il1inisterio Pllhlico Fiscal de la Ciutlad AutOnoma de Buenos Aires

Fiscalia General
Expte. N 9219/12 "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en: Antunes Claudia Rosana y otros cl GCBA sl empleo publico (no cesantfa ni
exoneraci6n)" .
Tribunal Superior:
L1egan las presentes actuaciones a esta Fiscalia General a fin de
dictaminar sobre la queja y, en su caso, respecto al recurso de
inconstitucionalidad denegado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. fs.
33, punto IV).
"
Los Sres. Claudia Rosana Antunes, J uana Bellido, Elsa Petrona
Canizares, Luis Pablo de Luna, Anastasio Galarza, Gabriela Edith Montes, Mirta
Susana Morales, Elsa Cristina Moyano, Marfa Isabel Toloza, Hector Alberto
Tovani y Emilse Carolina Vanelli, con el patrocinio de la Dra. Marfa Laura
Kyrkiris, interpusieron una demanda contra el Gobierno de' la Ciudad de Buenos
Aires (en adelante GCBA), por el cobro de diferencias salariales originadas en 10
dispuesto en la Ordenanza N 45.241
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, que establece que el 40% ingresado en
1 Articulo 1_ Los fondos recaudados por las unidades asistenciales del area de la Subsecretaria de salud en concepto de
prestaciones de Servicios ASlstenciales a los afiliados de la I8.S Obras Sociales y/o Mutuales y otros entes aseguradores
o terceros responsables de la atencion seran reinvertidos para la adquisici6n de elementos y/o materiales destinados a la
normal atenci6n medica asistencial y confortabilidad de pacientes, al mantenimiento y adecuado funcionamiento de los
establecimientos asistenciales asi como tamb:en a la optimizaci6n de los servicios que se presten y estfmulo a su
personal. Todo ello de acuerdo a los siguientes objetivos:
a Provision inmediata de insumos basicos en caso de deficiencias causadas por facto res de excepci6n en el
bastecimiento centralizado;
"2013. Ano del Bicentenario de la Creaci6n del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ano XIII"
el hospital en concepto de los fondos recaudados por el area de Servicios
Asistenciales a los afiliados de las Dbras Sociales y/o Mutuales y/o
Aseguradores de Riesgo de Trabajo y/o Compaliias de Seguros y otros entes
aseguradores 0 de terceros responsables de la atencion, seran distribuidos en
partes iguales entre el personal de cada establecimiento. Ademas, solicitaron
que la aplicacion de la ordenanza sea retroactiva a los ultimos cinco alios
contados a partir de la interposicion de la demanda y se disponga el pago de las
sumas resultantes en el futuro que recaudara el hospital, a partir del dictado de
la sentencia (cfr. fs. 35 vta./36).
Relatan que todos ellos desarrollan tareas en diferentes areas del
Hospital de Quemados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cumpliendo
en todos los casos una jornada completa de trabajo, y que la ordenanza
mencionada, unicamente en 1 0 que respecta al 40% de los fondos destinados a
los empleados, nunca se cumplio " porque segun el argumento [de la
demandada], la misma no se encuentra reglamentada" (cfr. fs. 36 vta.).
Mencionaron asimismo que el GCBA mantuvo siempre su posicion
contraria al reconocimiento de la aplicacion de la ordenanza en cuestion,
negandole a la misma su caracter operativo (cfr. fs. 37).
EI GCBA se presento y contesto la demanda. Sostuvo que la ordenanza
b) Mantenimiento de emergencia de equipos e instrumentos cdticos y reparaciones menores de plantas fisicas cuya
demora ponga en peligro la continuidad de los servicios;
c) Adquisicion de aparatos e instrumentos indispensables para la atencion de la demanda espontanea y promovida con
preferente destino a la atencion medica primaria;
d) Nuevas actividades de atencion medica 0desarrollo de las previamente existentes, conforme los programas que
determine la Subsecretaria de salud:
e) Redistribucion de los recursos captados par los diferentes hospitales;
f) Realizacion de obras menores de reparacion. mantenimiento yio conservacion de los estableclmientos asistenciales
dependientes de la Subsecretaria de Salud de la Municipalidad de Buenos Aires. las que se ejecutaran aplicando los
pliegos de condiciones de obras menores, dispuestas por Decreto W 8.828-78 (B.M. N 15.951) Y sus modificatorios;
g) Mejoramiento de la calidad de atencion;
h) Participacion del personal de cada establecimiento en la distribucion de los ingresos percibidos;
Art. 2_ Establecese que el porcentual del 40% de dicha recaudacion sera distribuido en partes iguales entre el personal
de cada establecimiento conforme contraccion al trabajo manifestada y valorada segun dedicacion horaria estableclda. EI
60% restante sera afectada conforme pautas determinadas mas adelante;
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en cuestion no fue reglamentada "porque practicamente no tuvo vigencia", al
haber side derogada a partir del 1 de abril de 1992 por el Decreto N 3544/91 Y
sus complementarios, que implementaron el regimen escalafonario y sal ariaI
denominado SI.MU.PA -Sistema Municipal de la Profesion Administrativa- (cfr.
fs. 44/vta.). Especfficamente, indica que la ordenanza fue "atrapada" por la
derogacion de alcance general dispuesta en los arts. 13 del Decreto nO3544/91
(SI.MU.PA) y 15 del Decreto N 671/92 -reglamentario del anterior- (dr. fs. 45).
La jueza de primera instancia resolvio hacer lugar a la demanda y ordeno
al GCBA a abonar a los actores las sumas reclamadas en virtud de 10 dispuesto
en el art. 2 de la Ordenanza N 45241, con mas sus intereses desde su
devengamiento hasta su efectivo pago (cfr. fs. 49/53).
Para asf decidir, la magistrada indica en cuanto a la afirmacion de la
Administracion que habfa perdido vigencia la Ordenanza N 45241 tras la
sancion de los Decretos N 3544/91, 986/04 Y 853/05, que el primero de ellos
data del 04/01/91 y se trataba de una norma previa a la ordenanza en cuestion,
de fecha 26/09/91, por 10 cual no resultaba factible que una ordenanza posterior
haya quedado derogado en virtud de un decreto previo. En cuanto al Decreto N
986/04, seiialo que mediante el mismo se excluyen a los profesionales del area
de salud regidos por la Ordenanza N 41555 destinatarios de la Ordenanza N
45241. Finalmente, en cuanto al Decreto N 583/05, refirio que el mismo
comprendfa nuevas exclusiones que correspond fa efectuar dicho escalafon. Por
otra parte agrego que de la pagina web oficial del GCBA no figuraba que la
ordenanza en cuestion haya side derogada. Por ultimo, la jueza reconocio la
operatividad de la Ordenanza N 45241, puesto que allf se detalla claramente la
forma en que deben distribuirse esos ingresos, siento la norma "precisa,
on 'reta y concisa". Cito en apoyo de la decision los precedentes "Mazzaglia" e
"2013 - Ano del Bicentenario de la Creacion del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ano XIII"
"Iriarte" (cfr. fs. 51/vta.).
Dicho decisorio fue apelado par la parte demandada, quien indica que: a}
la sentencia en crisis agravia a su parte par cuanto realiza su analisis parcial y
sesgado de los argumentos y normativa aplicable; b) la sentenciante reglamento
la Ordenanza 45.241 conforme sus propios criterios, imponiendo modalidades
discutibles; c) el fallo nada dice respecto a la vigencia de la ordenanza, pese a
haber sido oportunamente puesta en su consideracion; d) el juzgador yerra al
entender que la Ordenanza 45.241, en su art. 2, se encuentra vigente; e) en la
sentencia se amite el anal isis de las circunstancias facticas y normativas en cuyo
marco debe necesariamente meritarse el aparente conflicto entre una norma
normal mente superior frente a una norma normal mente inferior, puesto que no
se ponderan las alegaciones realizadas par la demand ada en torno al status
juridico de 10 que era la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires antes de la
reforma constitucional de 1994; f) la decision del a quo perturba la
independencia de los poderes y se inmiscuye en las decisiones de gobierno de
la ciudad; g) la ordenanza 45241 se identifica como pragmatica, puesto que esas
son las que tienen sujeta su eficacia a la condicion de ser reglamentadas a que
se dicte un acto normativo a tal efecto; h) el decisorio genera dudas yeventuales
equivocos, en cuanto a la forma de tratar y considerar las sumas disponibles; i)
la sentencia yerra al fijar en un caso particular los alcances, caracteristicas y
modalidades de una norma de alcance general, comprensiva de un universo
extend ida de sujetos; j) las costas deben ser impuestas par su orden en los
terminos del art. 62 in fine del CCAyT, atento la complejidad del marco juridico
de aplicacion (cfr. fs. 54/59 vta.).
Arribadas las actuaciones a la Sala II de la Camara de Apelaciones en 10
Contencioso Administrativo y Tributario, sus integrantes resolvieron "1. Rechazar
e/ recurso articu/ado por /a demandada y, en consecuencia, confirmar /a
sentencia de grado. 2. Imponer las costas de esta instancia a /a ape/ante
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vencida (art. 62 del CCAyT) ... " (cfr. fs. 79).
"2013 - Ano del 8icentenario de la Creaci6n del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ano XIII"
Para asf decidir, la Alzada analizo cada uno de los agravios planteados.
En cuanto al agravio vinculado a que la sentencia perturba la independencia de
los poderes y se inmiscuye en las decisiones del gobierno de la ciudad, indico
que la intervencion del Poder J udicial en autos implicaba revertir una omision
i1egftima por parte de la autoridad administrativa, lesiva de derechos individuales
de los aquf actores; no habiendo en ello inmiscusion alguna de los jueces en la
tarea propia de la administracion. Por ello, considero que la magistrada de grade
no sustituy6 a la administraci6n, sino que fal/6 en un caso concreto decretando
ilegftima la omision de la autoridad administrativa consistente en no pagar la
retribucion creada por la autoridad legislativa de la Comuna a cuyos terminos
aquella se encontraba subordinada. En 10 que respecta al agravio referido a que
la sentenciante de grade realizo el anal isis de la causa sobre los argumentos
expuestos en la causa "Mazzaglia", senalo la Camara que la magistrada no hizo
solo un anal isis de dicha sentencia sino que establecio su similitud al reclamar
los actores el mismo objeto en su pretension a la que se solicito en el precedente
citado. Luego de realizar un anal isis sobre la vigencia de la Ordenanza N 45241
Y su contenido, se refiri6 a otro precedente ("Iriarte"), en el que se habia
mencionado que la ordenanza en cuestion no permite suponer que haya
invadido las competencias del ejecutivo municipal, pues esta ultima no hacfa ni
a la estructura y organizacion funcional de las reparticiones, ni creaba empleos 0
aumentos de base presupuestaria. Tampoco acogio la interpretacion que realizo
la demandada sobre el rango y la jerarqufa de las normas en juego. En este
aspecto concluyo que los decretos invocados por el GCBA no pueden
considerarse derogatorios de la ordenanza en cuestion, dado que esta posee
caracter normativo de sustancia legislativa, expresion soberana de la voluntad
o ular a la que la administracion debe subordinar su propia voluntad y accion.
German C. Ga vano
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En 10 referente a la operatividad de la ordenanza 45241, la Alzada senalo que el

hecho de pretender sujetar el cumplimiento de la norma al infundado criterio que
la accionada hace de su "programicidad" 0mismo a su "oportunidad y merito" 0
que aquella pueda postergar su cumplimiento indefinidamente por cuestiones
"presupuestarias", culmina par subordinar el cumplimiento de la ley a extremos
no previstos por ella, 10 que no se ajusta al principio de legalidad. En efecto,
tambien aclararon que la norma no remite para su cumplimiento a una
reglamentacion ulterior ni tampoco sus alcances son imprecisos como para
requerir esa funcion reglamentaria para tomar operativo el derecho. Asimismo,
refirio que resultaba ilegftima la omision de la autaridad administrativa, indicando
que la accionada se encontrarfa disponiendo de fondos que no Ie corresponden
como ingresos para afrontar su regimen de egresos. Finalmente, en cuanto a la
razonabilidad del pronunciamiento recurrido, menciono que compartfa el criterio
de la jueza de grade y que de acuerdo a la interpretacion realizada en el
precedente "Mazzaglia" resultaba adecuada la sentencia que sigui6 la letra de la
norma en cuestion, en cuanto a que la distribuci6n debe efectuarse en partes
iguales entre el personal de "cada" establecimiento. Asimismo, considero que las
costas debfan ser impuestas a la demandada vencida (cfr. fs. 68/79).
Contra esa sentencia el GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad.
Alii, sostuvo que la decision era arbitraria parque "...no trat6 especfficamente el
tema sustancial de esta litis, que es la supremacfa del SiMuPA par sobre toda
ordenanza esca/afonaria ylo sa/aria/ ... " y porque entendio que no afectarfa el
erario publico la distribucion de los fondos que se disponen entre los actares,
cuando, en rigor, sf se afectaba, puesto que antes de que la unidad asistencial
reciba el pago de los terceros los gastos se afrontaban con fondos publicos.
Tambien reitero los planteos efectuados en la apelacion, en orden a que la
Ordenanza N 45.241/91 fue dejada sin efecto par los decretos que crearon y
complementaron el SI.MU.PA y que se violo la division de poderes al fijar el
Poder J udicial un suplemento salarial no establecido par la Administracion.
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Alego, por otra parte, que se afectaban el debido proceso, la defensa en juicio y
el derecho de propiedad al apartarse la decision de la ley vigente, que los art. 33
y 34 de la Ley N 153 -Ley Basica de Salud- destinan los fondos que aquf se
persiguen a otros fines y que la Ley N 471 -de Empleo Publico- no permite el
pago del suplemento que aqui se pretende obtener. Finalmente, en cuanto al
caso "Mazzaglia" indico que existfan diferencias substanciales con el mismo (cfr.
fs. 76/85 vta.).
La Camara de Apelaciones resolvio declarar inadmisible el recurso de
inconstitucionalidad interpuesto por la demandada. Para as! decidir indico que
"no se verifica la concurrencia de un caso constitucional", toda vez que los
argumentos vertidos por el recurrente se Iimitaron a disentir con la decision
adoptada y con la interpretacion que en el caso se efectuo de las normas locales
de naturaleza infraconstitucional. A ello agrego que existio una invocacion
generica de arbitrariedad (cfr. fs. 17/vta.).
Contra esa decision el GCBA interpuso queja ante el Tribunal Superior de
J usticia (cfr. fs. 19/31) y, el juez de tramite, ordeno dar vista a esta Fiscalia
General a los efectos mencionados al inicio (cfr. fs. 33, punto IV).
III
La presentacion directa del demandado satisface las exigencias formales
de admisibilidad, pues esta presentada por escrito, en termino, ante el Tribunal
Superior (art. 33 Ley N 402) Y se ocupa de criticar la decision que declaro
inad"isible su recurso de inconstitucionalidad (cfr. fs. 55/67).
mi opinion, las cuestiones que se ventilan aquf son similares a las
"2013 - Ano del 8icentenario de la Creacion del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de ia Asamblea del ano XIII"
resueltas en los precedentes "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en lriarte, Hilda y otros cl GCBA sl empleo publico (no cesantfa ni
exoneraci6n) ,e , "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en
Garcia Marta Alicia y otros cl GCBA sl empleo publico (no cesantfa ni
exoneraci6n)',J y "GCBA sl queja por recurso de inconstitucionalidad denegado
en: Romero Eva y otros cl GCBA sl empleo publico (no cesantfa ni
exoneraci6n),A, en los que V.E. entendio que no se configuraba una cuestion
constitucional en los terminos del art. 113, inc. 3 de la CCABA. En los dos
ultimos casos, la Fiscalia General ha admitido la queja -par haber satisfecho los
requisitos farmales- y ha denegado el recurso de inconstitucionalidad par
considerar que no se habfan argumentado carrectamente los agravios que
alega, por no haber demostrado suficientemente la violacion a los derechos
constitucionales invocados y por no verse configurada la arbitrariedad alegada
par el recurrente.
En efecto, en la medida en que la principal objecion esgrimida par el
recurrente es aquella que pregona que la Camara "...no trat6 especfficamente el
tema sustancial de esta litis, que es la supremacia del SiMuPA por sobre toda
ordenanza escalafonaria ylo salaria!'" ", se evidencia un planteo de derecho
intertemparal ajeno, par regia, a esta instancia constitucional
5
, no habiendose
desarrollado en la impugnacion una argumentacion que permita apartarse de tal
principio.
A mayor abundamiento, debe indicarse que, contrariamente a 10
manifestado par el recurrente, los jueces trataron dicho planteo y desarrollaron
argumentos fundamentando su decision. Por su parte, el GCBA se Iimit6 a
reproducir 10 dicho en la apelacion. Respecto a 10 demas, no hay en este punto
2 Expte. N0 7559i1 0, sentencia de fecha 16i3i2011.
2. Expte N 8001 i11 , sentencia de fecha 19i1Oi11.
, Expte N" 8672i12, sentencia de fecha 19i09i12
" Cont. C.S.J .N. Fallos 312:764, 304:568, entre otros y Tribunal Superior de J usticia Exptes. N 4624i06, 4804i06, Y
7559i1 0, votos del Dr. Casas.
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una explicacion concreta sobre por que ciertos decretos dictados por el entonces
intendente municipal podrfan tener por virtualidad derogar una ordenanza
emanada del legislativo local. Todas estas razones contribuyen tambiEm a
descartar la arbitrariedad alegada en este aspecto.
Con relacion a la violacion de la division de poderes, he de indicar que el
planteo carece de fundamentacion, maxime si se tiene en cuenta que los
magistrados se limitaron a resolver un conflicto entre partes, verificar el
incumplimiento de una norma y ordenar su observancia, por 10 que no han hecho
otra cosa que cumplir la funcion por excelencia inherente al Poder J udicial.
Ademas, este punto fue tratado por los camaristas y sus consideraciones no
recibieron ningun analisis por parte del recurrente, que se limito a reeditarlo.
En cuanto a los agravios relativos a la alegada afectacion al debido
proceso, defensa en juicio, igualdad ante la ley y propiedad, (cfr. fs. 76,79
vta./80) no cuentan con una fundamentacion autonoma que permita
considerarlos, puesto que han side mencionados perc sin explicar de que modo
han side vulnerados.
Finalmente, los planteos respecto a que los art. 33 y 34 de la Ley N 153
destinan los fondos que aqui se persiguen a otros fines, y que la Ley N 471 no
permite el pago del suplemento que aqui se pretende obtener, ademas de no
involucrar cuestion constitucional alguna, son fruto de una reflexion tardia y no
se ha alegado que su falta de consideracion por parte de la camara haya side
arbitraria .
"201 J - Ano del 8icentenario de la Creacion del Himno
y del Escudo Nacional en el marco de la Asamblea del ano XIII"
IV
Por todo 10 expuesto, opino que el Tribunal Superior deberfa ha e lugar
al recurso de queja y rechazar el recurso de incon~tituc!onalidad interp
el Gobierno de la Giudad de Buenos Aires
Fiscalia General, 4~de enero de 2013
Dictamen FG N '3 -CAyT/13
German C. Garavano
FISCAL GENERAL
Seguidamente se remiti6 al TSJ . Gonste.
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