la correspondiente figura, slo alcanza a los casos en que se o(ra contra la #oluntad del interesadoC no lo
es cuando la proteccin se esta(lece prescindiendo de esa circunstancia. Pero el cdigo no necesita decir en cada
art. de la parte especial que el hecho de(e ser ejecutado contra la #oluntad del interesado, porque sa es la reglaC
de(e decirlo y lo dice, en cam(io, cuando la accin es t!pica an mediando el consentimiento" porque sa es la
e-cepcin. )l consentimiento slo tiene eficacia cuando recae so(re bienes disponibles que son el nico objeto de
la tutela penalC cuando esa tutela garantiza, adems, de un inters p&(lico o com&n, el consentimiento es
irrele#ante.
a) La ,alta 'e tipo res)lta %)A clara en a=)ellos 'elitos"
a> )n que la figura requiere e-presamente que el hecho sea cumplido sin el consentimiento del interesado, o
contra su #oluntad. Por ejemplo en la #iolacin de domicilio =art. !0B>.
(> Los casos en que se requiere fuerza, intimidacin o fraude, de lo que resulta la falta de #oluntad de la #ctima.
Por ejemplo el rapto del art. !,B y la #iolacin del art. !!I inc. ,.
c> Las figuras en que la falta de consentimiento se presume legalmente, como en la #iolacin de menores de !*
a"os =art. !!* inc. *>.
1) En otros casos7 la %)tacin 'e la sit)acin 8)r.'ica 'e la cosa por o1ra 'el consenti%iento7
resta to'o si-ni,ica'o 'elict)oso a la accin"
a> <uien consiente en que alguien tomo una cosa mue(le para quedarse con ella 4s la esta regalando5C por lo
que el que la toma no se apodera de ella, sino que la reci(e en donacin, desaparece la tipicidad furti#a del
hecho.
(> )n los casos de pri#acin simple de li(ertad =art. !/!>, eso no es una pri#acin en el sentido del tipo$ quien se
pri#a =se hace pri#ar>, #oluntariamente de su li(ertad, sus razones tendr, pero no puede ha(lar de una accin
tpica realizada por otro. 8o puede decirse lo mismo en los supuestos de pri#acin de li(ertad cometidos por
funcionarios, en los que la ley tutela, adems un inters general del que puede disponer ning&n particular.
c> En al-)nos 'elitos el consenti%iento es )n ele%ento 'e la ,i-)ra pri*ile-ia'a"
De modo que el efecto que produce no es la falta de tipo, sino la distinta adecuacin. )sa relacin
guardan el rapto 4consentido5 del primer prrafo del art. !,! y el rapto por medio de fuerza, intimidacin o fraude
del art. !,B.
)l efecto ms com&n del consentimiento es el de quitar al hecho la tipicidad$ lo que ocurre es que en el
derecho argentino no encontramos casos en que el consentimiento tenga autonoma como justificante, es decir,
que por s solo reste antijuridicidad a la accin.
!. )n lo que se refiere a su funcin justificante, no hay incon#eniente en reconocer al consentimiento eficaz al
efecto de e-cluir la antijuridicidad.
*. )l cdigo requiere a #eces, el consentimiento en la frmula de la causa justificante. Por ejemplo en el a(orto
justificado del art. ;9, al ser necesario el consentimiento de la mujer en cinta.
,. @am(in es necesario el consentimiento para completar la justificante en los casos de inter#enciones mdicas
no impuestas por la ley. 3i (ien l medico o(ra en ejercicio de un derecho, no es legtimo ese ejercicio en los
casos de quien act&a sin la #oluntad del paciente. La e-cepcin est e-presamente pre#ista en la ley, para los
casos en que resulta imposi(le o(tener el consentimiento y la actuacin del mdico se torna imposterga(le,
Puede jugar en tal caso el consentimiento presunto.

9/
BOLILLA N H
a)sas 'e 8)sti,icacin
A) LA DE#EN$A LEG;(IMA"
NOI!N"
Puede definirse la defensa legtima como la reaccin necesaria para e#itar la lesin ilegtima, no
pro#ocada, de un (ien jurdico, actual o inminentemente amenazado por la accin de un ser humano.
3i esa reaccin llega a constituir una lesin en la persona o derechos del agresor, esa lesin, aunque
encuadra(le en una figura delicti#a, siendo necesaria, no es ilcita, pues la legtima defensa act&a como una causa
o(jeti#a de justificacin =art. ,/ inc. 9>. 3iendo la legtima defensa una reaccin, para su e-istencia es necesario
que est determinada por una accin precedente y que sta sea una agresin ilegtima. La (ase de la legtima
defensa es un estado de peligro para un (ien jurdicamente protegido.
La legitima defensa es fundamentalmente un estado de necesidad. )ste se da cuando e-iste la posi(ilidad
inminente de que un sujeto pierda un (ien, sin que est jurdicamente o(ligado a soportar dicha prdida.
Los te-tos legales modernos colocan esta e-imente de pena en la parte general y algunos como el
argentino, hacen referencia e-presa a la defensa de los derechos propios o ajenos, comprendindolos a todos.
NA(4RALE?A 34R;DIA"
La legtima defensa es una especie del estado de necesidad, puesto que se trata de una situacin de
peligro para un (ien jurdico, que solo puede e#itarse mediante la lesin de otro (ien jurdico. )s, pues, una causa
de justificacin. )sa condicin justificante de la defensa legtima resulta muy clara cuando, con moti#o de la
necesidad de defensa, se lesiona la persona o los (ienes de un tercero agresor. )j. La 3uprema .orte de @ucumn
e-imi de pena por la necesidad de o(rar, a quien hiere a un tercero por uno de los disparos efectuados en legtima
defensa, ya que se trata del resultado de una misma accin, constituti#a de un solo hecho.
BIENE$ DE#ENDIBLE$"
De acuerdo con la formula adoptada en el art. ,/ inc. 9 todos los (ienes jurdicos pueden ser o(jeto de
defensa legtima. Las pala(ras utilizadas en el cdigo$
- el ue obrare en defensa propia o de sus derechos =inc. 9>, y
- el ue obrare en defensa de la persona o derechos de otro =inc. A>, no dejan lugar a duda.
La cuestin no ha de encararse seleccionando (ienes, sino relacionando la accin de defensa con la
importancia del (ien defendido, para apreciar si e-iste la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresin, como lo reclama la ley.
REQ4I$I(O$"
1/ De,ensa Propia" =art. ,/ inc. 9> J %gresin ilegtima.
J 8ecesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- ?alta de pro#ocacin suficiente por parte del que se defiende.
6/ De,ensa 'e terceros" =art. ,/ inc. A> 5 %gresin ilegtima.
J 8ecesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- %un ha(iendo mediado pro#ocacin suficiente de parte del agredido, hay defensa legtima si no ha
participado en la pro#ocacin quien repele la agresin.
1R5 AGRE$I!N ILEG;(IMA"
)l trmino agresin nos est indicando que la amenaza de(e partir de un ser humano. Hramaticalmente,
agresin significa ataque o accin de acometimiento. 7urdicamente es amenaza actual o inminente para un (ien
jurdico. La agresin ilegitima de(e reunir estas caractersticas$
1/ O1rar 2)%ano" Una de las caractersticas especificas de la legtima defensa en relacin con el estado
de necesidad, es precisamente, que la situacin de peligro del (ien jurdico de(e ser la consecuencia de
un o(rar humano. 3in em(argo$
- 8o todo hecho humano da lugar a la defensa legtima, sino solamente el que re&ne las caractersticas de la
accin en sentido jurdico penal. .uando el mo#imiento corporal responda a algunos de los supuestos de falta
de accin, el agresor acta como cosa y no le puede ser opuesta defensa legtima, si (ien sta puede ser
dirigida contra el terceroC el hipnotizador, por ejemplo, si se halla al alcance del agredido.
- 8o hay, accin de defensa contra los peligros que resultan de la naturaleza, las cosas o los animales, los que
pueden dar lugar a estado de necesidad o plantear una situacin de coaccin =art. ,/ inc. *>, lo mismo que el
mo#imiento humano que no constituye accin.
- .uando un animal es azuzado por el hom(re, es lcita la defensa contra quien maneja el animal, si ste se
encuentra en el momento del ataque al alcance los medios defensi#os del atacado.
90
6/ La a-resin es ile-.ti%a c)an'o se trata 'e )na accin a la =)e el a)tor no tiene 'erecho A =)e el
a-re'i'o no estM o1li-a'o a soportar"
8o tiene que ser delito en s misma, ni siquiera tentati#a. La agresin ilegtima es presupuesto ineludi(le
de la legtima defensa y premisa o antecedente de las otras dos circunstancias requeridas. %s lo han declarado
reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. )s tam(in presupuesto indispensa(le del e-ceso.
8o ha de identificarse la agresin ilegtima con la agresin injusta. Un error judicial contiene una
decisin injusta, sin em(argo no podra alegarse legtima defensa a fa#or de la accin que tiende a desacatarlo.
:/ La a-resin 'e1e ser act)al o in%inente"
8o puede oponerse defensa legtima al ataque futuro que a&n puede ser e#itado por otros medios, ni al ya
cumplido cuando el peligro ha pasado. Pero siempre que se impide la agresin, se act&a ante un ataque futuro que
no puede e#itarse por otros medios.
a> )n algunos casos, una agresin cumplida, no supone, sin ms, e-cluir la amenaza de una nue#a agresin.
)sto ocurre claramente en * casos$
- .umplido el ataque este puede persistir$ .omo ocurre en los delitos permanentes, contra los que es
posi(le oponer defensa legtima en cualquier momento de la accin, pues la defensa se opone contra los
momentos futuros de la agresin que contin&an in#aria(lemente.
- .asos en que el ataque se repite$ )l agredido podr defenderse legtimamente de la segunda o sucesi#as
agresiones.
(> )n la prctica, en la gran mayora de los casos en que se impide la agresin, media un espacio de tiempo entre
la amenaza y el ataqueC pero esto no de(e entenderse como agresin futura, sino como inminente, puesto que
lo que se requiere es el peligro, que es lo que justifica la defensa. La actualidad =presencia> de la agresin,
significa peligro de una agresin inminente.
c> 1especto al peligro ya pasado, es unnime la doctrina en negar carcter lcito +de defensa+ a la accin
cumplida en esa oportunidad. )j. La jurisprudencia rechaz la e-imente en un caso en que el atacado uso el
arma que aca(a(a de quitar a su enemigo, con lo que ha(a eliminando el peligro gra#e e inminente. La
actualidad de la defensa se mantiene mientras perdura la lesin del (ien jurdico. )n el hurto y el ro(o, por
ejemplo, la defensa puede ser opuesta luego de la aprehensin de la cosa, en tanto no haya sido sacada de la
esfera de custodia, o se logre la disponi(ilidad de ella, seg&n la tesis que se sustente.
I/ Apreciacin 'el peli-ro"
)l pro(lema que plantea es transcendente, porque refirindose la ley a impedir la agresin, es e#idente
que la defensa puede ser opuesta antes que ella + la agresin + se haya consumado, y siendo as, no se puede
pretender que quien se defiende tenga la seguridad a(soluta de que la agresin se producir, que es tanto como la
e-istencia de la necesidad de defensa. )s suficiente que de todas las circunstancias que el agredido conoce resulte
el peligro, si ese peligro alcanza a lle#ar consigo la inminencia de una accin.
)l pro(lema se #incula con el ademn de sacar armas, y su solucin fija los lmites entre una defensa
legtima y una defensa putati#a, con la diferencia que #a de una accin justificada a una accin inculpa(le. La
#erdad solo suele reconocerse, en la prctica, despus de que los hechos se han producido y no se puede pretender
que el agredido la conozca a priori. +l adem%n de sacar armas como constitutivo de una situacin de peligro ha
dado lugar a pronunciamientos de la justicia, en los que puede notarse la tendencia a diferenciar los casos en que
la estimacin del peligro por parte del agredido responde a la e*istencia y conocimiento por su parte de otras
circunstancias, que sumadas al ademn de sacar armas, justifican la apreciacin del peligro, como puede ser la
enemistad entre los protagonistas, cuando el agresor es un sujeto peligroso que tiene antecedentes criminales.
6R NEE$IDAD RAIONAL DEL MEDIO EMPLEADO"
.on las pala(ras necesidad del medio empleado para impedirla o repelerla =la agresin> el .digo
caracteriza la accin de defensa propiamente dicha. De ello resultan * premisas$
- <ue se haya creado una situacin de necesidad para el que se defiende.
- <ue el medio empleado sea el racionalmente adecuado para e#itar el peligro.
1/ Necesi'a' 'e 'e,ensa"
La necesidad de(e resultar de la agresin que pone en peligro un (ien jurdico, la necesidad es e-igencia
sin la cual la defensa no es legtima. La justificante se fundamenta en una situacin de necesidad. La necesidad es
una condicin sine qua non, as, como no hay defensa legtima sin agresin ilegtima, no ha(r legtima defensa
sin necesidad. La necesidad supone$
- Dportunidad del empleo de la defensa,
- :mposi(ilidad de usar otros medios menos drsticos,
- :ne#ita(ilidad del peligro por otros recursos,
- @odo ello en directa relacin y su(ordinacin al peligro que nos amenaza, a la entidad del (ien jurdico
que #iolentamente amparamos y a la figura tpica que surge de la reaccin.
*. Me'io racional%ente necesario"
La ley requiere que el medio con que se impide o repele la agresin sea el racionalmente necesario, para
lo cual han de tomarse en cuenta todas las circunstancias del caso concreto.
99
La pala(ra medio tiene la significacin amplia comprensi#a de todo gnero de acciones u omisiones
defensi#as y no es slo el instrumento empleado.
%l calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene
por consecuencia, por un parte, determinar una cierta proporcin en los medios, y por la otra, que la proporcin
entre el da"o que se e#ita y el que se causa no sea a(soluta.
Proporcin en los medios no es lo mismo que igualdad de lesin jurdica o igualdad de mal$ Los autores
argentinos dicen que se tiene que tener en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, con el criterio com&n a
las personas en condicin semejante a la del atacado, o (ien desde el punto de #ista de un agredido razona(le en el
momento de la agresin.
)l sistema de la ley argentino determina un .riterio fle-i(le para apreciar la proporcionalidad$
- )sta no de(e ser a(soluta, sino racional.
- 8o de(e ser apreciada en a(stracto, sino para cada caso concreto.
- )l medio es racional cuando ha sido el necesario, dentro de las posi(ilidades que el autor dispone.
3in adoptar un criterio su(jeti#o, que conduce a tener por legtima una mera defensa inculpa(le o defensa
putati#a, es preciso colocarse en la situacin del que reacciona, para apreciar cmo ha(ra procedido el hom(re
com&n en el caso concreto. )ste criterio no impide en modo alguno que las circunstancias sean apreciadas
o(jeti#amente por el juez y que su juicio le permita deslindar entre la defensa justificada y la mera defensa
putati#a.
La consecuencia del empleo de medios que no sean razona(les, torna la defensa imperfecta y la accin
antijurdica$ )l hecho cae en la pre#isin del e*ceso en los l!mites impuestos por la necesidad, al que el art. ,0 del
.. Penal fija la pena determinada para el delito cometido por culpa. Dado el sistema de figuras culposas
autnomas adoptado por el .digo argentino, en el caso de estar0 descripta la accin solamente como dolosa, el
hecho es impune.
,N J #AL(A DE PRO+OAI!N $4#IIEN(E"
La tercera e-igencia impuesta por la ley es que no haya mediado pro#ocacin suficiente por parte de
quien se defiende. %l calificarse la pro#ocacin de suficiente queda entendido que no toda pro#ocacin torna
ilegtima la defensa y que la pro#ocacin suficiente la mantiene en el m(ito de lo lcito.
!. Pro*ocar"
Pro#ocar significa causar, e-citar, incitar a una cosa. )ste distinto significado ha sido se"alado por 8u"ez
para concluir que slo al segundo se refiere la ley.
Gay en la pro#ocacin un aspecto o(jeti#o que siendo necesario no es suficiente y otro su(jeti#o que
acoplado a l, es lo que decide. )s suficiente que el agredido tenga consciencia de que realiza una accin
o(jeti#amente apta para pro#ocar reaccin. De(e tomarse en cuenta la pre#isin como nota su(jeti#a, cuando
media un acto de pro#ocacin o(jeti#a. )l contenido su(jeti#o de la pro#ocacin no de(e ser inocente, no es
inocente la pro#ocacin de quien sa(e que realiza actos capaces de pro#ocar la agresin.
)jemplo$ )l amante ad&ltero realiza un acto con entidad o(jeti#a de pro#ocacin, mas no quiere la agresin
del maridoC pero la pre# y su persistencia en el acto de adulterio constituye su aceptacin del riesgo. Lo mismo
ocurre con el que huye con la res furti#a. )l ladrn no tiene el nimo de pro#ocar la agresin del propietario
contra el, pero corre el riesgo. Para #alorar estas situaciones es preciso tener en cuenta que la pro#ocacin, si es
suficiente, da lugar a un o(rar ilegtimo que tiene fijada la pena del e-ceso +la del delito culposo+ y no la del o(rar
doloso. )l ladrn o el ad&ltero no precisan dejarse matar so pena de ser sancionados por un hecho doloso si se
defiendenC esto &ltimo slo ocurre en los casos de prete-to de defensa legtima.
*. La pro*ocacin es s),iciente c)an'o en el caso concreto es a'ec)a'a para pro*ocar la a-resin
pero no 1astante para 8)sti,icarla"
La pala(ra suficiente da una idea de cantidad, lo que se traduce, en cierta gra#edad. )n efecto, no
cualquier pro#ocacin es suficiente$ de(e tener cierta cuanta, una pro#ocacin insignificante no perjudica la
licitud de la defensa.
- .uando la pro#ocacin alcanza la cuanta de una agresin ilegtima, y es lcito oponer contra ella legtima
defensa. De tal suerte, el caso queda reducido a agresin y defensa. 8o hay defensa legtima de defensa
legtima. 3i 4pro#ocacin suficiente5 quiere decir 4agresin ilegitima5.
- La segunda hiptesis e-cluida es la de quien pro#oca la agresin para colocarse en aparente situacin de
necesidad. )ste supuesto, conocido en doctrina como 4prete-to o simulacin de legitima defensa5, no tiene
carcter de pro#ocacin, no e-iste necesidad real, la crea en apariencia y maliciosamente el propio agredido.
1esulta claro que el moti#o que da carcter ilcito a la defensa no es la pro#ocacin suficiente, sino la
ausencia de necesidad. Por ello no puede pensarse en e-ceso, se trata de un o(rar doloso.
:/ $e )1ica entre la a-resin ile-iti%a A la pro*ocacin sin rele*ancia 8)r.'ica Nins),iciente)"
)ntre la agresin ilegtima y la pro#ocacin sin rele#ancia jurdica, hay un grupo de situaciones entre las
que de(e situarse la pro#ocacin suficiente.
3uficiente quiere decir algo ms que cantidad, algo con significado de relati#idad, porque no hay nada
que sea suficiente o (astante de manera a(soluta o en a(stracto, sino en relacin con algo o para algo.
9A
De ello se sigue que el carcter suficiente de la pro#ocacin de(e ser apreciado en relacin con el ataque.
1esulta as necesario que la pro#ocacin guarde cierta proporcin con la agresin que ocasiona. Una reaccin
desproporcionada y ar(itraria no perjudica la legitimidad de la defensa.
La nocin no puede ser alcanzada en a(stracto, sino tomando en consideracin todas las circunstancias
del caso concreto.
Otros re=)isitos"
!. )l factor tiempo de(e ser tomado en consideracin en cuanto sir#a de elemento de juicio para denotar la
e-istencia del ne-o causal entre la pro#ocacin y el ataque.
*. 8o siendo la pro#ocacin una agresin ilegtima, no rige para ella el requisito de la actualidad. %l contrario,
la pro#ocacin de(e ha(erse cumplido para ser causal del ataque.
,. Para que la defensa deje de ser legtima, la pro#ocacin de(e partir de quien lle#a la accin de defensa y ser
dirigida hacia el agresor. La pro#ocacin de un tercero, distinto del agresor, no resta, en principio legitimidad
a la defensa.
onsec)encias"
La pro#ocacin suficiente tiene la consecuencia de tornar antijurdica la defensa. La accin cumplida en
esas condiciones cae en la pre#isin del e-ceso =art. ,0> y la escala penal aplica(le es la que corresponde al delito
cometido por culpa. )s ste el llamado e-ceso de la causa, constituti#o de una forma de defensa imperfecta, que
resulta especficamente del tercer requisito contenido en la ley.
LA DE#EN$A DE (ERERO$"
Los 1ienes 'e,en'i1les"
)l cdigo pre# en el art. ,/ inciso A, la defensa de terceros. Lo mismo que cuando se refiere a la defensa
propia, e-tiende la justificante a la persona o derechos de terceros, sin limitaciones de gnero, especie, ni
importancia. )l .digo argentino no distingue entre la defensa de parientes y la de terceros. De modo que la
defensa de los parientes se rige por las formas comunes a la defensa de terceros.
Re=)isitos"
)l inc. A del art. ,/ dice que solo se requieren los * primeros requisitos del inc. 9 y para el caso de ha(er
mediado pro#ocacin suficiente por parte del agredido, que no haya participado en ella el tercero defensor.
!. )l cdigo declara justa la accin de defensa de tercero, tam(in cuando ha mediado pro#ocacin suficiente
por parte del agredido, si no ha participado en ella el tercero defensor. %qu pro#oca la agresin el atacado,
pero no el que realiza la accin de defensa y la ley considera que para este &ltimo la justificante es perfecta$
a> La pro#ocacin del tercero, por s sola, no perjudica la defensa. )s decir, que aunque haya ha(ido
pro#ocacin suficiente por parte de quien repele la agresin, su accionar est totalmente encu(ierto por la
defensa legtima, cuando la agresin que l repele es lle#ada contra otro. )l tercero est defendiendo una
agresin ilegtima y no pro#ocada por el atacado.
(> La ley solo e-cluye el caso en que ha precedido pro#ocacin por parte del agredido, de la que ha
participado el tercero defensor. De modo que para que e-ista e-ceso en la causa en el caso de defensa de
terceros, de(e ha(er mediado pro#ocacin suficiente de parte del agredido y del que lle#a la accin de
defensa.
c> .uando solo el agredido pro#oco, pero no es l quien se defiende, ni siquiera hay de su parte accin de
justificar.
*. )l te-to legal e-ige para e-cluir la legitimidad de la defensa que haya participado en la pro#ocacin el tercero
defensor, participacin es inter#encin de hecho. )l conocimiento de que ha mediado pro#ocacin, no es
participar en ella. La jurisprudencia, escasa en este punto, ha declarado que no es requisito para la legitimidad
que el defensor conozca la falta de pro#ocacin del defendido. 3i es indispensa(le no haber intervenido en la
pro#ocacin.
,. Las consecuencias de la pro#ocacin son las mismas que en la defensa propia$ e-ceso en la defensa.
DE#EN$A PRI+ILEGIADA"
)n los * &ltimos prrafos del inc. 9 del art. ,/ contiene el .digo * situaciones en las que la ley presume
que concurren circunstancias de la defensa legtima. )s la llamada defensa pri#ilegiada. Dos son los supuestos en
que 4se entender que concurren5 las circunstancias de defensa legtima$
!. 1especto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o
entradas de su casa o departamento ha(itado o de sus dependencias, cualquiera sea el da"o causado al
agresor$
a> <ue se trate del lugar en que #i#e$ 3u casa, departamento o dependencias, aunque no lo haga
permanentemente, si lo tiene que estar haciendo en el momento de la penetracin.
(> <ue la penetracin tenga lugar siendo de noche$ lo que importa es la oscuridad y no la hora. La noche
comprende las horas que transcurren entre la puesta del sol y el amanecer.
c> <ue se realice con escalamiento y fractura$ @iene que penetrar por #as no destinadas a ser#ir de entradas
o forzando las entradas naturales.
9;
*. 1especto de aquel que encontrare a un e-tra"o dentro de su hogar, siempre que haya resistencia$
a> <ue se trate del lugar en que #i#e$ La ley no e-tiende aqu la proteccin e-presamente a las
dependenciasC pero de(e entender que las alcanza, pues el peligro es en este caso mayor para el ocupante.
(> <ue el agredido sea un e-tra"o al que se ha encontrado dentro del hogar$ La pala(ra e-tra"o no de(e ser
entendida como desconocido, sino, alguien ajeno a la casa. Un enemigo puede ser (ien conocido.
c> <ue el intruso ofrezca resistencia a quien cumple la accin de defensa o a un tercero$ 3e suprime aqu la
e-igencia de la nocturnidad pero se incluye la resistencia del intruso. )l concepto de resistencia
comprende toda actitud del e-tra"o de la que resulte que su presencia o(edece a un propsito ilegtimo.
Por ejemplo$ La actitud del sujeto a quien se encuentra escondido, echado en el suelo, que no responde a
las intimaciones que se le hacen para que se retire. 8o hay, en cam(io resistencia, cuando el intruso se
retira o huye.
El pri*ile-io" .onsiste en que para la ley concurren en estos casos las circunstancias de la defensa
legtima. 8o es preciso apreciar la racionalidad del medio empleadoC la defensa es legtima cualquiera sea el da"o
causado al agresor, quien se defiende no est o(ligado a pro(ar los e-tremos de la legtima defensa com&n.
La presuncin de peligro para las personas y no contra la propiedad u otros (ienes, e-plica el da"o
causado. Lo que de(e e-istir es la posi(ilidad de peligro para las personas y no la e-istencia cierta del peligro
como en la legtima defensa com&n.
8o de(e confundirse esta situacin con la del que 4encuentra5 a un e-tra"o dentro del hogar$
'er que una persona salt el muro o penetr forzando la #entana, no es 4encontrarla5 adentro. La
presuncin cede cuando$
!. %nte la prue(a de determinadas circunstancias, de las que resulta ue el peligro para las personas estaba
descartado. )n materia penal no de(en ser aceptadas las presunciones iuris et de iure. 8o se e-ige la prue(a
del peligro, sino que se admite la prue(a de que e-isti. Pero no se ol#ide que si la ley presume el peligro,
tam(in puede suponerlo quien se defiende. <uien respondiendo a un resentimiento anterior, pro#oca el
escalamiento o fractura nocturna o el encuentro en su hogar de su enemigo, no est encu(ierto por la
justificante. @am(in aqu queda e-cluido el prete-to o simulacin de la defensa legtima.
*. 8o hay peligro cuando el intruso al que se encuentra dentro del hogar responde a la intimacin que se le
formula, sea entregndose, sea alejndose o huyendo.
,. %nte los casos de necesidad, tales como incendio o inundacin y aun respondiendo a pedidos de au-ilio que
partan del interior de la morada y ante aquellos en que el que rechaza el escalamiento o fractura sa(e que no
e-iste en ello peligro. Por ejemplo$ )n el caso de quien sa(e que el que penetra es su hijo o un pensionista o
un amigo a quien aloja temporalmente, que se propone entrar de ese modo por cualquier moti#o que no
implique peligro personal. Gaus pone el ejemplo de quien (usca sacar una fruta del jardn o tener una
a#entura amorosa.
/. 1esulta tam(in la e-igencia de que quien se defiende este dentro de la casa o departamento que ha(ita$ %s,
si alguien #iera desde afuera que un indi#iduo penetra en su casa de noche y por las #as pre#istas por la ley,
no podra pretender que ejerce el derecho de defensa legtima, pues ni rechaza el escalamiento o fractura, ni
encontr al e-tra"o dentro de su hogar.
DE#EN$A$ ME@NIA$"
3e ha pretendido justificar, a ttulo de ejercicio legtimo de un derecho, el uso de defensas mecnicas
predispuestas en defensa de la in#iola(ilidad del domicilio. 3e trata de la colocacin de dispositi#os, generalmente
conectado a un arma o a un conductor elctrico, de modo que quien penetre en la propiedad lo haga funcionar
causando as su propia muerte o lesin. La inclusin de las defensas mecnicas en la justificante es inadmisi(le$
- 3e llegara a dar mayor amplitud a la defensa de los derechos en ausencia de su titular, que estando este
presente. Desapareceran las e-igencias de la defensa legtima.
- Pueden ser lcitos los resultados causados por defensas mecnicas predispuestas cuando se den las
circunstancias de la defensa pri#ilegiada. @al cosa ocurrir cuando el mecanismo est dispuesto de modo que
funciones solamente de noche y contra quienes penetren con escalamiento o fractura, y siempre que la
penetracin en s misma implique un peligro para las personas. )llo as, porque esas son las e-igencias de la
defensa pri#ilegiada.
)stn amparados por el ejercicio legtimo de un derecho, y son lcitos, los da"os que son la consecuencia
de 'e,ensas inertes, colocadas en la propiedad, tales como los trozos de #idrio incrustados so(re los muros o las
lanzas que forman una reja, defensas cuya presencia es notoria. )n este tipo de defensas inertes, las lesiones se
producen a consecuencia del mo#imiento corporal del propio ofendido.
LEGI(IMA DE#EN$A P4(A(I+A"
Dentro de la teora del error es donde de(en estudiarse las causas putati#as de e-clusin de la pena. 3e
trata del caso en que un sujeto cree actuar de un modo legtimo, suponindose, por error con relacin a los
presupuestos fcticos, protegido por una causa de justificacin.
9I
)l caso ms com&n es el de la legtima defensa putati#a. 3e da cuando un indi#iduo creyndose
ilegtimamente agredido, reacciona con la con#iccin de que o(ra en defensa legtima.
3e produce cuando el error #ersa en modo inculpa(le acerca de la e-istencia de un peligro producido por
algo que erradamente tam(in, se cree una agresin injusta, que lle#a tam(in a la impunidad, pero por otro
camino, seg&n #eremos en el estudio de las causas de e-clusin de la culpa(ilidad.
EL E$(ADO DE NEE$IDAD"
NOI!N"
)s una situacin de peligro actual para intereses protegidos por el derecho, slo e#ita(le #iolando los
intereses jurdicamente protegidos de otro. Dice el art. ,/ inc. , +l ue causare un mal por evitar otro mayor
inminente a ue sido e*tra&o.
Pero no toda situacin de necesidad justifica. )l derecho de necesidad resulta siempre de una situacin de
necesidadC pero esta &ltima, para erigirse en derecho, de(e reunir determinados requisitos o(jeti#os. )n otras
pala(ras$ una situacin de necesidad es siempre el fundamento, pero no todas las situaciones de necesidad
confieren ese derecho, que es el &nico que justifica. )l derecho de necesidad solo lo da la ley.
Aplicacin en el 'erecho penal ar-entino 'e la tesis 'i,erencia'ora 'el esta'o 'e necesi'a'" 3i se
acepta que la pala(ra amenaza contenida en el inc. * del art. ,/ no se refiere solamente al peligro de un mal que
resulta de la accin de un ser humano" de(emos llegar a la consecuencia de que la situacin de peligro gra#e e
inminente ine#ita(le, creada por las fuerzas naturales, y que act&a so(re el nimo del amenazado de modo de
constre"ir su #oluntad en medida suficiente como para tener el hecho por ejecutado con el solo fin de evitar el
mal" es e-cluyente de la culpa(ilidad.
)ntiende 8u"ez y ?ontan 6allestra que en el concepto de amena,a, contenido en el inc. * del art. ,/,
queda comprendido todo peligro de un mal, sea que pro#enga de fuerzas naturales o de un comportamiento
humano. )l art. ,/ inc. * dice +l ue obrare violentado por fuer,a f!sica irresistible o amena,as de sufrir un mal
grave e inminente.
)n el caso de quien se encuentra en situacin de peligro de sufrir un mal gra#e e inminente, no cu(ierta
por la justificante de necesidad del art. ,/ inc. ,, puede estar comprendida en la e-cluyente de la culpa(ilidad del
inc. *, si se dan las dems circunstancias que se"alamos al tratar las causas que e-cluyen la culpa(ilidad. )l
criterio para la adecuacin apropiada a una u otra forma resulta de la valoracin objetiva de los (ienes en conflicto
o de la apreciacin subjetiva de la posicin psicolgica del sujeto frente a su hecho.
)jemplo$ )s un supuesto cu(ierto por el art. ,/ inc. * el caso del nufrago que despoja a otro del madero
al que esta(a asido para e#itar ahogarse, sal#ndose a costa de la #ida del despojado. )ste caso no puede ser
resuelto, como pretende 3oler dentro del art. ,/ inc. ,, por la equi#alencia de los (ienes en juego, que no de(en
apreciarse su(jeti#amente.
REQ4I$I(O$"
)l .digo da la frmula de la accin necesaria diciendo que 4el que causare un mal por e#itar otro mayor
inminente a que ha sido e-tra"o5. De la pre#isin legal resultan los siguientes requisitos$
!. :nminencia de un mal para el que o(ra o para un tercero.
*. :mposi(ilidad de e#itar el mal por otros medios, que la accin haya sido impulsada por el fin de e#itar un
mal mayor.
,. <ue el mal que se causa sea menor que el que se trata de e#itar.
/. <ue el autor sea e-tra"o al mal mayor e inminente.
0. %unque la ley no lo diga e-presamente, es unnimemente aceptada la e-igencia de que el autor no est
o(ligado a soportar el mal.
1/ Mal in%inente"
)s preciso que se encuentre en peligro un (ien jurdico, es decir amenazada de ser descuido o disminuido.
)sto es lo que e-ige el cdigo al precisar que la accin de(e ha(erse cumplido para e#itar un mal inminente.
2al$ Por mal de entenderse lesin de un inters jurdicamente protegido, (ienes o de(eres, solo esto es
mal para el derecho. De(e entenderse por mal el hecho descripto en una figura delicti#a, de(e ser o(jeto de tutela
penal, de lo contrario no hay delito.
6ienes Protegidos$ La ley nada dice respecto a la gra#edad del mal amenazado apreciado en s mismo, de
modo que la frmula de la necesidad alcanza a toda clase de (ienes. )l mal puede ha(erse causado para alejar el
peligro para el que o(ra o para un terceroC pero de(e ser lesionado un (ien ajeno. Loa hechos que lesionan
&nicamente un inters propio no constituyen delito.
)jemplo$ )l ham(re como estado de necesidad ha dado lugar a consideraciones especiales en %rgentina.
)l art. /! del .digo enumera entre las circunstancias atenuantes especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos. @anto el ham(re como la miseria pueden constituir
situaciones de necesidad, cuando se dan los requisitos del art. ,/ inc. , del .digo.
AB
La cmara del crimen de la .apital consider que est amparada por la justificante pre#ista en el art. ,/
inc. , del .digo, la mujer que hurta un pedazo de carne porque no tiene medios para adquirirlo y con el fin de
que lo coma una hija peque"a que por indicacin mdica de(e ingerir esa clase de alimento.
:nminente$ La ley requiere que el mal sea actual o inmediato. 3lo as puede pensarse en necesidad.
Oezel dice que el peligro es actual cuando se de(e temer que la defensa llegue tarde si no se act&a de inmediato.
6/ I%posi1ili'a' 'e e*itar el %al por otros %e'ios" Ani%o 'e 'e,ensa/
Una cosa es que el mal que se trata de e#itar sea inminente y otra que el mal que se causa sea el &nico
medio para alejar o e#itar el peligro. 3e descompone este requisito en * su(ordinados$
- <ue el mal que se e#ita de(a so(re#enir en caso de inaccin.
- <ue no haya otro medio de e#itarlo sin producir perjuicio.
)l requisito se refiere a la eleccin, por parte del que o(ra, de un medio de sal#acin entre dos o ms. )n
la alternati#a, el que o(ra de(e elegir el mal menorC la lesin de un (ien que no es o(jeto de tutela penal, la accin
no tpica, es el mal menor. )l mal causado es ine#ita(le, cuando causando el amenazado cualquier da"o, el menor
es el necesario. La causacin de un mal innecesario, hace incurrir en e-ceso.
La jurisprudencia declar que es de estimar la e-imente de estado de necesidad de un menor de !0 a"os
que cometi #arios hurtos de escaso #alor, despus de #arios das en que no coman, ni l ni los hermanos que
quedaron a su cuidado por muerte del padreC ha(indose acreditado, adems que (usc tra(ajo sin o(tenerlo.
%specto 3u(jeti#o$
)ste requisito se #incula con la imposicin contenida en el inc. , del art. ,/, seg&n la cual el mal menor
de(e ha(er sido causado para e#itar otro mayor e inminente.
La falta de ese fin de sal#acin resulta, por lo com&n, de la posi(ilidad de #alerse de otro medio no
delictuoso o no da"oso. La consecuencia de e-igir el 4nimo de defensa5 es e-cluir de la e-imente otros casos$
situacin de necesidad objetiva" desconocida para el ue obra. )sto ocurre en el conocido ejemplo de Dohna del
sujeto que, con el &nico propsito de causar da"o, rompe el #idrio de una ha(itacin y a consecuencia de ello
sal#a, sin sa(erlo, la #ida de un ni"o, que de no mediar ese hecho hu(iera muerto por asfi-ia =en igual sentido,
requiriendo el elemento su(jeti#o>.
:/ Mal %enor"
)l principio de #alor relati#o de los (ienes en conflicto se muestra en el .digo a tra#s de la e-igencia
de que el mal causado sea menor que el que se trata de e#itar. Para la ley slo est justificada una situacin de
necesidad cuando el conflicto de intereses ha sido resuelto causando el mal menor, el que tiene menor #alor para
el derecho.
)l #alor relati#o de los (ienes en conflicto de(e ser resuelto o(jeti#amente$
.omo en toda justificante, en el estado de necesidad los (ienes en conflicto han de ser #aluados
o(jeti#amente. La ley requiere que el mal sea mayor, no que se lo tenga por mayor.
3iendo la accin necesaria un hecho amenazado con pena, un criterio cierto de #aloracin nos lo da la
propia ley penal, con las escalas comparati#as de penas para distintos tipos de lesin de un mismo (ien jurdico
=#ida, integridad fsica, propiedad, etc.> o para la lesin de distintos (ienes jurdicos.
3i esto no es suficiente, de(e completarse con la interpretacin sistemtica. 3e trata de aplicar aqu lo
dicho al tratar de la justificacin en general, con respecto al papel que desempe"a la totalidad del orden jurdico
para apreciar la licitud o ilicitud de las acciones. )stamos as, siempre dentro de las pre#isiones legales.
)jemplo$ 3on casos frecuentes en la #ida real los de conflicto de #arias #idas humanas entre s, sin que
pueda estimarse con e-actitud cules son los #alores que se opone. )so es lo que ocurre cuando se produce pnico
o desesperacin entre los que concurren a lugares de gran aglomeracin de gente, tales como espectculos
deporti#os, el cineC lo mismo que en los naufragios, incendios y otros desastres. )n estos casos, no siempre es fcil
decidir si se opone una #ida contra otra o contra #arias, ni siquiera si la accin se cumple con el fin de causar un
mal y menos s se piensa en otro mayor. Lo normal es que se act&e en todos los casos (ajo la amenaza + o la
supuesta amenaza + de sufrir un mal gra#e e inminente, con la consecuente pertur(acin del nimo y
que(rantamiento de la #oluntad. De donde resulta que son aplica(les, por lo com&n, los principios de la
culpa(ilidad.
I/ Q)e el a)tor sea ePtrao al %al %aAor"
8o puede admitirse que la sola atri(ucin causal del peligro e-cluya la justificante. La cuestin se limita
a la responsa(ilidad su(jeti#a y, en tal sentido, los puntos de #ista #an desde e-cluir la justificante slo cuando la
pro#ocacin ha sido intencional, hasta dejar fuera todas las formas de culpa en la pro#ocacin del peligro.
La pro#ocacin dolosa del estado necesario es la &nica que e-cluye la e-imente, entendida como
pre#isin del resultado y asentimiento.
)n el caso de que la accin tienda e#itar un mal a terceros, no se toma en consideracin el dolo del
tercero que cre la situacin necesidad. <uien act&a para e#itar el mal, o(ra legtimamente, pues l ha sido e-tra"o
al mal mayor e inminente que trata de e#itar.
A!
J/ El =)e o1ra no 'e1e estar 8)r.'ica%ente o1li-a'o a soportar el ries-o/
)sta e-igencia no aparece en el cdigo pero es requerida unnimemente por la doctrina, como
consecuencia de la esencia misma de la justificante.
!. Xl de(er de afrontar el riesgo de(e estar impuesto jurdicamente$
7urdicamente y no legalmente, aunque la ley puede ser una de las fuentes del de(er, no es la &nica. )l de(er
puede resultar de la ley o de una manifestacin de #oluntad, que o(liga a soportar el riesgo.
- La pala(ra leA de(e entenderse en el amplio sentido comprensi#o de toda norma dictada por el poder p&(lico
dentro del lmite de sus funciones. Los miem(ros de las fuerzas armadas, la polica, los (om(eros, estn
o(ligados por sus cdigos o reglamentos a afrontar determinados riesgos #inculados con sus acti#idades
especficas. 3lo a estas se limita el de(er, es decir, a no sacrificar el (ien que de(en proteger, fuera de ellas,
retoman su imperio las normas generales.
- )stn o(ligados por ac)er'o 'e *ol)nta', los (a"eros, los tripulantes de (uques y aerona#es mercantes, y
todos lo que por la naturaleza de sus tareas toman a su cargo la proteccin de determinados (ienes jurdicos.
- La situacin de los mdicos y dems profesionales del arte de curar, puede resultar de la ley =cuando estn
o(ligados> o de un acuerdo de #oluntades =la enfermera que se o(liga por un contrato a estar junto al paciente
contagioso o que de(e cuidar un loco, no puede alegar necesidad, ni defensa legtima, ante el peligro o la
agresin>.
*. La e-clusin del derecho de necesidad para el o(ligado no es a(soluta, sino que tiene para l m(ito limitado.
)n caso de gran desproporcin entre los (ienes en peligro, cede la o(ligacin, por o(ra de los mismos
principios jurdicos que rigen el sacrificio de un (ien en aras de otro y que son lo que imponen la e-igencia.
Por ejemplo$ La tripulacin de un (arco actuar lcitamente si arroja la carga al agua para sal#ar su #ida o el
(arcoC el (om(ero no de(e renunciar a su #ida para sal#ar los mue(les.
PROBLEM@(IA DE LA OBEDIENIA DEBIDA con las re-las 'e la 3)sti,icacin"
)-isten distintas situaciones de su(ordinacin que en sus respecti#os m(itos, constituyen fuentes del
de(er de o(edecer. @ales son la su(ordinacin jerrquica administrati#a, la la(oral, la eclesistica, la domestica,
etc. 3olo la primera, por su naturaleza pu(lica, genera un de(er de o(ediencia jerrquica suscepti(le de constituir
una causa de justificacin de la conducta adecuada a un tipo delicti#o.
2ediando un orden jerrquico administrati#o, el principio de la o(ediencia de(ida =%rt. ,/ :nciso 0>,
como causa de justificacin, cumple una esencial funcin institucional$ posi(ilitar que el superior jerrquico pueda
delegar en un inferior la ejecucin de las rdenes que emita, sin in#olucrarlo en la responsa(ilidad que pueda
resultar del contenido de la orden cuya ejecucin ha puesto a su cargo.
La o(ediencia de(ida como causa de justificacin, conduce a una e-clusin de la responsa(ilidad penal,
que se funda en la distincin entre la funcin del superior que ha deli(erado la orden y la funcin del inferior que
se ha limitado a su ejecucin y que, por consiguiente, carece de la facultad de e-aminar, rectificar o rechazar lo
deli(erado por su superior. )sta e-clusin presupone la o(ligacin jurdica del inferior de o(edecer la decisin del
superior e cuanto lo constituye en ejecutor de lo que l ha dispuesto de modo totalmente ajeno a la #oluntad del
mandatario.
En la Le-islacin Ar-entina"
La &nica referencia del .digo Penal argentino so(re el tema es la del art. ,/ inc. 0 No son punibles... el
ue obrare en virtud de obediencia debida. 3in em(argo, en el ordenamiento positi#o se encuentran otras
referencias al tema.
)l art. 0!/ del .digo de 7usticia 2ilitar esta(lece que cuando se haya cometido delito por la ejecucin
de una orden del servicio" el superior ue la hubiese dado ser% el nico responsable y slo ser% considerado
cmplice el inferior cuando ste se hubiere e*cedido en el cumplimiento de dicha orden.
)l art. !! de la Ley de reformas al .digo .astrense determin e-clusi#amente para el personal de las
?uerzas %rmadas de 3eguridad, policial o penitenciario, que hu(ieran actuado con el alegado propsito de
com(atir el terrorismo entre el */ de 2arzo de !IA9 y el *9 de 3eptiem(re de !I;,, que el art. /0 inc. 6 del ..
7enal deber% ser interpretado conforme a la regla del art. 680 de la 9usticia :ilitar.
La llamada Ley de o(ediencia de(ida =*,.0*!> esta(leci otra interpretacin legislati#a, se"alando que se
presume sin admitir prue(a en contrario que quienes a la fecha de comisin del hecho re#istan como oficiales
jefes, oficiales su(alternos, su(oficiales personal de tropa de las ?uerzas %rmadas, de 3eguridad, policiales y
penitenciarias, no son puni(les por los delitos cometidos con el alegado propsito de com(atir el terrorismo entre
las fechas indicadas, dejando a sal#o los delitos de #iolacin, sustraccin y ocultacin de menores o sustitucin de
su estado ci#il y la apropiacin inde(ida e inmue(les.
)sta disposicin perdi eficacia respecto del genocidio y la tortura, a partir de la #igencia de la
.onstitucin de !II/, cuyo art. A0 inc. ** acord jerarqua constitucional a ciertos tratados, entre ellos la
.on#encin para la Pre#encin y 3ancin del Delito de Henocidio y la .on#encin contra la tortura y otros tratos
y penas crueles, inhumanos o degradantes.
A*
Nat)rale&a 3)r.'ica"
Gasta comienzos de nuestro siglo, los autores la tratan como una causa de justificacin. ?ue 2ayer el
primero en afirmar que se trata de una causa de inculpa(ilidad y desde la formulacin de tal propuesta hasta hoy,
la doctrina sigue mostrndose di#idida. 3e trata de sa(er cual es la razn jurdica de que quien ejecuta una accin
pre#ista por la ley como delito en cumplimiento de una orden jerrquica, estando reunidos los requisitos
necesarios, no tenga pena por ello. )s sa(ido que las causas de justificacin tienen por efecto restar al acto su
carcter antijurdico y consecuentemente, su naturaleza delictuosa, de modo que ante esas situaciones resulta
carente de sentido la in#estigacin de la culpa(ilidad, puesto que se trata de hechos l!citos.
3iendo esto as, y resultando e#idente que en los supuestos de o(ediencia jerrquica, cuando menos la
persona de quien emana la orden responde por el delito, no parece necesario usar otros argumentos para dar por
resuelto que no estamos ante la hiptesis de una de las llamadas causas de justificacin.
La o(ediencia jerrquica tiene como funcin especfica =no la &nica> e-cluir la accin, lo que slo se
produce cuando la persona que reci(e la orden no esta facultada para analizarse o carece de los elementos de
juicio para apreciar su carcter delictuoso. )s mayor el n&mero de casos en que son aplica(les los principios de la
culpabilidad. 3on casos en que el autor est% facultado para anali,ar la orden, lo que es norma en los )stados de
Derecho, la que slo cede en casos e-cepcionales fundados en la ley.
Li%ites 'el pro1le%a"
La o(ligacin jurdica de o(edecer del jerrquicamente su(ordinado de(e tener su fuente en una orden
formalmente legtima emitida por el mandante. )sa legitimidad e-ige que la orden satisfaga las siguientes
condiciones
!. <ue entre el que emite la orden y su destinatario medie una #inculacin jurdica de naturaleza p&(lica que
autorice al primero a e-pedirla.
*. La orden de(e ha(er sido impartida aparentemente dentro de la facultad del funcionario superior y conforme a
la naturaleza de sus relaciones con el su(ordinado. 8aturalmente, nos referimos a la apariencia de la orden,
pues nadie puede estar facultado para dar una orden ilcita.
,. <ue la orden llena las formalidades legalmente e-igidas para el caso de que se trata =por escrito, con
determinados sellos o firmas, etc.>
/. <uien reci(e la orden de(e estar facultado para poder analizarla. )n nuestra organizacin jurdico + poltica,
la facultad de analizar la orden de(e ser la regla en el m(ito de la administracin p&(lica.
Dentro de esas condiciones, son de pre#er estos supuestos$
!. 3i el su(ordinado analiza la orden, y al hacerlo aprecia que es ilcita, o falta alguna de las e-igencias
formales, no est o(ligado a cumplirla. 3i a pesar de ello, la ejecuta, es responsa(le de su acto.
*. )n el caso de no ha(er procedido, por negligencia, al anlisis de la orden que tiene la facultad y l de(er de
analizar, ser responsa(le por la culpa.
,. 3i, no o(stante ha(er analizado la orden no pudo apreciar su naturaleza delictuosa, ser inculpa(le por
concurrir un error esencial e inculpa(le.
B) EL E<E$O EN LO$ L;MI(E$ DE LA 34$(I#IAI!N"
MODALIDADE$"
)l art. ,0 alcanza a todos los fundamentos de justificacin y adquiere en cada uno de ellos modalidades
especficas que aqu #amos a se"alar$
!. En el c)%pli%iento 'e la leA A en el e8ercicio le-.ti%o 'e )n 'erecho" )l e-ceso puede pro#enir de que el
autor haya so(repasado los lmites de lo permitido y necesario, o, del a(uso del derecho, por el fin distinto
perseguido, o por el uso de medios que no son los fijados por la ley.
*. En el esta'o 'e necesi'a'" )l e-ceso resulta de la produccin de un mal que no es el menor entre los
posi(les aptos para e#itar el mal mayor. La e-igencia de que se cause un mal para e#itar otro mayor, deja a&n
un margen en el medio a elegir +siempre dentro de un mal menor+ dentro del cual juega el e-ceso, consistente
en causar un mal innecesariamente mayor. )jemplo$ )l guarda(arrera que puede e#itar el choque con un tren
de pasajeros des#iando el con#oy hacia una #a en la que slo hay #agones de carga y lo deri#a hacia la #a en
que est detenido un #agn con pocas personas tra(ajando, causa un mal innecesariamente mayor que l
poda causarse para e#itarlo. %qu juegan los principios de culpa(ilidad, tanto en su aspecto positi#o =dolo y
culpa> como en el negati#o =error en sus distintas formas y amenaza de un mal>. Para que pueda ha(larse de
e-ceso, es preciso que est dada inicialmente la situacin de necesidad.
,. En la 'e,ensa le-.ti%a" )l e-ceso puede resultar del e-ceso en el empleo de medios y el e-ceso en la causa.
E<E$O EN LO$ MEDIO$"
Por la utilizacin de medios que no corresponden a la necesidad impuesta por la agresin.
%&n #alindose quien se defiende de un medio que responda a la necesidad racional impuesta por el
ataque, puede incurrir en e-ceso por la persistencia o intensidad de la accin. )s el llamado e-ceso intensi#o.
A,
E<E$O EN LA A4$A"
3on aquellos casos en los que ha mediado pro#ocacin suficiente de parte del que se defiende. 8o se
trata, de una accin en la que inicialmente se da la situacin pura de necesidad que luego se e-tralimita. 3in
em(argo, prescindiendo del nom(re que le ha asignado la doctrina, la solucin es la adecuada para los casos en
que se dio lugar a la agresin, pero no se la justifica.
La solucin de adecuar esos casos a la figura correspondiente al delito doloso nos parece injusta y la que
propone la aplicacin lisa y llana de la legtima defensa, ol#ida que esa defensa es antijurdica. %ceptar el e-ceso
en la causa es la solucin equitati#a.
)n la hiptesis quedan e-cluidas dos situaciones$
!. La pro#ocacin que alcanza las caractersticas de una agresin ilegtima.
*. La agresin pro#ocada de propsito, con el o(jeto de colocarse en aparente situacin de necesidad. )s el
prete-to o simulacin de defensa legtima, e-cluido unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia, de la
justificacin y el e-ceso.
#ORMA REEP(ADA POR EL ODIGO PENAL"
Pena Aplica1le"
)l e-ceso intencional de los lmites impuestos por la ley, la autoridad o la necesidad, implica el a(andono
#oluntario de la situacin defensi#a o necesaria, o del ejercicio legitimo del derecho, autoridad, cargo o
autorizacin o de lo ordenado por la autoridad. De esta manera, el autor ya no o(ra en cumplimiento de un fin
legitimo, sino de uno ilegitimo, inspirado por la mala intencin. Lo que, por el contrario, conduce al agente al
e-ceso del art. ,0, en su negligencia o imprudencia o su ino(ser#ancia reglamentaria a los de(eres de su cargo,
que inducindolo en error acerca de las reales circunstancias del caso, no le permiti apreciar correctamente la
situacin de necesidad o mantenerse dentro de los limites legales o de la orden superior =e-ceso e-tensi#o>.
%rt. ,0 4+l ue hubiere e*cedido los limites impuestos por la ley" por la autoridad o por necesidad" ser%
castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.
)ste art. no dispone el castigo para todo delito que resulte del e-ceso, sino para los delitos puni(les a
titulo de culpa por el .digo Penal o una ley complementaria, en la forma dispuesta para cada uno de ellos. La
menor pena no atiende al menor grado de antijuridicidad del delito cometido por e-ceso, sino al menor reproche
que merece la responsa(ilidad culposa frente a la dolosa.
La doctrina y los tri(unales han aceptado el llamado ePceso en la ca)sa, que no implica que el autor haya
e-cedido los limites que le impona la necesidad de defenderse de la agresin ilegitima, sino que consiste en que
esta no guarda la de(ida proporcin respecto de la pro#ocacin por el agredido. Por justa que sea esta tesis, lo
cierto es que el .digo Penal no la ha receptado. 8inguna disposicin le confiere e-presamente la categora de
una atenuante a fa#or del que se defiende de una agresin injusta a la circunstancia de que esta haya sido
pro#ocada suficientemente por l. Por otro lado, la atenuacin por 4e-ceso de causa5 tampoco puede surgir del art.
,0, pues ella no implica como lo e-ige este precepto, tratndose de la legitima defensa, un e-ceso en los limites
impuestos por la necesidad, pues en tanto que el e-ceso en la causa toma en cuenta la pro#ocacin por el agredido
y la agresin que desencadena, el e-ceso en los limites impuestos por la necesidad =e-ceso e-tensi#o> atiende a la
relacin de la agresin con el medio empleado para e#itarla o repelerla.
3e trata, en definiti#a, de situaciones diferentes$ mientras el e-ceso de los lmites impuestos por la
necesidad de defenderse niega la e-istencia de la justificacin por defensa, la cuestin del e-ceso en la causa
(usca afirmar esa e-istencia.
A/
BOLILLA N D
El 'elito co%o accin c)lpa1le )lpa1ili'a'
A) LA 4LPABILIDAD"
ONEP(O"
La culpa(ilidad es la actitud anmica jurdicamente reprocha(le del autor respecto de la consumacin de
un hecho penalmente tpico y antijurdico. )l reproche se funda en$
- La capacidad del autor para comportarse con arreglo a las e-igencias del derecho penal =imputa(ilidad>.
- La conciencia del autor del significado de lo que hace y su #oluntad de hacerlo =dolo> o en su falta de
precaucin =culpa>.
- )n su li(ertad de decisin =ine-istencia de coaccin>.
La realizacin de un hecho que re&na las apariencias e-ternas de una figura delicti#a no alcanza a
integrar un #erdadero delito, sino cuando, como lo decimos en la definicin de ste, ese hecho sea tpicamente
culpa(le. %l anlisis o(jeti#o del hecho e-aminado de(e seguir el de la relacin que aqul tenga con su autor.
3i, por una parte, el estudio de la culpa(ilidad supone el anlisis pre#io de la antijuridicidad del hecho,
por otra parte, presupone tam(in esta(lecida la atri(ucin fsica de ese hecho a determinada persona, pues la
culpa(ilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que ya se ha declarado ilcito y del cual el
sujeto es ya considerado autor.
)l hecho ilcito producido por un hom(re es digno de pena slo en a(stractoC pero el pro(lema a resol#er
es siempre el de sa(er cundo es digno de pena, en concreto, el autor de ese hecho, que es quien realmente de(e,
cuando sea el caso, sufrirla. %un cuando en la sistemtica del finalismo, el estudio de la accin, del tipo y la
antijuridicidad preceden al de la culpa(ilidad, es e#idente que los respecti#os contenidos que se le asignan son
profundamente di#ersos y discrepantes con el enfoque preconizado por 3oler.
Responsa1ili'a' A c)lpa1ili'a'"
?recuentemente las pala(ras responsabilidad y culpabilidad son empleadas como sinnimos, pero son
cosas distintas. La responsa(ilidad no ha sido sustentada siempre en la culpa(ilidad. La responsa(ilidad social y la
peligrosidad tam(in fueron propuestas como (ase. Goy es clara mayora, sin em(argo, la que fundamenta la
responsa(ilidad criminal en la culpa(ilidad y hace de ello un principio fundamental e ineludi(le e-presado en la
frase nulla poena sine culpa.
)l mo#imiento en pro del principio de culpa(ilidad ha centrado sus crticas so(re ciertas construcciones
jurdicas de las cuales resulta que un sujeto es considerado responsa(le de hechos y consecuencias que si (ien
guardan una cone-in e-terna ms o menos pr-ima con la accin de aqul, no la guardan interna y
su(jeti#amente. )l principio que en tal sentido cumpli una funcin muy infortunada en la teora y en la prctica
se enuncia(a diciendo$ ui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu =)l que est en algo ilcito responde
tam(in del caso fortuito>.
Por aplicacin de este principio, se impone la pena correspondiente al delito doloso al sujeto que,
encontrndose en una situacin ilcita, da ocasin a alguna consecuencia delictuosa. Uno de los ejemplos clsicos
es el del ca(allo que, al enca(ritarse, atropella y mata a un ni"o L . La sentencia de las 5ecretales descarta el
homicidio, porque el sacerdote jinete, al salir de paseo con su ca(allo por razones de salud, no incurra en ilicitud
alguna ;nec dedit operam rei illicitae<= pero no ocurrira lo mismo, seg&n la glosa, si as no fuera ;uod si esset
imputaretur<= si, por ejemplo, el ca(allo hu(iese sido ro(ado antes o si no fuere lcito para un sacerdote andar a
ca(allo o salir de paseo. De este modo, aun cuando la situacin de hecho con relacin al segundo suceso sea la
misma, por aplicacin del versan in re illicita se dara una solucin diferente, si diferente fuera la relacin del
sujeto con el primer suceso. )n el ejemplo referido se dira, en un caso, que no hay homicidio, porue el caballo
era propio y, en el otro caso, que hay homicidio porue el caballo era robado.
)ste tipo de soluciones ha merecido el repudio de las doctrinas modernas. La influencia del versari se ha
traducido la doctrina de los delitos preterintencionales, del dolo indirecto y de la actio liberae in causa.
Dice 3oler que el sucesi#o desarrollo de la reglas de responsa(ilidad nos ha conducido hasta la
indi#idualizacin del autor de un hecho como sujeto so(re el cual de(e desencadenarse el poder de la sancin.
Dentro de un mundo de relaciones causales, hemos llegado a distinguir la #inculacin que causalmente guarda un
sujeto con un hecho. 3in em(argo, una consideracin estrictamente causalista de esa relacin, descuida que e-iste
una profunda diferencia entre ser causa y ser autor de un resultado. su(rayamos que ni a&n en el aspecto o(jeti#o y
e-terno es lcito construir la regla de la responsa(ilidad so(re la (ase de un juicio meramente o(jeti#o.
Diremos que e-isten rastros de formas primiti#as de responsa(ilidad sin culpa(ilidad en una construccin
jurdica en la cual el derecho se presente como desentendindose de toda relacin su(jeti#a, para fijar la regla
seg&n la cual el sujeto responder criminalmente por una accin. Goy puede afirmarse con uni#ersalidad casi
a(soluta que, a diferencia de las forma primiti#as de responsa(ilidad, actualmente se reconoce como fuente de
responsa(ilidad &nicamente a la accin del hom(re.
A0
La responsa(ilidad criminal no se apoya ms en una simple condicin, situacin o cualidad de una
determinada personaC en el hecho, por ejemplo, de pertenecer a determinada ciudad o raza, y ni siquiera en
determinados caracteres fsicos de la persona. 3lo la accin del hom(re es fuente de responsa(ilidad. Pero esto es
#erdad solamente en lneas generales dice 3oler, es posi(le construir una regla de responsa(ilidad dando
pre#alecencia al aspecto e-terno o fsico de la accin, con descuido de la participacin su(jeti#a con la cual esa
accin ha sido ejecutada. )se descuido, que conduce a #erdaderas formas de admisin de responsa(ilidades
o(jeti#as, se manifiestan en cierta manera de conce(ir los delitos preterintencionales y los delitos culposos y en
ciertas teoras atinentes a la imputa(ilidad y a la culpa(ilidad.
NO 2AC PENA $IN 4LPA"
La afirmacin del principio nulla poena sine culpa es la culminacin de un largo proceso histrico de
dignificacin del ser humano y del reconocimiento de su calidad de persona ante el derecho. )l derecho penal
actual e-ige, para reprochar un delito, que el autor, adems de participar de la faz o(jeti#a, haya inter#enido
su(jeti#amente en el hecho, sea dolosa, preterintencional o culposamente.
.uando hoy definimos el delito como accin y no como hecho" lo hacemos para destacar ya inicialmente
que el derecho penal no opera con el hom(re como cuerpo, causante de efectos como otro cuerpo cualquiera, ni
como animal mo#ido por impulsos (iolgicos, sino que opera con un sujeto que, mediante hechos es capaz de
afirmar #alores y, como tal, capaz tam(in de negarlos. )l sujeto del derecho penal moderno es la persona
humana. Por lo tanto, el principio nulla poena sine culpa" no deroga la e-igencia de e-terioridadC antes al
contrario, #iene a se"alar que si (ien un hecho es necesario siempre, no siempre es (ase suficiente$ la pena,
adems de un hecho il!cito" requiere un sujeto culpable.
)l criterio seg&n el cual no hay pena sin culpa(ilidad es un principio liminar del derecho penal, que en
nuestro ordenamiento se e-trae del art. !I de la .onstitucin 8acin, en cuanto esta(lece que ning&n ha(itante de
la 8acin ser o(ligado a hacer lo que la ley no manda ni pri#ado de lo que ella no prohi(e.
Lo que supone que el sujeto a quien se quiere atri(uir un delito conoce que que(ranta los mandatos
legales o cuando menos, de acuerdo con sus circunstancias personales, de(i conocerlos, supuestos am(os a los
que no se puede arri(ar, sin participacin su(jeti#a de un indi#iduo capaz.
No haA c)lpa in'eter%ina'a" La indagacin de la culpa(ilidad solamente puede ser fundada en la
efecti#a comisin de un hecho preciso y adecuado a una figura penal. Una interpretacin que acuerde a lo
su(jeti#o precedencia so(re lo o(jeti#o, y eficacia para determinar medidas de naturaleza penal, constituye un
gra#e peligro para las li(ertades p&(licas. )n tal sentido, de(e ser rechazado el intento de descu(rir en un sujeto
un carcter criminal genrico, indeterminado y latente y fundar en l la adopcin de medidas pre#enti#as. 3e
pretende hacer deri#ar aquel carcter de la #erificacin de ciertos LsntomasL cuyo conjunto autorizara la
afirmacin de la peligrosidad criminal de un sujeto, a&n con independencia de la comisin de un hecho ilcito
determinado.
)n este punto, de(e ser afirmado con el mayor nfasis que la e-istencia de un hecho ilcito es el nico
fundamento para entrar a in#estigar el contenido su(jeti#o con que fue ejecutado. (a culpabilidad es siempre
referida a un hecho determinado.
)s necesario separar dos momentos muy distintos de la pena$ por una parte, est la conminacin genrica
contenida en la leyC es la amenaza de un mal, dirigida a todos los indi#iduos, mostrando la naturaleza prohi(ida de
la accin definida en una figura y el grado de #aloracin del (ien #iolado, por el monto de la escala penal$ nullum
crimen sine poena legali. Por otra parte, la pena en concreto, la que de(e ponerse en relacin con un sujeto
determinado, ante el cual la e-igencia de que la medida o(re eficazmente no es una mera necesidad social o un
pro(lema, en general, e-trajurdico, sino tam(in un fin jurdicamente sistematizado por la ley e incorporado al
derecho positi#o de modo cada #ez ms dominante. Las caractersticas genricas de una persona son impotentes
para justificar una pena independientemente de un hecho tpico cometido. 8o se es culpa(le en general, sino y
solamente con relacin a un determinado hecho ilcito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el
carcter de la persona que lo cometi.
IMP4(ABILIDAD C 4LPABILIDAD"
La e-presin imputa(le ha sido empleada a menudo como equi#alente a culpa(le, pero son cosas
distintas. .on la compro(acin de que estamos ante un sujeto imputa(le solo hemos llegado a la conclusin de
que ese indi#iduo tiene capacidad de culpa, que es capaz de ser culpa(le, pero no hemos penetrado a&n en el
m(ito de la culpa(ilidad. .ualquiera puede ser declarado imputa(le o inimputa(le sin que haya cometido delito
alguno.
La culpa(ilidad, en cam(io, requiere un hecho que ha de ser #alorado como culpa(le, tanto por su
naturaleza como por su funcin.
- La culpa(ilidad es una caracterstica de la accin,
- La imputa(ilidad es una condicin del autor, es la capacidad de ser penalmente culpable.
A9
NOION GENERIA DE 4LPABILIDAD"
La nocin o concepto de culpa(ilidad de(e comprender las tres formas (ajo las cuales puede ella
manifestarse$ el dolo, la culpa y la preterintencin.
Podemos decir entonces que$
- Una accin es culpa(le cuando se cumple con dolo, culpa o preterintencin, seg&n las e-igencias de la ley
penal en cada caso, o (ien
- <ue un sujeto es culpa(le de un delito, es lo mismo que decir que ha cumplido la accin delictuosa y es
responsa(le de ella, seg&n las normas del Derecho penal.
3i la accin aparece pre#ista como delito culposo o preterintencional, el hecho es reprocha(le porque as
lo dispone la norma jurdico penal. Para ha(lar de culpa(ilidad penal, es preciso tener en cuenta tam(in que la
culpa(ilidad de(e ser tpica.
Nat)rale&a A alcances"
La culpa(ilidad, tanto en el aspecto positi#o como en el negati#o, slo tiene alcance indi#idual. 2ientras
los fundamentos de justificacin, por su naturaleza o(jeti#a, resultan e-tensi#os a todos cuantos toman parte en el
hecho y a&n a las formas o figuras accesorias, como la tentati#a, porque su efecto es hacer desaparecer la ilicitud,
las formas de culpa(ilidad y las causas que la e-cluyen o modifican no se transmiten y slo (enefician
indi#idualmente.
)jemplo$ La culpa(ilidad de unos no supone la culpa(ilidad o no culpa(ilidad de otro u otros, ni el error
que (eneficia aun partcipe, porque le impide a l comprender la criminalidad del acto, es presuncin de que los
dems hayan actuado con error o sin l.
LIMI(E DE LA 4LPABILIDAD" EL A$O #OR(4I(O
)l caso fortuito constituye el lmite de la culpa(ilidad. 8adie es culpa(le si no ha ha(ido, al menos,
posi(ilidad de pre#isin del hecho tpicamente antijurdico. De acuerdo con la frmula tradicional, fortuito es lo
que no ha podido pre#erse o que pre#isto no ha podido e#itarse.
)l orden jurdico no puede imponer la e-igencia de que se e#ite un resultado cuya representacin no
puede esperarse, ni cuando representado no se puede e#itar.
)l o(rar culposo =el pelda"o mas (ajo de la responsa(ilidad penal> conduce a pena por ha(er concretado
el autor un resultado tpicamente antijurdico que no pre#i =culpa sin pre#isin> y por ello no e#it, pudiendo y
de(iendo ha(erlo pre#isto y e#itado, de ha(er puesto en su o(rar la diligencia que el Derecho le impone.
La razn de la puni(ilidad de esas acciones culposas radica en la posi(ilidad de representacin del
acontecer y con ello, en la e-igencia jurdica de e#itarlo. La ausencia de tal posi(ilidad y con ella del de(er
jurdico, es lo que caracteriza al caso fortuito, por lo que el resultado producido concurriendo esas circunstancias
no puede ser o(jeto de reproche, ya que queda por de(ajo del lmite inferior de la responsa(ilidad penal, que es la
culpa. )l .digo no hace referencia e-presa al caso fortuito pero la 7urisprudencia argentina ha asignado al caso
fortuito su adecuado lugar en la teora de la culpa(ilidad, declarando que el hecho causado por mero accidente no
es culpa(le.
?undada as la responsa(ilidad por culpa, en materia penal quedan equiparados el caso fortuito y la fuerza
mayor. )sto no significa negar la diferencia que e-iste entre la fuerza mayor que suele depender de la naturaleza
como el rayo, la inundacin, el terremoto y el caso fortuito que, stricto sensu" supone acontecimiento causado por
el hom(re, si (ien el resultado fue incalcula(leC es decir que se halla fuera de la pre#isin humana.
4LPABILIDAD C (IPIIDAD"
La culpa(ilidad ha de ser la correspondiente al delito de que se trata. )s decir, que cada delito tiene, en el
sentido e-puesto 4su culpa(ilidad5 =es sa una de las razones de la imposi(ilidad de aceptar la e-istencia de un
dolo genrico>. Para comprender la funcin cualificati#a que la tipicidad ejerce so(re la culpa(ilidad, es suficiente
ad#ertir que el delito de homicidio, por ejemplo, no puede construirse acoplando el ilcito 4muerte del hom(re5 al
dolo del pre#aricato.
#or%as 'e )lpa1ili'a'"
3e reducen o amplan las formas de la culpa(ilidad, para determinadas acciones, por o(ra de las
e-igencias contenidas en figuras legales$
!. .omo consecuencia de la modalidad adoptada por el .digo al descri(ir en tipos autnomos los delitos
culposos, slo la e-istencia de esa especie de figura para determinada conducta, permite la adecuacin tpica
de las conductas cumplidas culposamente. Lo mismo #ale para la pre#isin de las figuras de delitos
preterintencionales.
*. )n determinados casos, la ley requiere, como forma tpica de culpa(ilidad, el dolo cierto, con e-clusin del
dolo condicionado. )sto resulta de e-igencias su(jeti#as de la figura, referidas al dolo mismo o a una
finalidad o propsito determinado fijado a la accin.
AA
4LPABILIDAD C AN(I34RIDIIDAD"
)l concepto de culpa(ilidad penal slo es imagina(le construido so(re un o(rar antijurdico, un hecho
concreto con las caractersticas o(jeti#as del acto injusto.
Por otra parte, es principio aceptado que a nadie puede considerarse culpa(le de un hecho si no tu#o, al
menos la posi(ilidad de tener conciencia de lo injusto.
8o hay pena sin culpa$
- .uando decimos que el delito es accin, limitamos la responsa(ilidad penal a un actuar humano.
- .uando decimos que el delito es accin que puede ser reprochada a su autor, limitamos la accin delictuosa al
o(rar que re&ne las condiciones determinadas por el derecho para que un autor causal pueda ser considerado
tam(in autor jurdico. 8o se pena por lo producido causalmente, sino por lo hecho culpa(lemente.
3e precisa as el principio 48ulla poena sine culpa5, que 6eling ele#a al rango de principio fundamental
del Derecho 2oderno. .uando decimos lo hecho culpa(lemente, entendemos que se o(r contrariamente al
derecho, pudiendo ha(erlo hecho conforme a l. @al es el sentido de la reprocha(ilidad del hecho a su autor y tal el
su(strato de las causas de e-clusin de la culpa(ilidad y de toda la posi(ilidad de e-igir que inspira el
ordenamiento jurdico =art. !I .onstitucin>.
DE$EN+OL+IMIEN(O DE LA (EORIA DE LA 4LPABILIAD"
La relacin anmica en que se haya con respecto a su accin quien o(ra con dolo y quien lo hace con
culpa es tan dispar que Dohna considera un fracaso querer descu(rir tam(in en la culpa una relacin psicolgica
del autor con su hecho y reconocer en ella 4la caracterstica com&n de culpa(ilidad5.
)sta afirmacin pro#oca dudas so(re la naturaleza psicolgica de la culpa(ilidad y tienta a (uscar otra
caracterstica en com&n para el dolo y la culpa. )sa caracterstica la encuentra la concepcin normati#a en 4la
idntica situacin de reproche5 en que se sit&an frente al orden jurdico tanto quien act&a con dolo como quien lo
hace culposamente, la accin es en am(os casos reprocha(le para el derecho. La desapro(acin de la accin de
quien act&a dolosa o culposamente (asado en una norma jurdica, lle#a a la ela(oracin de la teora normati#a de
la culpa(ilidad que pretende reemplazar a la concepcin psicolgica tradicional.
(EORIA P$IOLOGIA"
Para la teora psicolgica, la culpa(ilidad es la relacin psicolgica del autor con su hecho, su posicin
psicolgica frente a l. )sa relacin puede ser ms o menos indirecta y aun radicar en un no pre#er =casos de
culpa>, pero se #incula siempre, en mayor o menor grado con la accin.
!. La culpa(ilidad comprende el estudio del dolo, la culpa y la preterintencin, como las tres formas de
#inculacin que admite la ley entre el autor y el hecho ilcito, para que aqul sea responsa(le jurdicamente de
este.
*. <ueda fuera de la culpa(ilidad, como un presupuesto de ella, la imputa(ilidad porque es una capacidad
personal que se determina mediante la o(ser#acin directa del indi#iduo tomando como referencia la ley
penal. La declaracin de culpa(ilidad, en cam(io requiere que esa capacidad =capacidad de ser culpa(le> sea
#inculada con la ejecucin de un hecho tpicamente antijurdico. Lo culpa(le es la accin.
(EORIA NORMA(I+A"
3us postulados fundamentales son$
!. )l contenido de la culpa(ilidad no se agota con los elementos psicolgicos contenidos en el dolo y en la
culpa.
*. La culpa(ilidad es un juicio formulado so(re una situacin de hecho, generalmente psicolgica, a
consecuencias de la cual la accin es reprocha(le.
De estos postulados resultan estas consecuencias$
!. La culpa(ilidad es el conjunto de aquellos presupuestos de la pena que fundamentan, frente al autor, la
reprocha(ilidad de la conducta antijurdica. .omo inmediata consecuencia, la imputa(ilidad deja de ser un
presupuesto de la culpa(ilidad, como lo es en la doctrina psicolgica, pasando a ser uno de los presupuestos
de la pena, que en conjunto, sir#en de elementos de juicio para declarar reprocha(le la accin.
*. 3on o(jeto de estudio dentro de la culpa(ilidad, todas las causa que la e-cluyen + mediatas o inmediatas + es
decir, tam(in la inimputa(ilidad. 3on todos elementos del juicio para decidir si ha ha(ido o no una
moti#acin normal.
,. )l dolo y la culpa no son formas de culpa(ilidad, sino elementos que junto con los dems presupuestos de la
pena, sir#en de (ase al juicio de reproche. ?orman tam(in parte de los elementos en que se apoya el juicio de
reproche, las causas de e-clusin de la culpa(ilidad.
(EORIA #INALI$(A"
Para el finalismo, el dolo y la culpa son formas de autora. )l primero so(re la (ase del dominio finalista
del hecho, La segundo so(re la #iolacin de un de(er de cuidado.
A;
De este modo, el contenido de la culpa(ilidad queda reducido e-clusi#amente al juicio de reproche o
juicio de culpa(ilidad$ el autor no o(r de acuerdo con las e-igencias del Derecho ha(iendo podido hacerlo.
<uienes as piensan, se"alan que la accin y el juicio que so(re ello se hace son o(jetos de naturaleza
distinta y que, por lo tanto no pueden ser comprendidos dentro del mismo concepto.
oncl)siones"
La culpa(ilidad puede ser una actuacin psicolgica #alorada por el derecho, pero el agregado de la
#aloracin no puede permitir quitar el o(jeto #alorado y menos reemplazarlo por el juicio de #alor. %s lo hace el
finalismo. Las criticas a la teora psicolgica estn (asadas en el ataque a una concepcin psicolgica 4pura5,
imposi(le de sostener.
La declaracin de culpa(ilidad contiene un juicio de reproche referido al orden jurdico y a la formacin
de la #oluntad, sin que ello o(ste a la concurrencia de los factores psicolgicos contenidos en el dolo y en la culpa.
La culpa(ilidad resulta de la actitud su(jeti#a del autor frente a su hecho, juzgada y reprochada seg&n las normas
del derecho y la formacin de la #oluntad.
B) LA IMP4(ABILIDAD"
DE#INII!N LEGAL"
)l concepto de inimputa(ilidad resulta del art. ,/ inc. ! en cuanto esta(lece que no es puni(le$ Lel ue no
haya podido en el momento del hecho" ya sea por insuficiencia de sus facultades" por alteraciones morbosas de
las mismas o por su estado de inconsciencia..." comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones#.
La referencia contenida en este te-to a la capacidad de comprender la criminalidad del acto, muestra que
la imputa(ilidad comporta algo ms que la mera capacidad de tener representaciones adecuadas y correctas de los
fenmenos del mundo e-terno, pues Lla criminalidadL de un hecho es siempre el resultado de una #aloracin.
Podemos decir entonces que en el .digo la imputa(ilidad es la capacidad de comprender la
criminalidad del acto y dirigir las acciones, esta es la #aloracin del ejercicio de esas capacidades en el momento
del hecho y seg&n las normas del Derecho.
La imputa(ilidad es la capacidad para ser penalmente culpa(le, se le asigna el papel de presupuesto de la
culpa(ilidad. )sta capacidad presupone madurez, salud mental y conciencia, en la medida que ha(iliten al autor
para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
)l art. ,/ enumera todos los casos que no son puni(les. %s quien o(ra con error, siendo capaz de
comprender la criminalidad del acto, no la ha comprendido, en el caso concreto, por ha(rselo impedido un
conocimiento equi#ocado o la falta de conocimiento.
Por eso el anlisis de la imputa(ilidad es eliminatorio cuando resulta negati#o$ 3era #ano tratar de
in#estigar si comprendi la criminalidad de determinada accin quien, por ser imputa(le, no es capaz de
comprender la criminalidad de ninguna. )n cam(io, ante un sujeto imputa(le, a&n nos resta a#eriguar si el error o
la amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente no le impidieron ejercitar su capacidad de comprender u o(rar.
)n el hecho culposo, el autor no pone en ejercicio sus capacidades =su condicin de imputa(le>, sino que
#iola un de(er y por eso causa un resultado tpicamente antijurdico que el derecho carga a su cuenta porque pudo
y de(i ha(erlo e#itado.
NA(4RALE?A C #4NI!N
2ientras por un parte puede hacerse en a(stracto el anlisis de los elementos constituti#os de la figura
delicti#a, #lido para todos los casos, por otra es necesario considerar al posi(le sujeto de delito, con cierta
independencia de la comisin de un hecho delictuoso, para llegar a determinar la relacin su(jeti#a y jurdica
entre el delito y su autor.
Un hecho que ofrezca todos los caracteres o(jeti#os de la figura podr no constituir un #erdadero delito,
por ausencia del ne-o necesario y querido por la ley para que su autor pueda considerrselo culpa(le.
)l sujeto con capacidad para delinquir =imputa(le> no ha de ser considerado culpa(le de su delito por el
solo hecho de ser imputa(le, pues para ello es necesario apreciar si ha puesto en ejercicio o no esa capacidad en el
momento de realizar el hecho concreto. De modo que para que las consecuencias de un delito puedan cargarse a la
cuenta de su autor, es necesario que ste sea imputa(le y que la accin que realiza sea culpa(le.
La imputa(ilidad es, un presupuesto de la culpa(ilidad. )sta relacin de orden se alcanza conci(iendo
psicolgicamente la culpa(ilidad. La imputa(ilidad es un concepto que puede ser alcanzado mediante la directa
o(ser#acin del indi#iduo, tomando como referencia la ley penal, pero con cierta independencia del caso concreto
de la comisin de un delito. Por eso a dicho 2ezger (a imputabilidad es una condicin o capacidad personal
independiente de la comisin de un hecho punible.
on )n criterio sociol-ico puede definirse la imputa(ilidad como la facultad de o(rar normalmente.
)sta sencilla frmula parece e-acta, pues los cdigos estn hechos para la generalidad, y tanto social como
psicolgicamente el concepto de normalidad coincide con el de mayora. 3e ha se"alado con acierto que la
imputa(ilidad es un concepto jurdico que se nutre de hechos psiquitricos.
AI
IMP4(ABILIDAD 34RIDIA"
%l lado de esa imputa(ilidad, que podemos denominar natural o sociolgica, #a adquiriendo precisin la
frmula de una imputa(ilidad jurdica, que es posi(le sintetizar como la capaci'a' 'e 'istin-)ir las acciones
a%ena&a'as con pena 'e las =)e no lo estMn/ )sa capacidad resulta de la posesin de los criterios de justicia que
estn en la conciencia de cada uno. )sta formula toma en consideracin como elemento esencial de la
imputa(ilidad 4la capacidad de comprender el dis#alor del acto que se realiza seg&n el criterio del orden jurdico.
La idea de imputa(ilidad jurdica se #e con claridad en el art. ,/ inc. ! ya que sustenta la imputa(ilidad
en la comprensin de la criminalidad del acto que se realiza.
MOMEN(O DE APREIAI!N"
La imputa(ilidad de(e ha(er e-istido en el momento mismo de la comisin del acto. Los estados
anteriores o posteriores al hecho pueden producir otros efectos =art. *0I>, pero no el de declaracin de
inimputa(ilidad, ni sus consecuencias. La ley argentina lo dice claramente en el art. ,/ 4el ue no haya podido en
el momento del hecho.
A(IO LIBERAE IN A4$A"
)l caso de e-cepcin al momento de apreciacin, lo ofrece el indi#iduo que se coloca #oluntariamente en
estado de inimputa(ilidad para cometer el delito. )n tales supuestos, por aplicacin del principio 4actio li(erae in
causa5, se presupone cometido el acto en el momento de tomar la decisin. )ste es el criterio que inspira el art. ,/
inc. !. Por ejemplo$ el guardagujas que se em(riaga para no efectuar el cam(io al pasar el tren.
Las condiciones de imputa(ilidad tienen que ha(erse reunido en el momento de la accin. 3i la situacin
de inimputa(ilidad es posterior al hecho, sus consecuencias son meramente procesales. %quel principio sufre, sin
em(argo, una e-cepcin en los casos de la llamada actio liberae in causa" que son aquellos en los cuales el sujeto
se ha colocado en situacin de inimputa(ilidad.
)n esas hiptesis, la imputacin del hecho realizado durante el tiempo de inimputa(ilidad se retrotrae al
estado anterior, y, conforme sea el contenido su(jeti#o de ese acto, se imputar a ttulo de dolo o de culpa. 3i un
sujeto se em(riaga hasta la inconsciencia para no temer y atre#erse contra determinada persona, a quien quiere
matar, es plenamente imputa(le del homicidio, aun cuando ste haya sido cometido en estado actual de
inconsciencia. )n cam(io, en el conocido caso de la madre que asfi-ia al hijo a causa de su sue"o inquieto, la
imputacin slo podra hacerse, como actio libera in causa" a ttulo de culpa, siempre que la madre conozca, en
general, la calidad de su sue"o y que no sea una actitud preordenada
A4$A$ DE INIMP4(ABILIDAD"
Los criterios adoptados por los .digos para pre#er la inimputa(ilidad en los adultos se reducen a ,$
!. Psiquitrico puro$ La ley se limita a se"alar determinadas anomalas psquicas que hacen al autor inimputa(le.
)j. La alienacin o la locura.
*. Psiquitrico + Psicolgico$ 8o (asta la e-istencia y compro(acin de la anomala psquica, son necesarios
determinados efectos so(re el discernimiento y la inteligencia.
,. Psiquitrico + Psicolgico + 7urdico$ La anomala ha de ser de tal naturaleza que impida al sujeto
comprender la criminalidad del acto, nocin jurdica o dirigir sus acciones.
El criterio a'opta'o por el 'i-o ar-entino es el 0lti%o"
)sto as, porque no es suficiente que se comprue(e la e-istencia de alguno de los estados que enuncia la
ley, sino que es necesario que l impida comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, circunstancia
que puede apreciar el propio juez. 3on necesarias causas y efectos$
- Una causa de las pre#istas por la ley.
- <ue ella altera las facultades de modo que impida comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
o%o la i%p)ta1ili'a' es re-la7 la leA contiene las ePcepciones" Los casos Ini%p)ta1les"
)l art. ,/ inc. ! dispone No son punibles4 el ue no haya podido en el momento del hecho" ya sea por
insuficiencia de sus facultades" por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia" error
o ignorancia de hecho no imputable" comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
Lo que interesa es que los estados contenidos en el inciso, impidan comprender la criminalidad del acto y
dirigir las acciones. %lgunos estados son ms o menos permanentes y otros transitorios, pero en todos los
supuestos de(e faltar en el sujeto la capacidad de comprender o dirigir. De tal manera, quedan eliminados de las
causas de inimputa(ilidad la ignorancia y el error contenidos en el inciso, pues un sujeto imputa(le puede ha(er
tenido una nocin equi#ocada de la naturaleza del acto que realizo y esto es lo com&n.
La pre#isin legal de impunidad de los menores hasta los !9 a"os$ =leyes **.*A; y **.;B,>
8o puede decirse que coincida con la e-igencia de una capacidad personal de conducirse socialmente, ni
de #alorar correctamente los de(eres y de o(rar conforme a esa #aloracin. :nspira la ley un criterio que apoya la
impunidad en la personalidad del menor y en el am(iente social y familiar en que #i#e, en cuanto puede ejercer
influjo so(re es personalidad. Por eso la denominamos imputa(ilidad legal, para distinguirla de la psicolgica o
natural.
;B
IN$4#IIENIA C AL(ERAI!N DE LA$ #A4L(ADE$"
Dos son las hiptesis contenidas en la ley$ la insuficiencia de las facultades y su alteracin morbosa.
)stas tienen significado slo cuando impiden comprender la criminalidad del acto, criterio seguido por la frmula
psiquitrico + psicolgico + jurdica.
!. Ins),iciencia es el escaso ni*el intelect)al"
%l que en el lenguaje mdico se denominan frenastenia u oligofrenia. De 3anctis distingue dos clases$
6iopticas o congnitas y cere(ropticas o adquiridas. )sta distincin tiene importancia ya que para algunos
autores solo las congnitas de(en comprenderse en la pre#isin de insuficiencia. Las formas adquiridas
supondran siempre un cam(io en las facultades naturales, que importaran una alteracin morbosa.
)j.$ )l sordomudo cuando la sordomudez incida en su capacidad de comprender. Dentro de la ley #igente,
de e-istir en el sordomudo un escaso desarrollo intelectual, ser necesario apreciar si le impide realizar el acto en
las condiciones del inc. ! del art. ,/. 3iendo as, se trata de un caso de insuficiencia de las facultades. )n situacin
idntica se coloca la de(ilidad senil. La 7urisprudencia entendi que tam(in el d(il mental que no haya podido
comprender la criminalidad del acto y dirigir li(remente sus acciones, de(e ser declarado inimputa(le. )s que
so(re la naturaleza o denominacin psiquitrica de las causas, pre#alecen los efectos jurdicos.
6/ La alteracin %or1osa 'e las ,ac)lta'es"
3e refiere a las anomalas psquicas, aquellas enfermedades patolgicas, es decir duraderas que presenta
el sujeto y que el perito de(er compro(ar. )j. La esquizofrenia. 3i (ien es cierto que por su propia naturaleza
estas enfermedades son, por lo com&n, duraderas, ello no de(e inducirnos al error de e-igir esa caracterstica a la
alteracin mor(osa.
:/ El trastorno %ental transitorio"
)l te-to de la ley impone una limitacin cuando se trata de alteracin de las facultades$ que l trastorne
sea de origen patolgicoC de otro modo no podra afirmarse que constituye una alteracin mor(osa de las
facultades. )sa e-igencia cede, cuando el trastorno mental transitorio presenta las caractersticas de los estados de
inconsciencia, particularmente la amnesia lacunaria, en cuyo caso la referida limitacin legal desaparece y la
e-imente de(e ser admitida aun ha(indose forjado el estado personal so(re (ases no patolgicas.
Lo que hay que tener en cuenta es que todo trastorno capaz de impedir comprender la criminalidad del
acto o dirigir las acciones, es causa de inimputa(ilidad en el derecho positi#o argentino.
E$(ADO$ DE INON$IENIA"
8o ofrecen muchas posi(ilidades de accin$ )l sue"o fisiolgico o por o(ra de narcticos, los estados
fe(riles, los des#anecimientos, no son situaciones muy propicias para ejecutar delitos.
La enumeracin de los estados de inconsciencia nos hace #er que no es necesario que se trate de estados
mor(osos. )s caracterstica de alguna de estas causas de inimputa(ilidad su carcter transitorio y la capacidad del
indi#iduo fuera de ellos. Lo que se requiere no es el estado de a(soluta inconsciencia, sino una profunda alteracin
de la consciencia, cuya magnitud esta determinada precisamente por la incapacidad de comprender la naturaleza
criminosa del hecho que se realiza.
.uando se trata de estados de inconsciencia, la lnea de deslinde entre las causa de e-clusin de la
imputa(ilidad y las que modifican o suprimen la culpa(ilidad no se puede determinar &nicamente so(re la (ase de
4causas5 o estados personales, sino que es preciso tomar en cuenta la pre#isin y la #oluntad como factores que
inter#ienen para que el autor tenga capacidad mayor o menor para decidir llegar o no a encontrarse en esos
estados. Para sintetizar podemos distinguir , situaciones$
!. .uando el indi#iduo puede llegar a la inconsciencia por o(ra de su #oluntad. Por ejemplo$ La e(riedad.
.uando llegar o no al estado de inconsciencia depende de la #oluntad, entran en juego los preceptos de la
culpa(ilidad y de la actio li(erae in causa.
*. .uando el llegar o no al estado de inconsciencia puede depender slo relati#amente de la #oluntad. Por
ejemplo lo que ocurre con el sue"o. Gay que tomar en cuenta otros aspectos, tales como l de(er de actuar de
determinado modo, lo que tam(in nos lle#a al terreno de la culpa(ilidad =el sereno o el mdico que se
duerme>.
,. .uando se llega al estado de inconsciencia con a(soluta prescindencia de la #oluntad y sin posi(ilidad de
pre#isin. )l pro(lema queda situado ntegramente en el rea de la inimputa(ilidad o en la de falta de la
accin. Por ejemplo el epilptico en sus ataques, o la amnesia.
MINORIDAD" RO-i%en Penal 'e Menores 5 Ley **.*A; y su modificatoria **.;B,$
La ley **.*A; regula el rgimen al que estn sometidos los menores que incurren en delito. )sa ley fue
modificada por la ley **.;B, en lo que ata"a al um(ral de la punicin que se fij en !9 a"os.
RO-i%en se-0n la e'a'" 3e distinguen , perodos en la edad de los menores que incurren en delito$
- 2enores de !9 a"os.
- 2ayores de !9 a"os y menores de !; a"os.
- 2ayores de !; a"os y menores de *! a"os.
;!
Menores 'e 1E aos"
)l art. ! determina total irresponsa(ilidad penal del menor de !9 a"os. La autoridad judicial toma
inter#encin cuando estos son imputados de delito y los dispone pro#isionalmente, procediendo$
- % la compro(acin del delito,
- % tomar conocimiento del menor, de sus padres, tutor o guardador y
- % ordenar los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y am(ientales en que se encuentre.
% los fines de dichos estudios puede internarse al menor en un esta(lecimiento adecuado.
!. 3i como consecuencia de las diligencias e-ploratorias del menor y de su circundante resultare que se halla
a(andonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta gra#es pro(lemas de conducta, el juez
lo dispondr definiti#amente, por auto fundado, pre#ia audiencia de los padres, tutor o guardador.
*. La disposicin definiti#a implica$
a> La o(ligada custodia del menor por parte del juez, con el o(jeto de procurar su apropiada formacin, para
lo cual el magistrado goza de amplias facultades, dentro de las cuales puede modificar el rgimen fijado
en (eneficio del menor.
(> La restriccin al ejercicio de la patria potestad y tutela, a las que judicialmente se les fijar lmites, sin
perjuicio de mantenerse #igente sus respecti#as o(ligaciones.
c> )l discernimiento de la guarda cuando as correspondiere.
,. Lo e-puesto no significa que el menor de(a necesariamente ser internado en un esta(lecimiento adecuado. La
reforma de la ley le dio amplias facultades al juez en pro del menor con pro(lemas de conducta o am(ientales,
entre las que tenemos$
- La li(ertad #igilada
- )l cam(io de titular de la guarda y
- La internacin del menor en el esta(lecimiento que el juez crea adecuado.
/. .omo se #e, hasta la edad de !9 a"os, los menores son inimputa(les, sin que esa situacin admita prue(a en
contra, con independencia del discernimiento. De ah que las medidas que en estos casos se adoptan sean
puramente tutelares y no penales.
MaAores 'e 1E aos A %enores 'e 1D aos"
!. 3i (ien los menores de !9 a !; a"os resultan puni(les, no lo son cuando el delito imputado es de accin
pri#ada o este amenazada con pena pri#ati#a de li(ertad que no e-ceda de dos a"os en su m-imo, con multa
o inha(ilitacin. Los sujetos que se encuentren en esta situacin son sometidos al mismo rgimen que los
menores que no han llegado a los !9 a"os. D sea que tienen total irresponsa(ilidad penal.
*. % los menores entre !9 y !; a"os que no estn comprendidos en las e-cepciones anteriores se los somete a
proceso y se los dispone pro#isionalmente con el fin de practicar medidas in#estigati#as de su personalidad y
am(iente. 3i como consecuencia de los estudios realizados apareciera que el menor se halla a(andonado, falto
de asistencia, en peligro material o moral, o presenta pro(lemas de conducta, el juez, cualquiera sea el
resultado o el estado del proceso, lo dispondr definiti#amente por resolucin fundada, pre#ia audiencia de
los padres, tutor o guardador.
,. )n el curso del proceso el juez, como consecuencia de las prue(as reunidas, antes de que se cumplan otras
e-igencias legales =#er punto siguiente>, puede declarar la responsa(ilidad penal del menor o en su caso, la
ci#il o a(sol#erlo. La a(solucin no es incompati(le con la disposicin definiti#a.
/. Luego de la declaracin de responsa(ilidad =que en el caso de un mayor hu(ieran lle#ado a una sentencia
condenatoria>, el juez de(e esperar a que se cumplan otros e-tremos de la ley para dictar el #eredicto
definiti#o. )llas son$
- <ue haya cumplido !; a"os y
- <ue haya estado sometido a ! a"o o ms de tratamiento tutelar.
0. .on esos elementos reunidos el juez puede dictar sentencia condenatoria cuando lo crea necesario, so(re la
(ase de las modalidades de hecho, antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin
directa recogida por l. )n este caso podr reducir la pena en la forma pre#ista para la tentati#a.
9. Puede ocurrir que el juez declare la responsa(ilidad del menor, pero cumplidos los requisitos mencionados en
el punto /, considere innecesario aplicar una sancin, en cuyo caso a(sol#er al menor imputado, sin
perjuicio de la disposicin definiti#a que pudiera ha(er ordenado.
Podemos sintetizar este perodo de la siguiente forma$
!J @otal irresponsa(ilidad penal =no cree 6allestra que pueda ha(larse de imputa(ilidad> para hechos
delictuosos amenazados con pena pri#ati#a de la li(ertad que no supero los * a"os, con multa o
inha(ilitacin para los delitos de accin pri#ada.
*J :rresponsa(ilidad que podras llamar condicionada o circunstanciada para los dems hechos penales, la
que queda supeditada a las siguientes reglas$
- <ue el hecho imputado sea de accin p&(lica o dependiente de instancia pri#ada de(idamente
iniciada y reprimido con pena pri#ati#a de la li(ertad en su m-imo a * a"os.
;*
- Declaracin de su responsa(ilidad penal y en su caso ci#il.
- <ue haya cumplido !; a"os.
- Ga(er estado sometido a ! a"o o ms de tratamiento tutelar.
- <ue el juez considere necesario aplicarle una sancin.
,J Las penas, para el caso de no proceder en razn del monto la condena condicional, se cumplen en
esta(lecimientos especiales =art. 9>.
MaAores 'e 1D aos A %enores 'e 61 aos"
Los menores que delinquen luego de cumplir !; a"os y hasta cumplir los *!, son puni(les por todos los
delitos del .digo Penal o de leyes especiales, y en cuanto a ellos no se esta(lece ning&n genero de distingo por la
accin que emerge del delito o por el monto de la pena.
)stn asimilados a los mayores, con la sal#edad que sus pri#aciones de li(ertad se cumplirn en institutos
especiales =art. 9 y !B>, hasta que lleguen a la mayora de edad, en que, al igual que los otros menores, pasarn a
los esta(lecimientos para adultos.
)n consecuencia, tampoco le son aplica(les a estos menores las medidas e-ploratorias o tutelares
esta(lecidas en los art. ! a , de la ley de menores.
Otras pre*isiones 'e la leA"
!. )l art. 0 e-presa que las reglas de la reincidencia no son aplica(les a quien est siendo juzgado por delitos
cometidos antes de cumplir los !; a"os.
*. 8o dar lugar a la reincidencia los delitos cometidos por menores de !; a"os. )ste es el caso del mayor de
edad que es juzgado por un delito y que tenga condena dictada por un hecho cometido durante la minora de
edad.
,. )l art. A esta(lece que cuando un menor de !; a"os incurriere en un hecho que la ley califica como delito, el
juez puede declarar, seg&n las circunstancias, la perdida de la patria potestad o la prdida o suspencin de su
ejercicio, o la pri#acin de la tutela o guarda, seg&n correspondiere.
/. )l art. I aclara que el rgimen legal tam(in cuadra a los menores emancipados.
E#E(O$ DE LA INIMP4(ABILIDAD"
.ompro(ada la inimputa(ilidad del autor de un hecho tpicamente antijurdico, el juez de(e a(sol#erlo.
Pero esa a(solucin no puede ser equiparada en sus efectos a la que se fundamenta en la presencia de una causa
justificante, en un moti#o que e-cluye la accin, o simplemente, en que el imputado no sea autor ni partcipe de un
delito realmente cometido. )n estos &ltimos casos, el sujeto queda totalmente desligado de la justicia penal y al
margen de toda clase de responsa(ilidades, tanto ci#iles como penales, que puedan resultar de la comisin de un
hecho antijurdico.
La declaracin de inimputa(ilidad, en cam(io, no e-ime al autor de responsa(ilidad ci#il, porque la
accin le es atri(ui(le, en #irtud de que el hecho se mantiene tpicamente antijurdico y es el resultado de su o(rar
con todas las caractersticas de una accin, entendida esta pala(ra en sentido jurdico penal. )s decir, que no
o(stante la declaracin de inimputa(ilidad, el hecho sigue siendo o(jeti#amente un delito.
Por otra parte, el derecho penal moderno no se desentiende de los inimputa(les y los somete a formas de
pri#acin de li(ertad, distintas de la pena, pero que son tam(in la consecuencia de la atri(ucin de un hecho
tpicamente antijurdico y de peligrosidad.
;,
;/
BOLILLA N F
#or%as 'e )lpa1ili'a' a)sas EPcl)Aentes
A) EL DOLO"
ONEP(O"
Dohna en una idea amplia y pro#isoria dice que act&a dolosamente quien sa(e lo que hace. Pero cuando
en el derecho ha(lamos de dolo, reser#amos la pala(ra para denominar una forma de culpa(ilidad y, por tanto,
slo puede ser entendida conteniendo una referencia al orden jur!dico" que es de la esencia misma de la
culpa(ilidad. Una referencia est determinada para el dolo por la conciencia de la criminalidad del acto" usando
las pala(ras del art. ,/ inc. !. De estas refle-iones resulta la distincin entre el concepto natural y el concepto
jurdico del dolo. %l primero con la definicin de Dohna, siendo el mismo el que completa el concepto dando la
nocin jurdica 4obra dolosamente uien acta con conciencia de concretar un tipo de delito.
Luego de lo e-puesto podemos decir que 4D(ra con dolo quien en el momento de la accin se representa
un resultado criminoso como cierto, pro(a(le o posi(le, que quiere o acepta, pues su produccin no lo detiene en
su o(rar.
El 'olo co%o concepto 8)r.'ico" )l dolo es una forma de culpa(ilidad y, en consecuencia, su
in#estigacin presupone concluido el juicio pre#io acerca de la ilicitud del hecho. 3ea que se haga consistir el dolo
en la representacin del resultado, sea en la voluntad de producirlo, de(e tenerse (ien presente que dolo es una
e-presin tcnicoJjurdica que no se identifica ni con #oluntad ni con representacin, ni con intencin, en el #alor
natural o psicolgico de estos trminos. 3era un error decir que el farmacutico #endi dolosamente bicar(onato,
porque efecti#amente quiso despacharlo, lo hizo con intencin. :ntencin, #oluntad, representacin, son conceptos
psicolgicos, #alorati#amente neutros. )l dolo supone siempre eso y algo ms$ la relacin a un orden normati#o,
frente al cual el hecho ha sido con anterioridad lgica calificado como lcito o ilcito. %s, en el ejemplo (asta
suponer que en #ez de (icar(onato se trata de una droga peligrosa y de #enta prohi(ida y delicti#a, para que la
incorreccin del trmino desaparezcaC en tal caso, la accin de #ender la droga es una accin dolosa.
DO(RINA$"
)l carcter doloso de las acciones penales se e-plic con doctrinas que no se reemplazaron unas a otras,
sino que se complementaron. La consecuencia fue la inclusin de mayor nN de casos en la calidad de dolosos.
De la +ol)nta'"
)s la primera en el tiempo, fue adoptada por los clsicos y e-puesto por .arrara. 3eg&n este autor el dolo
es 4la intencin mas o menos perfecta de hacer un acto que se conoce contrario a la ley5. Para los partidarios de
esta teora, son necesarios * requisitos$
!. <uien realiza el acto de(e conocer los hechos y su significacin, o sea, la relacin entre el acto que realiza y
su lgica o posi(le consecuencia.
*. )l autor de(e ha(erse propuesto ocasionar el resultado$ de(e ha(er tenido la intencin de realizarlo. 8o se
trata de querer la accin sino de querer el resultado. La representacin del resultado de(e ser el moti#o del
acto. )ste requisito es el que lo particulariza porque el primero nadie lo niega.
La esencia del dolo no puede estar sino en la #oluntad, no en la #oluntad de #iolar la ley, sino de realizar
el acto. .laro est que esa doctrina no importa negar que en el dolo e-iste la representacin, o como dice .arrara,
la conciencia, en lo cual no hay discrepancias, pues la #olicin presupone necesariamente la representacin. La
diferencia esta en que, seg&n el #oluntarista, para que haya dolo tiene que ha(er algo ms que la mera
representacin del resultadoC ste tiene que ser querido, y solamente cuando es querido se da esa forma de
culpa(ilidad. )se es el punto que separa siempre, conceptualmente, el dolo de la culpa$ el dolo es intencin= es
una impulsin que se proyecta, ms all de la mera actuacin #oluntaria, de los mo#imientos corporales, hasta el
resultado e-terno. )s in tendere4 tender a. .arrara, en realidad, define as lo que l llama dolo determinado= pero,
para l, tam(in es dolo el que denomina dolo indeterminado" el cual se da cuando, a lo menos, se pre#i
actualmente el resultado y, a pesar de tal pre#isin, se quiso el acto.
% esa #oluntad se la llama intencin" porque no consiste en la #olicin de la propia accin =actuacin
#oluntaria>, sino en la #olicin del evento =resultado>. @ampoco en este punto ha(ra discrepancias entre una y otra
doctrina. 8adie duda de que para afirmar la e-istencia de homicidio doloso de(o ha(er disparado mi re#l#er
#oluntariamente. Lo que a eso agrega la teora analizada es que adem%s es preciso tener la #oluntad dirigida al
resultado final, a causar la muerte, es decir, que de(o disparar #oluntariamente =#oluntad del medio> con la
#oluntad de matar =#oluntad final, o intencional>.
Lo aludido por esta doctrina cuando ha(la de lo querido no es la propia accin, sino su resultadoC si as no
fuera, no se podra distinguir, con ella, el hecho doloso del culposo, ya que en ste generalmente la causa puesta es
querida =quiero marchar #elozmente en mi autom#il y, para ello, las operaciones practicadas son #oluntarias>C
pero no lo es el resultado deri#ado de ellas =no quiero, sin em(argo, matar a nadie>.
;0
De la Representacin"
Pareciera que la doctrina de la #oluntad es la &nica que puede sostenerse para marcar el lmite entre el
dolo y la culpaC sin em(argo, ella no satisface todas las e-igencias de la prctica jurdica, pues, para afirmar la
e-istencia de dolo requiere una actitud #oliti#a positiva con relacin al resultado, dejando afuera los casos en los
cuales el autor muestra solamente una actitud de indiferencia y menosprecio. La doctrina de la representacin se
conforma con menos e-igencias su(jeti#asC para afirmar la e-istencia del dolo, le (asta la previsin del resultado.
Lo que la doctrina de la representacin intenta resol#er lo podramos sintetizar en esta pregunta$ Tcundo
podremos afirmar que un hecho es atri(ui(le a un sujeto a ttulo de doloU 3i un sujeto dispara su re#l#er contra el
pecho de otro, todo lo que sa(emos es eso$ que dispar su re#l#er en condiciones tales que necesariamente deb!a
prever la muerte que causa(a. Pero si, a pesar de ello, ese indi#iduo afirma que no tena la #oluntad de matar, no
e-isten medios e-ternos #lidos para demostrar lo contrario.
)l ha(er o no querido es un hecho psquico que solamente la introspeccin puede alcanzar. La doctrina de
la #oluntad recurre, en realidad, al mismo procedimiento$ de acuerdo con las situaciones e-ternas presume que el
hecho es, en tales circunstancias, queridoC lo que decide siempre son las circunstancias e-teriores.
La teor.a 'e la representacin considera que la #oluntad tiene demasiadas e-igencias su(jeti#as. )sta
doctrina reemplaza el concepto de intencin del resultado por el de representacin del resultado en el que o(ra.
)sta teora no desconoce la necesidad de que el acto sea #oluntario, lo que ocurre es que es querido lo
representado. )sto no pasa de ser una presuncin, que de(er hacerse jugar de acuerdo con todas las dem%s
circunstancias ue concurren en el caso.
)l (eneficio aportado por esta teora es l ha(er distinguido con claridad el dolo de la intencin. )l dolo
es independiente de la e-istencia de un propsito coincidente. Los propsitos del autor desempe"an otro papel, ya
que correctamente entendido propsito significa la direccin de la #oluntad hacia un fin cuyo logro el autor se ha
propuesto y que es el que a l le interesa$ Una accin para. 3i se tomase lo penalmente doloso como sinnimo de
lo propuesto, solo sera puni(le por homicidio doloso aquel a quien le interesa matar al hom(re efecti#amente
muerto y no lo sera aquel que lo hu(iese hecho para el logro de otro fin, para el cual el homicidio solo ser#a de
medio. )jemplo$ .omo el (andido que dispara contra un hom(re para pro(ar el alcance de su arma y no para
matar a un hom(re. )sta teora as como la anterior, no se"alaron con precisin el #erdadero contenido del dolo.
Del Asenti%iento"
@ampoco e-ige la intencin o la #oluntad del resultado. 1equiere la representacin del resultado como
cierto pro(a(le o posi(le y le resulta suficiente con su aceptacin o asentimiento. Gay consecuencias que se
acoplan al plan delictuoso, sin que el autor las quiera, pero que lle#ado por la #oluntad del fin propuesto, no se
detiene ante ellas, y por tanto, asiente en su produccin.
La naturaleza dolosa de esas consecuencias las e-plica esta teora en estos trminos$ 3i la representacin
del resultado, que aparece al menos como posi(le, no detiene al autor en su accin, entonces es e#idente que lo
acepta y es culpa(le de l a ttulo de dolo, puesto que en alguna medida lo ha querido.
2ientras la teora de la representacin permiti distinguir el dolo del propsito o la intencin, la teora
del asentimiento dio los elementos necesarios para formular de modo preciso la teora del dolo indirecto y
condicionado. La doctrina de la representacin no ha destruido la (ase so(re que tradicionalmente se asenta(a la
nocin del doloC pero ha trado una cola(oracin inaprecia(le, en cuanto nos ha ense"ado a estructurar
correctamente la figura jur!dica del dolo, su definicin.
De todo ello se deduce, y es lo que importa aqu, que para la definicin del dolo no es suficiente una
frmula puramente #oluntarista pues de ella se escapan una cantidad de situaciones que slo se conci(en como
dolosas. %l referirse una definicin a la intencin y a su correspondencia con el e#ento producido, deja en (lanco
los casos en los cuales esa correspondencia no e-iste y, no o(stante, el agente realiz la accin #oluntariamente
;aberratio ictus" error in persona<. Por otra parte, Tcul es la situacin del llamado dolo e#entual, en el que no
e-iste la directa #oluntad del resultado Yque eso es intencinJ sino slo #oluntad de o(rar, no o(stante la
representacin de la posi(ilidad del resultadoU ?inalmente, esa definicin aparece inadecuada para los delitos de
pura acti#idad, en los cuales no hay un resultado e-terno a la accin misma del sujeto.
Por eso las definiciones o descripciones hoy aceptadas no pueden formularse con tan simples elementosC
ellas no responden ms al pensamiento estricto de la teora de la #oluntad, y tampoco se ci"en a la pura tesis de la
representacin, que nadie sostiene en sus trminos e-tremos.
ELEMEN(O$ DEL DOLO"
Dos son los elementos sustanciales o constituti#os del dolo$
- Psicolgico$ Por el que se quiere la relacin del sujeto con su accin y con el resultado de ella.
- )tico o de negacin del Derecho$ .onsisten en actuar con el conocimiento de que la accin es delictuosa.
El ele%ento Psicol-ico"
)#oluciona en un triple sentido$
!. De la e-igencia de la intencin, primiti#amente requerida, se pasa a la #oluntad del resultado. Por &ltimo,
e-istiendo #oluntad para la causa, resulta suficiente con la aceptacin del resultado o asentimiento en l.
;9
*. 3e ad#ierte la diferencia entre los conceptos pre#isi(ilidad y pre#isin, requirindose esta ultima para la
e-istencia del dolo.
,. 8o es preciso que el resultado sea pre#isto como cierto, es suficiente la pre#isin de la posi(ilidad. 3i ella no
detiene al autor en su accin, los resultados se le reprochan a ttulo de dolo.
El ele%ento Etico o ne-ati*o 'el Derecho" Por el cual se relacionan la accin y su autor con el orden
jurdico, tam(in e#oluciona en el sentido de las menores e-igencias$
!. La posicin formalista$ Para 'on Lizt es necesaria la representacin de que la accin cumplida se adecua a
una figura delicti#a 4la presuncin de que el acto est pre#isto por la ley, que las circunstancias del hecho
caen (ajo las caractersticas de la definicin del hecho5.
)sta formula ha sido rechazada ya que (ajo este argumento solo los juristas delinquiran. %firma 6eling que
es necesario solamente el conocimiento de las circunstancias de hecho, que contempladas jurdicamente
reproducen la imagen del delito + tipo legal.
*. La posicin material$ 8o e-ige tanto, le (asta con la representacin de que la conducta es antisocial o inmoral
o (ien que es contraria al de(er o lesiona un (ien jurdico. 3e agrupan (ajo esta denominacin posiciones
di#ersas que slo tienen de com&n e-igir el conocimiento del dis#alor material del acto, (asado en los
distintos criterios$ las normas de cultura, el conocimiento de que se ponen en peligro (ienes jurdicamente
protegidos, la tendencia da"osa.
Puede o(ser#arse en estos modos de encarar el contenido del elemento tico, que ninguno se"ala una
diferencia clara entre$ conciencia de lo ilcito penal y lo ilcito de otra rama del derecho, ello es as porque se
remiten a la sustancia con la que el legislador ela(ora la norma, pero no a esta.
ON(ENIDO"
Aspecto o-nosciti*o" =1epresentacin>
Decimos en la definicin que act&a con dolo quien en el momento de la accin se representa un resultado
criminoso como cierto, pro(a(le o posi(le, para comprender los distintos modos de conocimiento del suceder
causal. @al es el aspecto cognosciti#o del dolo.
Desde el momento que el dolo dej de ser intencin, para constituirse con pre#isin o representacin, el
contenido psicolgico pas a ser conocimiento. )ste elemento comprende tres aspectos$
!. .onocimiento de lo que se hace$ .oncurrencia del dolo con la accin$ .onocimiento el mo#imiento corporal
y su relacin con el medio fsico en que se realiza, sa(er lo que se hace. )ste aspecto es preponderante so(re
el siguiente en los delitos de pura acti#idad.
)l dolo ha de acompa"ar al proceso ejecuti#o del delito, ser contemporneo a l, sin que una decisin slo
anterior al comienzo de ejecucin que no acompa"e a sta, o posterior a la consumacin, pueda llenar la
e-igencia. )l dolo nace en el momento en que se inicia la causalidad delicti#a y dura hasta que esa causalidad
se agota =%limena>.
*. .onocimiento de la relacin causal$ .onocimiento de la relacin entre acto y resultado, entre los que se hace
y su lgica, pro(a(le o posi(le consecuencia.
)l actuar doloso supone de parte de su autor el conocimiento del acontecer causal y consecuentemente, el
dominio de los hechos en el caso concreto. )n ese aspecto puede decirse que en los delitos con pro(lema
causal, el o(rar doloso supone el conocimiento de la relacin que e-iste o que el autor proyecta entre el acto
que se realiza y su lgica o pro(a(le consecuencia. 8o se puede imaginar que alguien quiera o pre#ea un
resultado sin conocer esa relacin.
,. .onocimiento de la criminalidad del acto$ .onocimiento de que se procede injustamente. 3e trata de sa(er en
qu medida de(e e-igirse la #inculacin del autor con el orden jurdico, e-igencia sin la cual no puede
construirse jurdicamente el doloC el que no sa(e que procede injustamente, no comete nunca un delito doloso.
% quien o(ra con desconocimiento de la naturaleza delictuosa de su acto, no se le pude reprochar una
conducta dolosa, aunque pueda reprochrsele es 4inad#ertencia5, pero esto &ltimo nos sit&a fuera del terreno
del dolo.
Aspecto +oliti*o" =%sentimiento>
.onsiste en querer y aceptar el hecho, sentir en l. )ste elemento puede concurrir con un carcter cierto,
como con uno condicional o e#entual. )n efecto, es perfectamente posi(le que alguien quiera un resultado que no
esta seguro de alcanzar, aun cuando haga todo lo posi(le para ello, como lo es que se acepte concretar un resultado
que no se desea producir. )s as como am(os grupos de elementos + certidum(re, pro(a(ilidad o posi(ilidad por
un parte y querer o aceptar, por la otra + se com(inan entre s de distintas formas para fijar l limite mas alto y l
mas (ajo de la acti#idad dolosa y situar, entre ellos las distintas formas o especies de dolo.
Las formas mnimas del elemento cognosciti#o y del 'oliti#o, respecti#amente, necesarias para que
e-ista dolo son la representacin de la posi(ilidad del resultado y el asentimiento en l. 8o hay dolo sin que e-ista
al menos representacin y asentimiento.
;A
LA$E$ DE DOLO"
2ediante la teora del asentimiento todo aquello que el autor se representa y no le detiene en su accin
de(e cargarse a su cuenta a titulo de dolo. Pero e-iste induda(lemente la posi(ilidad de distinguir entre las
consecuencias que constituyen el fin que el autor se ha propuesto y aquellas que sin formar parte de su propsito
las acepta como necesarias o posi(les. Las primeras corresponden al dolo directo y las segundas al indirecto.
3e puede a su #ez di#idir el dolo indirecto en cierto o necesario y condicionado o e#entual, pues aun no
proponindose el autor a realizar ciertos actos que son sin em(argo necesarios para lograr el fin perseguido + dolo
directo +, pre# que cumplida la accin propuesta, los otros actos no es dudoso que tam(in se producirn + dolo
indirecto pero cierto +. )n cam(io, en la misma situacin anterior, el sujeto puede representarse un da"o como
posi(le, no siendo forzoso que el se produzca al cumplirse la accin propuesta, tal es el caso del dolo e#entual.
Las consecuencias de la accin que estn fuera del propsito perseguido =indirectas>, en un caso se han de
producir forzosamente =cierto> en el otro pueden producirse o no =e#entual>.
El 'olo 'irecto"
Presupone el go(ierno de la #oluntad. )n l, las consecuencias que el agente se ha representado
mentalmente fueron #oluntariamente (uscadas y queridas. )l autor quiere la accin, elige los medios y quiere el
resultado. .on otros trminos, el autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
El 'olo In'irecto ierto"
3e producen consecuencias que son necesarias al resultado querido directamente. )l autor se representa
mentalmente que junto al resultado deseado, se producir otro necesariamente porque est insepara(lemente unido
al primero. )jemplo$ La (om(a colocada para matar al 7efe de )stado =resultado querido directamente>, cuya
e-plosin mata, al mismo tiempo, a los acompa"antes =consecuencia necesaria que no forma parte del propsito
original>. )l autor quiere matar al 7efe de )stado pero, al mismo tiempo, se representa que con su accin matar
necesariamente a sus acompa"antes, y frente a esa representacin, act&a.
El 'olo e*ent)al"
1equiere adems de la pre#isi(ilidad del resultado como posi(le, que el autor haya asentido en l, esto es,
que lo haya ratificado o aceptado. %qu el autor se representa que con su accin puede causar el resultado
=pre#isin> y, frente a esa representacin, adopta una actitud de indiferencia, de menosprecio, hacia el o(jeto de
tutela. )l agente, a pesar de representarse la muerte como posi(le, no se detiene en su actuar, contin&a su accin
hacia ese resultado, en definiti#a, lo acepta. )l agente se presenta como posi(le o pro(a(le el e#ento ms gra#e, o
sea, la muerte, y no o(stante, igualmente o(ra a&n a costa de causar dicho e#ento, aceptando pre#enti#amente el
riesgo de causarlo.
Pongamos dos ejemplos$ 3i, para matar a mi enemigo, de(o disparar en condiciones tales que he de herir
al que lo acompa"a, la totalidad de mi accin es dolosa, y la forma directa del dolo de la accin predominante
a(sor(e la #oluntad de todo aquello que apareca como necesariamente vinculado a la accin principal.
%s, no podra decirse que quien con una (om(a atenta contra el tirano, quiere slo la muerte de ste y no
la del que lo acompa"a, si (ien todo esto puede serle indiferente y aun desagrada(le =dolo directo>. 3i la
#inculacin entre el hecho principal ilcito, en igual caso, no aparece como necesaria, con relacin a la accin
principal, sino slo como probable" este &ltimo e#ento se imputa tam(in, a ttulo de dolo eventual.
3upongamos ahora el caso de un corredor de autom#iles que apuesta una fuerte suma en una carrera no
oficial. Ka cerca de la meta, con una peque"a #entaja so(re su competidor, se encuentra con el o(stculo de una
persona, y se halla ante la disyunti#a de perder la carrera y el dinero, si frena su mquina, o la pro(a(ilidad de
herir al transe&nte. 3i no frena, no puede afirmarse que las lesiones causadas hayan sido intencionalmente
producidas, pues la intencin solamente se diriga a ganar la apuesta Je#ento lcitoJ pero, para lograrlo, fue
necesario asentir en afrontar un riesgo de delinquir.
La cuestin a resol#er en estos casos es la de sa(er cundo se dir que son queridos aquellos resultados
que solamente se presentan al sujeto como posibles o probables en el momento de la accin, y no como necesarios
efectos de ella. )n la resolucin de este pro(lema es en lo que las diferentes doctrinas acerca del dolo toman
posiciones di#ersas, y la forma distinta de plantear la cuestin consiste en que los partidarios de la doctrina de la
representacin se remiten so(re todo al grado objetivo de posibilidad del evento mientras la tendencia
#oluntarista, aun en este punto, se atiene decididamente a la actitud del sujeto en el momento de la accin, frente a
la pro(a(ilidad del e#ento. De(e afirmarse que la &ltima solucin es decididamente dominante, pues aun
partidarios de la doctrina de la representacin, #an, en definiti#a, a decidirse conforme con la actitud del sujeto
ante las posi(ilidades pre#istas. )s el escaln ms (ajo de la culpa(ilidad dolosa. La teora del asentimiento
resuel#e la cuestin e-igiendo como requisitos la pre#isin de la posi(ilidad del resultado y el asentimiento en l.
%m(os requisitos son necesarios y no de(en confundirse con$
- La posi(ilidad de representacin del resultado, constituti#a de la culpa
- La representacin de la posi(ilidad de un resultado que, no solamente no se acepta =no asentimiento>, sino
que se rechaza.
;;
)ste segundo supuesto, constituti#o de la culpa con representacin o culpa consciente, se caracteriza
porque el autor ha(ra detenido su accin si hu(iese credo que el resultado i(a a producirse. )n cam(io, en el
dolo e#entual, de ha(erse representado como cierto el resultado pre#isto como posi(le, ello no ha(ra hecho
desistir al autor de su acto. Dispuesto a realizar una accin delictuosa, el autor ha de decidirse por elegir entre la
produccin del resultado que se le representa como posi(le y el desistimiento de su accin.
)l dolo directo a(arca los resultados propuestos o queridos, el dolo indirecto, los aceptadosC si es seguro
que de(ern producirse, el dolo es indirecto cierto, si slo es posi(le, el dolo es indirecto e#entual o
circunstanciado.
%(arca las consecuencias que constituyen el fin que el agente se propuso.
Directo )l autor quiere lo que se propuso.
%(arca las consecuencias no comprendidas en los fines del
.ierto agente, pero que para el logro de estos, necesariamente s
DDLD producirn. )j. Poner una (om(a en un cine para matar a Pedro.
:ndirecto
%(arca las consecuencias no comprendidas en los fines del agente, pero
)#entual que en la persecucin de estos, e-iste la posi(ilidad de que se produzcan.
)j. )l que pone una manzana en la ca(eza de la mujer y dispara.
Dolo Espec.,ico"
La distincin de un dolo especfico al que se opondra un dolo genrico, fue por mucho tiempo la opinin
com&n y es mantenida a&n por autores contemporneos especialmente italianos.
)l dolo especifico esta constituido por aquella particular intencin o por aquel fin especial, que el
indi#iduo se propone en concreto y que sir#e para distinguir entre s di#ersos delitos cuya materialidad y cuyo
dolo genrico son idnticos o afines.
Pone como ejemplo de esa distincin el caso de quien se apodera de una cosa mue(le ajena$ si lo hace
con el fin de o(tener (eneficio, comete hurtoC si lo hace para ejercer un pretendido derecho, es responsa(le de
tomarse la justicia por su mano con #iolenciaC si lo hace para destruir la cosa, comete da"o, siempre que concurran
los dems requisitos de tales delitos. )n cam(io el dolo general consiste en la #oluntad del resultado delictuoso.
8o creemos que pueda seguirse insistiendo en la e-istencia de un dolo especfico con la significacin que
le se"ala parte de la doctrina. 3i se tiene presente que el aspecto cognosciti#o del dolo se plasma con la conciencia
de la criminalidad del acto, se #e enseguida que se hace referencia a un delito determinado y cada delito tiene su
dolo, como se"alo 6eling.
Gay algunas figuras en donde se cree #er formas especficas de dolo pero una #ez diferenciado el dolo de
la intencin, su estudio corresponde al lugar en que se sistematizan los elementos del tipo, que se suman al dolo
pero que no se identifican con l.
EL DOLO EN EL / PENAL ARGEN(INO"
)l .. Penal argentino no contiene un precepto en el que se d e-presamente la definicin de dolo, sin
em(argo, las e-igencias del acto doloso se desprenden de la norma del art. ,/ inc. !, seg&n la cual No son
punibles los ue no han podido en el momento del hecho" ya sea por insuficiencia de sus facultades" por
alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia" error" ignorancia de hecho no imputable"
comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Diremos entonces, que o(ra con dolo quien en el momento del hecho comprendi la criminalidad del acto
y dirigi sus acciones. La doctrina y la jurisprudencia consideran comprendidos en la frmula legal tanto el dolo
directo como el indirecto.
)sta(lecido que el sujeto es imputa(le, como presupuesto necesario para el anlisis de la culpa(ilidad,
sa(emos ya que es capaz de comprender la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones. Pues (ien$ para sa(er si
ha actuado con dolo, necesitamos tam(in compro(ar si esas capacidades han sido ejercidas. )n efecto, si el
indi#iduo ha dirigido sus acciones, pero, por error, no comprendi la criminalidad del acto" ser inculpa(le.
<uien dispara so(re un matorral suponiendo que es un animal, cuando en realidad es una persona, a la
que da muerte, no hay duda de que ha dirigido su accin sin comprender la criminalidad del acto, 48o le pareci
el autor que fuese ilcito su proceder5, como dice 6eling (a conciencia de la criminalidad del acto es lo ue da
contenido a la culpabilidad dolosa.
Por esa razn, el error solo e-cusa cuando es esencial, porque impide comprender la criminalidad del
acto. <uien mata a 7uan tomndolo por Pedro no podr decir que su error le impidi conocer la criminalidad del
acto, pues tan delictuosa es la conducta de matar a 7uan como la de matar a Pedro.
;I
)fecto anlogo puede se"alarse a la coaccin, en cuanto impide dirigir las acciones. <uien cumple con
una accin tpica 4(ajo amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente5 seg&n el inc. * del art. ,/, no o(stante
comprender la criminalidad del acto, o(ra, pero no podra decirse que su accin ha sido querida por l, sino por
quien emple la amenaza para o(ligarlo a o(rar, trasladndose la culpa(ilidad del coaccionado al coaccionante.
Lo que la ley requiere en la citada disposicin es que el autor del hecho haya ejercido su capacidad de
comprender la naturaleza criminosa del acto que se realiza y la determinarse en su accin.
B) LA 4LPA"
ONEP(O"
Podemos definir la culpa tradicional como la falta de pre#isin de un resultado tpicamente antijurdico,
que pudo y de(i ha(erse pre#isto al o(rar. )sta frmula no comprende la llamada culpa con pre#isin o
representacin, consistente en la representacin de un resultado tpicamente antijurdico, que se confa e#itar,
o(rando en consecuencia.
(EORIA$ $OBRE LA NA(4RALE?A DE LA 4LPA"
!. De,ecto o *icio Intelect)al" Desarrollada a fines del siglo F'::: por %lmendigen. La culpa constituye un
#icio o defecto de la inteligencia a consecuencia de la cual el indi#iduo carece de refle-in. 3in em(argo, se
acepta la aplicacin de medidas de carcter penal para los delitos culposo, para que ellas e#iten que #uel#an a
cometerse y para que el autor comprenda lo pernicioso que resulta para l su falta de refle-in.
*. De,ecto 'e la *ol)nta'" )s esta la doctrina clsica de la culpa. )lla sostiene que la culpa es un #icio o
defecto de la #oluntad, por el cual no se pre#i lo pre#isi(le, a consecuencia de tal #icio, se incurre en una
4omisin #oluntaria de diligencia en calcular las consecuencias posi(les y pre#isi(les del propio hecho5.
3e ha o(ser#ado a esta tesis que quien voluntariamente no pre# lo pre#isi(le, es porque no quiere pre#erlo,
pero la pre#isin se produce o no, independientemente de la #oluntad del sujeto. La o(ser#acin no parece
e-acta a ?ontan 6allestra. <uien corre a gran #elocidad con su autom#il est incurriendo #oluntariamente en
una falta de diligencia o en una imprudenciaC sin em(argo, de ello no es forzoso deducir que tenga que pre#er
o dejar de hacerlo. La omisin de diligencia s puede ser #oluntaria o in#oluntaria y en el segundo supuesto
no e-iste responsa(ilidad culposa. Pero es necesario no confundir la #oluntad para el acto no diligente con la
#oluntad para la pre#isin del resultado tpico.
La doctrina de la #oluntad no resulta &til para comprender la culpa con representacin.
,. La tesis 'e +on Li&t" 3upone un significati#o aporte a la solucin del pro(lema. Para l la culpa no es la no
pre#isin del resultado pre#isi(le en el momento en que tu#o lugar la manifestacin de la #oluntad. )l
concepto de culpa necesita , requisitos$
- ?alta de precaucin en la manifestacin de la #oluntad$ )l autor no o(ra con el cuidado que el orden
jurdico y las circunstancias de cada caso requieren.
- La falta de pre#isin$ )l agente de(e estar en condiciones + su(jeti#amente + de pre#er el resultado.
- .ontenido material$ .onsistente en que el autor no ha reconocido siendo posi(le hacerlo, la significacin
antisocial de su acto, a causa de su indiferencia frente a las e-igencias de la #ida social.
#4NDAMEN(AI!N DE LA RE$PON$ABILIDAD POR 4LPA"
8o de(e (uscarse la fundamentacin solo en un ne-o psicolgico o solo normati#amente.
@odos los esfuerzos tendiente a hallar un ne-o psicolgico directo entre el autor y el resultado tpico para
sustentar en l la responsa(ilidad por culpa, estn destinados al fracaso, porque no se concilian con la realidad de
las cosas. .omo lo estn los que creen poder fundamentar la culpa tan solo normati#amente, porque ello sera
tanto como aceptar la pena sin culpa.
La relacin su(jeti#a no de(e (uscarse entre el autor y el resultado, sino entre el y su actuar no diligente,
a consecuencia del cual se ha producido el resultado tpico por su culpa.
15 Aspecto $)18eti*o"
3u(jeti#amente la culpa lata o sin pre#isin se caracteriza por la falta de pre#isin o pre#isin tarda para
poder e#itar el resultado tpico, como consecuencia de un o(rar no diligente. La pre#isin tarda para poder e#itar
el resultado es frecuente en muchos casos de culpa.
<uien conduce su autom#il a e-ceso de #elocidad, en un momento dado, pre# que atropellar a una
persona, pero no puede e#itarlo porque ya es tarde para poder detener su coche. 3ucede a #eces, que el conducto
para e#itar el accidente que pre#, hace una manio(ra (rusca y a consecuencia de ello causa otro accidente. )se
encadenamiento causal no dominado es el efecto de la imprudencia desencadenante.
Por eso el aspecto su(jeti#o del actuar culposo puede reducirse a la falta de diligencia.
IB
65 Aspecto O18eti*o" )l aspecto o(jeti#o del o(rar culposo resulta de la estimacin de dos factores$
- La e#ita(ilidad de la lesin de un (ien jurdico$
La lesin tpica de (ienes jurdicos de(e ser o(jeti#amente e#ita(le. .uando el resultado es ine#ita(le,
cuando lo mismo se ha(ra producido no o(stante ha(er puesto el autor la diligencia que era del caso poner de
acuerdo con la naturaleza de las cosas, estamos ante lo fortuito y por ello el derecho no puede reprochar su
produccin. @am(in es fortuito lo impre#isi(le y el Derecho no puede reprochar a nadie ha(er causado esa clase
de resultados, puesto que no hay culpa(ilidad sin que el autor haya tenido al menos la posi(ilidad de tener
conciencia de lo injusto.
- La tesis del riesgo mayor o el riesgo innecesario$
Las e-igencias de la #ida moderna lle#an consigo riesgos de los que puede esperarse la pro(a(le lesin
de (ienes jurdicos. La acti#idad que los crea es autorizada, luego del cumplimiento pre#io de ciertos requisitos
que reducen al mnimo el peligro. @al es la funcin del registro de conductor de autom#iles, el (re#et de a#iador,
etc. )sas e-igencias han dado particular significado, en la la(or de completar o(jeti#amente la fundamentacin de
la culpa, a la tesis del riesgo innecesario. De ella resulta que slo puede considerarse culpa(le la conducta que
e-cede los riesgos naturales u ordinarios de la acti#idad que se desen#uel#e, creando as riesgos mayores de los
necesarios. 8o se pena, el o(rar culposo por crear un riesgo, que tam(in puede lle#ar consigo acti#idades
permitidas =por ejemplo conducir su #ehculo> sino por crear un riesgo mayor del necesario =conducir a alta
#elocidad>, de acuerdo con la naturaleza de la acti#idad que se desen#uel#e.
:5 Aspecto Nor%ati*o"
8o se pena a nadie solamente por no pre#er lo pre#isi(le y menos a&n por el defecto o #icio de su
#oluntad. La e-igi(ilidad de determinados modos de o(rar slo puede resultar de que el orden jurdico imponga
hacer o dejar de hacer algo. De ello resulta que un hecho o(jeti#amente tpico solo puede reprocharse como
culpa(le a quien o(r no pre#iendo un resultado, que no solamente pudo pre#er, sino que de(i pre#er.
)l incumplimiento de los de(eres se"alados no es en s mismo penalmente puni(le, sino cuando causa
una lesin de (ienes jurdicos pre#ista por la ley como tpica, unida a esa acti#idad no diligente. 8o toda lesin
tpica de (ienes jurdicos causada culposamente es puni(le, solo aquella lesin que ha sido pre#ista por la ley
penal, de modo e-preso, en un tipo culposo.
oncl)sin" %s, o(jeti#amente, el hecho culposo supone un riesgo e#ita(le creado innecesariamente y
su(jeti#amente, el incumplimiento de un de(er de diligencia, a consecuencia de la cual se causa el resultado
tpicamente antijurdico. )n sntesis, solo pueden ser atri(uidos a titulo de culpa los resultados tpicamente
antijurdicos que el autor pudo y de(i ha(er pre#isto, creando con su falta de diligencia un riesgo mayor que el
que resulta del acontecer com&n y corriente de las cosas. La falta de diligencia de manifiesta a tra#s de las
distintas modalidades de la culpa$ La imprudencia, la negligencia, la impericia en un arte o profesin y la
ino(ser#ancia de los reglamentos, ordenanzas o de(eres a cargo.
)jemplo$ La .mara del crimen de la .apital se pronunci so(re la culpa(ilidad de un peatn que al
cruzar la calle a mitad de cuadra pro#oc un accidente que caus la muerte de una mujer que acompa"a(a a un
motociclista. Puede #erse aqu como la imprudencia del patn, al cruzar por un lugar no autorizado, cre un
peligro inesperado para el conductor de la motocicleta.
LA RELAI!N A4$AL"
Pareciera innecesario referirse a la relacin causal en la culpa ya que ella de(e e-istir siempre para que un
resultado tpicamente antijurdico pueda ser atri(uido a alguien. 3in em(argo, el hecho de que en la culpa e-ista ya
como causa la #iolacin de alguna norma, ha lle#ado alguna #ez en la pra-is a #er errnea y peligrosamente, en
esa #iolacin, una presuncin de culpa por el resultado.
)l error se comete en particular en la ino(ser#ancia de los reglamentes u ordenanzas al suponer que la
condicin de infractor responsa(iliza por todos los resultados tpicos que se causan.
La culpa no es puni(le en si mima, sino en tanto y en cuanto es causa de un resultado tpico, no se pena a
nadie por su imprudencia o negligencia, sino por ha(er lesionado un (ien jurdico por causa de su imprudencia o
negligencia. La jurisprudencia declar que no es suficiente para responsa(ilizar por culpa al conductor de un
#ehculo el hecho de circular en contra mano, sino se demostr que haya e-istido efecti#a relacin causal entre la
infraccin municipal y las lesiones causadas a la #ctima.
LA$E$ DE 4LPA"
1/ )lpa Inconsciente" 3e dice que hay culpa inconsciente cuando quien ha o(rado con negligencia o
imprudencia no se represent el resultado delictuoso de su accin.
6/ )lpa onsciente o con representacin" .uando el autor se ha representado el resultado de su acto, pero no
asiente en l sino que confa en que no ha producirse y en esa inteligencia o(ra. La creencia de que el hecho
no se producir, como circunstancia decisi#a del o(rar es lo que separa esta forma de culpa con el dolo
e#entual.
I!
)n el dolo e#entual y en la culpa consciente se representa la posi(ilidad del resultado. )l elemento pre#isin
los apro-ima y los separa el asentimiento.
)-iste dolo e#entual cuando de ha(erse representado como cierto el resultado pre#isto como posi(le, ello no
ha(ra hecho desistir al autor de su accin. )s decir, que el autor dispuesto a ejecutar una accin delictuosa, ha
de resol#erse eligiendo entre causar la consecuencia que se ha representado como posi(le o desistir de su
accin, de modo que si act&a, asiente en el resultado. 8o hay dolo sin asentimiento. )n la culpa consciente en
cam(io, no media nunca asentimiento.
E$(R4(4RA DE LA 4LPA EN N4E$(RO / PENAL"
Dos son las formas como los te-tos legales acostum(ran legislar la culpa. 2ientras unos la definen en la
parte general, dando una nocin #lida para todos los delitos que pueden cometerse en esa forma, otros pre#n en
la parte especial la parte culposa de los &nicos delitos puni(les a ese ttulo.
)l .. %rgentino sigue el segundo sistema, al descri(ir en la parte especial, mediante tipos autnomos, los
delitos culposos, generalmente a continuacin de la forma dolosa. La consecuencia de la adopcin de este sistema
es que slo los delitos descriptos en la forma culposa pueden penarse a ese ttulo, partiendo del principio de que
no hay delito sin culpa(ilidad tpica.
3e dice que los tipos culposos son tipos abiertos" en el sentido de que el juez tiene que completarlos para
el caso concreto conforme a un criterio rector general. )se criterio emerge de las propias pala(ras de la ley, que
castiga, en trminos generales, como autor culposo de ciertos delitos, al que, por imprudencia" negligencia"
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo" causare
determinado resultado, como la muerte, lesiones, incendio u otros estragos, en#enenamiento de aguas o sustancias
alimenticias =art. ;/, I/, !;I y *B, del .. Penal>.
Ne-li-encia e I%pr)'encia"
La negligencia es la falta de precaucin o indiferencia por el acto que se realiza. @anto mayor es la
negligencia es cuanto ms diligencia requiere la naturaleza del actoC no es lgico e-igir las mismas precauciones a
quien transporta fardos de pasto, que al que efect&a el traslado de una sustancia e-plosi#a.
)sto #ale tanto para apreciar si en el caso particular ha e-istido negligencia, como para graduar la pena
dentro del sistema elstico de la ley.
La imprudencia implica un o(rar que lle#a consigo un peligro. Hramatical y jurdicamente, imprudencia
significa tanto como falta de ejercicio de la condicin de pre#er y e#itar los peligros. )s decir, que mientras el
negligente no hace algo que la prudencia indica hacer, el imprudente realiza un acto que las reglas de la prudencia
indican no hacer. )n am(os casos hay falta de diligencia. 8egligente es quien sale a la calle con su autom#il sin
arreglar algunos desperfectosC imprudente es quien, teniendo su coche en (uenas condiciones, marcha a e-cesi#a
#elocidad. Lo dicho solo es #lido como idea general, ya que los conceptos de imprudencia y negligencia no
pueden separarse con estrictez. )n el ejemplo citado no puede negarse que quien por negligencia sale a la calle
con su autom#il en malas condiciones, o(ra tam(in imprudentemente. Lo mismo puede decirse del que, por no
re#isar su arma, no se da cuenta del riesgo que implica(a apuntar con ella.
I%pericia en s) arte o pro,esin"
La ley argentina al descri(ir la figura de los delitos culposos, emplea en los art. ;/ y I/ la frase
impericia en su arte o profesin y en el art. *B, impericia en el propio arte o profesin. De los trminos de
la ley se desprende que la impericia de(e producirse en el desempe"o de la acti#idad o profesin que constituye el
medio de #ida del sujeto o para la cual est facultado, sin que sea necesario para considerarlo arte o profesin que
se requieran estudios especiales o ttulo ha(ilitanteC el electricista, el mecnico o el plomero, lo mismo que el
farmacutico o el mdico, tienen conocimientos que hacen que pueda cumplir cierta clase de tareas para las que no
estn todos capacitados.
)sa capacitacin es el presupuesto indispensa(le para que pueda ha(larse de impericia en el propio arte o
profesin, puesto que tales conocimientos son los &nicos que pueden tomarse como ndice de referencia para
formarse un juicio de la 4pericia5 o 4impericia5. 8o podr decirse, de quien posea los conocimientos
indispensa(les, que ha o(rado con impericia, aunque pueda ha(er o(rado con error, que acarrea culpa si es
ine-cusa(le. 8o podrn calificarse como falta de pericia aquellos procedimientos que se presten a discusin
pericial, como sera, por ejemplo el caso de un mdico que emplee determinada tcnica al ejecutar una operacin,
sino slo cuando el tcnico carezca de conocimientos que no puede ni de(e ignorar en razn de su acti#idad.
Ino1ser*ancia 'e los re-la%entos7 or'enan&as o 'e1eres 'el car-o"
)-iste disidencia entre los intrpretes de nuestra ley so(re si la ino(ser#ancia de los reglamentos, etc.
implica una negligencia apta por s sola para hacer incurrir en culpa o (ien una presuncin de negligencia, que es
preciso compro(ar. ?ontan 6allestera considera que si ha consecuencia de la referida ino(ser#ancia se produce un
estado delictuoso, no es necesaria otra compro(acin, ya que tal omisin no es otra cosa que una forma de
negligencia o imprudencia especialmente captada por la ley.
I*
%s, la ley esta(lece que o(ra negligentemente quien incurre en la ino(ser#ancia de los reglamentos,
ordenanzas o de(eres de su cargo. Presuncin de negligencia no es presuncin de culpa(ilidad. % la in#ersa, el
cumplimiento de los reglamentos ni es presuncin de diligencia ni e-ime al autor de responsa(ilidad por actos
imprudentes, negligentes o de impericia.
)l art. AA del .digo declara que las e-presiones 4reglamentos5 y 4ordenanzas5 comprenden todas las
disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la materia de que se trate.
Para =)e este%os en presencia 'e )n 'elito c)lposo es necesario"
!. La #iolacin de un de(er de cuidado$ )sta #iolacin asume, en el .digo argentino, las formas arri(a
indicadas, pudiendo #ariar en alg&n caso, como las acciones que se mencionan en el tipo de la quie(ra
culposa del art. !AA, las que no difieren sustancialmente de las mencionadas.
*. Para esta(lecer aquella #iolacin es necesario recurrir a una imagen rectora$ La conducta que hu(iera seguido
un hom(re razona(le en la situacin del autor. 3i se aparta de ella, la conducta ser imprudente o negligente, y
por tanto, que(rantadora del de(er de cuidado. De(e se"alarse en este punto, que dicho de(er corresponde
que se aprecie a luz de las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar en que ocurren las cosas, tal
como lo esta(lece el art. 0!* del .. .i#il con relacin al cumplimiento de las o(ligaciones.
Parece claro que no es e-igi(le el mismo cuidado a un medico que por razones de necesidad de(e efectuar
una inter#encin quir&rgica en medio del campo que en un sanatorio de la ciudad. )n el segundo caso, por
ejemplo, difcilmente se encontrara adecuada al de(er de cuidado la causacin de una infeccin por falta de
asepsia.
,. )l criterio que se analiza e-cluye los procesos causales impre#isi(les =caso fortuito> y la conduccin
adecuada al de(er de cuidado en el trfico diario, aunque ello implique crear un riesgo que est nsito en
aquel.
/. @am(in pertenece al tipo de los delitos culposos el resultado4 La muerte en el art. ;/, en el incendio del art.
!;I, etc. )se resultado es la modificacin del mundo e-terior e-igida por la ley penal e importa la lesin de
un (ien jurdico protegido.
0. )ntre la #iolacin del de(er de cuidado y el resultado de(e mediar relacin causal$ )sta no e-iste cuando a&n
sin e-istir imprudencia o negligencia el resultado tam(in se ha(ra producido. )s lo que ocurrira si un
suicida se arroja al paso de un automo#ilista que conduce a e-ceso de #elocidad. 3i hu(iera ido a la #elocidad
reglamentaria tam(in le ha(ra causado la muerte.
LA PRE(ERIN(ENI!N"
)l art. ;! inc. ! en el que se define el homicidio preterintencional dice$ $e impondr% reclusin de / a 1
a&os o prisin de 8 a / a&os4
a< Al ue matare a otro encontr%ndose en un estado de emocin violenta y ue las circunstancias hicieren
e*cusable.
b< Al ue con propsito de causar un da&o en el cuerpo o en la salud" produjere la muerte de alguna persona"
cuando el medio empleado no deb!a ra,onablemente ocasionar la muerte.
3e da cuando un sujeto queriendo causar un mal a otra persona le causa uno mayor sin que este le haya
sido representado. Los delitos preterintencionales estn constituidos por una com(inacin de Dolo y .ulpa$
- )l delito menor que se tu#o la intencin de cometer es Doloso.
- )l resultado ms gra#e so(re#iniente se ele#a a .ulposo.
La culpa(ilidad se estructura so(re el juego de dos elementos$ conocimiento y #oluntad. La culpa(ilidad
se da so(re el ne-o causal, y su pro(a(ilidad le da al Derecho el elemento para la reprocha(ilidad de la posicin
su(jeti#a del autor frente al hecho.
AnMlisis"
La ley ha tomado en cuenta para graduar la amenaza penal, los dos hechos, el uerido y el cometido. Un
anlisis de las dems circunstancias que la figura se"ale, nos dir si estamos ante un hecho preterintencional o
simplemente ante una responsa(ilidad o(jeti#a, que es precisamente, la caracterstica de los delitos cualificados
por el resultado.
+lemento $ubjetivo4
La particular naturaleza del elemento su(jeti#o en relacin con el resultado causado en los hechos
preterintencionales, ha di#ido a la doctrina respecto de la esencia de esa forma de culpa(ilidad. Las opiniones que
(uscan mantener el grupo de delitos que nos ocupa dentro de los principios generales de la culpa(ilidad, pueden
reunirse en * grupos$
!. Dolo preterintencional$ @al fue la opinin de .arrara y otros, para quienes el homicidio preterintencional es
un homicidio doloso. .on la tesis del dolo preterintencional, se elude el pro(lema de los delitos que nos
ocupan en lugar de resol#erlo, llegando a admitir dolo sin asentimiento y a&n sin pre#isin.
I,
*. Delitos mi-tos de dolo y culpa$ Para estos, los delitos preterintencionales estn constituidos por una
com(inacin de dolo y culpa. +l delito menor" el ue se tuvo la intencin de cometer es doloso= el resultado
m%s grave sobreviniente" a consecuencia del cual la penalidad se eleva" es culposo.
I/
,. )l criterio acepta(le$ La tesis que #e en la culpa(ilidad de los delitos preterintencionales una sucesin de dolo
y culpa no ofrece puntos d(iles en la afirmacin de un hecho inicial dolosoC las cuestiones se plantean en
relacin con el carcter culposo del resultado mayor que agra#a la penalidad.
1elacin causal y culpa(ilidad preterintencional$
La culpa(ilidad se estructura so(re la (ase del juego de dos elementos$ )l conocimiento y la #oluntad.
)stos elementos se superponen netamente con el c%lculo subjetivo de pro(a(ilidades del acontecer causal y es ese
ndice de pro(a(ilidades el que decide las e*igencias subjetivas de la culpa(ilidad.
Los resultados pre#istos como posi(les, en cuya produccin el autor asiente, son a(arcados por el dolo
e#entual. 3i representndose el resultado, el autor no asiente en l y su actuar responde a la con#iccin fundada de
que podr e#itarlo, el acontecer tpico cae dentro del rea de la culpa consciente. 3i, por &ltimo, no se representa el
resultado posi(le, por falta de diligencia de su o(rar, su conducta re&ne las caractersticas de la culpa sin
representacin. La posibilidad ra,onable de no produccin de un resultado, en el orden causal, se traduce, en el
terreno de la culpa(ilidad, en posibilidad ra,onable de no representacin. La posi(ilidad razona(le no deja de ser
pro(a(ilidad. 1esulta as, de modo e#idente, que el resultado ms gra#e en esta clase de hechos no puede ser
situado en la zona del caso fortuito y no pareceran necesarios otros razonamientos para calificarlo como resultado
culposo, puesto que no e-iste otra categora jurdica. Dice 7imnez de %s&a que se est 4m%s all% de la intencin"
pero m%s ac% de lo fortuito. )l resultado ms gra#e no de(e ha(erse pre#isto, pues no se concilia la culpa con
representacin con un actuar inicial doloso.
Aspecto $ubjetivo y >bjetivo4
Los elementos o(jeti#os terminar de dar la estructura de los hechos preterintencionales puesto, que, con
ellos, se fija una probabilidad reducida de produccin del resultado. Un (uen ejemplo nos lo da el art. ;! inc. !
del .digo penal argentino, en el que se define el homicidio preterintencional$ al ue" con el propsito de causar
un da&o en el cuerpo o en la salud =pala(ras empleadas en el art. ;I para referirse a lesiones le#es> produjere la
muerte de alguna persona" cuando el medio empleado no deb!a ra,onablemente ocasionar la muerte.
3on dos los requisitos fundamentales$
!. <ue se o(re con el propsito de causar un da"o en el cuerpo o en la salud$
1especto a la accin y al resultado propuesto =las lesiones>, accin y resultado de(en cargarse a ttulo de dolo.
De ello no hay ninguna duda ante las pala(ras de la ley que e-ige el propsito de causar el da"o.
*. <ue el medio empleado no de(a razona(lemente ocasionar la muerte$
3i la ley requiere que el medio no deba causar ra,onablemente la muerte, est dando el elemento de juicio
que permite sustraer el resultado ms gra#e del normal dominio del hecho por parte del auto, pero sin e*cluir la
posibilidad de su previsin. %qu la pro(a(ilidad del resultado se alcanza por #a de la e-periencia, o(tenida en
#irtud de la o(ser#acin de los casos similares.
.uando el acontecimiento causal es menos com&n, el esfuerzo para pre#erlo es mayor, pero la representacin
del resultado siguen siendo posible, ya que tam(in so(re esos casos la e-periencia se"ala la posi(ilidad
=pro(a(ilidad menor, pero pro(a(ilidad>, y en el actuar frente a ella #a nsita la imprudencia pata para fundamentar
la culpa penal.
+l cdigo argentino resuelve la cuestin en la hiptesis de lesiones y muerte, como si se acumulara,
efecti#amente la pena de las lesiones le#es dolosas =art. ;I> a la del homicidio culposo =art. ;/>. )l criterio de
nuestra ley es racional y adecuado en este sentido.
) A4$A$ Q4E E<L4CEN LA 4LPABILIDAD"
De(emos referirnos aqu forzosamente a un delito concreto y a un autor determinado, ya que la ausencia
de culpa(ilidad en uno o unos, no hace presumirla en los dems. %s, en el caso de ser #arios los que inter#ienen
en la ejecucin de un hecho delictuoso, nada se opone a que uno o ms de ellos sean inculpa(les y uno o #arios de
ellos, tam(in, culpa(les, y estos &ltimos, a su #ez, los unos a ttulo de dolo y otros a ttulo de culpa.
LA IGNORANIA C EL ERROR"
)s una causa de inculpa(ilidad, aunque si (ien la consecuencia ms frecuente del error es eliminar el
dolo, dejando su(sistir la culpa, puede tam(in e-cluir totalmente la culpa(ilidad.
La distinta naturaleza de la ignorancia y el error radica en que la primera supone la ausencia total del
conocimiento, en tanto que el error implica un conocimiento equi#ocado.
La legislacin argentina equipara los efectos jurdicos del error y la ignorancia =art. ,/ inc. !>. 3e refiere
con sentido comprensi#o de am(os cuando se usa l trmino 4error5.
!. Error 'e 2echo A 'e Derecho"
- @eora de la Uni#ocidad$
Distingue tradicionalmente la doctrina el error de hecho y el error de derecho, distincin acogida por
#arias legislaciones, entras las que se cuenta al .digo argentino #igente, aunque para l, solo tiene rele#ancia el
error de hecho.
I0
)sta tesis llamada de Unificacin, no identifica en realidad el error de hecho y el de derecho, no los sit&a
en un mismo planoC lo que hace es destacar las caractersticas del &nico error con rele#ancia jurdica$ el ue recae
sobre un hecho con significado jur!dico.
)n sntesis$ Los actos con significacin jurdica se componen tanto de normas como de hechosC es el
conjunto lo que constituye los hechos con esa significacin. )l error que #ersa slo so(re los hechos, sin que de l
resulte ninguna modificacin jurdica, no puede tomarse en consideracin.
La jurisprudencia ha declarado que es error de hecho la falsa creencia de que la mujer con la que se tiene
acceso carnal es mayor de !* a"os =para el delito de #iolacin art. !!I>, lo que justifica(a en el caso su apariencia
fsica. )n igual sentido, se a(sol#i por mediar error de hecho al deudor prendario, que de#ol#i el (ien adquirido
por ha(er rescindido la operacin y que crey de (uena fe que la prenda ha(a sido le#antada.
Gay casos en que el contenido del conocimiento del autor queda en una etapa anterior a la de la posi(le
representacin del acontecer causal, porque ignora que pone la causa del resultado. )n tales casos, el autor no est
en relacin psicolgica con el orden jurdico, pues su error no recae so(re una circunstancia, que al ser apreciada
equi#ocadamente, modifica para l la naturaleza jurdica de los hechos, sino que, en el momento de o(rar, ignora
que encadena la serie causa. )s ste l ms puro error de hecho imagina(le.
)jemplo$ )n el caso de quien juega con un arma que supone descargada, de la que sale un disparo, o en el
de la mujer que creyendo poner az&car en el caf de su marido, pone #eneno, no saben ue est%n poniendo la
causa ue ha de producir el resultado y consecuentemente, no pueden uerer ponerla. )n otras pala(ras$ no puede
ha(larse de error so(re la naturaleza jurdica del hecho por parte de quien no ha podido siquiera pensar en l,
puesto que ignora que pone la causa que lo producir.
- )rror de Derecho$
La categrica separacin que hace el .digo argentino, al referirse tan slo al error de hecho, y el
silencio guardado respecto a la separacin en penal y no penal, impide hacer #aler el error de Derecho como
e-cusante de culpa(ilidad, bas%ndose en la previsin del error contenido en la ley.
)n cam(io, la pre#isin de la ley argentina admite la posi(ilidad de dar #alor e-cusante al error de
Derecho en determinados casos, no por aplicacin de la referencia al error hecha en la ley, sino por ausencia de un
elemento del dolo.
1efiriendo el error del Derecho al desconocimiento de lo il!cito =ilcito penal>, o, si se quiere, al
desconocimiento de la criminalidad del acto, usando as, la terminologa empleada por el art. ,/ inc. !, puede ser
situado en un terreno que participa del hecho y del derecho.
La corriente que propone aceptar dentro de ciertos lmites el error llamado de Derecho, puede encontrar
en esa frmula un principio de solucin.
)l error ine#ita(le$ )-cluye totalmente la culpa(ilidad, pues ya se ha dicho que a nadie puede tenerse por
responsa(le si no ha tenido, a lo menos, la posi(ilidad de comprender la antijuridicidad del acto. Pero el error de
derecho e#ita(le =culposo> tam(in elimina el dolo, por no ha(er comprendido el autor 4la criminalidad del acto5.
)n este caso slo es aplica(le la amenaza penal determinada para el delito culposo.
La jurisprudencia y la doctrina$ Distinguen en error de derecho penal y no penal, equiparando este &ltimo
al error de hecho. )l postulado reci(e clara aplicacin en el supuesto del art. *B9 del .digo que castiga 4al ue
violare las reglas establecidas por las leyes de polic!a sanitaria animal. <uien alegue desconocimiento de esas
leyes alega error de derecho e-trapenal.
*. Error 'e tipo A error so1re la Prohi1icin"
8umerosos autores modernos proponen el reemplazo de la distincin clsica en error de hecho y de
derecho por la de error de tipo y error so(re la prohi(icin.
De(e aceptarse que el error so(re la prohi(icin reduce su m(ito con respecto al error de Derecho, en
tanto que el error de tipo lo ampla en relacin con el error de hecho.
- )rror so(re la Prohi(icin$
)l supuesto ms caracterstico del error so(re la prohi(icin es la creencia equi#ocada de que el hecho no
est prohi(ido, sea porque el autor no conoce la norma jurdica o la conoce mal. De(e se"alarse que no cualquier
error so(re la prohi(icin e-cluye la culpa(ilidad.
Para que la ignorancia o el error de prohi(icin operen como causa de impunidad no tiene que ha(er sido
e-igi(le al autor, de acuerdo con sus pautas =personales, culturales, sociales> el conocimiento de la antijuridicidad
de su accin. )nseguida se deja #er que resulta prcticamente imposi(le alegar que no se sa(a que el homicidio o
el hurto son hechos delicti#os. )n la jurisprudencia argentina, cada #ez con mayor #igor, se est aceptando el error
de prohi(icin.
)jemplo$ Un prestamista que ha(itualmente reclama(a de sus deudores garantas desmesuradas #iaj al
e-terior en octu(re de !IAB. %l regresar, en agosto de !IA!, sigue efectuando prstamos en las mismas
condiciones. )n el nterin se ha(a sancionado la ley !;I,/ que pena(a el delito de usura como art. !A0 del
.digo. )sta accin es impune por error de prohi(icin, pues al sujeto no le era e-igi(le que al retornar al pas se
informara so(re una reforma en la legislacin penal.
I9
- )rror de tipo$
%lcanza a la equi#ocada suposicin de que no concurre 4un elemento de hecho5. <uedan comprendidos
en el error de tipo$
a> Los errores so(re los elementos normati#os del tipo, tales como el ttulo que produce o(ligacin de entregar o
de#ol#er en la retencin inde(ida =art. !A, inc. *>, o el carcter ajeno de la cosa en el hurto =art. !9*>, el
concepto de documentos =art. *I* a *I/>, etc.
(> Los casos en que el sujeto cree actuar justificadamente. %s, por ejemplo, quien supone errneamente que est
en una situacin de necesidad o que est autorizado a ejercer el derecho de retencin en la apropiacin
inde(ida =art. !A, inc. *>. )stos casos fueron resueltos por los tri(unales argentinos, ya como de error de
hecho, ya como de derecho no penal.
c> <uedan comprendidos los casos de error no esencial, que no son, sin em(argo, errores accidentales, puesto
que producen consecuencias jurdicas. <uien mata a su padre sin sa(er que lo es, adecua su conducta a la
figura de homicidio simple =art. AI>, porque yerra so(re una 4circunstancia de hecho tpico5 ms gra#e.
,. Error esencial A Acci'ental"
- )rror esencial$
)l error es esencial cuando impide al autor comprende la naturaleza criminosa del acto que realiza. )sto
solo ocurre cuando el error recae so(re un elemento de la figura delicti#a. )sta falsa apreciacin tiene el efecto de
cam(iar en la mente del autor la #aloracin jurdico penal de los hechos, y con ello impedirle comprender la
criminalidad del acto =art. ,/ inc. !>. )n los casos en que e-isten figuras agra#adas, el error, para ser esencial,
de(e recaer sobre un elemento de la figura b%sica" pues en el caso de que #erse so(re una circunstancia de las que
cualifican, lo ue el autor aprecia sin error es el delito.
)ntre el error esencial, que siendo inculpa(le elimina dolo y culpa y el error accidental que en nada
modifica su culpa(ilidad, se encuentra el que podemos llamar error de adecuacin" el que, no o(stante no recaer
so(re un elemento de la figura (sica, tiene consecuencias jurdicas. Los efectos de este error no recaen so(re la
naturaleza de la culpa(ilidad, sino so(re su contenido de conocimiento, y consecuentemente, sobre la adecuacin.
Puede decirse que este error es 4esencial5 para la adecuacin de la figura agra#ada.
Pero no es un error esencial que e-cluye el dolo. )l error que recae so(re una circunstancia de
agra#acin, deja #er sin error, lo mismo que el error accidental, un hecho delictuosoC pero mientras en el segundo
caso el hecho querido y el realizado tienen para la ley el mismo dis#alor, en el primero el hecho producido es ms
gra#e que el a(arcado por el dolo.
- )rror accidental o no esencial$ )ste error deja intacta la culpa(ilidad. )-isten , especies$
a> %(erratio :ctus$ 8o siendo el resultado producido el mismo que se persegua, es sin em(argo, idntico en su
significacin jurdica. )jemplo$ )l que quiere matar a 7uan pero que por su mala puntera mata a Pedro. Para
la ley el sujeto cometi un homicidio simple, tiene idntica significacin jurdica matar a 7uan o a Pedro.
(> )rror in persona$ %qu el error #ersa so(re el o(jeto mismo. )jemplo$ )l autor dispara so(re una persona
distinta suponiendo que es la que quiere herir. )l actor dispara so(re Pedro confundindolo con 7uan.
c> Dolus Heneralis o error en los medios empleados$ .uando se usan medios distintos de los propuestos, pero
idnticos par causar el mismo resultado. )jemplo$ %lguien creyendo muerta a su #ctima solo des#anecida a
causa de los golpes propinados, la arroja al mar producindole la muerte por asfi-ia. )n am(os casos el medio
empleado es idneo para causar la muerte.
/. Error c)lpa1le e inc)lpa1le"
- )rror culpa(le$
D .ulposo, como su denominacin lo indica, es el error e#ita(le cuando se procede con la de(ida
diligencia. 8ace el error culpa(le de las mismas fuentes que la culpa$ La imprudencia y la negligencia. )ste error
no puede dejar su(sistente la culpa(ilidad dolosa.
La consecuencia de esta forma de error es eliminar el dolo, quedando su(sistente la responsa(ilidad y la
pena del delito culposo, s el hecho esta descripto en la ley (ajo esa forma de culpa(ilidad.
- )rror inculpa(le$
)s inculpa(le cuando se ha incurrido en l no o(stante ha(er puesto en la accin la normal diligencia
requerida por la naturaleza de los hechos. Puede decirse que las denominaciones error e#ita(le y error ine#ita(le
se corresponden con las de error culpa(le y error inculpa(le, puesto que e-igida la normal diligencia para todos
los casos, si en tal actitud su(jeti#a el error se puede e#itar, es sal#a(le, si a&n as se incurre en l es insal#a(le.
La condicin de e#ita(le o de ine#ita(le del error no puede ser a(soluta, sino en relacin a la e-igi(ilidad
de pre#er que es caracterstica de la culpa.
0. Error ePcl)Aente 'e to'a c)lpa1ili'a'"
Para que quien o(ra con error lo haga en forma totalmente inculpa(le, el error de(e ser esencial e
inculpa(le. La e-igencia de que el error sea esencial corresponde a la circunstancia de que es esa la &nica forma
que impide comprender la criminalidad del acto.
IA
)l error accidental recae so(re figuras que no son elementos de la figura (sica y por ello, los hechos que
se aprecian sin error tienen carcter delictuoso.
- )l error ha de ser inculpa(le porque solo esa forma elimina el dolo y la culpa. )l error culpa(le, resultante de
la imprudencia o negligencia, da lugar precisamente en razn de su origen, a responsa(ilidad y pena por
delitos culposos. .uando la ley no descri(e la figura culposa, el hecho es impune.
LA LLAMADA 34$(I#IAI!N P4(A(I+A"
3e trata del caso en que un sujeto cree actuar de modo legtimo, suponindose por error con relacin a los
presupuestos fcticos, protegido por una causa de justificacin. )l caso ms com&n es el de la defensa putati#a$
Un indi#iduo, creyndose ilegtimamente agredido, reacciona con la con#iccin de que o(ra en defensa legtima.
La doctrina suele llamar a estas e-imentes 4causas de justificacin putati#as5, pero preferimos no emplear esta
denominacin ya que en las causas de justificacin desaparece el delito por no e-istir antijuridicidad, eso no se da
en estas e-imentes fundamentadas en los efectos del error.
)n estos casos, la mente del sujeto recorre un camino mas largo que en los casos comunes de error. 'e,
sin error, que es un hecho con todas las caractersticas de una accin tpica, ej. la muerte de un ser humano, pero
aprecia con error, circunstancias que le hacen creer que el hecho es considerado lcito. Ga(ra que atenerse a las
normas generales que hemos dado para el error. La jurisprudencia ha admitido, reiteradamente las e-imentes
putati#as, fundndolas en el error. %s, la defensa es putati#a al creerse o(jeto de una agresin ilegtima.
)l error ser tam(in esencial cuando el sujeto crea encontrarse en situacin de justificacin$ )n tal caso,
el sujeto conoce todas las circunstancias de hecho que integran la figura, pero se determina porque adem%s"
errneamente, cree que e-isten otras circunstancias que le autorizan u o(ligan a proceder, y esas otras
circunstancias son de tal naturaleza que, si realmente hu(ieran e-istido, ha(ran justificado la conducta.
)sos son los casos de leg!tima defensa putativa o, en general, de justificacin putativa. %s, un sujeto
antes amenazado, que es o(jeto de una agresin fingida por parte de un amigo (romista, y que, creyendo real la
agresin, comete un homicidio. )n casos como ste, quedar e-cluida la culpa(ilidad, toda forma de culpa(ilidad,
o solamente e-cluido el dolo y su(sistente la culpa, seg&n concurran o no plenamente los dems requisitos del
error e-cusante. Lo mismo sucedera con el soldado que en guerra matase a un compa"ero confundindolo a la
distancia y por la situacin con un enemigo. )stos casos de(en ser distinguidos de los de simple error in persona
irrele#ante, ya que cuando se yerra so(re la e-istencia de causas o(jeti#as de justificacin, el error no #ersa so(re
la persona, sino so(re la situacin" la que se estima justificada y efectivamente lo ser!a" si los hechos
correspondieran a la representacin.
+l error accidental" en cam(io, no tiene, por cierto, el mismo efecto. 3e le llama accidental porque si (ien
recae so(re circunstancias de hecho que, de hecho tam(in, hacen cam(iar el suceso, ellas carecen, sin em(argo,
de toda rele#ancia jurdica, ya sea en general, ya con relacin a la concreta figura delicti#a.
LA OAI!N"
)l art. ,/ inc. * declara que no es puni(le el que o(rare violentado por fuer,a f!sica irresistible o
amena,as de sufrir un mal grave e inminente. La fuerza fsica irresisti(le, es una causa e-cluyente de la accin. La
amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente e-cluye la culpa(ilidad y de ella nos ocupamos en este punto.
La distinta funcin de estas e-imentes resulta de la diferencia entre ser violentado" es decir utilizado
como cosa, y obrar amena,ado" es decir sin li(ertad, pero con la participacin de voluntad ue caracteri,a al
autor. La amenaza puede partir de un ser humano =coaccin> o de fuerzas no humanas. )n am(os casos tiene
funcin e-cluyente de la culpa(ilidad.
oncepto" 8o act&a culpa(lemente quien lo hace (ajo la amenaza de sufrir un mal gra#e inminente que
parte de un ser humano. Las amenazas comprenden no solamente la llamada #iolencia moral, sino tam(in el
ejemplo de #iolencia fsica, cuando esta no impide en el amenazado la manifestacin de la #oluntad, como por
ejemplo apalear o torturar para forzar a realizar algo.
)s necesario distinguir la fuerza o #iolencia fsica irresisti(le =#is a(soluta>, de la llamada #iolencia moral
=#is compulsi#a> o coaccin propiamente dicha.
- 'is a(soluta$ .uando se o(ra #iolentado por fuerza fsica irresisti(le, el #iolentado es un mero instrumento de
otro. 8o hay de su parte manifestacin de #oluntad, ni por tanto accin, sin perjuicio de que la haya de parte
de quien ejerce la #iolencia, que es quien tiene el dominio del hecho.
- 'is compulsi#a$ )n la #iolencia moral o coaccin, la #oluntad del indi#iduo est presente, pero no es li(re en
su eleccin, carece de la posi(ilidad de dirigir li(remente sus acciones.
<uien tiene el ca"o de una pistola en la nuca para o(ligarlo a sustraer los #alores de una caja de hierro cuya
com(inacin conoce y el coaccionante ignora, puede aun elegir en hacerlo o negarse, pero es e#idente que no
lo hace li(remente y sin riesgo. )l #iolentado no puede hacer otra cosa, l coacto toda#a puede, aunque el
Derecho no le puede e-igir que lo haga.
Re=)isitos 'e la coaccin" La amenaza de(e contener un mal grave e inminente para el coaccionado
mismo o para un tercero cercano a l, que en definiti#a se traduce en una amenaza para el coacto, como si a
alguien se le amenazara con matar a su padre o #iolar a su hija, para que haga o deje de hacer alguna cosa.
I;
Pero de(e mantenerse en grado de amenaza, ya que una #ez realizado el mal, no podr decirse que se
o(r #iolentado. %dems, quien amenaza el mal, ha de estar en condiciones de causarlo o el coaccionado ha de
suponer que es as.
- :al grave es el que puede causarse a la #ida, a la salud, al honorC pero no puede limitarse a la simple
amenaza de un da"o cualquiera. La proporcin =gra#edad relati#a> entre lo amenazado y lo e-igido es un
elemento de juicio para apreciar la eficacia determinante de la amenaza.
- 3nminente quiere decir actual o inmediato, es decir, ineludi(le o ine#ita(le por otros medios que no sean el
cumplimiento de lo e-igido por el coaccionante. De otro modo, no podr decirse que el #iolentado tu#o que
optar entre la accin e-igida y el mal amenazado.
E,ectos 'e la oaccin"
La coaccin produce el efecto de eliminar la culpa(ilidad en l coacto, tanto a ttulo de dolo como a titulo
de culpa. )l coaccionante en cam(io, contrae responsa(ilidad dolosa.
Di,erencia 'e la coaccin con el Esta'o 'e Necesi'a'"
De(e distinguirse la situacin del que act&a coaccionado con la de quien se halla en el estado de
necesidad pre#isto en el inciso , del art. ,/, seg&n el cual no es puni(le el ue causare un mal por evitar otro
mayor inminente al ue ha sido e*tra&o.
)l estado de necesidad es una causa de justificacin que, como tal, se aprecia o(jeti#amente, y no
su(jeti#amente como la coaccin, y que hace desaparecer el delito porque e-cluye la antijuridicidad.
.D%..:D8 )3@%DD D) 8).)3:D%D
! )l peligro pro#iene de la accin de un ser humano. )l peligro pro#iene de las fuerzas de la naturaleza.
* La amenaza se cierne so(re la persona amenazada. )l mal recae tam(in so(re los (ienes a los que no se puede
amenazar.
, )l mal solo necesita ser gra#e e inminente, apreciado
en s mismo, sin ser referido en forma a(soluta a
otros (ienes.
)s riguroso que el mal que se causa sea menor que el que se
e#ita =art. ,/ inc. ,>.
LA LLAMADA NEE$IDAD E<4LPAN(E"
8o act&a culpa(lemente quien lo hace (ajo amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente que pro#iene de
fuerzas no humanas.
8o parece que haya razones para que la ley d significado distinto a un mismo estado su(jeti#o, por el
hecho de que tal estado pro#enga de la accin del hom(re o de las fuerzas de la naturaleza. )n am(os casos se
e-cluye la culpa(ilidad, porque la #oluntad se #e constre"ida y do(legada ante la posi(ilidad de un mal.
Di,erencia con el Esta'o 'e Necesi'a'"
La que estudiamos en una situacin de necesidad e*culpante, no un estado de necesidad que torna lcita
la accin. )l estado de necesidad resulta de la apreciacin o(jeti#a de los (ienes en conflicto, y o(rar por e#itar el
mal mayor, es lo que justifica la conducta frente al ordenamiento jurdico argentino.
La amenaza de un mal, del mismo modo que la coaccin, slo disculpa, porque lo que la ley toma en
consideracin es el estado anmico del autor o su moti#acin. Por lo tanto no se requiere para la causa disculpante
el #alor relati#o de los (ienes, pero la gra#edad relati#a de la amenaza y el hecho tpico e-igido son elementos de
juicio para apreciar la concurrencia de la e-cusa. <uedan as comprendidas, como inculpa(les, las acciones tpicas
ejecutadas ante la puesta en conflicto de bienes de igual valor o de #alor relati#o de difcil estimacin, si de ello
resulta la amenaza de un mal gra#e e inminente.
Re=)isitos"
La amenaza de un mal, en s misma, de(e resumir las mismas caractersticas que en la coaccin, puesto
que es una la norma que rige am(as. De(e ser la amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente.
La accin tpica de(e constituir el medio necesario para e#itar el mal. Por eso no son disculpa(les, las
acciones delicti#as que, careciendo de esa fundamentacin causal, o(edecen a otros moti#os y slo se ligan
ocasionalmente con la amenaza =8u"ez>. Por eso mismo no juega tampoco la e-cusa cuando el autor slo des#a
intencionalmente el mal para hacerlo recaer en otro. %s, por ejemplo, e#itar el mal a un hijo para causarlo a otro.
)n estos casos, el autor toma a su cargo, en forma inadmisi(le 4jugar destino5.
Por &ltimo, el autor de la accin tpica de(e ser ajeno al peligro amenazado y no de(e estar o(ligado a
soportarlo. 3o(re estas dos e-igencias, #ale lo dicho para el estado de necesidad justificante.
II
BOLILLA N 1G
#or%as A%plia'as 'e Responsa1ili'a'
A) LA (EN(A(I+A"
ONEP(O"
)ste se encuentra legislado en el art. /* del .digo Penal que dice +l ue con el fin de cometer un
delito determinado" comien,a su ejecucin pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad" sufrir%
las penas determinadas en el art. 00.
@entati#a es el comienzo de ejecucin de un delito determinado, con dolo de consumacin y medios
idneos, que no llega a consumarse por causas ajenas a la #oluntad del autor.
La accin de tentati#a es tpicamente antijurdica y culpa(le.
1/ o%ien&o 'e e8ec)cin es e%pe&ar a c)%plir la accin t.pica"
)l comienzo de ejecucin no tiene lugar al e-teriorizarse en hechos la #oluntad criminal, como lo han querido
las doctrinas su(jeti#as, sino al darse comienzo la realizacin del acto tpico =adecuacin incompleta>, que
llega a poner en peligro el (ien jurdico tutelado.
6/ El tipo o18eti*o no 'e1e c)%plirse total%ente"
@entati#a es comienzo de ejecucin sin llegar a consumacin. Los actos de ejecucin son presupuestos
fundamentales de los actos de tentati#a, y la razn de ser de su accesoriedad.
:/ El acto e8ec)ti*o 'e1e ser i'neo para lesionar el 1ien 8)r.'ico t)tela'o por la leA penal"
De otro modo, estaremos ante la tentati#a inidnea, sometida a un rgimen distinto.
I/ El 'olo 'e la tentati*a es el 'olo 'el 'elito"
.omienzo de ejecucin sin dolo del delito consumado, es un acto sin significado para el Derecho Penal.
J/ La ,alta 'e cons)%acin ha 'e ser a8ena a la *ol)nta' 'el a)tor"
)l acto que queda en grado de tentati#a por #oluntad de su autor, que puede y no quiere consumarlos, da lugar
al desistimiento #oluntario de la tentati#a, situacin especficamente reglada.
#4NDAMEN(O C ELEMEN(O$ DE LA (EN(A(I+A P4NIBLE"
La tentati#a no es un delito distinto e independiente del delito consumado, sino una ampliacin de la
imputacin delicti#a perfecta que ese delito representa. )l castigo de la tentati#a atiende a que el comienzo de
ejecucin de un delito determinado, in#olucra de manera inequ#oca el peligro de que se concrete el da"o o el
peligro inherente a su consumacin. .on arreglo al art. /* los elementos de la tentati#a son tres$ )l fin del autor, el
comienzo de ejecucin del delito, y su no consumacin por causas ajenas a la #oluntad del autor.
15 #in 'el a)tor"
)l art. /* e-ige que el autor de tentati#a o(re con el fin de cometer un delito determinado. )sto requiere
el dolo directo consistente en la intencin de cometer el delito. )l que o(ra sin pre#er o querer el delito =culpa>, as
como el que lo hace pre#indolo como pro(a(le =dolo e#entual>, no tiene al delito como o(jeto o moti#o de sus
actos y, por consiguiente, no act&a con el fin propio de la tentati#a.
)l fin de cometer un delito determinado, como elemento de la tentati#a, no resulta del hecho de que el
delito consumado lo requiera o del hecho de que el delito consumado de(a ser doloso y que la tentati#a solo sea
un tramo hacia ese delito, sino que es un elemento su(jeti#o que es incito en el concepto de la tentati#a o intento
de algo. 3olo intenta algo el que lo quiere hacer, no el que no lo quiere hacer.
)l fin del autor de la tentati#a de(e ser cometer un delito determinado, es decir, un hecho configurado
como delito por la ley penal. 8o e-iste una tentati#a si el autor o(ra con el fin de cometer un hecho que por error o
ignorancia considera delicti#o =delito putati#o> porque, en tal caso, la conducta del autor no puede constituir el
peligro que fundamenta el castigo de la tentati#a delicti#a.
65 o%ien&o 'e la e8ec)cin 'el 'elito" )l elemento material de la tentati#a es el comienzo de la
ejecucin de un delito determinado seg&n el art. /*. )-isten * tesis al respecto$
La tesis o(jeti#a$ )-ige que los actos ejecutados por el autor sean actos de iniciacin de la conducta que
constituye el tipo delicti#o. 1especto del hurto seria un acto de ejecucin el poner la mano so(re la cosa, en el
homicidio disparar el re#ol#er o tirar la pu"alada a la #ctima. 3i se tratara de un tipo agra#ado, el comienzo de su
ejecucin se producira con el primer acto de realizacin de la circunstancia agra#ante, por ejemplo en el hurto
con escalamiento al comenzar este, y en el ro(o con fractura al iniciarse esta.
La tesis su(jeti#oJD(jeti#a$ .onsidera que hay comienzo de ejecucin si el autor realiza actos
demostrati#os que ha puesto en o(ra su finalidad delicti#a. La &ltima tesis es la correcta. )l comienzo de
ejecucin no comprende solo los comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino,
tam(in, los comportamientos que careciendo en si mismos de esa capacidad, por su inmediata cone-in con la
conducta tpica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en o(ra su finalidad de cometer el delito.
!BB
8o es necesario, que quien intenta ro(ar tome la cosa, sino que (asta que con la finalidad de apoderarse
de ella, de(idamente pro(ada por otros medios, por ejemplo, entrar a la casa ajena.
.once(ido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posi(ilidades de admisin de la tentati#a, sino
que podr e-istir siempre que la naturaleza del delito admita, antes de su consumacin, conductas que no siendo
de simple preparacin del delito, resulten atpicas, pero sintomticas, por su inmediata cone-in y por su sentido,
respecto a que el autor ha puesto en su finalidad delicti#a.
:5 #alta 'e cons)%acin 'el 'elito"
La tentati#a e-iste desde que el autor, con el fin de cometer el delito, comienza a ejecutar su propsito
delicti#o, y puede prolongarse mientras el delito no se haya consumado. % diferencia de otras legislaciones el
cdigo penal no distingue entre tentati#a y delito frustrado, seg&n que el autor no haya hecho todo lo necesario
para lograr la consumacin =tentati#a> o lo haya hecho =delito frustrado>. La consumacin de delito consume su
tentati#a, y, entonces, el castigo se determina por aquel y no por esta.
La tentati#a requiere que la falta de consumacin del delito se de(a a circunstancias ajenas a la #oluntad
del autor. @ienen este carcter$
!. Las circunstancias su(jeti#as como la impotencia, el error de clculo, el temor, etc. Por ejemplo de que fallase
el arma.
*. Las circunstancias o(jeti#as como la resistencia de la #ctima o los o(stculos. Por ejemplo el oportuno
funcionamiento del mecanismo de seguridad predispuesto.
,. <ue siendo e-tra"as a la intencin del autor, lo determinan a a(andonar la ejecucin del delito o impiden que
la prosiga. Por ejemplo si el autor huye por terror o es dominado por la #ctima.
<ue agotada la ejecucin se produzca el resultado. Por ejemplo si el autor no pudo dar en el (lanco, sea por mala
puntera o por la ha(ilidad de la #ctima.
EL I(ER RIMINI$"
)l hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se e-terioriza en actos, hasta llegar al total
agotamiento del delito. )ste proceso psicofsico es denominado 4:ter .riminis5.
)ste ese espacio que #a desde la idea a la consumacin, se distinguen / etapas$
!. La idea.
*. Los actos preparatorios.
,. Los actos de ejecucin.
/. La consumacin.
)n la #a de realizacin de un delito ;iter criminis<" la accin puede detenerse sin que se haya logrado
perfeccionar la o(ra propuesta. )ntonces, seg&n sea el grado de desarrollo alcanzado por la accin, se ha(la de
tentati#a. .onforme con la ley, el hecho es puni(le no solamente en su consumacin, sino tam(in en el grado de
tentati#a. Gay tentati#a cuando la accin alcanza cierto grado de desarrollo" pues en el iter criminis de(en
diferenciarse #arias etapas, algunas de las cuales escapan a la punicin. De ah la importancia de fijar el lmite
separati#o entre la accin impune y la puni(le.
Las ideas y con ellas la decisin del delito, por si solas, no son puni(les. )l delito es accin. )n cuanto al
delito consumado, e-cluido por definicin de la tentati#a, se caracteriza por su adecuacin directa a una figura
delicti#aC la tentati#a, en cam(io, es alcanzada por o(ra de la norma en la que se pre# la ampliacin de los tipos
para llegar a la punicin de acciones que slo concretan parcialmente el tipo o(jeti#o del delito.
Descartadas las ideas y la consumacin del delito de tentati#a, restan los actos dirigidos a la consumacin
del delito, sin lograrlo. Pero esta caracterstica es propia tanto de los actos preparatorios como los de ejecucin. La
diferencia entre unos y otros significa tanto como distinguir el acto impune del puni(le, puesto que solo los actos
de ejecucin constituyen tentati#a.
A(O$ PREPARA(ORIO$ C DE E3E4I!N"
15 Doctrina 'e la 4ni*oci'a'"
Para .arrara la primera caracterstica que se de(e (uscar en los actos e-ternos que se quieren imputar
como tentati#a, es que tiendan un#ocamente al delito. .uando el acto e-terno sea de tal naturaleza que pueda
conducir tanto al delito como a una accin inocente, tendremos tan slo un acto preparatorio que no puede
imputarse como tentati#a. Lo que distingue los actos preparatorios de loa actos de ejecucin es la uni#ocidad.
Los actos preparatorios son aquellos que slo su(jeti#amente +en la mente del autorJ mantienen relacin
con el hecho delicti#o futuro. D(jeti#amente, en cam(io, los actos preparatorios son equ#ocos, entendindose con
ello la no posi(ilidad de afirmar desde afuera, el propsito perseguido.
<uien compra un arma de fuego o la lle#a consigo, puede hacerlo con propsitos delictuosos o
deporti#os, el autor sa(e cual es el fin perseguido =relacin su(jeti#a>, pero o(ser#ado y apreciado el hecho por un
tercero =desde afuera> no podr afirmarse el propsito que lo gua.
.arrara cam(i esta teora pero su segunda tesis fue poco prctica y o(jeto de crticas.
!B!
%taque al (ien 7urdico$
Persiguiendo un criterio o(jeti#o que diera la nota diferencial entre preparacin y tentati#a un grupo de
autores franceses y alemanes, sostu#ieron que la ejecucin comienza cuando los actos alcanzan a caer dentro de la
esfera de proteccin del (ien 7urdico.
La posicin no lleg por si sola a resol#er el pro(lema planteado, aunque resulte un complemento para la
doctrina del comien,o t!pico de ejecucin, que ?ontan 6allestra considera mas &til.
65 (eor.a ,or%al5o18eti*a o 'el co%ien&o t.pico"
Las teoras anteriores a 6eling queran fijar un criterio rector con #alidez general inalcanza(le para la
heterognea modalidad de todos los delitos. La naturaleza accesoria de la tentati#a la #incula con la
correspondiente figura principal en cada caso, y de ello puede seguirse que un mismo hecho +apreciado
fsicamenteJ sea moti#o de distinta #aloracin por el tipo penal. De esto resulta, que un acto puede tener uno y
otro carcter y aun resultar imposi(le la tentati#a, seg&n las e-igencias del delito concreto que el autor se ha
propuesto ejecutar. )sta doctrina supone un #isi(le a#ance so(re las anteriores, al referir los actos de ejecucin a
un determinado delito.
Los complementos de la accin$
)sta teora no es apta para resol#er algunos casos en que la accin se cumple con la inter#encin de
terceros, culpa(les o no, o en aquellos en que se complementa la accin con condiciones o acti#idad de la #ctima
o por efecto de las fuerzas naturales.
)jemplo$ un cirujano a quien le es lle#ado un enfermo para que lo inter#enga de urgencia, se #e o(ligado
a hacerlo soloC una #ez que comienza la operacin y el sujeto esta anestesiado, se da cuanta que es su enemigo a
quien hace tiempo quiere matar. 3e decide a hacerlo y lo hace no ligando una arteria. Dtro caso es el de indi#iduo
que para matar a otro se #ale del cocinero para que ponga #eneno en su comida, con o sin su cooperacin este
hace pasar el t-ico entre las pro#isiones para que sea confundido.
TPuede decirse que el cirujano, al comenzar la operacin tam(in comenz a matarU D T.omenz a
matar el en#enenador al poner el #eneno en las pro#isionesU Para resol#er estos y otros casos dudosos, se ha
propuesto un criterio material complementario.
.omplementacin 2aterial$
2ezger, luego de adherir a la tesis del comienzo tpico de la ejecucin dice que estas caractersticas
o(jeti#as de la accin de tentati#a se deducen formalmente del tipo legal, y a la #ez, materialmente, del (ien
jurdico protegido por la ley.
Lo que se proponen los partidarios esta doctrina es la adopcin del principio del comienzo tpico de
ejecucin complementado por la lesin del (ien jurdico protegido por la ley. Gay que tener en cuenta que la
interpretacin de las caractersticas tpicas formales demanda, tam(in en los casos dudosos, puntos de #ista de
ndole material, puntos de #ista que aparecen reunidos en el (ien jurdico protegido.
:5 (eor.as $)18eti*o5O18eti*a"
@am(in llamadas de adecuacin causal. %lgunos autores modernos encaran el pro(lema distinguiendo
con un matiz diferente las doctrinas su(jeti#as y o(jeti#as. Las e-pone 2urach.
)-iste tentati#a si el acto realizado por el autor representa, seg&n la general e-periencia de la #ida, una
amenaza inmediata al (ien protegido, precisamente porque la cadena causal, impulsada por el autor, conduce de
modo adecuado al curso tpico del suceso.
Las teoras su(jeti#as sostienen que lo que el autor se ha representado como amenaza directa del (ien
jurdico, es #inculante tam(in para el tri(unal, lo que l considera como punto inicial de la cadena causal,
de#anada conforme a su plan, de(e ser considerado, tam(in por el tri(unal, como 4comienzo de ejecucin5.
La jurisprudencia$ 8o es uniforme en cuanto al criterio para calificar los actos de tentati#a, y se ha
apartado, con mayor frecuencia de la que sera de desear, del criterio o(jeti#o. 3e ha sostenido que son actos de
ejecucin las acciones #inculadas de tal modo con la accin tpica que resultan parte integrante de ella, los de la
acti#idad inmediata a la accin tpica de acuerdo con el plan indi#idual del agente.
Un fallo consider comienzo de ejecucin del delito de #iolacin la penetracin en la casa de la mujer
elegida como #ctima, la que huy, sin que el autor pudiera ejercer so(re ella fuerza alguna. )ste modo de #er las
cosas suscita reser#as, porque$ o los actos preparatorios y los de ejecucin se diferencian en su aspecto o(jeti#o
=no por su #inculacin su(jeti#a o inmediatez su(jeti#a, con la accin tpica> o desaparece la distincin, con todos
los riesgos que de ello resulta para las garantas indi#iduales y procesales. 8o puede prescindirse de la diferencia
objetiva entre los actos preparatorios y el comienzo de la ejecucin. De modo in#erso a la tesis e-puesta, puede
decirse que es el comienzo de ejecucin el que e-terioriza la finalidad del autor.
)-igiendo el aspecto su(jeti#o de los actos tpicos de ejecucin, se pronunciaron la .orte 3uprema de la
8acin y la .orte 3uprema de la pro#incia de 6uenos %ires.
%lude a que la estructura normati#a del art. /* del .digo no se refiere al inicio de ejecucin de la accin
tpica, sino al comienzo de la ejecucin del delito conforme al fin que el agente se propuso, la .mara de
%cusacin de .rdo(a.
!B*
A(O$ DE E3E4I!N C ON$4MAI!N"
La segunda caracterstica que aparece en la definicin de tentati#a que hemos dado, es que no se cumple
totalmente la accin tpica, que el delito no se consuma. )sta e-igencia es consecuencia inmediata de la
accesoriedad de la accin de tentati#a, por la que carece de adecuacin directa a un tipo penal.
.ada delito presenta su pro(lema, ms simple o ms complejo, para fijar el momento consumati#o y en
algunos es tarea tan ardua, que resulta suficiente recordar el caso del hurto, que ha dado moti#o a no menos de 0
puntos de #ista para fijar ese momento =el de la consumacin>.
)l estudio de los actos de consumacin de(e ser o(jeto de la parte especial, delito por delito, ya que es
arriesgado dar normas generales. Dar el concepto de consumacin en a(stracto resulta relati#amente sencillo
manejando los mismos elementos de juicio que nos han ser#ido para caracterizar los actos de ejecucin
constituti#os de tentati#a$ )l delito se ha consumado cuando el autor ha concretado todas las condiciones
contenidas en el tipo y de ese modo lesionado o puesto en peligro el (ien jurdico tutelado.
)l momento de consumacin &nicamente lo determina la ley para cada delito y por el trmino de su
#igencia. %s, los conceptos de tentati#a y consumacin no son a(solutos, sino relati#os, no son generales sino
particulares.
LA IDONEIDAD"
Los actos de ejecucin constituti#os de tentati#a den ser idneos. .on ello se completan las
caractersticas o(jeti#as que distinguen la tentati#a propiamente dicha de la de delito de consumacin imposi(le.
De la idoneidad de los actos de tentati#a resulta la puesta en peligro del (ien jurdico tutelado por la
figura correspondiente, es la capacidad lesi#a del acto de ejecucin. :doneidad es la capacidad potencial de la
accin, en el caso concreto, para lesionar o poner en peligro el (ien jurdico tutelado por la ley, seg&n las
e-igencias del tipo penal al que la accin de tentati#a est su(ordinada.
Los delitos se consuman con la lesin, puesta en peligro o posi(ilidad de peligro de un (ien jurdico,
conforme con la amplitud de la tutela legal alcanzada por el tipo, pero en la tentati#a es esencial la falta de
resultado tpico o de consumacin, de suerte que para el criterio o(jeti#o, la punicin de la tentati#a idnea se
fundamenta siempre y &nicamente en el peligro corrido.
%s, de no e-istir en la ley una disposicin e-presa que sancione los actos dirigidos a cometer un delito,
que, en el caso concreto, carecen de la capacidad potencial para consumarlo, tales actos no son alcanzados por el
tipo ampliado de la tentati#a, ni, por tanto, por la pena. De ah que la penalidad de(a ser fundamentada por lo
com&n en estos casos recurriendo a criterios su(jeti#os de e-cepcin, tal como lo hace el cdigo penal argentino
=art. // 0to prrafo>.
La accin 'e tentati*a es )na accin 'olosa"
)l dolo de la tentati#a es el dolo del delito consumado. Por idnticas razones, no es admisi(le la tentati#a
respecto al resultado mas gra#e =culposo> en las figuras de delitos preterintencionales.
La jurisprudencia ha e-cluido reiteradamente el dolo e#entual, aun en los delitos que pueden consumarse
con esa forma de culpa(ilidad$ la tentati#a e-ige la intencin directa y perfecta de cometer un delito determinado.
)l dolo en la tentati#a de homicidio es el dolo directo, la intencin directa de cometer el delito de
homicidio, e-cluyndose el dolo e#entual, y toda especie de culpa.
La figura de la tentati#a contiene como elemento su(jeti#o del tipo la e*igencia de ue el agente obre
con el fin de cometer un delito determinado, elemento su(jeti#o que al e-cluir toda forma de culpa(ilidad que
no sea el dolo directo =tal como el dolo e#entual>, caracteriza a la tentati#a como 4un delito de intencin5.
LA PENA"
Las doctrinas que pretenden fundamentar la punicin de la tentati#a pueden reunirse en grupos, aunque
cada una de ellas sustente las soluciones alcanzadas en moti#os distintos$
!. @eoras o(jeti#as$ La doctrina correcta se origina con 1omagnosi y es desarrollada por .arrara. )sta teora
sostiene que la tentati#a se pena por el peligro corrido por el (ien jurdico protegido. 3e requiere, actos de
ejecucin con las caractersticas que les hemos se"alado$ @picos e idneos.
*. @eoras 3u(jeti#as$ 3on las que tratan de captar cualquier acto que sea re#elador de una intencin criminal. 3e
prescinde de la e-igencia del comienzo de ejecucin y quedan equiparados, para la tesis e-trema, actos
preparatorios y de ejecucin, delito tentado y consumado, pues todas son acciones re#eladoras por igual de
una intencin criminal y merecedoras de pena.
)n esta tendencia se sit&a el positi#ismo penal, al sostener que el fundamento y la medida de la sancin se
encuentran en la peligrosidad del autor. %s, resulta que si el comienzo de ejecucin no re#ela peligrosidad en
el autor, el hecho queda impune.
riterio se-)i'o por el 'i-o Penal Ar-entino"
Ga adoptado para la sancin de la tentati#a un criterio o(jeti#o, al requerir que el autor comience la
ejecucin de un delito determinado =art. /*>. )ste criterio se ratifica cuando el art. // fija una escala de reduccin
de la pena referida a la que correspondera al agente, si hu(iere consumado el delito.
!B,
La e-igencia de la idoneidad est implcita en la pre#isin especfica del tratamiento penal para la
tentati#a de delito imposi(le y en el comienzo de ejecucin. Por &ltimo, el hecho de(e ha(er quedado en la etapa
de tentati#a contra la #oluntad de su autor, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su #oluntad.
)l desistimiento #oluntario li(era de la pena a su autor =art. /,>. Para la tentati#a de delito imposi(le, la
ley se afilia al criterio su(jeti#o peligrosista pero sin prescindir del aspecto o(jeti#o, al remitir la disminucin de
la pena a la que correspondera al autor si el delito se hu(iera consumado.
1educcin de pena para la tentati#a$
)l art. // del .. Penal argentino dispone$ (a pena ue corresponder!a al agente" si hubiere consumado el
delito" se disminuir% de un tercio a la mitad.
$i la pena fuere de prisin perpetua" la pena de la tentativa ser% reclusin de 86 a ?@ a&os.
$i el delito fuera imposible" la pena se disminuir% en la mitad y podr% reduc!rsela al m!nimo legal o
e*imirse de ella" segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.
)l primer prrafo del art. // ha sido o(jeto de , interpretaciones$
15 3eg&n unos, el juez de(e precisar !N la pena que hara correspondido al autor del hecho si el delito se hu(iera
consumado, y so(re esa pena se procede a hacer la operacin aritmtica que la reduce de un !S, a la mitad.
)jemplo$ )n un homicidio simple, el juez de(era proceder as$ si el homicidio se hu(iera cometido, la pena
ha(ra sido, en el caso de !* a"osC esa pena se reduce de un tercio + ; a"os + a la mitad + seis a"os +. La pena a
aplicar estara comprendida entre 9 y ; a"os de prisin a reclusin.
65 Para otros, de(e tomarse la pena fijada por la ley en a(stracto para el delito, reduciendo en !S, el m-imo y
en la mitad el mnimo.
)jemplo$ el homicidio, que tiene como m-imo *0 a"os y como mnimo ;, tendra para la tentati#a, como
m-imo !9 a"os y ocho meses =restando a *0a"os, ; a"os y / meses> y como mnimo / a"os =la mitad de ;>.
:5 )ntiende un tercer grupo que se re(aja un tercio del mnimo y la mitad del m-imo. )ste sistema, se dice
sigue el mtodo del cdigo, que al esta(lecer las penas en sus di#ersos art. se refiere primero al mnimo y
despus al m-imo.
)l criterio e-puesto en el punto !, no es acepta(le porque$
- 8o puede graduarse la pena respecto de un hecho cuyas circunstancias no se conocen totalmente, pues no ha
sido consumado.
- )n ciertos casos, la pena mnima sera mayor para la tentati#a que para el hecho consumado. )n el caso del
homicidio, si el juez considera que la pena que ha(ra correspondido es de *B a"os, el mnimo de la tentati#a
=la mitad>, sera de !B a"os, es decir, mayor que la del homicidio simple que es de ; a"os.
@ampoco puede aceptarse el *do criterio estrictamente$ .on ese sistema tiene pena mayor la tentati#a de
homicidio simple que la del homicidio cualificado. )n efecto, hemos #isto que la pena m-ima para el homicidio
del art. AI sera de !9 a"os y ; meses, en cam(io seg&n el /to prrafo del mismo art. //, si la pena fuese de prisin
perpetua =corresponde al homicidio cualificado del art. ;B>, la m-ima para la tentati#a es de !0 a"os.
EL DE$I$(IMIEN(O +OL4N(ARIO"
.onforme con lo dispone el art. /, del .. Penal +l autor de tentativa no estar% sujeto a pena cuando
desistiere voluntariamente del delito.
3e trata de desistir de la consumacin, puesto que el autor de(e ha(er comenzado ya actos de ejecucin
tpicos. )s impropio ha(lar de desistimiento de tentati#a porque si lo propuesto hu(iera sido una tentati#a, la
accin en s misma, sin necesidad de desistimiento, sera irrele#ante para el Derecho Penal.
.uando el autor desiste #oluntariamente de consumar el delito, no ha sido impedido de consumarlo por
circunstancias ajenas a su #oluntad =art. /*>. La intencin de cometer el delito es rectificada antes de que la
consumacin sea impedida por circunstancias ajenas a la #oluntad del autorC antes de que sea una accin de
tentati#a de acuerdo con la definicin legal.
)l acto no llega a ser una accin tpica de tentati#a por no adecuarse a la figura accesoria genrica del art.
/*. 8o es, por tanto, puni(le, si no e-iste una disposicin e-presa que lo indique.
El arMcter 'e *ol)ntario" La ley argentina emplea la e-presin voluntario para calificar el aspecto
su(jeti#o del desistimiento. .on ello se afilia al criterio que no requiere e-igencias mayores en cuanto a la
naturaleza tica de los m#iles que deciden al autor a desistir.
!J De acuerdo con la frmula adoptada por la ley argentina, pueden ha(er mediado circunstancias di#ersas que
decidan al autor a desistir del delito, siempre que esas circunstancias no le hayan impedido efecti#amente
consumarlo. )l autor puede ha(erse decidido a desistir por distintos moti#os y a&n sin moti#o aparente, y no
es preciso que lo haga por m#iles ticos o que demuestren su falta de peligrosidad.
*J )l desistimiento de(e ser la o(ra #oluntaria del autor, es decir, no impuesta por las circunstancias.
,J De(e ser definiti#o, y no la consecuencia de esperar mejor o ms segura oportunidad, porque en estos casos
no se puede decir que el autor ha desistido de la decisin de cometer el delito =fundamento de la impunidad>,
solamente la ha postergado. Por las mismas razones, tampoco a(andona la realizacin del delito quien no
prosigue en su accin porque cree ha(er alcanzado ya el resultado, como ocurrira si el que se propuso un
homicidio crey ha(erlo logrado con el disparo que hizo so(re la #ctima a la que solamente hiri.
!B/
Oport)ni'a' 'el 'esisti%iento"
Ka se dijo que lo que se desiste de cometer es el delito, y no la tentati#a. Por eso el desistimiento es
#lido hasta el momento de la consumacin. Por eso, tam(in, la impunidad no alcanza a los actos de ejecucin ya
realizados cuando configuran por s mismo un tipo penalC el desistimiento no deja fuera del tipo delitos
consumados, sino &nicamente, actos de tentati#a.
%s, por ejemplo, son delitos consumados la #iolacin de domicilio para intentar una #iolacin, la
pri#acin de li(ertad para una e-torsin, las amenazas de ro(o.
B) EL DELI(O IMPO$IBLE"
ONEP(O"
)l delito imposi(le es tam(in llamado tentati#a inidnea.
La tentati#a es inidnea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner
en peligro el (ien jurdico protegido por la ley penal.
)l .. Penal no define la tentati#a inidnea, en el cuarto prrafo del art. // determina una reduccin de
pena mayor que la dispuesta para la tentati#a idnea, si el delito fuera imposi(le. La tentati#a del delito imposi(le
es puni(le, aunque no es forzoso que conduzca a una pena, pues la ley tam(in pre# la total e-encin de la pena
para el caso. De esta pre#isin legal resultan dos cuestiones fundamentales a considerar$
- .undo el delito es imposi(le y
- .undo y porque la tentati#a inidnea est sujeta a pena y cundo no.
3i un delito es imposi(le de consumar, la lgica ms elemental nos est indicando que la accin slo
puede alcanzar, en el momento ms a#anzado de su ejecucin, la etapa de la tentati#a. 8os referimos a la tentati#a
posi(le de delito imposi(le.
.uando se trata de inidoneidad por ausencia de alg&n elemento de la figura +imposi(ilidad jurdicaJ lo
imposi(le es la tentati#a misma, puesto que no puede ha(er en el caso comienzo de ejecucin tpico.
ELEMEN(O$"
8o resulta sencillo precisar cual es el alcance que ha de darse al cuarto prrafo del art. //, en relacin con
las modalidades de imposi(ilidad. 3oler recalca que en todos los ejemplos se ad#ierten dos caractersticas
esenciales, una su(jeti#a y otra o(jeti#a$ )l error y la inidoneidad.
)n efecto quien o(ra sin error, mal podr decirse que realiz la accin con el fin de cometer un delito.
<uien sa(e que el arma est descargada o que el az&car no mata, no puede ha(er pensado en matar.
Lo mismo ocurre en los casos de imposi(ilidad jurdica$ <uien sa(e que la mujer que accede tiene !;
a"os o es una prostituta, no puede actuar con el fin de cometer un estupro, ni puede comer hurto el que sa(e que la
cosa es propia.
<ueda al margen de toda duda que esos casos en que el sujeto act&a sin error, caen fuera de la pre#isin
legal, pues a&n para el criterio su(jeti#o ms e-tremo, el autor de(e creer que comienza la ejecucin de un delito.
Pero la ley ha(la, adems de un delito imposi(le y no de un hecho que no es delito. D(#iamente, el hecho tentado
de(e ser un delito que en el caso concreto no se puede cometer. )ntonces, podemos decir que los elementos son
dos$ :nidoneidad en los medios y falta de inidoneidad en el o(jeto.
!. Ini'onei'a' 'e los %e'ios"
3lo la falta de idoneidad de hecho en los medios est contemplada por la pre#isin del art. // cuarto
prrafo. )llo porque en cualquiera de los ejemplos dados que se refieren al o(jeto del delito, coincida stos o no
con el sujeto pasi#o, falta un elemento de la figura. <uien quiere matar a un muerto est realizando una accin
atpica por la ausencia del otro que requiere el homicidio =art. AI>, lo mismo que quien quiere cometer estupro con
una mujer de !; a"os, etc.
Una cosa es la tentati#a posi(le de un delito imposi(le y otra la tentati#a imposi(le en si misma, como
tal, porque no es un comienzo tpico de ejecucin.
La escala legal de refiere a la pena que correspondera al agente si el delito se hu(iera consumado, con lo
que es preciso tener como referencia la pena fijada para un delito, la que no e-iste cuando falta cualquier elemento
de la figura.
*. #alta 'e ini'onei'a' en el o18eto"
Los ejemplos que suelen darse para el caso son$
)l sujeto a quien se le suministra una dosis de #eneno que no le causa la muerte porque est inmunizado
contra ese #eneno, parece claro que, en el caso concreto, el medio es lo inidneo para matar, en cam(io, en el caso
del ataque lle#ado contra un cad#er, falta el ser humano indispensa(le en el homicidio, un elemento del tipo. Lo
mismo puede decirse de la tentati#a de a(orto de la mujer que no esta em(arazada, etc.
)l hecho es impune por ausencia de un elemento constituti#o del delito impuesto por el tipo.
!B0
A$O$ OMPRENDIDO$"
)l cdigo penal argentino en el /to prrafo del art. // dispone $i el delito fuera imposible" la pena se
disminuir% en la mitad y podr% reduc!rsela al m!nimo legal o e*imirse de ella" segn el grado de peligrosidad
revelado por el delincuente.
:nspira el fundamento de la pena el criterio peligrosista. )l cdigo argentino, si (ien, en definiti#a, funda
la aplicacin o e-encin de pena en la peligrosidad, requiere que se trate del intento de cometer un delito
imposi(le y determina el sometimiento a la escala penal del delito, aunque ms reducida que la fijada para la
tentati#a idnea. De modo que para determinar los lmites de la pena tiene en cuenta el aspecto o(jeti#o. De ello
resulta adems, la limitacin a la inidoneidad fctica.
%s, no cualquier acto e-terior en el que se re#ele una #oluntad criminal es puni(le por la disposicin del
/to prrafo del art. //, sino slo los dirigidos a cometer un delito imposi(le. Gemos separado, como no
perteneciente a la teora del delito imposi(le, al delito putati#o, en el cual el autor supone errneamente que e-iste
una incriminacin correspondiente al hecho que realiza. )sa separacin aparte de ser doctrinariamente correcta
de(e ser destacada, en #ista de que el rgimen ordinario esta(lecido por la ley =art. //, in fine< para el delito
imposi(le es el de su puni(ilidad, lo cual no procede para el delito putati#o, en #irtud de la ausencia de figura
delicti#a.
La ley no define al delito imposi(leC se limita a disponer cmo proceder el juez Lsi el delito fuera
imposible#. Pero esta(leciendo en tales casos, a diferencia de los de tentati#a, la posi(ilidad de la total e-encin de
pena, importa fijar (ien el concepto de delito imposi(le. )n las formas de tentati#a hemos #isto que la produccin
del e#ento dependa de una accidentalidadC pero, claro est, en todo ello siempre supusimos que el resultado pod!a
producirse. 3ucede a #eces, sin em(argo, que el resultado no se produce en consideracin a que, por las
circunstancias del hecho, aqul no pod!a producirseC era imposi(le en el caso concreto su produccin.
lases 'e i%posi1ili'a'" )n el delito imposi(le la imposi(ilidad puede darse$
8. por una deficiencia intrnseca de la accin, fsicamente considerada, y que puede residir tanto en la
actuacin #oluntaria como en el resultado material propuestoC
?. por una inadecuacin de la accin a una figura legal, por no corresponder aqulla e-actamente a la forma
en que la propia ley est conce(ida.
)l delito imposi(le plantea el pro(lema de la idoneidad de la accin. )n el primer caso" la accin aparece,
de hecho, inidnea para lograr el resultado jurdico lesi#o, como cuando se intenta en#enenar a alguien con az&car
o harinaC en el segundo caso" la accin aparece de derecho inidnea para constituir la figura delicti#a, aunque el
resultado propuesto sea logrado, como cuando falta en el sujeto la calidad e-igida por la ley =empleado,
comerciante, militar, etc.>
Gay delito imposi(le, pues, cuando aqul no se consuma por un error de hecho acerca de la idoneidad de
la accin. )jemplos$ 3uministrar az&car para matar =error acerca de la idoneidad del medio>C apu"alar un cad#er
=error acerca de la idoneidad del o(jeto, en este caso, sujeto pasi#o>C tentati#a de a(orto de una mujer no gr#ida
=error acerca de la idoneidad del o(jeto>C acceso carnal con una menor de diecisis a"os =inidoneidad jurdica del
sujeto pasi#o con respecto al art. !*B, .. P.>.
La 8)rispr)'encia"
Declar en reiteradas oportunidades la .mara del crimen de .apital, que intentar por #a judicial el
co(ro de sumas que no se de(en, no constituye delito por falta de idoneidad en los medios, igualmente, cuando la
liquidacin presentada o la suma que se demanda, son mayores que las que en realidad se de(en. 3in em(argo, el
mismo tri(unal reconoci que el solo hecho de presentarse a la justicia no torna imposi(le el delito por
inidoneidad de los medios, cuando la manio(ra es apta para hacer incurrir en error a la justicia. )n esta &ltima
sentencia, se trata de una demanda apoyada en medios pro(atorios fraudulentos =el acusado in#oc la condicin de
socio que trat de acreditar con po(ranzas enga"osas>.
EL DELI(O P4(A(I+O"
.omo la calificacin de putati#o lo indica, este supuesto delito slo e-iste en la mente del sujeto, como
consecuencia de un error. )l indi#iduo cree estar cometiendo un delito, cuando ejecuta, en realidad, un hecho
ilcito. Por tanto, no slo falta en el caso la referencia a un tipo penal, sino, tam(in a todo pro(lema de idoneidad
o inidoneidad de la tentati#a.
Para nosotros, de(en ser equiparados los casos de ausencia total de tipo =delito putati#o> a los de falta de
tipo, por ausencia de un elemento de la figura legal, y am(os e-cluidos de la pre#isin del art. //, cuarto prrafo
del .. Penal.
DELI(O E<PERIMEN(AL"
)ntre los casos de imposi(ilidad fctica suelen ser incluidos el delito impulsado por el agente pro#ocador
y el delito e-perimental.
!B9
)sto ocurre cuando el autor cree que podr consumar el delito, pero tal cosa no ocurre porque la #ctima
est ad#ertida o porque la autoridad est queriendo sorprenderlo 4con las manos en la masa5, o (ien cuando se
quiere compro(ar la conducta de un sujeto, con lo que el agente pro#ocador =persona o accin> constituye un
#erdadero e-perimento.
.ircunscripta la cuestin a los casos en que el delito de(er quedar en grado de tentati#a, la solucin se
atiene a los principios generales$
!. 3i los medios son idneos, ha(r tentati#a, pues tam(in en esos casos, el delito no se consuma por
circunstancias ajenas a la #oluntad del autor.
*. 3i los medios no son idneos, la tentati#a ser igualmente imposi(le.
3iempre ocurrir en estos casos que el delito no puede pasar del grado de tentati#a, aunque
aparentemente se haya consumado. Pero lo que de(e tomarse en cuenta para calificar la tentati#a es si el agente
pro#ocador facilit de tal modo los hechos o tena tales conocimientos que los medios o el o(jeto se hayan
tornado por eso inidneos =delito imposi(le>, o si el hecho slo fue interrumpido en su comienzo de ejecucin
=tentati#a>.
8o de(en ser confundidas esas hiptesis con aquellas en las que slo la prue(a es preconstituida, sin que
ello tenga influencia so(re la conducta del autor. %s por ejemplo, una persona, #ctima de una e-torsin que
entrega peridicamente sumas de dinero al e-torsionador da, en una de las entregas (illetes marcados.
La jurisprudencia$
Ga resuelto en algunos casos, que quedan en grado de tentati#a los hechos en que hu(o acuerdo pre#io
con la polica para compro(ar el delito, y el delito e-perimental, como por ejemplo, una entrega superior al
transportador con el o(jeto de compro(ar su honradez.
PENALIDAD DEL DELI(O IMPO$IBLE"
)l .. Penal adopta para sancionar la tentati#a inidnea un criterio mi-to, que reduce la escala penal de la
tentati#a idnea =criterio o(jeti#o> por el hecho de que el delito tentado sea imposi(le, en tanto que sustenta la
pena y su medida en la peligrosidad del delincuente.
Para el caso de delito imposi(le la ley dispone que la pena se disminuir a la mitad y podr reducrsela al
mnimo legal o e-imirse de ella, seg&n el grado de peligrosidad re#elado por el delincuente =art. // cuarto
prrafo>.
La ley no especifica que la reduccin a la mitad de la pena se opera en el m-imo y en el mnimo. )sta
reduccin fija la escala o(ligatoria para el juez. De all en menos se mue#e la facultad del juez para adecuar la
pena a la peligrosidad del autor, pudiendo llegar a e-imirlo de ella.
%l autorizar la reduccin de la pena al mnimo legal, el .. Penal no puede ha(erse referido al lmite penal
mnimo fijado para el delito, pues no hu(iera sido necesario que lo dijera, ya que el juez est facultado para ello en
todos los casos, tam(in para el delito consumado. 3e trata del mnimo legal de la especie de pena de que se trate.
!BA
BOLILLA N 11
#or%as A%plia'as 'e Responsa1ili'a'
A) PAR(IIPAI!N"
ONEP(O"
% menudo son #arias las personas a las que alcanza la pena por ha(er inter#enido, de uno u otro modo, en
la produccin de un hecho delictuoso. %lgunos aspectos de esa pluralidad de sujetos, dan lugar a la teora de la
participacin criminal.
)n sentido jurdico, participes son quienes contri(uyen culpa(lemente a la produccin del delito sin
cumplir el proceso ejecuti#o tpico y sin ser puni(les como autores. )ste concepto, alcanzado por e-clusin, sit&a
los actos de participacin dentro de sus justos lmites, como formas ampliadas del tipo, puesto que aparece como$
!. Presupuesto temporal de la participacin, que no se haya consumado el delito, ya que quien solo se #incula al
hecho despus de consumado, no contri(uye a su produccin y por otra,
*. <ue l participe no haya ejecutado el delito, pues quienes cumplen todo o parte de la accin tpica son autores
por eso y por si, sin que sea necesario recurrir a las normas de la participacin para que el hecho sea puni(le.
)s posi(le que alguien sea autor sin cumplir materialmente la accin tpica, lo que ocurre con el autor
mediato, pero para que alguien pueda ser puni(le por aplicacin de los principios de la participacin criminal, es
forzoso que no haya cumplido la accin tpica. )s decir, que no se puede ser participe en el mismo hecho tpico
que se ha ejecutado. Participar es ejecutar una accin, es una forma de actuar, no un mero conocimiento del hecho,
sino una contri(ucin a producirlo.
2IPO(E$I$ E<L4IDA$"
)stn e-cluidos de los principios de la participacin los autores y quienes slo se #inculan al hecho
despus de consumado =encu(ridores>.
15 A)tores" Dentro del concepto de autor estn comprendidos$
a> <uienes ejecutan la accin tpica$ )l art. /0 los indi#idualiza diciendo (os ue tomasen parte en la
ejecucin del hecho, <uienes cumplen tales funciones son autores, lo mismo da que act&en solos o con la
inter#encin de otros =coautores>.
(> Los actores e-igidos por el tipo para que se configure el delito$ )s sta la impropiamente llamada
participacin necesaria. 3u caracterstica ms propia es la pluralidad de autores como e*igencia t!pica. )j. de
est forma de participacin necesaria son la asociacin ilcita =art. *!B> y el cohecho =art. *09 y *0A>.
%&n entendida la participacin en sentido muy amplio, quedan e-cluidos de la llamada participacin
necesaria" aunque su o(rar est pre#isto como indispensa(le en el tipo, quienes, como #ctimas ejecutan una
accin necesaria para que el delito se configure por la sencilla razn de que no son actores. @al es el caso del
estupro =art. !*B>, el rapto consentido =art. !,!>. )n tales casos no hay duda de que la #ctima de(e cumplir
una parte de la accin tpicaC pero es una insensatez pensar en que tales personas puedan ser puni(les como
autores o como partcipes, cuando son sus (ienes jurdicos los protegidos por la norma.
c> <uienes se #alen de otra persona como instrumento$ )n tales casos la autor!a directa o inmediata resulta de la
falta de accin en el indi#iduo utili,ado como cosa. De modo que quien se #ale de l act&a como si fuera el
&nico ser humano que participa en el hecho tpico. 3u supuesto claro de falta de accin es el del #iolentado en
la fuerza fsica irresisti(le.
d> %utor 2ediato$ 3on autores mediatos uienes se valen de un inimputable" de un inculpable o de un aparato
organi,ado de poder para cometer el delito. Por ejemplo$ Un medico que para matar a un paciente, le indica a
la enfermera una medicacin que sa(e letal, que sta le suministrar ignorando sus consecuencias.
e> )n la coaccin$ Lo mismo que en los casos de quien se #ale de un inimputa(le o de un inculpa(le por causa
de error o ignorancia, la culpa(ilidad se traslada del que ejecuta o(jeti#amente =materialmente> la accin, a
quien la ejecuta su(jeti#amente.
65 Enc)1ri'ores"
)s e-igencia de la participacin que el hecho haya contri(uido a la produccin del delito, por lo que los
hechos posteriores a su consumacin no responsa(ilizan como partcipe. )l encu(rimiento, para ser puni(le, de(e
ser tipificado como delito autnomo. Por tal moti#o tam(in, la ayuda o cola(oracin posterior es participacin si
media promesa anterior al delito, ya que con sta se pone una causa o condicin del resultado.
)sto es lo que resulta del juego de los arts. /9 y **A del .. Penal. %l pre#eerse en el primer las acciones
de complicidad secundaria, los ue presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo =al
delito>. )n tanto que el art. *AA, que se refiere al encu(rimiento, dispone +l ue sin promesa anterior al delito"
cometiere despus de su ejecucin alguno de los hechos siguientes#4 8A Ayudare... )sta es la manera correcta de
legislar el encu(rimiento.
!B;
Participacin en las ,or%as ePcl)i'as"
@odas las formas de o(rar que hemos se"alado como e-cluidas de la participacin admiten, a su #ez,
participacin. )s posi(le participar en esos hechos, que son puni(les por s mismos. )s ms, la e-istencia de
autores es indispensa(le para que pueda ha(larse de partcipesC no es imagina(le la comisin de un delito en el que
todos los que inter#ienen sean partcipes en sentido tcnicoC alguien de(e ejecutar la accin tpicamente
antijurdica.
@ampoco la participacin en el encu(rimiento da moti#os para principios especficos$ estando pre#isto el
encu(rimiento como una figura autnoma, las normas generales de la participacin son aplica(les como en
cualquier otro delito.
:5 EPcepcin" Delitos co%eti'os por la i%prenta"
)n el ordenamiento legal argentino estn e-cluidas de las normas de la participacin en los delitos
cometidos por la prensa 4las personas que solamente prestaren al autor del escrito o gra(ado la cooperacin
material necesaria para su pu(licacin, difusin o #enta5.
3e tiende a e#itar con esta disposicin que aparezcan complicados en los delitos de imprenta los
operadores de tipografa, los diagramadores, el editor, etc., que cooperan generalmente, sin propsito criminal. 3in
em(argo, aunque este propsito haya e-istido, el precepto es aplica(le, pues determina una #erdadera e-cepcin al
principio general, con fines de garanta. La ley se refiere a la cooperacin material" de all que la la(or consistente
en considerar o aceptar los escritos gra(ados, propia por lo com&n del director, no es cu(ierta por el (eneficioC no
es una cooperacin material.
I5 Participacin en los 'elitos 'e O%isin
.a(e distinguir la participacin omisi#a en un delito de comisin, de la participacin acti#a en los delitos
de omisin propia o impropia.
Participacin omisi#a en un delito de comisin$ 3e da cuando alguien acuerda con el autor no hacer y de
ese modo no e#itar el resultado de un delito de accin. )jemplo$ )l mdico se propone matar a su paciente
suministrndole un #eneno en lugar de la medicina, y con#iene con la enfermera que monta guardia junto al
enfermo en que no le suministrar el antdoto mediante el cual la muerte podra ser e#itada. %qu la enfermera
coopera mediante omisin, a la produccin del resultado de un delito de comisin. 3u calidad de partcipes resulta
del acuerdo, que constituye promesa anterior y con ello aporte causal.
Participacin acti#a en los delitos de omisin propia o impropia$ La instigacin es una forma de
participacin en los delitos de omisin. 3e puede instigar a alguien para que haga o deje de hacer algo$ quien
decide a otro a que no preste el au-ilio impuesto por la norma del art. !B;, e#identemente lo ha instigado a una
omisin.
@am(in es posi(le complicidad$ se come un delito y % que tiene la o(ligacin legal de denunciarlo, se
propone encu(rirlo acordando pre#ia y deli(eradamente con 6 y . que falseen ciertos hechos a fin de cohonestar
la accin del encu(ridor. )n esta hiptesis % es encu(ridor =autor> mediante omisin, 6 y . son cmplices de % en
el delito de encu(rimiento omisi#o.
J5 Participacin en 'elitos c)lposos A participacin c)lposa"
)ste tema di#ide a la doctrina, algunos aceptan y otros niegan categricamente la posi(ilidad de
participacin criminal en los delitos culposos.
<uienes admiten la posi(ilidad de participar en los delitos culposos, haciendo particular hincapi en la
instigacin, innega(le acto de participar, afirman que la concurrencia de #oluntades en un hecho delictuoso, que
caracteriza la participacin, en nada cam(ia por el hecho de que se est ante especies distintas de culpa penal.
?ontan 6allestra se define tam(in en contra de la posi(ilidad de cualquier forma de participacin en
hechos culposos. )ste piensa que 4participar en el sentido jurdico penal, es participar en un delito, no en una
conducta imprudente, sin rele#ancia penal en s misma.
)jemplo$ )l pasajero que se pone de acuerdo con el conductor para marchar a e-ceso de #elocidad
4participa5 en eso, y no en el delito que pueda resultar de la conducta imprudenteC si hu(iera acuerdo por esto
&ltimo, ya no podra pensarse en un delito culposo, sino doloso.
La imprudencia y la negligencia no son puni(les en si mismas, solo estn amenazados con pena los
resultados tpicos causados por esa falta de diligencia. De modo que participar en la imprudencia o la negligencia
es participar en conductas no puni(les, participar en nada para el derecho penal.
E5 Participacin en Delitos preterintencionales"
?ierro y ?ontan 6allestra resuel#en el pro(lema de los delitos preterintencionales admitiendo la
posi(ilidad de cooperacin criminal en cuanto a su aspecto doloso, pero no as a su remanente culposo.
!BI
PRINIPIO DE(ERMINADO DE LA ALIDADAD DE PAR(IIPE"
Para el .. Penal son participes en el delito los que han hecho aportes para su comisin, sea tomando parte
en la ejecucin, sea determinado a ella o au-ilindolo o cooperando en esa tarea. Ga adoptado as el principio
causal como punto de partida para determinar el m(ito de la participacin criminal.
Principios co%)nes a to'as las ,or%as 'e participacin"
Las e-igencias o caractersticas generales o comunes a todas las formas de la participacin stricto sensu
pueden reducirse a dos$
- %ccesoriedad y
- .oncurrencia de los partcipes a un hecho com&n.
15 AE$ORIEDAD"
La e-igencia de un hecho principal tpicamente antijurdico =no necesariamente culpa(le>, es
consecuencia del carcter accesorio limitado, reconocido a la participacin. De ello se sigue que si el autor no
comienza la ejecucin del delito, ning&n partcipe merece pena. 8o e-iste participacin en un hecho justificado,
porque es un contrasentido ha(lar de participacin en un hecho lcitoC pero es perfectamente posi(le participacin
en el hecho de un autor no culpa(le o no puni(le. Lo que hemos querido se"alar aqu, es la necesidad de un hecho
principal, con todas las caractersticas o(jeti#as de un hecho puni(le para que pueda ha(er participacin.
La naturaleza accesoria es de la esencia misma de la participacinC lo que se de(e determinar es hasta que
punto la accin del partcipe se su(ordina a las caractersticas y modalidades jurdico + penales del hecho
principal. .orresponde, pues, se"alar los alcances de esa accesoriedad, tanto en el aspecto e-tensi#o como en el
intensi#o.
A) Alcance intensi*o 'e la accesorie'a'"
Gan adquirido jerarqua de clsicas las denominaciones dadas por 2ayer a las doctrinas que se proponen
delimitar el m(ito intensi#o de la accesoriedad en materia de participacin. 3e"ala / principios o doctrinas que
aspiran a resol#er el pro(lema$
- %ccesoriedad 2nima$ La accesoriedad es mnima cuando para la punicin del partcipe es suficiente que el
autor haya concretado un tipo legal.
- %ccesoriedad Limitada$ .uando se requiere que la realizacin del tipo por el autor sea antijurdica, la
accesoriedad se manifiesta en forma limitada.
- %ccesoriedad )-trema$ La accesoriedad es e-trema cuando el autor de(e ejecutar un tipo legal antijurdico
culpa(lemente.
- Giperaccesoriedad$ )stamos ante la hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del autor, que tienen
el efecto de aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten a los partcipes.
)stos principios que fijar el lmite de la accesoriedad, no pueden ser adoptados por l interprete seg&n su
con#iccin, sino deducidos del te-to legal que se analiza.
%.! J 3istema del .digo Penal %rgentino$
De las disposiciones del .digo Penal %rgentino resulta la adopcin del sistema de la accesoriedad
limitada =seg&n la nomenclatura de 2ayer>, como principio general, con matices de la 4hiperaccesoriedad5, al
resol#er la comunicacin a los partcipes de las calidades personales que tienen por efecto agra#ar la penalidad en
el caso de ser conocidas =art. /;>.
)l carcter limitado de la accesoriedad en la ley #igente resulta de la e-igencia de un hecho principal
tpicamente antijurdico, ms no necesariamente puni(le. 1espondiendo cada cual por su culpa y en la medida de
su dolo. De ello y de la comunica(ilidad o no comunica(ilidad de las circunstancias, relaciones y calidades
personales, puede resultar la afirmacin de .arrara en el sentido de que la participacin admite pluralidad de
ttulos delicti#os para los distintos partcipes. )l art. /A del cdigo es una aplicacin del principio de posible
pluralidad de tipos como consecuencia del car%cter personal de la responsabilidad.
%.* J La accesoriedad en los denominados delitos especiales$
3e da esta denominacin a los delitos en que el sujeto acti#o de(e reunir determinadas calidades e-igidas
por la figura, y por tanto, indispensa(les para que se configure el delito en cuestin. 3on elementos t!picos
personales de autor. %s, por ejemplo, la condicin de empleado de correos o telgrafos =art. !0/> la del juez =art.
*0A, *9I, *A,> y muchas otras.
1esulta as muy clara la necesidad de distinguir en los casos de participacin criminal, quienes han
cumplido parte del proceso ejecutivo del delito, pues de ello resulta la condicin de autor y consecuti#amente, la
e-igencia de las cualidades personales requeridas en el tipo. )l coautor es autor, y de(e reunir por ello todas las
e-igencias requeridas en la figura para el sujeto acti#o. %s, por ejemplo, no puede ser autor de pre#aricato del art.
*9I quien no sea juez.
La ausencia de esas cualidades personales no o(sta a la complicidad$ Por ejemplo en la quie(ra, que es un
delito e-clusi#o de los comerciantes, no re&nen esta condicin, o al menos no tienen porque reunirla, el acreedor
supuesto o al que se le conceden #entajas inde(idas de los incisos ! y , del art. !A9.
!!B
%., J Los delitos de propia mano$
)ste grupo de delitos, a los que se denomina de propia mano porque el tipo (sico contiene la e-igencia
de condiciones personalsimas en el autor, muestran una lgica limitacin en el m(ito de la autora. )l ms tpico
de esos delitos puede decirse que es el adulterio. %utores de estos delitos slo pueden ser quienes estn en
situacin de ejecutar directa y corporalmente la accin prohi(ida, mientras que en los delitos esenciales, se trata
de infracciones con una esfera de autores limitada por la ley. %s, esta categora no se identifica con la de los
delitos especiales, aunque am(as especies puedan circunstancialmente superponerse en un hecho.
La limitacin se"alada alcanza solamente la autora, no a la participacin, que es posi(le, porque como lo
hemos se"alado, el partcipe no ejecuta la accin tpica, sino que inter#iene en el hecho del autor.
B) Alcance ePtensi*o 'e la accesorie'a'"
)l alcance e-tensi#o de la accesoriedad no concita serios pro(lemas. Los principios que la rigen en el
derecho argentino pueden reducirse a tres$
6.! + 8ing&n acto de participacin es puni(le si el autor o ha comenzado al menos, la ejecucin del
delito$ 3lo constituyen e-cepciones aparentes a este principio los casos en que a ley erige en delito la instigacin$
- sin necesidad de que el hecho instigado comience a ejecutarse$ Por ejemplo en el art. II por el cual es puni(le
quien instiga a pro#ocar o aceptar un duelo, aunque el duelo no se realice.
- sin que el hecho en s constituya delito$ Por ejemplo la instigacin o ayuda al suicidio, pre#ista en el art. ;,.
La ley requiere que el suicidio se haya tentado o consumado, pero ni el suicidio ni su tentati#a constituyen
delito, por lo tanto es instigacin a un hecho no tpico.
3e trata solo de e-cepciones aparentes al principio de e-terioridad, porque la pena no alcanza aqu al
autor por la #a de las formas ampliadas de adecuacin, sino porque su conducta se adecua directamente a una
figura autnoma.
6.* + La pena del partcipe se fija en relacin con la parte del proceso ejecuti#o cumplida por el autor$
3i el autor ha consumado el delito$
- % los instigadores y los cmplices primarios les corresponde la pena esta(lecida para el delito +no para el
autorB =art. /0>.
- %l cmplice secundario la pena del delito reducida de un tercio a la mitad =art. /9>, pero esta reduccin no es
consecuencia del aspecto e-tensi#o de la accesoriedad, sino de la significacin del aporte causal.
3i el autor solo ha tentado el delito$
- La pena de los partcipes de !er grado es la fijada para la tentati#a =art. /A &ltimo prrafo>. %qu la reduccin
responde a la accesoriedad e-tensi#a de la participacin.
- La de los cmplices secundarios, la pena de la tentati#a #uelta a reducir de un tercio a la mitad =art. // y /A>.
%qu, la reduccin responde a la accesoriedad intensi#a, en relacin con el aporte causal.
6., +La tentati#a de participacin no es puni(le$ =.onsecuencia de los * anteriores>
@entati#a de participacin es el comien,o de ejecucin de un acto de participacin en el ue
involuntariamente no se llega a lograr un aporte causal. 3lo es puni(le quien de alg&n modo ha contri(uido al
resultado. La diferencia con la participacin en la tentati#a, de la que ya nos hemos ocupado, est en que en sta el
partcipe pone su aporte causal al hecho principal, ue l uiere ue se consume" pero ue ueda en grado de
tentativa.
)stos principios son los que resultan de sistematizar las normas del .digo Penal argentino. )n otros
te-tos legales, algunas formas de tentati#a de participacin son puni(les, pero para ello es preciso que la ley lo
diga e-presamente.
65 ON4RRENIA AL 2E2O OM9N"
La necesidad de que las personas que inter#ienen en el delito con una acti#idad puni(le concurran o
con#erjan su(jeti#a y o(jeti#amente en un hecho, es tam(in un principio com&n a todas las formas de
participacin.
onc)rrencia O18eti*a"
Para que pueda ha(larse de participacin, es preciso que e-ista un hecho principal t!picamente
antijur!dico. De ello resulta la necesidad de analizar la concurrencia o(jeti#a (ajo un triple aspecto$ .ausal +
%ntijurdico + y @pico.
a> %specto .ausal$ La necesidad de que l participe aporte al acontecer causal, es la sntesis de la concurrencia
necesaria en este aspecto. 3e da por entendido que la acti#idad de cada partcipe indi#idualmente de(e reunir
las condiciones requeridas para la accin en sentido jurdico penal. 3e hecha a #er la trascendencia que en el
m(ito de la participacin tiene la teora que se adopte en el orden causal. 3in em(argo, sera equi#ocado
suponer que la concurrencia causal resuel#e por s sola el pro(lema de la participacin y a&n el de la
diferencia entre autores y cmplices.
)s un error suponer la e-istencia de un planteo distinto en este aspecto, para el autor y para el partcipe. %l
contrario, el principio es$ las normas ue rigen la causalidad son las mismas para el autor y l participe.
!!!
(> La antijuridicidad$ Los partcipes de(en concurrir a un hecho antijurdico. (a condicin antijur!dica y t!pica
de un hecho principal es el ncleo ue transmite punibilidad a las figuras accesorias. )s el 4hecho5 de que
nos ha(lan los art. /0, /9 y /A del .digo. )s de esa e-presin de donde resulta, precisamente, la e-igencia
de un o(rar tpicamente antijurdico, propio de la accesoriedad limitada. 1equerir, adems, la culpa(ilidad del
autor, implicara ol#idar su carcter estrictamente personal.
)n cam(io, la antijuridicidad y la justificacin tienen carcter o(jeti#o, por lo que no alcanzan a todas las
formas de aparicin del delito. @ampoco requiere la puni(ilidad del autor principal, lo que resulta muy
claramente frente al juego de las e-cusas a(solutorias, que slo tienen por efecto e-cluir la pena para
determinadas personas, dejando su(sistente el delito.
c> La tipicidad$ 1econociendo como indiscutido que el hecho principal de(e ser tpico, la participacin admite
4pluralidad de ttulos delicti#os para los distintos partcipes.
3i recordamos una #ez ms que por #a de la participacin se hace a alguien responsa(le de un hecho
tpicamente antijurdico, aparece clara la limitacin que resulta de la necesidad de que la criminalidad del acto
sea abarcada por la culpa del actor. .ada cual es responsable por lo ue ha hecho culpablemente" y nada ms
que por eso. )ste principio general recogido por el art. /A, seg&n el cual slo le es aplicable al cmplice la
pena del hecho menos grave ue prometi ejecutar" nos ofrece una muestra clara de la pluralidad de tipos en
la participacin.
Lo mismo ocurre en los casos en que las calidades o circunstancias personales tpicas no se comunican en
#irtud de ser desconocidas para el partcipe.
onc)rrencia $)18eti*a"
La concurrencia de #oluntades al hecho com&n es de la esencia misma de la participacin. Lo que de(e
determinarse son las caractersticas que han de reunir esos actos de #oluntad. Dos aspectos es preciso aclarar en
este punto$
- )-igencia temporal del concurso de #oluntades.
- 8ecesidad o no del conocimiento por cada partcipe de la #oluntad de participar de los otros.
.oncurrencia de 'oluntades$ Participar es inter#enir causalmenteC pero no solamente eso, sino concurrir
tam(in culpa(lemente. )mpecemos se"alando que en la participacin, lo mismo que en el dolo, lo que se
requiere es el conocimiento de lo que cada cual hace. )n este caso, conocimiento del partcipe de que aporta algo
al resultadoC es decir, conciencia de ue se presta au*ilio o ayuda. 3e aprecia de inmediato que no es preciso
requerir un acuerdo pre#io o refle-i#o de los partcipes, sal#o que la ley lo requiera e-presamente para el caso.
%s, pues, lo que la participacin e-ige es la concurrencia de #oluntades al menos contempor%nea al
hecho, y no el acuerdo pre#io. De tal modo, la conciencia del que ayuda, de estar inter#iniendo en el hecho
com&n, lo constituye en partcipe, mientras el hecho no este consumado =con la e-cepcin se"alada para los
delitos permanentes>. Despus de la consumacin slo podr ser encu(ridor, porque la culpa(ilidad solamente, sin
el aporte causal, tampoco (asta. De modo que el acto de cada partcipe de(e ser analizado en s mismo, su(jeti#a y
o(jeti#amente.
%preciacin .onjunta$ 3i lo que se requiere es concurrencia no acuerdo, la inter#encin com&n de(e ser
apreciada, en su aspecto conjunto 4o(jeti#amente5. La concurrencia al hecho com&n se decide por el aporte causal
y la culpa(ilidad de cada partcipe por separado, sin que se requiera que cada cual conozca la ayuda o au-ilio que
el otro presta.
A(EGORIA$ DE PAR(IIPE$ C PENA$ APLIABLE$"
)l .. Penal ha a(andonado el concepto e-tensi#o de la autora. 3o(re la (ase de un concepto restricti#o
de la autora, )l art. /0 distingue$
!. )l autor o los autores$ 3on los que toman parte en la ejecucin del hecho
*. Los cmplices necesarios$ 3on los que prestasen al autor o autores un au-ilio o cooperacin sin los cuales el
hecho no ha(ra podido cometerse.
,. Los :nstigadores$ 3on los que hu(iesen determinado directamente a otro a cometer el hecho.
/. Los cmplices no necesarios$ 3on los que cooperen de cualquier modo a la ejecucin del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.
% pesar de la diferenciacin conceptual, el art. /0 somete a la misma pena =la esta(lecida para el delito> a
los autores, cmplices necesarios e instigadores. La equiparacin de los cmplices necesarios con los autores se
e-plica porque aportan conductas efecti#amente eficaces para la comisin del delito. K con los instigadores,
porque stos si (ien no ejecutan personalmente el delito, hacen ejecutar por otros su intencin delicti#a.
3olo los cmplices no necesarios estn sometidos a penas menores que las esta(lecidas para el delito.
La penali'a' 'e los c%plices necesarios o pri%arios"
La pena que corresponde a los cmplices en primer grado es la esta(lecida para el delito. Para el delito, y
no para el autor o autores, la disposicin contenida en el art. /A, por la que la pena se limita a la fijada para el
hecho a(arcado por la culpa(ilidad, se refiere a los cmplices, sin hacer distingos entre primarios y secundarios.
Por otra parte, aunque le ley nada dijera, la limitacin se producira de igual modo.
!!*
%dems, por el juego de la comunicacin o no comunicacin de las circunstancias, relaciones y calidades
personales que tienen por o(jeto agra#ar, disminuir o e-cluir la penalidad, la pena puede ser distinta para cada
partcipe.
3i el hecho principal quedara en grado de tentati#a, la pena que corresponde al cmplice primario es la
fijada para la tentati#a =art. /A *do prrafo y art. //>. 3i la tentati#a fuera desistida #oluntariamente, todos los
partcipes quedan e-entos de pena =art. /,>.
La penali'a' 'e los c%plices no necesarios o sec)n'arios"
La pena esta(lecida para los cmplices de segundo grado es la correspondiente al delito reducida de un
tercio a la mitad$
- 3i la pena fuere de muerte, se aplicar reclusin de quince a #einticinco a"os.
- 3i la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a #einte a"os, y
- si fuera de prisin perpetua se aplicar prisin de diez a quince a"os =art. /9>.
)s la misma escala penal determinada en el art. // para la tentati#a, rigiendo el mismo criterio para
determinar el m-imo y el mnimo de la escala reducida.
3i el hecho no se consumase$ La pena del cmplice se determinar conforme a los preceptos de este
artculo y a los del ttulo de la tentati#a =art. /A *do prrafo>. 3e trata aqu de la participacin en un hecho que slo
ha sido tentado, habiendo verificado el cmplice todo lo necesario para su reali,acin. La pena es sometida a una
doble reduccin, de idntica medida$ de un tercio a la mitad, en razn de la complicidad, y nue#amente, de un
tercio a la mitad, por aplicacin de las normas de la tentati#a.
+n la tentativa desistida voluntariamente, todos los partcipes estn e-entos de pena.
Penali'a' para el insti-a'or"
%ceptado que el instigador es quien determina quien decide a la comisin del delito, la pena aplica(le es
la que corresponde al delito. %s lo resuel#e el art. /0 en su &ltima parte. %l decir que incurrirn en la misma pena
de los coautores y de los cmplices necesarios los ue hubieran determinado directamente a otro a cometerlo =al
delito>.
La ley se refiere a la pena esta(lecida para el delito, no para el autor" porque, no alcanzan al instigador ni
la pena que resulte del e-ceso del instigado, ni la que es consecuencia de la comunica(ilidad de las relaciones,
circunstancias y calidades personales, cuando estas no son conocidas por el instigador. @ampoco (enefician al
instigador las circunstancias que tengan por efecto disminuir o e-cluir la pena en el instigado, que no se
comunican =art. /;>.
)lpa1ili'a' A pena in'i*i')al"
!J :ndi#idualizacin de la pena de los cmplices$
La pena no es siempre la misma para todos los cmplices. Dos circunstancias esenciales pueden incidir
en el aumento o disminucin de la pena indi#idual$
- La comunicacin o no de las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea agra#ar la
penalidad. K
- La limitacin correctora que puede resultar de la aplicacin indi#idual de los principios de la culpa(ilidad$
)n razn del lugar en que la norma que contiene el principio ha sido situada en el .digo Penal argentino,
pero sin que ello implique ol#idar que es un principio general #lido para todas las formas de participacin
culpa(le, puesto que de la culpa(ilidad se trata.
*J Limitacin por la culpa(ilidad$
)l art. /A adopta un principio totalmente acorde con la e-igencia de que la culpa(ilidad de(e ser
indi#idual$ $i de las circunstancias particulares de la causa resultare ue el acusado de complicidad no uiso
cooperar sino en un hecho menos grave ue el cometido por el autor" la pena ser% aplicada al cmplice
solamente en ra,n del hecho ue prometi ejecutar.
a) La leA se re,iere al ac)sa'o 'e co%plici'a'"
Para ?ontan 6allestra la norma alcanza a todos los cmplices ue cooperan" sea de primero o de segundo
grado. 3in em(argo, (uena parte de la doctrina y jurisprudencia limitan la aplicacin del art. /A al cmplice
secundario, interpretando de esa manera, la referencia al acusado de complicidad contenida en el art. /A.
1) Li%itacin 'e la nor%a a los coopera'ores"
)-iste una limitacin se"alada por 8u"ez, y es la que resulta de la manera cmo la norma legal pre# la
reduccin de la responsa(ilidad al hecho propuesto. La ley se refiere al acusado de complicidad que quiso
cooperar en un hecho menos gra#eC y concluye 4la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar5. <ueda e-cluida la complicidad por au-ilio, en la que no media acuerdo ni
promesa.
Pero la accin de cooperar es propia del cmplice de primer grado y de segundo grado. La pre#isin del
acuerdo resulta as palmar para am(os.
!!,
DI#ERENIA EN(RE A4(ORIA C OMPLIIDAD"
15 (eor.a #or%al O18eti*a" 3eg&n esta teora, el autor realiza el tipo delicti#o, ejecutndolo o inter#iniendo en
su ejecucin. )l cmplice se limita a prestarle au-ilio o cooperacin al autor. )s la teora receptada por el art.
/0 del .. Penal.
65 (eor.a Material O18eti*a" )stas teoras no toman en cuenta la forma del aporte sino su #alor. @oda
contri(ucin causal al resultado tpico importa autora.
:5 (eor.as a)sales" 2irado el #alor del aporte desde el punto de #ista causal se lleg a conclusiones distintas$
a) De la e=)i*alencia 'e las con'iciones"
%plicndose el principio causal de la equi#alencia de condiciones de un resultado, se sostu#o un concepto
e-tensi#o de la autora$ todos los que participan en el delito son autores. Pero frente a los cdigos que castiga(an
la instigacin y la complicidad de manera distinta que la autora, a los fines del castigo se tu#o que restringir el
alcance de la &ltima y se dijo que autor era todo el que pona una condicin para el resultado delicti#o, en tanto no
de(iera ser castigado como instigador o cmplice. )l .. Penal rechaza esta teora.
)l .. Penal distingue terminolgicamente entre autor y cmplice$
- )l art. /0 ha(la de autor y de autores y de los que prestaren a ellos au-ilio o cooperacin,
- )l art. /9 se refiere a los que cooperen a la ejecucin del hecho y a los que prestaren ayuda,
- Los art. /A y /; se refieren respecti#amente al acusado de complicidad y al autor o cmplice.
%dems$
- )l art. /9 distingue la complicidad a los fines de la represin,
- )l art. /A lo hace a los efectos de la limitacin su(jeti#a de la participacin y
- )l art. /; a los efectos de la transmisin de las relaciones, circunstancias y calidades personales entre los
partcipes en el delito.
Por el contrario, distinguindose entre la causa y la condicin de un resultado, se dijo que el autor era el
que aporta(a la causa para que el delito se produjera, y cmplice el que slo aporta(a una condicin para ello. 3e
alcanz as un concepto restricti#o de autora.
)l .. Penal solo toma en cuenta el #alor del aporte causal de los partcipes como criterio para distinguir la
complicidad necesaria de la noJnecesaria.
1) Del 'o%inio 'el hecho"
@am(in es una teora materialJo(jeti#a la que mira el #alor del aporte del partcipe respecto del dominio
del hecho. 3eg&n esto, sera autor$
- %quel que mediante una conduccin consciente del fin, del acontecer causal en direccin al resultado
tpico, es se"or so(re la realizacin del tipo.
- )l cooperador que dolosamente tiene en las manos el curso del suceso tpico, que puede #oluntariamente
interrumpir o dejar correr la realizacin del resultado total5
La teora del dominio del hecho, que comienza por ser aplica(le slo a los delitos dolosos y contra la que
se han formulado o(jeciones, no ha podido dejar de lado la teora formalJo(jeti#a, pues ha de(ido reconocer que
la inmediata realizacin del tipo implica la presuncin irrefuta(le de su dominio.
8o o(stante, lo importante aqu es que el predominio de lo material =lo efecti#o> so(re lo formal =la
presuncin> conduce al a(andono del principio de legalidad del delito.
Xl dominio del hecho, sea que se mire como el poder de decisin so(re la ejecucin o no del delito, sea
que se considere como el poder de moldear esa ejecucin, es perfectamente compati(le con las ideas de au-ilio y
de cooperacin que caracterizan la complicidad de acuerdo con los art. /0 y /9 del .. Penal.
)l facilitar un arma o una escalera para que se cometa un ro(o, puede resultar decisi#o para que el ro(o
se realice o no, o para que se realice del modo como se lo ha ideado o querido realizar.
?inalmente, si el principio de domino del hecho fuese el criterio #lido para la interpretacin del art. /0,
los conceptos utilizados por dicho art. a los fines de la discriminacin de los distintos modos de la participacin
criminal no tendran ninguna funcin.
c) (eor.a s)18eti*a"
La teora su(jeti#a se mantiene fiel al principio de la equi#alencia causal de los aportes, en cuanto
o(jeti#amente no distingue entre el #alor del aporte hecho por el autor y el hecho por el cmplice. % la distincin
entre am(os partcipes la hace su(jeti#amente, tomando en cuenta la direccin de sus #oluntades$
- )l autor quiere el hecho como propio,
- )l cmplice quiere el hecho como ajeno.
)s autor, con independencia del carcter o(jeti#o de su aporte, no el que realiza el hecho dependiendo de
la #oluntad de otro, sino quien quiere cometer el delito por su propia decisin y sus intereses personales.
La adecuacin de la teora su(jeti#a al .. Penal es negada por distintos tipos en los cuales el autor o(ra
en inters de un tercero. )jemplo$ )s autor el testigo que calla la #erdad en inters ajeno =art. *AA>, lo es quien, sin
ning&n inters propio, ayuda a eludir las in#estigaciones de la autoridad =art. *AA>.
!!/
La aplicacin de la teora su(jeti#a condujo al @ri(unal supremo de %lemania a decisiones inacepta(les
frente a nuestro art. /0 como es el caso de un recin nacido ahogado por la hermana de la madre, ha pedido de
esta, el tri(unal declar que la hermana slo ha(a sido una cmplice de la madre.
@am(in la jurisprudencia alemana que consider cmplice a los ejecutores de los asesinatos del nacional
socialismo que no actuaron por un inters propio.
B) A4(ORIA"
A4(OR"
)l art. /0 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautora o pluralidad de autores, pero
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en o(ra la accin o la omisin definida por la ley.
.ada tipo delicti#o equi#ale a una forma de autora.
)l autor puede ejecutar por si mismo el delito con sus manos o #alindose de cualquier instrumento
=autor directo>.
A4(OR MEDIA(O"
3on autores mediatos uienes se valen de un inimputable" de un inculpable o de un aparato organi,ado
de poder para cometer el delito. Por ejemplo$ Un mdico que para matar a un paciente, le indica a su enfermera
una medicacin que sa(e letal, que sta le suministrar ignorando sus consecuencias.
La autora mediata cae fuera del concepto restringido de autor, que se limita a quien cumple la accin
tpica. Por ello se precisa una frmula que comprenda tam(in al autor mediato. Dice .uello .aln que es autor
no slo el que personalmente realiza el hecho puni(le, sino tam(in el que acude a fuerzas #itales e-tra"as a su
persona, que emplea a modo de instrumento para su perpetracin. %l que en esta forma utiliza el esfuerzo ajeno,
agrega, se le denomina en la doctrina cientfica autor mediato.
La a)tor.a %e'iata ePi-e =)e en el a)tor conc)rran las caracter.sticas personales t.picas"
%s en l y no el tercero de(en darse los elementos su(jeti#os o las calidades especiales del autor =delitos
especiales>. )n los casos de autor!a mediata, sea que el autor se #alga de un inimputa(le o de un inculpa(le, estos
&ltimos estn fuera del pro(lema. +l autor mediato debe reunir las cualidades reueridas por la figura.
3i el autor mediato no re&ne las cualidades personales requeridas aunque stas aparezcan en el
instrumento, no se configura el delito que contiene la e-igencia de la cualidad su(jeti#a en el autor. Puede, sin
em(argo, concretrarse otro delito, cuando la cualidad personal es solo circunstancia componente de una figura
cualificada, cuya ausencia no implica, tam(in, ausencia del delitoC pero no cuando es elemento de la figura
(sica. )llo as, porque lo que falta en el autor mediato no son las condiciones generales del autor, sino una
e*igencia t!pica de determinado delito. La posi(ilidad de autora, sin esa e-igencia, se da, por ejemplo, en todos
los delitos en que la condicin de funcionario p&(lico es solo una agravante.
No 'e1e con,)n'irse a)tor.a %e'iata con coa)tor.a"
)n la primera hay un solo autor, a pesar de que en la trama delicti#a inter#ienen dos indi#iduos. )llo
ocurre cuando uno de los inter#inientes ejecuta materialmente el delito pero no lo hace sino como instrumento
inculpa(le del otro inter#iniente que es el #erdadero autor del delito =autor mediato>. )l otro, el autor material, es
el instrumento humano con que, manejando la #oluntad, opera el autor mediato.
La persona se con#ierte en un instrumento de esta clase cuando, por su incapacidad delicti#a, ignorancia
o error no comprende la criminalidad del acto o si la comprende, se encuentra dominada por fuerza fsica o moral.
.uando se trata de la fuerza fsica, la autoridad mediata slo funciona si el instrumento es quien consuma
el delito y no es slo una cosa con que el autor lo comete directamente. )jemplo$ 8o da"a quien es arrojado contra
el #idrio que se rompe, pero si da"a quien #encido por los golpes, lo rompe.
La a)tor.a %e'iata no p)e'e 'arse en los 'elitos =)e slo p)e'en perpetrarse personal%ente por el
a)tor N'elitos 'e propia %ano)" )j. )l desertor de(e huir con sus propias piernas. )s posi(le que un juez enga"e
a otro para que dicte una sentencia contraria a la ley en un juicio, pero esta no ser una sentencia si el que la dicta
no es juez. La conducta del tercero no puede castigarse como instigacin de(ido a que la inimputa(ilidad, el error
o la falta de li(ertad del instrumento, elimina su determinacin al delito, de(e considerarse desde el punto de #ista
de la complicidad necesaria. )n el ejemplo de la mujer que mue#e a un inimputa(le #iolar una muchacha, aquella
es una cmplice necesaria porque sin su inter#encin el hecho no ha(r podido cometerse como se cometi.
OA4(ORIA"
)l art. /0 considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecucin del hecho. La coautora
supone la di#isin de tareas en el m(ito de la ejecucin del delito, que comprende todos los actos principales y
accesorios. La coautora a(arca a los que comenten actos tpicamente consumati#os y a quienes cumplen actos que
ayudan o complementan dichos actos. %s, es coautor no slo el que se apodera de la cosa ajena, sino tratndose
de un ro(o, el que ejerce la #iolencia so(re la persona de la #ctimaC no solo el que accede carnalmente a la
#ctima sino tam(in, el que la sujeta para hacer posi(le la #iolacin, no solo los que apu"alaron a la #ctima sino
tam(in los que la tu#ieron o rodearon impidiendo su defensa o huida, etc.
!!0
:mporta coautora la presencia concomitante al delito, si el que est presente adopta una conducta
principal o coJhacedora, no la presencia acti#amente ineficaz. 3i se trata de un delito especializado por la calidad,
estado, situacin o animo que se e-ige en la persona para incurrir en l, &nicamente son coautores los participantes
que tienen esa calidad, y los que carecen de ella slo son cmplices, ya que la complicidad no de(e llenar las
e-igencias de la figura delicti#a.
ANALI$I$ DE LA$ NORMA$ DEL / PENAL"
A)tor.a" 3e piensa que no sera posi(le distinguir la autora de la complicidad cuando, interpretndose
los termino 4tomar parte de la ejecucin del hecho5 del art. /0, se dice que es autor el que ejecuta el tipo delicti#o,
sin em(argo, no se dice nada no delimita(le en el m(ito de la la(or de realizacin del delito, cuando se afirma
que lo ejecuta quien o(ser#a una conducta eficaz para cometerlo y que son cmplices los que o(ser#an conductas
sin las cuales esa ejecucin no ha(ra podido realizarse, o prestan al ejecutor otra cooperacin o ayuda. )l sentido
com&n resulta suficiente para distinguir el que est ejecutando algo que, sin ejecutar, est cooperando o au-iliando
para que lo ejecute.
oa)tor.a" 3al#o que se renuncie a pensar que las frmulas legales tienen alguna significacin
idiomtica y conceptual propias, no resulta fcil admitir que es una interpretacin y no una suplantacin el decir
que la frmula legal 4los que tomasen parte en la ejecucin del hecho5, se refiere a 4quien go(ierna positi#amente
la accin5, o al que tiene dolosamente en sus manos el curso del suceso tpico.
OMPLIIDAD"
ONEP(O"
.omplicidad es el acto por el que dolosamente se pone una condicin de hecho, coincidiendo en la
resolucin delictuosa, sin cumplir la accin tpica, ni #alerse de otro para ejecutarla.
!. .omplicidad es participacin$ Por lo tanto, accin tpicamente antijurdica y culpa(le, sometida a los
principios generales y determinados para todas las formas de participar en el delito. .omplicidad es actuar
dolosamente en un hecho doloso.
*. )l cmplice de(e poner una condicin del resultado$ De otro modo no ha(ra de su parte aporte causal al
hecho, requisito e-igido para la concurrencia o(jeti#a de todos los participes.
,. %l requerir que el cmplice no cumpla la accin tpica se lo distingue del autor$ <ue concreta la accin tpica
con adecuacin directa a una figura de la parte especial. %l e-cluir a quienes se #alen de otro para ejecutarla,
se lo diferencia de los autores mediatos y de los instigadores.
Dentro de la categora de cmplices, es posi(le diferenciar, seg&n la cantidad y naturaleza del aporte
indi#idual al hecho, los cmplices necesarios o primarios" de los no necesarios o secundarios. De ese distinto
aporte causal es lgico que resulte tam(in una distinta escala de penal.
8o o(stante la equiparacin que en cuanto a la penalidad hacen algunos cdigos, como el argentino =art.
/0>, es esencial distinguir los autores de los cmplices primarios o necesarios, particularmente en lo que se refiere
a la e-igencia de las condiciones de autor en los delitos especiales, las que no es preciso requerir en el cmplice.
3olo importa se"alar que, el cmplice primario es equiparado al autor en la penalidad, ms no en su
naturaleza jurdica. La equiparacin en cuanto a la pena ni siquiera de(e ser necesariamente la del autor, sino la
del delito, con las diferencias que resultan del contenido de la culpa(ilidad de cada uno y de la comunicacin o no
comunicacin de las circunstancias o condiciones personales que tienen por efecto modificar la penalidad.
Los cmplices necesarios o no, o(ran fuera del m(ito de referido a la acti#idad propiamente ejecuti#a
del tipo delicti#o de que se trata. )l aporte puede consistir en un au-ilio, en una cooperacin o en la prestacin de
una ayuda prometida.
a> )l au-ilio$ )s una contri(ucin prestada al ejecutor del delito para que este se realice, no acordada por el
cmplice con otro participante. )jemplo$ )l que de propia iniciati#a deja a(ierta la puerta, facilita un
instrumento, apaga o no la luz, para que el delito se cometa.
(> La cooperacin$ )s una contri(ucin prestada al ejecutor del delito para que este se realice, acordada con otro
partcipe. )s el caso del que participa en un complot criminal y presta un determinado aporte.
c> La prestacin de la ayuda prometida$ )s una cooperacin hecha efecti#a despus de cometido el hecho, en
cumplimiento de lo acordado con otro partcipe antes de su comisin. 3in la efecti#izacin de la ayuda no hay
complicidad puni(le. La ayuda posterior tam(in puede consistir en una a(stencin, por ejemplo no denunciar
a los responsa(les.
A(EGORIA$"
3eg&n el .. Penal, los cmplices pueden ser necesarios =art. /0> y no necesarios =art. /9>. Los primeros
estn sometidos a la escala penal esta(lecida para el autor y los segundos a escalas penales ms (enignas. % los
efectos de distinguir la complicidad necesaria de la no necesaria, el art. /0 requiere la #aloracin del aporte.
!!9
)l art. /0 declara que son cmplices necesarios los que prestaren un au-ilio o cooperacin sin los cuales
el hecho no ha(ra podido cometerse y que tendrn la pena esta(lecida para el delito. )l art. /9 dice que son
cmplices no necesarios los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo y que sern reprimidos con la pena correspondiente al
delito, disminuida de un tercio a la mitad.
%plice Necesario o Pri%ario"
Para el .digo penal argentino son cmplices necesarios los que prestan al autor o autores un au-ilio o
cooperacin sin los cuales el hecho no ha(ra podido cometerse =art. /0>. Los trminos au*ilio o cooperacin, con
los que la ley define en el art. /0 las acciones del cmplice primario, no tienen el efecto de limitar los actos de
participacin de esta especie a un grupo determinado de actos. 3e proponen a(arcar toda intervencin necesaria
en el delito que no consista en tomar parte en la ejecucin del hecho, propio de los autores, o en determinar
directamente a otro a cometerlo, e-presamente pre#ista como instigacin en la misma norma.
%u-ilio quiere decir ayuda, socorro, amparoC cooperar significa o(rar juntamente con otro. La
cooperacin requiere, algo ms$ el acuerdo. Lo importante aqu es que el empleo de am(as pala(ras en el art. /0
comprende la participacin prestada con acuerdo o sin l para el cmplice primario.
.riterio diferencial entre actos necesarios y no necesarios$
8o siempre resulta sencillo decidir en la practica si el acto de cooperacin del cmplice ha sido o no
necesario. Pasan aqu a primer plano para resol#er el distingo entre cmplices primarios y secundarios, los
criterios que estiman la necesidad del au-ilio o cooperacin en relacin con el caso concreto uno, y en abstracto
el otro. %&n en los ejemplos ms simples y comunes, la adopcin de uno y otro criterio lle#a a conclusiones
distintas. )l que se pone de acuerdo con otro para estudiar las costum(res de un (anco, a fin de planear el asalto, o
el que facilita el arma con la que ser cometido el homicidio, son, en el caso concreto, cmplices necesarios en
tanto que tomado el hecho en a(stracto, el partcipe del primer ejemplo es reemplaza(le por cualquier otra
persona, y en el segundo, adems, la muerte pudo ha(erse causado con otra arma.
)nseguida se #e que am(os puntos de #ista son arriesgados, pues con el criterio a(stracto se reducen
sensi(lemente los casos de complicidad necesarias, en tanto con el del caso concreto se amplan con riego de
injusticias. 3eg&n ?ontan 6allestra, lo que decide es la accin y no la persona del cmplice. 1esulta as, que, si el
hecho en concreto no hu(iera podido cometerse sin accin determinada, su autor es cmplice primario.
8aturalmente que si el au-ilio o cooperacin slo poda prestarlo esa persona, por moti#o de su condicin, empleo
o cualesquiera otras circunstancias, la calificacin del cmplice como necesario ser a&n ms clara.
La jurisprudencia$ Ga declarado cmplice primario =art. /0>$ en el delito de disparo de armas, a quien
facilito el armaC en el delito de falsedad de documento p&(lico$ a los testigos de la escritura.
%l guardin o 4campana5 en un ro(o lo consider coautor, por la forma de su inter#encin en el hecho de
acuerdo al plan urdido. K se neg el carcter de cmplice primario a quien dio a#iso a los autores de que se
apro-ima(a el auto en que #ena la que sera #ctima del homicidio.
%plice No necesario o $ec)n'ario"
3on cmplices secundarios los que participan en el delito de manera no indispensa(le para su comisin.
)s decir, los que prestan una ayuda o cooperacin sin la cual el hecho lo mismo ha(ra podido cometerse.
La ley distingue dos categoras de cmplices secundarios$
- Los que cooperan con anterioridad o contemporneamente a la ejecucin del hecho.
- Los que prestan una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores.
.omplicidad anterior o contempornea al hecho$
La ley define esta modalidad de la accin del cmplice secundario diciendo$ los ue cooperen de
cualuier otro modo a la accin del hecho =art. /9, primer supuesto>. %qu la ley requiere e-presamente promesa
pre#ia, de otro modo faltara el aporte causal y el hecho no podra ser otra cosa que encu(rimiento.
8o hay en el derecho argentino participacin subseuens. %dems de faltar el aporte causal, no
concurrira el dolo con la accin, principio general e-igido para la culpa(ilidad.
)l acuerdo puede tener lugar con cualquiera de los que inter#ienen en el delito, autor o partcipe. Por
cierto, que la complicidad e*ige una accin la promesa, por si sola, carece de entidad penal, para cualquier forma
de complicidad. )n la hiptesis menos fa#ora(le sera tentati#a de participacin, impune en el derecho argentino.
3e ha planteado el interrogante que se propone sa(er si al pre#erse en el art. /9 la ayuda posterior a la
ejecucin del hecho, se ha querido comprender a los que cooperan de modo no necesario &nicamente o tam(in a
los que prestan un au-ilio o cooperacin sin los cuales el hecho no ha(ra podido cometerse, en los trminos del
art. /0. )n otras pala(ras, se trata de sa(er si todos los casos de ayuda posterior de(en ser sometidos a la escala
penal reducida del art. /9 o si en ste slo se determina que son puni(les como partcipes quienes prestan una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al hecho, pero cada cual en la medida de su participacin.
?ontan 6allestra considera que la solucin correcta es la primera, pues la norma del art. /9, al referirse a
la ayuda posterior, es especfica con respecto a la del art. /0 y a la de la primera parte del art. /9, a las que no hace
remisin.
!!A
RE$PON$ABILIDAD DE LO$ OMPLIE$"
La complicidad es accesoria al hecho ejecutado por el autor o autores, pero esta accesoriedad puede estar
limitada su(jeti#amente. )sto sucede si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de
complicidad no quiso cooperar sino a un hecho menos gra#e que el cometido por el autor, caso en el que la pena
del cmplice ser medida en razn del hecho que prometi ejecutar =art. /A>.
%unque la regla limitati#a solo se refiere a la complicidad por cooperacin, tam(in rige respecto de la
complicidad por au-ilio y por ayuda prometida porque, sal#o casos los casos de responsa(ilidad por resultados
preterintencionales u o(jeti#os, nadie responde mas all de su culpa(ilidad. %dems tratndose de una regla
fa#ora(le al reo, nada impide su e-tensin.
La re-la no es aplica1le a los coa)tores A al insti-a'or" Los primeros, tomando parte en la ejecucin
del hecho, no pueden alegar una intencin distinta y menos gra#e que la correspondiente al hecho cometido. )l
instigador no necesita de la regla, pues no responde por el e-ceso del ejecutor.
La limitacin del querer del cmplice a un hecho menos gra#e que el cometido por el autor, tiene su
fuente en su error culpa(le o inculpa(le, respecto del #erdadero propsito del autor. )l error puede recaer so(re el
hecho (sico o un agra#amiento de este.
La mayor gra#edad el hecho cometido por el autor se determina por la mayor pena correspondiente al
hecho cometido por l, en relacin a la pena del hecho querido por el cmplice.
La re-la no 8)e-a al re*Os" 3i el cmplice quiso que se cometiera un delito ms gra#e que el que
cometi el autor, este delito es el parmetro de la responsa(ilidad y la pena del cmplice, porque su intencin
delicti#a, que no es alcanzada por la pena, no tu#o efecti#idad.
IN$(IGAI!N"
oncepto" )s un instigador el que hu(iese determinado directamente a otro a cometer el delito seg&n el
art. /0 del .. Penal. )s quien dolosamente y con resultado determina a otro a cometer un delito doloso.
La participacin del instigador es puramente psquica, consistente en ha(erle hecho tomar al autor la
resolucin de ejecutar el delito consumado o intentado. 3i el tercero ya esta determinado a delinquir no puede
ha(er instigacin en los trminos del art. /0. La determinacin del autor al delito por el instigador, supone la
cooperacin consciente, #oluntaria y li(re de am(os$
!. :nstigar, en sentido tcnico, es siempre un actuar doloso.
*. :nstigar, es adems, determinar a otro a un hecho doloso.
,. :ncluimos en el concepto de instigacin la e-igencia de que la induccin tenga resultado porque ning&n
partcipe es puni(le si el autor no ha dado al menos comienzo de ejecucin del delito. )s preciso que el
instigado comience los actos destinados a cometer el delito y que esos actos sean, parte del proceso ejecuti#o
del delito.
/. )l instigador no es autor, sino partcipe, sindole aplica(les los principios comunes a todas las formas
puni(les de la participacin.
El aspecto a)sal"
Los actos de instigacin ofrecen la caracterstica de recaer so(re la esfera su(jeti#a del autor$ el aporte al
hecho tpico es intelectual$ el instigador no hace" hace hacer.
)l modo especial de causacin, reconocido por la ley para el instigador, es admitido por la mayor parte de
la doctrina. 2ezger declara$ la ley reconociendo que la instigacin es causacin intelectual, la #aloriza como
participacin en el acto principal delicti#o.
Lo que fundamenta la propia esencia de la instigacin no es la falta de relacin causal con el resultado,
sino la distinta valoracin de esta especie de relacin causal.
A5 La accin 'el insti-a'or"
!. Determinar a otro$ )l cdigo penal argentino define al instigador utilizando la pala(ra determinar. Determinar
quiere decir tanto como hacer tomar una resolucin =1eal %cademia>, pues ella requiere no solamente una
actitud intelectual del instigador, sino tam(in, la decisin del instigado que ha de lle#arlo a o(rar$ La
resolucin de cometer el delito.
*. La instigacin mediata$ La ley argentina emplea para definir la instigacin las pala(ras determinar
4directamente5 a otro a cometer el hecho. La doctrina es unnime en no dar a la pala(ra directamente el
sentido material, fsico, de que la instigacin de(a tener lugar persona a persona, acepta que entre el
instigador y el ejecutor puedan ha(er otros$ instigadores o au-iliadores.
?ontan 6allestra no comparte este criterio$ .uando la ley se refiere al que determine directamente alude a que
indujo al autor al delito =al &ltimo>, sal#o que ste fuera inimputa(le, o(rara por coaccin o por error, en cuyo
caso la calidad de instigador se desplazara. %dmitir la puni(ilidad de la cadena de instigadores importara
ampliar el tipo de la instigacin que pre# el art. /0, #iolando el principio de legalidad.
8o se puede dudar de la puni(ilidad de la 4instigacin a instigacin5$ el ue instiga por medio de otro"
determina directamente a cometer el hecho del autor material.
!!;
3i se toma en cuenta el dolo y la peculiar naturaleza causal, intelectual o psquica de esta forma de cooperar,
la cuestin es clara$ La idea del instigador mediato es la que determina la accin del ejecutor. )l instigador
hace hacer, por eso es que el que instiga a la complicidad tiene la pena del cmplice, porque la accin del
instigado es, o(jeti#amente, l limite de la responsa(ilidad del instigador.
E8e%plo" )l * de Dctu(re de !I/A se encontr, con , heridas de (ala en la ca(eza, el cad#er de %,
copropietario de una importante confitera. La in#estigacin descu(ri una #erdadera instigacin en cadena. 6
el socio de la #ctima hizo conocer a ., su deseo de dar matar a su socio, este (usca a quienes ejecuten el
hecho que lle#an mediante enga"os a la #ctima a dar un paseo en autom#il y en el momento oportuno uno
de ellos =cada uno lo atri(uye al otro> le dispara , tiros en la ca(eza, arrojando luego el cad#er en un lugar
poco transitado. )l tri(unal que juzg el hecho no dud de la responsa(ilidad de todos los que inter#inieron
=.mara del crimen de .apital>.
J 3e requiere solo la determinacin directa a un hecho$ 3i un indi#iduo, dirigindose a #arias personas que lo
escuchan, instiga a cometer un delito determinado, y el grupo o alguno de sus componentes sale de all para
ejecutarlo, nos parece claro que se dan en el caso la causalidad psicolgica y el dolo =dolo de hecho> que
caracterizan a la instigacin.
J 8o es preciso que la instigacin #aya acompa"ada de circunstancias de tiempo, lugar o modo, es suficiente
la induccin a un delito determinado. )l que induce al encargado de la caja a apoderarse del dinero, el amante
que con#ence al hom(re casado para que mate a su mujer sin indicar ninguno de los * como ni cuando, han
actuado cometiendo los delitos del instigador, puesto que han inducido al delito.
J La accin de instigar puede ser de una o #arias personas$ )s la opinin pre#aleciente en la doctrina y la que
resulta del te-to del art. /0 que define la instigacin diciendo +n la misma pena incurrir%n los ue hubieren
determinado directamente a otro a cometerlo.
,. Los medios$ Lo que importa es que el instigador determine al instigado a cometer el delito. )l medio puede
ser cualquier e-teriorizacin de la #oluntad constituti#a de accin. Pero no hay instigacin 4sin -ito5. La
accin de instigar, en si misma no es puni(le =no es tpica>.
/. %specto su(jeti#o$ )n cuanto a la culpa(ilidad, la accin del instigador de(e ser dolosa. %unque el dolo
e#entual puede a(arcar una parte de las e-igencias su(jeti#as de la instigacin. La accin del instigador en el
aspecto su(jeti#o comprende$
J 'oluntad de instigar$ :ntencin de que el instigado tome la decisin del hecho. Para este aspecto de la
instigacin solo es apto el dolo cierto, ya que no se concilia el dolo condicionado con la intencin.
J Dolo de hecho$ )l hecho del instigado de(e ser a(arcado por el dolo del instigador, que puede ser
condicionado, entendido como representacin de ese hecho y al menos asentimiento en l. Por eso no es
puni(le quien solo instiga a la tentati#a, sa(iendo que el delito no se cometer.
0. La instigacin a una tentati#a. )l agente pro#ocador$ )l pro(lema del agente pro#ocador, considerado al tratar
la tentati#a del delito imposi(le, tiene tam(in influjo para estimar la culpa(ilidad del instigador, cuando el
agente pro#ocador ha usado como medio la instigacin. )l caso ms com&n y conocido es el del sujeto que
induce a otro a cometer un delito para que sea descu(ierto por la polica, frecuentemente en com(inacin con
ella.
B5 La accin 'el insti-a'o"
!. %specto D(jeti#o$ .onforme con el principio de accesoriedad, #alido para todas las formas de participacin,
el instigado de(e, al menos, ha(er comenzado la ejecucin del delito para que el y el instigador sean puni(les.
La instigacin requiere un resultado =-ito>$ @entati#a o consumacin del delito por el instigado. )s este el
principio denominado de e-terioridad.
Por otra parte, la conducta del instigado de(e reunir todas las caractersticas de la accin en sentido jurdico
penal. De no ser as, el instigador queda equiparado al que act&a solo y es autor directo o inmediato.
*. %specto 3u(jeti#o$ )l instigado de(e actuar dolosamente. .uando act&a por error o (ajo coaccin, el otro se
constituye en autor inmediato. Para que pueda ha(larse de instigado de modo tal que su conducta cree
responsa(ilidad penal para el instigador, es preciso que el hecho material haya sido determinado por la accin
psquica del inductor.
,. )l e-ceso del instigado$ )l principio es que el instigador no responde por el e-ceso del instigado. )l art. /A
dice que la pena ser% aplicada solamente en ra,n del hecho ue prometi ejecutar, no aparece referida al
instigador. %qu se aprecian claramente las consecuencias de reconocer eficacia al dolo e#entual para el
hecho$
- )l instigador es responsa(le por los hechos cometidos por el instigado, que l pre#i y que no lo detu#ieron
en su decisin de terminarlo al delito.
- La ausencia de dolo directo para el hecho puede tener por efecto la no responsa(ilidad del inductor por
circunstancias o modalidades del hecho o la no comunica(ilidad de condiciones que agra#an la penalidad.
)l #erdadero e-ceso se caracteriza porque no es a(arcado por el dolo del instigador.
/. 8aturaleza intensi#a o e-tensi#a del e-ceso$ )s posi(le se"alar &nicamente principios orientadores en
relacin con la naturaleza intensi#a o e-tensi#a del e-ceso.
!!I
5 El ePceso es c)antitati*o o Intensi*o"
.uando el hecho instigado y el cumplido se encamina hacia la lesin o puesta en peligro de un mismo (ien
jurdico. )jemplo$ Las acciones que #an desde una golpiza hasta un homicidio, o desde un hurto simple hasta un
ro(o calificado, pasando por las figuras intermedias. Pero seria contrario a la lgica hacer cargar al instigador en
todos estos casos con el hecho instigado.
<uedan fuera de la responsa(ilidad del instigador las formas agra#adas por la modalidad de la ejecucin,
cuando no son conocidas por el inductor =no comunica(ilidad de las circunstancias>.
)s responsa(le el instigador por las circunstancias no esenciales del hecho cometido, tales como las del lugar
y tiempo, el error in persona o a(erratio ictus. )s innega(le que quien instiga a un hecho de(a responder por otro
jurdicamente igual o equi#alente$ quien manda matar a 7uan, de(e cargar con la muerte de Pedro.
5 El ePceso es c)alitati*o NePtensi*o)"
.uando la decisin y el acto del instigado se apartan de aquello a que el instigador lo determin. )jemplo$
quien es inducido a cometer un hurto y mata o comete una #iolacin. La no responsa(ilidad del instigador parece
e#idente. 1esol#er el pro(lema de otro modo, podra significar tanto como cargar a la cuenta del instigador todos
los delitos cometidos por el instigado.
) PENALIDAD PARA LO$ PAR(IIPE$"
OM4NIABILIDAD 'e las relaciones7 circ)nstancias o cali'a'es PER$ONALE$"
Presupuesto un elemento o(jeti#o de participacin, la (ase y el lmite de la comunica(ilidad est se"alada
por el conocimiento que cada partcipe tiene de la naturaleza del hecho art. /;. )l empleo de esa e-presin en la
ley confirma el punto de #ista que desarrollamos con respecto al dolo$ la teora del asentimiento.
)l partcipe se hace tal por prestar su cooperacin, no obstante el conocimiento de las calidades del
hecho total. )se conocimiento puede referirse a dos o(jetos distintos$ a la calidad del hecho, o(jeti#a y
jurdicamente considerado, y a la situacin del autor con respecto a la puni(ilidad.
)n este punto de(en distinguirse$
!. .ircunstancias constituti#as de la figura, que no pueden ser calificadas como personales y que, por lo tanto,
podran ser calificadas como f%cticas" es decir, pertenecientes al hecho mismo, aun cuando se trate de hechos
su(jeti#os =fractura, escalamiento, fin de #enganza, etctera>.
*. Las circunstancias personales que influyen en la calificacin del hecho o que lo constituyen =calidad de
funcionario, calidad de hijo>.
,. Las circunstancias personales que alteran en ms o en menos o e-cluyen la penalidad =calidad de reincidente,
calidad de pariente en el hurto, etctera>.
)stas distinciones tienen importancia porque no siempre los delitos cometidos en participacin presentan
una situacin personalmente homognea en cada uno de los partcipesC a #eces no coinciden las intenciones de
todos so(re el mismo hecho, a #eces no todos tienen la misma calidad personal que la figura requiereC a #eces no
todos estn cu(iertos por la misma e-cusa o agra#ados por la misma circunstancia de mayor peligrosidad.
)l pro(lema de la comunica(ilidad de las circunstancias y calidades personales es parte del principio de
accesoriedad. )l .digo adopta como principio general la accesoriedad limitada, con concesiones para la hiperJ
accesoriedad. )sta ultima consiste en la comunicacin a los participes de las condiciones personales que tiene por
efecto aumentar o disminuir la penalidad. )l cdigo adopta el principio en forma limitada y condicionada$
1/ El art/ ID 'el 'i-o 'ispone"
(as relaciones" circunstancias y calidades personales" cuyo efecto sea disminuir o e*cluir la penalidad"
no tendr%n influencia sino respecto al autor o cmplice a uienes correspondan. -ampoco tendr%n influencia
auellas cuyo efecto sea agravar la penalidad" salvo el caso en ue fueren conocidas por l participe. @al como
la disposicin ha sido redactada, en modo negati#o, parece que el sistema adoptado es el de la no comunica(ilidad
de las circunstancias personalesC pero de la e-cepcin para las que tienen por efecto agravar la penalidad para el
partcipe que las conoce, resulta la adopcin del principio ms se#ero, pues no se comunican las circunstancias
que disminuyen o e-cluyen la culpa(ilidad. )l dolo es siempre, conocimiento. Por lo dems, la solucin cae de su
peso, pues si al autor material no se le puede aplicar, por ejemplo, la pena del parricidio si no sa(e que el hom(re
que el hom(re que mata es su padre, sera inicuo aplicrsela al partcipe en la misma situacin su(jeti#a.
)n sntesis$ Lo que la ley dispone es que las circunstancias" calidades o relaciones personales ue
disminuyen o e*cluyen la penalidad" no se comunican nunca" y las ue tienen el efecto de aumentarla" se
comunican al participe ue las conoce.
Las soluciones contrarias a la equidad que pueden resultar de los principios contenidos en la ley, suelen
ser particularmente injustas en los casos de estar amenazado el hecho con pena fija, como ocurre en el art. ;B que
pre# los homicidios cualificados. %s, por ejemplo, en los casos de agra#acin por el #nculo de parentesco, quien
facilita el arma con la que se cometer el homicidio del cnyuge tiene pena de prisin o reclusin perpetua =art.
/0>.
!*B
6/ o%)nica1ili'a' a to'os los participes"
Las circunstancias que agra#an la penalidad se comunican, recprocamente, entre todos los que participan
en el delito$ autores, instigadores y cmplices de primer y segundo grado, sin otra limitacin que el conocimiento.
)l te-to de la ley no parece que autorice a hacer e-cepciones$ cuando fueran conocidas por el partcipe, dice el
cdigo.
)n el caso de preguntarse si la circunstancia conocida por l participe e ignorada por el autor" alcanza a
aquel. ?ontan 6allestra piensa que si, pues la ley dice que no se comunica, sal#o el caso en que fueren conocidas
por l participe, sin requerir el conocimiento tam(in por parte del autor.
)ste supuesto parece ms justo para la instigacin, pues el inductor participa en un hecho que el autor
principal de conocerlo, podra no ha(erlo cometido.
)jemplo$ Pedro instiga a Pa(lo para que mate al padre de este din que Pa(lo conozca el #nculo, creyendo
as matar a una persona ajena a am(os. )s perfectamente posi(le que Pa(lo no cometiera el hecho si hu(iera
sa(ido que i(a a matar a su padre. )l hecho re#ela per#ersidad o peligrosidad innega(le del instigador.
:/ Q)e 'e1e enten'erse por relaciones7 circ)nstancias A cali'a'es personales"
)s algo que o(liga a hacer distinciones, pues la ley no se refiere a todas las calidades y circunstancias
personales, sino &nicamente a las que pertenecen al tipo del delito para agra#ar la penalidad.
Primero$ 8o pertenecen al tipo de delito$ K por tanto no se comunican nunca las calidades o circunstancias
personalsimas, tales como la reincidencia y la ha(itualidad =art. 0B y 0*> y las circunstancias pre#istas en el art.
/! inciso * (a edad" la educacin" las costumbres... la miseria o circunstancias ue demuestren su mayor o
menor peligrosidad... que de(en ser tomadas en cuenta para adecuar la pena, conforme los dispone el art. /B =se
trata de circunstancias de mayor peligrosidad y no 4agra#antes>.
3egundo$ Pertenecen al tipo del delito como agra#antes$ K por ello se transmiten al participe cuando le son
conocidas, la relacin de parentesco =art. ;B inc. ! y !!>, la calidad de funcionario p&(lico =art. *,; inc. ,>, la de
sacerdote =art. !**>, etc.
@ercero$ 3on circunstancias, relaciones y calidades personales, atenuantes o e-imentes de pena, que no se
comunican nunca$
a> Las circunstancias que e-cluyen o modifican la imputa(ilidad o la culpa(ilidad de un participe, como el error
o la amenaza de sufrir un mal gra#e e inminente, y las pre#isiones del tipo referidas al sujeto acti#o, tales
como la emocin #iolenta en el homicidio =art. ;B inc. !>.
(> Las relaciones personales, como el parentesco y la amistad intima en el encu(rimiento =art. *AI>.
c> Las e-cusas a(solutorias, de carcter personal e intransmisi(le por naturaleza, tales como las relaciones de
parentesco enumeradas en el art. !;0 (os cnyuges" ascendientes" descendientes" los hermanos... como
relaciones personales e-imentes de pena para el hurto y la defraudacin.
!*!
BOLILLA N 16
4ni'a' A Pl)rali'a' 'e 'elitos
A) ON4R$O DE DELI(O$"
ONEP(O"
)-iste concurso de delitos si una persona ha cometido dos o ms delitos no juzgados con anterioridad.
Los delitos ya juzgados no originan un concurso de delitos, sino, en ciertas condiciones, la reincidencia del
condenado =art.0B>. Lo importante es llegar a determinar cuando estamos ante #arios delitos y cuando no, de
manera de dar cumplida aplicacin al principio de la teora del concurso.
)l pro(lema que ahora nos ocupa, tradicionalmente titulado unidad y pluralidad de delitos" incluye el
estudio del concurso ideal, el concurso material y la continuidad. Preferimos esta denominacin a la de concurso
de delitos, tam(in de uso frecuente, porque lo que se trata de sa(er precisamente es cuando e-iste concurrencia
de delitos y cuando no.
3eg&n %limena si se e-amina la relacin que e-iste entre la accin y la lesin jurdica se #er como
pueden formularse / hiptesis$
!. Una accin que causa una sola lesin jurdica. )sta no presenta mayores consecuencias.
*. 'arias acciones que causen una sola lesin jurdica$ )l delito continuado.
,. 'arias acciones que ocasionen #arias lesiones jurdicas$ )l concurso real.
/. Un hecho que causen #arias lesiones jurdicas$ )l concurso ideal.
3in duda el pro(lema del concurso se resuel#e, en definiti#a, por la determinacin de la pena aplica(le,
pero ese resultado no se deduce de la teora de la pena, sino del sistema legal adoptado para sancionar el concurso
de delitos. %qu lo que se trata de e#itar no es que se castigue a alguien dos #eces por el delito que cometi, sino
que se lo condene por dos delitos cuando solo ha cometido uno. <ue se constituya en pluralidad delicti#a de lo
que solamente es una unidad delicti#a. )jemplo$ )n el caso de la #iolacin y el contagio #enreo como caso de
concurso ideal, no se condenara al autor dos #eces por la #iolacin o por el contagio #enreo, sino una #ez por la
#iolacin y otra por el contagio #enero. :dntica refle-in permite cualquier ejemplo de delito continuado, porque
lo que se persigue e#itar no es el do(le juzgamiento por un mismo delito, sino el juzgamiento por #arios delitos
cuando slo uno ha sido cometido.
EL ON4R$O IDEAL C #ORMAL"
oncepto" )-iste concurso ideal cuando un hecho concreta dos o ms figuras penales que no se e-cluyen
entre s. La apariencia de multiplicidad delicti#a que ofrece el concurso ideal se de(e a que el autor ha incurrido
en la #iolacin de #arias disposiciones penales, mereciendo por esto ms de una calificacin delictuosa. Pero, a
esa aparente pluralidad, corresponde una unidad real de la delincuencia atri(ui(le al mismo. )s decir, lo plural es
la adecuacin tpica, ms no la conducta puni(le.
DI#ERENIA"
on el conc)rso 'e LeAes" =D concurso de figuras> Lo esencial aqu es que en el concurso ideal los tipos
penales no se e-cluyen entre s, en tanto que en el concurso de figuras se e-cluyen, se reemplazan, ceden el uno
contra el otro u otros. 2ientras en el concurso ideal se selecciona la pena por su gra#edad, en el concurso de
figuras se aplica la correspondiente al tipo con mayor n&mero de requisitos o al remanente.
)n el concurso de leyes lo que pri#a es decidir la adecuacin, la pre#alencia de una figura con respecto a
otra u otras, sin tomar en cuenta la mayor o menor se#eridad de las penas, en tanto en el concurso ideal se de(e
decidir cual es la pena aplica(le en la concurrencia de figuras.
on el conc)rso Real" D concurso material. 3upone #arios hechos independientes, constituti#os cada
uno de ellos de un delito, no se trata de un hecho con adecuacin m&ltiple, como en el concurso ideal, sino de
#arios hechos, cada uno con su antijuridicidad, su culpa(ilidad y su adecuacin tpica.
on el 'elito ontin)a'o" 3upone tam(in una pluralidad de hechos, todos con la totalidad de las
caractersticas del delito, pero dependientes entre s, sea por el elemento su(jeti#o, sea por circunstancias
o(jeti#as, seg&n cual sea el criterio que se adopte.
(E$I$ DE LA 4NIDAD C LA PL4RALIDAD DE DELI(O$"
!. (esis 'e la 4ni'a'" %firma que, no o(stante la lesin de #arias leyes penales, e-iste un solo delito. La
e-presin concurso ideal denota, por si misma, la ine-istencia de una #erdadera pluralidad de delitos, e indica
que, aun cuando se han concretado #arias figuras, solo se ha cometido un delito.
*. (esis 'e la Pl)rali'a'" Para esta tesis, la lesin de #arios tipos penales significa la e-istencia de #arios
delitos. )l hecho de que en el concurso ideal tan slo e-ista una accin, resulta sin significado para esta
doctrina. La idea de que el do(le encuadramiento supone pluralidad delicti#a tiene ensam(lamiento con la
teora de las normas formulada por 6inding, puesto que la adecuacin de una conducta a #arias figuras que no
se e-cluyen entre s constituye, tam(in, #iolacin de #arias normas.
!**
:/ La (esis Pre,eri1le"
La tesis de la pluralidad con su punto de #ista juridicoJnormati#o se ol#ida que la di#ersidad de los tipos
considerados en el concurso ideal, &nicamente puede conducir a una pluralidad #alorati#a del mismo proceso
constituti#o de los tipos, no a una descomposicin de ese proceso en distintas acciones.
Una cosa es la su(ordinacin de un hecho a una figura y otra la e-istencia de un delito, para lo cual se
requiere, adems la concurrencia de todos los elementos del concepto del delito =antijuridicidad, culpa(ilidad>. Lo
que se imputa al delincuente no es la su(ordinacin sino el hecho su(ordinado, de manera que si e-iste un solo
hecho, no es conceptualmente correcto imputar dos delitos. La do(le tipicidad es importante para duplicar la
criminalidad de un hecho &nico.
La teora que #e en los casos de concurso ideal un delito &nico, es la concepcin correcta seg&n 6allestra. La
consideracin de que el delito es accin, entendida esta en sentido realista, como proceso real del mundo e-terior,
solo permite reconocer un delito, aunque la accin pueda ser o(jeto de una pluralidad de #aloraciones por parte
del Derecho. La idea es ms simple y se clarifica si se parte de la (ase de la unidad de hecho.
ON$IDERAIONE$ $OBRE LO Q4E $IGNI#IA K4NIDAD DE 2E2OL"
)n el te-to del art. 0/ estn e-presamente indicados dos elementos constituti#os del concurso ideal$ La
unidad de hecho y la Pluralidad de encuadramientos. La ley dice .uando un hecho cayere bajo m%s de una
sancin penal....
4ni'a' 'e 2echo"
)l art. 0/ se (asa so(re la unidad de hecho, ha(iendo sido descartada la interpretacin que pretende
fundar la norma aludida en la unidad de accin. %s lo han reconocido tanto la doctrina nacional como la
jurisprudencia de los tri(unales argentinos.
)-presa la e-posicin de moti#os del Proyecto de !;I! 4La razn de la primera parte del art. )s que es una
resolucin del agente y uno es tam(in el hecho que se ha ejecutado. 3i hay unidad de hecho y unidad de
resolucin, lo que importa decir que hay unidad de delito, de(e aplicarse una sola de las leyes o disposiciones
#ioladas. T.ualU La que esta(lece la sancin ms se#era porque es la destinada a amparar el ms importante de los
derechos lesionados. .once(ir el concurso ideal so(re la (ase de unidad de hecho o de la unidad de accin
conduce a resultados significati#amente diferentes. Gay una diferencia sustancial ente hecho y accin.
Distintas concepciones$ Unos afirman que hecho es todo acontecimiento real, simple, de la #ida diaria, en
tanto la accin est constituida por una serie de hechos, #inculados entre s por un mismo fin o propsito.
Un segundo grupo considera que el hecho es comprensi#o de la accin. )s la posicin de .arrara, para
quien la accin constituye fuerza fsica su(jeti#a del delito, en cam(io el hecho es eso y adems, la fuera fsica
o(jeti#a, constituida por el resultado.
.on el primer criterio puede ocurrir que la accin sea una y no o(stante, no podemos ha(lar de concurso
ideal$ caso de quien, proponindose matar a dos personas, espera que ellas estn juntas para arrojarles una (om(a.
)s induda(le que la accin es una, sin em(argo, no pensaramos en cargar a la cuenta del autor un solo homicidio
sino los dos cometidos.
3entido que corresponde dar al trmino hecho$ La cuestin se esclarece dando a las pala(ras accin y
hecho el significado que fija el segundo grupo antes enunciado, pues al tomarse en cuenta el resultado, en el
ejemplo de do(le homicidio ha(ra dos hechos. )s ese el sentido que corresponde dar al trmino hecho en la ley
argentina. )l concurso ideal del art. 0/, queda reducido al caso de unidad de hecho, entendiendo por tal tam(in
unidad del resultado que pueda ser o(jeto de ms de un encuadramiento legal.
Pluralidad de encuadramientos$ )sta e-igencia resulta claramente de las pala(ras 4cuando un hecho
cayere (ajo ms de una sancin penal5, empleadas en el art. 0/. La pluralidad de encuadramientos, es la
circunstancia jurdica que da nacimiento al pro(lema del concurso idealC de modo que el sentido de las pala(ras de
la ley no puede prestarse a dudas, y as lo ha entendido la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia nacionales.
ONEPIONE$ DO(RINARIA$ $OBRE LO Q4E DI$(ING4E AL NOMBRE IDEAL"
La formula legal 4un hecho5 ha sido interpretada de diferentes maneras por nuestros autores y tri(unales.
4ni'a' 'e ,in" % #eces, la unidad de hecho se hizo depender del criterio su(jeti#o de la unidad de fin,
intencin, designio o determinacin del autor al cometer los distintos delitos. %s, se consider que e-ista un
concurso ideal, si el autor #iola(a un domicilio e intenta(a o cometa un hurto simpleC o si el autor con la
intencin de disparar el arma contra una mujer, al repetir sus actos, la lesiona le#emente y produce la muerte de la
criatura que aquella lle#a(a en (razos. )sta tesis de(e rechazarse, seg&n 8u"ez, porque pretende e-plicar
su(jeti#amente lo que, como el hecho, es de naturaleza o(jeti#a.
Me'io a ,in" Dtras #eces, la unidad de hecho se e-plic por el criterio su(jeti#oJo(jeti#o, que requera
que un delito hu(iera sido el medio utilizado por el autor para cometer otro. )jemplo$ 3i el cheque falsificado fue
el medio empleado para cometer la estafa, o si la usurpacin de autoridad fue el medio empleado para cometer el
rapto. )sta tesis tampoco puede e-plicar razona(lemente la formula un hecho del articulo 0/ seg&n 8u"ez, porque
si uno de los hechos delicti#os fue el medio utilizado para cometer el otro, resulta e#idente su pluralidad.
!*,
Insepara1ili'a' 'e las lesiones 3)r.'icas"
La tesis de la 4unidad de fin5 y de 4medio a fin5 fueron a(solutamente dominantes hasta la irrupcin de
la tesis reci(ida de %limena, que e-plica la unidad de hecho por la insepara(ilidad natural o jurdica de las
lesiones jurdicas causadas por el autor.
Los elementos unidad de hecho y pluralidad de encuadramiento estn e-presamente indicados en el art.
0/ del .digoC la unidad de resolucin, en cam(io, resulta implcitamente de la unidad de hecho. %limena
encontr el eje en torno al cual hizo girar la doctrina del concurso ideal en la inseparabilidad de las lesiones
jur!dicas" entendida como necesidad de cometer esa pluralidad de lesiones ueriendo una sola de ellas$ 6asta
querer una lesin para causar necesariamente la otra. )ste elemento del concurso ideal, que en el .digo argentino
resulta de la e-igencia de la unidad de hecho, puede decirse que es requerido por la totalidad de los autores,
cualquiera sea el criterio con que encaren la conformacin del concurso formal de delitos.
% menudo, la insepara(ilidad de la lesin jurdica ser un elemento de juicio #alioso para denotar la
e-istencia de la unidad de resolucin. Pero el razonamiento no de(e ser entendido a contrario sensu" es decir$ La
insepara(ilidad de las lesiones jurdicas se traducir, por lo com&n, en unidad de resolucinC pero la posi(ilidad de
separar esas lesiones no e-cluye, por si sola, la e-istencia de resolucin &nica.
)sta teora estrecha so(remanera el m(ito del concurso ideal reducindolo a muy contados casos.
La 8)rispr)'encia"
)n el caso del concurso ideal, la jurisprudencia de los tri(unales argentinos ofrece un proceso de
ela(oracin interesante, que podemos se"alar en tres aspectos esenciales$
!J Unidad de hecho y determinacin$ )l 3uperior tri(unal de 2isiones y la 3uprema .orte de la
Pro#incia de 6uenos %ires esta(lecieron que, en el concurso ideal de delitos, entindase por hecho la accin u
omisin pre#ista como delito que, comprendiendo el efecto que la integra, cae (ajo ms de una sancin penal,
de(indose tomar el trmino hecho en un sentido ms amplio que el de accin, #ale decir, en la acepcin amplia
de actividad humana que (ajo su unidad puede comprender #arios actos ligados por un solo elemento intencional.
.onfigura un concurso ideal de delitos regidos por el art. 0/ el o(rar delicti#o en el que ha mediado una sola
resolucin criminal con #arias lesiones jurdicas.
@am(in fijaron el concepto de unidad de hecho al e-presar 48o siempre las acciones delicti#as, por ser
#arias, importan necesariamente concurso real de delitos, pudiendo ellas configurar concurso ideal cuando el total
de las acciones integran un solo hecho5.
*J :nsepara(ilidad de las lesiones$ )-ige el requisito de la indi#isi(ilidad e insepara(ilidad de la .mara
del .rimen de la .apital, al declarar 4no hay concurso ideal, a&n cuando la accin en apariencia &nica, es
judicialmente di#isi(le en #irtud de la pluralidad del resultado5. 3e trata(a en el caso de disparos consecuti#os,
cada uno con determinacin autnoma. La .orte 3uprema de la 8acin ha sido e-plcita al se"alar como requisito
del concurso ideal la insepara(ilidad de las lesiones$
4.uando los lmites de la mera cone-idad aparecen manifiestamente superados por la indi#isi(ilidad del
caso, como sucede en la especie, en que las manifestaciones del querellado en que se funda la imputacin de los
delitos de calumnia y desacato aparecen entrelazadas, de tal modo, en la pu(licacin atri(uida al mismo, que
resultan realmente insepara(les, configurando prima facie un hecho &nico5.
,J .oncurso ideal por cone-in$ Lo ha reconocido la 3uprema .orte de 6uenos %ires, al afirmar que 4la
concurrencia de #iolacin de domicilio y hurto constituyen concurso ideal, por la propia naturaleza que les
distingue, delito fin el uno, y delito medio el otro5. La misma doctrina ha sido sostenida por otras .maras del
.rimen. La de .apital declar que el apoderamiento ilegtimo con a(uso de confianza de un cheque con firma en
(lanco que se adultera, configura el delito de defraudacin y adulteracin de documento pri#ado en concurso
ideal. )l mismo tri(unal calific de concurso ideal la estafa mendicante la falsificacin de documento.
La teora contraria, que e-cluye el concurso ideal por cone-in, es seguida por la .mara 8acional en lo
Penal )conmico, que dice$ 4)l cdigo penal e-cluye e-plcitamente la doctrina el concurso ideal por cone-in5.
La .mara del crimen de la Plata afirma que nuestra legislacin rechaza la doctrina del delito medio. )n este fallo
esta(leci el tri(unal que comete el delito de #iolacin de domicilio en concurso real con el de hurto quien penetra
en domicilio ajeno sustrayendo efectos all e-istentes. )ste &ltimo caso, con el criterio de la insepara(ilidad de las
lesiones, resulta un supuesto claro de concurso ideal. La 3ala !Z y *Z de la .mara del crimen de .apital tam(in
entendi que concurren materialmente el hurto y la #iolacin de domicilio, mientras que la sala ,Z lo consider
concurso ideal.
ONEP(O LEGAL DE 2E2O"
)l significado de la formula 4un hecho5 que representa la (ase material del concurso ideal, lo se"alan
muy claramente el art. ,/ inc. !, que se refiere al momento del hecho, o cuando los arts. /0 y /9 aluden a la
ejecucin del hecho, y que se refieren a un hecho pre#isto y penado como delito en el Li(ro *N del .digo. 8ada
puede hacer pensar que los termino 4un hecho5 y 4#arios Gechos5 de los arts. 0/ y 00 tengan otro significado.
)se significado no es incompati(le con la idea del concurso ideal o formal de delitos, que implica que
una unidad material =el hecho &nico> constituye formal o idealmente mas de un delito porque cae (ajo mas de una
sancin legal.
!*/
)l concurso ideal no es otra cosa que una cuestin de do(le tipicidad de un hecho naturalmente &nico. La
razn de esta do(le tipicidad es que la conducta del agente + lo que ha hecho y dejado de hacer + cae en una
sancin penal ya que de(ido a una circunstancia de modo, lugar, tiempo, etc., tam(in cae (ajo otra sancin penal.
)l que en la #a p&(lica #iola a una mujer, por ha(erla accedido carnalmente cae (ajo la sancin de la #iolacin,
pero por ha(erlo hecho en un sitio p&(lico tam(in cae (ajo la sancin de e-hi(icin o(scena. )l que se apodera
de un #ehculo dejado en la #a p&(lica cae (ajo la sancin del hurto calificado, pero tam(in cae (ajo la de hurto
simple si en el interior del #ehculo ha(a cosas mue(les ajenas.
)l e-amen de los casos permite ad#ertir que en el concurso ideal se trata de situaciones en las cuales
accidente de tiempo, modo, lugar, personas, etc. que sin multiplicar materialmente la conducta del autor de un
delito, multiplican la delictuosidad de ella.
PENA APLIABLE"
La doctrina distingue tres sistemas para resol#er el pro(lema de la penalidad$
!. A1sorcin" )ste sistema consiste en aplicar &nicamente la pena mayor, que a(sor(e a las dems, pudiendo
estas &ltimas ser tomadas en cuenta para agra#ar la pena, pero siempre dentro de la escala penal dispuesta
para la &nica disposicin que se aplica.
La agra#acin de la pena dentro de los lmites fijados para un delito, no necesita ser autorizada de modo
e-preso por la ley, ya que el juez, en todos los casos, se mue#e li(remente dentro de ellos. De modo que la
consecuencia de adoptar este sistema se traduce en la limitacin de la penalidad a esa escala.
*. Ac)%)lacin Material o %ate%Mtica" )sta solucin consiste en sumar las penas correspondientes y
aplicarlas conjuntamente. Los resultados son los mismos a que se llegara si la ley no contu#iera disposicin
alguna para el concurso real o material de delitos.
)l sistema presenta el incon#eniente de que no siempre es posi(le hacerlo efecti#o en la prcticaC pinsese en
el caso de dos o ms delitos sancionados con pena de muerte, lo que correspondera con este sistema es
condenar a dos o ms penas de muerte. Una consideracin anloga puede hacerse respecto a las penas
perpetuas o de larga duracin, cuya suma puede e-ceder fcilmente el trmino medio de a"os de la #ida de un
hom(re. %s se condeno seg&n el art. A/ del .. Penal .hileno a ;* a"os de prisin a un hom(re que tenia ,B
a"os de edad.
,. Ac)%)lacin 8)r.'ica" .onsistente en sumar las penas, pero fijando un lmite m-imo prudencial, del cual
no puede e-cederse el juzgador. )ste es el sistema adoptado por el .digo argentino para el concurso material
=art. 00>.
MOto'o a'opta'o por el 'i-o Penal Ar-entino"
)l .digo adopta para el concurso ideal, a los fines de decidir cual es la pena a aplicar, el sistema de la
4%(sorcin5. La ley resuel#e la cuestin diciendo .uando un hecho cayere bajo mas de una sancin penal" se
aplicara solamente la ue fijare pena mayor %rt. 0/.
3e trata de la pena mayor y no de la ms gra#e, distincin que se hace claramente en el art. 09, para
determinar el modo de fijar los limites de pena en los casos de concurso material de delitos reprimidos con penas
de distinta naturaleza.
De modo que para el concurso ideal$
- .uando se trate de figuras con amenaza de pena de distinta naturaleza, lo que corresponde es la aplicacin de
la pena de mayor duracin. )sta duracin est determinada por el m-imo de la escala legal, para el caso de
penas con igual m-imo, es mayor la pena que tiene fijado mnimo mayor.
- 3i la adecuacin constituye delito consumado y la otra queda en grado de tentati#a, los lmites a tomar en
cuenta para esta ultima son los que resultaran luego de la reduccin determinada por el art. //. :dntico
criterio de(e seguirse en los casos de participacin en tentati#a =art. /9, /A>.
B) ON4R$O REAL"
oncepto" )-iste concurso real cuando #arios hechos independientes + #arios delitos + son cometidos
por una misma persona, sin que medien entre ellos sentencias definiti#as, ni haya transcurrido l termino para la
prescripcin de la accin penal. )s una pluralidad de hechos independientes y, en consecuencia, una pluralidad de
delitos.
Di,erencias"
!. .on el concurso ideal$ .onstituido por un solo hecho con pluralidad de encuadramientos.
*. )l delito continuado$ Uno de cuyos elementos es tam(in la pluralidad de hechos, pero que no son
independientes entre s y por ello configuran en conjunto, un solo delito.
,. La reincidencia$ )n el concurso material #arios hechos son juzgados conjuntamente, en la reincidencia se
condena por un hecho a quien ya sido condenado por sentencia firme a cumplir pena pri#ati#a de la li(ertad
por otro delito y la ha cumplido aunque sean en parte.
!*0
/. )l delito ha(itual$ .onstituido por #arios hechos requeridos por la figura delicti#a, no solamente son hechos
dependientes sino que adems la pluralidad es un elemento del tipo.
0. Los tipos con pluralidad de hechos$ La ley resuel#e especficamente, en ciertas figuras, #erdaderos casos de
concurso real, en ellas se aparta de los principios comunes prescriptos en la parte general para resol#er cual es
la pena aplica(le especficamente en la concurrencia de esos hechos puni(les. %s por ejemplo el concurso de
ro(o y homicidio pre#isto en el art. !90.
No inte-ran el concepto 'e conc)rso %aterial"
!. Las contra#enciones, de(e tratarse de delitos.
*. Los hechos juzgados definiti#amente$ )n el concurso material se decide la pena aplica(le a #arios hechos no
juzgadosC un hecho anterior en el que recay sentencia definiti#a a pena pri#ati#a de la li(ertad, da lugar a
reincidencia.
3i el hecho es concomitante o posterior pero juzgado anteriormente, da lugar a concurso real y no a
reincidencia.
,. Los delitos cuya accin ha prescripto$ Dperada la prescripcinC no interrumpida, para cada delito por
separado, por alguna de las causas indicadas en la ley, el delito queda definiti#amente impune y ni la
concurrencia de otros hechos puni(les, ni ning&n otro hecho posterior, puede re#i#ir su persegui(ilidad.
PENALIDAD"
)l .digo regula el concurso material en los art. 00 y 09. )stas disposiciones indican el modo de
proceder cuando concurren #arios hechos independientes, resol#iendo distintos pro(lemas que no se solucionan
atenindose &nicamente a los principios de la pena.
La ley adopta el sistema de acumulacin jurdica, pero fija modalidades que no se puede decir sean de la
acumulacin jurdica, tales como$
!. )l modo de fijar el mnimo y el m-imo de la pena.
*. .omo de(en transformarse las penas de los hechos concurrentes, en caso de ser de distinta naturaleza.
,. La no reduccin de las penas de inha(ilitacin y multa a la especie de las ms gra#es cuando concurran con
ellas.
/. 3olucin para el caso de concurrir uno o ms delitos que tiene fijada pena no di#isi(le.
$ol)ciones le-ales se-0n la especie 'e pena ,i8a'a a los hechos conc)rrentes"
)l .digo resuel#e cuatro situaciones en relacin con la naturaleza de las penas que corresponden a los
hechos en concurso$
!. Penas di#isi(les de la misma especie
*. Penas di#isi(les de distinta naturaleza.
,. Una pena no di#isi(le.
/. 1gimen independiente para la inha(ilitacin y multa.
1/ .oncurrencia de hechos que tienen fijadas penas di#isi(les de la misma especie$
)l art. 00 dispone .uando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena" la pena aplicable al reo en tal caso tendr% como m!nimo" el m!nimo mayor y como m%*imo" la
suma resultante de la acumulacin de las penas correspondientes a los diversos hechos. $in embargo" esta suma
no podr% e*ceder el m%*imum legal de la especie de pena de ue se trate.
)sta disposicin elimin las dudas interpretati#as que suscita(a la redaccin anterior del art. en cuanto al
tope menor de la pena a imponer, al esta(lecer que este es el 4mnimo mayor5 en lugar del 4mnimo de la pena
mayor5, como deca la ley modificada.
3upongamos el caso de un sujeto acusado de rapto propio =art. !,B> y de defraudacin =art. !A*>. )l rapto
tiene pena de ! a / a"os de prisin y la defraudacin de ! mes a 9 a"os. La pena mayor es la fijada para la
defraudacin =9 a"os>, pero el mnimo mayor es el rapto =! a"o>. 3i hu(iramos aceptado la interpretacin literal
del derogado art. 00, resulta(a que al culpa(le de rapto no se le podra aplicar pena menor de un a"o, pero si el
mismo indi#iduo comete, adems una defraudacin, entonces pueden aplicrsele seis a"os de prisin.
La ley limita la suma de las penas diciendo que ella no podr e-ceder el m-imum legal de la especie de
pena de que se trate. .omo quiera que ese m-imum no esta determinado en forma e-presa en ninguna
disposicin del .digo, ha(r que recurrir, para esta(lecerlo, a la re#isin de las figuras de la parte especial.
De ello resulta que el m-imo de las penas di#isi(les de prisin y reclusin es de *0 a"os, pena fijada
para el homicidio simple en el art. AI. )l m-imum legal de la inha(ilitacin temporal a(soluta no especial es de
0B a"os.
6/ .oncurrencia de hechos que tienen fijadas penas di#isi(les de reclusin y prisin$
)l primer prrafo del art. 09 dispone .uando concurrieren varios hechos independientes reprimidos
con penas divisibles de reclusin o prisin" se aplicar% la pena mas grave" teniendo en cuenta los delitos de pena
menor. Parte de la doctrina #io en esta disposicin un cam(io de sistema, al afirmar que en el supuesto la pena
mayor a(sor(e a la menor, lo que significara adoptar para el caso el rgimen de a(sorcin. ?ontan 6allestra no
comparte ese punto de #ista.
!*9
8o se puede pensar que, por el hecho de que los #arios delitos cometidos tengan fijada pena de distinta
naturaleza, resulte (eneficiado el delincuente aplicndosele una sancin igual a la que correspondera si hu(iese
cometido un solo delito. %dems la ley no ha(la de la pena mayor, sino de la ms gra#e.
Las pala(ras de la )-posicin de moti#os de !;I!, resultan sumamente &tiles$ 4Por eso, cuando concurra
=la inha(ilitacin> con otras penas de di#ersa naturaleza, no ha(r para qu reducirla a la especie de las ms gra#es
y de(er aplicarla en calidad de accesoria de la que resulte de la acumulacin5.
.onfirma este modo de interpretar el art. 09 la solucin dada al caso en que concurran prisin perpetua y
reclusin temporal, que la ley resuel#e aplicando reclusin perpetua =art. 09 *do prrafo>. 3i el sistema adoptado
fuese el de la a(sorcin, solo podra aplicarse prisin perpetua, que es la pena mayor, seg&n el sistema del art. 0/.
La ley mantiene, para el caso de concurso de delitos que tienen fijada pena pri#ati#a de li(ertad de
di#ersa naturaleza, el sistema de la acumulacin jurdica. )l m-imo de la pena aplica(le tampoco puede e-ceder
en este caso del m-imum de la pena ms gra#e.
:/ .oncurrencia de uno o ms delitos amenazados con penas no di#isi(les$
)l segundo prrafo del art. 09 dispone que $i alguna de las penas no fuere divisible" se aplicar% esta
nicamente" salvo el caso en ue concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal" en ue se
aplicar% reclusin perpetua.
Penas no di#isi(les que se acumulan con otras de diferente naturaleza son, en nuestro derecho, la prisin
y la reclusin perpetua. La solucin adoptada por la ley parece la &nica posi(le, ya que nada se puede acumular a
lo perpetuo en materia de tiempo. Las medidas de seguridad, que pueden aplicarse conjuntamente, son accesorias
de la condena =art. 0*> y tienen otro carcter y fundamente que la pena.
.uando concurre prisin perpetua con reclusin temporal, corresponde aplicar reclusin perpetua. )ste
caso confirma la tesis de que el art. 09 adopta el sistema de acumulacin, pero si el elegido fuera el de la
a(sorcin, slo podra aplicarse la pena mayor, conforme con el art. 00 + en el caso de prisin perpetua + pero no
la cantidad de una y la calidad de otra.
I/ 1gimen especial para la inha(ilitacin y la multa cuando concurran con penas de reclusin o prisin$
)n el &ltimo prrafo del art. 09 la ley dispone que la inhabilitacin y la multa se aplicaran siempre sin
sujecin a lo dispuesto en el p%rrafo primero.
Dicho prrafo dispone la acumulacin y reduccin a la especie de la pena ms gra#e =la reclusin>
cuando concurren hechos que tienen fijadas penas di#isi(les de reclusin o prisin.
3e sigue un rgimen especial para la multa y la inha(ilitacin para el caso en que concurran con penas de
reclusin o prisin$ se aplican conjuntamente, sin reducirlas a la pena ms gra#e.
4NI#IAI!N DE PENA$"
)l .digo da las reglas para unificar la pena en el art. 0;, las cuales tam(in son aplica(les a los casos de
reincidencia. )s necesario distinguir * pro(lemas que se hallan incluidos en la norma$ !J )l procedimiento para la
unificacin de penas. K *J )l aspecto jurisdiccional.
15 Proce'i%iento para la )ni,icacin 'e penas"
Dispone la primera parte del art. 0; (as reglas precedentes se aplicar%n tambin en el caso en ue
despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba ju,gar a la misma persona ue este cumpliendo
pena por otro hecho distinto" o cuando se hubieren dictado dos o m%s sentencias firmes con violacin de dichas
reglas.
La ley ha querido asegurar aun a e-pensas de la propia cosa juzgada, las reglas so(re concurso de delito
esta(lecidos en los art. 00 y 09. La unificacin de penas de(e hacerse de oficio, y se realiza computando la
totalidad de la pena anterior con la pena impuesta en la sentencia unificadora, para lo cual el proceso mental del
juez de(e ser el mismo que se realiza cuando #arios hechos estn su(ordinados a la relacin concursal del art. 00.
- )l primer supuesto que contempla el art. no ofrece dificultades en su interpretacin. 3i el condenado est
cumpliendo pena en forma efecti#a, o (ien en forma condicional y se lo procesa por otro hecho posterior,
de(en aplicarse las normas de acumulacin contenidas en los art. 00 y 09.
- )l segundo supuesto que el .digo contempla es el de dos o ms sentencias firmes dictadas con #iolacin de
las reglas del concurso material. %dems de las situaciones que resultan del ordenamiento de las
competencias, pese a la funcin del 1egistro 8acional de 1eincidenciaC cuando dos o ms causas seguidas
contra la misma persona son resueltas por jueces de distinta jurisdiccin, que no tienen conocimiento de la
e-istencia del otro u otros procesos. @am(in, cuando un proceso de(e ser paralizado a la espera de que se
resuel#a otro para poder decidir. %s, por ejemplo, cuando alega la prescripcin de la accin penal y el hecho
supuestamente interrumpido no ha sido definiti#amente resuelto.
Para aplicar las reglas del concurso de delitos, no es preciso sumar las penas matemticamente, solo son
rgidos los lmites m-imo y mnimo, dentro de los cuales puede mo#erse el juez que dicta la pena &nica, sin
necesidad de especificar cual es la pena que corresponde por cada delito, con la sola limitacin de no poder
fijar a la pena &nica un tiempo de duracin menor que el de la condena que ya est firme.
!*A
65 Aspecto 3)ris'iccional"
)l art. 0; resuel#e los pro(lemas que se plantean desde el punto de #ista jurisdiccional. )ste dice
.orresponder% al jue, ue haya aplicado la pena mayor dictar" a pedido de parte" su nica sentencia" sin alterar
las declaraciones de hechos contenidas en las otras. .uando por cualuier causa la justicia federal" en autos en
ue ella haya intervenido" no puede aplicar esta regla" lo har% la justicia ordinaria nacional o provincial ue
conoci de la infraccin penal" segn sea el caso.
De la disposicin transcripta podemos e-traer los siguientes principios y conclusiones$
!. La unificacin de penas corresponde hacerla al juez que haya aplicado la pena mayor.
*. La sentencia &nica se dicta a pedido de parte, dice la ley. 3in em(argo, ha esta(lecido la jurisprudencia que no
se requiere el pedido de parte cuando del proceso resulta la e-istencia de una condena anterior ya firme.
,. De(e respetarse las declaraciones de hechos contenidos en las sentencias. )l juez que dicta la sentencia que
unifica la pena, no puede analizar ni modificar las consideraciones de hecho en que se funda la sentencia
anterior, tales como la autora, la culpa(ilidad, etc.
/. 3i (ien la justicia federal esta autorizada por el art. 0; para dictar sentencia &nica, en razn de sus facultades
de e-cepcin, slo puede hacerlo en los siguientes supuestos$
- )n los casos de la primera parte del art. 0; cuando conoce y juzga un delito de su competencia.
- Unificando penas impuestas por dos sentencias federales cuando se hayan omitido las reglas del
concurso.
0. La justicia federal se halla imposi(ilitada para dictar la sentencia &nica, en aquellos casos en que la pena
impuesta en esta jurisdiccin no es la ms gra#e. )n tal caso, inter#iene la justicia ordinaria nacional o
pro#incial que conoci de la infraccin.
:5 4ni,icacin 'e la pena 'el con'ena'o con'icional%ente"
3i el condenado condicionalmente comete en distinta jurisdiccin un nue#o delito dentro del termino de
prescripcin de la pena dejada en suspenso, corresponde al juez del segundo delito dictar la pena &nica, de
acuerdo con lo dispuesto por los art. *A !Z prrafo in fine, y art. 0;.
La .mara .riminal de .apital declar que las reglas del concurso de delitos para pronunciar sentencia
&nica, en caso de que(rantamiento de la condena condicional por la comisin de un nue#o delito, rigen siempre
que no se opongan al principio constitucional que asegura y garantiza el respeto a las jurisdicciones locales. Por
tal razn, en estos casos, de(e solicitarse pre#iamente la re#ocatoria de la condena condicional al juez que
inter#ino en el proceso anterior a cuyo efecto de(e hacrsele sa(er el resultado del nue#o proceso.
) DELI(O ON(IN4ADO"
oncepto"
)l delito continuado se caracteriza por una pluralidad de hechos tpicamente antijurdicos y culpa(les,
dependientes entre s, y constituti#os en conjunto de una unidad delicti#a. 3e trata, del supuesto de pluralidad de
hechos y unidad de delito. @anto la teora como la prctica han aceptado desde hace ya largo tiempo, a&n en los
casos en que no e-iste una pre#isin especfica en la ley, la posi(ilidad y la justicia de reunir en una unidad
jurdica #arios actos, cada uno de ellos con todas las caractersticas del hecho puni(le, en #irtud de la continuidad
o cone-in continuada.
Di,erencias con otras ,i-)ras 'elict)osas"
!. .on el delito permanente$ )l delito instantneo se caracteriza porque conforme con el delito tpico, su
consumacin se produce en un instante =no puede prolongarse en el tiempo>, en tanto que en el permanente la
consumacin puede prolongarse en el tiempo, mantenindose as in#aria(lemente una situacin tpicamente
antijurdica y culpa(le. Para mostrar la diferencia entre am(as figuras, resulta suficiente con se"alar que el
delito continuado se configura con una pluralidad de hechos, cada uno de ellos con las caractersticas de un
delito, en tanto que el permanente se constituye con un hecho.
*. .on el concurso ideal$ )l concurso ideal es un hecho que concreta * o ms figuras penales, en tanto que el
pro(lema de la continuidad como unidad delicti#a es, precisamente, la pluralidad de hechos.
,. .on el concurso real$ La diferencia entre concurso material y el delito continuado resulta de la dependencia
de los hechos entre s. Puesto que cada uno de los hechos constituti#os del delito continuado es en s mismo
una accin tpicamente antijurdica y culpa(le, solo la dependencia puede dar a ese conjunto de hechos la
naturaleza jurdica de delito &nico.
/. .on el delito ha(itual$ )n el delito ha(itual, lo mismo que en el continuado, se unifica jurdicamente una
pluralidad de conductas similares separadas por inter#alos de tiempo. Pero mientras en el delito continuado
cada acto configura un tipo, en el ha(itual la pluralidad de actos es un elemento del tipo. )j. )l art. *B; inc. !
del ejercicio ilegal de la medicina, de(en cumplirse ha(itualmente actos destinados al tratamiento de
enfermedades de personas.
!*;
La leA ar-entina"
La continuidad delicti#a no se encuentra regulada en el .digo #igente. .on lo que el sistema adoptado
del delito continuado, entendido como unidad delicti#a real, qued li(rada a la tarea de la doctrina y la
jurisprudencia. La ley nos da elementos para entender que ha admitido la e-istencia del delito continuado y que lo
e-cluye del tratamiento penal que determina para el concurso material de delitos. @al e-clusin resulta de$
- La e-igencia contenida en el art. 00 al definir el concurso real como concurrencia de #arios hechos
independientes.
- )l art. 0/ define el concurso ideal como un hecho que cae (ajo ms de una sancin penal, de suerte que no
puede pensarse que queden comprendidos en la disposicin los #arios hechos que caracterizan al delito
continuado.
- La formula 4cayere (ajo mas de una sancin penal5, utilizada en el art. 0/ es entendida como pluralidad de
encuadramientos que no se e-cluyen, lo que no se concilia muy (ien con la e-igencia de identidad de lesin
jurdica que se asigna a la continuacin.
3e ela(ora as, la tesis de los hechos no independientes, para e-traer de ella le pre#isin legal y la
estructura del delito continuado en el derecho argentino. )ste criterio es mayora entre los tratadistas argentinos
modernos, las disidencias se muestran cuando se trata de fijar cual o cuales son los elementos que crean la
dependencia de los hechos entre s y con ello el carcter delicti#o unitario para la penalidad de determinados
hechos.
ELEMEN(O$"
%clarado que el .digo ha pre#isto el delito continuado so(re la (ase de la Dependencia de los distintos
hechos, hay que determinar cuales son las circunstancias que re#elan y crean esa dependencia caracterstica de la
continuidad. Del juego de los artculos 0/, 00, y 09 solo resulta e#idente que el delito continuado no se
corresponde con la pre#isin del concurso ideal, en #irtud de la pluralidad de hechos que lo caracteriza, y no
constituye un concurso material por tratarse de hechos no independientes. 3lo resta, la hiptesis del delito &nico
y so(re esa &nica (ase hemos de estructurar la continuacin.
.on ese criterio podemos decir que el delito continuado se caracteriza con tres elementos esenciales$
!. Pl)rali'a' 'e hechos"
La e-presin pluralidad de hechos es la que corresponde a la dogmtica argentina porque es la que la ley
emplea en los art. 0/, 00, 09. La ley utiliza en #arias disposiciones como sinnimo de delito, carcter que de(e
tener, tomado aisladamente, cada uno de los hechos que en conjunto configuran el delito continuado.
)n la interpretacin del .digo, la disyunti#a es clara$ o estamos ante hechos independientes y entonces
corresponde aplicar las normas del concurso material =arts. 00 y 09>, o nos enfrentamos a hechos dependientes y
de(emos atenernos a los principios generales del delito &nico.
*. 4ni'a' 'e c)lpa1ili'a'"
3i el delito continuado es natural y jurdicamente un delito &nico, es indispensa(le que la culpa(ilidad
alcance a todos los hechos que lo constituyen.
De acuerdo al cdigo, solo hay tres posi(ilidades de encuadramiento de los hechos delictuosos$ como
concurso material, ideal o como delito &nico y #isto el delito continuado como delito &nico, todo lo o(jeti#o de(e
ser a(arcado por la culpa(ilidad. Puede constituirse un solo delito &nicamente con los hechos a(arcados por el
dolo, es decir, con pre#isin o asentimiento de lo que se hace.
Gay que analizar el delito continuado como cualquier otro delito &nico. 3i alguien ejecuta culpa(lemente
un hecho tpicamente antijurdico y luego, por una nue#a resolucin, comete otro que lesiona, aun en forma
homognea, el mismo (ien, no tenemos duda que ha cometido * delitos. La interrupcin de la culpa(ilidad es
decisi#a. K as como lo hechos consecuti#os del delito continuado de(en ser discontinuos, la culpa(ilidad de(e ser
continua. Las circunstancias o(jeti#as de lugar, tiempo, medio, de apro#echamiento de la misma ocasin o de las
mismas relaciones, tienen significado en tanto re#elen unidad de resolucin.
,. I'enti'a' 'e la lesin 3)r.'ica"
Gay distintos criterios en la doctrina en este punto de los cuales resultan mayores o menores e-igencias
con respecto al carcter homogneo de los hechos, y con ello la posi(ilidad de ampliar o reducir el n&mero de
hechos suscepti(les de formar parte de la cadena fctica que caracteriza al delito continuado.
La doctrina ms reciente utiliza para dar el significado de esta e-igencia, la e-presin homogeneidad u
homogeneidad o(jeti#a de las distintas acciones. Pero esta e-presin tam(in comprende criterios amplios y
limitados que #an$
a> Desde la e-igencia de que los distintos hechos se adecuen al mismo art. e inciso,
(> Gasta quienes admiten que se tome en cuenta la identidad del (ien jurdico lesionado, la modalidad de
ejecucin y el apro#echamiento de la misma ocasin y relaciones.
!*I
)jemplo$ Gay casos que re&nen la unidad de resolucin, la identidad de procedimiento y el
apro#echamiento de la misma oportunidadC tal como el uso de pesas falsas por parte del comerciante, la pluralidad
de actos se-uales en el adulterio, etc.
?ontan 6allestra se decide por el criterio amplio que admite continuacin entre hechos que lesionan un
mismo (ien jurdico, si concurren las circunstancias de identidad de oportunidad y relaciones. )s aqu donde se le
da significacin a los elementos o(jeti#os. 3e admite$
- .ontinuidad entre el delito consumado y el tentado, entre #arias tentati#as, entre hechos simples y
cualificados.
- .ontinuidad entre hechos con distinta adecuacin, como hurto y defraudacin, siempre que concurran las
mismas circunstancias y relaciones que inspiraron la unidad de resolucin. La di#ersidad de medios no
e-cluye por s la continuacin.
)jemplo$ Un empleado de comercio al notar el descuido de la conta(ilidad resuel#e apoderarse de una
suma de dinero que le permita esta(lecerse por su cuenta, pero hacindolo en sucesi#as sustracciones, de modo
que pasen inad#ertidas. .omete as hurtos y defraudaciones.
%ntn Dneca pone como ejemplo de continuacin de hurto a ro(o el caso en que se sustrae parte de una
coleccin de o(jetos que no esta(an guardados y luego, para proseguir el apoderamiento, se fractura el mue(le
donde el due"o encerr ms tarde los que queda(an.
/. El s)8eto pasi*o"
@ampoco es uniforme la doctrina en cuanto a la significacin que la unidad o pluralidad del sujeto pasi#o
o del titular del (ien jurdico tiene en la constitucin del delito continuado.
Una teora e-trema no reconoce significado alguno al sujeto pasi#o, en tanto que la otra requiere su
unidad en todos los casos.
La posicin intermedia es la que ha ganado ms adeptos. )lla considera que no de(e requerirse, como
regla general, la unidad del sujeto pasi#o, admitiendo la e-cepcin para ciertos casos, especficamente en los
delitos contra los (ienes personales.
)n el caso de #arios hurtos, el apoderamiento de (ienes pertenecientes a di#ersos titulares no importa,
tampoco, la lesin de distintos (ienes jurdicos$ el (ien jurdico lesionado en todos los casos es el derecho de
propiedad. De aceptar la hiptesis que requiere siempre la identidad del titular, tendramos que llegar a la
conclusin de que quien se apodera en un solo acto de (ienes pertenecientes a di#ersas personas comete #arios
delitosC Lo cual, claramente se #e, es confundir el n&mero de delitos con el de titulares de (ienes jurdicos. Por
otra parte, es clara esa pluralidad de sujetos pasi#os en el caso del empleo de pesas falsas, caso tpico de
continuacin, adems es posi(le que el autor ignore que di#ersos o(jetos colocados en el mismo lugar pertenecen
a distintas personas.
!,B
!,!
BOLILLA N 1:
La pretensin p)niti*a
A) AIONE$ PENALE$"
ONEP(O"
%&n cuando el tema aparece como de ndole procesal, las modalidades de las acciones que nacen del
delito estn pre#istas por el .digo en l titulo F: del art. A! al A9.
)l distinto modo de ser ejercida la accin es, en trminos generales, consecuencia de la naturaleza del
hecho delictuoso cuya sancin se persigue, siendo esta la razn por la cual el .digo de(e contener disposiciones
y normas que aparentemente presentan una estructura procesal, pero que, en realidad, son de derecho sustanti#o.
)l art. A! del .. Penal dispone deber%n iniciarse de oficio todas las acciones penales" con e*cepcin de
las siguientes4 8A las ue dependieren de instancia privada y ?A las acciones privadas.
Del art. se desprende que la regla es la accin p&(lica y las e-cepciones las acciones pri#adas y las que
dependieren de instancia pri#ada.

AION P9BLIA"
)s la tpica accin penal, es aquella que de(e ser ejercida de oficio por los rganos del )stado, con o sin
la cooperacin del particular damnificado o de otro particular. )sta forma de accin constituye la regla. @al es el
principio de la oficialidad de la accin. Las formas en que ste se garantiza son materia de las leyes procesales.
%s, de oficio, de(en iniciarse todas las acciones penales, sal#o las e-cepciones e-presamente prefijadas.
%l esta(lecer la ley el ejercicio o(ligatorio y oficial de esa accin, sanciona implcitamente los principios de
legalidad e indi#isi(ilidad de la accin penal. 3i (ien, el .digo no hace referencia a la denominacin accin
p&(lica, sino que dice en el art. A! 4de(ern iniciarse de oficio5, es preferi(le de acuerdo a su naturaleza la
denominacin accin p&(lica, por oposicin a la accin pri#ada.
E8ercicio" )l mecanismo judicial se pone en mo#imiento de oficio, es decir, por los rganos del )stado y
prosigue con la inter#encin fiscal, careciendo de todo significado el desistimiento de la parte interesada.
)n tanto la ley no hay una e-cepcin e-presa, la accin es p&(lica. Las &nicas e-cepciones que determina
el .digo son las enumeradas en$
- )l art. A* + Delitos que dan lugar a la accin dependiente de instancia pri#ada.
- )l art. A, + Delitos de la accin pri#ada.
La persona particularmente ofendida puede inter#enir en el juicio como acusador particular =querellante>,
seg&n el art. ;* del .. Proc. Penal pero no dispone de accin en cuanto su desistimiento o renuncia no la e-tingue.
Principios =)e la ri-en" De su carcter de oficialidad, se desprenden los siguientes principios$
!. Principio de legalidad$ <ue requiere el o(ligatorio ejercicio oficial de la accin penal, siempre que tenga lugar
la comisin de un delito de accin p&(lica. )l principio de legalidad" por oposicin al de oportunidad"
significa que el rgano encargado del ejercicio de la accin penal p&(lica no puede dejar de ejercerla, toda
#ez que concurran los presupuestos sustanti#os de ellaC mientras que el principio de oportunidad se (asa en la
admisin de un juicio apreciati#o, de parte del rgano acusatorio, acerca de la con#eniencia o pertinencia de
la accin
*. Principio de indi#isi(ilidad$ Por el cual la accin de(e ejercitarse contra todos los inter#inientes en un mismo
hecho. 8o puede ejercerse contra algunos y reser#arse respecto de otros. )n este sentido se dice que la
pretensin puniti#a es o(jeti#a, que parte del hecho, para alcanzar todas las responsa(ilidades personales.
La forma en que esos principios se realizan es materia procesal. Para distinguir las dos zonas de
confluencia, podramos decir que la &nica ley que puede esta(lecer e-cepciones a los principios de legalidad e
indi#isi(ilidad es la ley de fondoC que, en consecuencia, cuando una accin aparece e-pedita de acuerdo con ella,
la ley procesal no puede ponerle nue#as tra(as.
AION DEPENDIEN(E DE LA IN$(ANIA PRI+ADA"
E8ercicio" )l mecanismo que pone en marcha la mquina judicial es semejante al de las acciones
pri#adas. ?ormulada la acusacin, en forma de denuncia o querella, por la persona damnificada o por sus
representantes legales =art. A*>, queda #inculado al procedimiento el agente fiscal y la accin no cesa por
desistimiento del ofendido, como ocurre en los delitos de accin pri#ada. La accin es como si fuera p&(lica
cumplido el requisito inicial.
La instancia pri#ada inicial, requerida por la ley para los delitos enumerados en el art. A*, importa un
lmite a la accin p&(lica, ya que dada la naturaleza de esos delitos, tiende a proteger la intimidad personal y el
decoro de la familia, pues el strepitus fori ocasionado por el proceso podra significar una mayor lesin.
!,*
3e esta(lece en (eneficio de la #ctima y su familia. Por eso la ley en los delitos dependientes de accin
pri#ada, renuncia a fa#or de ciertos particulares a la pretensin penal p&(lica. 8o es indispensa(le que la persona
que dispone de la accin penal asuma el papel de parte, como en los delitos de accin pri#ada, la ley admite que el
proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero circunscri(e el derecho de formularla al agra#iado o a su
representante legal, siguiendo luego el proceso el rgimen general de la accin p&(lica.
$)p)estos conte%pla'os en el 'i-o Penal" .ontempladas en el art. A* que dice L$on acciones
dependientes de instancia privada las ue nacen de los siguientes delitos4
8. (os previstos en los art!culos 88C" 8?@ y 8/@ del .digo 7enal cuando no resultare la muerte de la
persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art!culo C8.B
?. (esiones leves" sean dolosas o culposas. $in embargo" en los casos de este inciso se proceder% de oficio
cuando mediaren ra,ones de seguridad o inters pblico.B
/. 3mpedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.B
+n los casos de este art!culo" no se proceder% a formar causa sino por acusacin o denuncia del
agraviado" de su tutor" guardador o representantes legales. $in embargo" se proceder% de oficio cuando el delito
fuere cometido contra un menor ue no tenga padres" tutor ni guardador" o ue lo fuere por uno de sus
ascendientes" tutor o guardador.B.uando e*istieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de stos y el
menor" el fiscal podr% actuar de oficio cuando as! resultare m%s conveniente para el inters superior de aul#.
3eg&n el art. A* son acciones dependientes de instancia pri#ada las que nacen de los delitos contra la
integridad se-ual de las personas siempre que no se produzca la muerte de la persona o lesiones gra#simas, las
lesiones le#es sean dolosas o culposas.
Dispone que en esos casos no se proceder a formar causa sino por acusacin o denuncia del agra#iado o
de su tutor, guardador o representantes legales. )ste derecho es intransferi(le, ya que slo puede ejercerlo la
persona ofendida por el delito, si fuese capaz, y si no lo fuese, su representante legal, no pasando a los herederos.
.uando el agra#iado del delito contra la honestidad es un menor de edad, carece de capacidad para
denunciar, por lo tanto si l realiz la denuncia y se dio curso a la accin, se declara insu(sistente todo lo actuado.
La denuncia de(e ser formulada por los padres, tutor o representante legal, siendo estas las &nicas personas que
pueden hacerlo.
3on tam(in acciones dependientes de instancia pri#ada seg&n 3oler las siguientes$
!. %menazas del artculo !/I (is, segunda parteC
*. 'iolacin de domicilio del artculo !0BC
,. :nsol#encia fraudulenta del artculo !AI, segundo prrafo.
)-cepciones$ )l art. contempla los casos de e-cepcin en los que a&n ha(indose cometido un delito de
los pre#istos en la norma, la accin es p&(lica$
!. La accin es p&(lica cuando resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las pre#istas en el art. I!,
la gra#edad del delito agregado hace que no pueda quedar li(rado el ejercicio de la accin al particular
damnificado.
*. 3e procede de oficio cuando la #ctima es un menor o incapaz que no tenga representante o se encuentre
a(andonado o cuando e-istan intereses contrapuestos entre el menor y su representante. )l fundamento de
esta segunda e-cepcin radica en la falta de personas que juzguen por el menor la con#eniencia o
incon#eniencia de promo#er la accin o la e-istencia de intereses opuestos entre el incapaz y quien
legalmente lo represente.
,. 3e procede de oficio ante las lesiones le#es dolosas y culposas. .uando median razones de seguridad o inters
p&(lico se procede de oficio, la accin tiene el carcter de p&(lica.
AION PRI+ADA"
E8ercicio" 3e caracteriza porque el interesado dispone de la accin, tanto para iniciarla como para
proseguirla y la renuncia del agra#iado e-tingue la accin penal =art. 0I inc. />. )s el &nico que puede instar el
procedimiento, al punto que si no lo impulsa luego de interpuesta la accin, puede declararse a(andonada la
querella. Los art. A0 y A9 enumeran las personas facultadas para ejercer la accin, seg&n el delito de que se trate.
)n nuestro sistema rige el principio de Disponi(ilidad relati#a, ya que &nicamente se permite la funcin
actora a personas determinadas, atendiendo a circunstancias especiales de las personas ofendidas por el supuesto
delito. % diferencia de la accin p&(lica que se rige por los principios de Dficialidad y Legalidad, en la accin
pri#ada como lo que se protege es un inters particular, si el damnificado no se manifiesta como lesionado, se
considerar el hecho como si no hu(iera e-istido.
3eg&n el art. A, son acciones pri#adas$
- Las que nacen de los delitos de calumnias e injurias$ )l art. A0 dice que la accin por calumnia e injuria podr
ser ejercida solo por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge, hijos, nietos o padres so(re#i#ientes.
.on esto se da una e-cepcin al principio general de :ntransferi(ilidad que rige para todos los casos de la
accin pri#ada.
!,,
- 'iolacin de secretos, sal#o en los casos de los art. !0/ y !0A. )l art. !0/ se refiere al empleado de correos o
telgrafos que, a(usando de su empleo se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra
pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, la entregare o comunicare a otro que no sea el
destinatario, la suprimiere, la ocultare o cam(iare su te-to. )l art. !0A incrimina la conducta del funcionario
p&(lico que re#elare hechos, actuaciones o documentos que por la ley de(en quedar secretos.
- La concurrencia desleal =art.!0I> e
- :ncumplimiento de los de(eres de asistencia familiar cuando la #ctima fuese el cnyuge.
Pueden ejercer la accin, seg&n el art. A0 (a accin por calumnia o injuria" podr% ser ejercitada slo
por el ofendido y despus de su muerte por el cnyuge" hijos" nietos o padres sobrevivientes. K el art. A9 que dice
4+n los dem%s casos del art!culo 2/" se proceder% nicamente por uerella o denuncia del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales.
LA $4$PEN$I!N DEL 34IIO A PR4EBA NPROBA(ION)"
ONEP(O"
)n #irtud de del instituto de la suspensin del juicio a prue(a se suspende la realizacin del juicio por un
lapso, transcurrido el cual, si se cumplieron las condiciones impuestas, se e-tingue la accin penalC en caso
contrario, se lle#a a ca(o el juicio, que concluye, como cualquier otro, con la a(solucin o condena del imputado o
imputados sometidos al rgimen de la suspensin. Despus de la sancin de la ley */.,!9 en el .digo coe-isten
la condena de ejecucin condicional y la suspensin del juicio a prue(a.
)s una causal de e-tincin de la accin penal similar a las que contempla el art. 0I =por la muerte del
imputado, por la amnista, la prescripcin, la renuncia del agra#iado respecto de los delitos de accin pri#ada>.
Di,erencias"
!. .on la condena condicional$ ya que no tiene carcter puniti#o porque no se llega al dictado de una pena.
*. 8o es una medida de seguridad, porque no se arri(a a un estadio en el que se ha compro(ado la e-istencia de
un delito.
,. 8o es una e-cusa a(solutoria, de(ido a que la posi(ilidad de que se aplique una pena se mantiene para el caso
de cumplimiento de las reglas de conducta.
REQ4I$I(O$" Nart/ HE 1is)
1/ Q)e el 'elito i%p)ta'o ten-a pena 'e recl)sin o prisin c)Ao %MPi%o no ePce'erM 'e tres aos7 A si
h)1iere conc)rso 'e 'elitos7 =)e la pena aplica1le 'e ac)er'o con las 'e los art/ JI A JJ no s)peren
'icho tope" La ley e-ige que se trate de un delito o concurso de delitos amenazado con pena pri#ati#a de la
li(ertad cuyo m-imo no supere los , a"os. )l cdigo se refiere a 4reclusin y prisin5, y no solo a prisin
como hace en el art. *9 para la condenacin condicional. )sto es incorrecto ya que se e-ige menos =solo
prisin> para el instituto ms gra#oso, la ejecucin condicional, que importa la aplicacin de una pena. )s
contradictorio tam(in que se e-ija la posi(ilidad de que recaiga condena de ejecucin condicional que no es
procedente, en caso de pena de reclusin.
)n el caso de concurso real de delitos, la m-ima pena aplica(le en a(stracto =art. 00> no de(e ser mayor de ,
a"os. )sto significa que puede ser de , a"os o menor que ese trmino.
6/ Q)e la solicit)' la ,or%)le el i%p)ta'o" Dados los importantes efectos que la aplicacin del juicio a prue(a
acarrea, debe hacerla el propio imputado" razn por la cual no puede aplicarse de oficio por el tri(unal o a
pedido del fiscal, del defensor del imputado o de terceros. La peticin, que no implica confesin ni
reconocimiento de la responsa(ilidad, puede hacerse desde la sujecin procesal del imputado a la causa a
tra#s de su declaracin indagatoria hasta el momento de la iniciacin de la audiencia del juicio.
.on posterioridad lo &nico que se suspende es la sentencia, con lo que se desatenderan los fines del instituto
que son, precisamente e#itar del dispendio jurisdiccional que la realizacin de un juicio supone. 3i el pedido
tiene lugar durante la instruccin, no interrumpe el curso porque lo que se suspende seg&n la ley es el juicio.
:/ Q)e le sea aplica1le en el caso concreto7 la con'ena 'e e8ec)cin con'icional" Las circunstancias del caso,
tanto las relati#as al hecho como las referentes al autor, de(en permitir la e#entual aplicacin de la condena
de ejecucin condicional =art. *9, *A>. La doctrina se di#ide al interpretar este requisito. %lgunos sostienen
que l se suma a la e-igencia de que el delito o delitos imputados no superen los , a"os de reclusin o prisin,
en tanto otros entienden que la aplicacin del instituto tam(in cuadra en los casos en que la pena de
reclusin o prisin con que el delito aparece conminado en a(stracto por la ley tiene un m-imo superior a los
, a"os, siempre que, de acuerdo con las reglas de los art. *9 y siguientes sea aplica(le la condenacin
condicional.
6allestra comparte el !N criterio, considera que las pala(ras de la ley son lo suficientemente claras como para
hacer innecesario recurrir a otros mtodos interpretati#os como el teolgico, dejando de lado el gramatical.
I/ Q)e o,re&ca hacerse car-o 'e la reparacin 'el 'ao en la %e'i'a 'e lo posi1le" 8o supone
reconocimiento de la culpa(ilidad y no esta condicionado por la aceptacin de la parte damnificada. 3i sta no
!,/
consintiera en lo ofrecido, en caso de suspensin del juicio a aprue(a, tendr% habilitada la accin civil
correspondiente.
!,0
J/ Q)e el ,iscal preste con,or%i'a' para la aplicacin 'el instit)to" )l consentimiento del fiscal resulta
condicin necesaria para la #ia(ilidad del instituto, no as la del damnificado.
E/ Q)e el ac)sa'o a1an'one a ,a*or 'el Esta'o los 1ienes =)e pres)%i1le%ente res)ltar.an 'eco%isa'os
en caso 'e =)e recaAera con'ena" )l decomiso esta determinado para los casos de condena en el art. *, que
dice ...se decide el decomiso de las cosas ue han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias
ue son el producto o el provecho del delito....
H/ Q)e a1an'one el %.ni%o 'e la %)lta con%ina'a en ,or%a con8)nta o alternati*a para el 'elito o
conc)rso 'e 'elitos atri1)i'o" 3i el delito est amenazado con pena de multa en forma conjunta o
alternati#a con la de prisin, es necesario que el imputado satisfaga el mnimo de dicha penalidad. )l tri(unal
podr admitir, de acuerdo a las particularidades del caso y las condiciones personales del imputado, el pago
de la multa mediante el tra(ajo li(re o en cuotas =art. *!>.
D/ Q)e el 'elito no este casti-a'o con pena 'e inha1ilitacin/ 3i el delito esta reprimido con inha(ilitacin
como pena principal sea sta &nica, alternati#a o conjunta, la aplicacin del instituto no es procedente. )sto
surge del art. AI (is que es el mismo que rige para la condena condicional =art. *9 in fine>, y porque no podra
suspenderse el juicio a prue(a solamente por una de las penas aplica(les a un mismo hecho.
F/ Q)e en la ca)sa no h)1iere participa'o )n ,)ncionario p01lico en el e8ercicio 'e s)s ,)nciones" )sta
regla de(e interpretarse como dirigida a todos los imputados en un hecho en el que particip un funcionario
p&(lico en el ejercicio de sus funciones y no e-clusi#amente el autor que es funcionario.
)%pli%iento 'e re-las 'e con')cta"
%l acordar la suspensin del juicio a prue(a, el tri(unal esta(lece las reglas de conducta a cumplir por el
imputado, y el trmino de sta, que oscilar entre uno y , a"os, seg&n la gra#edad del delito. Durante ese lapso se
suspender la prescripcin de la accin penal =art. A9 ter.>. Las reglas de conducta se fijan de acuerdo con el
artculo AA (is por ello #alen las mimas reglas que para la .ondenacin .ondicional.
E#E(O$" NHE ter HE =)ater 'el / Penal)
8. )sta(lece el art. A9 ter que $i durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito"
repara los da&os en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas" se e*tinguir% la
accin penal. )n caso contrario, se lle#ara a ca(o el juicio, en el cual el procesado puede resultar a(suelto o
condenado.
- )n el primer caso, se le de#ol#ern los (ienes a(andonados a fa#or del )stado y la multa pagada, pero no
podr pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.
- )n el segundo, si la realizacin del juicio fuese determinado por la comisin de un nue#o delito, la pena
que se imponga no podr ser dejada en suspenso.
?. La suspensin del juicio a prue(a puede ser acodada por segunda #ez si el nue#o delito ha sido cometido
despus de ha(er transcurrido ocho a"os a partir de la fecha de e-piracin del plazo por el cual hu(iera sido
suspendido el juicio en el proceso anterior.
)l prrafo final del art. A9 ter esta(lece que no se admitir una nue#a suspensin del juicio respecto de quien
hu(iese incumplido las reglas impuestas en una suspensin anterior.
/. )l art. A9 quater determina que la suspensin del juicio a prue(a har inaplica(les al caso las reglas de preJ
judicialidad de los art. !!B! y !!B* del .. .i#il, y no o(star a la aplicacin de las sanciones
contra#encionales, disciplinarias o administrati#as que pudieren corresponder.
B) E<(INI!N DE LA$ AIONE$"
EN4MERAI!N C ONEP(O"
)l art. 0I enumera las causas generales de la e-tincin de la accin penal$
!. La muerte del imputado.
*. La amnista.
,. La prescripcin
/. La renuncia del agra#iado en los delitos de accin pri#ada.
)l art. A9 ter determina en los casos de suspensin del juicio a prue(a, que si en el trmino de esta el
imputado no comete un delito, repara los da"os en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conductas
esta(lecidas, se e-tingue la accin penal.
)-tingue tam(in la accin penal la conciliacin y la retractacin en los delitos de calumnia e injuria.
)n relacin a la pena de multa la accin penal se e-tingue por el pago #oluntario del mnimo o del
m-imo, seg&n el caso =art. 9/>. Las causas e-tinti#as de la accin no permiten llegar a una condena, mientras que
las que e-tinguen una pena presuponen una sentencia condenatoria firme.
!. La muerte del imputado$
Ka que el principio de la indi#idualizacin de la pena afirmado por el derecho penal moderno, hace que
ella no llegue ms all de la persona del autor del delito. La accin penal se e-tingue por la muerte del imputado.
)sto es un efecto del carcter personal de la pena, incluso de la de naturaleza pecuniaria.
!,9
)l efecto de la muerte del imputado es de carcter estrictamente personal. 8o fa#orece a los otros
participantes, aunque se trate de la muerte del autor del hechoC ni perjudica a los herederos del muerto,
des#iando hacia ellos la accin penal. La muerte natural del imputado de(e pro(arse con arreglo a los arts.
!B/ y siguientes del .digo .i#ilC no implica esa prue(a la presuncin del fallecimiento, que slo atiende a
finalidades ci#iles.
*. La amnista$
La amnista es una medida poltica y de carcter general, que significa el ol#ido de un hecho delicti#o
para resta(lecer la calma y la concordia sociales. .omo medida poltica y de carcter general que es, la #oluntad
particular no puede oponrsele.
@iene el efecto de hacer cesar tam(in la condena, conforme el art. 9! que dice (a amnist!a e*tinguir%
la accin penal y har% cesar la condena y todos sus efectos" con e*cepcin de las indemni,aciones debidas a
particulares. Pre#ista tam(in en el art. A0 inc *B de la .onstitucin.
)s diferente al indulto, ya que este es un perdn otorgado por el Poder )jecuti#o con el fin de atenuar el
rigor de la ley, es particular, e-tingue la pena y se aplica a cualquier crimen. La amnista es un acto legislati#o que
e-tingue la accin y a(arca a todos los sujetos comprometidos en una clase de delitos.
.omo causa de e-tincin de la accin, la amnista puede dictarse mientras no e-ista sentencia
condenatoria firme. Despus de sta, opera como causa e-tinti#a de la pena.
La amnista de(e ser general =..8. A0 inc. *B>. La generalidad es inherente a su naturaleza, porque de
otra manera no podra llenar su fin esencial de tranquilizar a la sociedad. La generalidad" como condicin de la
amnista, significa que el ol#ido de(e referirse a una o ms especies de delitos o a todos los delitos cualquiera que
sea su especie. La generalidad no requiere que la amnista no pueda ser condicionada o limitada, sino que las leyes
le pueden poner restricciones y requisitos. La amnista puede ser limitada en relacin a la medida o especie de las
penas, o por la determinacin de la delincuencia, el tiempo de su ejecucin, los o(jeti#os delictuosos, las
circunstancias de su comisin, la indi#idualizacin de su moti#o u ocasin o por alguna otra circunstancia que no
implique una restriccin indi#idualizadora por hechos o personas.
La amnista Lecha un #elo so(re los actos a que se refiere, li(erndolos de su carcter puni(le y quita toda
(ase legal a las acciones criminales, a los procesos y a las sentenciasL*A. Por ejemplo, los delitos amnistiados no
se toman en cuenta a los efectos de la reincidencia. 3i la amnista no ha sido condicionada a que la soliciten los
imputados o terceros, de(e ser declarada de oficio. 3us efectos se producen de pleno derecho a partir del momento
esta(lecido de manera e-presa por la ley o, en caso contrario, desde que aqulla entra en #igencia, y no pueden ser
rehusados por sus (eneficiarios. Pero la amnista no e-tingue la accin civil emergente del delito =art. 9!>.
,. La prescripcin$
2ediante ella el )stado autolimita su so(erano poder de castigar. =art. 0I inc. ,>. )l art. 9* determina l
termino de la prescripcin atendindose al monto y a la naturaleza de la pena y dice 4La accin penal se
prescri(ir durante el tiempo fijado a continuacin$
!. a los quince a"os, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusin o prisin perpetuaC
*. despus de transcurrido el m-imo de duracin de la pena se"alada para el delito, si se tratare de hechos
reprimidos con reclusin o prisin, no pudiendo, en ning&n caso, el trmino de la prescripcin e-ceder de
doce a"os y (ajar de dos a"osC
,. a los cinco a"os, cuando se tratare de un hecho reprimido &nicamente con inha(ilitacin perpetuaC
/. al a"o, cuando se trate de un hecho reprimido &nicamente con inha(ilitacin temporalC
0. a los dos a"os, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa
El tOr%ino 'e la prescripcin" La prescripcin opera por el solo transcurso del tiempo y puede ser
declarada de oficio. )n el delito instantneo comienza a correr la prescripcin tomando en cuenta el momento en
que se consumC en los continuos, desde el da en que dej de consumarse. %s reza el art. 9,$ (a prescripcin de
la accin empe,ar% a correr despus de medianoche del d!a en ue se cometi el delito" o si este fuere continuo"
en ue ces de cometerse. Por eso, el trmino de prescripcin comienza a correr desde la medianoche del da en
que cesa el estado de consumacin. @al como ocurre, por ejemplo en los delitos de rapto =art. !,B y !,!> y
pri#acin ilegal de la li(ertad =art. !/!>. )l .digo penal no contiene disposiciones e-presas so(re la manera de
contar el trmino de la prescripcin, por lo que de(e atenerse a las normas esta(lecidas del .digo .i#il.
Prescripcin en el conc)rso Real e I'eal" e-isten * tesis. )l paralelismo$ sostiene que la prescripcin
corre separadamente para cada uno de los delitos y La acumulacin$ dicen que el plazo de la prescripcin de(e
tomarse en cuenta la pena que resulta de la suma de las penas correspondientes a los diferentes hechos, siempre
que no e-ceda el m-imo legal determinado por el art. 9*. )n el caso del concurso ideal tratndose de un hecho
&nico, la prescripcin de(e calcularse so(re la pena mayor.
$)spensin e interr)pcin 'el tOr%ino" Los trminos de la prescripcin pueden sufrir una prolongacin
en el tiempo, por circunstancias que producen su suspensin o que los interrumpen. )n #irtud de la reforma del
art. 9A la prescripcin se suspende por las cuestiones pre#ias o prejudiciales, que de(en ser resueltas en otro juicio,
en los casos de delitos para cuyo juzgamiento sea preciso resol#er esas cuestiones.
!,A
La prescripcin se interrumpe por la comisin de otro delito o por la secuela del juicio.
Para que la interrupcin se produzca por la comisin de un nue#o delito, es preciso que el nue#o delito
haya sido moti#o de sentencia firme. La secuela del juicio es todo acto con suficiente entidad para dar real
dinmica al proceso manteniendo en efecti#o mo#imiento la acin penal, siempre que se haya llamado a prestar
declaracin indagatoria al imputado.
/. La renuncia del agra#iado en los delitos de accin pri#ada$
)l interesado dispone de la accin pri#ada, por lo que su renuncia tiene el efecto de e-tinguirla. La
renuncia tiene que ser e-presa y no se presume. )lla puede ser opuesta por la persona a cuyo fa#or se hizo por la
misma disponi(ilidad de la accin por el agra#iado. La renuncia solo perjudica al que renunci y a sus herederos,
por lo que no puede ser opuesta a la accin de otro agra#iado.
0. )-tincin de la pena de multa$
)l art. 9/ esta(lece el modo en que se e-tingue la pena de multa 4La accin penal por delito reprimido
con multa se e*tinguir%" en cualuier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio" por el
pago voluntario del m!nimo de la multa correspondiente y la reparacin de los da&os causados por el delito. $i se
hubiese iniciado el juicio deber% pagarse el m%*imo de la multa correspondiente" adem%s de repararse los da&os
causados por el delito.
+n ambos casos el imputado deber% abandonar a favor del +stado" los objetos ue presumiblemente
resultar!an decomisados en caso ue recayera condena. +l modo de e*tincin de la accin penal previsto en este
art. podr% ser admitido por segunda ve, si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ) a&os
a partir de la fecha de la resolucin ue hubiese declarado la e*tincin de la accin penal de la causa anterior.
9. D(lacin #oluntaria$
3e trata de otra causa de e-tincin de la accin penal no enumerada en el art. 0I del .digo, que es
cientficamente o(jeta(le y tiene, en cuanto a sus efectos, un carcter personal, por lo que si el delito ha sido o(ra
de #arios partcipes, se e-tingue la accin slo respecto de aquel que hizo el pago. Pese a que ste significa
reconocimiento de la responsa(ilidad, no coloca al imputado en la condicin de condenado. La causal funciona
respecto de los delitos reprimidos &nicamente con multaC no, si adems media otra pena, alternati#a, conjunta,
accesoria o complementaria. 3e admite, interpretando analgicamente in bonam partem la regla, que sera facti(le
un pago con las facilidades que esta(lece el art. *!0. )l o(jeto de la o(lacin #oluntaria de(er ser$
!. )l mnimum de la multa correspondiente al delito imputado, en cualquier estado de la instruccin y mientras
no se haya iniciado el juicio o el m-imum de la multa correspondiente, si se hu(iera iniciado el juicio y,
*. La reparacin de los da"os causados por el delito. )l Lm-imum de la multaL es el que la ley fija en a(stracto
para el delito imputado, que puede estar esta(lecido de manera fija =art. !B;> o tener que esta(lecerse en el
caso concreto =art. *9*>. La reparacin de los da"os causados por el delito son los que surgen del da"o
material y moral causados a todos los que tengan derecho a esa reparacin, como directa o indirectamente
damnificados, y las costas =..P. art. *IC .... art. !BA;, !BAI>. Pero el pago de esta reparacin es o(ligatorio
slo si se ha reclamado por el damnificado, que es el titular del derecho reparatorio. .ualquiera sea de las dos
pre#istas la oportunidad en que se efect&e el pago, el imputado, adems, Lde(er a(andonar en fa#or del
)stado, los o(jetos que presumi(lemente resultaran decomisados en caso de que recayera condenaL =art. 9/>.
,. @ales o(jetos son los se"alados por el art. )l imputado puede recurrir a este procedimiento slo en dos
oportunidades, la segunda de ellas, cuando Lel nue#o delito ha sido cometido despus de ha(er transcurrido ;
a"os a partir de la fecha de la resolucin que hu(iese declarado la e-tincin de la accin penal en la causa
anteriorL.
) E<4$A$ AB$OL4(ORIA$"
#4NI!N"
3e ha dicho con razn que los hechos amparados por una e-cusa a(solutoria son #erdaderos delitos sin
pena. 3e trata de situaciones en las que la ley, generalmente por moti#os de utilidad y poltica criminal, considera
preferi(le prescindir de la pena por razones especialsimas. Por tal razn, estas e-cusas tienen carcter indi#idual
y solo e-cluyen los efectos estrictamente penales del delito, dejando su(sistentes las dems consecuencias
resultantes del hecho tpicamente antijurdico y culpa(le. )sta consecuencia especficamente penal aparee, a
#eces, e-presamente consignada en al ley. %s, por ejemplo, el art. !;0 del .. Penal, referido a algunos delitos
contra la propiedad, declara la e-encin de responsa(ilidad criminal, sin perjuicio de la ci#il.
Las e-cusas a(solutorias no son ni elementos ni circunstancias del delito. 8o pertenecen al tipo penal, por
cuyo moti#o no (enefician a los participes. Precisamente la posi(ilidad de que el mismo hecho conduzca a una
pena para los no alcanzados por el (eneficio de la e-cusa, es prue(a ca(al de que el hecho re&ne todas las
caractersticas del delito.
)n el .. argentino encontramos genuinas e-cusas a(solutorias en su parte especial, ya que ellas hay una
clara causa utilitaria de impunidad, tales como la e-encin de pena de los participes comunes en una sedicin
disuelta =art. *,*> y la impunidad de ciertos parientes por su participacin en algunos delitos contra la propiedad
=art. !;0>.
!,;
BOLILLA N 1I
La reaccin penal A la pena en -eneral
A) PENA"
ONEP(O"
La pena es un mal consistente en la prdida de (ienes como retri(ucin por ha(er #iolado el de(er de no
cometer un delito. .ualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al derecho penal, la pena
ha consistido siempre en la prdida de un (ien del delincuente =la #ida, li(ertad, propiedad, fama, etc.>.
La prdida de (ienes es jurdicamente un mal, porque significa la pri#acin a la persona de algo de lo que
goza(a o la imposicin de una carga personal que no tena la o(ligacin jurdica de soportar.
3olo la perdida de (ienes como retri(ucin por el mal causado por el delito cometido es una pena. La
pena no es reparatoria del mal causado por el delito, ya que no compone la ofensa en que ste consiste =ni siquiera
la multa de carcter penal produce ese efecto, ya que no se la impone para reparar el prejuicio patrimonial, sino
para pre#enir que la infraccin se repita>.
La pena es retri(uti#a porque con ella la sociedad responde a la ofensa, que #iolando su de(er de
a(stenerse de delinquir, el autor le infiere a (ienes indi#iduales o sociales. La pena es la retri(ucin a la
culpa(ilidad del autor con arreglo a su personalidad. La pena es por consiguiente intransferi(le.
#4NDAMEN(O DE LA PENA"
3e distinguen dos grandes etapas o grupos$
- La de la pena fin, porque se la considera como teniendo un fin en s misma, que se cumple con una
sola aplicacin.
- La de la pena medio, en la que se le da ese carcter con el o(jeto de intimidar al delincuente para que
no #uel#a a delinquir.
Los fines que se le asignan a la pena, presuponen que sta sea un mal para quien la sufre como lo es en
todos los ordenamientos jurdicos positi#os, pues toda pena significa una supresin o restriccin de los (ienes
jurdicos de que goza el condenado, ya sea que recaiga so(re la #ida, la li(ertad, el patrimonio o el honor del
penado. )l modo tradicional de agrupar las teoras que se refieren a la funcin de la pena h asido o(jetado como
ilegtimo, ya que puede afirmarse que ninguna de ellas ha dejado de reconocerle un fin. Puede decirse que todas
las teoras, no o(stante la aparente gran #ariedad, se mue#en alrededor de , ideas fundamentales$ La retri(ucin,
La intimidacin y La enmienda.
15 La Retri1)cin" Para las teoras comprendidas en esta tendencia, al delincuente que ha transgredido
una norma jurdica se le aplica el castigo que merece. La pena es la retri(ucin que sigue al delito. Dentro de este
grupo e-isten * enfoques$
- 1etri(ucin 2oral$ Para quienes #en en la pena una retri(ucin moral, as como el (ien de(e premiarse, el
mal merece su castigo. )s un imperati#o categrico, un mandato deri#ado de la ley. La pena de(e e-istir,
independientemente de su utilidad, por cuanto as lo e-ige la razn, y ser aplicada al indi#iduo solamente
porque ha cometido un delito =[ant>.
- 1etri(ucin 7urdica$ Los partidarios de la retri(ucin jurdica sostienen que, al cometerse un delito, el
indi#iduo se re(ela contra el derecho, necesitndose una reparacin + la pena + para reafirmar de manera
indu(ita(le la autoridad del )stado.
Gegel dice que * negaciones estn en pugna. )l delito que es la negacin del Derecho y la pena que es la
negacin del delito. La pena es la negacin de una negacin y el mal de ella de(e ser igual en #alor al mal del
hecho cometido.
65 La inti%i'acin" 3eg&n estas doctrinas, la pena que implica un sufrimiento, tiene por finalidad e#itar
los delitos por medio del temor que inspira. 3e"alan la importancia de la pena como amenaza dirigida a la
colecti#idad, slo tienen en cuenta el aspecto pre#enti#o con respecto al posi(le autor del delito = Pre#encin
general>, prescindiendo del momento de la retri(ucin jurdica y de la pre#encin especial. %dems, se confunde
lo que la pena es con el o(jeto o fin que con ella se persigue$ en este caso intimidar.
:5 La En%ien'a" )stas teoras llamadas tam(in correccionalistas, tienden a e#itar que el delincuente
reincida procurando su re educacin. La funcin de la pena es mejorar al reo, consiguiendo su enmienda. La pena
deja as de ser un mal.
3e critica esta teora porque es generalizadora. 3e dice que es innecesaria para quienes han cometido
delitos culposos o polticos, prescinde de los criterios de retri(ucin e intimidacin. Lo mismo que las teoras de la
intimidacin ste de la enmienda confunde el concepto de lo que la pena es con el fin que ella de(e proponerse.
#IN DE LA PENA"
La esencia retri(uti#a de la pena no o(sta a que tenga di#ersos fines, que de(en fijarse separando
pre#iamente las etapas por las que se atra#iesa$ Pasa por tres fases$ legal, judicial y ejecuti#a.
!,I
- 2ientras est en la ley, es una amenaza o una ad#ertencia del )stado para quienes la #iolen.
- )n una segunda etapa, el magistrado la aplica a quienes de han hecho merecedores de ella.
- K finalmente se la ejecuta.
1/ Pre*encin -eneral" Le-al 5 La pena, en su finalidad, en cuanto es amenaza contenida en la ley, no hay duda
de que tiende a ejercer coaccin psquica o psicolgica so(re los componentes del grupo, con el propsito de
mantener el orden jurdico esta(lecido por el )stado. La funcin de la pena en esta fase es de pre#encin
general.
6/ Retri1)cin 3)r.'ica" 3)'icial 5 La pena, al ser aplicada por el juez, es especficamente retri(ucin o
compensacin jurdica, pues es el momento en que, para el Derecho, se resta(lece el orden jurdico. 8o de(e
entenderse por resta(lecimiento del orden jurdico la #uelta de las cosas a su estado anterior al delito, sino el
resta(lecimiento del :mperio del Derecho.
:/ Pre*encin especial" E8ec)ti*a 5 )s la tercera etapa, cuando la pena se cumple, el fin que se persigue es la
enmienda o re educacin, con miras a la pre#encin especial.
2edios adecuados para la realizacin de los fines$
- Para la escuela clsica, la pena es retri(ucin y un medio de tutela jurdica que la sociedad ejerce de sus
intereses, y el &nico medio de realizarla.
- La escuela positi#a sustituye el concepto de retri(ucin y tutela por el de defensa social y reemplaza el
trmino pena por el de sanciones, comprendiendo dentro de estas las penas y medidas de seguridad.
.uando ha(lamos de fin y no de fundamento no se ha(la ya de mal ni de retri(ucin, sino de
readaptacin, se trata de con#ertir a quien ha delinquido en una persona capaz de con#i#ir en sociedad, de(iendo
ser adecuada la sancin a la personalidad del delincuente y no proporcionada al delito. 3e llega as a una escala de
sanciones que #a desde el perdn y la simple reprimenda judicial, hasta l reclusin por tiempo indeterminado,
seg&n lo requiera la peligrosidad del delincuente.
Me'i'as 'e se-)ri'a'"
.on los conceptos de peligrosidad y defensa social, result posi(le y lgica la aplicacin de sanciones a
los alienados y la re educacin de los menores mediante medidas tutelares. Las medidas de seguridad se agrupan
en doctrina en , categoras$
!. )liminatorias$ .omo la reclusin de los ha(ituales.
*. )ducati#as$ .oncernientes a los menores, que modernamente se las independiza con el carcter de medidas
tutelares.
,. .urati#as$ 1elati#as a los alcohlicos, alienados, etc.
Las medidas de seguridad que se aplican a los inimputa(les se fundamentan no slo en el peligro
indi#idual re#elado a tra#s de una accin tpica y antijurdica, sino tam(in en un juicio de atribucin
=atri(ui(ilidad> del acto al autor. )n cam(io, para las medidas de seguridad destinadas a los imputa(les, su
fundamento y medida estri(a en la peligrosidad que sumada a la culpa(ilidad, determina para estos sujetos una
responsa(ilidad asegurati#a + social.
1elacin con las penas$
La circunstancia de que se englo(e en las sanciones a$ las penas y medidas de seguridad, no significa
desconocer las sustanciales diferencias cualitati#as entre am(as instituciones. )se agrupamiento tiene su razn de
ser en el Derecho actual ya que am(as son formas de reaccin penal. @enemos que tener en cuenta que$
2edidas de seguridad La pena
! 8o solo es retri(ucin. La pena es retri(ucin
* 3e aplican a los inimputa(les, desde el punto de #ista jurdico
encuentran su fundamente en la atri(ucin de una accin
tpicamente antijurdica no culpa(le y en la peligrosidad del
indi#iduo.
3e fundamenta en la imputa(ilidad y la
culpa(ilidad
, 3e fundan en una condicin o condiciones personales del
indi#iduo, por lo que son indeterminadas, puesto que mientras la
peligrosidad e-ista, la medida sigue siendo necesaria.
De(e ser determinada de antemano,
:ndeterminado no significa perpetuo, sino sin
tiempo fijo de duracin.
)n el ordenamiento penal argentino, las penas y las medidas de seguridad se proponen am(as como fin$
4La readaptacin o resocializacin del indi#iduo5, procedimiento para dar cumplimiento a la pre#encin especial.
GARAN(IA$ ON$(I(4IONALE$"
!. Q)e nin-0n ha1itante 'e la Nacin p)e'e ser pena'o sin 8)icio pre*io ,)n'a'o en leA anterior al hecho
'el proceso =art. !;>$ La aplicacin de la pena es siempre facultad del P. 7udicial, aun cuando se trate de una
pena por infraccin administrati#a, los tri(unales de justicia pueden re#isar esa aplicacin si el interesado as
lo dispone. La pena solo puede aplicarse mediante un juicio cuyas e-igencias son la acusacin, la prue(a, la
defensa y la sentencia legalmente fundada. La pena de(e estar esta(lecida mediante la definicin o mencin
del delito por una ley anterior a la comisin del hecho, sal#o si la ley posterior es ms (enigna.
!/B
*. Q)e'an a1oli'as para sie%pre la pena 'e %)erte por ca)sas pol.ticas7 to'a especie 'e tor%ento A los
a&otes Nart/ 1D)" Los delitos que o(edecen a causas polticas =re(elin, sedicin, motn, etc.> no pueden ser
castigados con la pena capital. La pena no puede consistir en un dolor corporal causado por azotes u otros
medios de coercin fsica.
,. Q)e las cMrceles 'e la Nacin sean sanas A li%pias7 para se-)ri'a' A no para casti-o 'e los 'eteni'os en
ella Nart/1D)" <ueda proscripta toda medida de crueldad o e-cesi#o rigor contra los presos. Las crceles en si
mismas, por sus condiciones materiales, higinicas y de salu(ridad, no de(en agra#ar el mal inherente a la
pena, ni las autoridades ejecutarla en forma que aumente ese mal.
/. La pena 'el 'elito 'e traicin contra la Nacin serM ,i8a'a por )na leA especial A no pasarM 'e la
persona 'el 'elinc)ente7 ni la in,a%ia 'el reo se trans%itirM a s)s parientes 'e c)al=)ier -ra'o Nart/
11F)" )-ige la legalidad de la pena de traicin
0. La con,iscacin 'e 1ienes estM 1orra'a para sie%pre 'el / Penal Ar-entino Nart/ 1H)" Proh(e que la
pena consista en la adjudicacin al erario p&(lico o fisco de todos los (ienes del delincuente. Lo que
caracteriza a la confiscacin represi#a es su generalidad, lo que la distingue de los decomisos y multas, que
son lcitos cuando se imponen como pena con arreglo a la ley.
APOR(E DE LA ON$(I(4I!N RE#ORMADA N1FFI)"
La reforma .onstitucional de !.II/ ampli el crculo de garantas relati#as a la pena con la incorporacin
al art. A0 inc. **, la Declaracin %mericana de los Derechos y De(eres del Gom(re, la Declaracin Uni#ersal y
.on#encin %mericana de Derechos Gumanos y la .on#encin contra torturas y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes entre otros.
3e consagra en forma e-presa y general el principio de que la pena no puede trascender de la persona del
delincuente =art. AB>. )n lo que concierne a la pena de muerte, rige la prohi(icin de resta(lecerla.
)l principio de humanidad de penas =conformado por las garantas arri(a mencionadas en * y ,>, s
amplio por la proscripcin de los tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes. )sta prohi(icin modifica la
anterior al I/ ya que se proscri(en no solo los tratos sino tam(in las penas crueles, inhumanas y degradantes.
Ka no solo e-cluye toda medida de crueldad o de e-cesi#o rigor en lo que ata"e a la ejecucin de la pena,
sino tam(in a su consistencia, e-cluyndose as las penas corporales y tam(in aquellas cuya inhumanidad o
crueldad no reside solo en un sufrimiento fsico. 3e esta(lece que$
!. La finalidad esencial de las penas pri#ati#as de la li(ertad es la reforma y la readaptacin social de los
condenados.
*. Dispone que toda persona pri#ada de su li(ertad ser tratada con el respeto de(ido de la dignidad inherente al
ser humano.
,. 3 proh(en penas que pri#an el honor de la persona =penas infamantes> y la de destierro respecto de los
nacionales.
/. 3e garantiza la separacin de condenados y procesados, sal#o circunstancias e-cepcionales, y el tratamiento
de los procesados conforme su condicin de personas no condenadas.
0. 3i la pena impuesta #a acompa"ada de tra(ajos forzosos, se garantiza que estos no afecten la dignidad ni la
capacidad fsica e intelectual del recluido y que de(en realizarse (ajo #igilancia y control de las autoridades
p&(licas, sin que los indi#iduos que los efect&en puedan ser puestos a disposicin de particulares.
9. 3 proh(e constitucionalmente la pena de prisin por incumplimiento de puras o(ligaciones ci#iles =prisin
por deuda>.
LA$I#IAI!N DE LA$ PENA$"
%> Por s) nat)rale&a" Las penas se di#iden por su naturaleza con arreglo al (ien del delincuente que afectan$
!. Las penas corporales o aflicti#as$ <ue causan dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano. @ales
eran las penas de azotes, flagelacin, rotura de miem(ros, etc.
*. Las penas pri#ati#as de la li(ertad$ 3on las que causan la pri#acin de li(ertad am(ulatoria mediante$
- )ncierro =reclusin, prisin, arresto, etc.>,
- la o(ligacin de residencia en un lugar =deportacin, confinamiento>, o
- la prohi(icin de ha(itar en un lugar determinado en el pas =destierro local o general>.
,. Las penas pecuniarias$ %fectan el patrimonio del delincuente. @ienen esta naturaleza$
- Los pagos de una cantidad de dinero =multa> y
- La prdida de efectos o instrumentos =decomiso + incautacin de mercadera o (ienes del negocio
ilcitoJ o comiso +prdida de mercadera o (ienes o(jeto de comercio por sus malas condiciones de
conser#acin o por e#adir el pago de impuestos + confiscacin cuando el )stado incauta \toma
posesin\ los (ienes de una persona>.
/. Las penas impediti#as o pri#ati#as$
- La :nha(ilitacin$ 3on las que incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o
profesiones.
- La Destitucin$ Producen la perdida del empleo o cargo.
!/!
- La 3uspensin$ :mpiden temporalmente su ejercicio.
La inha(ilitacin implica la destitucin. % estas penas se las denomina(a penas pri#ati#as del honor.
0. Las penas humillantes$ 3on aquellas que por su efecto degradante o depresi#o afectan el honor de la persona
que las padece. @ales son$
- La 1etractacin$ Desdecir #er(almente de lo que se ha dicho, escrito, pu(licado, en forma p&(lica o pri#ada.
- La 3atisfaccin$ .onfesar #er(almente el delito cometido para desagra#iar al ofendido p&(lica o
pri#adamente.
- La reprensin personal p&(lica o pri#ada.
- La sujecin a la #igilancia de la autoridad.
)n el .. Penal la naturaleza de las penas se refiere a la especie de pena$
- .omo penas pri#ati#as de la li(ertad$ La reclusin y la prisin.
- .omo pena pecuniaria$ La multa y el comiso =confiscacin>.
- .omo pena impediti#a$ La inha(ilitacin.
)l orden de la gra#edad relati#a de las penas es$ 1eclusin, Prisin, multa e inha(ilitacin.
6> Penas principales A accesorias" )l carcter de principal o accesorio no depende de su naturaleza, sino de la
forma como las conmina =impone> la ley.
1/ 3on principales$ %quellas cuya imposicin no est su(ordinada a la aplicacin de otra pena. 3eg&n el .digo
tienen ese carcter las penas de reclusin, prisin, multa e inha(ilitacin.
6/ 3on accesorias$ Las penas inherentes a otra pena principal. La accesoriedad se manifiesta procesalmente por
no ser necesario que las penas de esta clase se impongan e-presamente en la sentencia. 3on penas accesorias$
- La inha(ilitacin del penado interdicto =art. !*>.
- )l decomiso =art. *,>. .uando recayese condena por cualquiera de los delitos del .digo.
- La prdida de carta de ciudadana y la e-pulsin del pas. =art. !0 ley !*,,!>.
.> Por s) ')racin"
1/ 3on perpetuas$ Las que duran por #ida del condenado. Pueden tener este carcter la reclusin, la prisin y la
inha(ilitacin, pero la reclusin y la prisin perpetua pueden cesar a los *B a"os si el condenado es acreedor
de la li(ertad condicional y la inha(ilitacin perpetua a los !B o 0 a"os seg&n si la inha(ilitacin es a(soluta o
especial si es acreedor de la reha(ilitacin.
6/ 3on temporales$ Las penas que duran por alg&n tiempo. Pueden tener este carcter la reclusin, la prisin y la
inha(ilitacin. )l cdigo no esta(lece en su parte general cul es el m-imo y el mnimo de las penas
temporales. De acuerdo a la parte especial, el m-imo legal de la reclusin y la prisin es de *0 a"os y el
mnimo legal de la prisin / das y el de la reclusin !0 das.
D> Por el %o'o 'e con%inar las penas$ La ley conmina a #eces a una sola pena principal para el delito y otras,
conmina #arias. )n este &ltimo caso, las penas pueden ser alternati#as o conjuntas. Las penas conminadas por
la ley son indi#isi(les o di#isi(les.
!. 3on alternati#as$ Las que no se pueden aplicar acumulati#amente, sino que el juez de(e optar por una de ellas.
La alternati#idad o(edece a la idea de posi(ilitar la indi#idualizacin de la pena, atendiendo de modo
principal al m#il del delito y a la indi#idualidad del agente. Las penas alternati#as se denominan paralelas si
estn conminadas en magnitudes o escalas semejantes.
*. 3on conjuntas$ Las que se aplican unidas. La acumulacin puede ser facultati#a. Las penas conjuntas
encuentran su razn en el resguardo de los distintos intereses lesionados por el delincuente.
,. 3on indi#isi(les$ %quellas cuya duracin est determinada de antemano por la ley. 3on penas fijas o rgidas
las penas fijas por su naturaleza =pena de muerte> o por la forma de su imposicin =)j. Un a"o de prisin o
reclusin, ]!BBB de multa>.
/. 3on di#isi(les$ Las penas conminadas por escalas penales determinadas por su mnimo y su m-imo, entre las
cuales puede el juez elegir la pena aplica(le en el caso, adecuado a la naturaleza del hecho y a la personalidad
del delincuente. )stas son penas elsticas o fle-i(les. La reclusin, la prisin, la multa e inha(ilitacin pueden
tener este carcter.
B) INDI+ID4ALI?AI!N DE LA PENA EN EL D/ ARGEN(INO"
ONEP(O" 7ara permitir la individuali,acin de la pena" las leyes contienen instituciones y sistemas
de previsin de las amena,as penales" ue se traducen en m%rgenes bastante amplios dentro de los cuales puede
uedar comprendida la forma de reaccin ue el jue, elija. D no solamente en el momento de la sentencia sino"
tambin durante la ejecucin de la pena" como ocurre con la libertad condicional.
!/*
(a seleccin individuali,adora y la medicin de la pena" frente a un determinado delito comprende4 la
indagacin tradicionalmente llamada de la proporcin entre delito y pena" y el mtodo moderno de adaptacin de
la sancin al delincuente" ue ha tomado el nombre de 3ndividuali,acin de la pena.
!/,
(a adecuada medicin judicial de la pena es la actividad m%s importante y m%s dif!cil para el jue, penal.
(as leyes le dejan la eleccin en el caso concreto dentro de un amplio marco o tambin entre varias clases de
penas para fijar la cantidad apropiada" junto con las consecuencias accesorias y otras medidas. (a adecuacin
debe referirse a la peculiaridad individual del hecho y el autor" sobre la base de los principios elaborados por la
ciencia y la e*periencia judicial.
(a individuali,acin de la pena" la medida de la misma" est% representada tambin por la magnitud del
hecho y la naturale,a de la culpa" y no tan slo por un medido finalista preventivo segn la duracin de la
peligrosidad del autor. +n la etapa de la ejecucin de la pena" sta" ya proyectada definitivamente sobre el delito
y el delincuente in concreto" tiende a lograr la readaptacin social del condenado.
Me'ios le-ales a'ec)a'os para la in'i*i')ali&acin"
De nada #aldra la clara conciencia judicial so(re la necesidad de indi#idualizar la pena, si la ley no diera
al juez los medios de entre los cuales puede hacer la seleccin que crea adecuada. K no se suponga que
indi#idualizar la pena significa siempre hacer efecti#a una penaC a #eces tam(in se procede a determinar la
reaccin penal prescindiendo de la pena o de su ejecucin. %s, al lado de las penas elsticas, paralelas y
alternati#as y de las medidas eliminatorias, dispone el juez de la condena condicional, de la facultad de prescindir
de la pena en los casos de tentati#a de delito imposi(le y cuando el autor es un menor, medios todos ellos
apropiados para adecuar la medida penal a la naturaleza y gra#edad del delito, a los m#iles inspiradores y a la
personalidad que el delincuente re#ele.
INDI+ID4ALI?AI!N LEGI$LA(I+A"
)n el derecho positi#o argentino la indi#idualizacin legal de la pena se logra$
!. Por medio de magnitudes de penas, en general, delimitadas por un m-imo y un mnimo.
3i (ien en los casos de homicidio cualificado =art. ;B> el legislador a reducido el marco legal, el juez al
indi#idualizar la pena, puede elegir entre la reclusin y la prisin, y entre aplicar o no la medida de seguridad
=art. 0*>. )n la traicin del art. *!0, la eleccin queda reducida a la especie de pena perpetua.
Las amenazas penales a(solutamente indeterminadas, o sea, aquellas que sin contener especie ni magnitud
penal alguna, se limitan a la declaracin de que una determinada accin de(e ser castigadaC son e-tra"as al
Derecho argentino ya que #iolara el art. !; de la .. 8acional, ya que el principio nulla poena sine praevia
lege poenale de(e entenderse tam(in en el sentido de ninguna pena sin anterior amena,a penal determinada
por la ley.
*. )l cdigo %rgentino no esta(lece causas genricas de agra#acin o atenuacin de la pena. )-isten tan solo
circunstancias especficas que modifican la escala penal o figuras agra#adas o atenuadas. )jemplo$
%gra#acin %rt. ;B en todos sus incisos y %tenuacin art. ;! en homicidio en emocin #iolenta respecto del
homicidio simple del art. AI.
,. ?a#orece el legislador la difcil tarea de indi#idualizar la pena con el distinto trato legal que da a los
delincuentes primarios y a los reincidentes, diferenciando estos &ltimos de los ha(ituales. La consecuencia de
este tipo de indi#idualizacin legislati#a adquiere importancia frente a institutos como la condena
condicional, la li(ertad condicional y la reclusin por tiempo indeterminado para el ha(itual.
INDI+ID4ALI?AI!N 34DIIAL"
)n el .digo %rgentino, la medicin judicial de la pena, dentro de los lmites de la escala penal
amenazada, se logra principalmente por medio de las normas generales consagradas en los art. /B y /!.
)l art. /B dice que +n las penas divisibles por ra,n de tiempo o de cantidad" los tribunales fijar%n la
condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso....
)l art. /! dice que ...se tendr% en cuenta... la naturale,a de la accin" la e*tensin del a&o y el peligro
causado y circunstancias su(jeti#as como la edad" educacin" costumbres" conducta precedente del sujeto" los
motivos ue lo motivaron a delinuir" la miseria o dificultad para ganarse el sustento.... @odo esto se fundamenta
en el dogma del autor.
@odas esas circunstancias son elementos para determinar la peligrosidad y con ella le medida de la pena.
La aplica(ilidad de las circunstancias enumeradas no tiene un carcter limitado. 3e halla regida por el
principio non (is in dem. .uando dichas circunstancias han sido #aloradas pre#iamente por la ley para estructurar
la figura delicti#a (sica o la forma cualificada, su nue#o cmputo por el juez en la indi#idualizacin de la pena,
importara la #iolacin de aquel principio.
INDI+ID4ALI?AI!N PENI(ENIARIA"
3e cumple conforme con lo que dispone la ley */.99B so(re ejecucin de la pena pri#ati#a de la li(ertad,
que proclama un amplio fin de educacin y reinsercin social del penado. @al fin surge con a(soluta claridad del
art. ! de aquella (a ejecucin de la pena privativa de libertad" en todas sus modalidades" tiene por finalidad
lograr ue el condenado aduiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinsercin social" promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad.
!//
La ley que tiene como antecedentes a la Ley penitenciaria argentina y la Ley penitenciaria nacional
mantiene la progresi#idad del rgimen, constituido por perodos de o(ser#acin, tratamiento, prue(a, este &ltimo
con salidas transitorias y semili(ertad, como pasos para llegar al perodo de li(ertad condicional.
)l nue#o rgimen a(andon las calificaciones del encarcelado que contena la ley derogada =fcilmente
adapta(le, adapta(le, difcilmente adapta(le>, que procura(a limitar la permanencia del condenado en
esta(lecimientos cerradosC promo#iendo en lo posi(le su incorporacin a instituciones semia(iertas o a(iertas o a
secciones separadas regidas por el principio de autoJdisciplina.
La ley */.B0B de Drganizacin de la 7usticia Penal 8acional, cre los juzgados nacionales de ejecucin
penal. 3us funciones son$
!. .ontrolar que se respeten las garantas constitucionales y los tratados internacionales con relacin al trato de
las personas pri#adas de su li(ertad.
*. 'igilar el cumplimiento por parte del imputado de las reglas relati#as a la suspencin del juicio a prue(a.
,. .ontrolar el efecti#o cumplimiento de las sentencias de condena y cola(orar en la reinsercin social de los
li(erados condicionalmente.
Principio non bis in dem: Haranta procesal que asegura que nadie podr ser perseguido penalmente
ms de una #ez por el mismo hecho.
!/0
BOLILLA N 1J
La reaccin penal" Las penas en partic)lar
A) PENA DE M4ER(E"
GENERALIDADE$"
La cuestin so(re si de(en o no adoptarla las legislaciones ha sido e-hausti#amente tratada por filsofos,
escritores y penalistas, mantenindose una contro#ersia entres sus defensores y a(olicionistas mantenindose una
enconada contro#ersia entre sus defensores y a(olicionistas. 3iguiendo a Laurent #eremos algunos argumentos a
fa#or y en contra$
Ar-)%entos ontrarios"
!. La irrepara(ilidad de la pena de muerte.
*. La in#iola(ilidad de la #ida humana.
,. La pena de muerte impide toda enmienda al condenado.
/. La irresponsa(ilidad de los criminales.
0. La afa(ilidad de los jueces.
9. Las penas de sangre llegan a ensangrentar las costum(res =la sangre llama a la sangre>.
A. La pena de muerte atenta contra la dignidad humana.
;. 3ir#e de reclamo al criminal y e-cita al espritu de imitacin de los candidatos al crimen.
I. )s contraria al progreso de las costum(res.
!B. )sta pena es in&til porque$
- 8o es ejemplar =ning&n asesino se detiene en el crimen por temor a este castigo>.
- 8o es (astante se#era =el criminal teme menos la muerte que un castigo largo y penoso>.
Ar-)%entos ,a*ora1les"
!. La pena de muerte es un instrumento de defensa social, al mismo tiempo que es un instrumento de sancin
moral.
*. La crueldad o la insignificancia de toda pena propuesta para reemplazar la pena de muerte hacen que esta
&ltima sea indispensa(le.
,. )s justa, es decir, proporcionada al delito.
/. )s necesaria porque$
- )s temida por los malhechores y personas en general.
- @odo proyecto de supresin aumenta la audacia de los malhechores.
0. )-istencia inmemorial de la pena de muerte.
9. %rgumento Lom(rosiano sacado de la idea de la eliminacin forzada de todo elemento peligroso para la
seguridad social.
$4 ABOLII!N EN LA LEGI$LAI!N ARGEN(INA"
Para 'elitos pol.ticos N1DJ:)"
La constitucin nacional en el a"o !;0, declara en el art. !; que ..uedan abolidas para siempre la
pena de muerte por causas pol!ticas" toda especie de tormentos y los a,otes.
Para 'elitos co%)nes N1F61)"
La a(olicin de la pena de muerte para los delitos comunes se logro en !I*! con la sancin del .. Penal.
3iempre hemos sido contrarios a la pena de muerte. )l sentimiento nacional argentino se mostr siempre ad#erso a
esta pena y a&n cuando se la mantu#iera en la letra de la ley, pocas #eces fue ejecutada, ya sea por restricciones
que la misma ley impona, ya pro la conmutacin que, haciendo uso de la facultad constitucional, otorga(a el
primer magistrado.
)n el go(ierno de facto de Dngana se dicto la ley que incorporo la pena de muerte, que luego fue
derogada por el cdigo de !I*!. La modalidad ejecuti#a de la pena capital esta(a determinada por el art. 0 (is.
Durante su #igencia entre !IA9 y !I;/ nunca tu#o aplicacin.
EL PA(O DE $AN 3O$E DE O$(A RIA"
<ue tiene jerarqua constitucional desde la reforma del I/ =art. A0 inc. **>, e-presa en su art. / y
siguientes que$
!. )n los pases que no han a(olido la pena de muerte sta slo podr imponerse por los delitos ms gra#es, en
cumplimiento de sentencia ejecutoria de tri(unal competente y de conformidad con una ley pre#ia que
esta(lezca esa pena.
*. 8o se e-tender su aplicacin a delitos, los cuales no estn sancionados actualmente con ella.
,. 8o se resta(lecer la pena de muerte en los )stados que la han a(olido, esta no se puede aplicar por delitos
comunes o cone-os con tales delitos.
/. 8o se impondr a personas que en el momento de la comisin del delito tu#ieren menos de !; a"os de edad y
ms de AB, ni a mujeres que se encuentren en estado de gra#idez.
!/9
LA$ PENA$ ORPORALE$"
ONEP(O"
3on aquellas que tienden a causar un sufrimiento o dolor fsico al condenado. De ellas no solamente se
hizo uso, sino a(uso, en los tiempos primiti#os del derecho penal.
Gan sido a(olidas de las legislaciones de casi todos los pases cultos del mundo, a&n cuando una nacin
que respeta la li(ertad indi#idual como :nglaterra, mantiene la ley de azotes.
)n esta poca se proclama el respeto del condenado y su dignidad humana por lo que no es posi(le
aceptar este tipo de penas. )sto esta ratificado en el art. 0 de la Declaracin de los Derechos del Gom(re de las
8aciones Unidas que proclama 4nadie ser sometido a torturas, ni apenas o tratamientos crueles, inhumanos o
degradantes5. K el Pacto de 3an 7os de .osta 1ica que determina 4nadie puede ser sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y que toda persona pri#ada de su li(ertad ser tratada con el respeto
de(ido a la dignidad inherente al ser humano.
$4 ABOLII!N EN LA LEGI$LAI!N ARGEN(INA"
Un precepto constitucional impide la adopcin de las penas corporales a las que, por otra parte, se oponen
los sentimientos del pue(lo argentino. La constitucin nacional declara en su art. !; que quedan a(olidos para
siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y azotes. %unque ya en !;!, la
%sam(lea dict una ley por medio de la cual fueron destruidos en la Plaza de la 'ictoria los instrumentos de
tortura. Dtro precepto constitucional se encuentra en la parte final del art. !; que determina que las crceles de la
nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que
con el prete-to de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella e-ija, har responsa(le al juez
que la autorice.
Por su parte la ley penitenciaria nacional dispone que la ejecucin de las penas estar e-enta de torturas o
maltratos, as como de actos de procedimientos #ejatorios o humillantes para la persona del condenado.
B) PENA$ PRI+A(I+A$ DE LA LIBER(AD
Las llamadas penas pri#ati#as de la li(ertad consisten en la reclusin del condenado en un
esta(lecimiento penal =prisin, penitenciara, reformatorio, etc.> en el que permanece en mayor o menor grado
pri#ado de su li(ertad, y sometido a un determinado rgimen de #ida y por lo com&n sujeto a la o(ligacin de
tra(ajar. )n la poca actual, las penas restricti#as de la li(ertad =encarcelacin> ocupan el primer lugar en
importancia en el ordenamiento jurdico, y han sido adoptadas por las legislaciones de casi todos los pases.
LO Q4E DI$PONE EL ODIGO PENAL"
)l .digo prescri(e en el art. 0 las penas ue este cdigo establece son las siguientes4 reclusin"
prisin" multa e inhabilitacin. Las penas que tienen ms e-tensa zona de aplicacin son las pri#ati#as de
li(ertad$ reclusin y prisin. %m(as penas, que pueden ser temporales o perpetuas, no estn e-hausti#amente
estructuradas por el .digo penal.
La ley */99B no esta(lece distincin alguna, en cuanto a su forma de ejecucin, am(as estn sometidas al
rgimen de progresi#idad y el tra(ajo constituye un derecho y un de(er del interno=art. !B9>, aunque se lo califica
de o(ligatorio, no se impone coerciti#amente, sino que la negati#a a prestarlo se considera falta media =art. !!B>.
A) $)s 'i,erencias le-ales"
La diferencia fundamental en la ley */.99B es que la reclusin es ms se#era que la prisin
!. @ra(ajo$ Del art. 9 y I resulta que estas penas se diferencias porque los condenados a reclusin pueden ser
empleados en o(ras p&(licas, siempre que no sean contratados por particulares =disposicin que ha cado en
desuso>, mientras que los sometidos a prisin slo pueden ser o(ligados a tra(ajar en el mismo
esta(lecimiento en que estn internados.
*. Diferentes esta(lecimientos$ Dtra diferencia de los art. anteriores es que los esta(lecimientos o crceles de(en
ser distintos para los condenados a reclusin y los sometidos a prisin. )l art. A esta(lece que los hombres
dbiles o enfermos y los mayores de sesenta a&os ue merecieren reclusin sufrir%n la condena en prisin"
no debiendo ser sometidos sino a la clase d trabajo especial ue determine la direccin del establecimiento,
tu#o en cuenta la se#eridad del rgimen a que se someta a los condenados a reclusin que en algunos casos
no podra ser soportado por las personas indicadas en al art.
,. Prisin domiciliaria$ )l art. !B esta(lece que las mujeres honestas o las personas mayores de sesenta a"os o
#aletudinarias pueden ser detenidas en sus propias casas cuando la prisin no e-ceda de seis meses. La
reclusin no puede cumplirse en tales condiciones.
/. Li(ertad condicional$ )l art. !, permite conceder la li(ertad condicional al condenado a , a"os o menos que
hu(iere cumplido un a"o de reclusin y ; meses de prisin.
!/A
0. Prisin pre#enti#a$ )l art. */ prescri(e que por * das de prisin pre#enti#a se computar ! de reclusin y por
! da de prisin pre#enti#a ! de prisin. La ley */.I,B limit a * a"os la prisin pre#enti#a.
9. .ondena de ejecucin condicional$ )l art. *9 que al legislar so(re la condena de ejecucin condicional slo la
admite para la pena de prisin. <ueda e-cluida as la condenacin condicional para la pena de reclusin.
A. Diferente escala penal en caso de tentati#a y cmplice secundario. 3e esta(lece diferencia para el caso de
tentati#a =art. //>, lo mismo que para el cmplice secundario =art. /9>, pues si la pena es de reclusin
perpetua, la escala penal aplica(le es de !0 a *B a"os, en cam(io, si la pena es de prisin perpetua, la escala
penal es de !B a !0 a"os.
B) D)racin"
)n el .digo las penas pri#ati#as de la li(ertad pueden ser perpetuas o temporales, mas en la parte
general del cdigo no se encuentra ning&n precepto que indique cul es el lmite m-imo o mnimo de las penas
temporales. )n la parte especial del cdigo, encontramos que el lmite m-imo para la prisin reclusin temporal
es el de *0 a"os, fijado para el homicidio simple, para el ro(o con homicidio y para otras figuras delicti#as. )l
mnimo, de !0 das para la prisin =art. !B/ abuso de armas agresin con arma aunue no se cause heridaB y */,
perito o interprete ue no comparece a la declaracin> y de 9 meses para la reclusin =art.!/! el ue ilegalmente
priva a otro de su libertad personal>.
@ales mnimos no son infranquea(les, pues el .digo pre# la reduccin por tentati#a, por tentati#a de
delito imposi(le y por participacin secundaria.
) La loc)ra 'el con'ena'o" )n este aspecto el cdigo contempla * situaciones$
- La locura es anterior al hecho, caso en que rige el art. ,/ referido a la imputa(ilidad.
- La locura so(re#iene despus de la condena$ 3e aplica el art. *0, seg&n el cual, si durante la condenado el
penado se #ol#iere loco, el tiempo de la locura se computar para el cumplimiento de la pena. <ueda li(rado
a las respecti#as leyes de procedimiento el supuesto de que la locura ocurriese durante el juicio.
La resolucin de computar para el tiempo de la condena la duracin de la locura es equitati#a. )n efecto,
nada se ganara con suspender la pena durante dicho lapso para hacerla re#i#ir una #ez que el delincuente hu(iera
reco(rado la razn. )s tam(in defensi#a, porque a&n cuando hu(iera transcurrido el tiempo esta(lecido para la
pena, el reo no ser puesto e li(ertad hasta que haya desaparecido el peligro de que se da"e a s mismo y a los
dems =art. ,/>. Para estos casos la ley */.99B pre# el traslado a un esta(lecimiento especializado de carcter
asistencial mdico o psiquitrico =art. !/A>.
D) La 'etencin 'o%iciliaria"
)l art. !B del .digo esta(lece que cuando la prisin no e-cediera de 9 mese podrn ser detenidas en sus
propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de 9B a"os o #aletudinarias.
La e-presin 4#aletudinario5 significa enfermizo, delicado o de salud que(rantada, y la inclusin de estas
personas entre las comprendidas en el art. se de(e a un principio de humanidad, unido al hecho de la poca
peligrosidad que representa quien merece una pena de prisin tan corta.
)l art. ,, de la ley de ejecucin de penas */.99B ampla los supuestos de detencin domiciliaria$ el
condenado mayor de 2@ a&os o el ue pade,ca una enfermedad incurable en per!odo terminal" podr% cumplir la
pena impuesta en detencin domiciliaria" por resolucin del jue, de ejecucin o jue, competente" cuando mediare
pedido de un familiar" persona o institucin responsable ue asuma su cuidado" previo informes mdico"
psicolgico y social ue lo justifiue.
BRE+E RE#ERENIA AL ON(ENIDO DEL REGIMEN PENI(ENIARIO NLeA 6IEEG)"
1/ ap.t)lo I 5 Principios BMsicos 'e la E8ec)cin" )n su art. ! dice que la finalidad de la ejecucin de la pena
pri#ati#a de la li(ertad es lograr que el condenado adquiere la capacidad de comprender y respetar la ley
procurando su adecuada reinsercin social.
6/ ap.t)lo II 5 Mo'ali'a'es 1Msicas 'e la e8ec)cin" La ley adopta una progresi#idad en el rgimen penal$
.onsta de cuatro perodos$ D(ser#acin, tratamiento, prue(a y li(ertad condicional. )l perodo de prue(a
comprende la incorporacin del condenado a esta(lecimientos a(iertos, al rgimen de salidas transitorias y al
de semili(ertad.
:/ apit)lo III 5 Nor%as 'e (rato" 3e encuentran las disposiciones que se refieren a la denominacin, higiene,
alojamiento, #estimenta, alimentacin, informacin, traslados, etc. K as lograr la #igencia del precepto
constitucional 4crceles sanas y limpias5, para seguridad y no para castigo.
I/ apit)lo I+ 5 La 'isciplina" 3e #alora la necesidad de a(soluta legalidad que reclama la aplicacin de las
correcciones para e#itar los efectos negati#os del discrecionalismo y la ar(itrariedad.
J/ apit)lo + 5 La con')cta A el concepto" Por conducta se entiende la o(ser#ancia de las normas
reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la con#i#encia dentro del esta(lecimiento. % su #ez, se
califica a los internos seg&n su concepto que consiste en la ponderacin de su e#olucin personal de la que
sea deduci(le su mayor o menor posi(ilidad de reinsercin social.
!/;
3ir#e de (ase para la aplicacin de la progresi#idad del rgimen, otorgamiento de salidas transitorias,
semili(ertad, li(ertad condicional, li(ertad asistida, conmutacin de pena e indulto =art. !B/>.
E/ ap.t)lo +I Reco%pensas$ Los actos del interno que demuestren (uena conducta, espritu de tra(ajo,
#oluntad en el aprendizaje y sentido de responsa(ilidad en el comportamiento personal y en las acti#idades
organizadas del esta(lecimiento, sern estimulados mediante un sistema de recompensas reglamentado.
H/ ap.t)lo +II 5 (ra1a8o" .omo elemento constituti#o del tratamiento. %unque se lo califica de o(ligatorio,
no se impone coerciti#amente, sino que la negati#a a prestarlo se considera una falta media.
D/ apit)lo +III 5 La e')cacin" 3e propone cooperar en la lucha contra el analfa(etismo, como aporte a la
profila-is del delito, consagrndose el derecho del interno a aprender.
F/ apit)lo I< Asistencia MO'ica" )l interno tiene derecho a la salud, se le de(e (rindar asistencia mdica
integral, accediendo a consultas y tratamientos mdicos.
1G/ apit)lo < 5 Asistencia Espirit)al a los internos" .onsiderada tanto por la e-igencia de la #ida espiritual
del reo, y tam(in como un medio ms para el logro de su readaptacin.
11/ apit)lo <I 5 Relaciones ,a%iliares A sociales" @rata so(re la comunicacin del interno con el mundo
e-terior$ las #isitas y la correspondencia, adems de que aquellos presos que no gocen de permiso de salida
puedan reci(ir #isitas intimas de sus cnyuges o personas con las que mantienen #ida marital permanente.
16/ apit)lo <II Asistencia social" 3e lo alienta para que contin&e o esta(lezca #nculos &tiles con personas u
organismos oficiales o pri#ados con personera jurdica, que puedan fa#orecer sus posi(ilidades de
reinsercin social.
1:/ apit)lo <+II 5 ontralor 8)'icial A a'%inistrati*o 'e la e8ec)cin" )l juez de ejecucin o juez
competente #erificar por lo menos semestralmente si el tratamiento de los condenados y la organizacin de
los esta(lecimientos se ajusta a las prescripciones de la ley. % su #ez el Poder ejecuti#o dispone que se
efect&en #erificaciones dentro del mismo perodo y con los mismos fines.
1I/ apit)lo <+III 5 Inte-racin 'el siste%a penitenciario nacional" 3e inspira en el respeto por los
principios del federalismo, esta(leciendo relaciones de coordinacin entre la 8acion y las pro#incias y de
stas entre s, la 8acin no tiene la posi(ilidad de intromisin en las jurisdicciones pro#inciales. %dems
promue#e la cola(oracin internacional por medio de tratados y con#enios, que los e-tranjeros condenados
por los tri(unales de la 1ep&(lica cumplan la pena impuesta en su pas de origen y #ice#ersa.
LIBER(AD ONDIIONAL"
.onsiste en autorizar la salida del penado del esta(lecimiento en que est recluido cumpliendo pena
pri#ati#a de li(ertad, luego del cumplimiento parcial de su condena, siempre que se den ciertas condiciones y se
someta a otras por un determinado perodo de tiempo. Puesto que el fin esencial de la pena es la readaptacin
social del condenado, resulta in&til mantenerlo encerrado cuando el propsito ya se ha conseguido. @al es la razn
de ser de la li(ertad condicional.
La doctrina mayoritaria dice que es una medida de e-cepcin cuya procedencia compete a la autoridad
judicial, adems de que es una forma de cumplimiento de las penas pri#ati#as de la li(ertad, esto es as ya que la
li(ertad condicional no es un acto de gracia, porque la sentencia queda firme y el condenado cumple la pena, de
un manera o de otra.
)l .digo Penal le confiere el derecho a o(tener, (ajo ciertas condiciones, la li(ertad por resolucin
judicial y pre#io informe de la direccin del esta(lecimiento, al que est cumpliendo una pena de reclusin o
prisin perpetua o temporal que durante los trminos que se"ala la ley, ha o(ser#ado con regularidad los
reglamentos carcelarios y no es reincidente =arts. !, y !/>. La Ley Penitenciaria 8acional pre# este (eneficio en
el perodo final del rgimen penitenciario =arts. !* y *;>.
1egulada en el art. !, Ley !!.!*! que fija el 1gimen de la li(ertad condicional para las personas, en
tanto que el art. 0, Ley *,.B0A regula la institucin para quienes estn sometidos a la medida accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado del art. 0*. )n los art. !/ a !A se dan otras normas complementarias al
1gimen de Li(ertad condicional.
REQ4I$I(O$ PARA ONEDERLA"
Los requisitos e-igidos por el cdigo en el art. !, para poder o(tener los (eneficios de la li(ertad
condicional seg&n la reforma del a"o *.BB/ son$
!. .umplimiento parcial de la pena$ )l lapso #ara seg&n la pena impuesta$
- ,0 a"os en caso de reclusin o prisin perpetua.
- *S, de la condena, cuando la pena fuese de reclusin o prisin por ms de , a"os.
- ! a"o de reclusin u ; meses de prisin, los condenados a , a"os o menos.
Una cuestin interesante es la relati#a a s, en caso de conmutacin de la pena, de(e descontarse el
tiempo conmutado a los efectos de hacer el cmputo de los dos tercios que e-ige el art. !, para cumplir la li(ertad
condicional. )s decir, si el tiempo de cumplimiento parcial de la pena se decide en relacin con la pena original o
con la que qued luego de ser conmutada. )sta &ltima es la tesis correcta para ?ontan 6allestra y la que ha
pre#alecido en la jurisprudencia y la doctrina.
!/I
*. Ga(er o(ser#ado con regularidad los reglamentes carcelarios$ 3eg&n el cdigo el informe del penal so(re la
conducta del recluso es el que se toma como (ase para decidir si corresponde o no otorgar la li(ertad
condicional, de(indose entender por conducta el comportamiento o(ser#ado en el tra(ajo, su sometimiento a
la disciplina y el resultado de la instruccin. )l medio con que se cuenta para estimar la readaptacin social
del recluso es el estudio de su personalidad por organismos de carcter tcnico. @al funcin en el orden
nacional, est a cargo del :nstituto de .lasificacin, dependiente de la Direccin 8acional de :nstitutos
penales, que de(e producir informes en los pedidos de li(ertad condicional.
,. 8o ser reincidente$ =art. 1eformado *BB0> 1equisito impuesto por el art. !/, seg&n el cual el (eneficio no se
conceder a los reincidentes. )sta disposicin de(e interpretarse en consonancia con el concepto legal de
reincidencia, fijado por el art. 0B del mismo cuerpo de leyes. )n consecuencia, si se ha operado la
prescripcin de las condenas anteriores a los efectos de la reincidencia no hay o(stculo para el otorgamiento
de la li(ertad condicional. @ampoco se conceder en los casos del$
- %rt. ;B inc. A =criminis causae> %l que matare para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o
para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para s o para otro o por no ha(er logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.
- %rt. !*/$ .uando en los casos del art. !!I y !*B =delitos contra la integridad se-ual> resultare la muerte
de la persona ofendida.
- %rt. !/* =(is> ante&ltimo prrafo$ .uando se causare la muerte intencionalmente de la persona ofendida
=al que sustrajere, retu#iere u ocultare a una persona con el fin de o(ligar a la #ctima o a un tercero a
hacer, no hacer o tolerar algo contra su #oluntad.
- %rt. !90 ante&ltimo prrafo$ Gomicidio en ocasin de ro(o.
- %rt. !AB, cuando se causa la muerte intencionalmente del ofendido en el secuestro e-torsi#o.
/. <ue no haya sido re#ocada la li(ertad condicional ya concedida$ Determinado en el art. !A seg&n el cual no
podr o(tener la li(ertad condicional ning&n penado al que le haya sido concedida y re#ocada anteriormente.
3i la presuncin de reforma del condenado es lo que permite conceder la li(ertad condicional, cuando ste
demuestra no merecerla y por ello se la re#oca, se dice que es lgico no otorgrsela nue#amente. )sta rigidez
resulta injusta ya que a los ha(ituales se les autoriza a solicitar una *N li(ertad #igilada luego de transcurridos
0 a"os de su reintegro al 1egistro .arcelario
0. ?ijacin pre#ia, en caso de insol#encia, de la parte del salario que de(e ser aplicada a la reparacin ci#il$
=Derogado a"o II> )l art. *I :nc. / dispone que cuando la reparacin ci#il no se hu(iese cumplido durante la
condena o cuando se hu(iese esta(lecido a fa#or del ofendido o de su familia una pena de indemnizacin, el
juez, en caso de insol#encia, se"alar la parte de los salarios del responsa(le que de(e ser aplicada a esas
o(ligaciones, antes de proceder a concederle la li(ertad condicional. La ley no se refiere &nicamente a las
indemnizaciones, de modo que el pago de costas no es alcanzado por la disposicin.
Li1erta' con'icional 'e =)ienes c)%plen recl)sin por tie%po in'eter%ina'o"
)l art. 0, permite que reunidas ciertas circunstancias, conceder la li(ertad condicional a quienes estn
sometidos a reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena. 3eg&n el art. 0* 4$e
impondr% reclusin por tiempo indeterminado" como accesoria de la ltima condena" cuando la reincidencia
fuere mltiple. )l art. 0, esta(lece que cuando la accesoria se dictare como consecuencia de lo prescripto en el
art. 0*, el tri(unal que hu(iere condenado al penado en &ltima instancia o impuesto pena &nica, pre#io informe de
la autoridad administrati#a a cuyo cargo se halla el cumplimiento de la sancin y (ajo las condiciones
compromisorias esta(lecidas en el art. !, del .digo, y siempre que el penado hu(iera demostrado (uena
conducta aptitud y h(ito para el tra(ajo, como as tam(in que #erosmilmente no ser un peligro para la
sociedad, podr% concederle la libertad condicional una #ez transcurridos cinco a&os del cumplimiento con
reclusin accesoria. Dicho plazo se cuenta a partir del #encimiento de la sentencia condenatoria que moti# la
aplicacin de la accesoria.
)l li(erado condicionalmente por aplicacin del art. 0, puede solicitar su liberacin definitiva una #ez
transcurridos cinco a"os desde que o(tu#o la li(ertad, pudindosele otorgar o no, seg&n cul sea el resultado del
perodo de prue(a y teniendo en cuenta el informe de quien ha tenido a su cargo la #igilancia de la acti#idad del
li(erado. 3i el li(erado #iola algunas de las condiciones esta(lecidas en el art. !,, puede dictarse la revocatoria
del beneficio y su reintegro al rgimen carcelario" pudiendo solicitar nuevamente la libertad condicional una #ez
transcurridos cinco a"os desde ese reintegro, siempre ue la revocacin no hubiese sido por haber cometido
nuevos delitos.
ONDIIONE$ 1a8o las =)e $E ONEDE" )l art. !, enumera en sus 9 inc. =*BB/> las condiciones$
!. La o(ligacin de residencia$ Permite compro(ar realmente cual es la conducta del penado, el que de(e
comunicar su domicilio, esta(lecindose #igilancia so(re l, esta se realiza por medio del Patronato de
Li(erados. Los jueces no han dado sentido estricto a la e-igencia de residir en el lugar fijado en el auto de
soltura, sino que han autorizado al li(erado a cam(iar de domicilio cuando as lo e-igieron sus necesidades,
dando a#iso pre#io al Patronato.
!0B
*. )l sometimiento a las reglas de inspeccin$ <ue se fijan en el auto de soltura, especialmente la o(ligacin de
a(stenerse de (e(idas alcohlicas o utilizar sustancias estupefacientes =art. !, inc. *>, es una condicin que
por su amplitud y elasticidad, permite al juez someter a aqul al cumplimiento de las o(ligaciones especies,
que las circunstancias del caso aconsejan imponerle.
,. %doptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesin, si no tu#iere medios propios de
su(sistencia$ % #eces resulta difcil (orrar la desconfianza que la condicin de e- penado despierta entre
quienes pueden dar tra(ajo. )n ese sentido, la accin de los patronatos de li(erados ha conseguido que
algunos esta(lecimientos empleen a los condenados que se hallan en li(ertad condicional, y ca(e se"alar que
en pocos casos ha sido necesario re#ocar la li(ertad concedida. )sta condicin, a la in#ersa de la anterior, es
de muy fcil compro(acin.
/. 8o cometer nue#os delitos$ Una nue#a transgresin a la ley penal indicara que la presuncin de reforma que
decidi a conceder la li(ertad condicional era equi#ocada, y que el condenado no se halla en condiciones de
con#i#ir nue#amente en sociedad. )l li(erado condicionalmente no ha cumplido toda#a su pena, de modo
que al cometer un nue#o delito ser pri#ado nue#amente de su li(ertad =art. !0> y resultarn de aplicacin las
reglas para la unificacin de pena contenidas en el art. 0;.
0. 3ometerse al cuidado de un Patronato indicado por las autoridades competentes$ %s tiene el penado quien lo
oriente a su salida de la crcel, le procure tra(ajo, y tam(in lo #igile, para o(ser#ar si cumple con las
condiciones e-igidas y si en realidad fue e-acta la presuncin so(re su reforma.
9. 3ometerse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo
al consejo de peritos.
RE+OAI!N DE LA LIBER(AD ONDIIONAL"
%s como las condenas se e-tinguen al ser cumplidas, la li(ertad condicional de(e tam(in tener un lmite
y llegar el momento en que el penado quede reintegrado, sin tra(as, a la #ida social.
)n la ley argentina las condiciones a que est sometido el li(erado su(sisten =art. !, in fine> hasta el
#encimiento de los trminos de las penas temporales, y en las perpetuas hasta !B a"os ms, a contar desde el da
de la li(ertad condicional.
3i la infraccin a cualquiera de dichas o(ligaciones autoriza o no al juez a re#ocar la li(ertad condicional,
di#ide las opiniones en la doctrina. Unos estiman que no es facti(le la re#ocacin de los incisos *, , y 0 ya que la
ley no lo autoriza e-presamente, otros consideran que la re#ocacin de la li(ertad condicional tiene un carcter
facultati#o para el juez.
3eg&n ?ontan 6allestra es correcto el primer criterio ya que la #iolacin de los requisitos de la li(ertad
condicional, por indicacin de la ley, no ocasiona en todos los casos las mismas consecuencias$
!. 3e re#oca la li(ertad condicional cuando el li(erado comete un nue#o delito o #iola la o(ligacin de
residencia =art. !, inc. ! y />. )n estos casos no se computa para el trmino de la pena el tiempo de li(ertad
=art. !0>, ni puede o(tenerse nue#amente la li(ertad condicional. )sto es imperati#o.
*. )n los dems casos, el tri(unal, sin re#ocar la li(ertad, puede disponer que no se compute en el trmino de la
condena todo o parte del tiempo que hu(iese durado la li(ertad, hasta que el condenado cumpla con la
condicin infringida, es decir, cuando no se a(stu#iere de (e(idas alcohlicas o no o(ser#are alguna otra de
las reglas de inspeccin que fije al auto de solturaC no adoptare en el plazo que el auto determina, arte, oficio,
industria o profesin, o no se sometiere al cuidado del patronato indicado por las autoridades.
)sto es facultati#o para el juez.
ONDENA DE E3E4I!N ONDIIONAL"
.onsiste en dejar en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta al autor de un delito le#e, cuando sus
condiciones personales autorizan a presumir que hacer efecti#a esa pena carece de o(jeto prctico. 3i la conducta
ulterior del condenado, durante un tiempo, es conforme a la ley, la pena no se cumple.
)l cdigo la titula condenacin condicional, pero su denominacin ms correcta y de acuerdo a su
naturaleza es condena de ejecucin condicional. )st regulada en el @itulo ::: arts. *9, *A, *A (is y *;.
La institucin tiene como fin e#itar las penas de encierro de corta duracin, que no solamente son in&tiles
para reeducar al delincuente, sino que, en general, son perniciosas y corruptoras por el contacto con otros reos
a#ezados por el delito. 3ignifica una ad#ertencia a quien delinque por primera #ez o e#entualmente, se le da una
segunda oportunidad a la #ez que se e#itan los riesgos se"alados con el cumplimiento efecti#o de una pena.
ONDIIONE$ PARA $4 ONE$I!N"
!. <ue se trate de la primera condena o transcurridos ciertos plazos de la segunda$ 3e refiere a un sujeto que no
ha sido condenado antes por otro delito. 3eg&n el art. *A la condenacin podr suspenderse por segunda #ez si
adems de que se trate de condena a pena de prisin por , a"os o menos, que hayan transcurrido ; a"os desde
la primera condena firme en caso de delitos doloso y culposo o #ice#ersa o siendo am(os culposos, o de !B
a"os para el caso de ser los dos delitos dolosos.
!0!
*. .ondena a pena de prisin de , a"os o menos$ 3eg&n el art. *9 no se aplican condicionalmente la multa e
inha(ilitacin. )s #ia(le la condenacin condicional en caso de concurso de delitos. 3olo se e-ige que la pena
impuesta no supere los , a"os de prisin. %rt. *9 7rocede cuando la primera condena no e*cede los / a&os
=dem para el concurso de delitos>.
,. <ue la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los moti#os que lo impulsaron a
delinquir, la naturaleza de los hechos y otras circunstancias demuestren la incon#eniencia de aplicar
efecti#amente la pri#acin de la li(ertad$ La ley fija adems, ciertas normas que han de ser tomadas en cuenta
para apreciar si en el caso concreto y para determinado autor es o no apropiado otorgar el (eneficio, ya que, el
.digo no estatuye la condenacin como un derecho del delincuente sino como una facultad judicial. )l juez
de(e fundar su decisin en la incon#eniencia de aplicar efecti#amente la pri#acin de la li(ertad.
/. <ue la decisin judicial sea fundada$ 3e e-ige que la resolucin sea fundada, (ajo pena de nulidad, en los
elementos mencionados. 3e sigue el criterio jurisprudencial de que la condena condicional, no es de
aplicacin mecnica al delincuente primario, sino que de(e fundarse en al personalidad moral del condenado.
)l art. *9 determina que el tri(unal requerir las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las
partes aportar tam(in la prue(a a tal efecto.
#4NDAMEN(O DE LA DEI$I!N"
La concesin de la condenacin condicional no es una potestad discrecional del tri(unal, sino una
potestad reglada ya que su concesin de(e ser fundada (ajo pena de nulidad, en la propia sentencia condenatoria,
en una serie de circunstancias personales y o(jeti#as, que demuestren la incon#eniencia del cumplimiento de la
pena. )llas son$
!. La personalidad moral del condenado, su indi#idualidad espiritual, su modo de ser, sus sentimientos, sus
defectos o #irtudes personales.
*. La actitud posterior al delito, alude a su comportamiento respecto a su delito y su #ctima.
,. Los moti#os que lo impulsaron a delinquir, que son las causas anmicas que lo mo#ieron a cometer el hecho,
para construir ndices de futura delictuosidad.
/. La naturaleza del hecho, o sea, la especie de delito y las circunstancias de su ejecucin.
)l tri(unal puede considerar cualquier otra circunstancia, aunque no se refiera al hecho cometido en s
mismo, como la situacin particular del condenado, sus carencias indi#iduales, sociales y familiares, etc. )n la
medida que sean aptas para demostrar la incon#eniencia de aplicar un pena efecti#a. Las partes pueden aportar la
prue(a que consideren &tiles para que el tri(unal forme su criterio.
4MPLIMIEN(O DE LA$ ONDIIONE$"
)l &nico requisito posterior al otorgamiento de la condena condicional era no cometer nue#os delitos
durante / a"os contados a partir de la sentencia firme pero en la actualidad es necesario adems que el condenado
cumpla, por un plazo que se fijar entre * y / a"os seg&n la gra#edad del delito, todas o algunas de las reglas de
conducta que de(er imponer el tri(unal enumeradas en los ; incisos del art. *A (is. @ales son$
- ?ijar residencia.
- 3ometerse al cuidado de un patronato,
- %(stenerse de frecuentar ciertos lugares o a determinadas personas
- %(stenerse de consumir estupefacientes o (e(idas alcohlicas.
- 1ealizar estudios o practicas de capacitacin la(oral o profesional
- %doptar oficio o profesin
- 1ealizar tra(ajos a fa#or del )stado, etc.
La imposicin de dichas reglas es o(ligatoria para el tri(unal, no slo porque as surge del imperati#o
deber% que usa la ley, sino tam(in porque ellas hacen a la esencia de la nue#a institucin, ya que tienen un fin
resocializador que se encontra(a ausente en la anterior disposicin.
RE+OAI!N"
La ley actual tiene * moti#os para re#ocar el (eneficio de la condena de ejecucin condicional$
!. :ncumplimiento de las reglas fijadas por el art. *A =(is>$
3i el condenado no o(ser#ara las reglas de conducta fijadas por el tri(unal, ste podr disponer que no se
compute como plazo de cumplimiento de la condena todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento,
pudiendo re#ocar la condicionalidad de la condena, en cuyo caso el condenado de(er cumplir la totalidad de
la pena de prisin impuesta en la sentencia =art. *A>.
*. La comisin de un nue#o delito$
.ualquiera sea la pena con que este castigado, da lugar a la re#ocacin de la condena condicional. %s lo
esta(lece el art. *A al determinar que (a condenacin se tendr% como no pronunciada si dentro del trmino
de 0 a&os" contados a partir de la fecha de la sentencia firme" el condenado no cometiere un nuevo delito. $i
cometiere un nuevo delito" sufrir% la pena impuesta en la primera condenacin y la ue le correspondiere por
el segundo delito" conforme a lo dispuesto sobre acumulacin de penas.
!0*
De(e tratarse de un delito cometido con posterioridad al pronunciamiento de la condena condicional, de otro
modo, no puede decirse que el condenado haya cometido un nue#o delito. La e-istencia de un delito anterior
por el que no ha mediado condena, no o(sta a la ejecucin condicional de la pena &nica que de(e dictarse. La
.orte 3uprema resol#i que la re#ocacin corresponde al juez de la &ltima condena en el momento de
dictarse sentencia &nica.
REI(ERAI!N DEL BENE#IIO"
La suspensin de la pena puede ser acordada por segunda #ez si el nue#o delito ha sido cometido despus
de ha(er transcurrido ; a"os a partir de las */ horas del da en que qued firme la primera condena, si am(as
condenas, o una de ellas es culposa, ya que si am(as son dolosas el termino es de !B a"os.
3eg&n el art. *A (a suspensin podr% ser acordada por segunda ve, si el nuevo delito ha sido cometido
despus de haber transcurrido ) a&os a partir de la fecha de la primera condena firme. +ste pla,o se elevar% a 8@
a&os" si ambos delitos fueren dolosos. 3i el condenado condicionalmente por primera #ez recin #uel#e a
cometer un nue#o delito despus de transcurrido ese trmino, la nue#a sentencia condenatoria puede suspender
por segunda #ez la pena.
!0,
BOLILLA N 1E
La reaccin penal" Las penas en partic)lar
Las penas accesorias
A) PENA DE M4L(A"
ONEP(O"
La multa, como pena, consiste en la o(ligacin impuesta por el juez de pagar una suma de dinero por la
#iolacin de una ley represi#a, y tiene el efecto de afectar al delincuente en su patrimonio.
La pena de multa no permite controlar la persona y conducta del condenado, no es una pena reformadora,
sino de intimidacin por el aprecio que los indi#iduos tienen por el (ien que afecta, tam(in cumple una
importante funcin como pena complementaria.
La pena de multa es el pago por el condenado al fisco de una cantidad de dinero determinada en la
sentencia condenatoria, en concepto de retri(ucin del delito cometido.
La pena de multa ha adquirido, en los &ltimos tiempos, nue#o auge, como sustituti#o de las penas
pri#ati#as de li(ertad de corta duracin a las que se considera incon#eniente, al mismo tiempo que se la #e como
un castigo apropiado para algunos delitos de lucro. Lo mismo que la condena de ejecucin condicional, se juzga
que la multa es apta para reemplazar con (eneficio a las penas pri#ati#as de li(ertad en los delincuentes primarios,
e#itando as su contacto con otros delincuentes a#ezados, disponindose con ella de un elemento ms en el
proceso de indi#idualizacin de la pena.
+enta8as" Las #entajas que se le asignan consisten$
- en su di#isi(ilidad, que permite proporcionarla al delito y a los recursos de los delincuentes, y
- 3u repara(ilidad, pues en caso de ha(er sido injusta la sentencia se soluciona el error mediante la de#olucin
del importe y el pago de la indemnizacin.
Incon*enientes"
3e (asa en la desigualdad de su eficacia y en cierta medida, la injusticia que ella encierra$
- 3e dice que, seg&n la fortuna del condenado, la multa puede significar para l un desem(olso sin importancia
alguna o (ien una erogacin que afecte sensi(lemente su patrimonio. )s, pues, una pena que concede
pri#ilegios a los pudientes. La solucin consiste en encontrar y aplicar un (uen sistema, que permita
proporcionar la pena a las posi(ilidades econmicas de quien de(e sufrirla, de modo que todos la sientan por
igual.
- La multa no tiene carcter personal, pues afecta a la familia del condenado por la disminucin de sus (ienes.
3e responde a esta o(jecin diciendo que la multa es un mal que de(e sufrirse por el delincuente y no por otra
persona, porque slo aqul responde por el delito que fundamenta la retri(ucin puniti#a pecuniaria. 3i (ien
es cierto que jurdicamente slo el condenado responde por la pena, de hecho la disminucin del patrimonio
de una persona disminuye, tam(in, el del grupo familiar. Lo real es que todas las penas alcanzan a la familia,
pues tam(in la inha(ilitacin y aun las pri#ati#as de li(ertad redundan en todo sentido en la familia.
- 3e dice que la multa no es moralizadora o reformadora, como las penas de encierro, sino de intimidacin, ya
que no consiste en un tratamiento del condenado, sino en la simple pri#acin de un (ien.
$I$(EMA LEGAL DE ONMINAI!N DE LA M4L(A"
La pena de multa es una pena principal y de acuerdo al art. 0 ocupa el ,er lugar en el orden de gra#edad
relati#a de las penas. La multa pueda ser conminada como$
!. Pena &nica$ )l art. !B; castiga con pena de multa al que encontrare a un menor de !B a"os o una persona
des#alida y no le prestare ayuda.
*. %lternati#a con la prisin$ )l art. I/ impone prisin o multa al que por imprudencia o negligencia, impericia
en su arte o profesin, o por ino(ser#ancia de reglamentos o de(eres a cargo, causare a otro un a"o en el
cuerpo o la salud.
,. .onjunta con la inha(ilitacin$ )l art. *0, impone pena de multa e inha(ilitacin al funcionario p&(lico que
nom(re para cargo p&(lico a una persona que no cumpla con los requisitos legales, e igual pena tendr el que
acepte.
/. .onjunta con prisin$ )l art. !A0 (is dice que ser castigado con pena de multa y prisin aquel que
apro#echando la necesidad, ligereza o ine-periencia de una persona o(tu#iese #entajas pecuniarias
e#identemente desproporcionadas. 3i el hecho ha sido cometido con nimo de lucro podr agregarse a al pena
pri#ati#a de li(ertad, como pena conjunta o complementaria, una multa, a&n cuando no est especialmente
pre#ista o lo este slo alternati#amente con aquella. .uando no este pre#ista, la multa no podr e-ceder de IB
mil pesos =art. ** (is>.
)l nimo de lucro es el inters de ganancia o pro#echo econmico, es compati(le con cualquier delito doloso
e incompati(le con el culposo ya que en este e-cluye la #oluntad de delinquir.
!0/
$iste%a General"
.omo sistema general el .digo conmina la multa esta(leciendo escalas con un mnimo y un m-imo
dentro de los cuales de(e jugar el ar(itrio judicial, escalas que se fijan en la parte general o en las penas
correspondientes a cada delito en particular. )-cepcionalmente, proporciona el monto de la multa al #alor del
perjuicio pecuniario causado.
3e han ideado otros sistemas, de entre los cuales el que ha tenido mayor aceptacin en la doctrina y en
algunas legislaciones modernas es el llamado sistema de d!as multa.
)ste sistema consiste en la fijacin de la multa con arreglo a un do(le criterio$
- La determinacin a(stracta de un n&mero de unidades e-presadas en das + multa, que dependen
estrictamente del delito de que se trata =entre un m-imo y un mnimo de das> y que de(en fijarse por el juez
en cada caso, con arreglo a los criterios comunes de la pena.
- La e#aluacin en concreto de contenido de cada unidad da + multa, depende e-clusi#amente de la situacin
econmica del condenado.
)l da + multa es, en consecuencia, la unidad en dinero de la cual de(er pri#arse al condenado por cada
da a que lo condene la sentencia.
INDI+ID4ALI?AI!N 34DIIAL DE LA PENA"
Para fijar la multa que dentro de la pertinente escala legal corresponde aplicar al condenado, los
tri(unales de(ern tener en cuenta$
!. Las ca)sas -enerales 'el art/ IG" 3on las circunstancias o(jeti#as y su(jeti#as a que se refiere el art. /! =la
naturaleza de la accin, los medios para ejecutarla y la e-tensin del da"o y peligro causados>. La edad,
educacin, las costum(res, su conducta precedente, la miseria, la dificultad para ganarse el sustento y todos
los antecedentes y condiciones personales, as como los #nculos personales.
*. La sit)acin econ%ica 'el pena'o" )s el criterio que permite indi#idualizar la capacidad penitenciaria de
la multa. Para que la multa no resulte una retri(ucin e-cesi#a o insuficiente, de(e proporcionarse en la
mayor medida posi(le a la situacin econmica del penado$ a mejor situacin, mayor monto de multa, y a
peor situacin, menor montoC teniendo en cuenta el esfuerzo econmico que su satisfaccin le demandara al
condenado. La situacin econmica no atiendo slo al capital y entradas del condenado, sino tam(in a todo
lo que como sus o(ligaciones pecuniarias, su estado ci#il, cargas de familia, profesin, oficio o empleo, edad
y estado de salud, concurren a determinar las mayores o menores posi(ilidades econmicas de la persona.
PAGO C ON+ER$I!N DE LA M4L(A"
Pa-o 'e la %)lta"
)l art. *! del .digo penal esta(lece$ la multa obligar% al reo a pagar la cantidad de dinero ue
determinare la sentencia" teniendo en cuenta adem%s de las causas generales del art. 0@" la situacin econmica
del penado. $i el reo pagare la multa en el trmino ue fije la sentencia" sufrir% prisin ue no e*ceder% del a&o y
medio. +l tribunal" antes de transformar la multa en la prisin correspondiente" procurar% la satisfaccin de la
primera" hacindola efectiva sobre los bienes" sueldos y otras entradas del condenado. 7odr% autori,arse al
condenado a amorti,ar la pena pecuniaria" mediante el trabajo libre" siempre ue se presente ocasin para ello.
-ambin se podr% autori,ar al condenado a pagar la multa por cuotas. +l tribunal fijar% el monto y la
fecha de los pagos" segn la condicin econmica del condenado.
.omo se #e, el .digo argentino, siguiendo la orientacin general de la doctrina, tiende a que se haga
efecti#a la multa, y slo como &ltimo e-tremo permite que ella se con#ierta en prisin.
La ley quiere que cuando se fije la pena de multa, la multa se pague, es decir, que no renuncia a ejecutar
la pena pecuniaria, por cuanto la prisin su(sidiaria slo se esta(lece para su falta de cumplimiento y no como
opcin para que el reo elija entre la multa y la prisin, seg&n su con#eniencia.
Para el que quiere pagar, pero no lo puede hacer dentro del trmino fijado por la sentencia, el tri(unal
dispone del recurso de autorizarlo a amorti,ar la multa mediante el trabajo libre o a pagarla en cuotas. .omo
resulta de las pala(ras podr% autori,ar utilizadas por la ley, se trata de una facultad del juez que la ejercer como
un modo ms de indi#idualizacin de la pena, para e#itar la con#ersin de la multa en pena de li(ertad, cuando se
ha compro(ado que el condenado carece de toda clase de (ienes para satisfacer la sancin pecuniaria.
on*ersin 'e la %)lta"
?rente al incumplimiento del pago de la multa, #encidos los e#entuales plazos y facilidades concedidas
para ello, no queda otro remedio que ejecutarla en los (ienes del procesado. 2s, como esto mismo puede resultar
in&til, se hace imprescindi(le ar(itrar otros medios para o(tener la ejecucin de la pena impuesta.
La ley argentina se afilia al sistema por el que la pena pecuniaria impaga de(e trocarse en pena de
prisin, la que no podr e-ceder de un a"o y medio =art. *! *do prrafo>.
Los plazos se cuentan con arreglo a las disposiciones del .digo .i#il =art. AA>.
)l o(jeti#o de la ley es que el condenado a(one la multa, ya que para ello se de(en ar(itrar, antes de
transformar la multa en pena pri#ati#a de la li(ertad, los medios se"alados en los prrafos ,Z y /Z del art. *!.
!00
)n el caso de con#ertirse la multa en prisin, su duracin la fija el juez, computando entre ,0 y !A0 pesos
por da de prisin.
La suma fijada para ser con#ertida, determina la parte de la multa que el condenado paga por cada da de
prisin que cumple. De modo que si ha comenzado a cumplir la pena pri#ati#a de la li(ertad y puede o quiere
pagar la multaC la detencin cesa, y le de(e ser descontada de la multa impuesta la suma que ha compurgado con
el arresto. )llo resulta del juego de los art. ** y */ del .digo.
B) PENA DE IN2ABILI(AI!N"
ONEP(O"
)n las antiguas legislaciones eran sumamente usuales las penas conocidas (ajo la denominacin de
4infamantes5 que llega(an hasta la 4muerte ci#il5, consistente en la pri#acin total de los derechos ci#iles de un
hom(re, por efecto de una pena.
)l derecho penal contemporneo rechaza esas penas infamantes, que estn en a(ierta contradiccin con el
espritu que gua las modernas leyes represi#as, mantenindose &nicamente las que slo restringen la capacidad
jurdica, importando la pri#acin de algunos derechos, ya sean ci#iles, honorficos o profesionales.
Goy se admite la con#eniencia y eficacia de estas inha(ilitaciones o pri#aciones de derechos, cuando se
trata de prohi(ir el goce de algunas acti#idades a quien ha demostrado, por su conducta criminosa, la falta de
capacidad para el ejercicio de las funciones ms importantes de la #ida ci#il, como tam(in cuando se lo pri#a de
funciones y derechos especficos que, utilizados a(usi#amente, permitieron la ejecucin de un hecho puni(le.
La finalidad lgica de la inha(ilitacin no es tanto pri#ar al reo de un medio de #ida, sino e#itar que
ponga su profesin al ser#icio de ulteriores acti#idades criminales, se impone que la sancin tome ms en cuenta
la conducta del futuro que la pretrita. De ah que la inha(ilitacin recaiga com&nmente en cargos profesionales
suscepti(les de un riesgo general, como los de carcter p&(lico, sanitario o de transportes, careciendo de todo
sentido prohi(ir, por ejemplo, seg&n lo resuelto la jurisprudencia, el oficio de sastre o de zapatero o el uso de
(icicleta. De ello resulta clara la funcin de prevencin especial de esta pena.
IN2ABILI(AI!N AB$OL4(A"
La inha(ilitacin a(soluta no supone la prdida de todos los derechos, sino slo de los que ta-ati#amente
determina la ley. @odo lo que se refiere al ejercicio profesional o de derechos, queda al margen de esta especie de
interdiccin y constituye el o(jeto de la inha(ilitacin especial.
)l art. !I esta(lece que la inhabilitacin absoluta importa4
8. (a privacin del empleo o cargo pblico ue ejerc!a el penado aunue provenga de eleccin popular.
?. (a privacin del derecho electoral.
/. (a incapacidad para obtener cargos empleos y comisiones pblicas.
/. (a suspensin del goce de toda jubilacin" pensin o retiro" civil o militar" cuyo importe ser% percibido por
los parientes ue tengan derecho a pensin. +l tribunal puede disponer ue la v!ctima o los deudos ue
estaban a su cargo reciban hasta la mitad o la totalidad de dicho importe cuando no tuviere parientes con
derecho a pensin" en ambos casos hasta integrar el monto de las indemni,aciones fijadas.
Los , primeros incisos son claros y no requieren e-plicacin. )l &ltimo da(a, en cam(io, lugar a distintas
interpretaciones que fueron superadas con la modificacin.
)n tanto el cdigo originario aluda a la prdida de los derechos pre#isionales, la reforma de !IA9 se
refiere a la suspensin de esos derechos. )llo resulta mejor a los fines de la pena que, como puede ser temporal,
no de(a acarrear la prdida definiti#a de la ju(ilacin, pensin o retiro. La suspensin dura por el trmino de la
inha(ilitacin.
IN2ABILI(AI!N E$PEIAL"
)sta prescripta en el art. *B que esta(lece (a inhabilitacin especial producir% la privacin del empleo"
cargo" profesin o derecho sobre el ue recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la
condena. (a inhabilitacin especial para derechos pol!ticos producir% la incapacidad de ejercer durante la
condena auellos sobre los ue recayere.
)sta clase de inha(ilitacin tiene el carcter de una sancin de seguridad pre#enti#a, pues se aplica para
limitar la acti#idad del sujeto en el terreno en que cometi el delito. Puede consistir en la pri#acin de un empleo
o en impedir el ejercicio de determinada profesin, como la del mdico por ejemplo. Pero para que la
inha(ilitacin especial proceda como pena principal es esencial que el delito se haya cometido en el ejercicio de
un cargo, arte o profesin.
RE2ABILI(AI!N"
Dispone el %rt. *B ter. +l condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de los
derechos y capacidades de ue fue privado" si se ha comportado correctamente durante la mitad del pla,o de
auella o durante 8@ a&os cuando la pena fuera perpetua y ha reparado los da&os en la medida de lo posible.
!09
)l condenado a inha(ilitacin especial puede ser reha(ilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella, o
cinco a"os cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o
no es de temer que incurra en nue#os a(usos y adems ha reparado los da"os en la medida de lo posi(le.
.uando la inha(ilitacin import la perdida de un cargo p&(lico o de una tutela o curatela, la
reha(ilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inha(ilitacin no se computar el tiempo en que el inha(ilitado
haya estado prfugo, internado o pri#ado de su li(ertad.
!. )l dispositi#o adoptado esta(le claramente la potestad de aplicacin para las distintas clases de inha(ilitacin
y las condiciones requeridas para que sea posi(le cada una de ellas.
*. La reha(ilitacin no importa la reposicin en le cargo p&(lico o en la tutela o curatela que el autor perdi al
ser inha(ilitado, cualquiera haya sido la especie y la duracin de la pena.
,. La reha(ilitacin tiene carcter definiti#o. 3i el indi#iduo comete otro delito por el que se le aplica
inha(ilitacin, esta es una nue#a pena, otra pena, que queda sometida a las normas generales.
Inha1ilitacin a1sol)ta perpet)a" 3i la inha(ilitacin es a(soluta, la restitucin al uso y goce de los
derechos y capacidades de que el autor fue pri#ado est sometida a , condiciones$
!. .orrecto comportamiento$ .onsiste no solamente en no cometer delitos sino en la (uena conducta en general.
@ener un tra(ajo lcito, a(stencin de (e(idas alcohlicas, drogas u otra prctica #iciosa, en fin, #i#ir
correctamente en los m(itos social y familiar.
*. Plazo mnimo de !B a"os$ )l plazo de !B a"os se cuenta desde el da en que se dicta la sentencia firme,
cualquiera sea su instancia. 8o se computa el tiempo en que el sujeto haya estado prfugo, internado o
pri#ado de su li(ertad.
,. 1eparacin de da"os en la medida de lo posi(le$ :ndemnizacin del da"o material y moral causado a la
#ctima, a su familia o aun tercero y la restitucin de la cosa o(tenida por el delito o en su defecto el pago del
precio corriente, ms el de estimacin si lo tu#iere =art. *I>.
Inha1ilitacin a1sol)ta te%poral" )st sometida a las mismas condiciones anteriores, con la lgica
diferencia del plazo, que en este caso se fija en la mitad del tiempo de la condena.
Inha1ilitacin especial perpet)a" )l plazo para la reha(ilitacin es de cinco a"os, s el condenado$
!. 3e ha comportado correctamente$ La diferencia con la inha(ilitacin a(soluta est en que aquella comprende
todas las inha(ilidades del art. !I mientras que la especial comporta la pri#acin del empleo, cargo, profesin
o derecho so(re que recayere y la incapacidad para o(tener otro del mismo gnero durante la condena =otro
empleo o cargo, porque la profesin o derecho especfico no pueden ejercerse en modo alguno, por efecto de
la inha(ilitacin>.
*. Ga remediado su incompetencia$ 1ige solamente para los delitos culposos. La prue(a de ha(er remediado la
incompetencia no significa la necesidad de la o(tencin de un nue#o ttulo igual, especialmente los
profesionales, porque tienen #alidez permanente, sino que se de(e admitir toda clase de prue(a, como por
ejemplo la o(tencin de un ttulo, autorizacin, licencia, etc. que re#elen que el interesado ha logrado
intensificar sus conocimientos o aptitudes.
,. 8o es de temer que incurra en nue#os a(usos$ )l moti#o de la condena no ha sido incompetencia, sino mal
uso de la que se posee, de manera que no se requiere la prue(a de ha(erla remediado. La (uena conducta, el
arrepentimiento acti#o, el empe"o en remediar el mal producido, la redencin moral, se podrn pro(ar por
todos los medios.
Inha1ilitacin especial te%poral" 3e puede o(tener transcurrida la mitad del plazo de la condena,
rigiendo en lo dems las otras condiciones.
) PENA$ AE$ORIA$"
ONEP(O"
3on penas principales aquellas que pueden imponerse solas y en forma autnoma. )l .digo argentino
enumera las penas principales en el art. 0$ reclusin, prisin, multa e inha(ilitacin. 3e denominan accesorias las
que &nicamente pueden ser aplicadas, complementariamente, junto con una principal.
3on consecuencias retri(uti#as inherentes a las penas principales. La accesoriedad no depende de la
naturaleza de las penas, sino del criterio formal mencionado. )-isten en el cdigo y en las leyes complementarias,
otras consecuencias inherentes a las penas principales$ )llas son$
- La prdida de la carta de ciudadana y e-pulsin del pas =art. !A Ley !*,,!>.
- Decomiso de los instrumentos y efectos del delito.
- :ncapacidad ci#il accesoria.
IN2ABILI(AI!N AE$ORIA
La inha(ilitacin puede funcionar como pena principal para determinados delitos, o (ien como accesoria
de la principal.
!0A
)l art. !* del .digo penal en su primera parte, la esta(lece como accesoria al disponer (a reclusin y
la prisin por m%s de / a&os llevan como inherente la inhabilitacin absoluta" por el tiempo de la condena" la ue
podr% durar hasta / a&os m%s" si as! lo resuelve el tribunal" de acuerdo con la !ndole del delito.
La reclusin y la prisin por mas de , a"os lle#an como inherente la inha(ilitacin a(soluta del art. !* el
tiempo de la condena o hasta , a"os o ms si as lo resuel#e el tri(unal en la sentencia de acuerdo con la ndole del
delito. )sta atiende$
- % la naturaleza o(jeti#a del delito$ La ofensa penal y sus circunstancias.
- %l m#il del autor$ 6ajo deshonroso, antisocial. K
- % las condiciones especiales del autor, que hagan presumir su indignidad para el desempe"o o
ejercicio comprendidos en la inha(ilitacin.
La inha(ilitacin su(siste durante la li(ertad condicional y se e-tingue con sta. La e-tincin comprende
la inha(ilitacin suplementaria impuesta por el tri(unal, porque el art. !9 al disponer esa e-tincin no hace
ninguna e-cepcin.
DEOMI$O DE LO$ IN$(R4MEN(O$ C E#E(O$ DEL DELI(O" Nart/ 6:)
La condena importa la prdida de los instrumentos del delito, los que con los efectos pro#enientes del
mismo, de(e ser decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsa(le. )l decomiso, que es la
pri#acin de los o(jetos al delincuente en razn de su prdida, no de(e confundirse con la medida procesal de
secuestro, que no importa la perdida de los o(jetos, sino su aseguramiento a los efectos de la prue(a o de los
resultados del juicio.
Instr)%entos 'el 'elito" 3on los o(jetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito,
sea que de ellos se hayan ser#ido todos los partcipes o uno o alguno de ellosC sea que estn especialmente
destinados al efecto o que slo hayan sido utilizados ocasionalmente.
8o son tales los o(jetos utilizados &nicamente en los actos preparatorios del delito o despus de
consumado ste para asegurar o apro#echar su resultado. )n los delitos culposos no e-isten instrumentos del
delito, aunque s, instrumentos del acto imprudente, imperio o antirreglamentario.
Un presupuesto del decomiso es que, en el momento de la sentencia, los o(jetos pertenezcan
e-clusi#amente a un autor o a un partcipe. La e-clusin la pre# e-presamente el art. *, primera parte, al decir a
no ser ue pertenecieren a un tercero no responsable.
?inalmente, conforme con el te-to legal, los instrumentos decomisados quedan fuera del comercioC es
decir, no podr%n venderse" debiendo destruirse" salvo el caso en ue puedan ser aprovechados por los gobiernos
de la Nacin o de las provincias. %l suspenderse el juicio a prue(a =art. A9 (is ley */,!9> el imputado de(e
a(andonar los (ienes que presumi(lemente resultaran decomisados en caso de condena.
E,ectos 'el 'elito" 3on los o(jetos que son su resultado, sea porque$
- )l delito los ha producido =ej. La moneda o el documento falsificado o la sustancia adulterada>, o porque
- se los ha logrado por l =ej. La cosa hurtada>.
Por pertenecer a un tercero no responsa(le, los &ltimos no son decomisa(les. )l decomiso no alcanza a
los o(jetos adquiridos con los efectos del delito.
ON$E4ENIA$ I+ILE$ AE$ORIA$"
)n la segunda parte, el ya citado art. !* declara 3mportan adem%s la privacin" mientras dure la pena"
de la patria potestad" de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
+l penado uedar% sujeto a la curatela establecida por el .digo .ivil para los incapaces.
)sta(lece, lo que se ha dado a llamar incapacidad civil de los penados" institucin acerca de cuyo alcance
no han logrado unificar criterio las di#ersas legislaciones.
)n pri#acin de derechos ci#iles rige &nicamente mientras dura el encierro, y nunca es pena principal,
caracteres estos que la diferencian de la inha(ilitacin. )s decir, el trmino de esta incapacidad comienza cuando
empieza a cumplirse efecti#amente la pena pri#ati#a de la li(ertad, cesando cuando concluye legalmente el
encierro. 8o rige, por tanto, durante el perodo de li(ertad condicional.
La reclusin o la prisin por ms de , a"os importan la pri#acin mientras dure la pena, de la patria
potestad, de la administracin de los (ienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre #i#os =art. !*>.
La incapacidad que est restringida a los presupuestos enumerados por el art. !* dura mientras dura el
encierro, a partir de la media noche del da en que la sentencia condenatoria queda firme. Para suplir la
incapacidad, el penado queda sujeto a la curatela esta(lecida en el .. .i#il para todos los incapaces.
)l juez de(e pro#eer de oficio a esa curatela, pero como el penado tiene intereses que resguardar con
respecto a su representacin, el @ri(unal de(e darle la posi(ilidad de hacerse or a tra#s de su representante en el
procedimiento judicial a los fines de la designacin de su curador, ya que su incapacidad deri#a de la situacin de
hecho en que se encuentra y no por insuficiencia o defecto de su conciencia o #oluntad.
Los actos ejecutados por el penado al margen de la curatela, son manifiestamente nulos, pero
confirma(les porque la nulidad es relati#a y el penado no carece de discernimiento.
!0;
!0I
BOLILLA N 1H
A-ra*a%iento 'e la pena
A) REINIDENIA"
ONEP(O"
1eincidir significa #ol#er a incurrir en un delito. Pero esta nocin no es suficiente desde el punto de #ista
jurdico, puesto que tam(in #uel#e a incurrir en un delito el que es juzgado de una #ez por #arios hechos
delictuosos, pero tal hiptesis no constituye reincidencia sino concurso real o reiteracin. )n la reincidencia, el
autor comete el segundo los sucesi#os delitos ha(iendo sido ya, al menos, condenado por uno o #arios hechos
anteriores. 'arios hechos pueden ser moti#o de la primera condena y #arios tam(in de la segunda, lo importante
son las condenas.
)n el derecho argentino es presupuesto de la reincidencia el pronunciamiento de una sentencia
condenatoria definiti#a anterior a pena pri#ati#a de la li(ertad cumplida total o parcialmente.
La diferencia entre tratamiento legal de la reincidencia y la reiteracin se fundamenta en que el
reincidente re#ela que no ha ejercido efecto so(re l la misin reeducadora que constituye el fin de la pena.
Porque, mientras el que es juzgado de una sola #ez por #arios hechos no ha sido a&n o(jeto de la reaccin penal, al
reincidente ya se le ha aplicado una pena o la ha cumplido, seg&n el rgimen que la ley adopte en la materia.
)n la doctrina no todos los autores estn de acuerdo conque la reincidencia sea agra#ante$
!. <uienes sostienen que no es agra#ante de la pena$ Dicen que sta de(e guardar justa proporcin con el delito,
importando la retri(ucin e-acta del mal que con l se caus. 3e o(ser#a que el delincuente ha e-piado ya el
delito anterior y que no es justo tenerlo en cuenta para castigar otro delito posterior$ non (is in dem.
*. .orriente que sostiene que es agra#ante de la pena$ .arrara encontr la razn de ese plus en la insuficiencia
de la pena ordinaria demostrada por el nue#o delito. La razn que justifica el aumento de la penalidad en los
casos de reincidencia se halla en el hecho de que la recada en el delito demuestra una #oluntad persistente de
delinquir. )l reincidente es castigo con ms intensidad, porque manifiesta una nota(le inclinacin al delito.
,. )l positi#ismo penal$ 3ostiene que la reincidencia no de(e considerarse de una manera a(stracta sino que hay
que in#estigar su significacin, para descu(rir si ella re#ela en l una mayor peligrosidad, una antisocia(ilidad
ms manifiesta. La reincidencia no de(e y no puede representar siempre aumento de pena, sino que el
aumento de(e ser facultati#o y dejarse al prudente ar(itrio del juez. )l positi#ismo resuel#e este pro(lema con
el criterio de la peligrosidad que es el ndice polarizador de todo lo que signifique delincuencia.
LA$E$"
!. $e-0n la especie 'e los 'elitos" Reinci'encia GenOrica A Espec.,ica" 3e considera reincidente especfico a
quien ha cometido #arios delitos de la misma especie, la reincidencia es genrica cuando se trata de hechos de
distinta ndole. .uando se trata de delitos distintos es necesario tener un criterio para determinar la especie,
los criterios sustentados se resumen en * grupos$
- Los que resuel#en la cuestin conforme al (ien jurdico lesionado y
- Los que lo hacen tomando en cuenta el m#il.
La doctrina eclctica es la ms prudente al considerar que ha de tomarse en cuenta la naturaleza del (ien
jurdico lesionado y los m#iles que han impulsado a la accin.
*. $e-0n se ePi8a o no el c)%pli%iento 'e la pena i%p)esta por el 'elito anterior" Reinci'encia Real o
#icta" La reincidencia real o #erdadera se da cuando el condenado #uel#e a delinquir despus de ha(er
cumplido efecti#amente la pena que le fue impuesta por l o los delitos anteriores. 3e denomina reincidencia
ficta o impropia a la que se concreta con la condena sin que resulte necesario que la pena haya sido cumplida.
% partir de la ley *,.B0A la reincidencia en el .. Penal argentino es real.
,. $e-0n la especie 'e pena" 3eg&n el sistema que cada ley adopte, puede resultar que no siempre una condena
anterior definiti#a sea presupuesto de la reincidencia, esto ocurre cuando se determina e-presamente que la
sentencia pronunciada aplique al reo una determinada especie de pena. %s lo hace el .digo al seleccionar en
el art. 0B, las penas pri#ati#as de la li(ertad como &nicas aptas para dar lugar a la declaracin de reincidencia.
/. $e-0n la ,or%a 'e c)lpa1ili'a'" Delitos 'olosos A )lposos" Una tendencia se inclina a no aceptar la
reincidencia en los casos de condenas por un hecho doloso y por otro culposo, aunque la ley no distingue
entre delitos culposos y dolosos con lo cual la jurisprudencia ha tomado en cuenta para la agra#acin de la
pena la reincidencia en un segundo delito culposo.
$I$(EMA PENAL ARGEN(INO"
La reincidencia resulta de las e-igencias y e-cepciones contenidas en el @itulo '::: del Li(ro !Z del
.digo, en donde su art. 0B dice que hay reincidencia cuando el condenado que cumpli total o parcialmente una
sentencia firme a pena pri#ati#a de li(ertad comete un nue#o delito que lo hace merecedor de una condena a dicho
tipo de pena.
!9B
REQ4I$I(O$"
!. on la leA 6:/GJH el 'i-o a'opt la reinci'encia real" Por lo tanto la condena de ejecucin condicional
anterior no se computa a los efectos de la reincidencia, porque ella no supone efecti#o cumplimiento de pena.
.on mayor razn la suspensin del juicio a prue(a en el que ni siquiera hu(o condena.
*. La con'ena 'e1e ha1er si'o i%p)esta por )na sentencia ,ir%e" D sea, que no ca(e contra ella recurso
alguno. La sentencia condenatoria anterior de(e ser definiti#a en el momento en que se comete un nue#o
hecho penal. )n el segundo delito la reincidencia no tiene lugar por una segunda denuncia o un nue#o proceso
sino por un nue#o delito y ste slo e-iste cuando ha mediado una sentencia condenatoria definiti#a. La
sentencia puede ha(er sido dictada por cualquier tri(unal del pas.
,. En la leA *i-ente no haA 'istin-os con las con'enas 'icta'as en el pa.s o en el ePtran8ero" %m(as de(en
ser efecti#amente cumplidas total o parcialmente para que den lugar a la reincidencia. La ley anterior hacia
e-cepcin al criterio de la reincidencia ficta con las condenas sufridas en el e-tranjero y se supona que se
hu(ieran cumplido.
)n cuanto a las condenas 4sufridas en el e-tranjero5 el .digo requiere e-presamente que hayan sido
pronunciadas por razn de un delito que, seg&n la ley argentina, pueda dar lugar a e-tradicin =art. 0B *Z
parte>. % tales efectos, por lo tanto, se tendrn en cuenta le ley !9!* de e-tradicin y las disposiciones del
.digo de Procedimientos penal pro#incial en cuanto no se oponga a las pocas reglas que contiene el nue#o
.digo Procesal Penal de la 8acin y los tratados de e-tradicin cele(rados por la 1ep&(lica %rgentina.
/. El c)%pli%iento pre*io 'e la con'ena tiene =)e ser total o parcial" Lo que supone que una parte de la
condena no inferior a la pena mnima que admita el .digo haya sido realmente padecida. La prisin
pre#enti#a si (ien se computa a los efectos de la pena no supone cumplimiento de pena.
0. La con'ena anterior 'e1e correspon'er a )n 'elito" Por tal quedan e-cluidas las contra#enciones.
9. La leA ha1la 'e co%eter )n n)e*o 'elito" De modo que si alguien fuera condenado en forma definiti#a por
un hecho y luego se descu(riera la comisin de uno o ms delitos anteriores no juzgados ni prescriptos, no se
encontrara presente ese requisito para la reincidencia.
A. El c'i-o prescin'e la 'istincin entre reinci'encia -enOrica A espec.,ica" %unque una y otra son aptas
para ser declarado reincidente en el derecho argentino. )s, pues, un error afirmar que el sistema adoptado es
el de la reincidencia genrica, porque, de ser as, la recada en un delito de la misma especia + reincidencia
especfica + no sera eficaz para la declaracin del reincidente.
;. La sentencia tiene =)e ser 'e pena pri*ati*a 'e la li1erta'" Prisin o reclusin, con lo que quedan
e-cluidas a los efectos de la reincidencia, la multa e inha(ilitacin. %l respecto, la jurisprudencia ha
esta(lecido que no es reincidente el penado que registra una condena anterior cuya pena principal no era
pri#ati#a de la li(ertad, ni a&n si la de este carcter le fue impuesta por transformacin de la multa en prisin,
conforme con lo que dispone el art. *! *Z prrafo.
De tal suerte, las condenas a penas de inha(ilitacin o multa no dan lugar a reincidencia, e-cepcin hecha de
alguna ley especial que, al adoptar una forma de reincidencia especfica, aplica multa para la primera
infraccin y pena pri#ati#a de la li(ertad para la segunda y sucesi#as infracciones de la misma ley.
I. 8o se toman en cuenta los delitos pre#istos e-clusi#amente en el .digo de 7usticia militar, los delitos
polticos y los amnistiados. Por disposicin e-presa de la ley.
!B. No 'a l)-ar a reinci'encia la pena c)%pli'a por los 'elitos co%eti'os por %enores 'e 1D aos" )sta
regla no ha derogado el art. 0 de la ley **.*A; en cuanto dispone que las disposiciones relati#as a la
reincidencia no son aplica(les al menor que sea juzgado por un delito cometido antes de cumplir los !; a"os
de edad y si fuera juzgado por un delito cometido despus de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos
hechos podr ser tenida en cuenta o no a los efectos de considerarlo reincidente. )sta &ltima es una e-cepcin
reser#ada para los casos de juzgamiento de menores de edad =que no hayan cumplido los *! a"os>.
!!. En los 'elitos 'e accin pri*a'a Nart/ H:)" )l perdn de la parte ofendida e-tingue la pena para el autor y los
partcipes =art. 9I>, por lo que no de(en ser tomados en cuenta para la reincidencia.
E#E(O$ LEGALE$"
3e (usca esta(lecer cules son las consecuencias de la reincidencia en el ordenamiento penal argentino$
!. La reincidencia es de apreciacin relati#a para indi#idualizar la pena$ 3eg&n el art. /! la reincidencia de(e ser
e#aluada por el juez junto con otras pautas o(jeti#as y su(jeti#as para indi#idualizar la pena a aplicar, la que
siempre tendr lugar dentro de los mrgenes de la escala penal pre#ista para el delito cometido.
*. )s de aplicacin estricta en el supuesto de la medida de seguridad del art. 0*$ )n este supuesto al compro(ar
la reincidencia m&ltiple, el juez de(e imponer la medida de seguridad. 3in em(argo la norma le deja un
margen de ar(itrio al tri(unal que por una &nica #ez pueden dejar en suspenso la aplicacin de la medida.
,. )s imperati#a la consideracin de que la li(ertad condicional no se concede a los reincidentes, seg&n el art.
!/.
/. La reincidencia cuando es m&ltiple, determina la imposicin de la accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado.
!9!
B) REL4$I!N AE$ORIA"
ONEP(O"
La reclusin accesoria por tiempo indeterminado que la ley denomina medida de seguridad, no es tal,
sino que es una pena de reclusin que se aplica al reo en razn de su reiterada #iolacin del de(er de no delinquir
y se cumple con rgimen carcelario.
)l nue#o art. 0* no agra#a la reincidencia, sino que en el caso de reincidencia m&ltiple impone la
accesoria de reclusin por tiempo indeterminado, siempre que pree-istan las condenas que la ley requiere =art. 0*
inc. * y ,>. )sta medida de seguridad accesoria a la &ltima condena, no es aplica(le a los hom(res que en el
momento de su ejecucin estn d(iles o enfermos o son mayores de 9B a"os =art. A> y las mujeres la cumplen en
esta(lecimientos especiales =art. ;>.
PROEDENIA"
Para la procedencia de la accesoria es necesario que pree-istan las condenas siguientes$
!. / penas pri#ati#as de la li(ertad, siendo una de ellas mayor de , a"os.
*. 0 penas pri#ati#as de la li(ertad, de , a"os o menores.
8o es una condicin de cada sentencia condenatoria que se declare la reincidencia del condenado, porque
esa declaracin no es constituti#a del estado de reincidencia del reo, sino que es declarati#a de ese estado en razn
de que aqul ha cumplido el n&mero de condenas requeridas por la ley, lo que se de(e aclarar en la &ltima
condena. Las condenas de reclusin o prisin de(en ha(erse cumplido sucesi#amente, siempre que entre la
condena anterior y la su(siguiente no hu(iere transcurrido el trmino de caducidad =art. 0!>.
La repeticin de la reincidencia m&ltiple no agra#a la nue#a medida. La &ltima condena en el caso de la
reincidencia m&ltiple, representa la primera condena cuya pena de(e ser la primera a cumplir en una posterior
reincidencia m&ltiple.
3eg&n el art. 0*, la medida es de aplicacin o(ligatoria, pero no de pleno derecho sino que de(e ser
impuesta en la condena.
$4$PEN$I!N DE LA AE$ORIA"
La imposicin de la medida accesoria no es a(solutamente o(ligatoria, sino que los tri(unales pueden,
por &nica #ez, dejarla en suspenso, fundando e-presamente su decisin en la forma pre#ista en el art. *9 =condena
condicional>.
3i falta o es insuficiente la de(ida fundamentacin, la suspensin puede ser re#ocada o casada =dejarlo
sin efecto> por el juez ad quem =juez ante quien se interpone la apelacin de otro inferior>, sea de apelacin o de
casacin con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate.
La suspensin de la medida de seguridad, no implica una re#ocacin de la medida ya aplicada, sino la no
aplicacin de ella inicialmente. Pero esta decisin puede ser tomada tanto en la primera reincidencia m&ltiple
como en una posterior.
LIBERAI!N ONDIIONAL"
La accesoria de reclusin es impuesta por tiempo indeterminado. @ericamente la indeterminacin no
equi#ale a perpetuidad, pues su trmino de(e estar dado por la desaparicin de las condiciones que dieron lugar a
la imposicin de la medida o sancin.
)l art. 0, regula la li(eracin condicional de los sometidos a la reclusin accesoria. )l otorgamiento de
ella, es una facultad del tri(unal que conden al penado en &ltima instancia o le impuso la pena &nica.
Pero el tri(unal no puede resol#er discrecionalmente so(re la procedencia o no de la li(ertad condicional,
pues la ley lo o(liga a fundar la decisin respecto de la concurrencia de los requisitos que menciona el art. 0,$
@ranscurridos 0 a"os del cumplimiento de la reclusin accesoria, el tri(unal pre#io informe de la
autoridad penitenciaria podr otorgarle al condenado la li(ertad condicional siempre que hu(iere dado prue(a de$
- 6uena conducta como recluido$ D(ser#ancia de los reglamentos carcelarios, demostrando h(ito y
aptitud para el tra(ajo.
- Demostrar actitudes que permitan suponer #erosmilmente que no constituir un peligro para la
sociedad.
La li(eracin condicional se otorga en las condiciones compromisorias esta(lecidas en el art. !,. La
#iolacin por parte del li(erado de cualquiera de las condiciones, podr determinar la re#ocatoria del (eneficio
acordado y su reintegro al rgimen carcelario anterior.
% diferencia de lo que sucede respecto de la li(ertad condicional del art. cuya re#ocacin es o(ligatoria si
el penado comete un nue#o delito o #iola la o(ligacin de residencia, la li(eracin condicional es re#oca(le por la
#iolacin de cualquiera de las condiciones del art. !,, pero en forma facultati#a para el tri(unal.
La li(ertad #igilada es reitera(le, pues si ha sido re#ocada por otra causa que la comisin de un delito, el
condenado la puede solicitar nue#amente en las mismas condiciones anteriores, despus de transcurridos 0 a"os a
partir de la media noche del da de su reintegro al rgimen carcelario anterior.
!9*
@ranscurridos 0 a"os de o(tenida la 4li(ertad condicional5, el condenado puede solicitar su li(ertad
definiti#a al tri(unal que le concedi aquella. )sta se la conceder o no, seg&n sea el resultado o(tenido en el
perodo de prue(a de la li(ertad condicional y pre#io informe del patronato, institucin o persona digna de
confianza a cuyo cargo ha estado el control de la acti#idad del li(erado.
)l juicio del tri(unal tiene por o(jeto las mismas condiciones que hacen admisi(le la li(eracin
condicional. La li(ertad definiti#a es irre#oca(le.
!9,
BOLILLA N 1D
Las %e'i'as 'e se-)ri'a'
A) LA$ MEDIDA$ DE $EG4RIDAD"
NA(4RALE?A"
)ntre los medios adecuados para la realizacin de los fines asignados al Derecho Penal, figuran las
llamadas medidas de seguridad. )llas surgieron frente al #aco que deja(a la estricta aplicacin de los postulados
de la llamada )scuela .lsica, al ad#ertirse la necesidad de tomar pro#idencias de prevencin especial con
respecto a quienes carecan de responsabilidad moral" aplicndose as las medidas de seguridad a los menores y a
los anormales. Puede decirse que nadie niega hoy la necesidad de estas medidas.
E$PEIE$ C #4NI!N"
%tendiendo a su fin especfico, las medidas de seguridad se distinguen en$
- )rati*as" 3on aquellas que, como su nom(re lo indica, se proponen curar, destinndose a los delincuentes
inimputa(les en razn de anomalas de sus facultades, a los to-icmanos, a los (e(edores, etc., a quienes se
somete a tratamiento en esta(lecimientos adecuados.
- Eli%inatorias" 3on las que se aplican a los delincuentes ha(ituales o por tendencia, en funcin de pre#encin
especial.
- E')cati*as" 3on las que tienden a reformar al delincuente, aplicndose especialmente a menores. .onsisten,
generalmente, en la internacin del menor en esta(lecimientos de correccin. )l derecho moderno ha(la hoy
de medidas tutelares.
LA$I#IAI!N"
4RA(I+A$"
%l hacer referencia a las * medidas de seguridad curati#as contenidas en el inc. ! del art. ,/ se hace
necesario determinar cul es el fundamento jurdico de su imposicin.
Para ello recordemos la esencia de la atribuibilidad que 4pone de relie#e que el acto concreto de(e ser
atri(uido a su artfice como propio y que el juicio de dis#alor que por la tipicidad y antijuridicidad da(a su cu"o al
acto, alcanza ahora tam(in al autor. 8o desaparece la atri(ui(ilidad a&n cuando el sujeto est sustrado, por falta
de madurez o por insuficiencia o alteracin de sus facultades, a un juicio de reproche. 3e conci(e la atri(ui(ilidad
como 4aquella relacin jurdicamente desapro(ada del autor con su acto tpico y antijurdico, que ofrece la (ase de
distintas posi(ilidades de reaccin del juez penal.
Para imponer una medida de seguridad de este tipo, es necesario que el hecho sea antijurdico y tpico, y
que proceda del agente que le pertenezca. )s as, en consecuencia, como podemos atri(uir a ciertos sujetos
inimputa(les, y por lo tanto no culpa(les, su infraccin da&osa" constituyendo la reaccin peal correspondiente,
una medida de seguridad. 3e cumple as con el principio de legalidad, para el cual la ley es el origen de toda
medida que en aras de la seguridad social restrinja o anule #alores y derechos indi#iduales.
Por lo dems la ley indica como fundamentos$
- en la internacin manicomial$ el peligro de que el enfermo se da"e a s mismo o a los dems
- en la internacin en un esta(lecimiento adecuado$ que el autor re#ele condiciones que lo hagan peligroso.
La internacin manicomial$
)l art. ,/ esta(lece que no es puni(le el que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por
insuficiencia de sus facultades o por alteraciones mor(osas de las mismas comprender la criminalidad del acto y
dirigir sus acciones, agregando que, en caso de enajenacin, el tri(unal podr ordenar la reclusin del agente en un
manicomio =accin facultati#a del juez>, del que no saldr sino por resolucin judicial, con audiencia del
2inisterio P&(lico y pre#io dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se da"e a
si mismo o a los dems. La medida tiene una duracin indeterminada de antemano. 8o siempre es indispensa(le la
internacin del alienado en un manicomio, no lo es cuando no signifique un peligro para si mismo o para los
dems, peligro personal que constituye el fundamento de la medida.
:nternacin en un esta(lecimiento adecuado$
)l mismo art. ,/ prescri(e que en los dems casos en que se a(suel#a a un procesado por las causales del
inc. !, el tri(unal ordenar su reclusin en un esta(lecimiento adecuado hasta que se comprue(e la desaparicin
de las condiciones ue lo hicieron peligroso. Los dems casos contemplados en el inc. ! son$ los estados de
inconsciencia y el error o ignorancia de hecho. 8o parece dudoso que la inclusin aparente de estos se de(e a una
mala redaccin del artculo, por lo que la medida slo procede cuando se ha cometido un delito en estado de
inconsciencia. La medida de internacin que es facultati#a en los casos de alienacin mental, se con#ierte aqu en
obligatoria para el juez. <uien necesariamente de(e imponerla, y mantenerla hasta tanto se comprobare la
desaparicin de las condiciones ue lo hicieron peligroso. )s decir, que la ley presupone o ms (ien tiene por
cierto, que se trata siempre de indi#iduos peligrosos.
!9/
%&n cuando no est e-presamente esta(lecido en el inc. cmo de(e determinarse la cesacin del peligro,
resulta lgico que de(a #erificarse por resolucin judicial, con audiencia del ministerio p&(lico y pre#io dictamen
de peritos, como en el caso de la internacin manicomial.
La jurisprudencia ha declarado que la ine-istencia de esta(lecimientos adecuados no es moti#o suficiente
para justificar la li(ertad de un preso inimputa(le por la causa que comentamos.
Las medidas para quienes dependen de estupefacientes$
La ley *,.A,A esta(leci medidas de seguridad para quienes dependen psquica o fsicamente de
estupefacientes. )n alg&n caso lo hace en forma conjunta con la pena en otros en lugar de sta. )l art. !I dice que
las penas se lle#an a ca(o en esta(lecimientos adecuados, que elige el juez de una lista de instituciones (ajo
conduccin profesional, registradas oficialmente y con ha(ilitacin de la autoridad sanitaria nacional o pro#incial.
- )l art. !9 de dicha ley determina que cuando el condenado por cualuier delito dependiera f!sica o
ps!uicamente de estupefacientes. +l jue, impondr%" adem%s de l apena" una medida de seguridad curativa
ue consistir% en un tratamiento de desinto*icacin y rehabilitacin. )l tiempo de duracin es el necesario a
los fines de la medida, que cesar por resolucin judicial, pre#io dictamen de peritos que as lo aconsejen. La
ejecucin de esa medida ser pre#ia al cumplimiento de la condena, computndose su tiempo de duracin
como parte de sta =art. !I>.
- Dispone el art. !A que para caso de tenencia de estupefacientes, si se acredita que es para uso personal y que
e-iste dependencia psquica o fsica, declarada la culpa(ilidad del autor, el juez puede prescindir de la
aplicacin de la pena y someterlos a una medida de seguridad curati#a por el tiempo necesario para su
desinto*icacin y rehabilitacin. 3i la medida diere resultado satisfactorio se lo e-imir de la aplicacin de la
pena.
- )l art. !; contiene un tratamiento curati#o que, con consentimiento del imputado, puede aplicarse durante el
sumario, razn por la cual no tiene el carcter de una medida de seguridad del Derecho Penal, ya que tiene
lugar sin que, pre#iamente, e-ista la compro(acin cierta de la e-istencia de un delito. De acuerdo con esta
regla procesal, si el tratamiento diere resultado positi#o en el caso de tenencia para uso personal y
dependencia fsica o psquica, se dicta so(reseimiento al imputado.
- )l art. *B de la ley determina que para la aplicacin de las medidas el juez, pre#io dictamen de los peritos,
deber% distinguir entre el delincuente ue hace uso indebido de estupefaciente y el adicto a dichas drogas
ue ingresa al delito" para que el tratamiento sea esta(lecido en funcin del ni#el de patologa y del delito
cometido, a los efectos de la orientacin teraputica ms adecuada.
ELIMINA(ORIA$ NArt/ J6)"
.uando la pena ha resultado ineficaz para ejercer su misin reJsocializadora so(re cierta clase de
indi#iduos con plena capacidad, de(e adoptarse un procedimiento distinto, una medida diferente, que tiendo en
consideracin al delincuente ms que al hecho cometido, permita a la sociedad defenderse de la habitualidad. 3on
las medidas de seguridad eliminatorias que se imponen a los ha(ituales, y cuyo fundamento es la peligrosidad que
so(repuja a la culpa(ilidad.
)s ha(itual el que hace el delito su profesin, ha(indose definido el h(ito criminal como 4costum(re
adquirida por la repeticin de actos delicti#os, y la facilidad de realizarlos, como consecuencia de este ejercicio,
implica ordinariamente la comisin de pluralidad de infracciones5. 3e ha entendido que a&n cuando el cdigo no
la designa con esa denominacin, el art. 0* esta(lece una medida de seguridad para los delincuentes ha(ituales.
)-iste para la consideracin de la ha(itualidad$
- un criterio su(jeti#o$ que tiene en cuenta la #ida anterior del indi#iduo, la naturaleza de las infracciones, la
personalidad del autor, y en ciertos casos, la cantidad de delitos cometidos, y
- un criterio o(jeti#o$ que se atiene &nicamente al n&mero de condenas o de delitos y a su gra#edad.
La ley argentina en su redaccin original adopt el segundo, pero despus de la reforma hace innega(le
concesiones a fa#or del criterio su(jeti#o. )sa reforma mantiene sus lineamientos no o(stante la reforma. )l art.
0* esta(lece que la accesoria de reclusin por tiempo indeterminado se aplica cuando median las siguientes
circunstancias$ J / penas pri#ati#as de la li(ertad siendo una de ellas mayor de , a"os.
- 0 penas pri#ati#as de la li(ertad de , a"os o menores.
1eforma introducida en el art. 0* y 0, del .digo$
3eg&n lo prescrito en el prrafo final del art. 0*, la imposicin de la medida de seguridad no es siempre
o(ligatoria para el juzgador, por una &nica #ez puede no aplicarse, de(iendo fundarse la decisin en la forma
pre#ista en el art. *9. La reclusin por tiempo indeterminado, como accesoria de la &ltima condena no de(e
necesariamente cumplirse en un paraje de los territorios del sur, pues el art. 0, dispone ahora su cumplimiento en
esta(lecimientos federales.
)l tri(unal que hu(iere condenado al penado en &ltima instancia o impuesto pena &nica, podr concederle
la li(ertad condicional, pre#io informe de la autoridad administrati#a a cuyo cargo est el cumplimiento de la
sancin y (ajo las condiciones esta(lecidas en el art. !, del .digo penal =residencia, a(stencin de (e(idas
alcohlicas, tra(ajo, no comisin de nue#os delitos y sometimiento al cuidado de un patronato>. =@ener en cuenta
lo que dice la li(ertad condicional para estos casos>.
!90
ED4A(I+A$"
)l art. *! de la Ley *,A,A =ley de estupefacientes> determina que en caso de tenencia de estupefacientes
para uso personal, si el procesado no dependiere f!sica o ps!uicamente de estupefacientes por tratarse de un
principiante o e*perimentador" el jue, de la causa podr%" por nica ve," sustituir la pena por una medida de
seguridad educativa en la forma y modo ue judicialmente se determine.
La medida de(e comprender el cumplimiento o(ligatorio de un programa especializado, relati#o al
comportamiento responsa(le frente al uso y tenencia inde(ida de estupefacientes, el que tendr una duracin
mnima de , meses y ser implementado por la autoridad educati#a nacional o pro#incial.
3i concluido el tiempo de tratamiento ste no hu(iese dado resultado satisfactorio por la falta de
cola(oracin del condenado, el tri(unal har cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia =art. *!>.
B) LA E<(INI!N DE LA PENA"
A4$A$"
15 La Prescripcin"
2ediante la prescripcin el )stado renuncia al castigo del culpa(le, autolimitando su so(erano poder de
castigar. La diferencia entre la prescripcin de la accin y la de la pena reside en que en la primera la renuncia
estatal opera so(re el derecho de perseguir la imposicin de una pena, en tanto que en la segunda recae so(re el
derecho de ejecutar las penas ya impuestas por los organismos oficiales.
)n la ley argentina prescri(en las penas pri#ati#as de la li(ertad y la multa. )l cdigo no se refiere a la
inha(ilitacin, lo que ha lle#ado a la doctrina dominante a sostener que esa pena no prescri(e, y no parece que
pueda hallarse otra solucin sin decir algo que la ley no dice. )s un tema a no descuidar en una reforma de la
legislacin penal.
@ampoco prescri(en las medidas de seguridad. .on un criterio dogmtico, porque la ley no las
menciona. @omando en cuenta la naturaleza de estas medidas, porque ellas se fundamentan en determinadas
condiciones personales y su aplicacin interesa mientras persistan tales condicionesC in#ersamente, desaparecidas
las causas que moti#aron la medida no se aplicarn, pero por esa razn, y no porque hayan prescripto.
)l trmino de la prescripcin$ )l art. 90 enumera en sus / incisos los plazos de prescripcin de las penas$
- La de reclusin perpetua y
- la de prisin perpet&a a los *B a"os.
- La de reclusin o prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena.
- La de multa a los * a"os.
La prescripcin de la pena comienza a correr desde la medianoche del da en que se notificare al reo la
sentencia firme o desde el que(rantamiento de la condena si esta hu(iere empezado a cumplirse. )l primer da
computa(le es el siguiente a la notificacin. @am(in en los casos de que(rantamiento de la condena el primer da
computa(le para la prescripcin es el siguiente al del que(rantamiento.
Las penas pri#ati#as de la li(ertad se que(rantan cuando el condenado se sustrae de la detencin y en la
multa cuando se omite pagarla en la fecha que la condena fija para hacerlo.
La e-igencia legal de que la condena sea notificada al reo, torna imposi(le la prescripcin de la pena por
incumplimiento en las penas pri#ati#as de li(ertad, puesto que, notificado el reo, es aprehendido y comienza a
cumplir la pena. )sta situacin ha decidido a algunos de nuestros tri(unales a tener por #lida para el comienzo
del trmino de la prescripcin la notificacin al defensor del condenado.
3uspensin e interrupcin de la prescripcin$
La ley argentina no pre# causales de suspensin de la prescripcin de la penaC sin em(argo, la solucin
no puede ser otra cuando el condenado no puede comenzar a cumplirla por tener pendiente otro hecho delictuoso
en distinta jurisdiccin, por el que de(e ser juzgado antes.
La prescripcin de la pena solo se interrumpe por la comisin de otro delito.
.uando la prescripcin ha comenzado a correr porque la pena pri#ati#a de la li(ertad no ha sido
ejecutada en ning&n momento, la detencin del condenado interrumpe la prescripcin, (orrando el tiempo
transcurrido. La prescripcin slo es entonces posi(le por que(rantamiento de la condena, y este hecho fija el
punto de partida para comenzar a contar nue#amente el trmino total de la prescripcin. Lo mismo ocurre cuando
la prescripcin ha comenzado a correr por que(rantamiento de la condena y el autor es nue#amente detenidoC slo
un segundo que(rantamiento puede a(rir el cmputo de la nue#a prescripcin que comienza a correr desde ese
momento y por un nue#o plazo total.
Dtros pro(lemas$
- )n las penas conjuntas, el plazo de la prescripcin es el que corresponde a la pena mayor. La inha(ilitacin,
cuando es accesoria, prescri(e en el trmino de la pena principal. La jurisprudencia ha resuelto que la
prescripcin de la pena de multa pre#ista en el art. I/ del cdigo para las lesiones culposas comprende
tam(in la inha(ilitacin especial conjunta esta(lecida para el caso.
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- .uando la pena ha sido disminuida por conmutacin, el cmputo de la prescripcin se hace so(re el tiempo
fijado en definiti#a, es decir, so(re la pena que real y efecti#amente de(e sufrir el condenado, ya que la parte
reducida por la conmutacin de la pena es e-tinguida.
- )n los casos de concurso de delitos, el trmino de prescripcin es el que corresponde a la pena aplicada en la
sentencia, lo mismo que en todos los casos de pena &nica, pre#istos en el art. 0; del cdigo. )llo as, porque
lo que aqu se toma en cuenta para efectuar el cmputo es la pena efecti#amente aplicada. La ley dice que la
reclusin o prisin temporal se prescri(e en un tiempo igual al de la condena =art. 90 inc. ,>.
65 El in')lto"
Dtra de las causas e-tinti#as de la pena es el indulto, pre#isto en el art. II inciso 0 de la .onstitucin
8acional, como una atri(ucin del Poder ejecuti#o puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la
jurisdiccin federal" previo informe del tribunal correspondiente" e*cepto en los casos de acusacin por la
.%mara de 5iputados.
3us efectos estn consignados en el art. 9; del .digo Penal, seg&n el cual el indulto del reo e-tinguir la
pena y sus efectos, con e-cepcin de las indemnizaciones de(idas a particulares.
Puesto que el indulto slo e-tingue la pena, es de rigor la afirmacin de que no puede otorgarse el
(eneficio a un procesado. La discusin al respecto ha sido amplsima y podra decirse que est agotada.
)l jefe de )stado remite en todo o en parte, la pena impuesta a un condenado, y siempre con espritu de
gracia, el mismo 7efe de )stado dispone que el condenado cumpla una pena distinta de la que le fue impuesta y
menos gra#e.
- .uando la remisin que se hace de la pena es total, se denomina indulto.
- .uando es parcial, su nom(re tcnico y gramatical es el de conmutacin.
La medida de seguridad eliminatoria del art. 0* es suscepti(le de indulto. )n cam(io, el art. 9! declara
que la amnista hace cesar la condena y todos sus efectos, con e-cepcin de las indemnizaciones de(idas a los
particulares.
Diferencias entre el indulto y la amnista$
- La amnista es manifestacin de una facultad legislati#a, a cargo del .ongreso de la 8acin, y de las
Legislaturas pro#inciales, cada cual dentro de la esfera de sus poderes. )l indulto es una facultad del Poder
)jecuti#o competente, nacional o pro#incial.
- La amnista tiene carcter general, ya que siempre se refiere a un hecho o grupo de hechos, y comprende o
a(arca a todos los que se encuentran en la misma situacin por ha(er participado, de uno u otro modo, sin
indi#idualizarlos. )l indulto tiene un efecto particular, &nicamente con relacin a la persona a cuyo fa#or se
dicta.
- Los delitos amnistiados no se toman en cuenta, a los efectos de la reincidencia, por imperio del art. 0B del
cdigo. )n cam(io, las condenas por delitos cuya pena ha sido indultada, se computan si hu(o cumplimiento
parcial de la condena.
- La amnista es un acto poltico, que tiene a la concordia socialC no as el indulto, que es el ejercicio tradicional
de la facultad de gracia, que tiende a corregir los rigores de la ley o su interpretacin demasiado rgida y las
consecuencias de un posi(le error de los jueces.
:5 La %)erte 'el con'ena'o"
La ley penal en el art. 0I inc. !, se refiere a la muerte del imputado como causa e-tinti#a de la accin
penal, pero nada dice so(re la e-tincin de la pena por la muerte del condenado. 3in em(argo, tal efecto resulta de
los principios generales de la pena.
)n las penas privativas de la libertad y en la inha(ilitacin, nos parece indiscuti(le que la muerte del
condenado e-tingue la pena, por el carcter de personalidad de que ella est in#estida.
@am(in la multa, que es una pena, si el condenado muere y la multa no ha sido pagada o no lo ha sido
totalmente, queda e-tinguida.
I5 El per'n 'e la parte o,en'i'a"
)-tingue la pena en los delitos de accin pri#ada =art. 9, y A, del .. Penal>. )L perdn tiene efectos
e-tinti#os para todos los partcipes condenados por el delito, a&n cuando el interesado slo haya perdonado a uno
de ellos. )s un acto unilateral, independiente de cualquier #oluntad del reo, cuya caracterstica fundamental, como
se ha dicho, es el de ser comunica(le a todos los participes.
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