CAPITULO II: LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO

2.1 Recuento histrico de la nocin del contrato.

El concepto actual de contrato, basado en la voluntad, desde un punto de vista
histrico es relativamente reciente, por muchos siglos fue otras cosas, distintas a
la voluntad, que es lo que los historiadores del derecho tratan de explicar. As,
por ejemplo, se ha dicho que en el contrato primitivo participaba la magia.

2.1.1 Perspectiva del contrato en el derecho griego de la antigedad.

La convencin y el contrato griego, tenan como idea esencial el intercambio o
trueque. Del desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro y viceversa. El
desplazamiento genera un deber de restitucin o contrapartida. Si bien el acuerdo
de voluntades puede tener efectos en el desplazamiento, es secundario, lo
esencial del contrato para los griegos era el sinalagma, la reciprocidad de las
prestaciones, independiente de si se generaba por voluntad de los sujetos u otra
fuente.

2.1.2 Perspectiva del contrato en el derecho romano.

Una idea fundamental de los contratos en el derecho romano clsico era
Nudum pactum oblitaionem non parit, esto quiere decir que el contrato sin
solemnidad no naca, el contrato romano clsico era esencialmente formalista. La
romanstica contempornea (A. Dors) ha esclarecido el concepto romano clsico
de contrato, basndose en un texto de Laben, recogido por Ulpiano y recopilado
en el digesto, en base al cual puede afirmarse que la esencia del contrato romano
reside en la bilateralidad de los efectos (Ultro citroque obligari).Lo que da el ser al
contrato es la existencia de obligaciones reciprocas. Por lo
dems etimolgicamente contractus significa lo contrado, una relacin jurdica
bilateral ya formada, con independencia del acto de formacin o nacimiento de la
misma, es decir, en Roma las obligaciones correlativas no tenan su fundamento
en el consentimiento, sino que en la estructura objetiva de la relacin, para que
nacieran bastaba que se cumplieran las solemnidades, el consentimiento no era lo
relevante.

2.1.3 El contrato en la poca post clsica, la edad media y el derecho
francs.

La nocin clsica de contrato, se cambia por consensus, voluntas, ya que
aparecen con ms claridad en los contratos importantes, se cambia la bilateralidad
funcional por la bilateralidad gentica. El consentimiento pasa a ser el elemento
fundamental del contrato.

Es equivocado sostener que la espiritualizacin del contrato se debe al
cristianismo, no mentir y cumplir la palabra es un moral comn, no exclusiva del
cristianismo. Por otro lado, en los derechos consuetudinarios germnicos los
contratos eran rigurosamente formales .Adems, el renacimiento del derecho
romano en la edad media aumenta la importancia del principio nudum pactum
obligationem non parit. Los nicos contratos no solemnes con fuerza obligatoria
eran los contratos que
representan cambio (causa data), pero en ellos la prestacin bastaba para
obligarse, la voluntad es irrelevante. El primero en admitir en el mundo que el slo
consentimiento o el simple acuerdo de voluntades de las partes contratantes tenga
fuerza obligatoria, al menos como regla general. Fue consagrado oficialmente en
el ordenamiento del Alcal del ao1348.

Por otro lado, para la escuela del derecho natural el principio de la autonoma de
la voluntad es una regla de derecho natural. Domat formula el principio en el
sigloXVII, principio que es recogido por el Cdigo Civil francs. La Revolucin y el
Cdigo Civil suprimen barreras polticas y econmicas que se oponen al principio
de la autonoma de la voluntad: el contrato es considerado como fuente de las
obligaciones y los individuos son libres de celebrar contratos. El Estado y la ley
aseguran la libertad contractual. De esta manera crece el papel del contrato y se
convierte en el modo normal de creacin de obligaciones [12]
.
2.1.4 El contrato en los tiempos modernos.

La nueva concepcin del contrato como pacto desnudo o simple acuerdo
devoluntades desprovisto de formas, salvo la excepcin de Espaa, tiene susprim
eros antecedentes en los siglos XVI y XVII. Filosficamente es obra de
laescolstica tarda, segn Villey Dun Scott y Guillermo d Occam proclaman
lapreeminencia de la voluntad, si el individuo es libre slo lo obliga suconsentimien
to.Luego, los juristas de las escuela de la escuela del derecho natural por ejemplo
Grocio y Pufendorf, son responsables directos del principio del consensualismo
contractual solus consensus obligat. Pothier y Domat, son los principales
inspiradores del Cdigo de Napolen, a ellos se les atribuye haber servido de
puente entre los juristas representativos de la escuela del derecho natural y los
Cdigos del siglo XIX. El Cdigo de Napolen usa la palabra voluntad una vez en
la formacin del contrato, por ello Lpez Santa Maria sostiene que son los
comentaristas quienes introducen el consensualismo en el leguaje jurdico
corriente.

2.2 Los contratos en el Cdigo Civil.

La teora de los contratos se divide en dos partes en el Cdigo Civil: la parte
general, que es la teora general de los contratos, aplicable a todos los contratos, y
la parte especial aplicable a ciertos contratos. Es de opinin de varios autores que
sta se basa en el consensualismo y en el comportamiento de las partes [13]

En cuanto a abordar el tema de las clasificaciones de los contratos encontramos
que son bastante variadas y responden a las caractersticas particulares de los
contratos. El Cdigo Civil espaol no hace la distincin entre contratos onerosos y
los contratos a ttulo gratuito. Esta clasificacin viene del derecho romano.
El Cdigo Civil reconoce tambin los contratos consensuales, los contratos
solemnes y los contratos reales. La clasificacin ms importante es aquella de los
contratos nominados y de los innominados. El primero, es un contrato que es el
objeto de una regulacin legal especfica. Es el caso de los contratos de
compraventa, intercambio, alquiler, depsito y mandato. Se le llaman contratos
especiales. A pesar de la distincin hecha por la ley entre el contrato nominado y
el contrato innominado podemos admitir que hay contrato nominado no solamente
cuando el legislador intervino explcitamente sino tambin, cuando en el caso de
silencio, la
jurisprudencia firme regla los problemas principales que ste plantea y se
encuentra sistematizado por un estudio doctrinal significativo [14]

Sin embargo, hay autores que no comparten este punto de vista, puesto que esta
extensin no aporta soluciones concretas al problema de la calificacin del
contrato y no provee criterios jurdicos slidos a las partes y al Juez para la
calificacin del contrato [15].

Los contratos innominados no tienen un nombre en la legislacin y no disponen de
una regulacin determinada. Tal es el caso de los contratos de hotelera,
mdicos,de outsourcing, de espectculo, de contratos informticos o bien el join
venture, contrato que nos ocupa el presente trabajo.

En ese sentido, los contratos innominados se sujetan a las estipulaciones
previstas por las partes y adems, al conjunto de normas de la teora general de
los contratos. En el caso de los contratos nominados el rgimen aplicable es aquel
previsto por las normas jurdicas que apuntan a este tipo especfico de contrato.
Sin embargo, es necesario especificar varias hiptesis:

a) Pueden existir reglas imperativas no susceptibles de ser ignoradas o dejadas de
lado por las partes.
b) En ausencia de normas imperativas, podemos preguntarnos si ciertas reglas
supletivas son convenientes o no. Las normas supletorias sern vlidas en caso
de ausencia de clusulas previstas en el contrato por la voluntad de las partes.

2.3 Los contratos en el Cdigo de Comercio

Los contratos mercantiles podemos definirlo como aquellos que nacen de las
relaciones que desarrolla una empresa. Para que un contrato sea calificado como
mercantil es necesaria la participacin de al menos un empresario o comerciante,
siendo ste el elemento subjetivo necesario. Asimismo, a los contratos mercantiles
se les aplica la legislacin mercantil y supletoriamente el derecho comn.

El Cdigo de Comercio de 1902 contiene disposiciones generales sobre los
contratos de comercio (Arts. 50 al 63). De ese modo dicta la norma: Los
contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,
excepciones, interpretacin y extincin, y capacidad de los contratantes, se regirn
en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Cdigo o en leyes
especiales, por las reglas generales del derecho comn .

Al igual que la legislacin general de derecho comn, tenemos que en cuanto a la
celebracin de los contratos mercantiles, stos se celebran con el solo
consentimiento de las partes contratantes siendo aquel la declaracin conjunta de
la voluntad comn de ambos contratantes. El contrato mercantil se celebra, de
igual modo que el contrato de derecho comn, cuando la aceptacin es conocida
por el oferente. Un caso especial es aquel contrato mercantil celebrado por corres
pondencia, el cual quedar perfeccionado desde que se conteste aceptndola
propuesta
17

El consentimiento debe ser pleno y no debe contener ningn vicio de la voluntad
(error, dolo, violencia, intimidacin).Por otro lado, los requisitos de validez son los
siguientes:
a) Contratantes capaces jurdicamente.
b) Consentimiento
c) Objeto fsica y jurdicamente posible, y determinable.
d) Finalidad lcita.
e) Observancia de la formalidad prescrita por ley, bajo sancin de nulidad.

En los contratos mercantiles existe el principio de libertad de formalidad. Las
partes contratantes tienen libertad para elegir la formalidad que mejor convenga a
sus intereses. La contratacin mercantil se caracteriza por la celeridad del trfico
patrimonial.



[12] WEILL, Alex; TERRE, Francois. Citado por FERREYROS, GONZLES Y
CARRASCOSA. Los contratos en la sociedad de la informacin. Fondo Editorial
del Pedaggico San Marcos. Lima, 2004. Pg. 50


[13] FERREYROS, GONZLES Y CARRASCOSA. Ob. cit . Pag. 50


[14] MERLN M. Citado por FERREYROS, GONZLES Y CARRASCOSA. Ob cit.
Pag. 51

[15] FERREYROS, GONZLES Y CARRASCOSA.Ob cit . Pag. 51

Montoya Alberti, Hernando. Los contratos de colaboracin empresarial y la codificacin del Derecho
Mercantil. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima (Per), Editorial Asesorandina, noviembre
de 1997, N 47, p. 108.















Montoya Alberti


2. Los contratos de colaboracin.
LLegamos pues al punto de determinar cules son los contratos de colaboracin, y
qu significado tiene. Para ello basta citar a Guillermo Jimnez Snchez,
(Lecciones de derecho Mercantil, 2da. edicin, edit. Tecnos. pg. 331), quien
seala que "los contratos de colaboracin o de gestin de intereses ajenos, son el
instrumento jurdico de esa cooperacin, asumindose en ellos fundamentalmente
obligaciones de hacer. En unas figuras el objeto predominante es la mera
realizacin de la actividad, en cuanto medio que puede permitir o no alcanzar un
resultado, bajo el esquema del contrato de prestacin de servicios. O cuando el
objeto es la consecucin del resultado en cuyo caso ser el contrato de obra, o
como es el caso de los contratos de comisin, de agencia, de mediacin o de
corretaje.
En los contratos de actividad o de medios, basta la realizacin de sta con la
debida diligencia para que quede cumplido el contrato y el colaborador tenga
derecho a percibir la retribucin pactada, independientemente de que la actividad
haya permitido o no alcanzar el resultado pretendido.
En los contratos de resultado, la obligacin no se entender cumplida hasta que
no se alcance dicho resultado, de lo que depende que nazca o no el derecho del
colaborador a percibir una retribucin, siendo siempre el riesgo del fracaso, an
cuando medie fuerza mayor o caso fortuito es siempre el colaborador.
La distincin entre el grupo de contratos de actividad y el de los contratos de
resultado no siempre resulta fcil de distinguir, debido a la frecuente mixtura de las
obligaciones contractuales, que suelen utilizar figuras atpicas, y a la confusin en
el uso de la terminologa de las partes intervinientes, sin embargo el criterio
colaborador fluye inobjetablemente del mismo. Se colabora con la proyeccin de
obtener un beneficio. Se desarrolla el contrato en una fase netamente contractual
y no societaria. No se genera una persona jurdica por la contratacin.
Es tema demasiado extenso indagar sobre la afirmacin absoluta de considerar a
los contratos de colaboracin empresarial netamente contractuales privados de
una persona jurdica. No es posible admitir esta verdad como absoluta, pues el
caso ms cercano y contradictorio es el de la sociedad, contrato por el cual las
personas se unen para colaborar y desarrollar una actividad en comn, llegando a
generar una persona jurdica al fin y al cabo, o el caso de los Joint Venture
Corporation o consorcios empresariales, figuras stas en las que precisamente el
inters de las partes hace que constituyan una sociedad, que se genere una
persona jurdica para que a travs de sta se realicen los aportes de los socios y
se colabore as hacia el objeto de la sociedad, sociedad en la cual los socios
pueden comprometerse a realizar determinado tipo de prestacin. El anteproyecto
de la ley general de sociedades, admite y da validez a los pactos entre los socios y
terceros; y esos pactos deben respetarse por la sociedad cuando les son
comunicados. En cada uno de esos pactos podemos llegar a determinar acuerdos
de colaboracin. Esto nos lleva, como decamos anteriormente, a que los
contratos de colaboracin sean muy variados y extensos.
La inquietud de regular o normar determinadas figuras jurdicas contractuales nos
lleva a tratar el tema de los contratos de colaboracin, precisamente porque la
actividad empresarial ha recurrido a una variedad de contratos para lograr el
objetivo de las empresas.
Basta mencionar cmo el Derecho Tributario, ante la falta de regulacin de las
figuras jurdicas ha adelantado criterio normativo no slo en materia tributaria, sino
que sin llegar a definir las figuras jurdicas propias del derecho mercantil y
empresarial, regula la afectacin al pago de impuestos no slo de las personas
jurdicas, sino que admite la existencia de rganos que sin llegar a constituir una
persona jurdica (art. 14, ltimo prrafo de la Ley del impuesto a la renta), grava
las actividades que realiza, es el caso de las rentas gravadas afectas por la
actividad generadora de las asociaciones en participacin, joint venture,
consorcios, y "dems contratos de colaboracin", a quienes adems se les obliga
a llevar contabilidad separada.

Partiendo de esta afirmacin buscaremos identificar los contratos de colaboracin
empresarial.