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Derecho Internacional Privado

Mario Ramrez Necochea


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Clase 1. 03/04/2012
Derecho Internacional Privado: conjunto de normas que regulan las relaciones entre
privados cuando existen elementos internacionales de por medio.
El principal problema del DIPRI es armonizar las legislaciones de todos los pases
! m"s a#n las legislaciones de estados $ederales en donde cada Estado $ederal tiene su
propia regulaci%n. Es decir el primero problema es armonizar todas estas legislaciones tan
di$erentes entre s.
&egundo problema: como se trata de relaciones jurdicas de los particulares en el
plano internacional las relaciones se producen en todas las materias ! por tanto tenemos
que estudiar el derecho de las personas ! todo esto con el apellido 'internacional(: r)gimen
de contratos internacionales r)gimen de bienes internacionales controversias
internacionales etc. *odo este globo de materia implica que ustedes recuerden mu! bien las
materias de derecho interno. +omo ven ustedes el ramo es relativamente complejo ! por
eso tiene di$icultades distintas a las que ustedes se han topado a lo largo de la carrera.
,+%mo vamos a hacer el estudio- Para empezar les recomiendo que asistan a clases
no es porque a mi me interese que asistan es por el bien de ustedes por cuanto ha! que
desarrollar criterios para interpretar las normas ! ello se desarrolla discutiendo !
conversando. En segundo lugar mi libro +urso ."sico de Derecho Internacional Privado
versi%n /010.
2amos a ver jurisprudencia ! si quieren ampliar un poco sus conocimientos ha! una
revista. 3 en la 4a!a todos los a5os ha! cursos de DIP ! DIPRI.
6a tercera di$icultad consiste en que como es un ramo internacional es mu!
conveniente saber traducir ingl)s7$ranc)s.
1
Por: Pablo Pavez *oledo.7
/
&imbologa:
DIPRI: Derecho Internacional Privado.
DIP: Derecho Internacional P#blico.
++: +%digo +ivil.
6ER6: 6e! de E$ecto Retroactivo de las 6e!es.
869+: 8ueva 6e! de 9atrimonio +ivil.
++om: +%digo de +omercio.
+P+: +%digo de Procedimiento +ivil.
+.: +%digo de .ustamante.
1
+omo las materias de que trata el DIPRI son todas las ramas del derecho ha! que
estudiar derecho procesal internacional derecho de las personas bienes etc. todo aplicado
al "mbito internacional.
2eamos un ejemplo de la problem"tica de que les hablo:
Las personas.
7 Instituci%n b"sica: el matrimonio.
7 &e caracteriza en +hile por ser: un contrato 7 cosa que no es igual en otros pases 7: es
solemne: personas heterosexuales: monog"mico. 6a di$icultad est" en que en el mundo ha!
matrimonios consensuales poligamios homosexuales ! conviven en el mundo. 8ada m"s
en esta materia !a tenemos un mont%n de di$icultades. En el estado de ;rizona ha!
matrimonio consensual es decir te dicen ',cas)monos- 3a si( ! est"n casados el problema
es c%mo se prueba ! se usa la cohabitaci%n ! reputaci%n. En materia sucesoria tambi)n ha!
problemas pues en +hile ha! un sistema de asignaci%n $orzada en donde s%lo se puede
disponer de un cuarto de los bienes en cambio en otros pases esto se considera un derecho
humano ! ha! un sistema de libre disposici%n ! los problemas se producen respecto de
bienes situados en distintos pases.
+aractersticas.
1) Derecho bsicamente estatal: se da la paradoja de que se llame DIPRI ! que sin
embargo es un derecho estatal un derecho interno ! es interno en el sentido de que
la ma!ora de los problemas se soluciona con la legislaci%n interna de cada pas
salvo algunas materias que son de convenciones internacionales celebradas entre
Estados por ejemplo la +onvenci%n de 2iena sobre 9ercaderas la de 8ueva 3or<
sobre el Reconocimiento ! la Ejecuci%n de &entencias ;rbitrales Extranjeras. 6a
costumbre mercantil actualmente es conocida como lex mercatoria ! se crea
mediante usos mercantiles es un derecho creado por los comerciantes este es un
derecho nacido al margen de lo anterior.
6as normas de DIPRI nacen b"sicamente del Estado es decir emanan de cada
Estado en particular ! por tanto es un derecho interno ! se esta contradicci%n de
que el DIPRI es un derecho interno ! estas normas est"n repartidas en +%digos !
le!es de cada Estado. ;s las normas sobre personas se encuentran en los ;rts. 1= !
1> ++ ;rt. ?0 869+ en las le!es de menores el r)gimen de los bienes est"
b"sicamente en el ;rt. 1@ ++ el r)gimen de la sucesi%n por causa de muerte est" en
los ;rts. 1> AB> ! AA? ++ el derecho de los contratos est" disperso pero ha!
normas sobre contratos internaciones en el ;rt. 1@ ++ ;rt. 11C ++om ! en una
serie de convenciones internacionales D+onvenci%n de 2iena sobre +ompraventa
Internacional +onvenci%n de 8ueva 3or< sobre +umplimiento ! Ejecuci%n de
&entencias ;rbitrales Extranjeras ! una serie de convenciones en materia de
transportesE todo esto dentro de un sistema estatal matizado por unas disposiciones
de tipo convencional establecidas en tratados internacionales.
/
Clase 2. 10/04/2012
2) Es un derecho internacional: por eso se llama DIPRI DFFGE pero ac" nos
encontramos con una contradicci%n: ,qu) es para ustedes el derecho internacional-
+uando uno habla del derecho internacional habla del derecho entre naciones del
DIP de las relaciones de los Estados entre s ! de las organizaciones
internacionales porque la etimologa es derecho inter naciones derecho inter
Estados ! la $inalidad del derecho internacional es regular las relaciones entre los
Estados. 6as $uentes principales del derecho internacional son la costumbre ! cada
vez m"s los tratados internacionales 7 las costumbres se han ido traduciendo en
tratados internacionales 7. .ueno resulta que el DIPRI no tiene por $inalidad las
relaciones entre Estados sino que tiene por $inalidad las relaciones entre
particulares ! en segundo lugar la $uente que tiene el DIPRI no son ni la costumbre
internacionales ni los tratados internacionales sino que es el derecho interno la le!
interna. ,por qu) se llama DIPRI entonces- Porque resulta que en las relaciones
jurdicas de que trata este derecho ha! siempre elementos internacionales por
ejemplo los japoneses contratan en 8ueva 3or< para hacer algo en +hile es un
contrato internacional en que act#an dos empresas japonesas pero en esa relaci%n
ha! elementos internacionales: un chileno $allece teniendo su #ltimo domicilio en
Espa5a ! bienes en Espa5a ! en +hile: los matrimonios de personas de distintas
nacionalidades. Por consiguiente se llama este ramo 'internacional( porque en las
relaciones jurdicas ha! siempre elementos internacionales.
3) Es un derecho priado: ,por qu) motivo es un derecho privado- Porque resulta que
las personas a las cuales se re$iere este ramo se relacionan a titulo particular lo que
no quiere decir que siempre sean particulares porque puede tambi)n intervenir un
organismo o una persona jurdica de derecho p#blico como simple particular. Por
ejemplo el Estado de .olivia le busca en su casa ! le dice 'se5or quiero arrendar
su casa( ! usted comete la torpeza de $irmar ese contrato ! ,qu) contrato va a regir
ese derecho- El DIPRI. ;c" el Estado act#a como simple particular ! est" sujeto al
DIPRI. ,De qu) gozan los Estados en materia sustantiva ! procesal- Inmunidades
de jurisdicci%n ! ejecuci%n por tanto si no te paga .olivia el juez te dir" no ha lugar
a la demanda al menos esta es la posici%n de nuestros tribunales. Pero en la
doctrina se hace una distinci%n entre iure imperiiHiure !estionis. Entonces en su
contrato para resguardarse lo que hace es que el Estado renuncie a sus inmunidades
de jurisdicci%n ! ejecuci%n Dambas ojoE. +uando el Estado de +hile contrata
pr)stamos a empresas extranjeras se renuncia a las inmunidades del Estado de
+hile.
El problema es que al ser un derecho interno cada Estado tiene su propia regulaci%n
interna. ; la vez el derecho internacional pretende que exista una regulaci%n uni$orme. 3
de estos problemas trata el DIPRI: un contrato que es v"lido en un pas no es v"lido en
otro: un matrimonio que es v"lido en un pas no es v"lido en otro.
Itro problema es que las normas est"n llenas de localismos. &igue existiendo la
descon$ianza respecto del otro ! en esos t)rminos el DIPRI s%lo puede prosperar en materia
comercial porque es $"cil ponerse de acuerdo ! los comerciantes exigen reglas comunes. Es
C
por ello que en la #nica materia en que existe derecho universal en es materia comercial en
algunos temas como el caso del transporte ! compraventa.
Juentes del Derecho Internacional Privado.
1) La le" interna: es la $uente principal del DIPRI.
2) Los tratados internacionales: pretenden establecer reglas uni$ormes entre distintos
pases para concebir esta relaci%n igualitaria o al menos armonizar las relaciones
entre pases. 4a! tratados internacionales que son sustantivos K reglas sustantivas
uni$ormes K o reglas que pretenden distribuir competencias entre distintos Estados.
3) #ostumbres internacionales: en DIPRI la costumbre constitu!e le! constitu!e
derecho ! tambi)n en el derecho mercantil internacional *iene una relevancia mu!
especial.
4) $urisprudencia: tambi)n tiene gran relevancia porque en el DIPRI tenemos las
legislaciones de todos los pases del mundo ! en el derecho internacional prima un
poco el criterio del common la% asque es un derecho jurisprudencial.
5) La doctrina.
Estudio particular de cada $uente.
1) La le". 6as normas de DIPRI se encuentran dispersas ! adem"s son tremendamente
imper$ectas ! vamos a ver tambi)n que son tremendamente anticuadas. Estas caractersticas
las vamos a gozar cuando veamos la parte especial de ramos.
6os principales tratados internaciones son en primer lugar el +.: la +onvenci%n de
;duanas de 1A/?. El +. $ue rati$icado con una reserva consistente en que $rente al derecho
chileno ! las normas aplicables seg#n el +. pre$ieren las normas chilenas es decir la
legislaci%n actual o $utura prevalece sobre las normas del +.. Esta reserva no es seria ni
con "nimo de obligarse porque b"sicamente te dice que +hile se obliga s%lo si quiere por
lo tanto vulnera la +onvenci%n de 2iena de Derecho de los *ratados. Pero esta convenci%n
es posterior al +. ! este $ue un argumento a $avor de +hile: sin embargo esto se re$uta
se5alando que la seriedad ! "nimo de obligarse en la reserva $ormaba parte del derecho
consuetudinario.

Clase 3. 11/04/2012
8o hubo
Clase 4. 12/04/2012
Decamos que la le! como $uente de DIPRI se encuentra dispersas a lo largo de
toda la legislaci%n.
;lgunas de las normas principales del ramo est"n salpicadas en el ++ ++om DJ6
convenciones internacionales etc. ha! una dispersi%n de normas de DIPRI.
=
En segundo lugar como $uente la le! es mu! incompleta. 4a! muchas cosas de
DIPRI que no est"n resueltas en la le! ! son los jueces los llamados a resolver estos vacos
o lagunas.
Por ejemplo tenemos el problema del reenvo. El ++ dice que la sucesi%n por causa
de muerte se rige por la le! del lugar del #ltimo domicilio del causante. Pero la le! espa5ola
dice que la sucesi%n por causa de muerte se rige por la le! nacional. Entonces el juez dice
,qu) le! aplico- ,El ++ chileno o la le! chilena si $alleci% en Espa5a- 4a! un envo !
reenvo de competencias ! la le! nada dice sobre c%mo resolver esto.
Itro problema es el con$licto de cali$icaciones. 6lega un matrimonio consensual
escoc)s a +hile ! el juez dice 'esto es matrimonio en Escocia pero no es matrimonio en
+hile(G ,es o no es- ;h existe un problema de cali$icaci%n.
*ambi)n se plantean con$lictos de nacionalidades ! el juez se encuentra en la misma
dis!untiva.
,Lu) jueces en materia de DIPRI resuelven los problemas- &epa mo!aG Por suerte
el +. resuelve el con$licto.
6a le! chilena en materia de DIPRI es mu! incompleta e imper$ecta. En sucesi%n
por causa de muerte la le! chilena es un acertijo ! adem"s al ;rt. 1> ++ se le da un
alcance sucesorio excesivo.
*ambi)n es bien anticuada pues vean ustedes lo que pasa en el contrato de
compraventa en el plano interno e internacional. +uando una de las partes no cumple lo
pactado puede pedir la resoluci%n o el cumplimiento $orzado ! con indemnizaci%n de
perjuicios. *ambi)n tenemos los requisitos para entablar la acci%n resolutoria: mora de una
de las partes pago ntegro ! oportuno. El contrato se resuelve por medio de una sentencia
judicial ! todava la parte incumplidora puede enervar la acci%n pagando en cualquier
instante incluso en el pacto comisorio e incluso con cl"usula ipso $acto. Imagnense
ustedes con el dinamismo que exige el comercio moderno que la parte incumplidora tenga
que someterse a todo esto para resolver al contrato. Entonces en el plano internacional esto
es m"s disparatado todava ! por eso es que es m"s expedito el sistema de contrataci%n
internacional.
Entonces la le! chilena como $uente de DIPRI es como el 'diia(: dispersa
incompleta imper$ecta ! anticuada.
6a le! obedece a tres m)todos de DIPRI ! $rente a un problema de DIPRI el
legislador dice ',c%mo resuelvo el problema- ,+%mo regulo esto-( ! tiene tres m)todos
para regular:
a) M&todo indirecto o atributio: ac" no se resuelve nada s%lo consiste en determinar
la legislaci%n que va a resolver el problema. Es decir cada pas resuelve el
>
problema con una norma atributiva distinta
C
. *picamente cuando se dice 'tal o cual
materia se rige por la le! del lugarG( Esto sucede en materia sucesoria tambi)n en
materia de instrumentos p#blicos etc. 8o se resuelve el problema s%lo determina la
legislaci%n aplicable al problema atribu!e competencia ! por consiguiente es una
norma atributiva.
;hora ,qu) pasa con estas normas- &e inventaron en el &. MII o MIII por los
italianos 7 pues antes imperaba la le! territorial 7 ! resulta que ellos dijeron que los
bienes se rigen por la le! del domicilio del due5o o en caso de bienes races la le!
del lugar en que se encuentren ! se estim% que no haba problema con la
extraterritorialidad de la le!. En los #ltimos tiempos se descubri% que es $"cil
construir un sistema de derecho internacional con le!es atributivas ! esto constitu!e
el sistema de derecho internacional cl"sico pues se dice ')sta cuesti%n se rige por
tal le!(. En los #ltimos tiempos resulta que en la medida en que ha habido m"s
relaciones internacionales se descubri% que el sistema es $"cil pero crea problemas
tremendos: i. +on le!es nacionales pues son le!es internas que tratan de resolver
problemas internacionales entonces un problema que debera ser resuelto con
criterios internacionales est"n amarrados a los localismos de la le! que resuelve el
problema por ejemplo lo que ocurre en materia de matrimonio con el ;rt. ?0
869+: ii. El juez tiene que saber ! aplicar la le! de cualquier lugar del mundo por
ejemplo ,c%mo interpreto en su caso la le! de 2ietnam- ,+%mo la aplico-
Luienes m"s presionan porque la cosa se modernice son los comerciantes ! han
logrado algunas convenciones internacionales para hacer m"s pareja la cosa. En
materia de derecho de las personas es mucho m"s di$cil la cosa aunque en materia
de menores ha! normas importantes. 6a $orma de superar el sistema atributivo es
mediante convenciones internacionales para crear normas sustantivas.
b) M&todo directo o sustantio: ac" se resuelve directamente el problema que se
plantea. +orresponde a la tercera etapa hist%rica del DIPRI. 6a primera etapa es el
territorialismo 7 se aplica )sta le! ! punto 7 la segunda etapa es la
extraterritorialidad s%lo para algunos casos ! la tercera etapa es el
convencionalismo. +onviven en los sistemas legislativos normas de los tres tipos !
en +hile predomina el sistema territorial.
8orma sustantiva es la que resuelve directamente el problema planteado. 4a! tres
vas para hacer normas sustantivas:
i. 2a interna. Jrente a un problema de derecho internacional el legislador dice
'mira resolvamos este problema directamente(. Por jemplo en +hile los
c%n!uges extranjeros se miran como separados de bienes D;rt. 1C> inc. /N
++E. Esto tiene la ventaja de aplicar la le! chilena pero la desventaja de
resolver un problema internacional con una norma nacional por tanto no es
del todo ventajoso que existan normas sustantivas internas:
C
Ejemplo: ;rt. A>> ++ en el caso chileno la sucesi%n se rige por la le! del #ltimo domicilio del causante. En
este caso si los bienes se encuentran en +hile es juez competente el chileno pero debe aplicar la le!
extranjera en caso que el #ltimo domicilio del causante estuviere $uera del territorio de la Rep#blica
@
ii. Por medio de las convenciones internacionales en que se $ijan las reglas de
juego de $orma parejita para todos ! ac" los jueces de +hile ! 8ueva 3or<
resuelven igual. Desgraciadamente s%lo existen varias convenciones de este
tipo en materia comercial ! mu! pocas en materia de personas
Dprincipalmente menoresE v.gr. +onvenci%n de 2iena de +ompraventa
Internacional de 9ercadera
=
+onvenci%n Interamericana sobre ;bitraje
+omercial Internacional +onvenci%n de 8ueva 3or< sobre +umplimiento !
Ejecuci%n de &entencias arbitrales Extranjeras entre otras.
Resulta que para cumplir un arbitraje internacional en +hile debe pedirse un
exequ"tur ante la +& pero ,qu) pasa si el laudo es declarado nulo en el pas
de origen o est" pendiente un recurso de nulidad consider"ndose no
ejecutable en el pas de origen- ,; pesar de eso puede dar un exequ"tur el
pas en donde debe cumplirse el laudo arbitral- 4ace unos a5os la +&
autoriz% el cumplimiento de un laudo arbitral $ranc)s ! all" se pidi% la
nulidad del laudo ! con motivo de eso estaba suspendido el cumplimiento
no obstante la +& autoriz% el cumplimiento. ;hora resulta que hace poco
hubo un $allo arbitral en ;rgentina entre 3PJ ! una empresa $rancesa. 3PJ
repuso de nulidad ! $ue acogida por la +& argentina ! la empresa $rancesa
pidi% el cumplimiento en +hile ! aplicando el mismo criterio anterior pudo
haber concedido el exequ"tur no obstante lo rechaz%. Es un problema de
doble exequ"tur es decir: ,&e puede pedir exequ"tur en el pas de origen !
en el pas de ejecuci%n- Itras convenciones internacionales de normas
uni$ormes est"n en materia de transportes internacionales ! todas esas son
las principales convenciones de normas sustantivas de DIPRI que resuelven
directamente el problema planteado:
iii. Esta tercera $orma no emana ni de la le! interna ni de convenciones
internacionales sino de la costumbre pues los comerciantes se regulan a
trav)s de costumbres mercantiles Dnuea lex mercatoriaE.
Clase 5. 17/04/2012
c) M&todo mixto: tiene lo que se llama una norma de extensi%n ! es un m)todo bien
extra5o en que se resuelve el problema primero de una manera ! despu)s se le
agrega otra soluci%n.
&igamos con el ejemplo de la sucesi%n por causa de muerte: tenemos lo que dice el
;rt. A>> ++ que resuelve la le! aplicable siendo esta la del #ltimo domicilio del
causante pero resulta que a ese problema resuelto atributivamente despu)s aparece
el ;rt. AA? ++ que se5ala que en el caso de la sucesi%n intestada los herederos
tendr"s los mismos derechos que los con$eridos por la le! chilena. Es decir la regla
general es la del ;rt. A>> ++ pero se le introduce por va de excepci%n en la
sucesi%n intestada el ;rt. AA? ++ haciendo aplicable la le! +hile.
=
Eventualmente la legislaci%n chilena puede regular contratos internacionales de compraventa ! entonces
ha! una contrapresi%n entre la norma chilena ! la norma de la +onvenci%n.
B
Itro ejemplo: en el caso del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por la le!
del lugar en que se celebr% el mismo D;rt. ?0 869+E que es una norma atributiva
pero se le agrega el inciso segundo se5alando que se puede anular en +hile cuando
ese matrimonio viole los impedimentos dirimentes establecidos en la le! chilena
D;rts. > ! ss. 869+E. Es decir est" resuelta la le! aplicable pero se introduce
excepcionalmente la le! chilena en el caso de los impedimentos dirimentes. &on
normas extra5simas que se llaman mixtas porque contienen el m)todo atributivo !
a la vez el sustantivo ! son extensivas porque hacen aplicable excepcionalmente la
le! chilena.
Repaso.
En un primer periodo del DIPRI se aplicaba la le! territorial absoluta vale decir la
le! $eudal. En el $eudo la #nica norma es la que establece el se5or $eudal sin posibilidad de
darle car"cter extraterritorial a la le! este era el sistema territorial medieval.
Esto se liber% un poco con motivo de las cruzadas del comercio italiano ! con la
$ormaci%n de la burguesa comercial. ;c" se dio la posibilidad de regular las relaciones
entre particulares de distinta soberana ! se planteo el problema de la extraterritorialidad de
la le! ! ac" nacieron las le!es atributivas para determinar los estatutos aplicables. Este
sistema tuvo su expresi%n m"xima con 2on &avign! ! trat% de establecer un sistema
atributivo que $ue seguido por todos los c%digos modernos ! que es el sistema cl"sico del
DIPRI.
Por los e$ectos nocivos de este sistema cada vez se ha llegado m"s a normas
directas o sustantivas ! tienen tres $ormas de expresi%n:
i. ; trav)s del derecho interno por medio de una norma dictada ac" en +hile. Por
ejemplo una pareja extranjera casada se viene a +hile ! surge el problema de
determinar el r)gimen de bienes aplicable ! ac" el ;rt. 1C> inc. /N ++ se5ala que se
mirar"n en +hile como separados de bienes ! esa es una norma sustantiva que
resuelve directamente el problema aplicando la le! nacional. El problema es que por
ser un sistema nacional eventualmente puede entrar en pugna con normas
internacionales:
ii. Resulta que si cada Estado toma su norma sustantiva por lo menos soluciona el
problema para el juez porque puede aplicar su propia le! pero tiene el problema de
adoptar una soluci%n local que se puede contradecir con la soluci%n local de otro
lado ,qu) se hace para evitar este tipo de cosas- En materia econ%mica esto se
resuelve por medio de tratados internacionales ! no as en materia de personas. 6os
comerciantes no pueden estar sujetos a esto de la regla de un pas o la regla de otro
pas tienen que tener reglas comunes ! entonces convienen convenciones
internacionales que son bien di$ciles de establecer porque cada pas tiene sus
propios localismos. 6a m"s importante es la +onvenci%n de 2iena sobre
+ompraventa Internacional de 9ercadera K pues el contrato de compraventa es el
m"s $recuente en el plano internacional 7 contiene normas sobre contrataci%n ! es la
?
expresi%n de normas relativamente modernas sobre contrato de compraventa:
+onvenci%n de 2arsovia de *r"$ico ;)reo: Reglas de 4amburgo en materia de
transporte internacional de bienes es decir son reglas uni$ormes ! sustantivas para
regular estos contratos tan importantes en el plano internacional:
iii. ;c" tenemos a las costumbres mercantiles o derechos espont"neos ! esto es una
novedad porque en DIPRI la costumbre internacional constitu!e derecho.
Oustamente en el perodo en que hubo ciudades libres K baja edad media K apareci%
la llamada lex mercatoria porque las ciudades estaban al margen de los $eudos ! !a
despu)s de la II P9 apareci% la nuea lex mercatoria con ocasi%n del
neoliberalismo ! se $orm% entonces lo que se llam% la nueva lex mercatoria que se
expresa en contratos tipos los I8+I*ER9& establecidos por la +"mara de Pars !
que son normas de interpretaci%n de los contratos ! arbitraje internacional como
$orma de consolidaci%n de los contratos internacionales dada la descon$ianza de los
comerciantes en la legislaci%n de otro pas Dse busca un $oro neutralE. ;dem"s las
soluciones de los tribunales ordinarios en estas materias duran a5os ! a5os pero el
comercio internacional opera con una agilidad tremenda siendo por tanto ridculo
entregar este conocimiento a tribunales nacionales ordinarios ! adem"s es mejor
entregar estos problemas a personas con conocimientos especiales ! es por esto que
los comerciantes pre$ieren el arbitraje internacional D+onvenci%n de Panam" sobre
;rbitraje +omercial Internacional ! en +hile est" la 6e! de ;rbitraje InternacionalE.
6os "rbitros $allan de acuerdo a la le! que establezcan las partes si las partes no
elijen le! el "rbitro aplica las costumbres de esos comerciantes que es la lex
mercatoria ! de esta $orma se constitu!e la jurisprudencia en torno a la lex
mercatoria. ;c" se regula mucho con$orme al common laQ ! la jurisprudencia
sobre la lex mercatoria de$ine sus contornos propiamente tales. Rn tema importante
de la lex mercatoria son los I8+I*ER9&.
Clase 6. 18/04/2012
DDisertaci%nE
Clase 7. 1/04/2012
6ex mercatoria.
El primero problema es la discusi%n en cuanto a si es o no Derecho no obstante ello
en el comercio internacional la lex mercatoria opera con mucha $recuencia. ;hora dentro
de los temas de la lex mercatoria lo que tiene aplicaci%n diaria son los I8+I*ER9& que
implican cl"usulas abreviadas de interpretaci%n de contratos ! que se re$ieren a: i. Rn
contrato de compraventa: ii. Rn contrato de transporte: iii. Rn contrato de seguros: iii.
*rans$erencia de bienes: iv. +ostos de transporte de mercaderas: v. Pago de impuestos.
+on una abreviaci%n se interpreta un contrato ! ah radica su importancia.
Ellos se inventaron para el comercio martimo ! por ah por los a5os /0S.
Iriginalmente eran tres I8+I*ER9& pero despu)s se $ueron agregando con$orme a las
A
necesidades del comercio del transporte terrestre ! a)reo ! por #ltimo llegaron a ser trece
I8+I*ER9& en el a5o /000. En el a5o /011 cambiaron los I8+I*ER9& ! quedaron
reducidos a once.
;hora bien en mi libro que es del a5o /010 est"n los del a5o /000.
Est"n dise5ados en el sentido de aumentar las obligaciones del vendedor ! disminuir
las $acultades del comprador.
,+u"les son estos I8+I*ER9&
>
-
i. El vendedor est" en un extremo ! el comprador en el otro. ;cuerdan tanta
mercadera 'EMT(: ha! un contrato de compraventa de importaci%n en el cual la
#nica obligaci%n que tiene el vendedor es tener la mercadera en el da $ijado en el
contrato a disposici%n del comprador. Es decir la #nica obligaci%n del vendedor es
poner la mercadera debidamente embalada para que llegue el comprador la
embarque ! se la lleve. Es decir tener la mercadera lista para que el comprador la
venga a buscar ! se la lleve. 3 desde ese momento el riesgo pasa a manos del
comprador. Itra obligaci%n del vendedor es entregar los documentos de la venta del
bien como las $acturas. +omo ven ustedes 'EMT( es la mnima obligaci%n del
vendedor.
ii. 4a! que distinguir si se trata de comercio martimo o terrestre. ,+u"les son las
cl"usulas J- Primera cl"usula 'J;&( segunda 'JI.( ! tercera 'J+;(. +on 'J;&(
se entiende se entiende que la mercadera queda libre de transporte queda al lado
del transporte es decir deja la mercadera al lado del muelle. ,Lu) obligaciones
contrae el vendedor- Entregarlos con documentos todo lo de m"s adelante
corresponde a los derechos de aduana es decir con los derechos aduaneros
debidamente pagados. En seguida si pactamos 'JI.( K que es una cl"usula m"s
corriente K quiere decir '$ree( K libre de transporte es decir el transporte corre por
cuenta del comprador K ! 'on board( K quiere decir que la mercadera cuando pasa
al barco corre por cuenta del comprador 7. 3 'J+;( es '$ree carrier( es un
I8+I*ER9& del comercio terrestre que signi$ica libre de todo K libre de
transporte es decir dejo la mercadera a disposici%n del comprador al lado del
cami%n.
iii. +uatro cl"usulas '+(: '+JR( '+IJ( '+P*( '+IP( Dlas dos primeras del comercio
martimo ! las dos #ltimas al comercio terrestreE. +on la cl"usula '+JR( el
vendedor se compromete a pagar el transporte ! como contrapartida de pagar el
transporte recibe un documento llamando 'conocimiento de embarque( que es un
documento que prueba el contrato de transporte ! es el ttulo de la mercadera. Este
conocimiento de embarque lo tiene el representante del comprador ! puede disponer
de la mercadera por va de negocio o sea si viene en camino los televisores de
Oap%n ! !o comprador tengo que el conocimiento de embarque puedo endosarlo !
trans$erir el dominio. '+IJ(: todo el costo todo lo que ha! que hacer para llevar la
mercadera desde el barco embarcar la mercadera ! pagar el seguro de la
>
6a materia sobre I8+I*ER9& no qued% mu! bien tipeada recomiendo verlo del libro teniendo presente la
actualizaci%n de los I8+I*ER9& al /011.
10
mercadera corre por cuenta del vendedor ac" van aumentando las
responsabilidades del vendedor ! desde ese momento el riesgo pasa al comprador.
El seguro es distinto al riesgo por la p)rdida de las mercaderas pues el seguro
puede pagar el todo de las mercaderas pero tambi)n s%lo una parte usted puede
tener un seguro pero el riesgo de la p)rdida apunta a quien lo soporta
independiente de si recibe o no una recompensa por va del seguro. ;hora en
comercio terrestre tenemos '+P*( que quiere decir que !o le vend a un mendocino
con el transporte pagado hasta 9endoza que es el lugar de entrega convenido es
decir con el transporte pagado ! todo lo dem"s corre por cuenta del vendedor.
Imagnate que t# adquieres en 9endoza cuero ,a que se compromete el vendedor-
; que el transporte te lo paga hasta los ;ndes '+P* los ;ndes( ! esto quiere decir
que la responsabilidad del vendedor es hasta los ;ndes ! t# te comprometes a estar
en los ;ndes ! llevarte el cuero a tu negocio. +on '+IP( el vendedor paga el
transporte terrestre paga el seguro de la mercadera ,! qu) seguro paga- Pagar" un
seguro mnimo lo que no implica que el comprador no pueda reasegurar la
mercadera.
iv. +l"usulas 'D( que es cuando llega la mercadera a otro lado del mar o al otro lado
terrestre. ;ntiguamente haban cinco cl"usulas 'D( actualmente 7/0117 ha!
solamente C: 'D;*( 'D;P( ! 'DDP(. En todos los t)rminos 'D( resulta que el
vendedor pag% tambi)n el impuesto de importaci%n ! se compromete a entregar la
mercadera en el terminal o en un punto determinado ! se le dice sencillamente
'mira entre con todo pagado(. Pero en los contratos anteriores al /011 puede
tambi)n tener la cl"usula 'D;J(: entrega en la $rontera.
Para realizar el pago de las mercaderas en el origen vamos al banco a pagar la
determinada suma ! luego el banco genera un documento que se llama acreditivo que el
banco enva al banco corresponsal para que este intercambie materialmente el acreditivo
por la suma a pagar por la carta de porte o el conocimiento de embarque ! as queda
per$eccionada la compraventa de mercadera internacional.
Junciona la lex mercatoria tambi)n con las sentencias arbitrales. Ello va
trans$ormando la lex mercatoria con$orme a los laudos arbitrales ! cada vez la justicia
ordinaria va aceptando m"s los laudos arbitrales. 6a justicia ordinaria ve en dos momentos
los laudos arbitrales: i. +on motivo de la ejecuci%n del lado en un pas extranjero a trav)s
del exequ"tur ac" se ve si se contraviene el orden p#blico ! si la materia del laudo era o no
susceptible de arbitraje en el pas donde se intenta ejecutar el laudo: ii. +on motivo del
recurso de nulidad pues otra $orma en que puede chocar el laudo arbitral con el pas
extranjero es cuando el laudo est" sujeto a recursos procesales. En materia de arbitraje el
laudo s%lo es susceptible de recurso de nulidad pero ac" depende mucho del pas en que se
recurre de nulidad pues a veces los tribunales nacionales se exceden cuando conocen de
este recurso. Por ejemplo en ;rgentina se dict% un $allo arbitral ! se recurri% de nulidad !
ac" solo deban verse las causales espec$icas de nulidad de la +onvenci%n de 8ueva 3or<
! no obstante ac" se $ue un poquito m"s all" por la cosa nacionalista ! se declar% nulo el
lado. El recurso de nulidad se hace valer ante el tribunal ordinario del pas en donde se
quiere ejecutar la sentencia ! el problema es si estos tribunales aceptan o no la lex
11
mercatoria aunque en principio no deberan meterse en el $ondo del asunto ! s%lo aplicar
las causales espec$icas de nulidad Dparcialidad $alta de noti$icaci%n entre otrasE.
&eguimos con las $uentes del DIPRI. Decamos que la le! era 'diia(: dispersa
incompleta imper$ecta ! anticuada. Lue sea incompleta se re$leja en el problema del
reenvo con$lictos de competencia internacional. Lue sea imper$ecta quiere decir que
ciertas materias son un acertijo por ejemplo la sucesi%n por causa de muerte.
Clase 8. 24/04/2012
2) 'ratados (nternacionales. *ienen un doble objetivo: i. *ratar de uni$ormar soluciones a
trav)s de normas sustantivas !: ii. ;rmonizar soluciones ! para esto operan con normas
atributivas.
6os principales tratados en esta materia operan en materia comercial ! ha! dos
organismos $undamentales que se preocupan de esta materia: R8+I*R;6 7 Irganizaci%n
de las 8aciones Rnidas para el +omercio 7 ! R8IDRII* 7 asociaci%n que tiene por
objetivo uni$ormar el derecho en esta materia 7. ;dem"s esto opera mediante la
con$erencia de la 4a!a. En la RE ha! una serie de mecanismos tendientes a conseguir la
uni$ormidad del derecho. En el plano americano desde el a5o 1??A opera un tratado de los
pases del atl"ntico que luego se rea$irmaron con los tratados de 1ACA ! estos unen
b"sicamente a ;rgentina Rrugua! ! Paragua!. En el a5o 1A?A contemplaba tambi)n a
.olivia ! a .rasil.
En el resto de ;m)rica operan tratados que operan por iniciativa de la IE; ! ac"
tenemos dos tipos de tratados: i. ;quellos que nacen a trav)s de +DIP que son con$erencias
especializadas de DIPRI organizadas por la IE; que se realizan cada tres o cuatro a5os. 6a
primera $ue en Panam" en el a5o 1AB> ! ac" se aprobaron una serie de convenciones que
pr"cticamente son las #nicas que ha rati$icado +hile ! que actualmente est"n vigentes:
+onvenci%n sobre ;rbitraje +omercial Internacional ! en seguida una serie de
convenciones destinadas a $avorecer los tramites procesales extra$ronterizos. En esto de
$avorecer los tr"mites procesales ha! una mara5a de convenciones que entorpecen las
gestiones procesales porque todo se enreda en esta mara5a de convenciones. Despu)s de la
+on$erencia Especializada de Panam" ha habido seis con$erencias m"s la #ltima en
Tashington en el a5o /010 pero ac" ha! mucha p)rdida de tiempo porque no van
especialistas en DIPRI salvo en la de Panam" que $ue en donde se aprobaron todas las
convenciones.
El gran tratado en materia de DIPRI que tiene +hile es el +. o +%digo de Derecho
Internacional Privado. Jue aprobado en la +on$erencia de la 4abana de 1A/? ! $ue
rati$icado por +hile el a5o 1ACC. En nuestro pas se deca respecto de los tratados 't)ngase
por le! de la Rep#blica( ! ac" con la re$orma del /00> !a no se tienen como le!es sino
como tratados propiamente tales son distintos ! tienen una $uerza distinta se interpretan
con$orme a normas espec$icas etc. +on el +. pas% algo bien curioso porque en $unci%n
de un nacionalismo excesivo la delegaci%n chilena dijo primero que el trabajo que hizo
&"nchez .ustamante es #nico ! monumental ! la comisi%n chilena aplaudi% este +. pero
1/
reserv% su derecho en cuanto a si ha! cualquier contravenci%n de las le!es chilenas con las
prescripciones del +. priman las le!es chilenas. ;hora ,c%mo se rati$ic% el +.- +on la
reserva de que si ha! alguna discrepancia entre la legislaci%n del +. ! la legislaci%n actual
o $utura de +hile prima la chilena. ; la postre se dice que esto no es un "nimo serio de
obligarse pues la rati$icaci%n no es v"lida en estricto sentido porque no ha! "nimo serio de
obligarse. Precisamente los primeros juicios en que se aplic% el +. se dijo que el +. no es
aplicable porque en +hile no es le! pero la I+; se5al% que la rati$icaci%n dice 't)ngase por
le! de la Rep#blica( ! por lo tanto que a ella s%lo le quedaba por aplicarlo. Entonces el +.
opera en la pr"ctica ! con la salvedad que vamos a ver.
+on la reserva tenemos que ver qu) $uerza tiene el +.. ;c" ha! que distinguir entre
pases que lo han rati$icado ! los que no:
i. Pases que han rati$icado el +.: algunos pases de ;m)rica lo han rati$icado no
todos pero si varios de ;m)rica del &ur. ,+%mo opera el +. respecto de estos
pases- De tres $ormas:
a) +omo tratado internacional. +uando la legislaci%n chilena se remite a los
tratados internacionales ha! que aplicar el +. por ejemplo en materia de
extradici%n se da o no lugar a ella seg#n lo que digan los tratados internacionales
@
:
otro caso es en el exequ"tur en donde se conceden seg#n lo que digan los tratados
internacionales ! si viene una sentencia de Ecuador ha! que ir primero a la +& !
la +& tiene que ver si ha! alg#n tratado internacional ! ac" se recurre al +..
Est"bamos entonces en que el +. se aplica como tratado respecto de los pases
que lo han rati$icado:
b) +uando ha! un vaco en la legislaci%n chilena. En materia internacional ha! un
mont%n de vacos ! estos pueden ser llenados por el +. ,en qu) materias ha!
vacos en la legislaci%n chilena- En con$lictos de nacionalidad ,c%mo resuelve el
juez chileno con$lictos de nacionalidad que se dan en gran medida en materia de
libre comercio- &i tenemos un <oreano que dice que es japon)s ,c%mo resuelve si
es o no japon)s- En esto la legislaci%n chilena no dice absolutamente nada. En
materia de reglas de competencia internacional el +P+ no establece reglas de
competencia en el sentido de decir qu) tribunal de qu) pas resuelve el con$licto
Den penal los jueces son territorialesE. ; $alta de estas reglas ha! que recurrir al
+.. ,Lu) pasa con la legislaci%n aplicable a los bienes- 6a legislaci%n civil en su
;rt. 1@ ++ tiene una norma mu! escueta al respecto:
c) +uando la soluci%n que da el +. no es contraria a la legislaci%n chilena. Por
ejemplo en matrimonio este se rige en la $orma por la le! del lugar en que se
celebra Dlex locus re!it actumE.
ii. Pases que no han rati$icado el +.: a $alta de le! el juez resuelve de acuerdo a los
principios del +. es decir ac" se aplica el +. como principio de derecho es decir
se aplica incluso a los pases que no lo han rati$icado.
@
;c" si ha! un problema de extradici%n con Per# se aplica primero el +. porque es un tratado internacional
que une a +hile con Per# sin perjuicio que ha! un tratado espec$ico con Per# sobre ciertos delitos en materia
de extradici%n.
1C
6a llave del +. es el ;rt. C
B
que distingue tres tipos de le!es desde el punto de vista
del DIPRI: i. 6e!es que siguen a las personas al lugar donde va!an o le!es de orden
p#blico interno o extraterritoriales ! que son personales Dv.gr. ;rt. 1> ++E: ii. 6e!es
territoriales o de orden p#blico internacional
?
que se imponen a todas las personas es decir
si viene un argentino su le! extraterritorial no opera sino la le! chilena en virtud del ;rt. 1=
++: iii. 6e!es de la autonoma de la voluntad que nacen de la expresi%n presunci%n o
interpretaci%n de la voluntad de las partes que generalmente son las obligaciones
contractuales.
+on$lictos de nacionalidad.
6a nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona con un Estado
determinado. 6e interesa a la persona porque es un atributo de la personalidad ! a la
comunidad internacional porque si ha! una persona que no tiene nacionalidad es un
tremendo problema para los dem"s Estados porque es necesario que exista un Estado que se
haga cargo de esa persona que le otorgue pasaportes etc. *ambi)n le interesa al Estado
porque ha! un mont%n de derechos ! obligaciones de por medio.
En +hile el ap"trida es extranjero seg#n el ++. ;dem"s ha! convenciones
internacionales que intentan resolver el problema de los ap"tridas. Entonces le interesa a la
persona al Estado ! a la comunidad internacional.
,Lu) principios ha! en materia de nacionalidad- &e enunciaron a comienzos del
siglo pasado ! los principales son: i. *oda persona debe tener una nacionalidad es una
barbaridad la apatridia ! es una barbaridad que un Estado cancele la nacionalidad sin
preocuparse de que adquiera otra: ii. 8adie puede tener m"s de una nacionalidad pero es
cuestionado porque a bastantes personas les interesa tener doble nacionalidad incluso ha!
un convenio de doble nacionalidad con Espa5a ! el problema es regular la situaci%n de esa
persona ! en el caso de este convenio +hile7Espa5a se resuelve se5alando que si la persona
est" domiciliada en +hile se rige por la le! chilena ! si est" en Espa5a tiene que inscribirse
en un registro especial: iii. *oda persona puede cambiar libremente de nacionalidad
b"sicamente se deca en la )poca rom"ntica que esto se basa en un sentimiento de amor a la
B
!rt. 3 C". Para el ejercicio de los derechos civiles ! para el goce de las garantas individuales id)nticas las
le!es ! reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. 6as que se aplican a las personas en raz%n de su domicilio o de su nacionalidad ! las siguen aunque se
trasladen a otro pas denominadas personales o de orden p#blico interno.
II. 6as que obligan por igual a cuantos residen en el territorio sean o no nacionales denominadas
territoriales locales o de orden p#blico internacional.
III. 6as que se aplican solamente mediante la expresi%n la interpretaci%n o la presunci%n de la voluntad
de las partes o de alguna de ellas denominadas voluntarias o de orden privado.
?
Esto del orden p#blico nacional o internacional es uno de los comodines del derecho. Resulta que el orden
p#blico es el conjunto de normas que se re$ieren a la organizaci%n b"sica del Estado ! a los conceptos b"sicos
de moral ! buenas costumbres. Ipera en el plano interno K orden p#blico interno 7 en disposiciones de orden
p#blico como las de $amilia o constitucionales ! limitan la autonoma la voluntad. 4a! un orden p#blico
internacional que es cuando usted tiene que aplicar una le! extranjera v.gr. en materia sucesoria aplicas la le!
del common laQ porque se muri% all" pero ah no ha! asignatarios $orzosos ! la +& dice que esa norma no la
reconoce porque va en contra del orden p#blico internacional es decir el orden p#blico internacional limita la
aplicaci%n de la le! extranjera.
1=
patria pero ahora se basa en el dinero entonces se cambia de nacionalidad m"s bien por
intereses de todo tipo ! especialmente econ%micos.
Clase . 26/04/2012
2eamos c%mo se resuelven los con$lictos en materia de nacionalidad. El problema
se plantea si el juez chileno tiene que resolver si una persona es boliviana o argentina lo
cual puede ser mu! relevante para varios e$ectos pr"cticos o bien resolver si una persona es
japonesa o china.
,+%mo lo hace- El ++ se5ala que son chilenos los que la +PR reclara tales ! el
resto son extranjeros: la +PR dice qui)nes son chilenos pero no dice qui)nes son japoneses
o bolivianos por tanto ac" ha! una laguna que debe llenarse con$orme a las herramientas
disponibles porque el juez debe resolver con$orme al principio de inexcusabilidad. Por
ejemplo si un peruano compra una casa en ;rica ! se resuelve la compraventa ,c%mo sabe
que es peruano ! no de otro lado- ;c" se aplica el +. pues sirve para llenar las lagunas de
nuestra legislaci%n recuerden que respecto de los pases que han rati$icado el +. opera
como tratado ! respecto de los que no lo han rati$icado opera como principio de nuestro
derecho.
i. &i el Estado que juzga est" interesado aplica su propia le!: si se discute si un
peruano que dice ser chileno lo es o no el juez tiene que resolver con$orme a la
+PR si es chileno o no es decir resuelve con$orme a su propia le!.
ii. &i no est" interesado el Estado: debe distinguirse si se trata de nacionalidad de
origen adquirida o perdida.
Respecto de la nacionalidad de origen K caso del peruano que tiene el problema !
dice 'se5or !o so! chileno peS( 7 ,c%mo resuelve el juez- De acuerdo a la le!
chilena pero si dice que es ecuatoriano ,c%mo resuelve el juez- ;c" se trata de
nacionalidad de origen ! el Estado no est" interesado ac" se aplica la le! del
domicilio del interesado se trata de una norma atributiva si el tipo est" domiciliado
en 6ima aplica la le! peruana ! si est" en Pua!aquil aplica la le! ecuatoriana. &i no
tiene domicilio en ning#n pas de cu!a nacionalidad se discute se resuelve con$orme
al principio de su propia legislaci%n ! ac" se da el caso extra5o de que el juez aplica
la +PR pero no como +PR sino como principio de legislaci%n. Por ejemplo un
matrimonio ecuatoriano est" de transito en 6ima ! resulta que la se5ora tiene un hijo
en 6ima: de acuerdo con la legislaci%n peruana el ni5o nacido en 6ima es peruano
pero de acuerdo con la legislaci%n ecuatoriana es hijo de matrimonio ecuatoriano
nacido en el extranjero ! por tanto ecuatoriano. &i el joven tiene su domicilio en
Luito el juez aplica la legislaci%n ecuatoriana si tiene su domicilio en ;requipa
aplica la legislaci%n peruana ! si tiene su domicilio en +hile aplica la +PR como
principio de legislaci%n. ;c" aplicar la +PR como principio es diametralmente
opuesto a aplicarla como +PR propiamente tal porque si la aplica como le! ! la
in$racci%n in$lu!e sustancialmente en lo dispositivo del $allo puede recurrirse de
casaci%n en el $ondo en cambio si se aplica como principio no procede la casaci%n
1>
porque no es una le!. Es decir si ha! una in$racci%n de principio no procede la
casaci%n es la ma!ora de la jurisprudencia ! es la sana interpretaci%n del ;rt. B@B
+P+.
;hora ,c%mo se resuelve el caso aplicando la +PR como principio- En el ejemplo
propuesto del matrimonio ecuatoriano aplicando el ;rt. 10 8N 1 +PR aplicara el
ius san!uinis es decir sera ecuatoriano pero podra ser peruano porque naci% en
territorio peruano ! los nacidos en territorio chileno son chilenos. 8o obstante en el
caso de transe#ntes extranjeros nacidos en +hile pueden optar por la nacionalidad
chilena o la de su origen. Debe tener en cuenta que el principio del ius san!uinis es
m"s $uerte pues no da opciones ! con$orme a ese principio se establecera que es
ecuatoriano.
;hora tenemos un *6+ con Oap%n ! viene un vietnamita ! dice '!o so! japon)s(
resuelve t# el mismo caso para ver si es vietnamita o japon)s: primero se recurre al
+. ,pero son partes del +. Oap%n ! 2ietnam- 8o porque es un +%digo de "mbito
latinoamericano ! por consiguiente no se puede aplicar como tratado. 6o aplico
como principio de mi propia legislaci%n ! as puedo resolver aplicando la +PR si el
tipo no tiene domicilio ni en 2ietnam ni en Oap%n ! 7 para espanto de los pro$esores
de constitucional 7 ac" aplicada la +PR como principio ella dice quienes son
japoneses o vietnamitas.
4a! un problema con los tratados internacionales: ,qu) pasa si es contrario a la
+PR ! usted est" resolviendo un problema ! resulta que tiene que aplicar el tratado ! es
contrario a la +PR- Rstedes saben que un tratado tienen un control previo de
constitucionalidad $ue el caso por ejemplo del *ribunal Penal Internacional porque se
envi% primero al *+ para ver eso ! tuvo que modi$icarse la +PR para rati$icarlo. El
problema es que la +onvenci%n de 2iena se5ala que el Estado no puede sustraerse de su
cumplimiento aduciendo que es contrario a su legislaci%n interna. 8o obstante el *+
declar% inaplicable el precepto de un tratado se5alando que no estaba declarando
inaplicable el tratado mismo sino s%lo uno de sus preceptos.
3) La costumbre. En materia civil s%lo tiene valor cuando la le! se remite a ella. En materia
comercial es derecho para llenar el vaco de la legislaci%n. Pero en materia internacional es
derecho ! me remito a la lex mercatoria que seg#n gran parte de la doctrina constitu!e
verdaderamente derecho.
4) La )urisprudencia. En nuestro sistema tiene una $uerza relativa porque s%lo tiene $uerza
obligatoria respecto de las partes que han comparecido en el juicio. &in embargo como ha!
tantos vacos en la legislaci%n chilena la jurisprudencia es mu! importante ! $rente al vaco
de la legislaci%n tiene una $uerza doctrinaria ma!or ! as con$orme a la doctrina de la +& el
sistema chileno acepta el reenvo porque se acept% en un caso Dla le! chilena no dice nada
al respectoE.
En el common laQ es m"s complicado porque ac" el juez crea derecho ! el sistema
internacional es m"s parecido al common laQ entonces la jurisprudencia en el plano
internacional tiene mucha m"s $uerza que lo que tiene en el plano interno.
1@
5) La doctrina. 4a! principios doctrinarios propios de este ramo pero todos tienen un
paraguas com#n. 6os principios comunes de todo derecho tienen que perseguir dos
principios que son b"sicos: i. Ousticia: ii. &eguridad jurdica. Es decir el derecho propende a
la justicia ! a la seguridad jurdica. De estos se deducen los principios particulares de todo
derecho. Por ejemplo en derecho penal est" el principio pro reo ! legalidad: en materia
tributaria est" la igual repartici%n de las cargas p#blicas ! que es progresivo en materia de
rentas. *odo esto se crea aplicando principios de justicia o bien principios de seguridad
jurdica como en el caso de la prescripci%n. Entonces cada rama del derecho tiene su set de
principios particulares.
El DIPRI tiene sus propios principios ! se aplican mucho en la pr"ctica ! ha! que
ver c%mo $uncionan estos principios. 8os vamos a detener en cinco principios: i. Principio
de respeto ! reconocimiento de los derechos adquiridos Despeci$icaci%n de la seguridad
jurdicaE: ii. Principio del orden p#blico el concepto del orden p#blico es problem"tico
porque ha! dos conceptos de orden p#blico. Primero el mismo concepto es vago e
impreciso ! en nuestro ramo se complica porque ha! un orden p#blico interno ! otro para
el plano internacional: iii. Principio de proximidad es el m"s moderno ! el #nico que vale
la pena tenerlo presente: iv. ;rmona internacional de las soluciones: v. El inter)s del
Estado !o dispongo tal cosa en virtud del principio del inter)s de mi Estado. 2amos a ver
c%mo juegan estos cinco principios.
i. Respeto " reconocimiento internacional de los derechos ad*uiridos. ;c" el tema es
distinto es el problema que se plantea con el con$licto de las le!es en el tiempo:
,Lu) pasa cuando una relaci%n jurdica es regida con una le! ! esa le! se modi$ica-
,Lu) pasa con la relaci%n jurdica- ,4asta que punto se aplica la le! anterior o la
nueva- Esto se llama con$lictos transitorios internos en materia de legislaci%n
estatal ! pro!ect"ndolo en materia internacional trata de una cuesti%n que es regida
por la le! chilena ! posteriormente ser" regida por la legislaci%n alemana ! ac" son
con$lictos m%dulo. ,Lu) pasa con una le! posterior que modi$ica otra le!- Por
ejemplo ,a qu) edad puede jubilar usted se5orita- '; los @0 a5os( imagnate t#
que tienes @0 a5os ! resulta que se dicta una le! que sube la jubilaci%n a los @>
a5os. Entonces con la le! actual la mujer puede jubilar con @0 a5os ! en el /01= se
dicta una le! se5alando que pueden jubilar con @> a5os: se dict% esa le! el /01=
pero haba una se5ora que haba jubilado !a teniendo @0 a5os ,se aplica la nueva
le!- ,en virtud de qu)- &e aplica el principio de irretroactividad de la le! la le! s%lo
dispondr" para lo $uturo ! no tendr" jam"s e$ecto retroactivo. &in embargo se
pueden dictar le!es retroactivas porque s%lo es un precepto legal si la +PR lo
hubiera dicho no existiran las le!es retroactivas. Entonces el principio de
irretroactividad de la le! opera s%lo como principio legal. ,+u"ndo se entiende que
la le! opera con e$ecto retroactivo- +uando a$ecta los derechos adquiridos en virtud
de la vieja le! ! ac" sale el $amoso principio de los derechos adquiridos ! las meras
expectativas ! se dice que la le! tiene e$ecto retroactivo cuando a$ecta derechos
adquiridos al amparo de la legislaci%n anterior ! que no tiene e$ecto retroactivo
cuando a$ecta meras expectativas. Entonces como esta se5ora !a haba jubilado no
se le puede anular la jubilaci%n porque tiene derechos adquiridos.
1B
Clase . 03/05/2012
8o hubo
A
.
Clase 10. 08/05/2012
6a nueva le! dispone s%lo para lo $uturo ! no tiene jam"s e$ecto retroactivo. 6a le!
tiene e$ecto retroactivo cuando a$ecta los derechos adquiridos al amparo de la otra
le! ! no tiene e$ecto retroactivo cuando a$ecta meras expectativas. Esta teora es
d)bil pues tiene ciertos e$ectos pr"cticos nocivos. 2eamos el caso de la se5ora que
jubila a los @0 a5os ! que tiene un derecho adquirido: si la nueva le! sube la edad
de jubilaci%n los @> a5os el problema se presenta con las personas que !a
cumplieron @0 a5os pero que postergan su jubilaci%n en un a5o para subir su
pensi%n pues ,qu) pasa con la nueva le!- ,tiene la se5ora un derecho adquirido a
pesar de haber esperado un a5o para jubilar- Peneralmente estas le!es tienen
disposiciones transitorias que solucionan estos problemas.
Itro caso en que tambi)n se utilizan normas transitorias es en materia de divorcio
en la 869+: ahora el marido puede demandar de divorcio a la mujer con la que
contrajo matrimonio con anterioridad a la 869+ ,la mujer tiene un derecho
adquirido a la indisolubilidad del matrimonio al amparo de la antigua le!- Es bien
discutible pero la 869+ lo permiti% en sus disposiciones transitorias e incluso con
m"s $acilidades probatorias que para aquellas casadas bajo la vigencia de esta nueva
le!.
&i una le! hace que una persona !a no sea titular de un derecho real de que era
titular bajo la le! anterior. El ;rt. 1/ 6ER6 se5ala que los e$ectos ! extinci%n de los
derechos reales se rigen por la nueva le! ! en cuanto a su adquisici%n se rige por la
le! vigente al momento de producirse su adquisici%n.
6a doctrina de la situaci%n jurdica es otra postura. ;c" se dice que una situaci%n
jurdica puede estar en tres momentos: en situaci%n de producir sus e$ectos de
adquirirse o bien de extinguirse. ,+u"ndo la le! tiene e$ecto retroactivo- 6a
adquisici%n se rige por la le! vigente al tiempo de la adquisici%n pero los e$ectos !
la extinci%n se rigen por la le! nueva. +omo ven ustedes la doctrina de los derechos
adquiridos ! las meras expectativas es d)bil pues el hecho mismo de decir
'derechos adquiridos( es una redundancia.
En el plano internacional opera un problema semejante respecto a las situaciones
jurdicas que se rigen por una le! ! despu)s por otra que se expresa en que las
situaciones son regidas por una legislaci%n ! despu)s por otra legislaci%n distinta.
Este es el caso del divorcio: resulta que en una )poca matrimonios chilenos por
montones se trasladaron a pases europeos K &uecia por ejemplo 7 !
A
En la versi%n anterior del apunte se5al) que no haba asistido a esa clase pero el pro$esor aclar% que aquella
clase no $ue realizada.
1?
desgraciadamente ah se planteaban disoluciones matrimoniales ! se demandaba el
divorcio. ;c" lo extra5o es que la mujer demandaba al marido principalmente por el
machismo que era bastante extra5o en esos pases como &uecia D! no as en +hileE
! eso explica todos estos quiebres en aquellos tiempos remotos. Resulta que las
mujeres demandaban a los maridos ! el marido deca que se haba casado bajo un
r)gimen de indisolubilidad del matrimonio ! por tanto tena un derecho adquirido
consistente en la indisolubilidad del vnculo matrimonial pero no se daba lugar a
esa de$ensa por ser el orden p#blico de esos pases europeos distinto al chileno. 6a
doctrina de los derechos adquiridos $unciona en ciertas situaciones como la
propiedad privada en el caso de la persona que va en auto en 9endoza. El pas
respeta el derecho adquirido en otro pas en la medida que no viole sus normas
prohibitivas es decir el respeto a los derechos adquiridos queda s%lo reducido a la
autonoma de la voluntad. 6os derechos adquiridos lo son en la medida que no viole
las normas prohibitivas del pas respectivo.
ii. +rden ,-blico.
iii. ,roximidad. Rna doctrina m"s interesante es la doctrina de la proximidad. ,De qu)
trata esta doctrina- Resulta que haba un caos de los legisladores en el sentido de
decir 'este tipo de situaciones se rige por tal le!( entonces un autor alem"n deca
que los legisladores jugaban a los dados ! que no poda ser as la cosa. Entonces
2on &avign! determin% la siguiente doctrina: a cada relaci%n jurdica debemos darle
la legislaci%n en que tenga su asiento natural esta es la doctrina del asiento natural
de la relaci%n jurdica. ,D%nde tiene su asiento natural una persona- En su domicilio
! por tanto se rige por la le! de su domicilio las obligaciones se rigen por la le! del
lugar en que deban cumplirse los bienes races por la le! del lugar en que se
encuentren situados ! los bienes muebles por la le! del lugar del due5o porque los
muebles se mueven. *odos los +%digos del &. MIM tienen esta doctrina de &avign!
incluido el nuestro.
Pero con la evoluci%n uno de los criterios de la modernidad es la $lexibilidad en el
sentido de no ajustarse tanto a la letra de la le! sino ajustarse m"s a principios de
justicia. Por ejemplo dos empresas japonesas contratan en Oap%n para establecer un
negocio en +hile una de ellas se compromete con la otra a comprar ciertas hect"reas
en +hile es decir una de las empresas japonesas se compromete a comprar tantas
hect"reas en una regi%n de +hile. &upongamos que una de las empresas es
9itsubishi ! que no cumple. &eg#n &avign! esto se regira por la le! chilena !
entonces la otra empresa japonesa tendra que demandar en Oap%n ! el juez japon)s
aplicar la le! chilena. 6o que es m"s l%gico es aplicar a esa relaci%n jurdica la le!
japonesa ,por qu)- Porque es m"s pr%xima a la relaci%n jurdica. Es decir el juez
va a aplicar la legislaci%n que est) m"s pr%xima a la relaci%n jurdica. En materia de
obligaciones contractuales la primera le! es la establecida por las partes ! en este
sentido dice la +onvenciones de 9)xico ! Roma que si las partes no han elegido
le! el juez aplicar" la le! que sea m"s pr%xima a la relaci%n jurdica es decir este
criterio se aplica !a en tratados m"s modernos. Entonces la doctrina de &avign! se
mantiene todava en los +%digos pero son doctrinas un poquito a5ejas ! ho! se est"
m"s a lo que establezca el juez en cuanto a la proximidad de la le! a la relaci%n
1A
jurdica. Incluso esta doctrina de la proximidad !a est" quedando a5eja pues en
materia comercial los "rbitros a $alta de le! establecida por las partes ni siquiera
contemplan el criterio de la proximidad ! aplican un criterio inventado en EERR
llamado de la le! m"s adecuada: es decir el juez resuelve con la le! que sea m"s
adecuada seg#n el caso.
iv. .rmona internacional de las soluciones. &i ambas soluciones de dos pases son
di$erentes ,c%mo se soluciona el problema- +on un tratado internacional ! se acab%
el problema.
v. (nter&s del Estado. ;c" se resuelve el problema simplemente con la le! del Estado
,por qu)- Porque le interesa al Estado el Estado tiene inter)s en radicar el problema
bajo su le!. Esto ha sido aplicado por EERR se5alando por ejemplo que las
inversiones de sus nacionales se rigen por la le! norteamericana por cuanto le
interesan al Estado de EERR.
*eora general de los con$lictos de le!es.
;c" la reina indiscutida es la norma atributiva. 3a habamos visto que en nuestro
ramo ha! un sistema que no soluciona el problema directamente sino que dice la le! que
solucionar el problema es decir atribu!e ! la ma!ora de las normas de este ramo son
atributivas. Por ejemplo en materia sucesoria es la le! del #ltimo domicilio del causante la
categora de bienes son regidos por la le! chilena seg#n su $unci%n etc. 6a norma atributiva
tiene ciertas caractersticas dos elementos $undamentales: i. Rna categora jurdica por
ejemplo $ormalidades del matrimonio sucesi%n por causa de muerte son la cabeza de la
norma atributiva. *ambi)n ha! subcategoras como los requisitos de $ondo del contrato los
e$ectos del contrato etc. son de una cantidad enorme cada una de estas categoras se rige
por tal le! ! ,+u"les son las patitas que llevan a la categora a tal o cual le!- 6os $actores
de conexi%n: ii. Jactores de conexi%n. 8o son muchos ! los principales son: nacionalidad
por ejemplo el chileno se rige por la le! chilena aunque est) en el extranjero D;rt. 1> ++E
domicilio lugar donde se encuentre un bien la autonoma de la voluntad Delecci%n de la
legislaci%n aplicable por las partesE etc. Esta norma atributiva el problema que tiene es ser
mu! nacionalista la norma puede ser la misma pero puede haber di$erencia en la categora
jurdica: la misma relaci%n jurdica puede caer en la legislaci%n de un pas ! en la de otro.
Por ejemplo el matrimonio homosexual puede caer en la categora de matrimonio en un
pas ! en el delito de sodoma en otro. 6a eutanasia en 4olanda no es delito ! en +hile es
homicidio. El problema es que el resultado puede ser sustancialmente di$erente en un pas !
en otro.
;dem"s los pases pueden utilizar di$erente $actor de conexi%n en cada categora
jurdica ! se genera el problema del reenvo.
+rea tres problemas te%ricos:
1) #on/lictos de cali/icaci0n1 *ue se re/ieren a la norma )urdica. *enemos que ver tres
conceptos importantes:
/0
i. +ali$icaci%n. Este concepto les va a servir en todas las ramas del derecho ,en
qu) consiste la cali$icaci%n- +uando ha! una relaci%n jurdica uno se pregunta
qu) es esto qu) es esta cuesti%n ! normalmente es mu! $"cil determinarlo
porque si !o le o$rezco diez lucas por su bolso ;didas ! usted acepta tenemos
un contrato de compraventa ! la cali$icaci%n es relativamente $"cil. &i un bus
se para ! te abre las puertas es una o$erta si te subes es una aceptaci%n ! si
pasas la tarjeta .IPU es un pago esas son las cali$icaciones en este contrato de
transporte. ; veces el problema es complicado ! no es tan $"cil ! por eso el
Derecho del *rabajo se pregunta: ,ha! ac" un vnculo de subordinaci%n o
dependencia- En materia penal viven los penalistas pregunt"ndose si esto es o
no esta$a ! los abogados tributarios sobre si la coima es o no ingreso
tributable es decir si por los millones que recibe adem"s del delito cometido
ha! tambi)n evasi%n tributaria. Es decir la cali$icaci%n consiste en determinar
qu) constitu!e la relaci%n jurdica propiamente tal:
ii. Di$erencias de cali$icaci%n. El problema se complica cuando la misma
relaci%n jurdica se cali$ica en un pas como una cosa ! en otro pas como otra
cosa. Por ejemplo en Escocia el matrimonio consensual es matrimonio ! en
+hile es nada.
4a! dos $ormas de cali$icar: aE cali$icar por la lex $ori K la le! del tribunal K o:
bE la le! del lugar o la lex causae. El problema es cuando ambas le!es
cali$ican de $orma tan distinta la relaci%n jurdica que en ambas el resultado es
distinto porque si el resultado $uera igual no habra problema. Esto es de
ordinaria ocurrencia ! tradicionalmente ha! dos soluciones: aE solucionar con
la lex $ori aplicando un nacionalismo de soberana un poquito retrasado !
entonces se cali$ica la relaci%n jurdica bajo la %ptica de los propios valores !
principios: bE ahora el criterio moderno es otro porque el problema de la
inexistencia del matrimonio homosexual es propio de +hile ! no tiene porqu)
serlo de otro pas el problema del matrimonio consensual en Escocia en donde
esto si es matrimonio es problema de Escocia ! entonces surge la pregunta:
,c%mo a$ecta el orden p#blico chileno el hecho de reconocer un matrimonio
escoc)s consensual en +hile- ;c" juega la $lexibilidad ! no puede decirse que
si en +hile el matrimonio es solemne el matrimonio consensual escoc)s es
inexistente en +hile. &on disparates jurdicos superados por conceptos
modernos. En la actualidad no se cali$ica por la lex $ori o la lex causae ac" el
juez tiene que aplicar los principios propios de su propia legislaci%n
compatibilizando esto con los conceptos ! valores propios de otras culturas.
;c" se cali$ica en principio con la lex $ori pero con criterio internacional !
ac" no habra problema en reconocer el matrimonio consensual:
iii. +on$lictos de cali$icaci%n
10
. El con$licto de cali$icaci%n surge cuando existen
dos legislaciones que hacen de una misma relaci%n jurdica algo
sustancialmente distinto de aplicarse una u otra es decir varan
10
De$inici%n sacada del libro pues el pro$esor no se re$iri% espec$icamente a esto pero esboz% las soluciones
en el punto anterior D'ii.(E.
/1
sustancialmente la cali$icaci%n de una misma relaci%n jurdica que vara la
legislaci%n aplicable.
Clase 11. 0/05/2012
+uando para dos categoras jurdicas surgen cali$icaciones distintas surgen los
con$lictos de cali$icaci%n.
2) Deriados del /actor de conexi0n *ue pueden ser di/erentes en cada pas " *ue
!eneran los problemas de reeno: para entender bien el reenvo ! c%mo juega la
norma atributiva ha! que ver que existen dos tipos de normas atributivas: i. 8ormas
atributivas unilaterales: por ejemplo los bienes situados en +hile se rigen por la le!
chilena D;rt. 1@ ++E los chilenos se rigen por la le! chilena en materia de estado
cualquiera sea el lugar en que se encuentren D;rt. 1> ++E lo #nico que dicen es
cu"ndo se aplica la le! nacional no se re$ieren a ninguna otra legislaci%n: ii.
8ormas atributivas bilaterales: estas normas permiten aplicar la le! nacional del
tribunal o cualquier le! extranjera por ejemplo el ;rt. A>> ++ en que la sucesi%n se
rige por la le! del #ltimo domicilio del causante por consiguiente seg#n cual ha!a
sido el #ltimo domicilio del causante surge la legislaci%n aplicable que puede
corresponder o no con su nacionalidad.
6a le! chilena se re$iere s%lo a los bienes situados en +hile m"s no a los situados en
otro pas ! ac" se produce una laguna jurdica ,c%mo llenamos esta laguna
jurdica- &i usted se5orita vende su jo!a en Jrancia por necesidad de plata celebra
su contrato de compraventa le pagan una miseria ! usted considera que es tan poca
la plata que ni siquiera la recibe ! se vuelve entonces el $ranc)s la persigue a usted
! a la jo!a K aunque a lo mejor la persigue a usted nom"s K ! entonces la demanda
de acci%n reivindicatoria ac" en +hile pero el problema es que ac" en +hile se
requiere la tradici%n para ser due5o ! ac" el juez chileno debe ver si oper% o no el
modo de adquirir el dominio de un bien situado en Jrancia ! el juez dice lo
siguiente: ,el bien situado en Jrancia se rige por cu"l le!- El ;rt. 1@ ++ s%lo se
re$iere a los bienes situados en +hile que se rigen por nuestra le! ac" ha! una
laguna ! no ha! le! que resuelva el problema es por ello que la norma atributiva
unilateral crea problemas ,c%mo llenamos esta laguna- +on los principios de la
propia legislaci%n ! con la equidad natural. El bien situado en Jrancia ,por cual le!
se rige- El precepto legal dice que los bienes situados en +hile se rigen por la le!
chilena ! el principio general sera que los bienes se rigen por la le! del lugar en
donde se encuentren es decir ac" se bilateraliza la norma unilateral haci)ndola
aplicable a cualquier legislaci%n. ;s el juez llegara a la conclusi%n de qu) est" bien
que el $ranc)s la persiga a usted ! a su jo!a porque en Jrancia no ha! dualidad
ttulo7modo ! por tanto el s%lo contrato de compraventa trans$iri% el dominio de la
jo!a miren que extra5a soluci%n. El ;rt. 1@ ++ no lo ha aplicado como le! sino
como principio ! ac" se bilateraliza la norma atributiva. Es decir cualquier norma
atributiva unilateral tienen que bilateralizarla. &i el chileno en materia de estado se
somete a la le! chilena en cualquier lugar en que se encuentre en el caso de un
//
alem"n aplicando esto como principio tambi)n se regira en materia de estado por la
le! alemana independiente de que se encuentre en +hile.
6a norma unilateral hace siempre aplicable la le! del tribunal la le! nacional. El
problema es con la norma bilateral porque la norma bilateral hace aplicable
cualquier legislaci%n del mundo ! ac" se puede dar que los $actores de conexi%n que
utilicen la legislaci%n extranjera ! la nacional sean distintos ! ac" se plantea el
problema de cu"l le! aplicar. El caso m"s $recuente es la del italiano que $allece
teniendo su #ltimo domicilio en +hile. &i el italiano tiene bienes en +hile !
domicilio ac" el juez chileno aplica la le! chilena: pero como tambi)n tena bienes
italianos el juez italiano tendra que aplicar la le! italiana. ;c" ha! un con$licto
positivo de legislaciones en donde ambas se declaran competentes. Rna soluci%n
pr"ctica es pedir la posesi%n e$ectiva en +hile como si s%lo tuviera bienes en +hile !
en Italia se pide la posesi%n e$ectiva a nombre de la ex se5ora del italiano como si
s%lo tuviera bienes en Italia
11
.
Itro problema es si !o K el pro$esor K muriera en Italia teniendo mi #ltimo
domicilio all" pues seg#n la legislaci%n chilena se aplicara la le! Italiana pero la
le! italiana devuelve la competencia a la le! chilena a la le! nacional. ;c" ha! un
con$licto negativo de legislaciones en donde ambas declaran competente a la otra
legislaci%n. &i se pide la posesi%n e$ectiva el juez italiano podra aplicar la le!
italiana por el ;rt. A>> ++ pero el juez italiano viendo su propia le! debera aplicar
la le! chilena: si acepta el reenvo el juez debera aplicar la le! chilena: si rechaza
el reenvo debera aplicar la le! italiana ! devolver la competencia a la legislaci%n
chilena. Es decir si acepto el reenvo aplico la le! chilena si lo rechazo la le!
italiana.
6a ma!ora de la doctrina nuestra rechaza el reenvo la jurisprudencia acepta el
reenvo ! !o ni lo uno ni lo otro. Razones para rechazar el reenvo: si la le! chilena
del ;rt. A>> ++ dice que la sucesi%n se rige por la le! italiana K #ltimo domicilio 7
,por qu) aplico la le! chilena si la propia le! chilena se declara incompetente-
;dem"s se produce un crculo vicioso.
Razones para aceptar el reenvo: si el ;rt. A>> ++ manda a aplicar la le! italiana
ha! que aplicar la le! atributiva italiana tambi)n ! aplicando el ;rt. 11 ++ italiano
que se5ala que se aplica la le! nacional a la sucesi%n entonces habra que devolver
la competencia a la le! chilena ! si a su vez la le! chilena remite la competencia a
la le! italiana mala suerte nom"s.
;dem"s no se produce tal crculo vicioso por el principio de agotamiento de la
norma: si aplico el ;rt. A>> ++ que remite a la le! italiana ! despu)s el ;rt. 11 ++
italiano que remite a la le! nacional K le! chilena K no se puede volver a aplicar el
;rt. A>> ++ por cuanto !a se aplic% ese artculo al caso !a se agot%.
11
Este $ue un caso real que al pro$esor le toc% ver. 6a soluci%n pr"ctica a la que se lleg% $ue por un acuerdo
entre )l ! el abogado de la ex se5ora del $iambre.
/C
*ambi)n puede jugar una tercera legislaci%n: si la le! italiana dijera que la sucesi%n
se rige por la le! donde se encuentren los bienes ! resulta que !o tena los bienes en
&uiza es decir primero la le! chilena remite a la italiana ! a su vez la italiana
remite a la legislaci%n de &uiza.
4a! reenvo de primer grado cuando la legislaci%n ; manda a la . ! la . manda a
;: ha! reenvo de segundo grado cuando la legislaci%n ; manda a la . ! la
legislaci%n . manda a la +. ;dem"s puede ser de$inido e inde$inido: si la
legislaci%n + acepta la competencia es de$inido porque se acab% el problema: pero
si la legislaci%n + dice que se aplica la le! nacional o del #ltimo domicilio se
produce la inde$inida porque a su vez vuelve a remitir a otra legislaci%n.
3o no so! partidario ni de lo uno ni de lo otro porque resulta que desde $ines del
siglo pasado ha! otro en$oque que es el $uncional. En este sentido la le! espa5ola
dice que en caso de reenvo el juez 'tomar" en cuenta( la legislaci%n espa5ola lo
que lo deja en la posici%n al juez espa5ol de decir 'acepto o no el reenvo seg#n me
parezca m"s justo( es decir se acepta o rechaza el reenvo por razones de justicia
pues se le se5ala que s%lo puede tomar en cuenta la legislaci%n espa5ola pero si es
m"s justo tomar la legislaci%n extranjera puede hacerlo. Est" la legislaci%n italiana
que es m"s $uncional pues cuando se trata de aplicar la le! italiana la aplica de una
vez ! si el reenvo es de segundo grado ! de$inido aplico la le! de$inida ! si es
inde$inido el reenvo lo rechazo para cortar el crculo vicioso.
3) #uesti0n preliminar: un caso que se vio en +anad" hace unos a5os $ue bien curioso
era un matrimonio que viva en 4ungra ! este matrimonio $ue a Israel pero en el
camino se detuvieron en Italia ! el tipo se enamor% de una italiana ! se divorcian
con la se5ora de mutuo acuerdo. Entonces un divorcio de com#n acuerdo ! de
com#n acuerdo terminaron el matrimonio ! la se5ora se $ue a Israel ! el divorciado
se qued% en Italia con la italiana. 6a ex se5ora se enamor% de un canadiense se
casaron ! se $ueron a vivir a +anad". Estaban viviendo en +anad" cuando el marido
canadiense demand% de nulidad a su se5ora. Resulta que demanda a la se5ora de
nulidad del matrimonio basado en que la se5ora estaba unida por vnculo
matrimonial no disuelto cuando se cas% con )l. En este caso para el problema de
$ondo tengo que aplicar la le! del lugar de celebraci%n del matrimonio que es la de
Israel K que $ue donde se casaron 7 pero antes tengo que resolver la cuesti%n
anterior es decir si el divorcio $ue o no v"lido porque si no $ue v"lido el divorcio
e$ectivamente haba vnculo matrimonial no disuelto. El juez dijo ',qu) legislaci%n
rige el divorcio-( &eg#n la le! canadiense el divorcio se rige por la le! del
domicilio ! entonces se aplica la le! de 4ungra seg#n la legislaci%n h#ngara el
divorcio de mutuo acuerdo no es v"lido ! declar% que haba vnculo matrimonial no
disuelto. 6a se5ora apel% ! el juez de segunda instancia dijo: 'la legislaci%n de
Israel rige el matrimonio porque la le! canadiense manda a la legislaci%n de Israel
! seg#n la le! de Israel el divorcio de com#n acuerdo es v"lido(. 6a +orte $all% a
$avor de la se5ora porque si una israelita se casa en Israel estim% que no ha! porqu)
declarar nulo el matrimonio.
/=
Rn par de griegos se casaron de acuerdo a la le! inglesa porque estaban estudiando
all" pero el amor eterno se acab% ! el griego parti% a Precia ! al poco tiempo se
muri% teniendo su #ltimo domicilio en ;tenas. ;ntes de volverse a Precia haban
comprado bienes ! la se5ora pidi% la posesi%n e$ectiva en Inglaterra: el juez dijo que
aplicaba la le! del domicilio es decir la le! de ;tenas pero ac" apareci% la suegra.
6a suegra $ue ante el tribunal ingl)s ! aleg% que de acuerdo a la le! inglesa el
matrimonio se rige por la le! nacional de los contra!entes ! como los griegos
tienen que casarse de acuerdo a un rito ortodoxo resulta que ese matrimonio es nulo
! la nuera no es nuera. ,Lu) soluci%n da el juez ingl)s- Podra declararlo nulo
aplicando la le! griega pero el juez dijo: ',c%mo !o juez ingl)s vo! a declarar nulo
un matrimonio v"lidamente celebrado bajo la le! inglesa-( 3 aplic% la lex $ori. ;c"
ha! un problema de $actores de conexi%n distintos.
6a lex $ori es la le! del tribunal es decir la propia le! del tribunal: ! la lex causae es
la que causa el problema. El problema es que la lex $ori ! la lex causae pueden tener
distintos $actores de conexi%n.
De$inici%n de cuesti%n preliminar es asunto que debe resolver el juez de $orma
previa ! que sirve de $orma indispensable para resolver el asunto principal.
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