Renuncia de los derechos remunerativos (3), Necesidad de un procedimiento de fiscalizacin (6-7),

Arbitraje y procedimiento para la designacin de los rbitros (8)

El sistem a
peruano es
claram ente
proteccionista
PERFILES
continapg. 2
Ao 1,
martes 21 de
setiembre
de 2004
nmero
12
S U P L E M E N T O D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R U A N O
Entrevista a Jorge Toyama M.
1
EL SENTIDO DEL
PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO
Los art cul os 61 y 62 del Cdi go Tri but ari o
vi gent e conf i eren a l a admi ni st raci n t ri -
but ari a l as f acul t ades de veri f i caci n o f i s-
cal i zaci n (que i ncl uye l a i nspecci n, i n-
vest i gaci n y cont rol de l a deuda) del cum-
pl i mi ent o de l as obl i gaci ones t ri but ari as de
l os cont ri buyent es, que pueden ej ercerse
en f orma di screci onal .
A part i r del ej erci ci o de di chas f acul t a-
des, l a admi ni st raci n puede ubi car si t ua-
ci ones, mont os o concept os que no se ha-
l l an debi dament e sust ent ados en l a nor-
mat i va, l o que puede dar ori gen al reparo,
que es l a i mput aci n medi ant e un act o ad-
mi ni st rat i vo de una deuda al cont ri buyen-
t e, que provi ene o bi en de un t ri but o no
pagado o de una omi si n f ormal que cons-
t i t uya i nf racci n t ri but ari a suj et a a l a apl i -
caci n de l as sanci ones correspondi ent es.
El cont ri buyent e podr cuest i onar di -
chos reparos si no l os consi dera aj ust ados
a l ey, para l o que dar i ni ci o al procedi -
mi ent o cont enci oso t ri but ari o que puede
ser ent endi do como el conj unt o de act os
de l a admi ni st raci n t ri but ari a, i ni ci ados a
i nst anci a de un deudor t ri but ari o (cont ri -
buyent e o responsabl e), por medi o del cual
se resuel ve una sol i ci t ud de revocaci n o
modi f i caci n de ot ros act os admi ni st rat i -
vos t ri but ari os que l o af ect an di rect amen-
t e, en un t rmi t e de carct er l i t i gi oso y
cont radi ct ori o, ent re st e y aqul l a.
2
LA NECESIDAD DE LA
PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO
Desde est a perspect i va, es i mport ant e es-
El derecho a
probar
Luis Durn
Rojo
En el procedimiento Contencioso Tributario
ha est abl eci do al gunas di sposi ci ones ref e-
ri das a pruebas en mat eri a de procedi -
mi ent o cont enci oso t ri but ari o que pasa-
mos a seal ar:
1. Sujetos que pueden presen-
tar pruebas. El cont ri buyent e podr pre-
sent ar en el procedi mi ent o cont enci oso t ri -
but ari o l as pruebas que j uzgue conveni en-
t es, dent ro de l os parmet ros que se sea-
l an en l os si gui ent es numeral es del presen-
t e i nf orme.
En el caso de l a admi ni st raci n t ri bu-
t ari a, como preci sa el art cul o 149 del C-
di go Tri but ari o, st a, al ser consi derada
part e en el procedi mi ent o de apel aci n
ant e el Tri bunal Fi scal , podr ent re ot ras
act uaci ones present ar medi os probat o-
ri os. El hecho de que l a admi ni st raci n
pueda act uar como part e ant e el Tri bunal
Fi scal supone dot ar al procedi mi ent o en
est a et apa de ci ert o cont eni do j uri sdi c-
ci onal , en l a medi da en que est e l t i mo
se const i t uye en t ercero i mparci al a l as
part es. Por el l o, resul t a cada vez ms ne-
cesari o que para caut el ar l os derechos al
debi do proceso y a probar se af i rme el
proceso para l ograr mayor i ndependenci a
i nst i t uci onal del Tri bunal Fi scal respect o a
l as part es en cont enci n.
2. Medios probatorios que se
pueden actuar en el procedimien-
to. De acuerdo con el art cul o 125 del C-
di go Tri but ari o, sl o pueden act uarse docu-
ment os
4
, l a peri ci a y l a i nspecci n del r-
gano encargado de resol ver. Adems, se
permi t e val orar l as mani f est aci ones obt e-
ni das durant e l a veri f i caci n o f i scal i zaci n
ef ect uada por l a admi ni st raci n t ri but ari a.
Asi mi smo, de acuerdo con el art cul o
126 del menci onado cdi go, el rgano re-
sol ut or podr en cual qui er est ado del pro-
cedi mi ent o ordenar de of i ci o l as pruebas
que sean necesari as y sol i ci t ar l os i nf ormes
pert i nent es que permi t an el escl areci mi en-
t o de l a cuest i n que se resol ver.
Aqu, desde un enf oque const i t uci onal ,
resul t a cri t i cabl e l a l i mi t aci n de l os me-
di os probat ori os a unos cuant os, pues evi -
denci a una rest ri cci n i nnecesari a del dere-
cho a probar, f undament ada en l a absurda
i dea de que abri r l a posi bi l i dad de presen-
t ar ot ros medi os si gni f i cara una demora
del procedi mi ent o mayor a l a esperada.
Profesor de la Facult ad de
Derecho de la PUCP.
Doct orando en Derecho Tribut ario Europeo
por la Universidad de Cast illa La Mancha (Espaa)
t abl ecer posi bi l i dades para el cont ri buyent e
e i ncl uso para l a propi a admi ni st raci n
(cuando el procedi mi ent o ha sal i do de su
esf era de deci si n) que conl l even al pl eno
ej erci ci o del derecho de def ensa.
Ent re el l as, l a f undament al es el dere-
cho a probar
1
que para muchos ya se
conf i gura como un derecho de t i po subj et i -
vo f undament al . En ese sent i do, el derecho
a probar no es uno que suponga que el j uz-
gador t ome cert eza de l a pret ensi n ant e l a
presenci a de det ermi nadas pruebas, si no a
que se admi t an y act en l os medi os proba-
t ori os of reci dos por l os suj et os part e del
procedi mi ent o (en est e caso, l a admi ni st ra-
ci n t ri but ari a y el cont ri buyent e) y se me-
ri t en adecuadament e.
Su carct er de derecho f undament al
deri va de ot ros derechos f undament al es
consagrados en l a Const i t uci n del Est ado
como el derecho a l a l egt i ma def ensa, al
debi do proceso y a l a t ut el a j uri sdi cci onal
ef ect i va. La razn es que ... no t endra
sent i do que un suj et o de derecho pueda
l l evar a l os rganos compet ent es un con-
f l i ct o de i nt ereses o una i ncert i dumbre j u-
rdi ca si no se l e permi t e aport ar l os me-
di os probat ori os pert i nent es para acredi -
t ar l os hechos que conf i guran su pret en-
si n o su def ensa
2
.
Por el l o, al ser un derecho f undament al ,
su apl i caci n debe darse a pl eni t ud no sl o
en el mbi t o j uri sdi cci onal , si no t ambi n en
el admi ni st rat i vo y, con mayor razn, en el
t ri but ari o, en el que se di scut en t emas vi n-
cul ados di rect ament e con l a t rasl aci n de
l a ri queza personal de l os ci udadanos a f a-
vor del Est ado.
Tal cri t eri o ha si do reconoci do por el Tri -
bunal Const i t uci onal peruano en i nnumera-
bl es sent enci as, ent re l as que cabe ci t ar l a
recada en el Expedi ent e N 947-97-AA/TC,
segn l a cual ... el procedi mi ent o admi ni s-
t rat i vo t ri but ari o vi gent e f avorece l a real i -
zaci n de... derechos const i t uci onal es (co-
mo) permi t i r al deudor y acreedor t ri but a-
ri o, act uar y oponer pruebas...
3

3
EL DISEO EN EL
CDIGO TRIBUTARIO
El Cdi go Tri but ari o, somet i do a modi f i ca-
ci n por l t i ma vez por el Dec. Leg. N 953,
I
L
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T
R
A
C
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N
:

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T
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Q
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R
O
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R
O
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Mart es 21 de set i embre de 2004
DIRECTOR(e):G ERARDO BARRAZA SO TO EDITOR:M ARIO SO LS C RDO VA COLABORADOR:PEDRO TUCTO CALDER N EDITORGRFICO:M ARIANO VSQ UEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN:ADO LFO ZUBIETA
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
but ari a podr subsanarse de of i ci o.
En ese sent i do, l a ext ensi n del cri t eri o
de esperar el perodo de prueba para de-
cl arar l a i nadmi si bi l i dad del recurso cont ra-
vendra l o di spuest o en el menci onado ar-
t cul o 140 del Cdi go Tri but ari o y no t en-
dra sent i do, puest o que se est abl ece j ust a-
ment e el perodo de prueba cuando exi st e
cert eza respect o a l a admi si bi l i dad del re-
curso. Pensamos que el Tri bunal Fi scal de-
bera repl ant ear su posi ci n al respect o.
4
MEDIOS PROBATORIOS
NO PRESENTADOS EN LA
ETAPA DE FISCALIZACIN.
En est a mat eri a, el art cul o 141 del C-
di go Tri but ari o est abl ece que no se admi t i -
r el medi o probat ori o que, habi endo si do
requeri do durant e el proceso de veri f i ca-
ci n o f i scal i zaci n, no se present o exhi -
bi , sal vo que el deudor pruebe que l a omi -
si n no se gener por su causa. De no ocu-
rri r el l o, se podr admi t i r el medi o probat o-
ri o si es que se cancel a o se ext i ende car-
t a-f i anza bancari a
7
por el mont o recl ama-
do vi ncul ado con l as pruebas present adas,
act ual i zado a l a f echa de pago.
Est as di sposi ci ones resul t an abi ert a-
ment e l i mi t adoras del derecho a probar
porque no permi t en l a f ormaci n adecuada
del esquema de def ensa del cont ri buyent e,
aunque es verdad que exi st en al gunas ra-
zones que sust ent aran l a l i mi t aci n. En
est e t i po de casos, el Tri bunal Fi scal ha si do
muy cui dadoso en anal i zar l os supuest os
de que l a omi si n de present aci n se gene-
r por mot i vos aj enos al cont ri buyent e.
En ef ect o, el Tri bunal Fi scal en l a Reso-
l uci n N 435-1-2000 ha acept ado l a admi -
si n de un medi o probat ori o ext empor-
neo si el deudor prueba que l a omi si n a l a
present aci n no se gener por su causa,
como i ncendi os que ocasi onaron daos en
l os archi vadores y caj as.
En ot ro caso (l a Resol uci n N 533-5-
99), el Tri bunal Fi scal seal que procede l a
admi si n ext empornea de pruebas cuan-
do l a admi ni st raci n t ri but ari a no t oma en
cuent a, durant e l a et apa de f i scal i zaci n, el
of reci mi ent o de sust ent aci n de reparos
cuando un t ercero d respuest a a l a i nf or-
maci n sol i ci t ada por el cont ri buyent e
8
.
Ahora bi en, en l a Resol uci n N 489-2-
99, el Tri bunal seal que si l a Admi ni st ra-
ci n no requi ere expresament e de al gunos
document os en l a et apa de f i scal i zaci n, es
posi bl e que l a recurrent e pueda present ar-
l os como prueba en el procedi mi ent o de
recl amaci n. En est e escenari o, debe t o-
marse en cuent a que en l a Resol uci n N
539-2-2000 se ha seal ado que dado que
el requeri mi ent o es un act o admi ni st rat i vo
por el cual se sol i ci t a al cont ri buyent e l a
exhi bi ci n de document os e i nf ormaci n
que debe ser mot i vado y que debe const ar
en document o escri t o, en el rubro " Resul -
t ado del Requeri mi ent o" , el audi t or debe
consi gnar en f orma expresa si el cont ri bu-
yent e cumpl i o no con l o requeri do.
Yendo un poco ms l ej os, respect o a un
caso en el que l a admi ni st raci n det ermi n
reparos al mont o del crdi t o y dbi t o f i scal ,
t eni endo como sust ent o l a no present aci n
de l as f act uras de compra ori gi nal es sol i ci -
t adas por requeri mi ent o, aunque st as f ue-
ran present adas post eri orment e, el Tri bunal
seal que si para det ermi nar l os reparos
al crdi t o f i scal es necesari o eval uar l as
f act uras requeri das al cont ri buyent e, pro-
cede que l a admi ni st raci n meri t e di chos
document os i ncl uso cuando hubi eren si do
present ados despus del ci erre del requeri -
mi ent o (Resol uci n N 078-1-2000).
5
MEDIOS PROBATORIOS
NO PRESENTADOS EN LA
ETAPA DE RECLAMACIN
En est a mat eri a, el art cul o 148 del Cdi -
go Tri but ari o est abl ece que no podr ac-
t uarse l os medi os probat ori os que, ha-
bi endo si do requeri dos en el procedi mi en-
t o de recl amaci n ant e l a propi a admi ni s-
t raci n, no f ueron present ados en di cha
oport uni dad. En est e caso, se admi t i r l a
document aci n que no f ue present ada o
exhi bi da en l a recl amaci n si el deudor
demuest ra que l a omi si n de su present a-
ci n no se gener por su causa o se can-
cel a el mont o i mpugnado. Asi mi smo, po-
drn act uarse medi os probat ori os vi ncul a-
dos con aspect os no recl amados, pero i n-
corporados por l a admi ni st raci n al resol -
ver el recurso de recl amaci n.
Al respect o, cabe ref eri r que el Tri bunal
Fi scal en l a Resol uci n N 1886-1, respect o
a un caso en el que el cont ri buyent e sost e-
na que sus empl eados haban acordado
con un t ercero l a emi si n de f act uras para
hacer const ar compravent as que nunca se
real i zaron, acept l a present aci n como
prueba de l a resol uci n de un Juzgado Ci -
vi l que decl ar nul o el act o j urdi co de l as
supuest as vent as y un di ct amen peri ci al de
un j uzgado penal en el mi smo sent i do.
COLOFN
De l o seal ado, pensamos que el di seo en
mat eri a probat ori a del procedi mi ent o con-
t enci oso t ri but ari o l i mi t a abi ert ament e el
derecho f undament al a probar, rest ri ngi en-
do, por ende, el derecho de def ensa de l os
cont ri buyent es. No obst ant e, pensamos
que l a l nea j uri sprudenci al del Tri bunal Fi s-
cal sobre el t ema ha i nt ent ado sal var en l o
posi bl e l as l i mi t aci ones del esquema l egal
en procura de buscar l a j ust i ci a t ri but ari a,
i nspi rando l a mayora de sus f al l os en el
derecho f undament al a probar. En t odo ca-
so, se requi ere de una pront a revi si n de
l as normas menci onadas, a l a l uz del enf o-
que const i t uci onal .
... el diseo en materia probatoria
del procedimiento contencioso
administrativo limita abiertamente
el derecho fundamental a probar.
1Bust amant e Alarcn, Reynaldo. El derecho fundament al a probar y su cont enido esencial . EN: Ius el verit as, revist a edit ada por est udiant es de la Facult ad de Derecho de la PUCP, ao VIII, N 14, pg. 171. 2Loc. cit ., pg. 177. 3Tomado de Durn Rojo, Luis Albert o. Jurisprudencia const it ucional t ribut aria, Lima, Grupo AELE, 2003, pg. 52. 4En la Tercera Disposicin Final del Dec. Leg. N 953 se indica que
se ent iende como document o a t odo escrit o u objet o que sirve para acredit ar un hecho. As, en aplicacin del art culo 234 del Cdigo Procesal Civil se consideraran como t ales, ent re ot ros, los escrit os pblicos o privados, impresos, fot ocopias, facsmiles o fax, planos, cuadros, dibujos, fot ografas, radiografas, cint as cinemat ogrficas, microformas y ot ras reproducciones de audio o video. 5El plazo para ofre-
cer y act uar pruebas en el caso de resoluciones emit idas como consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de t ransferencia, el plazo para ofrecer y act uar las pruebas ser de 45 das hbiles. Por ot ro lado, en el caso de resoluciones que est ablezcan sanciones de comiso de bienes, int ernamient o t emporal de vehculos y cierre t emporal de est ablecimient o u oficina de profesionales independient es
(y las resoluciones que sust it uyan a est a lt ima y al comiso) ser de cinco das hbiles. 6En est e caso, el Tribunal Fiscal sost iene que ... de la revisin del escrit o de reclamacin present ado por la recurrent e, se adviert e que ofreci como prueba la inspeccin de sus regist ros de compras y de vent as; ... no obst ant e ello, la administ racin emit i la apelada sin haber act uado dicha prueba, sust ent ndose en el
vencimient o del t rmino probat orio, circunst ancia que no es imput able a la recurrent e, dado que el ofrecimient o de la referida prueba se efect u oport unament e... 7La cart a fianza debe ext enderse por seis meses post eriores de la fecha de la int erposicin de la reclamacin, debiendo mant enerse su vigencia en el caso de que se apele la resolucin al Tribunal Fiscal. En el caso de resoluciones emit idas, como
consecuencia de la aplicacin de las normas de precios de t ransferencia. 8Se t rat aba de un cont ribuyent e que no llev el regist ro cont able de las t rece cuent as corrient es y de ahorros mant enidos en los bancos Finsur y Comercio, ut ilizando el libro caja para el movimient o de sus cobranzas y egresos de dinero. En t al sent ido, la administ racin det ect diferencias ent re los abonos mensuales efect uados a las
cuent as bancarias y la document acin de cargos y abonos proporcionada por la recurrent e, est ableciendo la exist encia de ingresos omit idos. 9La administ racin no t om en cuent a la comunicacin efect uada por el cont ribuyent e ant es de la fecha del cierre de los requerimient os, en el sent ido de que, para desvirt uar el reparo, era necesario esperar que el Banco de Comercio proporcionara copia de los movi-
mient os correspondient es a los cargos, abonos, depsit os, port es, comisiones, cert ificacin de cheques y ot ros que le fueron solicit ados. Al present ar su recurso de reclamacin, el cont ribuyent e adjunt las fot ocopias de los document os pert inent es. 10La posicin del Tribunal en est e caso fue declarar nula e insubsist ent e la resolucin apelada debido a que apreci que ... la verificacin efect uada por la admi-
nist racin durant e la et apa de fiscalizacin ha sido parcial, debido a que la recurrent e present parcialment e document acin sust ent at oria de los abonos en cuent as bancarias, ofreciendo sust ent ar plenament e, en t ant o el Banco de Comercio d respuest a respect o a la informacin bancaria solicit ada, propuest a que no fue t omada en cuent a por la administ racin... 11En consecuencia, considerando que la
document acin bancaria no fue present ada en forma complet a por la cont ribuyent e en la et apa de fiscalizacin, sino recin en la et apa de reclamacin, t al sit uacin no es at ribuible a la recurrent e por las razones ant es expuest as, por lo que la administ racin t ribut aria deber merit uar las pruebas present adas en observancia del art culo 141 del Cdigo Tribut ario, por lo que procede dejar en suspenso est e
reparo, debiendo la administ racin, despus de la evaluacin correspondient e, est ablecer la subsist encia o no del reparo y de ser el caso proceder conforme con el art culo 71 del Cdigo Tribut ario.
3
PLAZO PARA OFRECER
Y ACTUAR LAS PRUEBAS.
En l a general i dad de l os casos ser de 30
das hbi l es
5
, cont ados a part i r de l a f echa
en que se i nt erpone el recurso de recl ama-
ci n o apel aci n; su venci mi ent o operar
si n l a necesi dad de que haya decl araci n
expresa y si n que l a admi ni st raci n t ri but a-
ri a requi era de l a act uaci n de l as pruebas
of reci das por el deudor t ri but ari o.
Nt ese que por Ley N 27038 se est a-
bl eci que el pl azo para act uar l as pruebas
es el mi smo que para present arl as. Con el l o
se qui so l i mi t ar l a posi bi l i dad de que l a ad-
mi ni st raci n pueda demorar el procedi -
mi ent o por l a no act uaci n de pruebas; si n
embargo, el l o podra l l evar t ambi n a en-
t ender que de no haberse act uado l a prue-
ba of reci da en el pl azo de l os 30 das ref e-
ri dos no exi st e obl i gaci n de l a admi ni st ra-
ci n de hacerl o, l o cual si gni f i cara un des-
propsi t o y vi ol ara el derecho a probar
que veni mos ref i ri endo.
En ese sent i do, es necesari o t raer a co-
l aci n una resol uci n del Tri bunal Fi scal
emi t i da respect o a supuest os ant eri ores a
l a ref eri da modi f i caci n, pero que podra
dar al gunos cri t eri os haci a adel ant e. Se t ra-
t a de l a Resol uci n N 8-1-98, por l a que se
ref i ere que l a no act uaci n de pruebas
of reci das oport unament e por causa i mpu-
t abl e a l a admi ni st raci n const i t uye causal
de nul i dad de l a resol uci n apel ada al no
haberse observado el procedi mi ent o l egal
est abl eci do
6
.
Por ot ro l ado, el propi o Tri bunal ha se-
al ado, en l as resol uci ones N 181-5-98 y
N 290-3-2001 que l a admi ni st raci n no
resuel va el recurso ant es del venci mi ent o
del pl azo probat ori o. En el mi smo razona-
mi ent o, en l a Resol uci n N 1109-4-2001,
se decl ara nul a l a resol uci n de l a admi ni s-
t raci n que decl ara i nadmi si bl e el recl amo
f ormul ado por el cont ri buyent e ant es del
venci mi ent o del pl azo probat ori o.
Est e cri t eri o es adecuado respect o a su-
puest os de di scusi n de t emas de f ondo
(en l os que l a admi ni st raci n se pronunci e
sobre l a " procedenci a" o " i mprocedenci a"
del recurso) porque el l o si gni f i ca respet ar
el derecho del cont ri buyent e a present ar
pruebas respect o al t ema di scut i do en un
pl azo det ermi nado.
Empero, cuando se t rat a de supuest os
en l os que exi st en dudas sobre el cumpl i -
mi ent o de requi si t os f ormal es, de conf or-
mi dad con el art cul o 140 del propi o Cdi -
go Tri but ari o, l a admi ni st raci n debe not i -
f i car al recl amant e para que en el t rmi no
de 15 das hbi l es subsane l a omi si n que
pudi era exi st i r. Venci do di cho t rmi no si n
l a subsanaci n correspondi ent e, se decl a-
rar i nadmi si bl e l a recl amaci n, sal vo
cuando l as def i ci enci as no sean subst an-
ci al es, en cuyo caso l a admi ni st raci n t ri -
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3 Mart es 21 de set i embre de 2004
D
OS sent enci as expedi das por el Tri bu-
nal Const i t uci onal , ref eri das a l a posi -
bi l i dad de suscri bi r acuerdos con el f i n de
reduci r l a cat egora o l a remuneraci n del
t rabaj ador, han susci t ado en l os l t i mos
das un i nt enso debat e con respect o a su
const i t uci onal i dad.
Sobre el part i cul ar, l a Segunda Sal a del
Tri bunal Const i t uci onal consi der i nconst i -
t uci onal l a cel ebraci n di chos acuerdos por
t ransgredi r el pri nci pi o de i rrenunci abi l i dad
de derechos. En cambi o, l a Pri mera Sal a se-
al , en el caso especf i co de l a rebaj a de
remuneraci ones, que st a se encuent ra per-
mi t i da por Ley y que no af ect a mandat o
const i t uci onal al guno.
El principio de irrenunciabilidad de
derechos. Ant es de anal i zar l os f unda-
ment os de l as sent enci as en cuest i n, cree-
mos conveni ent e hacer un breve repaso de
l os al cances del pri nci pi o de i rrenunci abi l i -
dad de derechos en mat eri a l aboral . Al res-
pect o, debemos seal ar que l os derechos
l aboral es pueden t ener su ori gen en dos t i -
pos de normas: l as di sposi t i vas y l as i mpe-
rat i vas. Las pri meras permi t en l a presenci a
de l a aut onoma pri vada o de l a vol unt ad
de l as part es, ya sea para mej orar o di smi -
nui r l o est abl eci do en el ordenami ent o. Las
normas i mperat i vas, en cambi o, excl uyen l a
aut onoma pri vada, ya sea para i mpedi r
que l as part es pact en por dej ado de l o se-
al ado en l a norma (un pi so o derecho m-
ni mo), para i mpedi r que l as part es acuer-
den por enci ma de l o est abl eci do en l a nor-
ma (t echo o mxi mo derecho) o para ex-
cl ui r t ot al ment e l a aut onoma pri vada. De-
bi do al carct er prot ect or del derecho del
t rabaj o, en st e l as normas son usual ment e
i mperat i vas.
De l o expuest o, un t rabaj ador puede
di sponer de derechos que se encuent ran
recogi dos en normas di sposi t i vas, si endo
el l o un act o vl i do. En cambi o, no puede
di sponer de derechos recogi dos en normas
i mperat i vas, ya que el l o const i t uye una re-
nunci a, l o que se encuent ra proscri t o en
nuest ro ordenami ent o en vi rt ud del pri nci -
pi o de i rrenunci abi l i dad de derechos reco-
gi do en el i nci so 2 del art cul o 26 de nues-
t ra Const i t uci n.
En suma, el pri nci pi o de i rrenunci abi l i -
dad de derechos es apl i cabl e cuando el t ra-
baj ador di spone de un benef i ci o del cual es
t i t ul ar y que t i ene como ori gen una norma
i mperat i va (l a l ey o el conveni o col ect i vo,
por ej empl o), i nval i dando el act o de des-
prendi mi ent o del t rabaj ador. st e es el ca-
so, por ej empl o, del t rabaj ador que renun-
ci a a perci bi r grat i f i caci ones l egal es de ma-
nera uni l at eral o por medi o de un conveni o
con su empl eador, l o que en vi rt ud del pri n-
ci pi o ant es ci t ado sera i nvl i do y, por ende,
carecera de ef ect os l egal es.
De los pronunciamientos del Tribu-
nal Constitucional. Medi ant e Sent enci a
N 2906-2002-AA/TC, la Segunda Sala del Tri-
bunal Const it ucional ha resuelt o una accin
de amparo por medio de la cual ha dejado sin
efect o legal la rebaja de cat egora y de remu-
neraciones que habra suscrit o el demandant e
con su empleadora, ordenndose no slo la
rest it ucin del t rabajador a su cat egora origi-
nal, sino, adems, el pago de los concept os
que dej de percibir por la rebaja mencionada.
La sala cent ra su argument acin en el he-
cho de que la Const it ucin prot ege al t raba-
jador incluso cont ra sus propios act os, en
part icular cuando pret endan renunciar a de-
rechos o benef icios que por mandat o const i-
t ucional o legal le corresponden. De esa f or-
ma, considera el Tribunal Const it ucional que
la rebaja de cat egora y la reduccin de re-
muneraci ones suscri t as por el t rabaj ador
t ransgreden el principio de irrenunciabilidad
de derechos que rige en las relaciones labo-
rales y, por ende, t ales acuerdos seran nulos.
Sin embargo, la Primera Sala del Tribunal
Const it ucional, mediant e Sent encia N 009-
2004-AA/TC ha resuelt o un caso similar de
manera dist int a. En efect o, si bien es ciert o no
se pronuncia acerca de la const it ucionalidad
de los convenios que versan sobre la rebaja de
cat egora, s lo hace respect o a los convenios
de reduccin de remuneraciones, los que a su
juicio se encont raran permit idos en aplicacin
de lo dispuest o en la Ley N 9463 y de lo est a-
blecido en el inciso b) del art culo 30 de la Ley
de Product ividad y Compet it ividad Laboral
que sanciona como act o de host ilidad equipa-
rable al despido la reduccin inmot ivada de
remuneraciones, lo que no ocurre en el caso
coment ado.
En nuest ra opinin, los convenios de reba-
ja de cat egora y de reduccin de remunera-
ciones a priori no t ransgreden el principio de
... si el convenio respeta
la calificacin o especia-
lidad del trabajador el
acuerdo seria vlido,
debido a que la rebaja
de la categoria no es
inmotivada...
Renunciaa los derechos
A propsito de las ltimas sentencias del TC
Origen del derecho Titular del derecho Sujeto que dispone del derecho Aplicacin del principio
Ley / convenio colect ivo Trabajador Trabajador S
Cont rat o de t rabajo Trabajador Trabajador No
PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
Mauro
Antonio Ugaz
Olivares
Rodrigo, Elas & Medrano
Abogados
irrenunciabilidad de derechos. En efect o, para
que el principio de irrenunciabilidad de dere-
chos sea vulnerado, es necesario que exist a
un derecho nacido de una norma imperat iva
y que el t it ular del derecho disponga de l.
Ello no ocurre necesariament e en los conve-
nios de rebaja de cat egora, ya que si el con-
venio respet a la calificacin o especialidad del
t rabajador el acuerdo sera vlido, debido a
que la rebaja de cat egora no es inmot ivada y
respet a la dignidad del t rabajador.
Por ot ro lado, si el convenio de reduccin
de remuneraciones respet a la remuneracin
mnima vit al est ablecida por ley y los benefi-
cios que se derivan de los convenios colect i-
vos no habra mot ivo o just ificacin para de-
signar al acuerdo como t ransgresor de los de-
rechos del t rabajador.
Por las razones expuest as, consideramos
que dichos acuerdos, en el cont ext o ant es de-
signado, son vlidos en nuest ro ordenamient o
y, por ende, no implican una renuncia de dere-
chos por el t rabajador. Ot ro supuest o, es aquel
en el cual el t rabajador es obligado a celebrar
t ales convenios, en cuyo caso st os seran in-
vlidos por haber un vicio en el consent imien-
t o, mas no por aplicacin del principio de irre-
nunciabilidad de derechos, sit uacin que de la
lect ura de las sent encias en cuest in no se
desprende que haya ocurrido.
Respect o a l a pert i nenci a de est os con-
veni os, consi deramos que, en ocasi ones,
est os acuerdos responden a cambi os en el
organi grama empresari al que buscan con-
segui r un mayor rendi mi ent o product i vo o,
por ot ro l ado, t rat an de ami norar l os cost os
en ci rcunst anci as di f ci l es para l as empre-
sas que pongan en pel i gro su permanenci a
en el mercado e i ncl uso l a exi st enci a de l os
puest os de t rabaj o.
En dicho escenario, la proscripcin de su
suscripcin imposibilit ara a los t rabajadores y
empleadores a variar los t rminos del cont ra-
t o de t rabajo y, de esa forma, adapt ar dicho
vnculo con las coyunt uras econmicas y so-
ciales del pas.
Fi nal ment e, pese a que magi st rados del
Tri bunal Const i t uci onal han decl arado vl i -
da l a cel ebraci n de l os conveni os de reba-
j a de remuneraci ones, no se han ref eri do a
l a const i t uci onal i dad del acuerdo que redu-
ce l a cat egora, acuerdo que en l a prct i ca
muchas veces conl l eva t ambi n una reduc-
ci n de l a remuneraci n. En ese sent i do,
consi deramos que l a const i t uci onal i dad o
no de di chos conveni os, as como l a apl i ca-
ci n del pri nci pi o de i rrenunci abi l i dad en
t al es casos, an es una mat eri a pendi ent e
de resol ver para el Tri bunal Const i t uci onal ,
qui en deber escl arecer su posi ci n en l os
prxi mos pronunci ami ent os.
ILUSTRACIN: TITO PIQU ROMERO
rem unerativos rem unerativos
L
A f lexibilizacin laboral de la dcada
de 1990 hizo pensar en la desapari-
cin prct ica del derecho colect ivo
del t rabajo. Cmo analiza la sit uacin de
st e en la act ualidad?
Creo que hay un reverdecimiento de las relaciones
colectivas del trabajo. Eso se aprecia en dos o tres da-
tos. Por ejemplo, la tasa de sindicalizacin en el Per de
los ltimos tres aos se ha duplicado; antes estaba en
3.5% y hoy esta en 7% de los afiliados a un sindicato;
el nmero de horas hombre perdidas por huelga se ha
duplicado, por ejemplo, si comparamos los semestres
de enero a junio de los ltimos tres aos; el ndice de
conflictividad sindical, aunque no es mensurable, pue-
de apreciarse tambin, ya que en las empresas hay ca-
da vez ms reclamos. Donde no haba un sindicato,
ahora lo hay; en otras palabras, tenemos un resurgi-
miento, un reverdecimiento de lo colectivo. Sin duda,
ese 7% no pasar a ser un 30% o 40%, pues el prome-
dio latinoamericano es 12% y en pases desarrollados
es 20% o 22%. Lo colectivo mantendr su presencia.
Pero este reverdecimiento se debe ms a
razones politicas...
Si, pues, es como que la democracia poltica se
traslada al centro de trabajo. Normalmente un gobier-
no fuerte y dictatorial, si cabe la expresin, supone po-
co ejercicio sindical, ya sea porque las leyes cambian, el
sistema es ms represivo, etctera. En cambio, en los
tiempos actuales, esa democracia social, esa explosin
que hay en las calles, en las regiones y en las universi-
dades, se traslada al mbito laboral.
Lo puramente laboral debera ir ligado
ms con el tema de la negociacin colectiva?
Sin duda. La negociacin colectiva puede permitir
la restriccin de los conflictos generales a uno y esta-
blecer perfiles micro y adecuados en las relaciones
laborales. En el Per, las empresas estn tomando len-
tamente un mayor inters por esto. En la dcada de
1990 haba todo un rechazo a la negociacin colectiva,
en cambio hoy s se aprecia un inters por utilizarla co-
mo eje de las relaciones laborales. l mas claro ejemplo
macro es la negociacin colectiva en construccin civil,
pues, luego de ms de una dcada, trabajadores y sin-
dicatos llegan a negociar un convenio por rama de ac-
tividad, algo que antes era difcilmente realizable. Es
ms, en algunos casos ni siquiera se aceptaba negociar.
Considero, adems, que una forma de flexibilizar el
sistema laboral y adecuarlo a las nuevas necesidades es
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
prote prote
PERFI
Su presencia const ant e en los medios de
comunicacin y sus opiniones siempre claras y
f undament adas han hecho de Jorge Toyama
Miyagusuku, abogado y cat edrt ico egresado de
las aulas de la PUCP, un ref erent e obligado en
mat eria laboral. Para int erpret ar el panorama
act ual del derecho individual y colect ivo del
t rabajo en nuest ro pas, Jurdica convers con l.
El sistem a p
establecer que la legislacin laboral sea supletoria en
la negociacin colectiva. La legislacin laboral es
actualmente mnima tanto para los que negocian co-
mo para los que no lo hacen. Es interesante observar
que, en algunos pases, existe este sistema por el cual
si tu negocias colectivamente, puedes establecer me-
nos que la ley. De esta manera, adecuas y regulas el
convenio a tus necesidades reales, a cambio de ello
obtienes productividad, mejores condiciones de traba-
jo, seguro mdico o algn otro beneficio.
Las regulaciones est at ales en mat e-
ria laboral impiden el desarrollo de la in-
versin?
Creo en la existencia de la regulacin laboral, por
lo menos en pases como el nuestro, donde no hay una
cultura del cumplimiento, sobre todo si tomamos en
cuanta que las relaciones colectivas no superarn el
10% o 12 %. Siempre es necesario una legislacin m-
nima, pero tal vez una posicin intermedia entre un
mercado abierto como el de Estados Unidos y uno muy
rgido. Esta legislacin intermedia debe ser mnima pa-
ra los individuales, y flexible y supletoria para los colec-
tivos. Adems, hay que tener en cuenta que la protec-
cin al trabajador se encuentra dada slo por tres vas:
el Estado, el empleador y la negociacin colectiva. En
pases desarrollados como Estados Unidos si bien es
cierto que no hay reposicin o indemnizacin por des-
pido, existe seguro de desempleo cubierto por el Esta-
a) Hay que mejorar los supuest os
de despido nulo, que son los de
despido discriminat orio en el Per,
y que aqul no cont enga causas t a-
xat ivas. En el Per hay reposicin
slo cuando se despide en los su-
puest os preest ablecidos en la ley:
si ndi cal i zado, gest ant e, enf ermo
de sida, et ct era, pero si se despi-
de a una persona por alguna clase
social dist int a o por ot ra enf erme-
dad es legal. Un sist ema adecuado
debe est ablecer que los despidos
nulos son t odos los supuest os de
discriminacin que at ent an cont ra
lo est ablecido por la Const it ucin.
b) Por ot ro lado, en el t ema de la
indemnizacin, el sist ema ant erior
de un sueldo y medio por ao es
bast ant e adecuado. Pero t al vez se
podra elevar para los que t engan
ms edad, dadas las dif icult ades
post eriores para reinsert arse en el
mercado laboral.
DESPIDO
ADECUADO
jurdica 5 Mart es 21 de set i embre de 2004
eccionista eccionista
ILES / Entrevista a J orge Toyama Miyagusuku
peruano es claram ente
do, entre otros mecanismos estatales que prevn o su-
plen esa ausencia de proteccin legal. En el Per, en
cambio, el Estado es incapaz de proteger: no hay segu-
ro de desempleo ni proteccin social, ya que ste no
cuenta con recursos para ello. As que no queda ms
que trasladar estos gastos al empleador y a la negocia-
cin colectiva.
A eso debe aunarse el hecho de que las ca-
ractersticas del sindicalismo estadounidense
son particularmente distintas a las nuestras...
En los sindicatos nuevos que se han creado, por
ejemplo los de Antamina y Yanacocha, se aprecia un
cariz distinto de negociacin. El pliego de reclamos no
slo se reduce a temas salariales, sino tambin pre-
senta aspectos sociales y participativos, algo que
usualmente el sindicalismo peruano clsico no vea,
pues todo era econmico. Ahora un sindicato moder-
no est dispuesto a dejar de percibir aumentos con tal
de conseguir temas de participacin como alimenta-
cin, vestimenta proveda por la empresa, derecho a
opinin o informacin. Incluso se constituyen mecanis-
mos como los comits de empresa , practicados en
pases desarrollados. Mediante stos los que los em-
pleadores y trabajadores se ponen de acuerdo sobre
alguna duda o interpretacin del convenio.
Despus de la liberalizacin del mercado
laboral en la dcada de 1990 y de la actual
efervescencia social, parece que vivimos una
etapa eclctica del derecho laboral...
Su afirmacin es muy buena. Es innegable que la
flexibilizacin aplicada en el Per durante la dcada de
1990 y que se lleg a calificar de feroz no ha supues-
to un incremento del empleo formal. Lo que ms se incre-
ment en ese perodo fue el subempleo, o sea, los que
ganan menos del mnimo, los informales, etctera. Enton-
ces no hay necesariamente una relacin directa entre fle-
xibilidad laboral con formalidad, influye, pero no hay una
relacin causa-efecto.
La etapa que estamos viviendo, sobre todo a partir de
2001, se ha caracterizado por reformas que han equili-
brado un poco la situacin, como la jornada de trabajo,
normas sobre contratacin de jvenes en formacin juve-
nil e intermediacin laboral. Y si el cambio no lo hizo la
legislacin, lo hizo el Tribunal Constitucional, que ha ter-
minado de compensar la situacin con el tema de la es-
tabilidad laboral, a raz de la sentencia del caso Telefnica
en 2002.
Esta contingencia no obligara a un cambio
en la definicin de algunas instituciones del de-
recho laboral?
Eso es cierto. El derecho laboral, como dijo el profe-
sor uruguayo Pla Rodrguez, est cambiando de sitio. Los
fenmenos que se dan en el Per son muy importantes,
a partir del ingreso de las transnacionales. Es muy comn
ver el teletrabajo o el trabajo flexible, la tercerizacin, el
outsourcing y dems cambios que han fragmentado el
centro de trabajo.
A esto se suma que, en el Per, no se ha resuelto el
tema de las prcticas ilcitas tanto en el sector privado co-
mo en el Estado. El empleador no es informal, curiosa-
mente slo lo es en lo laboral. En el pas, hay todo un fe-
nmeno por el cual el empleador busca generalmente no
tener un trabajador (sobre todo, con la sentencia del Tri-
bunal Constitucional) o busca salidas ilegales
Entonces, an somos regulados por un sis-
tema proteccionista que atenta contra nuestra
competitividad?
El sistemaperuano,tras las sentencias del Tribunal
Constitucional,es claramente proteccionista(las re-
soluciones de este rgano son fuente de derecho).
El sistemaperuano se acercaactualmente al de la
dcada de 1980. El Banco Mundial, en su ltimo
ranking,lo establece,no somos muy competitivos
y menos comparados con los pases con los que
competimos. Es decir, no lo haces con pases de
unalegislacin muy durade fricao EuropaOrien-
tal.Compites con pases en vas de desarrollo.El
TLC puede causar muchos problemas en algu-
nos sectores que no fueron modificados.
Usted ha manifestado que se debe acen-
tuar el tema de la fiscalizacin de las normas
laborales, pero el problema es que no hay re-
cursos para ello...
El principal problema del Per, lo sealan las en-
cuestas, es el empleo, y el Ministerio de Trabajo es el
antepenltimo sector que recibe presupuesto en el Pe-
r. Mas aun, de acuerdo con lo planificado para 2005,
el presupuesto del ministerio se reducir en un 15%.
ste tiene entre 150 y 300 inspectores en el Per, que
trabajan con hoja en mano, sin data ni estadsticas, sin
cruces de informacin. En cambio el inspector de la
Sunat inspecciona con estadsticas, con cruces, con su
laptop.
A su vez, de cada tres empresas, dos cumplen a la
Sunat y una al Ministerio de Trabajo. La proteccin en
el Per en seguridad social y AFP asciende slo al
15%, es decir, el 85% de los trabajadores no cuenta
con seguro social, AFP, salud, jubilacin, etctera. Eso
muestra la estadstica de la OIT.
Es terrible la situacin de incumplimiento laboral
en el Per. Lo que debe hacerse es potenciar el conve-
nio respecto al cruce de informacin entre la Sunat y
Ministerio de Trabajo. No puede ser posible que uno
cumpla ms con los impuestos del fisco que con los
derechos del trabajador.
Pero no cree que falta un poco ms de
conciencia en el sector empresarial respecto
a sus obligaciones?
El Estado debe impulsar, a la brevedad posible, el
tema de las buenas prcticas laborables y la certifica-
cin laboral, similar al programa Cmprale al Per. En
el campo laboral, sera Cmprale al buen empresario,
entendiendo a aqul como cumplidor de la gestin
humana y de la norma laboral. No puede ser que las
normas laborales slo busquen reprimir, es tambin
necesario premiar. As como la Sunat tiene buenos
contribuyentes, el ministerio debe contar tambin con
buenos empresarios
Esto se engarza con el TLC, ya que estare-
mos obligados a cumplir disposiciones inter-
nacionales de carcter laboral...
En efect o, el TLC con Est ados Unidos obligar
al Per a cumplir con t odas sus responsabilidades
laborales est ablecidas en los convenios de la OIT.
Caso cont rario, una empresa est adounidense po-
dra quejarse cont ra el Est ado peruano por no fis-
calizar bien sus empresas o un sindicat o de Est ados
Unidos podra quejarse ant e el Depart ament o de
Trabajo para que se efect en inspecciones labora-
les en el Per. Y si se det ect an irregularidades,
habra hast a sanciones. La Comunidad Europea ya
dijo que si el Per est int eresado en un TLC con
ella, un t ema cent ral es el cumplimient o de las obli-
gaciones laborales.
Aunque resulta un poco difcil para usted,
dada su relacin con l desde las aulas de la
PUCP, cmo evala la labor del ministro de
Trabajo, Javier Neves?
Aunque hubo inicialmente una natural inquietud
en el sector empresarial, la visin es actualmente dis-
tinta. Javier Neves ha dado una necesaria visin aca-
dmica al ministerio. Asimismo, su probidad es inta-
chable: hoy en da ni siquiera el empresario ms sus-
picaz puede decir que el ministro y sus principales fun-
cionarios son corruptos.
Tuvo, adems, una visin imparcial en sus declara-
ciones polticas, y mas todava en contra de los traba-
jadores, como su crtica al paro de la CGTP, pese a te-
ner una tendencia ideolgica y acadmica pro traba-
jador. Muchos empresarios me han manifestado que
es el primer ministro que atiende y escucha. Uno de
los logros mayores de este ministro es la postura per-
manente por el dialogo social.
a) La legislacin en lo colect ivo debera
ser negociable hacia abajo si es posible
con un mnimo vit al que pueda reducir-
se a cambio de benef icios.
b) Deben eliminarse cost os ant it cnicos
como el I ES. Se t rat a de un impuest o a
la planilla, que result a relevant e al ana-
lizar el cost o global del t rabajo, sobre
t odo en sect ores donde el impact o de
las remuneraciones sobre la produccin
es alt a, como ocurre en el sect or t ext il.
c) El t ema de las vacaciones debe regu-
larse, de manera que, a mayor ant ige-
dad, ms vacaciones. El sist ema de va-
caciones del Per es uno de los ms ca-
ros porque combina cant idad con ant i-
gedad.
d) Para cualquier decisin, hay que
t omar en cuent a que, en cant idad de
benef icios, el Per es uno de los pases
que present a un mayor nmero, pero
en net o, el t rabajador percibe uno de
los ingresos reales ms bajos de la
regin.
PROPUESTAS
... la flexibilizacin aplicada
en el Per durante
la decada de 1990 no ha
supuesto un incremento
del empleo formal.
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Mart es 21 de set i embre de 2004
E
N l a moderna gest i n de l os t ri but os
es comn que el est ado exi j a una par-
t i ci paci n act i va de l os deudores t ri but a-
ri os. Est a part i ci paci n se expresa, ent re
ot ros aspect os, en l a aut ol i qui daci n de l as
obl i gaci ones t ri but ari as a t ravs de l a pre-
sent aci n de decl araci ones j uradas.
En una soci edad perf ect a, en l a que t o-
dos l os deudores cumpl an con preci si n sus
deberes t ri but ari os, l a Admi ni st raci n se l i -
mi t ara casi excl usi vament e a reci bi r el pa-
go de l os t ri but os y cont rol ar l as deudas
aut ol i qui dadas por l os suj et os pasi vos de l a
obl i gaci n.
Sin embargo, dicho est ado ideal se encuen-
t ra alejado de la realidad. Lo ciert o es que no
exist e sociedad en el mundo en la que t odos
los ciudadanos cumplan espont neament e y
con convencimient o sus deberes t ribut arios.
En est e punt o es necesari o abri r un pa-
rnt esi s para reconocer que el i ncumpl i -
mi ent o se ori gi na no sl o porque exi st en
deudores t ri but ari os que ut i l i zan cual qui er
medi o a su al cance i ncl uso medi os i l ci -
t os para el i mi nar o reduci r sus obl i gaci o-
nes t ri but ari as. Tambi n, porque l as normas
t ri but ari as no son l o suf i ci ent ement e cl aras
y j ust as para ser ent endi das unvocament e
y acept adas si n reparos por l a col ect i vi dad.
El l o sucede con f recuenci a en nuest ro
N ecesidad de un
procedim iento de
fiscalizacin fiscalizacin
El mircoles 15 se inaugur la muestra colectiva de
arte titulada Arte y derecho, en la que diversos artis-
tas nacionales tributan un homenaje al bicentenario
del Colegio de Abogados de Lima (CAL).
La impresionante coleccin comprende obras de
Fernando de Szyszlo, Alberto Dvila, Venancio
Shinki, ngel Chvez, Camilo Blas, Alberto Quinta-
nilla, Andrs Molina, Nstor Yarlequ, Juan Manuel
Ugarte Elspuru, Carlos Revilla y Gerardo Chvez,
entre otros.
Esta muestra fue inaugurada por el decano y el di-
rector acadmico de la orden, Ulises Montoya Alberti
y Jos Luis Noriega Ludwick, respectivamente.
Despus confraternizaron, en un brindis de honor, los
artistas, los miembros del CAL y la prensa.
Roberto Mac Lean Ugarteche present la
muestra con un emotivo discurso: Durante cin-
cuenta aos de experiencia profesional, que se ha
ampliado en aos como magistrado y reformador
en ms de veinticinco pases de diversos sistemas
y realidades culturales, econmicas y polticas al-
rededor del mundo, y hablando ya en cifras y no
en metforas, en datos no en ilusiones, el mayor
volumen del tiempo y del trabajo de los jueces, de
los abogados y de los legisladores eficientes no es
acerca de leyes, sino de hechos concretos, que
pueden medirse, ser ubicados en el tiempo o la
geografa. El sntoma legal inconfundible del sub-
desarrollo y del autoritarismo ineficiente, es la
abismal distancia entre las leyes y la realidad.
Rembrandt, Caravaggio, Cranach, Breughel, Gua-
yasamn, Durero, Tito Quispe, Baca Flor o Srvu-
lo, por citar algunos nombres al azar, pueden ayu-
dar ms a producir un cambio y transformar siste-
mas de justicia que con todo respeto Platn,
Montesquieu, el Cdigo Napolen o alguna ley ita-
liana, noruega o peruana que promulgue todas las
reformas necesarias. Los conocimientos no cam-
bian conductas, sino la cultura que se absorbe a
travs de la piel. Parte importante de la cultura es
aprender a ver, or, oler, tocar y degustar. En el
mundo del subdesarrollo, todava no aprendemos
a ver lo que miramos diariamente a nuestro alre-
dedor y delante de nuestras narices. En los pro-
pios expedientes o en los textos eruditos, los ojos
y la mente con ellos se nos escapan detrs de
los conceptos e ideas, mientras dejamos a los he-
chos ateridos y abandonados a la intemperie.
La muestra permanecer abierta, en el horario
de 17.00 a 21.00 horas, de lunes a sbado, has-
ta el 30 de septiembre, en la prestigiosa galera
Amrica 92 (avenida Javier Prado 5193, La Moli-
na). El ingreso es libre.
F O R O I U R I S
M uestra colectiva
de arte en
hom enaje al CAL
Jos Carlos
Glvez
Rosasco
Profesor de Derecho
Tribut ario en la USIL
Conferencist a en el Colegio de Cont adores
Pblicos de Lima, PUCP, UL,UNMSM e IPDT.
jurdica 7 Mart es 21 de set i embre de 2004
ordenami ent o j urdi co t ri but ari o, donde es
comn encont rar normas i mpreci sas, ambi -
guas, que admi t en ms de una i nt erpret a-
ci n i gual ment e vl i da. Normas regl amen-
t ari as que t ransgreden l a l ey o exceden sus
al cances y normas l egal es que no respet an
l os pri nci pi os const i t uci onal es. Barreras l e-
gal es para acceder a l a f ormal i dad y t ri bu-
t os ant i t cni cos e i nj ust os, est abl eci dos por
exi genci as de caj a f i scal , usual ment e para
cubri r el cost o de exoneraci ones y benef i -
ci os t ri but ari os que a l o l argo de l os aos
no l ograron l os obj et i vos para l os que f ue-
ron creados.
Si n perj ui ci o de l as razones que puedan
expl i car l a act i t ud de l os ci udadanos f rent e
al cumpl i mi ent o de sus obl i gaci ones t ri bu-
t ari as, l o ci ert o es que l a Admi ni st raci n
Tri but ari a, en cual qui er part e del mundo,
t i ene l a f acul t ad (y el deber) de comprobar
l a veraci dad de l as aut ol i qui daci ones pre-
sent adas por l os deudores t ri but ari os.
Est a f acul t ad de f i scal i zar el correct o
cumpl i mi ent o de l as obl i gaci ones t ri but a-
ri as, sust anci al es y f ormal es, es ej erci da por
l a Admi ni st raci n Tri but ari a en f orma di s-
creci onal , l o cual supone una exi genci a pa-
ra di cha admi ni st raci n de opt ar por l a de-
ci si n (...) ms conveni ent e para el i nt ers
pbl i co, dent ro del marco que est abl ece l a
l ey , en l os t rmi nos consagrados en l a
norma IV del Tt ul o Prel i mi nar del Cdi go
Tri but ari o.
Aun cuando l a redacci n de l a norma
ci t ada no es l a ms f el i z, es cl aro que l a f a-
cul t ad de f i scal i zaci n, si bi en di screci onal ,
en ni ngn caso puede ser ej erci da en f or-
ma arbi t rari a, vul nerando l os derechos de
l os cont ri buyent es. En un est ado democr-
t i co, el acci onar de l a Admi ni st raci n Tri bu-
t ari a encuent ra sus l mi t es en l os derechos
const i t uci onal es y l egal es del cont ri buyen-
t e i nspecci onado y, por el l o, est a act uaci n
debe est ar rodeada de t odas l as garant as
necesari as para preservar l os derechos de
l os admi ni st rados ant e posi bl es excesos de
l a f unci n i nspect ora.
En est e orden de i deas, es i l ust rat i va l a
ref l exi n del prof esor Vi cent e O. Daz,
cuando af i rma que El derecho de i nspec-
ci n de l a Admi ni st raci n Tri but ari a sl o es
l egt i mo y prot egi bl e en el ordenami ent o
j urdi co en t ant o el l o no se conf i gure un
derrot ero i ncorrect o, que represent e un
menoscabo para l a persona del i nspecci o-
nado, ya que l os derechos f undament al es
de est e l t i mo no pueden ser i nf ri ngi dos
por act os i nst rument al es del Est ado .
Si n desconocer l a necesari a di screci o-
nal i dad de l a Admi ni st raci n Tri but ari a en
el ej erci ci o de l a f acul t ad f i scal i zadora, pa-
ra garant i zar el respet o de l os derechos de
l os cont ri buyent es, es necesari o que l a l ey
del i mi t e con preci si n l as f acul t ades del
poder admi ni st rat i vo y const ruya el proce-
di mi ent o a t ravs del cul se va a desarro-
l l ar l a i nspecci n.
Est a l t i ma exi genci a es f undament al ,
pues ant e l a ausenci a de un procedi mi ent o
orgni co, el acci onar de l a Admi ni st raci n
Tri but ari a puede desenvol verse con apa-
rent e f rescura por cauces que muchas ve-
ces col i si onan con l os derechos de l os con-
t ri buyent es, t al como sucede con f recuen-
ci a en nuest ra real i dad.
El l o, sumado a una at ri buci n desme-
surada de f acul t ades f i scal i zadoras y a l a
i mposi bi l i dad prct i ca de recl amar i ndem-
ni zaci ones al Est ado por l os daos ori gi na-
dos en act uaci ones arbi t rari as de l a admi -
ni st raci n, han col ocado a l a act i vi dad f i s-
cal i zadora de l a Admi ni st raci n Tri but ari a
peruana como opresi va e i nj ust a para el
cont ri buyent e, al ej ada cada vez ms de l os
cnones deont ol gi co.
En est e escenari o, l a ausenci a de un
procedi mi ent o de f i scal i zaci n orgni ca-
ment e est ruct urado es mal aprovechada
por l a Admi ni st raci n Tri but ari a para vul ne-
rar si n at enuant es l os derechos de l os ad-
mi ni st rados, esgri mi endo razones de i nt e-
rs comn.
Los ej empl os de est a act uaci n arbi t ra-
ri a, i nj ust a y opresi va para l os admi ni st ra-
dos son abundant es y cada vez ms f re-
cuent es, t al como se ha denunci ado en l as
l t i ma Jornadas Naci onal es de Tri but aci n
organi zadas por IFA Per.
En est e art cul o, podemos menci onar, a
t t ul o i l ust rat i vo, al gunos casos en l os que
se conf i gura est a si t uaci n:
DURACIN DE LA FISCALIZA-
CIN.- La ausencia de normas que regulen
la ext ensin t emporal de la f iscalizacin, ori-
gina que la Administ racin Tribut aria consi-
dere que st a puede ext enderse por el plazo
que ella y slo ella est ime convenient e pa-
ra el cumplimient o de sus f ines.
En ocasi ones est e pl azo puede ext en-
derse hast a por un ao o i ncl uso dos aos
o ms, si n que sea necesari o que l a Admi -
ni st raci n Tri but ari a j ust i f i que l as razones
que ori gi nan est a demora.
De hecho, est a si t uaci n af ect a l a segu-
ri dad j urdi ca y vul nera, ent re ot ros, l os
pri nci pi os de cel eri dad y predect i bi l i dad
consagrados en l a Ley del Procedi mi ent o
Admi ni st rat i vo General .
FINALIZACIN DE LA FISCALIZA-
CIN. Si bi en es pacf i co acept ar que l a
f i scal i zaci n cul mi na con l a emi si n de l as
resol uci ones de det ermi naci n, al no exi s-
t i r un pl azo para not i f i car di chos act os se
crea una grave i nseguri dad j urdi ca ent re l a
f echa en l a que se ci erra f ormal ment e el
Requeri mi ent o General Formul ari o 3610,
que supone l a cul mi naci n de l as l abores
de campo de l a f i scal i zaci n y l a f echa en
l a que se not i f i ca l a resol uci n respect i va.
Abunda a f avor de est a i nseguri dad el
que l a Admi ni st raci n Tri but ari a ha ent en-
di do que no se encuent ra obl i gada a emi t i r
resol uci ones de det ermi naci n cuando no
encuent ra reparos o cuando el cont ri bu-
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
yent e present a decl araci ones rect i f i cat o-
ri as acept ando l a deuda que surge de l os
hal l azgos de l a f i scal i zaci n.
En est e escenari o, no es i nf recuent e
que l uego de cerrar el Requeri mi ent o Ge-
neral Formul ari o 3610, l a Admi ni st raci n
Tri but ari a reabra l a f i scal i zaci n para ha-
cer nuevas observaci ones o corregi r l as ob-
servaci ones f ormul adas.
CONTENIDO DE LOS REQUERI-
MIENTOS. La i nexi st enci a de regl as so-
bre el cont eni do y l as f ormal i dades de l os
requeri mi ent os de f i scal i zaci n af ect a f ron-
t al ment e l a seguri dad j urdi ca y el derecho
al debi do proceso.
El l o se observa, por ej empl o, cuando l a
Admi ni st raci n Tri but ari a deci de no comu-
ni car al cont ri buyent e el hal l azgo de repa-
ros en l os resul t ados de l os requeri mi ent os
y, no obst ant e el l o, en al gn moment o des-
pus def i ni do por l a propi a admi ni st ra-
ci n si n cont rol de ni ngn t i po not i f i ca re-
sol uci ones de det ermi naci n que cont i e-
nen reparos ef ect uados sobre l a base de
l as pruebas act uadas en el procedi mi ent o
de f i scal i zaci n.
Est a act uacin, no obst ant e haber sido co-
rregida por el Tribunal Fiscal desde la dcada
pasada (ver RTF 1060-3-97 y 807-2-99), sigue
present ndose con relat iva frecuencia.
PEDIDOS DE INFORMACIN. En
el Cdi go Tri but ari o, prct i cament e no exi s-
t e l mi t e al guno respect o a l a i nf ormaci n
que puede sol i ci t ar l a Admi ni st raci n Tri bu-
t ari a, l a cual i ncl uso ent i ende que l os con-
t ri buyent es t i enen l a obl i gaci n de presen-
t ar l a i nf ormaci n sol i ci t ada consi derando
l os parmet ros def i ni dos por el audi t or f i s-
cal al pract i car el examen, si n i mport ar el
cost o que puede si gni f i car para el cont ri bu-
yent e preparar l a i nf ormaci n requeri da en
l a f orma sol i ci t ada.
Est a si t uaci n resul t a t ant o ms grave
en l a medi da que l a Admi ni st raci n Tri bu-
t ari a es t odopoderosa para def i ni r el pl azo
que ot orgar al cont ri buyent e (con el ni co
l mi t e de l os t res das hbi l es seal ado en
el numeral 1 del art cul o 62 del Cdi go Tri -
but ari o) y que st e i ncurri r en una causal
habi l i t ant e para det ermi nar l a obl i gaci n
t ri but ari a sobre base presunt a si no cumpl e
con present ar l a i nf ormaci n requeri da en
l a f orma exi gi da dent ro del pl azo seal a-
do en el requeri mi ent o por el cual se l e exi -
ge por pri mera vez.
Con est os pedi dos, si n duda l a Admi ni s-
t raci n Tri but ari a pret ende t rasl adar el
cost o de l a f i scal i zaci n al cont ri buyen-
t e, el cul vl i dament e podra negarse a
present ar l a i nf ormaci n en l a f orma exi gi -
da por el audi t or f i scal si el l o l e genera un
cost o excesi vo, pues de est a f orma se est a-
ra af ect ando i ndebi dament e su derecho
de propi edad.
CONCLUSIONES
A manera de concl usi n cabra seal ar
que en est e moment o urge regul ar el pro-
cedi mi ent o de f i scal i zaci n a f i n de est a-
bl ecer regl as cl aras que garant i cen el
cumpl i mi ent o de l os obj et i vos de l a f un-
ci n f i scal i zadora, a l a vez que aseguren
el respect o a l os derechos const i t uci ona-
l es y l egal es del cont ri buyent e, dej ando de
l ado l a i ncert i dumbre que act ual ment e
gobi erna est a mat eri a.
...la ausencia de un
procedimiento de
fiscalizacin (...) es mal
aprovechada por la
Administracin
Tributaria para vulnerar
sin atenuantes los
derechos de los
administrados.
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a t ranscurri do menos de una dca-
da desde l a promul gaci n y ent ra-
da en vi genci a de nuest ra Ley Ge-
neral de Arbi t raj e, Ley N 25672 (en adel an-
t e si mpl ement e l a Ley) y el Arbi t raj e como
Mecani smo Al t ernat i vo de Resol uci n de
Conf l i ct os ha al canzado un i mport ant e de-
sarrol l o en nuest ro pas. Dent ro de l as pri n-
ci pal es caract erst i cas del mi smo se pueden
menci onar a l a conf i denci al i dad, l a cel eri -
dad y l a posi bi l i dad de el egi r a l os rbi t ros
que deci di rn l a cont roversi a.
El arbi t raj e se sust ent a en l a aut onoma
pri vada y su part i da de naci mi ent o es el
conveni o arbi t ral , que debe const ar por es-
cri t o baj o sanci n de nul i dad, pudi endo
adopt ar l a f orma de una cl usul a i ncl ui da
en un cont rat o o en un document o i ndepen-
di ent e, si endo ms comn l a pri mera; re-
qui ere adems para su val i dez de l a concu-
rrenci a de dos el ement os esenci al es, el
acuerdo de somet i mi ent o a arbi t raj e y l a de-
t ermi naci n de l a rel aci n j urdi ca (cont rac-
t ual o no), respect o a l a cual se ref eri r el ar-
bi t raj e, segn l o est abl ece el art cul o 9 de l a
l ey. Si n embargo, exi st en ot ros el ement os
que no si endo esenci al es, deben ser t oma-
dos en consi deraci n al moment o de l a ce-
l ebraci n del conveni o arbi t ral , de f orma t al
que l a posi bl e act uaci n de mal a f e de una
de l as part es no pueda bl oquear el adecua-
do desarrol l o del arbi t raj e. Uno de est os el e-
ment os a consi derar es el procedi mi ent o pa-
ra l a desi gnaci n de l os rbi t ros.
Si bi en el procedi mi ent o para l a desi gna-
ci n de l os rbi t ros no es un el ement o esen-
ci al ; en l a prct i ca, resul t a recomendabl e
que l as part es al moment o de l a negoci a-
ci n y redacci n del conveni o arbi t ral , est a-
bl ezcan un procedi mi ent o gi l y senci l l o pa-
ra l a desi gnaci n de l os rbi t ros, pues surgi -
da l a cont roversi a l as rel aci ones ent re st as
suel en det eri orarse haci endo poco probabl e
un acuerdo al respect o, con l as consecuen-
ci as que de el l o se deri van para el desarro-
l l o del procedi mi ent o arbi t ral y l a pront a so-
l uci n del conf l i ct o.
En nuest ro pas, el t ema revi st e part i cu-
l ar i mport anci a t rat ndose sobre t odo del
arbi t raj e naci onal o domst i co y especi al -
ment e del ad hoc o l i bre, es deci r, el que se
l l eva adel ant e si n l a admi ni st raci n de l os
cent ros o i nst i t uci ones arbi t ral es, que en l a
act ual i dad const i t uye l a mayor part e de l os
arbi t raj es en t rmi t e; t oda vez que si no
exi st e acuerdo al respect o y no resul t a posi -
bl e apl i car el procedi mi ent o supl et ori o ref e-
ri do en el art cul o 21 de l a l ey, por l a i nac-
ci n de l a part e empl azada o por l a f al t a de
acuerdo ent re l os rbi t ros desi gnados, res-
pect o a l a el ecci n del presi dent e; l o i nevi t a-
bl e ser que l a part e af ect ada t enga que
acudi r para ef ect os de l a desi gnaci n, ant e
el j uez especi al i zado en l o ci vi l al que l as
part es se hubi esen somet i do de manera ex-
presa o a f al t a de sumi si n expresa, al del
l ugar donde se l l evar a cabo el procedi -
mi ent o arbi t ral si el l o se hubi ere previ st o; o
a f al t a de el l o y a su el ecci n, el del l ugar de
cel ebraci n del conveni o arbi t ral o del domi -
ci l i o del empl azado, o al de cual qui era de
el l os si son vari os, si gui endo el procedi mi en-
t o est abl eci do en el art cul o 23 de l a l ey.
Respect o al arbit raje int ernacional, la ley
en su art culo 101 est able un procedimient o
suplet orio de eleccin de rbit ros a falt a de
acuerdo ent re las part es bast ant e ms liberal,
en virt ud del cual la no designacin dent ro de
los plazos est ablecidos en dicha norma, dar
lugar a que st a se efect e por la inst it ucin
arbit ral que la part e int eresada en el arbit raje
seale, dent ro de las que exist an en el lugar
donde debe realizarse el arbit raje, si se hubie-
re previst o, o cualquiera de las inst it uciones
arbit rales ubicadas en Lima, a eleccin del in-
t eresado, est o lt imo const it uye uno de los
aciert os de nuest ra ley considerando el an li-
mit ado desarrollo que t iene el arbit raje en el
int erior del pas. No ent endemos por qu la
ley no cont empl la misma solucin t rat ndo-
se del arbit raje nacional.
Como hemos seal ado, l a f al t a de previ -
si n en l a oport uni dad de l a cel ebraci n del
conveni o arbi t ral respect o al procedi mi ent o
de desi gnaci n de rbi t ros, puede poner a
l as part es nuevament e en l a esf era del Poder
Judi ci al , que f ue l o que est as qui si eron evi t ar
al pact ar el arbi t raj e, vi ndose obl i gada l a
part e af ect ada, a segui r un procedi mi ent o
que nada t i ene de j uri sdi cci onal y que si bi en
en t eora no debe t omar mucho t i empo, en
l a prct i ca t i ene una demora de aproxi ma-
dament e ocho meses, pl azo promedi o de du-
raci n de un procedi mi ent o arbi t ral , por l o
que se t endr que esperar ese t i empo adi ci o-
nal ant es de poder dar i ni ci o al arbi t raj e, con
l os mayores cost os que el l o i mpl i ca.
Trat ndose del arbi t raj e admi ni st rado o
i nst i t uci onal y a di f erenci a del ad hoc, se de-
ber est ar a l o que di spone el regl ament o de
l a i nst i t uci n arbi t ral a cuya admi ni st raci n
l as part es se hayan somet i do, en vi rt ud del
conveni o arbi t ral o de un pact o post eri or. En
l a mayora de l os casos l os regl ament os de
l as i nst i t uci ones arbi t ral es permi t en que l as
part es pact en l i brement e el procedi mi ent o
de desi gnaci n, en al gunos casos, si n em-
bargo, se est abl ecen ci ert as rest ri cci ones,
especi al ment e para l a el ecci n del presi -
dent e, seal ndose por ej empl o, que st e
debe ser el egi do de l a l i st a de rbi t ros del
cent ro. En def ect o de pact o, el t ema se re-
suel ve de acuerdo con l as normas cont eni -
das en el regl ament o, evi t ndose de est a
manera que l as part es t engan que acudi r al
Poder Judi ci al .
En el arbi t raj e, especi al ment e en el ad
hoc, l as part es t i enen l a ms ampl i a l i bert ad
de est abl ecer el procedi mi ent o de desi gna-
ci n de l os rbi t ros, con l a ni ca l i mi t aci n
de no col ocar a una de el l as en si t uaci n de
pri vi l egi o o vent aj a respect o a l a ot ra, pues
de produci rse di cho supuest o, l a est i pul aci n
ser consi derada nul a, segn l o est abl eci do
por el art cul o 14 de l a l ey. Debe quedar cl a-
ro, si n embargo, que l a nul i dad af ect ar ex-
cl usi vament e a l a est i pul aci n y no al conve-
ni o arbi t ral .
Ahora bi en, en ej erci ci o de l a l i bert ad
que t i enen l as part es podrn opt ar por un
mecani smo de desi gnaci n de rbi t ros di rec-
t o, por acuerdo ent re el l as o i ndi rect o, me-
di ant e l a part i ci paci n de un t ercero, que
puede ser una persona nat ural o j urdi ca, i n-
cl uyendo una i nst i t uci n arbi t ral , como l o
est abl ece el art cul o 20 de l a l ey.
La prct i ca general ment e acept ada es l a
de const i t ui r t ri bunal es arbi t ral es i nt egrados
por t res mi embros, cabe seal ar que en
nuest ro pas, t rat ndose del arbi t raj e naci o-
nal , el art cul o 24 de l a l ey est abl ece como
norma i mperat i va que el nmero de rbi t ros
debe ser i mpar, si n seal ar un mni mo o m-
xi mo; regul aci n di st i nt a t i ene el arbi t raj e i n-
t ernaci onal , en el que l a mi sma l ey da a l as
part es l i bert ad absol ut a para det ermi nar el
nmero de rbi t ros, pudi endo i ncl uso pac-
t arse que el t ri bunal est i nt egrado por un
nmero par. En ambos casos, sl o a f al t a de
acuerdo ent re l as part es y t rat ndose de un
arbi t raj e ad hoc, el t ri bunal arbi t ral est ar
compuest o por t res rbi t ros, segn l o di s-
puest o en l os art cul os 24 y 101 de l a l ey.
La cost umbre arbi t ral ha est abl eci do asi -
mi smo en rel aci n con el procedi mi ent o de
desi gnaci n en l os casos de t ri bunal es col e-
gi ados, que cada part e desi gne a un rbi t ro
y ent re l os as desi gnados nombren al t erce-
ro, qui en presi di r el t ri bunal . Queda cl aro
ent onces que respect o al procedi mi ent o de
desi gnaci n de rbi t ros, l o que pri ma es l a
vol unt ad de l as part es mani f est ada en el
moment o de l a cel ebraci n del conveni o ar-
bi t ral o por un pact o post eri or a st e y, sl o
a f al t a de acuerdo se apl i carn l as normas
supl et ori as cont eni das en l a l ey.
Lo que habr que cui dar en t odo mo-
ment o, t rat ndose especi al ment e de arbi t ra-
j es naci onal es, ad hoc, es que no se presen-
t en ci rcunst anci as que en l os hechos i mpi -
dan l a i nt egraci n del t ri bunal o que, para
l ograrl a t engamos que recurri r a l a esf era
del Poder Judi ci al .
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Mart es 21 de set i embre de 2004
MISCELNEA
Arbitraje y procedim iento para la
de los
Carlos
Ruska
Maguia
Abogado, rbit ro y
prof esor de las
f acult ades de
Derecho de la
Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas
(UPC) y Universidad
de Lima; president e
de Marc Per.
designacin
rbitros
...respecto al
procedimiento de
designacin de
rbitros lo que prima
es la voluntad de
las partes.
I
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