Autoría Mediata Por Dominio de La Organización - Pag 121

CONSEJO DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO
Scipin Llona 350, Miraflores.

Telfono: 204-8020
http://www.minjus.gob.pe/cdje
N 1
Lima, Per. Diciembre del 2011
Tiraje: 350 ejemplares
Diseo de cartula: Luis de la Lama
Diagramacin de interiores: Luis de la Lama
Hecho el depsito legal N 2011-16141 en la Biblioteca Nacional del Per
Impresin: Nazca Estudio Grfico S.A.C.
ndice
PRLOGO
Juan Federico Jimnez Mayor ................................................................................. 7
INTRODUCCIN
Mara del Pilar Sosa San Miguel ......................................................................... 17
1. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PBLICA ............................................................... 21
1.1 La colaboracin eficaz en el nuevo Cdigo Procesal Penal;
Pablo Snchez Velarde ............................................................................. 23
1.2 Las contrataciones y adquisiciones pblicas: La transparencia
en sus procedimientos; Franz Kundmller Caminiti ............................... 31
2. LAVADO DE ACTIVOS ................................................................................. 51
2.1 Alcances del "auto-lavado" impune en el delito de lavado de activos;
Jos Antonio Caro John ........................................................................... 53
3. EL IMPACTO DE LA CORRUPCIN Y EL DISEO DE POLTICAS
PARA SU ERRADICACIN ........................................................................... 71
3.1 La corrupcin poltica y su impacto sobre la gobernabilidad
democrtica; Nicols Raigorodsky ........................................................... 73
3.2 Por qu fracasan las estrategias y los diseos oficiales anticorrupcin;
Fidel Rojas Vargas .................................................................................... 93
3.3 Estrategias de control de la corrupcin asociada al crimen
organizado; Aldo Figueroa Navarro ........................................................ 99
4. LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIN....... 121
4.1 El posicionamiento de la teora de la autora mediata por dominio
de la organizacin en la jurisprudencia peruana: El Caso Fujimori;
Ral Pariona Arana ............................................................................... 123
5. LA CORRUPCIN Y LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
EN EL MBITO INTERNACIONAL ........................................................... 135
5.1 Una aproximacin al delito de soborno trasnacional y la
respuesta de las instancias supranacionales en la lucha contra
la corrupcin; Mnica Snchez Girao .................................................. 137
5.2 Internacionalizacin de la empresa y Derecho Penal: La
criminalidad como empresa y la criminalidad de empresa;
Laura Ziga Rodrguez ........................................................................ 163
5.3 El decomiso: Combate a los delitos trasnacionales;
Nelson Mena y Andr Carletto ............................................................. 189
5.4 Aspectos prcticos de la cooperacin judicial internacional en el
Per como herramienta eficaz para luchar contra la criminalidad
organizada; Mara del Pilar Sosa San Miguel y Nixon Nolasco
Romn Ampuero .................................................................................... 207
5.5 La importancia para el Per de adherirse a la Convencin para
Combatir el Cohecho de los funcionarios pblicos extranjeros en
las transacciones comerciales internacionales de la OCDE;
Enrique Augusto Noria Freyre ............................................................... 229
5.6 La corrupcin privada y su tratamiento en convenios
internacionales; Mnica Snchez Girao................................................ 243
6. EXPERIENCIA COMPARADA ..................................................................... 259
6.1 Urbansticos y corrupcin en los ayuntamientos espaoles;
Nieves Sanz Mulas ................................................................................ 261
6.2 La tica pblica y los Cdigos de Conducta Administrativos vs.
Corrupcin y escndalos polticos: El caso espaol;
Manuel Villoria Mendieta ..................................................................... 285
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revista JURDICA del consejo de defensa jurdica del estado
Prlogo
Hay dos retos fundamentales al inicio de este nuevo Gobierno en materia de defen-
sa jurdica del Estado: (i) relanzarla, rescatndola de la crisis en que se encuentra;
y, (ii) buscar la eficacia de las labores de defensa.
Para determinar una agenda de trabajo de modernizacin y fortalecimiento de la
defensa jurdica del Estado debemos identificar las debilidades y amenazas que
enfrenta en procesos judiciales y arbitrales, as como verificar los potenciales lmites
del actual esquema.
Se suele decir que los procuradores pblicos pierden los juicios, que estn mal pre-
parados, que no enfocan bien la estrategia de defensa, que solo cumplen con aperso-
narse a los procesos y no tienen una labor proactiva en ellos. En puridad, que no
son celosos guardianes de los altos intereses del Estado.
Es probable que la procuradura pblica sea la ltima dependencia que un ministro
o titular de una entidad determinada visite para analizar cmo trabaja, sus caren-
cias y lmites. Quiz la razn est en el hecho de que muchas veces se considera que
la defensa del Estado es solo formal, y que si un abogado del Estado pierde un juicio
o un arbitraje eso no es importante, pues el efecto econmico que ello conlleva es
absorbido por una entidad tan grande (el Estado) que no puede quebrar nunca y
que, por ello, el dao en realidad siempre ser relativo.
A eso hay que agregar que estamos frente a un sistema de justicia infestado por la
corrupcin, a la que ciertamente no le importa lo que le ocurra al Estado, sino slo
a sus propios intereses. En un modelo en el que una sentencia o una pericia se puede
comprar, siempre habr un incentivo para afectar los intereses del Estado. Sin im-
portar, se puede seguir socavando los recursos pblicos, esta vez de una manera
convencional y utilizando el propio aparato legal. Y sta es una prctica que hay
que seguir de cerca para desarticular las "mafias jurdicas" que existen en el pas y
que determinan el uso instrumental del Poder Judicial.
Peor an; si tenemos un modelo de defensa aislada, no podremos identificar y ata-
car los patrones de la corrupcin que nos afectan y debilitan. Quiz los factores ms
crticos de la organizacin del sistema de defensa sean la divisin y atomizacin,
que expresan un serio problema de coordinacin, de carencia de informacin y de
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falta de espacios de comunicacin entre los abogados del Estado. Esto hace que en
verdad podamos decir que no existe un enfoque estratgico que nos permita afrontar
el litigio de forma asertiva y eficaz.
Por el contrario, quienes usan de forma utilitaria el sistema s tienen un enfoque
sistmico. Saben dnde atacar y tienen las armas y el dinero; tienen claro adnde ir,
conocen qu juez es corrupto y quin le vender la decisin que necesitan. Por ello
los operadores del Sistema de Defensa Jurdica del Estado debemos compartir la
informacin que poseemos. Es la pasividad la que hace que causas que defendemos
en el Estado y que expresan el inters de todos los peruanos queden a merced de
gente inescrupulosa. Esto debe cambiar.
Somos consientes de que uno de los mecanismos que utiliza la corrupcin para ingre-
sar y perpetuarse en las instituciones del Estado es la criminalidad organizada, de tal
manera que no solo debemos hacer frente a hechos aislados de corrupcin sino tam-
bin y sobre todo a las grandes redes que afectan de manera transversal al Estado.
Por ello, es sumamente importante fortalecer el Sistema de Defensa Jurdica del
Estado y atacar la corrupcin y la criminalidad firmemente. La nica forma de
lograrlo es estructurar una nueva defensa del Estado, con una organizacin slida,
con altos niveles de coordinacin, para hacer frente de manera eficaz a las organi-
zaciones delictivas que aprovechan la debilidad de las instituciones del Estado para
instalarse y desviar sus recursos hacia intereses particulares.
En cualquier empresa privada las contingencias econmicas derivadas de conflictos
constituyen un problema que puede afectarla sobremanera. Por eso la atencin al
aparato legal de defensa es fundamental. En el mbito privado por lo general se
hace lo indecible por no ser derrotado en el juicio. Tenemos en el Estado el mismo
enfoque? Sin duda, no.
La cuestin es crtica. Las contingencias econmicas que tenemos hoy en todo el
sistema de defensa arrojan la alarmante cifra de ms de cinco mil quinientos millo-
nes de nuevos soles. Este inmenso patrimonio pblico en juego revela que nuestro
papel como defensores es fundamental para la viabilidad misma de nuestro pas,
para la idea de desarrollo econmico y social.
Por eso, el apoyo del Consejo de Defensa Jurdica del Estado se dar en el mbito de
un objetivo que es clarsimo: reducir las contingencias del Estado e incrementar el
monto de reparaciones civiles determinadas a su favor.
Debo agregar que quiz somos incomprendidos como defensores del Estado, pues en
parte nos hemos convertido en un instrumento de las propias deficiencias o incom-
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petencias de la administracin para muchas veces defender lo indefendible. Nos
mandan a asumir la defensa en casos en los que muchas veces existe afectacin de
derechos fundamentales o vicios jurdicos que muy posiblemente sern repuestos
por la justicia en favor del administrado. Asimismo, enfrentamos en mltiples casos
la determinacin de pericias que capitalizan intereses y que convierten deudas del
Estado irrisorias en montos patrimoniales elevados que tienen la complicidad de la
judicatura. Por esta razn no existe caso pequeo, e incluso en demandas que sabe-
mos que inevitablemente vamos a perder debemos ser celosos defensores de todas las
posibilidades en las que el Estado pueda ser afectado. Nunca debemos bajar la
guardia.
En ese sentido, es necesario que todos los abogados del Estado asuman la defensa de
una manera diferente, alejados de la pasividad y la indiferencia, para ser abogados
firmes, con iniciativa y hasta agresivos para defender a nuestro cliente: el Estado. Si
vemos que la ruta de la corrupcin se ha abierto en un caso determinado, hay que
buscar la manera ms ofensiva posible, y dentro de la ley, de atacar esta distorsin
y reconducirla hacia la correcta administracin de la justicia.
Nuestra actitud debe ser firme; no debemos resignarnos a perder ni renunciar nunca
a todo esfuerzo de proteccin de los intereses del Estado, dentro de la ley. El luto
por perder un juicio en el Estado debera ser largo y hacernos reflexionar sobre si
hicimos todo lo necesario.
El problema existente en el Sistema de Defensa Jurdica del Estado se explica, entre
otros aspectos, por la limitacin que ha tenido su ente rector, el Consejo de Defensa
Jurdica del Estado, para articular la defensa de una manera integral y estratgica.
Me refiero a poder definir la defensa jurdica del Estado como un problema que
requiere soluciones y no solo la designacin y cese de procuradores pblicos.
Otro problema central que debemos superar es el de nuestros sistemas de informa-
cin, que no resultan idneos, pues no proveen informacin suficiente, veraz o
til, lo que impide generar indicadores de resultados. Adems, los diversos enfo-
ques institucionales aparecen desarticulados, y aun entren los procuradores pbli-
cos, pues al estar aislados no les es posible enfrentar los problemas de criminalidad
organizada. Es el caso de los procuradores pblicos especializados en delitos de
lavado de activos y en corrupcin, que no han venido coordinando ni trabajando
estrategias conjuntas a favor del Estado. Ello dificulta la eficacia en la lucha con-
tra el crimen organizado. Se debe potenciar as un nuevo enfoque en el modelo de
defensa jurdica del Estado, con inteligencia, con coordinacin y unidad de ac-
cin, con estrategias multisectoriales, con claridad en los enfoques, con metas e
indicadores definidos que nos permitan evaluarnos e implementar mejoras de ma-
nera continua.
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Las circunstancias descritas, el modelo mismo y, quiz, la indiferencia de muchos de
los operadores del sistema, generan un cmulo de problemas que nos desprestigian,
por lo que es necesario dar un giro. Pero no debemos olvidar que lo ms importante
para un proceso de cambio es estar dispuesto a hacerlo. Si sta es nuestra actitud
frente al crtico status quo, creo que podremos avanzar de una manera sustantiva. Si
la defensa de los intereses del Estado es nuestra opcin profesional y de vida, enton-
ces debemos hacer de nuestra vocacin que es tambin parte de nuestro juramen-
to como abogados una cuestin distinta de como se percibe hoy. Slo depende de
nosotros.
Lo primero que debemos tener en cuenta es que tenemos que asumir un punto de
quiebre. Un propsito de enmienda respecto a las condiciones actuales. Quisiera,
en esa medida, que reflexionemos y veamos la ruta de cambio que necesita nuestro
Sistema de Defensa Jurdica del Estado. Sin ese compromiso no podremos avanzar
hacia ningn lado, y solo seguiremos hundiendo el modelo actual en la crisis y
crtica de nuestra comunidad.
Desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Consejo de Defensa Jurdi-
ca del Estado se impulsar una agenda de cambios, con ideas para potenciar la
defensa del Estado y hacer ms eficaz nuestra funcin.
En esta lnea de ideas, anunciamos que estamos trabajando en diversas acciones,
encaminadas a lograr un cambio sustantivo de la defensa jurdica del Estado. Una
de las primeras acciones ha consistido en potenciar el Consejo de Defensa Jurdica
del Estado, para convertirlo en una instancia de promocin de cambios. El centro
neurlgico de la defensa requiere del ms alto nivel, y lo que se ha previsto es que
sea el propio Ministro de Justicia y Derechos Humanos quien lo lidere. ste es un
claro mensaje de la prioridad que tiene para la actual gestin la defensa jurdica del
Estado.
Un punto crucial de esta nueva etapa ser el impulso de la completa reestructu-
racin del sistema hacia su unificacin, siendo que la gran reforma ser la trans-
formacin del actual modelo hacia uno integrado que junte a todas las procura-
duras pblicas del Poder Ejecutivo en un solo organismo que sumara todas las
capacidades actuales, potenciara la defensa del Estado a otro nivel, permitira
lneas de defensa mucho mejor definidas, desarrollara la especialidad de los abo-
gados del Estado con gran nfasis y determinara economas de ahorro en escala.
Creemos que la unificacin del sistema sera la mejor alternativa para poder
garantizar la defensa del Estado y generar el cambio que, por fin, minimice los
riesgos y contingencias y rompa los paradigmas actuales. Con ello lograremos
nivelarnos y hasta superar a las firmas de abogados ms grandes del pas, hacien-
do que nos miren con respeto.
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En efecto, el camino hacia la unidad convertira y afianzara al Consejo de Defensa
Jurdica del Estado como la entidad de abogados ms grande del pas. Implicara,
entonces:
Estructurar la defensa de los intereses del Estado segn especialidades.
Aprovechar las capacidades que existen en cada procuradura pblica, que
hoy se desconocen y, en todo caso, no se comparten.
Tener un enfoque ms integral de los problemas y asumir una mejor defensa del
Estado.
Reducir costos integrando en un solo organismo muchas oficinas del Estado.
Generar un cuerpo de procuradores pblicos y abogados en un rgimen de
carrera que permita la sana competencia y vocacin de servicio.
Preservar los intereses del Estado en mejores condiciones.
Esta propuesta plantea una reforma sustantiva de la actual Ley de Defensa Jurdica
del Estado, que someteremos al Congreso de la Repblica. Pero no es la nica inicia-
tiva que hay que empujar; avanzaremos tambin en impulsar un nuevo esquema de
capacitacin de procuradores, pues los lmites en el desempeo de la defensa se
deben tambin, en gran parte, a la situacin de olvido del Consejo de Defensa
Jurdica del Estado con respecto a la formacin y entrenamiento de los procurado-
res en tcticas de defensa y mejor desempeo profesional, para garantizar que el
Estado tenga la mejor defensa que pueda brindrsele.
La instauracin de un intenso programa de capacitacin, que comenzar en el corto
plazo, dar contenido a un deber de los defensores del Estado para incrementar y
perfeccionar sus competencias y habilidades. Este nuevo sistema estar sujeto a un
modelo de crditos acadmicos que permitira homologar nuestra capacitacin con
la de otras escuelas e incluso centros universitarios, de modo que se obligue a todos
los abogados a que cumplan un mnimo de crditos en el ao mostrndoles toda la
oferta en los dos semestres acadmicos en que estructuraremos el nuevo sistema de
capacitacin.
Tenemos una serie de planteamientos adicionales contenidos en la misin de hacer
despegar el sistema de defensa jurdica desde un enfoque de eficacia. Un aspecto
central concierne al mbito de la lucha contra la corrupcin, en la que las procura-
duras tienen un modelo emblemtico pero que fue sumamente debilitado en el
ltimo quinquenio. El nuevo Gobierno recibi en julio del 2011 la Procuradura
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Pblica Ad Hoc para los casos Fujimori-Montesinos, creada a fines del ao 2000, y
la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin, en una situacin
crtica y casi desmanteladas en sus capacidades: con pocos recursos, sin sistemas de
informacin, sin polticas de defensa, sin resultados positivos que mostrar. Quiz el
dato ms descarnado sea que de los 983 millones de nuevos soles que deben las
personas condenadas por delitos de corrupcin por concepto de reparacin civil,
solo se han cobrado 6 millones. Una cifra ridcula e irrisoria que implica una efica-
cia de apenas el 0,6%, si asumimos cul es el papel de la defensa jurdica del Estado
como parte civil en los procesos penales. Esto tambin tiene que cambiar.
La situacin es penosa, adems, por lo que sucede en todo el pas. Esta Procuradu-
ra Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin cuenta con oficinas en cada una
de las regiones, pero adolecen de extrema debilidad y no han logrado ningn resul-
tado relevante. Si bien se encontraron ms de 15 mil procesos en todo el pas, no se
saba qu tipo de casos se tenan, su impacto delictivo ni su relevancia pecuniaria
para determinar la mejor estrategia jurdica. Luego de algunos meses de intensa
labor, ya tenemos la informacin que necesitamos, y que plantea que, del total de
casos, aproximadamente el 8% (unos 1.300 procesos) alcanzan una relevancia o
impacto pblico trascendente para el Estado en los mbitos nacional o regional,
segn el caso. El resto es corrupcin de bagatela a la que tambin hay que darle
seguimiento, toda vez que es la corrupcin que mina sistemticamente la credibili-
dad de las instituciones al afectar directamente a las personas ms pobres del pas.
Esto nos permitir ejecutar como ya lo venimos haciendo una estrategia dife-
renciada por caso.
Otra accin desplegada se ha centrado en el trabajo de la Procuradura Pblica
Especializada en Delitos de Corrupcin, que hemos potenciado y reorganizado.
Uno de los aspectos ms relevantes a este respecto ha sido la fusin con la Procura-
dura Pblica Ad Hoc para los casos Fujimori-Montesinos, para que las capacidades
de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin sean mejoradas
y puedan utilizarse las buenas prcticas y la memoria institucional de sta para
reforzar la lucha contra la corrupcin. Ello requiere una sistematizacin de la infor-
macin en poder de lo que fue la Procuradura Pblica Ad Hoc para los casos Fuji-
mori-Montesinos, para ponerla al servicio de los abogados del Estado.
En esta lnea hemos recibido apoyo de la cooperacin alemana (GIZ) para el proce-
so de absorcin institucional y en un trabajo que ser sustantivo para el pas: la
reconstruccin de lo que fue el modelo de lucha contra la corrupcin instituido
desde fines del ao 2000, que viene siendo sistematizado con apoyo del Instituto
Max Planck para el Derecho Penal Internacional de Alemania. En el marco de esta
iniciativa sern visibilizados los hitos en la lucha contra la corrupcin con las sen-
tencias ms relevantes, los procesos de cooperacin judicial ms importantes, los
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alegatos histricos planteados por los procuradores pblicos y las mejores prcticas
que se puedan exhibir.
Frente a la debilidad que expresaba la Procuradura Pblica Especializada en Deli-
tos de Corrupcin, se han trasladado ms recursos y una nueva organizacin enfo-
cada en trabajar con objetivos-metas y con sistemas de informacin que permitan
descubrir tendencias delictivas, fenmenos de corrupcin regionales y, lo ms im-
portante, contar con la informacin que posibilite, adems de descubrir los hechos
antijurdicos, seguir la ruta del dinero. En ese sentido, se ha implementado la Uni-
dad de Anlisis Financiero, para:
Efectuar las estimaciones de dao patrimonial, monto de reparacin civil, as
como expectativas y posibilidades reales de cobro de las reparaciones civiles.
Detectar y hacer seguimiento de bienes y dinero de funcionarios y/o particula-
res investigados.
Elaborar y analizar pericias de casos de altos funcionarios y/o que implican
grandes reparaciones civiles a nivel nacional.
Analizar y sistematizar la informacin financiera de casos a nivel nacional.
Para ello se han estructurado una serie de protocolos de accin e investigacin, as
como brindado las herramientas para que los procuradores pblicos puedan seguir
la pista del dinero. Una de ellas ha sido la de facilitarles claves de acceso gratuito al
sistema de informacin en lnea de la Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos (SUNARP), que se ha efectuado a todos los procuradores, para facilitarles
la labor de resguardo del patrimonio pblico.
La poltica de defensa explicitada es la de resguardar el patrimonio del Estado a
travs de embargos e incautaciones, buscando recuperar los montos apropiados il-
citamente. Si el procesado o condenado no ha abonado la reparacin civil, seguire-
mos las pistas del dinero en las transacciones nulas que se hayan realizado para
burlar los intereses del Estado, y si ello ya no es factibles, plantearemos declaracio-
nes de insolvencia de los deudores. Ya no se actuar impunemente en materia eco-
nmica en detrimento del Estado. Tenemos objetivos muy claros en este mbito.
De igual modo, se ha creado el Observatorio Anticorrupcin, que tiene como objeto
la construccin, alimentacin y mantenimiento de un sistema de informacin, con-
trol de la documentacin y archivo de casos de corrupcin a nivel nacional. Busca-
mos con ello abordar el problema de la corrupcin a partir del registro y anlisis de
la informacin, verificando tendencias para prevenir e investigar sobre bases certe-
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ras y no solo con capacidad reactiva, como ocurre hoy. Ello permitir adems tener
una mejor vigilancia de los procesos y el diseo de estrategias integrales de accin
para una labor ms eficaz.
A travs de la Procuradura Pblica Especializada en Delitos de Corrupcin tam-
bin se ha delineado un esquema de trabajo que busca establecer relaciones de coor-
dinacin con otras procuraduras pblicas para el intercambio de informacin y
para determinar datos relevantes de diversas oficinas cuando se activen casos, es
decir, mesas de trabajo multiprocuraduras, para abordar la problemtica de la alta
criminalidad con eficacia. En ello se est trabajando con las procuraduras pblicas
especializadas en trfico ilcito de drogas, lavado de activos, terrorismo y corrupcin.
Finalmente, se han reestructurado las procuraduras pblicas descentralizadas en
once macrorregiones cuyos puntos focales estn ubicados en las ciudades ms im-
portantes del pas. A cargo de ellas se encontrar un Procurador Pblico Adjunto y
un equipo de abogados. El Estado invertir ms en esta lnea de trabajo, siendo que
estas procuraduras sern adems apoyadas por un equipo de procuradores itine-
rantes que asistirn a defender al Estado en casos relevantes in situ, fortaleciendo la
presencia del Gobierno en su compromiso de lucha contra la corrupcin.
Sostendremos la lucha contra la corrupcin, adems, con la creacin del Registro
Nacional de Deudores de Reparaciones Civiles al Estado, donde incorporaremos la
informacin de todas las personas que, mediante sentencia judicial firme, tengan una
deuda con el Estado y que no hayan cumplido. Esta central de riesgo ser pblica y
permitir verificar si un deudor tiene las credenciales ticas y morales para ocupar un
cargo pblico y, por cierto, para poder cruzar informacin con el Sistema de Defensa
Jurdica del Estado y, por qu no, con el sistema crediticio. A partir de ahora, quien le
deba dinero al Estado no actuar impunemente, como lo ha venido haciendo.
Tambin crearemos el Registro de Prfugos de la Corrupcin y postularemos innova-
ciones legislativas para poder mejorar la defensa del Estado en esta materia.
Pero nuestro esfuerzo no solo est en la Procuradura Pblica Especializada en Deli-
tos de Corrupcin: el Consejo avanza tambin en otras lneas de cambio. Vamos a
transformar el sistema de informacin del Consejo de Defensa Jurdica del Estado
fijando indicadores de gestin, ms all de los datos actuales que, como hemos dicho,
son insuficientes. Estos nuevos indicadores nos permitirn ser ms certeros en el an-
lisis, medir resultados de manera rpida y generar una evaluacin del desempeo
real que permita devolver la confianza en el Sistema de Defensa Jurdica del Estado.
Lo ms importante, empero, ser el cambio de actitud que, queremos, sea implanta-
do en todos los procuradores y abogados del Sistema de Defensa Jurdica del Esta-
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do. Si no se introduce el elemento central de gestin de cambio no se lograr nada,
y por eso ya hemos hecho el primer Pleno de Procuradores, a travs del cual hemos
configurado y consensuado la ruta de accin.
Queda claro as que estamos en un proceso de cambios muy relevante para el pas.
No estamos aqu para administrar la crisis, sino para enfrentarla e innovar, buscan-
do la mejora sustantiva que preserve el patrimonio pblico. El reto debe ser reducir
las contingencias que afectan a las distintas entidades estatales que, por estar divi-
didas y aisladas, no tienen las herramientas ni capacidades para poder afrontar con
fuerza los embates de litigantes muchos de ellos de mala fe que solo buscan un
uso instrumental del sistema legal para apropiarse de modo indebido del patrimo-
nio pblico.
Juan Federico Jimnez Mayor
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Presidente del Consejo de Defensa Jurdica del Estado
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Introduccin
El Consejo de Defensa Jurdica del Estado, como ente colegiado encargado de unifi-
car, fortalecer y modernizar la defensa jurdica del Estado, es consciente de la im-
portancia de producir y difundir conocimiento entre sus operadores. Por ello, en
cumplimiento de sus funciones, presenta el primer nmero de su revista jurdica,
que aborda desde una perspectiva acadmica los fenmenos de la corrupcin y
la criminalidad organizada.
Tal como seala la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, de la que el
Per es parte, la corrupcin es uno de los instrumentos que utiliza la criminalidad
organizada para materializar sus propsitos. Esta vinculacin estrecha complejiza
su erradicacin y hace necesaria una adecuada organizacin y colaboracin inter-
institucional para lograr resultados satisfactorios.
El tema seleccionado coincide con el serio compromiso adquirido por el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos, y por el Estado en su conjunto, en la lucha frontal
contra la corrupcin y la criminalidad organizada. Para ello, el fortalecimiento de
las capacidades de los procuradores pblicos, que representan los intereses del Esta-
do en los procesos donde ste es afectado, es fundamental.
La corrupcin en todos los niveles, y sobre todo la instaurada en grandes redes, es
un mal que repercute negativamente en el mbito econmico y social; debilita insti-
tuciones estatales e incrementa la ineficacia de la gestin pblica, creando inseguri-
dad y desconfianza entre los ciudadanos. Asimismo, frena el desarrollo al acarrear
el desvo de recursos destinados originalmente a brindar servicios, a mejorar la cali-
dad de vida y a garantizar al ejercicio pleno de los derechos de sus ciudadanos. En
general, dificulta que el Estado cumpla con sus obligaciones.
Por ello, resulta, primordial modernizar el Sistema de Defensa Jurdica del Estado y
fortalecerlo. Solo de este modo ser posible luchar eficazmente contra la corrupcin
y recuperar los activos que fueron ilcitamente obtenidos para satisfacer intereses
privados, as como lograr el cobro de las reparaciones que al Estado le corresponden
por los perjuicios causados por delitos de corrupcin y criminalidad organizada.
El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos es consciente de estos desafos y ha
iniciado un proceso orientado a la consolidacin de la defensa jurdica del Estado
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con hincapi en la lucha contra la corrupcin y la criminalidad organizada. El
primer paso ha sido la reorganizacin de la Procuradura Pblica Especializada en
Delitos de Corrupcin, que hoy cuenta con un Observatorio Anticorrupcin y una
Unidad de Anlisis Financiero.
ste es solo el inicio de una ardua tarea emprendida por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos que forma parte del compromiso adquirido por el Gobierno y
cuyos resultados se vern materializados progresivamente. Pero esto no es tarea de
una gestin ni de un slo sector, sino del Estado en su conjunto y de los ciudadanos,
que desde la sociedad civil tienen la misin de vigilar a sus autoridades y denunciar
los actos de corrupcin que puedan advertir.
Conscientes de la importancia que reviste conocer los alcances jurdicos y sociales
de la corrupcin y la criminalidad organizada para atacarla de manera ms eficaz,
es que se decidi que la primera edicin de la Revista del Consejo de Defensa Jurdica
del Estado, se avocara a dicho tema. Es as que esta edicin est dividida en seis
temas relacionados con tales fenmenos.
El primero de ellos, "la criminalidad organizada y los delitos contra la administra-
cin pblica", hace hincapi en la manera en que el Cdigo Penal de 1991 regula
dichos delitos. Asimismo, esta seccin presenta un anlisis de la figura premial de la
colaboracin eficaz como mecanismo til en la investigacin de la criminalidad
organizada, debido a la importante y oportuna informacin que a travs de este
mtodo puede conseguirse. Dicha informacin reviste especial importancia toman-
do en cuenta que la criminalidad organizada se inserta en grandes redes, por lo que
es necesario analizar la conveniencia de aplicar la colaboracin eficaz en esos casos.
Adems, se desarrolla el tema de la contratacin pblica y cmo una regulacin
profusa, con amplias posibilidades de interpretacin, no solo fomenta la inseguri-
dad jurdica sino que genera adems un espacio potencial de corrupcin.
El segundo tema, "Lavado de activos", agrupa artculos que desarrollan la importan-
cia de tipificar el lavado de activos como parte de la lucha contra la corrupcin, as
como la necesidad de implementar mecanismos legales para recuperar los activos
ilcitamente obtenidos y contar con una autoridad que se encargue de administrar-
los. Tambin se hace mencin a las dificultades para sancionar el denominado "auto-
lavado", esto es, la conducta de lavado de activos practicada por el propio autor del
delito precedente.
En el tercer tema, "El impacto de la corrupcin y el diseo de polticas para su
erradicacin", se analiza el fenmeno de la corrupcin y cmo ste se relaciona
directamente con el ejercicio del poder, debido a que se considera una condicin
19
para que existan actos de corrupcin especificamente, la existencia de una posicin
(legtima) de poder, administrada de manera distorsionada. Asimismo, en esta sec-
cin se hace una aproximacin al concepto de corrupcin poltica y se desarrollan
los efectos y consecuencias negativas que tiene este fenmeno.
El cuarto tema profundiza la teora de la autora mediata por dominio de la organi-
zacin, tesis de gran utilidad al momento de investigar y sancionar formas de crimi-
nalidad organizada y corrupcin implantada en grandes redes. Por ello su presencia
en esta revista era indispensable.
En la quinta parte de esta publicacin se aborda el tema de la corrupcin y la
criminalidad organizada en el mbito internacional. Este tema abarca la mayor
parte de artculos y en ellos se desarrollan conceptos y asuntos como el soborno
trasnacional, la respuesta de las instancias supranacionales en la lucha contra la
corrupcin y la criminalidad como empresa. Asimismo, se destaca la importancia
del decomiso como herramienta para combatir los delitos trasnacionales y la utili-
dad de la cooperacin judicial internacional en la lucha contra la criminalidad
organizada. Tambin se comenta sobre la relevancia de que el Per se adhiera a la
Convencin para combatir el cohecho de los Funcionarios Pblicos Extranjeros en
las Transacciones Comerciales Internacionales de la Organizacin para la Coopera-
cin y el Desarrollo Econmicos. Adems, se desarrolla un problema presente en la
sociedad actual, pero pocas veces analizado: la corrupcin privada y su tratamien-
to en convenios internacionales.
Por ltimo, el sexto tema referido a experiencia comparada presenta artculos que
exponen el caso espaol en lo relativo al fenmeno de la corrupcin. Entre los fen-
menos especficos que se abordan en esta parte estn la corrupcin poltica en Espa-
a desde una perspectiva objetiva y subjetiva, entendida como la expresin ms
gravosa de las deficiencias ticas en el ejercicio del poder por parte de funcionarios
pblicos. Asimismo, se explican los conceptos de tica pblica y las razones por las
cuales los trminos "tica poltica" o "tica administrativa" son ms adecuados al
hablar de corrupcin en la administracin pblica.
Es importante resaltar que esta revista es resultado de una suma de esfuerzos. Por
ello, quiero agradecer a quienes hicieron posible que este proyecto se concrete y que,
finalmente, su primera edicin sea publicada. Debo agradecer, en primer trmino,
al doctor Francisco Eguiguren Praeli, quien durante su gestin apoy esta iniciativa
y, de manera especial, al doctor Juan Federico Jimnez Mayor, que como Presidente
del Consejo de Defensa Jurdica del Estado y Ministro de Justicia y Derechos Hu-
manos, nos ha brindado todas las facilidades y el impulso para que esta revista sea
difundida.
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Asimismo, debo agradecer a cada uno de los articulistas que de manera desinteresa-
da aportaron con su experiencia, conocimiento y trabajo, plasmado en cada uno de
los textos que componen esta revista. Por ltimo, un reconocimiento especial al
equipo que acompa todo este proceso: a Gina Cavero Valles, Mercedes Muoz
Girn, Mnica Snchez Girao e Ins Martens Godnez.
Mara del Pilar Sosa San Miguel
Secretaria Tcnica del Consejo de
Defensa Jurdica del Estado
1 LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Y LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PBLICA
23
La colaboracin eficaz
en el nuevo Cdigo Procesal
Penal
PABLO SNCHEZ VELARDE
Fiscal Supremo Titular
Dentro de los procesos especiales creados en el nuevo Cdigo Procesal Penal, el de
colaboracin eficaz reviste gran importancia en la investigacin y juzgamiento de
los delitos considerados no convencionales, especialmente de criminalidad organi-
zada, aplicando mecanismos premiales de Derecho Penal y Derecho Procesal a quie-
nes brinden informacin oportuna y eficaz para conocer los casos delictivos seala-
dos, obtener los elementos probatorios de su comisin, ubicar y detener a sus auto-
res y partcipes, principalmente.
Sus antecedentes normativos se remontan a la Ley N 27378, de diciembre del ao
2000, para los casos de crimen organizado acontecidos en la dcada de 1990 y ante
la necesidad de conocer los casos de corrupcin que afectaron la estabilidad polti-
ca, jurdica, econmica y social de nuestro pas. Ha de sealarse que la colaboracin
eficaz ha permitido no solo conocer los casos de corrupcin sino que hizo posible el
inicio de procesos judiciales, con el aporte de la prueba necesaria para su punicin
e incluso la recuperacin de grandes sumas de dinero que haban sido depositadas
en cuentas bancarias en el extranjero.
El nuevo Cdigo Procesal Penal mantiene el procedimiento de beneficios por colabo-
racin eficaz de la Ley N 27378 y refuerza su contenido a la luz de la experiencia
adquirida y las distintas formas de criminalidad que se conocen. As, el artculo 472
y siguientes del Cdigo establecen sus objetivos, mbitos de aplicacin, las diligencias
propias de comprobacin de la informacin aportada, los beneficios que se otorgan, el
acuerdo y la resolucin judicial aprobando o no el acuerdo, as como las medidas de
proteccin al colaborador agraviado, testigos y peritos que comprende.
De acuerdo con el artculo 474 del Cdigo, la informacin que proporciona el
colaborador debe permitir: evitar la continuidad, permanencia o consumacin del
delito; o impedir o neutralizar futuras acciones de organizaciones delictivas; o co-
nocer las circunstancias en que se planific y ejecut el delito o las circunstancias
en que se viene ejecutando; o identificar a los autores y partcipes o a los integrantes
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de la organizacin o su funcionamiento, de modo que permita desarticularla; o
hacer entrega de instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados
con las actividades de la organizacin delictiva o averiguar las fuentes de su finan-
ciamiento. Es decir, el mbito de aplicacin resulta ser bastante amplio, con el fin
de posibilitar su ejecucin conforme a los objetivos de este proceso.
1. NATURALEZA JURDICA
Se trata de un proceso especial distinto al proceso ordinario, que se ubica dentro de
los llamados mecanismos premiales que el Derecho Penal y el Derecho Procesal
modernos introducen para enfrentar la criminalidad organizada, de tal manera que
se regula la forma en que la persona imputada de un delito o que sufre condena
puede obtener determinados beneficios a cambio de que brinde informacin oportu-
na y eficaz para conocer a la organizacin delictiva, evitar los efectos de un delito,
detener a los principales autores o conocer a otras personas involucradas, recuperar
el dinero mal habido, entre los principales objetivos.
Es un proceso con particularidades propias de inicio, comprobacin de la informa-
cin, acuerdo y control judicial. Responde a fines de oportunidad y bsqueda de
elementos probatorios en el esclarecimiento de delitos y autores contra el crimen
organizado y bajo el marco de la transaccin penal. De tal manera que el colabora-
dor proporciona informacin o elementos probatorios que son verificados por la
autoridad fiscal con el apoyo de la Polica; y si ello resulta oportuno y eficaz se
firma un acuerdo de beneficios a su favor, que debe ser sometido a la aprobacin del
juez penal.
2. PRINCIPIOS QUE RIGEN ESTE PROCESO
Entre los principios ms importantes de este proceso citamos el de eficacia, de tal
manera que la informacin proporcionada debe ser importante y til para la inves-
tigacin penal que se realiza, o debe permitir evitar acciones futuras, conocer las
circunstancias en que se planific o ejecut el delito, o permitir conocer a sus auto-
res o partcipes o los instrumentos o medios utilizados. Si la informacin no produ-
ce tales efectos, carece de eficacia. La oportunidad de la informacin tambin es
importante, pues si ella se aporta tardamente o ya se conoce a travs de otros
medios de investigacin, no produce beneficio alguno.
Mediante el principio de proporcionalidad se relaciona el beneficio que se otorga con
la informacin o pruebas que aporta el colaborador; mediante el principio de com-
probacin se quiere significar la necesidad de que la informacin aportada se someta
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a acciones propias de investigacin y corroboracin a cargo del fiscal y de la Polica
especializada. Tambin rigen el principio de formalidad procesal, radicada en el cum-
plimiento de las normas de procedimiento que incluye la reserva con la que se debe
realizar, el control judicial para que la autoridad jurisdiccional verifique la legalidad
del acuerdo y el principio de revocabilidad en el caso de incumplimiento de las
obligaciones que se imponen al colaborador que obtuvo beneficios.
3. CARACTERSTICAS PRINCIPALES
El proceso es iniciado y dirigido por el fiscal a pedido del solicitante, el colaborador;
no habra inconveniente que sea el mismo fiscal el que informe al imputado o part-
cipe de los beneficios de la colaboracin. Tambin le corresponden los actos propios
de comprobacin de la informacin o pruebas aportadas; la Polica especializada
apoya la investigacin; el imputado, su defensor, la parte agraviada y el fiscal fir-
man un acuerdo de otorgamiento de beneficios por la colaboracin, elaborado por
ste, admitindose acuerdos preliminares; la autoridad judicial puede aprobar el
acuerdo dictando sentencia o desaprobar el mismo dictando la resolucin corres-
pondiente; cabe la impugnacin contra lo resuelto por el juez. Todo el procedimien-
to es reservado.
El proceso de otorgamiento de beneficios por colaboracin tambin puede ser
iniciado y dirigido por el fiscal superior si el proceso penal se encuentra en fase
anterior al juzgamiento, en cuyo caso se verificarn los datos y pruebas que
ofrece el imputado y se seguir con lo previsto legalmente; formular el acuerdo
a que se llegue y remitir lo actuado al juez para que ste proceda a la realiza-
cin de una audiencia privada especial (artculo 478). En consecuencia, se
puede realizar este proceso aun cuando exista acusacin fiscal escrita, lo que
hace viable su pedido y tramitacin en la fase intermedia. La ley tambin esta-
blece la posibilidad de celebrar este proceso especial despus de dictarse la sen-
tencia condenatoria, y as se obtienen determinados beneficios penales (artculo
478-3).
4. MBITO DE APLICACIN
El Cdigo establece en qu delitos se aplica el proceso de beneficios por colabora-
cin eficaz: asociacin ilcita, terrorismo, lavado de activos y delitos contra la hu-
manidad; secuestro, robo y abigeato agravados, trfico ilcito de drogas, delitos
monetarios, cuando el agente acta como integrante de una organizacin delictiva;
tambin concusin, peculado, corrupcin de funcionarios, delitos tributarios, adua-
neros, o delitos contra la fe pblica y contra el orden migratorio cuando se cometan
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en concierto por una pluralidad de personas. Se excluye a los jefes, cabecillas o
dirigentes principales de organizaciones delictivas; y aquellos que hayan participa-
do en delitos especialmente graves solo podrn acogerse a beneficios de disminucin
de pena (artculo 474-5).
Como se puede apreciar, a diferencia de la Ley N 27378, el nuevo proceso com-
prende a todos los delitos que renan estos presupuestos y establece mejores crite-
rios para que la autoridad fiscal y judicial lo puedan viabilizar.
5. BENEFICIOS QUE SE OTORGAN
Los beneficios que establece la ley son; 1) exencin de pena; 2) disminucin de la
pena hasta un medio por debajo del mnimo legal; 3) la suspensin de la ejecucin
de la pena; 4) la liberacin condicional; o, 5) la remisin de la pena que falta para
el que viene cumpliendo condena. Tanto en el caso de exencin como en el de
remisin de pena, se exige que la colaboracin permita evitar un delito de especial
connotacin y gravedad; identificar y propiciar la detencin de los lderes de la
organizacin delictiva; descubrir aspectos sustantivos de las fuentes de financia-
miento de la organizacin delictiva, de los efectos, instrumentos, ganancias o bienes
delictivos de notoria importancia. En los dems casos se podr otorgar los otros
beneficios de manera separada o conjunta.
Es preciso sealar, adems, que es posible como en la legislacin anterior que se
otorguen beneficios de orden procesal, de manera tal que si el imputado se encuen-
tra con mandato de detencin se podra modificar por el de comparecencia (artcu-
lo 474-3).
6. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
a) El colaborador o su defensor debe presentar su solicitud escrita o verbal
ante el fiscal competente.
b) El fiscal dar inicio al proceso y asignar la clave correspondiente al colabora-
dor. Tambin dispondr las acciones de proteccin al colaborador, si fuera el
caso; si el imputado estuviere sujeto a proceso penal, las medidas sern dicta-
das por el juez.
c) Seguidamente se proceder a la primera entrevista para conocer de la informa-
cin proporcionada por el colaborador y dirigir la fase de comprobacin de lo
dicho, contando con el apoyo de la Polica especializada.
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d) El fiscal podr solicitar a las autoridades judiciales y fiscales, bajo reserva,
copia certificada o informes sobre los procesos penales que se siguen contra el
colaborador.
e) El agraviado debe ser citado en la fase de verificacin para conocer de sus
pretensiones, y puede firmar el acuerdo de beneficios y colaboracin. Puede
adems proporcionar informacin y documentacin pertinente.
f) Culminada la fase de comprobacin, el fiscal, si considera que es procedente el
otorgamiento de beneficios, elaborar el acta de acuerdo, que debe contener:
1) el beneficio acordado; 2) los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la
confesin, si hubiere; y, 3) las obligaciones a que se sujetan los colaboradores.
Ciertamente, comprende no solo la informacin proporcionada sino tambin
la comprobacin que ha realizado el fiscal y la valoracin que hace sobre el
mismo, resaltando la oportunidad y su eficacia.
g) El acuerdo tambin comprende el pago de la reparacin civil.
h) El acuerdo es firmado por el fiscal, el colaborador, su defensor y el agra-
viado.
i) Toda la documentacin es remitida al juez a efecto de que se proceda con el
control de la legalidad. El juez debe aprobar o desaprobar el acuerdo. En el
caso de aprobacin, el juez dictar sentencia; la desaprobacin requerir de
un auto.
j) Lo resuelto por el juzgado puede ser objeto de impugnacin.
7. ACUERDOS
El nuevo Cdigo Procesal Penal establece que pueden celebrarse acuerdos prelimi-
nares o convenios preparatorios entre el colaborador y el fiscal, que se realizan sobre
la base de la calidad de la informacin ofrecida y la naturaleza de los cargos de
imputacin. No se trata de un acuerdo definitivo y est sujeto a la fase de com-
probacin.
Cuando se llega a la culminacin de los actos de comprobacin y el fiscal decide que
es procedente el otorgamiento de beneficios, celebrar el acuerdo en diligencia for-
mal y se levantar el Acta de Acuerdo con el contenido que establece la ley, la misma
que ser suscrita por las personas intervinientes (artculo 476).
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8. CONTROL JUDICIAL DEL ACUERDO
Constituye el momento procesal en el cual el juez conoce de los trminos del acuer-
do realizado en sede fiscal y cita a una Audiencia privada especial con la participa-
cin de las partes que suscribieron el acuerdo con el fin de conocer directamente sus
posiciones, pudiendo interrogar directamente al solicitante (artculos 477-478).
Este control es de suma importancia, pues el juez debe verificar no solo la forma
asumida en el proceso de colaboracin, sino tambin sobre el fondo del acuerdo, de
tal manera que analizar la importancia de la informacin aportada, su utilidad
para iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las ya existentes, y, en suma, si se
alcanzan los objetivos propuestos por la ley procesal. De ah que pueda rechazar el
acuerdo mediante una resolucin desaprobatoria.
De acuerdo con la norma procesal, recibida la documentacin cursada por el fiscal,
el juez podr formular observaciones al contenido del acta y a la concesin de
beneficios, devolviendo lo actuado al Ministerio Pblico sin observacin o comple-
mentada. El juez citar a las partes dentro del dcimo da para la realizacin de la
audiencia, debiendo estar presentes el fiscal, el defensor, el colaborador y el agravia-
do o procurador pblico.
Si sobre el hecho materia de colaboracin no hubiera investigacin o ya exista pro-
ceso penal en fase de investigacin, corresponder al juez de la investigacin prepa-
ratoria el control de legalidad; si el proceso se encontrara en la fase de juzgamiento,
corresponder la direccin de este proceso al juez penal. Ha de recordarse que el
proceso de beneficios por colaboracin eficaz es distinto al proceso ordinario y pue-
de marchar en paralelo.
9. OBLIGACIONES DEL BENEFICIADO
El nuevo Cdigo Procesal Penal establece el control al que se sujeta el colaborador.
Precisa cules son las condiciones, obligaciones e incluso que el control de las mis-
mas se encuentra a cargo del Ministerio Pblico y de la Polica especializada.
En tal sentido, la concesin del beneficio se encuentra condicionada a que el colabo-
rador no cometa un nuevo delito doloso dentro de los 10 aos de habrsele otorga-
do el beneficio. El legislador no hace distingo: se trata de cualquier delito doloso,
pero que se determine mediante sentencia firme, lo que exige del colaborador asumir
una conducta absolutamente debida durante dicho periodo.
Se establece la obligacin de concurrir a toda citacin derivada de los hechos mate-
ria de acuerdo de colaboracin eficaz. Pero existen una serie de obligaciones que se
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imponen de manera especfica o conjunta. As: 1) informar de su cambio de residen-
cia; 2) ejercer profesin, oficio u ocupacin lcitos; 3) reparar los daos causados
por el delito; 4) someterse a vigilancia por las autoridades; 5) observar buena con-
ducta individual, familiar y social, abstenerse de tomar bebidas alcohlicas; 6) no
salir del pas sin autorizacin judicial; 7) cumplir con las obligaciones del Cdigo
de Ejecucin Penal, si fuera el caso; y, 8) acreditar trabajo o estudios.
Naturalmente, tales obligaciones se impondrn de acuerdo con la naturaleza del o
los delitos incurridos, la magnitud de la colaboracin y las condiciones personales
del colaborador.
10. REVOCATORIA DE LOS BENEFICIOS
El beneficio premial otorgado al colaborador puede ser revocado si el beneficiado
infringe la condicin de comisin de nuevo delito intencional o incumple determi-
nadas reglas impuestas por el legislador. Conforme a lo dispuesto por el nuevo C-
digo Procesal Penal, a pedido del fiscal (y ste a pedido del agraviado, si fuere el
caso), el juez proceder a convocar a una audiencia de revocacin con la presencia
obligatoria del fiscal y las personas que suscribieron el acuerdo de colaboracin.
Luego de escuchar a las partes, el juez resolver si procede o no la revocatoria
mediante auto dentro del plazo de tres das.
La Ley establece distintas formas de proceder dependiendo del beneficio concedido.
Si fuera un beneficio de exencin de pena, el fiscal formular acusacin, el juez
dictar auto de enjuiciamiento y fijar da y hora para la celebracin de una au-
diencia pblica con el fin de debatir las pruebas ofrecidas dictando la sentencia que
corresponda. Si la revocatoria es por el beneficio de disminucin de la pena, el fiscal
deber formular la pretensin de condena y el grado de responsabilidad del imputa-
do. Podra interpretarse como la formulacin de una acusacin, y ello depender de
la forma de interpretacin que realicen los operadores jurdicos, en especial el fiscal
cuando se produzca esta propuesta de revocatoria.
31
Las contrataciones
y adquisiciones pblicas:
La transparencia en sus
procedimientos
FRANZ KUNDMLLER CAMINITI
1
La contratacin pblica en el Per est determinada jurdicamente por lo dispuesto
en la Constitucin Poltica, lo que obliga a que la ejecucin de fondos pblicos se
lleve a cabo por "contrata y licitacin pblica",
2
de modo que est sujeta a todos los
medios de control previstos en el sistema jurdico nacional.
3
En la prctica, la contratacin pblica est regulada en sus diversas modalidades
por normativa profusa, que se caracteriza por una sobrerregulacin innecesaria que
no garantiza eficiencia y eficacia ni constituye un medio efectivo para prevenir la
corrupcin.
Por el contrario, el exceso de normas y el "procedimentalismo" dan lugar a un onero-
so "tinterillaje administrativista" y mltiples interpretaciones respecto de un mismo
supuesto de hecho, lo que fomenta la inseguridad jurdica al ampliar la "discrecio-
nalidad interpretativa" de los funcionarios involucrados en las contrataciones en
diversas instancias.
Magster en Derecho Internacional Econmico
por la Pontificia Universidad Catlica del Per
y profesor universitario
1 Abogado y catedrtico universitario de pre- y posgrado (Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura, Escuela Superior de Administracin de Negocios). Especialidad
en negociacin, conciliacin, arbitraje, arbitraje en inversiones y contratacin pblica. Desempeo en el mbito
profesional con nfasis en arbitraje, contratacin pblica y en Derecho Internacional Econmico. Miembro de la
Comisin Multisectorial Negociadora de los Tratados Bilaterales de Inversin del Estado Peruano y negociador por
el Per en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, en el Grupo de Inversiones. Ex Miembro del Comit
Editorial de la Revista Peruana de Arbitraje. Miembro del Crculo Peruano de Arbitraje y de la Comisin Revisora de
la Ley General de Arbitraje del Per. Miembro de la Comisin de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Consultor en temas de Derecho Internacional Econmico, autor de diversos artculos especializados en arbitraje,
conferencista en foros nacionales e internacionales y coautor del libro Estrategias para la agenda econmico-social de la
Comunidad Andina de Naciones. Ex Jefe de la Oficina de Conciliacin y Arbitraje administrativos del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Ex Secretario General del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y responsable desde la Alta Direccin del diseo y ejecucin del
Plan Estratgico para las Contrataciones del Estado, con nfasis en el incremento de la transparencia y el cumplimiento
de los principios de Desarrollo Humano, Sustentabilidad Ambiental y Prevencin de la Corrupcin.
2 Artculo 76 de la Constitucin Poltica del Estado. Edicin oficial del Congreso de la Repblica, 1993, p. 42.
3 Ver <http://www.contraloria.gob.pe/wps/portal/portalcgr/snc>. Consulta: abril de 2010.
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Regresando a la norma constitucional, sta consagra el principio de legalidad en la
contratacin pblica y dispone que por ley se establezca el procedimiento, las ex-
cepciones y las respectivas responsabilidades.
4
Mediante ley se fijan distintas moda-
lidades de contratacin del Estado, en un contexto como el que encontramos en el
Per, donde la contratacin pblica no se encuentra regulada por una sola ley o
cuerpo normativo.
5
As las cosas, la realidad demuestra cotidianamente que la ley
no es garanta suficiente para la integridad en la contratacin pblica.
sta se encuentra regulada por distintas estructuras normativas, que no solamente
establecen especialidades, pues adems comprenden disposiciones legales para la
exoneracin de la aplicacin de la actual Ley de Contrataciones del Estado y del
mbito de aplicacin de la misma, cuyo texto tambin incluye un rgimen que de-
termina los supuestos en los cuales queda excluida su aplicacin.
6
Por diversas razones, en el Per existe una tendencia contraria a la unidad de la
normativa sobre contratacin pblica, que es perniciosa para su sostenibilidad y,
por ende, para la adecuada gestin pblica que requiere el pas. Es necesario contar
con un rgimen general unificado, as como con regmenes especializados de diverso
rango normativo debidamente armonizados entre s y con el conjunto normativo.
Esto debe depender, antes que de la coyuntura poltica de turno, de las caracters-
ticas tcnicas de cada especialidad contractual y, por cierto, como veremos ms
adelante, en el claro entendido de que la contratacin pblica va mucho ms all
que la Ley de Contrataciones del Estado actualmente en vigencia.
En suma, de cara a la reiteradamente postergada reforma del Estado peruano y a la
inevitable modernizacin de la economa nacional, resulta pertinente sistematizar el
marco normativo de los contratos del Estado y modernizar los medios de gestin de
la contratacin. Esto tendr que hacerse tarde o temprano y debera ser un asunto
materia de consenso nacional entre las distintas fuerzas polticas.
4 La norma constitucional que tiene que ver con la contratacin del Estado debe entenderse e interpretarse
constitucionalmente, en concordancia con los dems artculos de la Constitucin referidos al rgimen econmico,
entre otras disciplinas. Esto es fundamental para una mejor comprensin de la problemtica jurdica de la contratacin
en todos sus niveles normativos, ya que tambin la Constitucin reconoce una serie de libertades y deberes en el
contexto de una economa social de mercado, que es el modelo econmico que impera en el Per por mandato
constitucional.
5 Ntese que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (26850) fue la primera norma que unific diversos
regmenes, en orden a que anteriormente la contratacin estaba regida por el RUA, el RULCOP, la Ley de Consultora,
entre otras (ver SALAZAR CHVEZ, Ricardo: "El derecho de peticin y la administracin pblica en el Per". Revista
Themis nmero 39, 1999, p. 202).
6 Una prueba de lo dicho es que, al momento de escribir este artculo, la prensa informaba que la Contralora General
de la Repblica ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la Repblica para que los contratos llevados a cabo
bajo la modalidad de convenio con instituciones internacionales tambin puedan ser materia de acciones de control
y auditora dentro del Sistema Nacional de Control. Ver: <http://www.andina.com.pe/Espanol/
Noticia.aspx?Id=B7Iy+hM7xaE>. Consulta: abril de 2010.
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Adems de los aspectos jurdicos inherentes a la contratacin, tengamos en cuenta
que estamos ante un importante medio de gestin pblica. El adecuado funciona-
miento de la contratacin pblica nos conviene a todos por igual. Esto significa que
las decisiones polticas adoptadas a partir de polticas de Estado se podrn ejecutar
con mayor eficiencia y eficacia con un sistema de contratacin ptimo.
Pero la contratacin dentro del mbito de la Ley de Contrataciones del Estado y su
utilidad, implica la concurrencia e interaccin no siempre pacfica de diversos inte-
reses, como los de la poblacin a la que se destinarn los bienes, servicios y obras,
pero tambin los de proveedores, autoridades y entidades pblicas en distintos ni-
veles y sectores, entre muchos otros actores, tanto en el mbito local como en el
internacional.
Para tener una idea de la dimensin econmica de la contratacin en el Per, en el
ao 2008 se adjudicaron contratos en bienes, servicios y obras por un monto de
35.944 millones de soles, de los cuales el Gobierno Central contrat el 79,6%. En el
mismo ao, el Sistema Electrnico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado
(SEACE) identific a 2.531 entidades del sector pblico, de las cuales 2.098 son
gobiernos regionales y gobiernos municipales que contrataron 14.296 millones de
soles.
7
Hay que tener en cuenta que en el ao 2008 el producto bruto interno del Per,
segn cifras oficiales del Banco Central de Reserva, ascendi a 191.479 millones de
nuevos soles.
8
Versiones periodsticas informaron en febrero del 2010 sobre un volu-
men de contratacin ascendente a 93.743 millones de nuevos soles.
9
La dinmica
econmica nacional, que demuestra un crecimiento significativo y sostenido, genera
condiciones para el mayor dinamismo del mercado de contrataciones del Estado,
resultando ahora urgente su modernizacin y perfeccionamiento.
Desde esta perspectiva, la contratacin tiene una vinculacin directa con la gober-
nabilidad del pas y su rendimiento econmico. De modo tal que, como es evidente,
si la contratacin pblica funciona adecuadamente, se favorece la gobernabilidad.
Contrario sensu, la mala calidad, corrupcin, sobrecostos, incumplimiento de plazos
y trminos contractuales son, todos, factores que impedirn que se logre satisfacer
las expectativas de los actores antes mencionados y muy probablemente se genera-
7 MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA: "Anlisis de las capacidades de contratacin de las entidades pblicas
del Per". Estudio desarrollado por encargo del BIRF y el OSCE, 2009, p. 4.
8 Ver: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/2008/Memoria-BCRP-2008-8.pdf>. Consulta: abril de
2010.
9 MARTICORENA, Manuel: "Corrupcin en zona privada". Diario El Comercio, Lima, domingo 28 de febrero de 2010.
En: <http://elcomercio.pe/impresa/notas/corrupcion-zona-privada/20100228/420763>. Consulta: abril de 2010.
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rn problemas de gobernabilidad que pueden desembocar incluso en situaciones de
violencia social o de crisis poltica.
10
En consecuencia, la contratacin pblica comprende varios factores y requiere de
un alto nivel de especializacin, adems de un enfoque multidisciplinario que ase-
gure su viabilidad y sostenibilidad en el largo plazo, pero tambin demanda un
trabajo preventivo y de planificacin en el corto, mediano y largo plazo, para el
cual debe contarse con cuadros de funcionarios entrenados y bien remunerados a
nivel nacional.
De hecho, estamos ante un asunto de inters nacional. No se trata de un mbito
exclusivamente adscrito al Derecho Administrativo, no obstante que se inspira en
principios de Derecho Pblico. Su espectro de influencia es mucho mayor, en tanto
constituye un medio de gestin pblica y de expresin de soberana de gran magni-
tud econmica y social para un pas como el Per, que actualmente destaca por su
performance econmica pero no por la social. Constituye un grave error de miopa
poltica no entender a la contratacin estatal en la dimensin que le corresponde en
la gestin pblica.
Lo pblico est entonces presente en la contratacin del Estado, y lo est como un
elemento central e irrenunciable. Esto debe ser tomado en consideracin en la etapa
de preparacin de los contratos o de actos preparatorios, en la etapa de seleccin o
de desarrollo de la licitacin o contrata y en la etapa de ejecucin contractual.
Tambin debe ser entendido as a partir de la definicin de polticas pblicas que
servirn para conducir estratgicamente y sin improvisaciones la contratacin del
Estado, aprovechando al mximo los escasos recursos pblicos disponibles y hacin-
dolo en beneficio de la poblacin. En cierto modo, los presupuestos participativos
serviran a este propsito, pero solamente en los gobiernos regionales y gobiernos
locales.
11
No obstante lo dicho, subrayo que ya es un lugar comn afirmar retricamente que
el objeto pblico es inherente a la contratacin del Estado. Como sabemos, es tam-
bin un lugar comn sostener que la contratacin pblica comprende siempre una
prestacin pblica para la satisfaccin de un inters tambin pblico.
12
Eso lo sabe-
10 Solo por mencionar algunos casos emblemticos, la adquisicin de vehculos para la Polica Nacional mediante
subasta inversa, que gener una crisis ministerial hace algunos aos, o los problemas de los contratos de obras en
la localidad de Ilave, Puno, que desembocaron en el linchamiento de un alcalde, entre muchos otros. Cabe
preguntarse cuntos de los conflictos listados por la Defensora del Pueblo tienen origen directo o indirecto en
contrataciones del Estado en el Per (ver: <http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php>. Consulta: abril
del 2010).
11 Ver: <http://presupuesto-participativo.mef.gob.pe/portal_pp/html/index.php>. Consulta: abril del 2010.
12 Cfr. DROMI, Roberto: Las ecuaciones de los contratos pblicos. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina, 2001, pp. 25-28.
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mos todos, aunque a veces nuestros polticos y autoridades lo olvidan, mientras se
suceden los actos de corrupcin en diversos gobiernos, ante el creciente y justificado
hasto de la ciudadana. Hoy, adems de la necesidad de tutelar el inters pblico y
de prevenir la corrupcin, diversas fuentes coinciden en que lo ms importante es la
razonabilidad del objeto contractual y su relacin con el precio de la contratacin,
la eficiencia medible y trazable del gasto incurrido, la equidad de las tarifas y los
resultados obtenidos, el incremento de la transparencia y la reduccin de la discre-
cionalidad de los funcionarios, entre diversos factores.
Esto fluye, entre otros textos, de la Convencin Interamericana contra la Corrup-
cin
13
y de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin,
14
ambas rati-
ficadas por el Per. Adicionalmente, podemos citar una serie de fuentes que en la
actualidad inspiran el desarrollo de la especialidad en contratacin del Estado,
como es el caso de la Comisin de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI),
15
la Organizacin Econmica para la Cooperacin y el
Desarrollo (OECD),
16
el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF),
17
el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
18
entre otras.
Algunas fuentes informan que histricamente la problemtica de la contratacin
del Estado se ha enfocado y querido solucionar esencialmente por la va procedi-
mental, inherente al sistema de seleccin del contratista estatal. Esto, hasta ahora,
no ha resultado eficaz.
19
Por ello, en abril del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do lanz el Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado Peruano (en
adelante Plan Estratgico),
20
sobre el que regresaremos luego. Profundizando en el
anlisis que hemos iniciado, la existencia de mltiples intereses en la contratacin
del Estado hace que nos encontremos en un espacio altamente sensible y proclive a
la corrupcin,
21
pero tambin en un escenario que constituye una gran oportunidad
13 Ver: <http://www.oas.org/Juridico/spanish/Tratados/b-58.html>. Consulta: abril del 2010.
14 Ver: <http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/index.html#textofthe>. Consulta: abril del 2010.
15 Ver: <http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/procurement_infrastructure/1994Model.html>. Consulta: abril
del 2010.
16 Ver: <http://www.oecd.org/document/59/0,3343,en_2649_3236398_34334395_1_1_1_1,00.html>. Consulta: abril
del 2010.
17 Ver: <http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/TOPICS/EXTPUBLICSECTORANDGOVERNANCE/
EXTANTICORRUPTION/0,,contentMDK:21526712~menuPK:384461~pagePK:148956~piPK:216618
~theSitePK:384455,00.html>. Consulta: abril del 2010.
18 Ver: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=1462041>. Consulta: abril 2010
19 GORDILLO, Agustn: Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, parte general. Lima: Ara Editores, 2003, pp. XI-1-XI-2.
20 Ver OSCE: "Plan Estratgico de Contrataciones Pblicas del Estado Peruano". En: <http://www.osce.gob.pe/consucode/
userfiles/image/Plan%20Estrategico.pdf>Consulta: abril del 2010.
21 Corrupcin entendida como todo tipo de conducta por la que una persona que cuenta con cierto nivel de confianza
que le ha sido legada, traiciona esa confianza utilizando su capacidad de decisin en provecho propio y para obtener
ventaja a su favor, sin importarle los dems (cfr. LENGWILER, Yvan y Elmar WOLFSTETTER: "Corruption in Procurement
Auctions" [Preliminary Version]. En Handbook of Procurement: Theory and Practice for Managers. Dimitri, Piga and
Spagnolo: Cambridge University Press, 2006).
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poltica para los gobernantes, a efectos de eliminar la corrupcin, demostrar la via-
bilidad de las instituciones nacionales y el valor de la gestin pblica para el desa-
rrollo, en un pas como el nuestro, que presenta cifras macroeconmicas positivas
con una excelente proyeccin en la regin y el mundo.
Conviene precisar en este punto que la problemtica de la contratacin no es un
asunto que solo se presenta en el Per, ya que en diversas intensidades y con distin-
tas caractersticas, el problema de la contratacin estatal est presente en prctica-
mente todos los pases del mundo. Esto ha llamado la atencin de los organismos
internacionales, que a lo largo de la ltima dcada del siglo XX tomaron importan-
tes iniciativas al respecto.
Sin embargo, el caso peruano es muy preocupante si se considera que, de acuerdo
con algunas fuentes, "[] entre los aos 1820 y 2000 las prdidas directas e indi-
rectas para el Estado por corrupcin, malversacin y colocacin ineficiente o impro-
ductiva de fondos con fines de corrupcin, equivalan continuamente entre el 30%
y 40% del presupuesto nacional; entre el 3% y 4% del PBI al ao".
22
Esto nos permitira inferir que la contratacin pblica sera parte del problema
estructural de la corrupcin en el Per? Es altamente probable que s, si atendemos
a los diversos casos que se han presentado a lo largo de las ltimas dcadas.
De acuerdo con otras fuentes, las exigencias impuestas por sobornos desde el sector
pblico ascenderan a entre 5% y 20% de los desembolsos hechos en cada proyecto
que comprende diversas decisiones en el sector pblico;
23
pero, como es obvio, esta
informacin no puede ser corroborada, ya que el soborno no es medible, dado que
opera a las espaldas del escrutinio pblico, en forma oculta y subalterna.
24
Por otro lado, tambin es usual afirmar que la principal diferencia entre un contrato
del Estado y un contrato privado radica en el fin pblico del primero, que contrasta
con el fin del contrato privado. No obstante, la pregunta que surge de inmediato es:
Quin y cmo se verifica la idoneidad de la "decisin pblica" que hay detrs de un
contrato pblico, en especial si se trata de una decisin poltica?
22 QUIROZ, Alfonso: A History of unbound Graft in Peru, 2008, p. 432. Citado por Len Trahtemberg en un artculo
titulado "Cunto nos cuesta la corrupcin?", publicado en el diario Correo el 16 de abril del 2010 (ver: <http://
www.correoperu.com.pe/correo/columnistas.php?txtEdi_id=4&txtSecci_parent=&txtSecci_id=84&txtNota_id
=331089&txtRedac_id=lt>). Conviene leer adems la resea que publica Hugo Pereyra de la revista Summa
Humanitatis de la Pontificia Universidad Catlica del Per, donde expresa valiosas crticas al trabajo de Quiroz,
sealando que no obstante la calidad del libro, ste sufre de "algunas magnificaciones y vacos" (ver: <http://
revistas.pucp.edu.pe/ojs/index.php/summa/article/view/45/50>).
23 MARTICORENA, op. cit.
24 Ver MAURO, Paolo: "The Effects of Corruption on Growth, Investment and Government Expenditure". Policy
Development and Review Department, International Monetary Found, WP/96/78, 1996.
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Sobre esto tambin regresaremos ms adelante, pero por ahora vale adelantar que
solo el proceso de modernizacin de la contratacin del Estado permite ofrecer
respuestas claras y garantizar la idoneidad de las decisiones que sustentan los con-
tratos pblicos y atender la gran expectativa de la poblacin respecto de la gestin
pblica.
En este punto tambin hay que precisar que la distincin entre fines pblicos y
privados no siempre se presenta de manera clara en la contratacin, mxime en un
mundo globalizado, donde lo pblico y lo privado estn separados por una lnea no
muy claramente definida, dado que las categoras jurdicas tradicionales del Dere-
cho Pblico se encuentran crecientemente influenciadas por el proceso de globaliza-
cin econmica. Esto es particularmente cierto en el caso de las instituciones del
Derecho Internacional Econmico, por ejemplo.
Por otro lado, no cabe duda de que la institucin jurdica del contrato es "privada"
en su origen;
25
de modo tal que debemos tener en cuenta que la gnesis del contra-
to,
26
cualquiera que sea su denominacin actual, es "no estatal", y eso se puede
verificar a travs de la historia y de la doctrina jurdica especializada.
27
Sealo esto
porque, sin perjuicio de las loables fuentes del Derecho Administrativo, que desta-
can la importancia jurdica del reglamento y del contrato administrativo,
28
consi-
dero necesario tomar en cuenta el origen del contrato para poder entender la pro-
yeccin futura de la contratacin pblica y su viabilidad como medio para atender
el inters nacional que demanda un Estado eficiente y libre de corrupcin.
Para comprender los alcances jurdicos del contrato, hay que hacerse la siguiente
pregunta: Cmo es que histricamente se "desprivatiz" el contrato? Para Moreno
Rodrguez, la explicacin radicara en que "[] las ideas de soberana cristalizadas
con fuerza en Occidente a partir del siglo XIX introducen un giro copernicano, al
poner nfasis en la autosuficiencia de los sistemas jurdicos positivos nacionales y
en que el derecho de contratos deriva de su cristalizacin en ellos.
29
En el caso del contrato del Estado, podemos apreciar que se ha ido mucho ms lejos
en cuanto a la referida "autosuficiencia", llegando al extremo de producir las clusu-
las exorbitantes, que alcanzaron su esplendor con el proceso de consolidacin del
Estado moderno.
30
Paradjicamente, en el Per la clusula exorbitante pareciera
25 Ver DU PLESSIS, P. J.: "The Roman Concept of Lex Contractus". Roman Legal Tradition, volumen 3, 2006, pp. 79-94.
26 Ver DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel: "Las clusulas exorbitantes". Themis nmero 39, 1999, pp. 7-11.
27 Cfr. MORENO R., Jos Antonio: Dos tesis sobre contratos. Asuncin: Centro de Estudios de Derecho, Economa y
Poltica, 2007, p. 45.
28 Sobre fuentes: DIEZ, Manuel Mara: Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ed. Plus Ultra, 1985.
29 Ibid.
30 DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit.
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estar en vas de extincin, y ms bien lo que tenemos en escena, en forma creciente,
son clusulas de estabilizacin en los famosos "contratos-ley", que producen una
exorbitancia inversa a favor del administrado, e inmovilizan al Estado a veces en
forma indefinida, congelando su capacidad de gestin.
En suma, durante el proceso histrico de consolidacin de la soberana estatal como
concepto rector del quehacer pblico y poltico, se incentiv tambin el proceso de
desarrollo del positivismo, tanto en el mbito jurdico privado como en el pblico.
Como sabemos, en la concepcin jurdica occidental, la nocin de soberana es
inherente a la de Estado-Nacin e impregna al Derecho Pblico desde sus orgenes.
Obedece a un proceso evolutivo en la consolidacin de la concepcin y del ejercicio
del poder soberano por parte del Estado.
Se estructur y consolid desde Europa durante cerca de 300 aos, a partir de la
herencia secular de los tratados de Westfalia de 1648. Influenci adems en forma
gravitante en todo el proceso de conformacin del Derecho Nacional y el Derecho
Internacional y en el proceso de surgimiento de las grandes potencias coloniales.
No es una novedad que los Tratados de Westfalia fueran el producto de la primera
conferencia de Derecho Internacional,
31
tal como se conoce a este tipo de actividad,
en el sentido "moderno" de la historia.
32
Se establecieron as nuevos paradigmas
jurdicos y polticos, a partir del final de la Guerra de los Treinta Aos del siglo
XVII, respecto del proceso de formacin de las soberanas nacionales.
33
Estos paradigmas se han visto afectados significativamente por el surgimiento "silen-
cioso" del Derecho Administrativo global, a fines del siglo XX,
34
que ha generado
grandes retos para los Estados, agrupados ahora en regiones econmicas y vincula-
dos por mltiples tratados internacionales.
El emergente contexto administrativo global motiva la creciente crisis de las bases
institucionales y jurdicas del Estado moderno y, por ende, la de su concepcin
tradicional basada en el ejercicio de la soberana intrafronteriza.
35
Se trata de un
problema cuya profundidad excede las fronteras de lo poltico. La razn es sencilla:
el nuevo escenario global se extiende ms all de los lmites territoriales, est marca-
do por la relevancia de la economa, los contratos y el comercio en las relaciones
31 SHAW, Malcolm: International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, p. 887.
32 No obstante el "modernismo" aludido, ntese que la Revolucin Francesa es posterior a los Tratados de Westfalia.
33 Cfr. BEAULAC, Stephane: "The Westphalian Legal Orthodoxy: Myth or Reality". Journal of the History of International
Law 2, pp. 148-177. Kluwer Law International (2000).
34 Ver KINGSBURY, Benedict, Nico KIRSCH y Richard STEWART: "The Emergence of Global Administrative Law". Law
and Contemporary Problems, volumen 68: 15, 2005, pp. 15-61.
35 Ver CASSESE, Sabino: La crisi dello Statu. Roma-Bari: Editori Laterza 2002.
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internacionales;
36
pone as a prueba y bajo fuerte presin los ordenamientos jurdi-
cos internos, mxime cuando stos no han sido diseados para la expansin de los
espacios transaccionales globales contemporneos. Al mismo tiempo, emerge una
nocin global de inters pblico.
37
Ms all de esto, como es evidente, lo cierto es que prevalecen respecto del contrato
pblico una serie de obligaciones inherentes al quehacer pblico, como son la de
mantener la transparencia en la gestin pblica, la rendicin de cuentas y la limita-
cin de la discrecionalidad de los funcionarios pblicos, el control, el equilibrio de
poderes, as como el cumplimiento de diversos principios inherentes a la procura de
bienes, servicios y obras, que forman parte de la contratacin del Estado y que
deben servir para la adecuada y racional satisfaccin de los mltiples intereses que
involucra.
En el caso especfico de la Ley de Contrataciones del Estado, encontramos una clara
definicin de principios rectores, que abarcan por primera vez el principio de tutela
del Desarrollo Humano y el de Sostenibilidad Ambiental. Es precisamente este con-
junto de principios lo que configura los parmetros de la contratacin, ya que final-
mente otorgan contenidos trascendentes para el fin pblico de la contratacin esta-
tal. Esto no siempre es bien comprendido; en particular, a la sombra de la nocin de
Estado propia del siglo XIX, que lamentablemente an impera entre nosotros, tanto
a nivel local como regional. Intelectualmente estamos todava lejos del siglo XXI.
Esto ltimo no debera llamar la atencin si vemos que, por ejemplo, desde la pers-
pectiva de la Teora Transnacional del Derecho, nuestra regin es hasta ahora un
"sitio de recepcin" jurdica, que contrasta con los "sitios de produccin" jurdica, en
orden a que stos se han constituido en "[] un medio especial en donde se produ-
cen discusiones iustericas con altos niveles de influencia transnacional sobre la
naturaleza y las polticas del derecho".
38
En los llamados "sitios de recepcin" esto
no ocurre. Al menos, no con la intensidad que algunos quisiramos, dado el dficit
intelectual de nuestras "lites". En cierto modo, el proceso de globalizacin que vive
el mundo est contribuyendo a revertir paulatinamente esta situacin; en particu-
lar, ante el incremento del flujo de informacin, la proliferacin de medios de comu-
nicacin, el desarrollo de nuevos modelos de contratacin y el impacto de las nue-
vas tecnologas. En el Per no somos ajenos a esta tendencia, pero existe un grave
36 Ver BATTINI, Stefano: The Privatization of Public Law. Reporte presentado por el autor en el contexto de la Reunin
Anual del Grupo Europeo de Derecho Pblico. Legraina, Atenas, Grecia, 16 al 18 de septiembre del 2005, y publicado
en European Review of Public Law, volumen 18, nmero 1, 2006.
37 Ver ENGEL, Kirsten y Scott SALESKA: "Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change".
Ecology Law Quarterly, volumen 32: 182, 2005.
38 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo: La teora impura del Derecho: La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana.
Bogot: Ed. Legis, 2003, p. 16.
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dficit de generacin de conocimiento, que debe ser remontado en forma inmediata
en el mbito acadmico y profesional. ste es otro asunto de inters nacional al que
no se presta la debida atencin.
Por otro lado, si recurrimos al ndice global de percepcin de corrupcin por pases
que publica Transparencia Internacional, a partir de la aplicacin de una serie de
indicadores internacionales universalmente aceptados,
39
encontraremos que el Per
se ubica en el informe correspondiente al ao 2011 en el nmero 80, junto a otros
pases tan diversos como El Salvador, Colombia, Tailandia y Grecia.
40
Hay que destacar que pases como Dinamarca, Nueva Zelanda, Finlandia y Suecia
aparecen en los primeros lugares, mientras que Chile y Uruguay se ubican en los
nmeros 22 y 25 respectivamente como los pases con la mejor ubicacin en materia
de percepcin de la corrupcin en Amrica del Sur.
Adicionalmente, en el mbito local, una encuesta del Instituto de Opinin Pblica
de la Pontificia Universidad Catlica del Per, realizada en mayo del 2010, indica-
ba que si bien la poblacin perciba que la mayora de casos de corrupcin vena del
sector pblico: polticos (56%), burcratas (20%), los empresarios peruanos
tambin concentraban un 5% de corrupcin; y los empresarios extranjeros, un 3%
adicional. Sumados ambos, el sector empresarial aglomeraba un 8% en dicha en-
cuesta.
41
Entonces, la informacin sobre la corrupcin en el Per sigue siendo desalentadora
y nos da una idea de la magnitud del problema en el sector pblico, pero tambin
en el privado. Esto es grave, pues esta informacin es tomada como referente por
una serie de operadores econmicos locales e internacionales, as como para la adop-
cin de decisiones en lo concerniente a la colocacin de inversin extranjera y na-
cional, establecimiento de negocios, entre otros.
Como todos sabemos, un entorno libre de corrupcin es ms rentable e incentiva la
reduccin de costos, ampliando mrgenes de utilidad y contribuyendo al sano cre-
cimiento de los mercados y del producto bruto interno. Hay estudios econmicos
que demuestran el efecto desastroso de la corrupcin en el crecimiento econmico y
en la capacidad para fortalecer el sector Educacin de los pases, as como el impac-
to positivo que tiene la lucha contra la corrupcin en el crecimiento del producto
bruto interno, en la redistribucin de ingresos y en el ingreso per cpita.
42
39 Para ms informacin: <http://www.transparency.org/regional_pages/americas/corrupcion_en_america_latina/
indicadores_nacionales>.
40 TRANSPARENCY INTERNATIONAL: Corruption Perception index 2011. Ver: cpi.transparency.org/cpi2001/results/
41 Ver: iop.pucp.edu.pe/images/documentos/2010%Corrupcin%20_%20Mayo.pdf
42 Cfr. MAURO, op. cit., p. 7.
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Econmica y comercialmente esto simplemente significa que, en forma instantnea,
los costos de transaccin en el pas se incrementan en forma correlativa al ndice de
percepcin de la corrupcin. Ello en orden a que a mayor corrupcin, ms riesgo
para preservar la seguridad jurdica y garantizar el cumplimiento de contratos. No
cabe duda de que la corrupcin le cuesta dinero al pas y, adems, perjudica grave-
mente su desarrollo social y econmico, a lo que se suma que fomenta el desprestigio
de la poltica, la desconfianza de la ciudadana y el desaliento de la juventud.
sta es la motivacin principal del Plan Estratgico antes mencionado, cuyo objeti-
vo es lograr que el Per cuente con un sistema de contratacin pblica eficiente,
libre de corrupcin y promotor del desarrollo, proyectado en el corto, mediano y
largo plazo, en armona con el inters nacional y congruente con los estndares
internacionales.
Para tal efecto, y bajo el liderazgo del OSCE, durante los aos 2008 y 2009 se llev
a cabo el trabajo de desarrollo del referido Plan, a partir de las experiencias locales
en materia de contratacin pblica, as como mediante la aplicacin de los indica-
dores de la OCDE (OECD por sus siglas en ingls).
43
El Plan fue lanzado pblicamente el 16 de abril del 2009, con la presencia del
entonces Ministro de Economa y Finanzas. De acuerdo con las estimaciones al
momento de su lanzamiento, la ejecucin del Plan deba ahorrar anualmente cerca
de 3.000 millones de soles al Estado peruano y, por ende, al pas.
44
Inmediatamente
se instituy en uno de los proyectos exitosos del Programa de Modernizacin y
Descentralizacin del Estado.
Para lograr este valioso producto de gestin estratgica sin precedentes, se cont con
el compromiso institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) y el importante apoyo tcnico del Banco Interamericano de Desa-
rrollo (BID) y del Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento (BIRF).
Los principios que sustentan el desarrollo del Plan son conocidos, pues se basan en la
necesidad de promover eficiencia, transparencia, control de riesgo de corrupcin,
competencia y uso ptimo de recursos para lograr el mayor valor por inversin o
conforme el trmino tcnico equivalente en ingls: value for money,
45
realizado a favor
43 Ver: <http://www.oecd.org/document/5/0,3343,en_2649_34135_41883909_1_1_1_37447,00.html>. Consulta: abril
del 2010.
44 Ver: <http://www.osce.gob.pe/noticia.asp?idn=35>. Consulta: abril del 2010.
45 Es importante precisar el alcance del principio, ya que no significa "comprar barato". Tiene que ver con el costo de
oportunidad de la contratacin y la determinacin de su valor estratgico para la gestin pblica. Por ejemplo, yo
puedo adquirir un bien muy barato, pero cuyo costo de mantenimiento es altsimo o su durabilidad muy corta. En
este caso, dependiendo de la contratacin y el objeto contractual, el principio no se cumplira. Determinar el
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de la comunidad. Al mismo tiempo, y como ya se indic, los principios del Plan son
congruentes con los principios que sustentan la Ley de Contrataciones del Estado.
Para concretar los principios, el Plan detalla cmo llevar a cabo las respectivas
tareas institucionales y precisa que resulta indispensable contar con procedimientos
y documentos estandarizados, una slida planificacin para la entrega oportuna de
resultados, vnculos institucionales slidos que permitan una adecuada coordina-
cin con la gestin presupuestal del Estado, estmulos fuertes a la competencia,
sistemas modernos de operacin, personal capacitado en la especialidad y conoce-
dor de las tendencias y caractersticas del mercado, estrategias para usar la capaci-
dad de negociacin del Estado incentivando la agregacin de la demanda, uso efi-
ciente de las nuevas modalidades de contratacin como el convenio marco y la
subasta inversa, vigilancia permanente de la calidad y eficiencia, informacin ac-
tualizada para la toma de decisiones y para la rendicin de cuentas en tiempo real,
adems de un potente sistema de control basado principalmente en poder disponer
de informacin en lnea para la gestin pblica y utilizando tecnologas de la infor-
macin y comunicacin de ltima generacin.
46
El cmo hacerlo se explica a continuacin y se plasma en ocho reas estratgicas de
reforma, que integran la puesta en prctica del Plan y que se estructuran a partir de
indicadores especficos que permiten medir su ejecucin paulatina en el tiempo.
47
a) Coordinacin y liderazgo
Resulta indispensable consolidar institucionalmente al ente rector de las contrata-
ciones. En el caso peruano, al OSCE, dotndolo de recursos y capacidades suficien-
tes, pues es absurdo que una institucin que tiene que supervisar miles de millones
de soles de contratacin anual cuente con un presupuesto de apenas 63 millones de
soles todos ellos por recursos directamente recaudados.
48
Entre otras actividades e iniciativas, la institucin est llamada a contribuir en la
modernizacin y unificacin del sistema de contrataciones del Estado, como orga-
nismo tcnico especializado, y para ello requiere de los recursos suficientes. En la
actualidad el OSCE depende bsicamente de los ingresos que genera, basando su
presupuesto esencialmente en los ingresos producidos por el Registro Nacional de
Proveedores.
cumplimiento del principio requiere de la administracin en tiempo oportuno, de los estudios respectivos y de la
"experticia" necesaria por parte de los operadores de las contrataciones del Estado, en las entidades pblicas. Esto
supone conocer los mercados y saber diferenciar el impacto estratgico de los diversos tipos de contratacin.
46 Cfr. OSCE, Plan, op. cit., p. 4.
47 Ibid.
48 Ver: www.mef.gob.pe/contenidos/presu_pube/mayo_2012/Anexos/Anexo4.pdf
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Esto debe cambiar, en orden a que el registro debera ser gratuito o, en todo caso, los
usuarios deberan pagar solamente el costo del servicio, que es mnimo. Por tal mo-
tivo, el OSCE se debera financiar o con un porcentaje de la contratacin o con
recursos del Tesoro. Debera adems contar con potestades que le permitan ejercer
funciones efectivas y eficientes de coordinacin intersectorial, as como con sistemas
indispensables para promover la planificacin estratgica del presupuesto de con-
trataciones, las compras coordinadas intra- e intersectorialmente y con capacidad
de negociacin fortalecida y agregacin de demanda. Para ello se debe utilizar los
convenios marco, la documentacin estndar y un marco tecnolgico de ltima
generacin, que permita racionalizar y estandarizar procesos, adems de fortalecer
la competencia y la transparencia.
El OSCE debe emprender un rol de liderazgo compartido con las entidades del
sector pblico, para que stas puedan llevar a cabo sus contrataciones bajo los
estndares esperados y con el suficiente respaldo tcnico, de modo que se generen
insumos para que la contratacin pblica peruana deje de ser una contratacin
"procedimentalista" y pase a ser una contratacin inteligente, que produzca los
resultados esperados por la sociedad, dentro de parmetros de probidad y calidad.
b) Planificacin de contrataciones y formulacin de presupuesto
Es imprescindible que la gestin de los contratos y su administracin financiera
estn estrechamente relacionadas y coordinadas, alineando el esfuerzo de las de-
pendencias competentes; en especial, en el sector Economa. As se garantizar una
efectiva y oportuna contratacin, con la conviccin de que la planificacin estra-
tgica de la gestin pblica provee las bases para abordar eficientemente los presu-
puestos anuales, tanto a nivel nacional como regional y local, mientras que la pla-
nificacin de las contrataciones proporcionar las bases para la oportuna ejecucin
del presupuesto.
Esto supone un sinceramiento de los Planes Anuales, por contraste con lo que suce-
de en la actualidad, que las entidades modifican constantemente sus planes anua-
les para atender factores coyunturales y no necesariamente a partir de una mirada
estratgica, lo que distorsiona toda la prospectiva de la contratacin estatal y fo-
menta focos de autarqua en la gestin.
Del mismo modo, bajo esta perspectiva se contar con una metodologa de medicin
real de la capacidad de ejecucin por parte de las entidades, pues se desarrollar un
sistema de incentivos que premie a las ms eficientes y eficaces, brindndoles mayores
recursos e identificando a las menos eficientes y eficaces, para darles el apoyo necesa-
rio que permita incrementar sus capacidades institucionales. De esta manera se in-
centiva la competencia entre entidades, y se logra desarrollar una mejor gestin.
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c) Estandarizacin de procesos y documentos
La estandarizacin de procesos y documentos es fundamental en la modernizacin
y reforma de cualquier sistema contemporneo de compras. Se distinguen de los
modelos, en tanto que sern de obligatorio cumplimiento, en funcin de las necesi-
dades estratgicas de las contrataciones.
Esto, a diferencia de lo que ocurre en la actualidad, en la que cada entidad prcti-
camente puede contratar casi autrquicamente y como le d la gana. Para tal efecto,
se deben aprobar estndares de bases, de trminos y condiciones de los contratos, de
procesos, de codificacin y clasificacin de bienes y servicios, de vocabulario de
contrataciones, de informes, de acreditacin y de cdigos de conducta. sta es una
tarea ardua que debe ser asumida por el OSCE.
d) Tecnologas e informacin
La contratacin del Estado en el Per podra ser mucho ms expeditiva y eficiente si
se suministra a los operadores informacin til sobre su desempeo y se les ofrece
datos objetivos y medibles sobre el impacto que genera en diversos sectores en tiem-
po real. Para tal efecto, resulta imprescindible fortalecer el sistema de contratacin
electrnica, dotarlo de trazabilidad, predictibilidad e inteligencia para la toma de
decisiones. Es decir, pasar de una situacin en la cual el Sistema Electrnico de
Contrataciones del Estado SEACE funciona como en la actualidad es decir, como
una simple vitrina de informacin donde se "cuelgan" datos como si se tratara de un
tendal, a una situacin en la cual el SEACE sirva de base para la gestin transac-
cional y electrnica del Estado, en un entorno de gobierno electrnico que sirva de
ejemplo y fundamento para la modernizacin de la administracin pblica.
Esto supone diversas acciones, como la capacitacin de proveedores y compradores
en el uso de medios electrnicos, el perfeccionamiento de la normativa para abrirla a
las posibilidades de las transacciones electrnicas, el desarrollo y estandarizacin de
sistemas y aplicativos, el acceso de la ciudadana al espacio pblico del sistema de
contrataciones para garantizar transparencia en las etapas transaccionales, el desa-
rrollo de licitaciones electrnicas y aplicativos para convenios marco, el desarrollo de
compras menores usando medios electrnicos, las subastas inversas electrnicas y la
gerencia y administracin de contratos con apoyo electrnico, entre otras medidas.
El Plan Estratgico ha establecido el inicio de acciones con el desarrollo de licitacio-
nes con apoyo electrnico, para pasar inmediatamente a una etapa de produccin
de licitaciones electrnicas en lnea o de e-tendering, atendiendo a que el volumen de
contratos que representan mayores cuantas es menor y ms fcil de abordar me-
diante la generacin de los nuevos medios de gestin electrnica.
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En una siguiente etapa est previsto el uso de medios electrnicos para las compras
menores; aqu se establece el e-purchasing, en el entendido de que se trata de un
contexto cuyo impacto econmico es menor y cuya complejidad es mayor, dado el
gran volumen de contratos. Con el desarrollo de las fases de e-tendering y de e-purcha-
sing se formara paralelamente todo un sistema de informacin destinado a retroali-
mentar el sistema, asegurando as los medios y aplicativos electrnicos para garan-
tizar su perfeccionamiento y contando con espacios seguros y trazables para las
funciones de auditora, control, supervisin y veedura, a cargo de diversos actores
del sector pblico y privado.
En todo caso, queda tambin claramente establecido en el Plan que el dueo del
software ser siempre el Estado peruano, sin perjuicio de que ste pueda contratar al
operador u operadores del servicio, que recibiran como contraprestacin lo que les
corresponda en funcin de los resultados obtenidos y claramente determinados a
partir del volumen de operaciones y de los indicadores de gestin por resultados del
sistema.
e) Mayor capacidad de compra del Estado
El Estado tiene un gran poder de compra, si tomamos en consideracin la cifra
global que comprende la contratacin anualmente y que asciende a un porcentaje
importante del producto bruto interno. ste es un potencial que actualmente se
est desperdiciando y que podra ser aprovechado mediante la creacin de mecanis-
mos de agregacin y orientacin estratgica de la demanda pblica.
De esta manera se pueden obtener mejores precios sin perjudicar a los proveedores,
que se beneficiarn con la colocacin de mayores volmenes. Tambin se logra maxi-
mizar el valor obtenido por las inversiones y se minimizan los costos de manteni-
miento y compatibilizacin de bienes y servicios. Adicionalmente, de esta manera se
logra promover empresas grandes y pequeas, equilibrando la distribucin de los
medios econmicos entre las diferentes regiones del pas.
Lamentablemente, desde el momento en que el poder de compra del Estado se en-
cuentra fragmentado, y dado que las entidades pblicas contratan y compran en
forma aislada sin tomar como referente ningn criterio de conjunto y sin contar con
vnculos con las iniciativas de contratacin que se estn llevando a cabo en otros
mbitos del mismo sector pblico, la consecuencia es la ineficiencia, la reduccin de
transparencia y el incremento de los riesgos de corrupcin.
Desde esta perspectiva, los convenios marco y la subasta inversa deben contribuir a
agregar la demanda del Estado, para efectos de obtener los beneficios de mercado
que permitan ahorros significativos en la contratacin pblica, diversificando ade-
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ms los medios contractuales disponibles. Sin embargo, ste es un esfuerzo que de-
manda recursos y asesora especializada, a efectos de identificar estratgicamente
cules son los bienes, servicios y obras que pueden ser canalizados eficientemente
hacia estos nuevos escenarios contractuales. Para tal efecto, se requiere informacin
especializada que permita identificar el comportamiento de los mercados y las opor-
tunidades que se pueden presentar a favor de una mejor gestin pblica de las
contrataciones del Estado.
f) Mayor competencia y precios referenciales
Es imprescindible introducir y consolidar los criterios de competencia e igualdad en
la contratacin pblica y procurar su democratizacin econmica, en concordancia
con las necesidades del siglo XXI. Las limitaciones a la competencia en la contrata-
cin pblica significan esencialmente que la comunidad no recibe el mejor valor por
la inversin realizada por el Estado. Eso es inaceptable en estos tiempos. El Estado
debera dar el ejemplo mediante la contratacin pblica, incentivando la compe-
tencia y la competitividad.
El mercado de la contratacin pblica no se caracteriza por su competitividad.
Parte del problema, en el diagnstico llevado a cabo para el desarrollo del Plan
Estratgico materia de comentario, demuestra que el uso del precio referencial es un
factor limitante de la competencia y distorsionador del mercado. Carece del mayor
sustento y simplemente se mantiene por razones "consuetudinarias", antes que por
criterios tcnicos y econmicos. En muchos casos favorece la produccin de sobre-
precios y las prcticas de colusin. Durante los trabajos para la produccin del Plan
se tom una muestra al azar de 87 expedientes de licitacin correspondientes a 5
entidades que tienen el mayor volumen de contrataciones; se lleg a verificar en la
muestra que existe apenas un promedio de menos de tres propuestas por lote de
licitacin. Esto debe cambiar a efectos de contar con la mayor cantidad posible de
participantes en las contrataciones del Estado, y para ello se requiere un despliegue
de estrategias que generen incentivos favorables para crear un entorno de competi-
tividad.
g) Experiencia y acreditacin
Es indispensable que la contratacin pblica est en las manos de especialistas con
gran conocimiento y experiencia, siendo sta la nica posibilidad para que la con-
tratacin cumpla los objetivos descritos lneas atrs. La contratacin debe ser en-
tonces un instrumento de transformacin efectiva del presupuesto disponible, tra-
ducindose simple y llanamente en buenos resultados para la comunidad en gene-
ral. Hoy, la administracin efectiva requiere contar con recurso humano competen-
te, funcionarios de contrataciones con altos niveles de competencia profesional e
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integridad personal. Para tal efecto, resulta indispensable un sistema de acredita-
cin que sea congruente con el Plan Estratgico.
El sistema de acreditacin debe estar basado en competencias y en diversos niveles
de entrenamiento. El nivel bsico corresponde a responsabilidades bsicas, que im-
plican tareas elementales como solicitar cotizaciones, gestionar rdenes de suminis-
tro o de trabajo y adquirir tiles de oficina, por ejemplo. Pero para adquisiciones
complejas y estratgicas o de alto riesgo se requerirn niveles de calificacin ms
altos. La propuesta comprende as dos niveles adicionales. El esquema de acredita-
cin debe acompaarse con el diseo y desarrollo de al menos tres niveles o tipos de
oficina de contrataciones en las entidades pblicas. El OSCE, nuevamente, cumple
un rol fundamental en este aspecto del Plan, y, adems, debera convertirse en el
modelo de oficina de contratacin a partir de su propia Direccin de Administra-
cin y Finanzas.
h) Seguimiento y evaluacin: Control eficiente
Es imprescindible que la contratacin se d sobre la base de una gestin eficaz y con
rendicin de cuentas. Para ello debe haber medios de seguimiento integrales y per-
manentes, que permitan la produccin y presentacin de informes y reportes, para
llevar a cabo la evaluacin comparativa de un periodo a otro, determinando as con
claridad y objetividad el comportamiento de la oferta y de la demanda en el merca-
do de la contratacin estatal, as como el impacto efectivo de las adquisiciones.
Como sabemos, los medios de control tradicional, basados en autorizaciones pre-
vias, revisiones legales, anlisis de soportes y muchas veces tomando en cuenta
estudios ex post, pueden encontrar errores de proceso, pero stos por lo general no
impiden la realizacin de actos de corrupcin, ni la ineficiencia o la falta de impac-
to en el bienestar de la ciudadana y en el desarrollo econmico y social del pas.
Los medios electrnicos previstos en el Plan Estratgico servirn para incrementar
significativamente la capacidad de seguimiento y evaluacin de los patrones de
compra, tanto de las entidades como de los funcionarios que trabajan en stas. Del
mismo modo, se podr rastrear el progreso en la administracin de los contratos y la
historia y desempeo de los proveedores, revisar los resultados de las evaluaciones
de las licitaciones en relacin con los costos y funcionarios involucrados, supervisar
la publicidad de las licitaciones, etctera.
Una vez en funcionamiento el mdulo de seguimiento y evaluacin, la informacin
podr ser producida a muy bajo costo y en lnea. Incluso ser posible discriminar la
informacin que se ha de brindar para las actividades de control del Sistema Nacio-
nal de Control, diferencindola de aqulla que se requiera proporcionar por razo-
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nes de transparencia a la sociedad o de aqulla que sea necesaria para fortalecer la
capacidad de gestin del Estado en diversas entidades.
Finalmente, ser perfectamente posible llevar a cabo las acciones de control en tiem-
po real y en cualquier momento de las etapas de cada proceso de contratacin, bajo
el concepto del control inteligente y con el uso de la ltima tecnologa. Esto se
llevar a cabo con nfasis en la ventaja de poder aprovechar la informacin elec-
trnica en lnea y para hacer todo tipo de anlisis, incluyendo estudios comparati-
vos de procesos y resultados, anlisis en series de tiempo, pruebas de eficiencia y
otras prcticas inherentes a las actividades de control.
El sistema estar organizado a partir de un enfoque de prevencin de riesgos que
permitir hacer control inteligente, para identificar as las situaciones y los actores que
impliquen mayor riesgo de ineficiencia o de corrupcin; para ello ser necesario crear
los respectivos medios y mecanismos preventivos, as como los mecanismos correctivos
que se requieran, pero sin perjudicar el flujo de los procesos de contratacin.
Adems de la sustentacin tcnica de los elementos comprendidos en el Plan, se
tomaron en consideracin dos estudios llevados a cabo con el apoyo del Banco
Mundial. Uno de ellos, para medir la eficiencia en la contratacin de cara al Plan
de Estmulo Fiscal desarrollado en el contexto de la reciente crisis financiera inter-
nacional; el otro, enfocado especficamente en el campo de la contratacin para el
programa de asistencia social del Vaso de Leche.
El primero de los estudios trabaj con los siguientes indicadores: solidez de la pro-
gramacin de adquisiciones a partir del promedio de ajustes o cambios en el Plan
Anual de un universo de entidades responsables de un monto de contratacin as-
cendente a 14.296 millones de Nuevos soles ejecutados en el ao 2008;
49
cumpli-
miento de la programacin de adquisiciones por volumen y cuanta; capacidad
para realizar adquisiciones complejas por volumen y cuanta; eficacia de la ejecu-
cin de los procesos de adquisiciones, precisando das promedio de diferencia entre
las fechas de convocatoria y las fechas de otorgamiento de buena pro; efectividad de
los procesos de seleccin de proveedores por volumen y por cuanta; nmero de
apelaciones y determinacin de exoneraciones, entre otros factores.
50
Los resultados del estudio fueron desalentadores y dieron cuenta de la baja capaci-
dad de contratacin que afecta estructuralmente al Estado peruano, a partir de los
49 La muestra no consider a PeruPetro, as como tampoco a las Fuerzas Armadas, ni al Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas ni al Ministerio de Defensa, en orden a que se dio la necesidad de priorizar el estudio en funcin
de la procura "ordinaria" que supone la gestin del Estado en bienes, servicios y obras.
50 Cfr. MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA, op. cit., p. 11.
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indicadores aplicados a una muestra significativa de entidades pblicas. Sin perjui-
cio de ello, tambin permiti identificar algunos sectores con mayores capacidades,
que podan servir de ejemplo para incentivar la mejora de capacidades en otros
sectores.
Los sectores de mayor relevancia en la ejecucin de obras de infraestructura y, por
lo tanto, de mayor importancia para el Plan de Estmulo Econmico mostraron,
en la poca en que se hizo el estudio, que arrojaban ndices relativamente bajos de
cumplimiento del Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones durante el 2008:
Salud (33%), Vivienda y Saneamiento (35%), Educacin (57%), Transporte y Tele-
comunicaciones (44%), Gobiernos Regionales y Gobiernos Municipales (50%), lo
que se debe a las debilidades estructurales del sistema de contrataciones.
51
Por otro lado, se tom como referencia uno de los programas de asistencia social ms
importantes del pas, para medir la eficiencia y efectividad de la contratacin. En el
caso del Programa del Vaso de Leche, el solo hecho de incentivar y mejorar la com-
petitividad en la contratacin podra significar un ahorro de 54350.000 soles anua-
les, para un presupuesto ascendente a 363 millones de soles y un pblico objetivo
beneficiario del programa de 3 millones de personas. Adicionalmente, si se profun-
diza en el anlisis, se podr determinar que los ahorros seran mucho mayores si se
adoptara un sistema de adquisicin de leche fresca, llegando as a la increble cifra
de 149733.945 soles; es decir, casi la mitad del presupuesto antes citado.
52
Estan-
do a lo ya descrito lneas atrs, el incremento de la competitividad est previsto en
el Plan Estratgico, y sus beneficios se extenderan tambin a los programas sociales.
Ambos estudios son solamente una muestra de lo que se debera estar en capacidad
de producir por parte de las autoridades competentes si se contara con un sistema
de contrataciones del Estado inteligente, que permitir disponer de informacin
oportuna y estratgica para la toma de decisiones. Esto sin dejar de lado la necesi-
dad de erradicar la corrupcin, que tanto dao hace al pas.
CONCLUSIN
La contratacin pblica requiere de un enfoque holstico, de un alto nivel de espe-
cializacin y del compromiso de diversas instituciones pblicas y privadas. Es un
componente fundamental y estratgico de gestin pblica en el siglo XXI e incide en
51 Ibid., p. 21.
52 BANCO MUNDIAL: "Mejorando los procesos de adquisiciones y suministros para fortalecer la eficacia nutricional del
Programa Vaso de Leche del Per". Lima: Banco Mundial, abril del 2010, p. 7.
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forma decisiva en el futuro econmico y social de los pases. En consecuencia, es un
asunto de inters nacional. Sin embargo, no est exenta de problemas, y eso no es
algo que ocurre exclusivamente en el Per.
En consecuencia, la modernizacin y perfeccionamiento permanente del sistema de
contratacin requiere de decisin poltica y es una oportunidad para demostrar
que, como pas, somos capaces de ser un modelo de gestin pblica en la regin y a
nivel internacional.
El Per cuenta por primera vez con un Plan Estratgico adecuado al inters nacio-
nal, a la normativa vigente y a los estndares internacionales. Desde esta perspecti-
va, existen ocho reas especficas de reforma que deben ser atendidas con suma
urgencia, a efectos de lograr los resultados esperados, que implicarn un ahorro
aproximado de tres mil millones de soles al ao y contribuirn activamente al creci-
miento del producto bruto interno, favorecern al sector educativo y alentarn una
mejor redistribucin de recursos mediante el crecimiento del ingreso per cpita.
El Per est en una situacin inmejorable para continuar con el proceso de moder-
nizacin y perfeccionamiento de la contratacin estatal; para ello debe poner en
prctica y ejecutar acciones concretas dentro de los mbitos descritos lneas atrs,
con la finalidad de contar con un sistema de contratacin de ltima generacin,
basado en el estado actual de la tcnica y del conocimiento. No hacerlo implica un
grave retroceso para la Nacin, con efectos negativos para la gestin pblica nacio-
nal. Tambin implica un grave deterioro de la percepcin del pas en el contexto
internacional, en particular en lo concerniente a los indicadores en materia de co-
rrupcin, competitividad y seguridad jurdica. Del mismo modo, afectara la posibi-
lidad de aprovechar las oportunidades de la actual dinmica comercial y econmi-
ca que comprende el panorama local e internacional, en particular por los efectos
positivos que se pueden lograr en el mbito econmico y social.
2 LAVADO DE ACTIVOS
53
Alcances del "auto-lavado"
impune en el delito de lavado
de activos
JOS ANTONIO CARO JOHN
*
1. ADECUACIN DE LA LEY NACIONAL ANTILAVADO
A LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
El conjunto de la legislacin nacional contra el lavado de activos, en el que se
encuentran la vigente Ley N 27765,
1
su anteproyecto de reforma,
2
como su prede-
cesora ms antigua contenida en el Decreto Legislativo N 736,
3
presenta una con-
figuracin tpica del delito de Lavado de activos con elementos normativos clara-
mente encaminados a combatir las acciones de encubrimiento que dificultan la iden-
tificacin del origen ilcito del activo, adecuando, de este modo, para el Derecho
nacional las declaraciones de principios contenidas en las distintas convenciones de
las Naciones Unidas sobre la materia. Estas convenciones recogen el inters de los
Estados Miembros de poner al descubierto las "ganancias ilcitas" generadas espe-
cialmente por la criminalidad organizada, con el fin de capturarlas con medidas
procesales como la incautacin, la confiscacin, el decomiso, entre otras. La idea es
atacar "el nervio de la organizacin criminal" para que con la prdida de las ganan-
cias obtenidas delictivamente "queden privados del capital de inversin para la
comisin de ms delitos".
4
* Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y
de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la seccin de Posgrado de la
Universidad de San Martn de Porres, de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
y de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacfico.
1 La Ley N 27765 est vigente desde el 27 de junio del 2002. Posteriormente recibi unas modificaciones significativas
mediante el D. Leg. N 986, del 22 de julio del 2007.
2 Destaca de modo especial el "Anteproyecto de ley que modifica la legislacin penal en materia de trfico ilcito de
drogas y tipifica el delito de lavado de activos" publicado en el diario El Peruano el 17 de junio del 2001, que propone
una regulacin autnoma del delito de lavado de activos en la parte especial del Cdigo Penal como un delito contra
la funcin jurisdiccional, debindose introducir a tal efecto en dicho cuerpo normativo los artculos 406-A y 406-
B. Cfr., al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Vctor: Lavado de activos y financiacin del terrorismo. Lima: Grigley, 2007,
pp. 114 y ss.
3 El D. Leg. N 736 fue dictado el 8 de noviembre de 1991 para reprimir por primera vez en el Per el delito de lavado
de activos proveniente exclusivamente del trfico ilcito de drogas, con el aadido de los artculos 296-A y 296-B
al Cdigo Penal de 1991.
4 Altenhain-NK-StGB. 2. edicin. Baden-Baden, 2005, 261/7.
Magster en Derecho Comparado por la
Universidad de Bonn, Alemania y profesor
universitario
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De este modo, la punicin de las conductas de lavado de activos comunica a la
sociedad, y sobre todo a las organizaciones criminales, que "el delito no es renta-
ble",
5
y que por muy oculto que pueda encontrarse el "dinero sucio", incluso con una
"apariencia intocable", no es un obstculo para la pretensin de la administracin
de justicia de decomisarlos;
6
por esta razn, el objeto de proteccin est puesto en
la administracin de justicia.
7
Si bien mediante el castigo de los actos de lavado por lo
general el sistema econmico se ve limpiado de la contaminacin con activos obteni-
dos de manera ilcita, dicho sistema no constituye el objeto de proteccin de la
norma, por la sencilla razn de que el sistema econmico es trado a colacin solo
despus de que el activo ilcito fue introducido en la economa a travs de las con-
ductas tpicas de lavado. Por esta razn hay que destacar que el sentido jurdico de
la ley antilavado apunta nicamente a la identificacin del activo ilcito para su
pronta incautacin o decomiso.
Es muy importante tener en cuenta esta naturaleza jurdica del delito de lavado de
activos, toda vez que en ella est condensado el marco conceptual a partir del cual
se habr de interpretar los supuestos tpicos de la vigente Ley N 27765, con inci-
dencia directa sobre las cuestiones prcticas, entre las que, por ejemplo, se encuen-
tra la imposibilidad jurdica del castigo del denominado autolavado,
8
o conducta de
lavado de activos practicada por el propio autor del delito previo que gener la
ganancia ilcita.
En efecto, desde la primera propuesta de tipificacin del delito de lavado de acti-
vos, acontecida mediante la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico
Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, del 20 de diciembre de 1988
(Convencin de Viena),
9
todo el espritu de la ley antilavado ha apuntado a atacar
el momento post-ejecutivo de la actividad previa generadora del activo ilcito (deli-
to previo o delito fuente). Estas consideraciones guardan concordancia con el mis-
mo prembulo de la convencin, que a este respecto establece que las normas anti-
lavado estn: "[] decididas a privar a las personas dedicadas al trfico ilcito del
producto de sus actividades delictivas y eliminar as su principal incentivo para tal
actividad".
5 LEIP, Carsten: "Der Straftatbestand der Geldwsche". En Berlin et al., 1995, p. 54.
6 Cfr. ARZT, Gunther: "Geldwsche und rechtsstaatclicher Verfall". En JZ (1993), p. 913.
7 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la
represin del reciclaje o blanqueo de dinero ilcitamente obtenido". En IDEM (dir.): Curso de Derecho Penal econmico.
Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 460.
8 De este modo la impunidad del autolavado concuerda con la naturaleza jurdica intrnseca al delito de lavado de
activos. Como veremos ms adelante, cfr. infra III, sin embargo, dicha impunidad ha quedado delimitada expresamente
en su aplicacin temporal a prcticas de lavado llevadas a cabo hasta antes del 22 de julio del 2007, luego de la
modificatoria de la ley antilavado operada por el D. Leg. N 986, que viene a introducir en el Derecho Penal
nacional de manera excepcional la punicin del autolavado a hechos cometidos apenas desde el 22 de julio del 2007
hacia delante.
9 Cfr., al respecto, ABEL SOUTO, Miguel: El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Santiago de Compostela:
Servicio de Publicaciones e Intercambio Cientfico de la Universidad de Santiago de Compostela, 2002, pp. 77 y ss.
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Entonces, lo que reviste inters es hacer algo para que el producto de las actividades
ilcitas del trfico ilcito de drogas originariamente no se conviertan en un in-
centivo econmico para seguir traficando o para lavarlo mediante la creacin de
empresas, negocios inmobiliarios, etctera, razn por la cual se hace necesaria su
identificacin con el fin de que sobre dichos activos recaiga la incautacin o el
decomiso. Por lo mismo, la similitud de estructura tpica del lavado de activos con
el delito de encubrimiento es ms que evidente.
Pero estas cuestiones se tornan mucho ms claras en el "Convenio relativo al blan-
queo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito" de 1990 ("Con-
venio de Estrasburgo" o "Convenio del Consejo de Europa"), que, si bien es un con-
venio europeo, no solo se extiende a pases de esa regin, sino que comprende tam-
bin a los dems Estados Miembros de las Naciones Unidas, por tratarse de una de
las denominadas "convenciones abiertas".
10
En este convenio se destaca, en el art-
culo 6.2.b, la imposibilidad de aplicar el delito de blanqueo de dinero a la persona
que comete el delito previo.
11
El Informe Explicativo del Convenio precisa esta si-
tuacin del modo siguiente: "[] se tiene en cuenta que en algunos Estados la
persona que cometi el delito previo no puede, segn los principios bsicos del
Derecho interno, cometer un delito adicional cuando blanquea productos".
12
A partir de esto se perfila claramente que para el caso de la legislacin nacional, que
tiene su fuente de inspiracin en los instrumentos internacionales sealados, la
norma del lavado de activos protege la administracin de justicia. La propia Conven-
cin de las Naciones Unidas (Convencin de Viena) reconoci que las prcticas de
ocultamiento y de encubrimiento constituan el principal objetivo por atacar; de
ah que estos conceptos deban formar parte del ncleo de la tipicidad en formacin
en aquel entonces. Esto se puede apreciar en el artculo 3, inciso 1b, de dicha
Convencin, que seala como elemento constitutivo o fundamentador del delito:
[] la conversin o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados [] con el objeto de
ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes o de ayudar a cualquier persona
que participe en la comisin de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias
jurdicas de sus acciones (cursivas del autor).
Con esto la naturaleza jurdica del delito de lavado de activos extiende sus alcances
a la punicin del encubrimiento de los activos obtenidos ilcitamente, protegindo-
10 Cfr. ABEL SOUTO, op. cit., p. 151.
11 Cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales. 2. edicin. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 479.
12 Cfr. ABEL SOUTO, op. cit., p. 175.
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se por esta va a la administracin de justicia mediante la identificacin del activo de
origen ilcito para hacer recaer sobre l las consecuencias jurdicas reales estableci-
das por la ley.
13
El fomento de una correcta administracin de justicia est presente
cuando el mencionado instrumento legal internacional penaliza la "[] ocultacin o
el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el destino, el movimiento o
la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de
que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados" (cursivas aadidas).
Esta estructura se mantiene e incluso alcanza una mayor precisin en la Con-
vencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacio-
nal (Convencin de Palermo), de 15 de noviembre del 2000. En el artculo 6 se
trazan los elementos fundamentales del delito de lavado de activos que cada pas
miembro deber incorporar a su legislacin nacional. As, en el delito de lavado de
activos se penaliza: "[] la conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de
que esos bienes son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el
origen ilcito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comi-
sin del delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos"
(cursivas aadidas).
Igualmente, se establece necesario tipificar como elemento del delito de lavado de
activos: "[] la ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubica-
cin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes o del legtimo derecho a stos,
a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito" (cursivas aadidas).
Todos los instrumentos internacionales posteriores que se relacionan con la tipifica-
cin del lavado de activos no distan de la estructura bsica establecida por las
convenciones antes mencionadas. Por esta razn, como la legislacin nacional en
esta materia solo manifiesta una concrecin de las directrices de los instrumentos
internacionales mencionados, significa que, en su espritu y naturaleza jurdica, el
marco de la Ley N 27765 persigue proteger el sistema de administracin de justicia
mediante la persecucin de los actos de encubrimiento de activos provenientes de
actividades ilcitas, como pueden ser el trfico ilcito de drogas, el terrorismo, los
delitos contra la administracin pblica, la defraudacin tributaria, entre otros.
En consecuencia, mediante el castigo del lavado de activos se protegen las expecta-
tivas normativas de un correcto funcionamiento del sistema de administracin de
justicia que se ve afectado con el encubrimiento u ocultacin de bienes generadores
13 Sin embargo, opina que el objeto de proteccin es ms bien pluriofensivo (GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino: El delito
de lavado de activos. 2. edicin. Lima: Juristas Editores, 2009, pp. 48 y ss.).
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de ganancias ilcitas. Por ello, el objetivo est puesto en su pronta identificacin
para hacer recaer sobre ellos las medidas cautelares y las consecuencias jurdicas,
todas ellas de naturaleza real.
2. RESPONDE EL MISMO SUJETO GENERADOR
DE LOS ACTIVOS (DEL DELITO PREVIO)
POR EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS?
2.1 Imposibilidad jurdica del denominado "autolavado"
La consecuencia directa de la naturaleza jurdica del delito de lavado de activos
diseada por los instrumentos internacionales a los que la normativa nacional ha
adecuado su configuracin consiste en reconocer la identidad de las acciones de
lavado con la del delito de encubrimiento, siendo relevante a este respecto impedir
el ocultamiento de los bienes de origen ilcito para que no ensucien o negreen el
trfico lcito de bienes. Estas consideraciones traen como directa consecuencia dog-
mtica la imposibilidad jurdica del autolavado. Dicho de una forma ms clara: la
naturaleza jurdica del lavado de activos tiene como elemento propio de su configu-
racin el encubrimiento, y como el autoencubrimiento es impune, el "autolavado"
tambin lo es. As, no cabe un castigo contra la misma persona que interviene tanto
en el delito previo (generador del activo) como en el hecho posterior (integracin
del activo en el sistema econmico). Se consolida de esta forma la garanta para el
ciudadano de no ser objeto de una doble sancin por cometer un solo delito: el
delito previo. Los actos posteriores de lavado solo son para l actos de ocultamien-
to, encubrimiento u agotamiento de los bienes y activos obtenidos por el delito
anterior.
14
El delito de lavado de activos, entonces, solo puede ser cometido por
terceras personas que intervienen tanto en las acciones de conversin y transferen-
cia como en las de ocultamiento y tenencia.
Es muy importante destacar que la imposibilidad de punir el autolavado emerge de
la propia interpretacin dogmtica de los elementos configuradores de los tipos
penales de la Ley N 27765, interpretacin que, como se anticip, es hecha tam-
bin en el marco general del sentido jurdico impregnado en los instrumentos inter-
nacionales sobre la materia. Por esta razn, un sector de la doctrina ms autorizada
tras interpretar la norma en mencin afirma acertadamente que "[] en los actos de
lavado solo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos gene-
14 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Gnter: Besonderer Teil I und II. Teilrevision 1987 bis 1990. Berna, 1990, 4, n marg.
1 ss.. ARZT, op. cit., pp. 913 y ss.
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radores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni
indirectamente vinculado con la ejecucin de los delitos que produjeron el capital
ilegal".
15
En este sentido, hay que rechazar de plano la consideracin de que con el lavado de
activos se protege la licitud del trfico de bienes o el sistema econmico. sta es una
posicin que no se condice en lo absoluto con el espritu de la Ley N 27765 ni con
los instrumentos internacionales en los que tiene su fuente de inspiracin. Que el
legislador no haya ubicado el delito de lavado de activos dentro del captulo corres-
pondiente a los delitos econmicos dentro del Cdigo Penal revela ya algo. Si bien
la ubicacin sistemtica en el Cdigo Penal no es determinante sobre la naturaleza
intrnseca del tipo penal, aporta sin embargo un indicio relevante que se debe con-
siderar acerca de la estructura y naturaleza jurdica del mismo. Por esta razn, si
bien el orden econmico se ve contaminado con el "dinero sucio" proveniente de
delitos precedentes, esta contaminacin es en abstracto, por lo que no puede ha-
blarse con ello propiamente de un prejuicio para dicho orden, que ms bien, en el
mejor de los casos, se ve beneficiado con la inversin de la ganancia ilcita ejempli-
ficada en la creacin de nuevas empresas, generacin de empleos, ganancias en la
recaudacin de impuestos, etctera. No veo por qu complicar las cosas cuando la
finalidad de la norma est puesta claramente en atacar la utilizacin de los activos
generados por el delito previo, y evitar sobre todo que los mismos no faciliten la
comisin de otros delitos. Con esto se ataca el hecho del autor del lavado de activos
de poner a salvo las ganancias ilcitamente obtenidas por el delito previo a los ojos
de la administracin de justicia, obstruyendo as las actuaciones de sus rganos de
persecucin penal y sus acciones de naturaleza reales, como la custodia de bienes,
la incautacin, el decomiso, la administracin judicial, etctera.
El problema que genera reconocer el delito de lavado de activos como un delito
econmico conduce a la incongruencia dogmtica de tener que castigar a una misma
persona tanto por generar ganancias ilcitas (delito fuente) como por disfrutar de
ellas mismas (lavado de activos). Inadvertidamente, esta tesis conduce a legitimar la
punicin del autoencubrimiento, que es impune a todas luces. El Estado de derecho
es puesto en duda mediante la vulneracin del principio non bis in idem, porque
duplicar la sancin comunica un exceso del poder sancionador de doble valoracin
de un hecho con una doble reaccin sancionatoria frente al mismo.
16
15 PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto: "La represin del delito de lavado de activos". Actualidad Jurdica, t. 154.
Lima, septiembre del 2006, p. 95.
16 Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo: "El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Disciplinario". Revista del Poder Judicial nmero 51 (1998), p. 307.
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Una visin econmica del problema solo se preocupa de salvaguardar en abstracto
el sistema econmico de la contaminacin de activos ilegales, mientras una concep-
cin judicial del lavado de activos coloca la problemtica en su correcto sentido
material como una forma de auxilium post factum o ayuda criminal a un hecho puni-
ble ajeno.
17
En este contexto tiene mucha razn Blanco Cordero al afirmar que:
[] si bien es cierto que se est articulando una estrategia de lucha contra el
blanqueo de capitales sancionando penalmente el encubrimiento del origen de-
lictivo de los bienes, el orden econmico no se configura como el bien jurdico
prevalentemente protegido []. Por eso cabe indicar que, con base en la natura-
leza del art. 301 CP [Cdigo Penal espaol] el bien jurdico protegido es la
Administracin de justicia. Solo de forma subsidiaria o mediata se puede decir
que protege el orden econmico. Por tanto, al igual que en pases como Alema-
nia, Suiza e incluso Italia, se configura el delito de blanqueo de capitales como
un delito contrario a la Administracin de justicia.
18
En los actos de conversin y transferencia (artculo 1) se advierte la preservacin
de la administracin de justicia cuando la regulacin positiva confiere a los activos
ilcitos la condicin de activos pasibles de incautacin y decomiso, o sea, la de efectos
del delito previo que gener la ganancia ilcita y que el autor pretende sustraer de
su identificacin y ubicacin. Lo mismo ocurre en los actos de ocultamiento y te-
nencia (artculo 2), en los que se aprecia con mayor notoriedad que el fundamento
del injusto est puesto en el acto de encubrimiento u ocultacin de un activo con la
finalidad de impedir su identificacin, incautacin y decomiso. No cabe duda de
que en este aspecto el lavado de activos muestra una estructura similar a la del
encubrimiento real.
19
sta es una cuestin dogmtica que, por ejemplo, se puede notar ms claramente en
el caso alemn, donde el legislador ha plasmado expresamente, en el 261.9.2 del
17 Cfr. LAMPE, Ernst Joachim: "Der neue Tatbestand der Geldwsche ( 261 StGB)", en JZ (1994), pp. 123 y ss.
18 BLANCO CORDERO, op. cit., pp. 196 y ss. En efecto, en el Derecho Penal europeo de tradicin romano-germnica
constituye un lugar comn en la legislacin y doctrina dominantes el reconocimiento de que mediante el castigo del
delito de lavado de activos se protege esencialmente la administracin de justicia. As, por ejemplo, el CP espaol
en su artculo 301; el CP alemn en el 261; el CP austriaco en el 165; el CP suizo en el artculo 305, y el CP
italiano en el artculo 648. En la doctrina destacan STRATENWERTH, op. cit., 4, n marg. 2; LAMPE, JZ 3 (1994),
pp. 123 y ss.; LAMPE, "Der neue Tatbestand der Geldwsche", op. cit., p. 123; ANTOLISEI: Manuale di Diritto penale.
Parte Speciale I, 10. edicin. Miln, 1992, p. 192. Mucho ms sobre la bibliografa europea en ARNGUEZ SNCHEZ,
Carlos: El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, pp. 77 y ss.; BLANCO CORDERO, op.
cit., pp. 183 y ss.; SCHNKE/SCHRDER: Strafgesetzbuch. 27. edicin. Manchen: Beck Verlag, 2006, 261; KINDHUSER,
Urs: Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar. 3. edicin. Baden-Baden: Nomos, 2006, 261.
19 Lo reconoce la propia CICAD en una obra monogrfica (sin fecha) con el ttulo El delito de lavado de activos como delito
autnomo. Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ESP/Monographs.asp>, p. 32: "A partir del
anlisis de la legislacin comparada e internacional se puede apreciar claramente que el lavado de activos tiene gran
similitud con el delito de encubrimiento".
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Cdigo Penal vigente (pargrafo que regula el delito de lavado de activos), que "no
ser castigado quien es punible por su intervencin en el hecho previo", y tambin
en el caso del Cdigo Penal austriaco, en el 165.1, que castiga como delito de
lavado exclusivamente el "ocultar o dificultar el origen de las ventajas patrimonia-
les provenientes de un delito [] cometido por otro". En otras palabras, el crculo
de autores y partcipes del delito de lavado de activos est limitado solo a las perso-
nas que no han intervenido en el delito previo. sta es la consecuencia dogmtica
del objeto de proteccin de la administracin de justicia que subyace al lavado de
activos, en virtud del cual no cabe sancionar penalmente al autor o partcipe del
delito previo por el hecho posterior, toda vez que ste reviste para l la naturaleza
de un autoencubrimiento impune que lo blinda de la exigencia de entregarse a la
administracin de justicia: la inexigibilidad de otra conducta viene aqu a consti-
tuir el fundamento de la impunidad. Estamos as ante autoencubrimiento real, en
el que la ocultacin de los bienes y activos constituyen verdaderos actos inexigibles
de evitacin de la entrega a las autoridades de la persecucin penal.
En esto radica tambin la diferencia del lavado de activos con la receptacin. En el
caso de la receptacin, el objeto de proteccin es el mismo del delito previo
20
por
ejemplo, el patrimonio comn para el hurto y la receptacin, mientras que en el
lavado de activos el objeto de proteccin del delito previo es distinto al del delito
posterior, a saber: en la defraudacin tributaria como delito previo el objeto de
tutela es el sistema tributario, mientras que la conversin de su ganancia ilcita
tiene a la administracin de justicia como centro de proteccin. Se consagra as el
privilegio de un autoencubrimiento no punible para el lavado de activos, o privile-
gio del autolavado impune, en la medida en que todos los actos de obstruccin en la
identificacin de los bienes de origen ilcito constituyen una "consecuencia natural"
del injusto del delito previo.
21
El privilegio de la impunidad del autoencubrimiento se encuentra en el Derecho
nacional en la regulacin de los artculos 404 (encubrimiento personal), 405 (en-
cubrimiento real), y, sobre todo, 406 (excusa absolutoria) del Cdigo Penal, que
declara "exento de pena" a quien realiza cualquiera de las dos formas de encubri-
miento mencionadas si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas
como para excusar su conducta. Qu mayor grado de estrechez de relacin que la
del autor o partcipe consigo mismo? Esta cuestin se extiende al delito de lavado de
activos por el tronco comn que los une con la consecuencia directa de evitacin de
una doble responsabilidad del sujeto activo tanto por el delito previo como por el
posterior lavado.
20 Cfr. ARNGUEZ SNCHEZ, op. cit., p. 82.
21 Cfr. ACKERMANN: Geldwscherei-Money Laundering. Eine vergleichende Darstellung des Rechts und der Erschinungsformen in
den USA und er Schweiz. Zrich, 1992, p. 206, citado por BLANCO CORDERO, op. cit., p. 483.
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Como se anot, el fundamento dogmtico radica en la no exigibilidad de otra con-
ducta,
22
porque sencillamente no se puede exigir a una persona que ha cometido un
delito que se entregue a la justicia y entregar igualmente los bienes y activos genera-
dos por su propio delito para no ser sancionado doblemente. La norma estara
exigiendo as una autoinmolacin punible con la siguiente contradiccin: el autor
del delito previo, para no recibir una doble sancin (la segunda por el delito de
lavado), estara obligado en los actos de conversin y transferencia a facilitar a la
administracin de justicia la identificacin del origen del activo generado por su
delito, y en los actos de ocultamiento y tenencia a poner al descubierto de la admi-
nistracin de justicia los bienes, efectos y ganancias de su delito. En el lavado de
activos el autor quebranta as un deber de autoinculpacin, esto es, un deber jur-
dico inexistente! Si cabe una autoinculpacin vlida en el Derecho Penal, ella ja-
ms tiene la forma de un deber jurdico, sino de una potestad del propio inculpado
reconocida por el ordenamiento penal y procesal penal como parte del derecho a la
autodefensa en el marco de las normas penales premiales de una justicia negociada.
Por lo mismo, como no se le puede exigir puniblemente al delincuente que se descu-
bra o autoentregue ante los rganos de persecucin penal, deviene impune todo
acto suyo que signifique eludir la accin de la justicia. Jakobs da en el clavo a este
respecto: "[] el Derecho no puede exigir un comportamiento y simultneamente
considerarlo antijurdico sin contradecirse a s mismo".
23
2.2 Imposicin ilegtima de un bis in idem
Sentado lo anterior, se aprecia con mayor claridad que la punicin de un sujeto
activo por intervenir tanto en el hecho previo generador de la ganancia ilegal como
en el hecho posterior de lavado encierra un bis in idem en su conjunto. Esta cuestin
se hace ms notoria en la confrontacin del lavado de activos con la receptacin.
Habamos dicho que mientras en el lavado de activos el hecho posterior afecta un
objeto de proteccin distinto al del delito previo, en la receptacin tanto el hecho
posterior como el delito previo lesionan el mismo objeto protegido. Pero, adems de
esta diferenciacin, es evidente que por razones poltico-criminales de combatir el
crimen organizado el legislador ha optado por sustraer del concepto de "ganancias
ilegales" del artculo 6 de la Ley N 27765 a aqullas generadas mediante la comi-
sin de delitos contra el patrimonio para darles un castigo por separado en el ar-
tculo 194 del Cdigo Penal como delito de receptacin.
22 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Gnter: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 4. edicin. Kln et al., 2000. 4.
edicin. Traduccin de Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti. Buenos Aires, 2005, 10, n marg. 101, donde
expresamente menciona el caso del encubrimiento impune de un familiar, hacindose ms notorio el encubrimiento
respecto de s mismo; legitima tambin la inexigibilidad JAKOBS, Gnther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage
und die Zurechnungslehre. 2. edicin. Berln/Nueva York, 1991, 20, n marg. 4 y ss.
23 JAKOBS, op. cit., 20, n marg. 39.
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En efecto, en el delito de receptacin se opta por castigar la conducta de adquirir o
esconder un bien proveniente de un delito patrimonial, esto es, una criminalidad
que se desenvuelve dentro de un contexto interindividual, mientras que al delito de
lavado de activos, no obstante presentar estructura semejante a la de receptacin,
24
se ha reservado la incriminacin de adquirir u ocultar bienes de procedencia ilcita,
pero de una mayor envergadura, donde la lesin trasciende de lo interindividual
hacia lo supraindividual o colectivo con afectacin del sistema de justicia. Haba-
mos dicho al comienzo que precisamente por ello el castigo del lavado de activos
est pensado sobre todo en el marco de la lucha contra el crimen organizado. Ahora
bien: por qu se castiga al lavador por vender u ocultar una riqueza que l mismo
acopi con un delito previo y por qu se exime de sancin al hurtador que vende,
esconde o ayuda a negociar un bien que l mismo sustrajo?
El emparentamiento dogmtico de la estructura tpica de la receptacin con la del
lavado de activos extiende un puente de unin de ambos delitos en los principios
dogmticos que suministran garantismo al quehacer penal. Y es el principio de con-
suncin
25
. En virtud de este principio, el contenido del injusto de un hecho posterior
est incluido en el delito previo cuando se refiere a un hecho cometido por la misma
persona que tiene el sentido de agotamiento o de encubrimiento de la persecucin.
Cuando sobre el hecho previo recae el juicio de desvalor, ste incluye el del hecho
posterior, pues, en realidad, estamos ante un solo hecho penalmente relevante con
una fenomenologa distinta que impide una doble sancin.
26
Los actos posteriores
de lavado quedan as consumidos en el delito previo del mismo autor, porque solo
renen el sentido de un autoaprovechamiento de las ganancias o efectos del delito
cometido por uno mismo, o el ocultamiento de los bienes obtenidos ilcitamente por
uno mismo de la persecucin judicial, esto es, una consecuencia natural del delito
previo, lo que conduce a reafirmar con razn la naturaleza jurdica del autolavado
como un acto posterior impune.
24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la
represin del reciclaje o blanqueo de dinero ilcitamente obtenido". En IDEM (ed.): Derecho Penal econmico. Buenos
Aires, 2000, p. 283, quien considera que el delito de lavado de activos responde a una reforma del delito de
receptacin con una ampliacin de su configuracin tpica tradicional.
25 Cfr., al respecto, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte general, p. 714; asimismo, HURTADO POZO,
Jos: Manual de Derecho Penal. Parte general I. Lima, 2005, pp. 968 y ss.; STRATENWERTH, op. cit., 18, n marg. 18.
26 En esta lnea de argumentacin tambin BAJO/BACIGALUPO, op. cit., p. 689: "A nuestro juicio el autor del delito previo
del que traen su origen los bienes no puede ser autor del delito de blanqueo, ya que como sostienen Gonzlez Rus
y Surez Gonzlez entonces el blanqueo constituira un acto posterior copenado ya incluido en el desvalor del
delito precedente y, por tanto, impune. Por lo tanto, sujeto activo del delito solo pueden ser terceros que no sean
autores ni partcipes del delito previo". La referencia completa de los autores mencionados en esta cita se encuentra
en SUREZ GONZLEZ, Carlos, en RODRGUEZ MOURULLO, Gonzalo/JORGE BARRERIRO, Agustn (dirs.): Comentarios
al Cdigo Penal. Madrid, 1997, p. 863; y GONZLEZ RUS, Juan Jos, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.): Curso de
Derecho Penal espaol. Parte especial, vol. II. Madrid, 1997, p. 852. Ambas obras citan adems una amplia bibliografa
que se pronuncia en la misma direccin tras la interpretacin del propio Cdigo Penal espaol.
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La exclusin de responsabilidad de los autores y partcipes del delito previo en un
delito de lavado de activos se compagina asimismo con el principio non bis in idem.
27
En virtud de este principio el ciudadano goza de la garanta de que no se dupliquen
en su contra ni las sanciones ni los procesos por un mismo hecho. El peligro que
entraa una duplicidad de sanciones por un mismo hecho pone en entredicho el
principio de culpabilidad, consagrado en el artculo VII del ttulo preliminar del
Cdigo Penal, porque un hecho penalmente relevante no puede generar una doble
culpabilidad. De ah que el Tribunal Constitucional sostenga que:
[] en su formulacin material, el enunciado segn el cual nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho expresa la imposibilidad de que recai-
gan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infraccin, puesto que
tal proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario a las garan-
tas propias del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona
sea sancionada o castigada dos (o ms veces) por una misma infraccin cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
En el mismo sentido, sostiene el Tribunal:
[] en su vertiente procesal, tal principio significa que nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con
el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de estos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).
28
Si en una investigacin independiente sobre el delito fuente se somete a una valora-
cin el hecho generador de la ganancia ilcita, en virtud del principio non bis in idem
y del principio de consuncin, las acciones de convertir, transferir dinero o sustraer
de la incautacin las ganancias, entre otras, quedan consumadas en el desvalor
realizado de la nica conducta penalmente relevante, la del delito previo, pero
para poder hablar de "delito" previo es necesario que el conflicto haya quedado
resuelto con la imposicin de una pena a ese delito.
27 Cfr. BENLLOCH, op. cit., passim; CARO CORIA, Carlos: "El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ". Diponibl e en: <http: / / www. unifr. ch/ ddp1/ derechopenal / articul os/ pdf/ abril 06/
El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf>; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I. 2.a
edicin. Navarra, 2004, p. 400; PREZ MANZANO, Mercedes: La prohibicin constitucional de incurrir en bis in idem.
Valencia, 2002, pp. 24 y ss.
28 Cfr. STC Exp. 2050-2002, F.J. 19, a y b. La doctrina del Tribunal Constitucional est presente en muchas ms
sentencias; vanse, a ttulo de ejemplo, las sentencias recadas en los siguientes expedientes: 1077-2002, 0729-2003,
2668-2004, 8123-2005.
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Por esta razn, es estrictamente correcto afirmar que el delito previo debi haber
quedado declarado como tal por una sentencia penal; mientras ello no ocurra rige
absolutamente la presuncin de inocencia y el estado de licitud del hecho preceden-
te. Es cierto que este argumento choca frontalmente con la regulacin vigente de la
Ley N 27765, en cuyo artculo 6, penltimo prrafo, establece que "[] no es
necesario que las actividades ilcitas que produjeron el dinero, los bienes y efectos o
ganancias, se encuentren sometidas a investigacin, proceso judicial o hayan sido
objeto de sentencia condenatoria". Pero si en la ley ha prevalecido la idea de ade-
lantar al mximo posible las barreras de la punibilidad con miras a combatir la
delincuencia organizada, al menos dicho adelantamiento debe respetar las garan-
tas que todava le quedan al ciudadano para protegerse frente a la injerencia des-
medida del Estado sobre sus espacios de libertad personal.
3. EXCEPCIN NORMATIVA: AUTOLAVADO PUNIBLE
SOLO A PARTIR DE JULIO DEL 2007
Ha quedado sentado que el principio rector en el mbito del lavado de activos es
que nadie puede responder dos veces por un mismo hecho, lo que excluye a los
autores y partcipes del delito previo del crculo de posibles sujetos activos del deli-
to posterior de lavado de activos. Este principio, como se ha visto, est presente de
modo expreso en las legislaciones penales de los pases europeos de raz romano-
germnica comn a nuestro Derecho nacional, teniendo todos ellos como punto de
partida su adaptacin a la estructura dogmtica general establecida por los instru-
mentos internacionales de otorgar al delito de lavado de activos un carcter encu-
bridor que conduce a reconocer la impunidad del autoencubrimiento y, por consi-
guiente, del autolavado.
29
El instrumento internacional que ms claramente establece el privilegio del autoen-
cubrimiento impune en el mbito del lavado de activos es el Convenio del Consejo
de Europa o Convencin de Estrasburgo, que en el artculo 6-2.b se decanta por la
29 Este principio ha tenido una extendida acogida en la jurisprudencia europea. Vanse, por ejemplo, las referencias que
hace BLANCO CORDERO, op, cit., p. 487, para el caso espaol, donde la Audiencia Nacional en una sentencia del 25
de febrero del 2000 sostiene que "[] quienes cometen el delito de trfico ilcito de drogas pretenden la obtencin de
beneficios, siendo las posteriores conductas de blanqueo actos posteriores dirigidos al agotamiento del delito, de
manera que castigarle adems de por el delito por el delito de blanqueo supondra infringir la prohibicin del non bis
in idem". Igualmente, la sentencia de la Audiencia Nacional del 29 de febrero del 2000, en la que expresamente se
indica que "[] el delito de blanqueo de dinero del art. 344 bis h) del Cdigo penal derogado exige para su
apreciacin que quien realice la conducta no haya intervenido como partcipe en el delito que traen causa los
capitales que se blanquean". En el caso de la jurisprudencia alemana, da cuenta de ello Walter Stree al comentar el
tipo penal del lavado de activos en SCHNKE/SCHRDER: Strafgesetzbuch. 27. edicin. Manchen, 2006, 261, n
marg. 5, donde, con base en la interpretacin y aplicacin del 261.9.2 del Cdigo Penal, se tiene como no punible
al lavador cuando su conducta ya es punible por el hecho previo, pensamiento que a su vez guarda relacin con las
causas personales de exclusin de la pena.
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inaplicacin del delito de blanqueo de dinero (lavado de activos) a la persona que
comete el delito previo. Esta regulacin trae como consecuencia dogmtica que au-
tor y partcipe del lavado de activos solo puede ser la persona que realiza los actos
de conversin y transferencia, ocultamiento y tenencia, sobre activos de origen ilci-
to generados por una tercera persona, mas no por l mismo.
En el caso peruano, este principio es aplicable para las acciones de lavado de acti-
vos cometidas a partir del 8 de noviembre de 1991, cuando el delito precedente es
el trfico ilcito de drogas, en aplicacin del Decreto Legislativo N 736. Para los
dems delitos que no tienen al trfico ilcito de drogas como delito precedente, este
principio es aplicable a partir del 27 de junio del 2002, en virtud de la Ley
N 27765. Si bien el principio no se lee de una forma expresa en esta Ley, ello no
impide su potencial vigencia, por cuanto la validez de los principios no depende de
un reconocimiento expreso de los mismos en una ley.
30
Por lo tanto, el principio del
autolavado impune rige plenamente para la investigacin, juzgamiento y aplica-
cin de la Ley a los supuestos casos de lavado cometidos por el mismo autor del
delito precedente dentro de los periodos acabados de mencionar.
Ahora bien: encontrndose vigente este principio sin ninguna causa que la limite,
el 22 de julio del 2007 el legislador emiti el Decreto Legislativo N 986, es decir,
casi cinco aos despus de la entrada en vigor de la Ley N 27765, mediante el
cual incorpora considerables modificaciones a la ley antilavado originaria. Entre
una de las modificaciones destaca el aadido de un ltimo prrafo al artculo 6
de la Ley N 27765 con el siguiente tenor: "[] tambin podr ser sujeto de
investigacin por el delito de lavado de activos, quien realiz las actividades ilci-
tas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias".
Las consecuencias que se derivan de esta modificacin son las siguientes:
a) La confirmacin de la impunidad del autolavado para los supuestos de lavado
de activos cometidos entre el 8 de noviembre de 1991 y el 22 de julio del
2007, que tiene exclusivamente al trfico ilcito de drogas como delito prece-
dente, de conformidad con el Decreto Legislativo N 736.
b) La confirmacin de la impunidad del autolavado para todos los supuestos de
lavado de activos llevados a cabo a partir del 27 de junio del 2002 hasta el 22
30 Fundamental a este respecto, POLAINO NAVARRETE, Miguel: Introduccin al Derecho Penal. Lima, 2008, p. 168: "Los
principios provienen de valores superiores del ordenamiento positivo, que, en general, trascienden el mbito del
Derecho Penal"; asimismo, ALEXY, Robert: Teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds.
Madrid, 1997, pp. 29 y ss.; LUHMANN, Niklas: Grundrechte als Institution. 3 edicin. Berln, 1986, pp. 164 y ss.
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de julio del 2007 que tienen como delito precedente a los delitos tributarios,
delitos contra la administracin de justicia, terrorismo y los dems contempla-
dos en el catlogo de delitos precedentes del artculo 6 de la Ley N 27765.
c) La introduccin en el Derecho nacional de una excepcin legal al principio
general del autolavado impune, de manera que ahora s es posible una respon-
sabilidad penal por lavado de activos para el propio autor del delito preceden-
te generador de la ganancia ilcita. Pero esta excepcin rige nicamente para
las acciones de lavado de activos cometidas desde el 22 de julio del 2007 en
adelante, para lo cual solo debe corroborarse que el delito precedente forma
parte del listado de numerus clausus contenido en el artculo 6 de la Ley N
27765.
La excepcin a la impunidad del autolavado declarada por el Decreto Legisla-
tivo N 986 responde claramente a la tendencia moderna de punir al mximo
las acciones de lavado de activos en todas sus manifestaciones, sobre todo
dentro del contexto de la anticipacin de las barreras de la punibilidad en un
mundo globalizado que se ve cada vez ms afectado por una delincuencia de
carcter trasnacional. Justamente como el principio del autolavado impune se
origin en los propios instrumentos internacionales, en ese mismo posterior-
mente se introdujeron excepciones al mismo, pero esta vez no de orden dogm-
tico que proveen de garanta al ciudadano, sino de necesidades preventivo-
represivas orientadas a castigar con mayor drasticidad estas conductas delicti-
vas sin dejar pendientes cabos sueltos por donde los lavadores puedan sus-
traerse a las acciones de la justicia penal. En este contexto, la Convencin de
Palermo de noviembre del 2000, al referirse en el artculo 6 a la penalizacin
del blanqueo del producto del delito, dej abierta la posibilidad, de que los
Estados Miembros de las Naciones Unidas penalizaran el autolavado si as lo
consideraban pertinente y acorde con las necesidades del ordenamiento nacio-
nal. La Convencin, en el artculo 6-2e, establece a este respecto: "[] si as lo
requieren los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Par-
te, podr disponerse que los delitos tipificados en el prrafo 1 del presente
artculo no se aplicarn a las personas que hayan cometido el delito determi-
nante".
Los delitos tipificados en el referido prrafo 1 son:
i) La conversin o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes
son producto del delito, con el propsito de ocultar o disimular el origen
ilcito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisin
del delito determinante a eludir las consecuencias jurdicas de sus actos; y
ii) La ocultacin o disimulacin de la verdadera naturaleza, origen, ubica-
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cin, disposicin, movimiento o propiedad de bienes o del legtimo derecho
a stos, a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito.
Ahora bien: en medio de este panorama legislativo una cuestin reluce claramente:
la excepcin al principio del autolavado impune a partir del 22 de julio del 2007
no puede ni debe extender el mbito de su vigencia temporal a hechos anteriores a
su nacimiento. La prdida de la garanta fundamental para el ciudadano de no
tener que responder por un acto de autolavado en el campo del lavado de activos se
compensa con otra garanta derivada del principio de legalidad, el de la irretroacti-
vidad de la ley penal.
31
Dicho de otro modo: a la vez de sobrecargar legalmente de
imputacin al ciudadano por la doble sancin a un solo hecho que representa el
autolavado punible, el Decreto Legislativo N 986 viene a descargar de imputacin
al ciudadano que intervino en un autolavado en el periodo anterior a la existencia
de dicho decreto, reafirmando as la garanta irrestricta de la impunidad del auto-
lavado de los hechos cometidos durante los cinco aos de vigencia que tuvo el texto
originario de la Ley N 27765, y once aos del Decreto Legislativo N 736.
La clave para solucionar los casos de conflicto de leyes penales en el tiempo radica
en precisar el "momento del hecho",
32
concepto en el que se condensan en una uni-
dad funcional tanto el comportamiento en su acontecer del mundo exterior como la
conminacin penal del mismo contenida en el supuesto tpico de la ley penal. El
momento del hecho es el elemento comunicador central a partir del cual se constru-
ye el principio de legalidad en los trminos del artculo 1, inciso 2.24.d, de la
Constitucin, que dice: "Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"
(cursivas aadidas). A partir de estas consideraciones se entiende entonces que la
ley penal aplicable es solo aqulla vigente en el "momento del hecho" o vigente "al
tiempo de cometerse" el hecho. La doctrina reconoce tambin bajo el principio tem-
pus regit actum al supuesto exigido de aplicacin de la ley solo a los actos cometidos
durante su vigencia.
33
Ahora bien: el Cdigo Penal concreta en el artculo 6 la
premisa constitucional antes sealada de una forma ms adecuada a la materia que
le toca resolver: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales" (cursivas aadidas). A la par de precisar que la ley
penal es aplicable solo a los hechos comprendidos durante su vigencia, el artculo 6
31 Cfr., al respecto, ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4.
edicin. Manchen, 2006, 5, n. marg. 51; JAKOBS, op. cit., 4, n marg. 48 y ss.; KINDHUSER, Urs: Strafrecht.
Allgemeiner Teil. 4. edicin. Baden-Baden, 2009, 3, n marg. 4.
32 JAKOBS, op. cit., 4, n marg. 53.
33 HURTADO POZO, op. cit., p. 292.
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aade la excepcin de una posible aplicacin a un momento diferente al de su
vigencia. Cul es este momento? En realidad, son dos
34
: a) cuando el hecho fue
cometido durante la vigencia de una ley, y luego aparece una posterior ms benigna
que, por ser ms favorable al procesado, se aplica de forma retroactiva. La retroacti-
vidad benigna se deriva en nuestro sistema jurdico del artculo 103, segunda ora-
cin de la Constitucin, que establece: "[] la ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo"; y, b) cuando el hecho fue cometido durante la vigencia de
una antigua ley, la misma que a pesar de estar derogada, se aplica al caso de manera
ultractiva por ser ms favorable que la ley posterior.
Tanto la aplicacin retroactiva como la ultractiva de la ley penal tienen como su-
puesto condicionante lo ms favorable al reo. Por lo mismo, constituyen el anverso
y reverso de la misma moneda porque, por ejemplo, si se pretendiera aplicar el
Decreto Legislativo N 986 a hechos acontecidos antes del 22 de julio del 2007,
esta pretensin solo reunira el significado de una vulneracin del principio de
retroactividad benigna, que reclama ms bien una aplicacin ultractiva del tenor
originario inmodificado de la Ley N 27765 por ser la ms benigna a todas luces,
dado que durante ese periodo de tiempo no exista siquiera un "momento del hecho"
por ser impune la intervencin en el lavado de los activos generados por el propio
autor mediante el delito precedente.
En esto consiste la interpretacin y aplicacin de la ley penal acorde con el princi-
pio general del Estado de derecho, donde el operador de justicia tiene que sujetar su
interpretacin al tenor literal de las leyes dentro de su espacio natural de vigencia
temporal compaginado con el momento comisivo del hecho, porque de esa manera
no solo expresa su juicio de valoracin dentro de los contornos establecidos por la
ley penal, sino que adems materializa en su decisin las finalidades y valores del
orden jurdico del Estado de derecho.
35
Por lo mismo, la aplicacin del Decreto
Legislativo N 986 a hechos anteriores a su vigencia solo manifiesta una vulnera-
cin del principio de legalidad en su manifestacin de prohibicin de la irretroacti-
vidad de la ley penal con su excepcin de la retroactividad benigna, esto es, una
vulneracin de los principios constitucionales que legitiman y fundamentan el Esta-
do de derecho.
34 Cfr. CARO JOHN, Jos Antonio: "Combinacin de leyes penales?". En Anuario de Derecho Penal. Lima, 2005, p. 338.
35 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara: "La interpretacin de las leyes y la cultura de los juristas". En MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo y Jos Antonio CARO JOHN (editores): El sistema penal normativista en el mundo contemporneo. Libro
Homenaje al Profesor Gnther Jakobs en su 70. aniversario. Bogot, 2008, p. 210. Silva Snchez (en la nota al pie 38)
acota que es aun ms radical ZAGREBELSKY, para quien "[] el juez solo est vinculado a la ley si entiende que es
conforme a la Constitucin, de modo que, si no es as, puede inaplicarla".
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En suma, el autolavado impune perdi fuerza el 22 de julio del 2007 a travs del
Decreto Legislativo N 986, que introdujo en el ltimo prrafo del artculo 6 de la
Ley N 27765 precisamente la posibilidad de someter a investigacin por lavado a
la misma persona que realiz las supuestas actividades ilcitas generadoras de los
activos. Insistir a pesar de esto en extender una persecucin penal por este delito a
un tiempo anterior al de entrada en vigor del Decreto Legislativo N 986 comunica
el sentido de una violacin del principio de legalidad de un Estado de derecho.
3 EL IMPACTO DE LA CORRUPCIN
Y EL DISEO DE POLTICAS
PARA SU ERRADICACIN
73
1. INTRODUCCIN AL PROBLEMA DE LA CORRUPCIN
POLTICA
Para comenzar quisiera referirme brevemente a las condiciones en las que, de acuer-
do con nuestra visin, se ha venido desarrollando la agenda y, consecuentemente, el
debate en materia de prevencin y combate de la corrupcin.
Luego intentaremos delinear algunas ideas en torno a la propia definicin de "co-
rrupcin poltica" y sus particularidades. Las condiciones sociales, econmicas y
polticas de los pases de Latinoamrica han sido objeto de intenso anlisis y discu-
sin durante la dcada de 1990 y comienzos de este nuevo siglo. En ese marco, el
rol del Estado y las polticas pblicas han venido ocupando un espacio central en el
debate, teniendo en cuenta que despus del retorno a la democracia en todos los
pases de la regin, qued como cuestin pendiente.
La conciencia sobre los efectos perniciosos de la corrupcin se ha ido instalando
cada vez con ms fuerza tanto desde las miradas acadmicas sobre la corrupcin
como desde el anlisis poltico. Se ha pasado de la percepcin de que ciertos niveles
de corrupcin podan ser incluso beneficiosos para el funcionamiento del sistema
(los sobornos que "aceitan" el sistema), a la certeza de que la corrupcin afecta de
manera profunda y permanente el desarrollo humano y que, por lo tanto, no deben
tolerarse de ninguna forma las acciones corruptas. Qu quiere decir que esas accio-
nes "no deben ser toleradas", abre espacio para una interesante discusin a la que
intentaremos aportar humildemente desde estas pginas.
Los efectos de la corrupcin son mltiples y complejos. En la actualidad contamos
con suficientes datos para afirmar, sin dudarlo, que la corrupcin:
La corrupcin poltica
y su impacto sobre la
gobernabilidad democrtica
NICOLS RAIGORODSKY
Consultor internacional especialista en polticas
de tica pblica y transparencia
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y1. Tiene efectos econmicos profundamente distorsionadores como consecuencia
de la asignacin de derechos y beneficios de manera ilegtima;
1
2. Tiene efectos sociales devastadores como consecuencia de que es un factor cen-
tral en la profundizacin de la pobreza y la exclusin de los sectores ms
vulnerables de la sociedad;
2
3. Afecta gravemente el funcionamiento del Estado y, en consecuencia, impacta
directamente sobre la calidad y alcance de cobertura de los servicios bsicos
que el Estado debe proveer a la poblacin, como educacin, salud y justicia
como causa de ineficiencia en la gestin que la corrupcin genera;
4. Tiene tambin efectos demoledores sobre las relaciones sociales como conse-
cuencia de la desconfianza que se produce entre los diferentes actores de la
sociedad que ven en "el otro" un enemigo que quiere apropiarse de rentas por
medios irregulares
3
y genera por lo tanto incentivos altamente negativos ten-
dientes a la maximizacin del inters individual por sobre los beneficios del
conjunto en un tpico esquema de dilema de los prisioneros;
4
5. Finalmente, sabemos que puede tener gravsimas consecuencias sobre el siste-
ma democrtico, al poner en riesgo la estabilidad de las instituciones polti-
cas
5
y, con ello, los derechos y libertades que tanto cost a nuestros pueblos
conseguir.
stas son solo algunas de las consecuencias negativas de la corrupcin, ya que cada
vez que miremos alguna cuestin en particular el fenmeno corrupto suele incidir
de manera perniciosa. Esta visin clara sobre los peligros y consecuencias altamente
negativas de la corrupcin fueron marcadas con nfasis por todos los lderes polti-
cos del continente en la Reunin Especial del Proceso de Cumbres de las Amricas
en cuyo marco se emiti la Declaracin de Nuevo Len. Esto quiere decir que existe
desde principios de la dcada un fuerte consenso poltico en torno al dao que la
corrupcin genera a la sociedad, en particular a los gobiernos democrticos, que con
algunas dificultades continan sosteniendo la llama de las libertades civiles y el
respeto de los derechos humanos de los habitantes, tantas veces avasallados por
gobiernos de facto.
1 Prembulo de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
2 "El coste de la corrupcin". Centro de Informacin de las Naciones Unidas para Espaa, 5 de abril del 2000. En:
<www.onu.org/agenda/conferencias/delito/np02.htm>
3 KLITGAARD, Robert: Controlando la corrupcin. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1994.
4 NINO, Carlos: Un pas al margen de la Ley. Buenos Aires: Emec Editores, 1991.
5 ROSE-ACKERMAN, Susan: La corrupcin y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI Editores, 2001.
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2 A QU LLAMAMOS CORRUPCIN POLTICA?
Tal como sealamos al comienzo de este artculo, nos referiremos de manera concep-
tual a lo que suele llamarse la corrupcin poltica intentando caracterizarla y trabajar
sobre los rudimentos de un marco conceptual que permita analizarla y proponer medi-
das para abordarla exitosamente. Es importante poner de relieve que solo diferencian-
do la corrupcin poltica de otras formas de corrupcin se podr abordar este fenme-
no con xito, a partir de comprender cabalmente sus particularidades y disear e
implementar polticas que apunten a resolver la complejidad de su entramado.
Suele referirse a la corrupcin poltica en trminos de quienes son los involucrados
en las actividades corruptas y de las formas que toman esas actividades. Por un
lado, siguiendo esa idea, para que se trate de corrupcin poltica deber involucrar
necesariamente a funcionarios pblicos de las ms altas jerarquas (presidentes,
ministros, secretarios, senadores, diputados, jueces de Corte Suprema), y habr de
asumir formas bsicas que, segn la mayor parte de la literatura, se denominan
"corrupcin extractiva" y "corrupcin de sostenimiento".
6
Respecto de los funcionarios involucrados, no es sencillo establecer una divisin ta-
jante sobre cundo termina la corrupcin de tipo poltico y comienza la corrupcin
burocrtica o administrativa, pero est claro en principio que la corrupcin que co-
mete un agente policial o un funcionario encargado de entregar una licencia a un
comercio no constituyen corrupcin poltica. Tampoco constituyen casos de corrup-
cin poltica los que tienen por protagonistas a cuadros intermedios de las organiza-
ciones pblicas. La corrupcin de tipo poltico involucra principalmente a los toma-
dores de decisiones (decission makers) que suelen ubicarse en los niveles ms altos de la
jerarqua de los gobiernos, aunque a veces pueden ser simples asesores de un Presiden-
te o un Ministro pero tienen el poder delegado por esas autoridades y por lo tanto sus
irregularidades son como si fueran realizadas por los altos funcionarios. En igual
sentido, los presidentes o altos responsables de empresas pblicas tambin son nor-
malmente reconocidos como sujetos de corrupcin poltica, aun cuando habr de
depender tambin de los casos concretos de los que se est hablando.
En lo relativo a las formas mencionadas, la primera implica casos en los que altos
funcionarios extraen del sector privado, mediante sobornos, o del propio Estado,
mediante malversacin, grandes sumas de dinero. La segunda se relaciona ms di-
rectamente con la preservacin del poder y suele manifestarse en compra de votos,
6 Es profusa la literatura en este sentido. Recomendamos, para obtener informacin sobre este tema, visitar el
interesante trabajo que viene desarrollando U4, Centro de Investigacin Anticorrupcin que asiste a las agencias de
cooperacin de Europa y Oceana en materia de efectividad de la asistencia y pone el foco sobre los problemas de
corrupcin. En particular: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>
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yclientelismo, fraude electoral, nepotismo extendido, etctera. En estos casos, la co-
rrupcin puede asumir tambin las formas de financiamiento ilegal de los partidos
polticos o de las candidaturas a cargos elegibles, y as constituye en algunos casos
un modo de funcionamiento "normal" del sistema poltico.
Ms all de las definiciones formales sobre corrupcin, entendemos que para com-
prender cabalmente la naturaleza e incidencia de la corrupcin poltica debe enten-
derse que estas tipologas se relacionan con los dos grandes incentivos a la actividad
corrupta: la riqueza y el poder. Y las relaciones entre esos dos elementos. La litera-
tura relativa reciente ha puesto el acento sobre este punto, sosteniendo que las
formas ("sndromes" segn la denominacin acuada por Michael Johnston
7
) que
toma la corrupcin tienen que ver con los modos en que las personas acceden al
poder, a la riqueza o a ambos. La idea de sndromes nos parece de altsima utilidad
para poder comprender de manera conceptual cules son las caractersticas que
promueven o incentivan las relaciones ilegtimas en diferentes contextos, ms all
de que el espacio del que disponemos en esta oportunidad no hace recomendable
profundizar aqu sobre esos mencionados sndromes, al margen de alguna referencia
que formularemos al respecto a lo largo de este trabajo.
El otro elemento que, entendemos, caracteriza adecuadamente la corrupcin polti-
ca es que sta se ubica en la toma de decisiones o la definicin de las polticas ms
que en las instancias de implementacin de esas medidas. Decimos esto porque en
cierto sentido la definicin sobre el punto de incidencia, las relaciones entre los
decisores pblicos y los factores privados de poder econmico y la extensin del
impacto sobre el sistema y la poblacin son factores centrales para caracterizar lo
que estamos denominando corrupcin poltica. Esta particularidad de que la co-
rrupcin poltica se produce en el punto de definicin de las polticas es clave,
porque es una forma mucho ms clara para caracterizarla, ya que queda claro dn-
de hay que mirar para encontrarla.
Los casos ms escandalosos de corrupcin poltica se dan, obviamente, en la punta
superior de la pirmide poltica, donde la trascendencia del robo de los fondos
pblicos tiene el ms fuerte impacto. Los casos ms llamativos se han producido en
lugares donde principalmente hubo regmenes autoritarios o, directamente, dicta-
duras que contaron adems con largos periodos en el poder. Los regmenes de Su-
harto en Indonesia, Abacha en Nigeria, Ferdinando Marcos en Filipinas, Mobutu
en Zaire o Duvallier en Hait fueron espacios de enorme corrupcin poltica que
7 JOHNSTON, Michael: Syndromes of Corruption. Oxford: Oxford University Press, 2003.
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encontraron en la perpetuacin en el poder un aliado clave para esos atropellos a la
institucionalidad (quiz con la sola excepcin de Abacha, que tuvo el rcord de
haber malversado miles de millones de dlares en apenas cinco aos en el poder).
8
Estos casos son lo que suele definirse como "cleptocracia" o gobierno de los ladrones,
y representa el punto ms bajo de institucionalidad.
Otros casos, sobre los que volveremos ms adelante, se han dado en la dcada de
1990 en el marco de los procesos democrticos que mencionbamos antes con los
puntos ms llamativos probablemente en Argentina, el Per y Brasil. Recientemente
ha habido otros casos de alto impacto, como el del ex presidente Arnoldo Alemn en
Nicaragua.
Como hemos visto, estos casos son emblemticos porque afectan a todo un rgimen
y se identifican en la cabeza de la ms alta autoridad del Estado, pero eso no quiere
decir que no haya otros casos donde la corrupcin poltica tambin es fuerte, y que
muchas veces tienen que ver ms con casos que hemos llamado de sostenimiento en
el poder, en los que las irregularidades estn ms extendidas.
Finalmente, creemos conveniente dejar sentado que tenemos una visin de tipo
sistmica respecto del fenmeno de la corrupcin en general. Esto quiere decir que
desde el punto del anlisis creemos que no resulta conveniente simplificar el estudio
del fenmeno de la corrupcin a alguna variable aislada, sino que estamos conven-
cidos de que solo puede tener resultados exitosos un examen que se proponga eva-
luar los distintos componentes del sistema poltico, sus relaciones y la realidad del
funcionamiento de ese sistema, y poner atencin tambin a las relaciones entre el
entorno y el sistema.
A su vez, en un uso ms acotado del trmino "sistmico" aplicado a la corrupcin,
que refleja la tpica situacin de corrupcin extendida donde se ocupa el Estado a
efectos de generar rentas ilegtimas para grupos o facciones. En estas circunstancias,
las instituciones pblicas se debilitan y los esfuerzos de combate a la corrupcin en
forma tradicional carecen de sentido, ya que las propias estructuras judiciales, po-
liciales y de investigacin son tambin parte del aparato corrupto.
9
Habiendo establecido algunos elementos fundamentales para nuestra discusin,
podemos hacer un repaso de las circunstancias histricas que nos llevan a nuestra
situacin actual.
8 Ver: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>
9 KLITGAARD, Robert: "Corrupcin norma y corrupcin sistmica". Publicado en: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/
getdocument.aspx?docnum=1966611>
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y3. LAS DICTADURAS Y LA CORRUPCIN: UNA RELACIN
ORGNICA
Distintos elementos contribuyeron a generar situaciones de inestabilidad sistmica
en nuestras naciones. Por un lado, la mayora de los pases de la regin han sufrido
gobiernos "de facto" encabezados por militares que, con distintos niveles de violen-
cia, impusieron condiciones trgicas de vida para los habitantes de nuestros pases.
Teniendo en cuenta cules son los objetivos en este trabajo, no dedicaremos espacio
a reflexionar sobre las circunstancias que llevaron a la ola de gobiernos dictatoriales
que asolaron la regin durante las dcadas de 1960 y 1970, sino que nos concen-
tramos en los procesos de recuperacin democrtica y su evolucin.
Como es sabido, en Argentina el paso de la dictadura militar dej un triste saldo de
30.000 desaparecidos, una deuda externa que creci de manera exponencial en los
siete aos que dur el gobierno de facto, una economa dbil y una sociedad empo-
brecida y dividida. Similares situaciones se observaron en el resto de los pases de
Latinoamrica, quedando solo Venezuela y Colombia como excepciones a la ola de
gobiernos militares.
10
En la gran mayora de los pases esas dictaduras, adems de
sus contenidos autoritarios, fueron el vehculo para que se entronizaran prcticas
corruptas. Esta situacin deriva lgicamente de la falta de controles propio de los
gobiernos de facto, donde los sistemas de pesos y contrapesos tpicos de los sistemas
democrticos, con sus mecanismos de control mutuo y de publicidad de los actos
gubernamentales, son reemplazados por la discrecionalidad absoluta de los dicta-
dores que se consideran dueos de la verdad y por lo tanto rechazan cualquier tipo
de control.
Como hemos visto antes, los principales casos de corrupcin poltica se han dado a
travs de regmenes autocrticos. En Latinoamrica, por el momento de su ocurren-
cia y por los intereses que primaron al momento de las transiciones hacia la demo-
cracia, la corrupcin no fue el centro de las preocupaciones, aun cuando haba
sospechas fundadas de que las dictaduras militares en nuestro continente haban
sido profundamente corruptas.
Diversas situaciones, afortunadamente, condujeron al fin de esas dictaduras y la
paulatina democratizacin de todo el continente durante la dcada de 1980. Si
bien esa dcada estuvo marcada por el retorno a la democracia en prcticamente
todos los pases de la regin y es casi superfluo a esta altura marcar los enormes
avances que, en todos los aspectos, represent el retorno a un gobierno legtimo
10 Ver: <http://catedras.fsoc.uba.ar/toer/articulos/txt-anderson.html#notA>
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elegido por el pueblo, la herencia recibida por los gobiernos democrticos fue suma-
mente pesada y los riesgos que debi afrontar fueron mltiples.
Entre las principales consecuencias de las dictaduras militares en el continente con
las que tuvieron que lidiar los gobiernos democrticos podemos sealar:
1. Necesidad de tomar decisiones de carcter trascendente respecto de cmo tra-
tar las atrocidades cometidas por el gobierno militar,
11
establecer un lugar para
los reclamos de verdad y justicia de los ciudadanos y, al mismo tiempo, velar
por la estabilidad de las nuevas autoridades democrticas que necesitaban
condiciones que les permitieran consolidarse.
2. Debilidad de la economa surgida de las polticas implantadas en este rubro
por las dictaduras, asociadas con polticas denominadas "liberales" (en uso
impropio del trmino) para identificarlas con polticas de apertura de merca-
dos sin proteccin de las industrias nacionales.
3. Aumento de la pobreza y desigualdades sociales a partir de la concentracin
de riquezas impulsada desde las propias definiciones estratgicas de los gobier-
nos de facto.
En estos contextos, el retorno a la regularidad de los gobiernos democrticos insu-
mi importante esfuerzo y no pocas zozobras en el camino; sin embargo, hoy pode-
mos afirmar que las democracias latinoamericanas se han consolidado, lo que ha
reducido los peligros de golpes militares u otras formas de gobiernos de facto.
En el caso argentino, la corrupcin poltica fue un elemento central en la dictadura
militar de los aos 1976-1983, y gran parte de la matriz de endeudamiento externo
que someti al pas a enormes constreimientos econmicos (con gran impacto so-
cial) tiene su origen en deuda probadamente ilegtima
12
pero lamentablemente legi-
timada desde que los primeros gobiernos posdictadura decidieron aceptar su vali-
dez. En esa ilegitimidad, es muy alta la posibilidad de que haya influido la corrup-
cin poltica. Lamentablemente, no se ha podido trabajar demasiado sobre las rela-
ciones entre los orgenes de esa deuda externa y la corrupcin, ya que en ese momen-
to las actividades corruptas no eran el centro del debate poltico ni acadmico.
11 NINO, Carlos: Juicio al mal absoluto. Buenos Aires: Emec Editores, 1992.
12 Quiz el ms grande acto de corrupcin de esos gobiernos de facto haya sido la nacionalizacin de deuda externa
privada alrededor del ao 1982. Ver: <http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-44197-2004-11-29.html>
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y4. LA APARICIN DE LA CORRUPCIN EN LA AGENDA
PBLICA INTERNACIONAL
Las polticas de los aos 90 no se dieron en el vaco ni fueron producto solo de crisis
internas: la tendencia mundial luego del Consenso de Washington hacia la apertu-
ra de los mercados y las reformas de las estructuras y funciones del Estado fueron
determinantes en el nuevo escenario que se abri a partir del ao 1989 en Argenti-
na, as como en el resto del continente en los aos subsiguientes.
En el caso argentino, el advenimiento del gobierno de Carlos Menem produjo una
serie de cambios de fuerte impronta en la poltica de nuestro pas, ya que luego de
alrededor de un ao de vacilaciones respecto del rumbo que se deba tomar, se
orientaron las polticas hacia la privatizacin de las mltiples empresas y socieda-
des de bienes y servicios pblicos que estaban en manos estatales y se prioriz la
apertura de los mercados. El otro gran pilar de las polticas pblicas de los 'noventa'
se orient a generar condiciones de estabilidad econmica, atacando principalmen-
te los fenmenos inflacionarios a travs de un plan de estabilizacin monetaria va
la convertibilidad entre el peso y el dlar estadounidense. En el marco del mencio-
nado Consenso hemisfrico, en la mayora de los pases de la regin los gobiernos
tomaron orientaciones polticas similares.
Estas decisiones de poltica global tuvieron impactos decisivos en la aparicin en la
agenda pblica del tema de la corrupcin. Entendemos que ambos procesos (apertu-
ra y privatizaciones) fueron de la mano, ya que la venta o concesin de los servicios
pblicos constituy un polo de atraccin para las inversiones de capitales trasna-
cionales pero tambin aparecieron algunos aspectos de contradiccin (el fenmeno
de la corrupcin es probablemente un campo donde esa contradiccin se plante
con ms crudeza).
4.1 Las Convenciones Internacionales en el marco de las reformas
de la dcada de 1990
Trataremos de explicar de manera breve la relacin entre ambos fenmenos, buscan-
do algunas razones que nos ayuden a entender cmo la interaccin entre decisiones
de poltica interna y coyuntura internacional "jugaron" en el contexto latinoameri-
cano, sin perjuicio de que estas circunstancias puedan presentar importantes simi-
litudes con lo ocurrido en otros lugares, como por ejemplo Europa del Este.
En tal sentido, y siguiendo el orden cronolgico, debemos referirnos en primer trmi-
no al panorama internacional en materia de lucha contra la corrupcin, para ana-
lizar luego su relacin con la situacin interna de Argentina. Como es ampliamente
sabido, desde el ao 1977 los Estados Unidos de Amrica cuentan con una Ley (la
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Foreing Corruption Practices Act,
13
conocida como FCPA) que penaliza a las em-
presas de ese pas que entreguen sobornos a funcionarios pblicos extranjeros. Esta
regulacin, que fue uno de los frutos del escndalo desatado por el caso Watergate
en los Estados Unidos, gener un fuerte impacto ms all de justificadas discusiones
sobre su efectividad. Es muy importante en nuestro contexto recordar que la FCPA
no tiene su origen solo en acciones corruptas dirigidas al soborno de funcionarios
extranjeros sino tambin en pagos a "polticos o partidos polticos",
14
con lo que se
reconoce el rol central de la corrupcin poltica en los grandes negociados trasnacio-
nales. El otro elemento que no es tan recordado cuando se habla de esta legislacin
es que lo que se descubri en medio de la investigacin de las empresas que estaban
pagando sobornos en el extranjero era que muchos de esos fondos se estaban trian-
gulando para financiar la campaa de Richard Nixon.
15
Ms all de la gravedad de las circunstancias que llevaron a su dictado, la apari-
cin de la FCPA gener un ambiente de fortalecimiento de la tica empresarial y, a
su vez, dio pie a que tanto el gobierno como las empresas de los Estados Unidos
sostuvieran que esa situacin las pona en clara desventaja respecto de empresas de
otros pases que no tenan penalizado el soborno a agentes pblicos extranjeros (que
posteriormente se conocera como soborno trasnacional). Esta situacin produca
que las oportunidades de negocios de las empresas de los Estados Unidos se reduje-
ran por estar jugando en condiciones de desigualdad con sus competidoras.
16
Esta
circunstancia sera una de las principales impulsoras de la introduccin de la pro-
blemtica de la corrupcin en la agenda internacional durante la dcada de 1990,
y conducira a la generacin y aprobacin de una serie de instrumentos internacio-
nales en materia de control y lucha contra la corrupcin.
El otro tema que impulsara los avances hacia una agenda internacional en materia
de corrupcin se refiere a la creciente trasnacionalizacin del fenmeno de la co-
rrupcin y la necesidad de establecer los marcos de cooperacin que hicieran viable
un combate eficiente de estos problemas. Esta certeza se instal cada vez con mayor
fuerza a partir de la negociacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada, firmada en Palermo, Italia, en diciembre
13 La Ley puede ser accedida en espaol en la siguiente direccin web del Departamento de Justicia de los Estados
Unidos: <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-spanish.pdf>
14 Como surge con claridad del informe de la Cmara de Representantes al presentar el Proyecto de Ley, los sobornos
internacionales descubiertos, principalmente en los casos de las empresas Loockhead, Mobil y Exxon, alcanzaron a
importantes figuras de la poltica en pases tan diversos como Japn, Holanda e Italia. Se puede acceder a ese
informe en <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/houseprt-95-640.pdf>
15 Ver: <http://www.exportimportlaw.com/fcpa/>
16 WERKSMAN, Richard: "La Convencin Interamericana contra la Corrupcin y su instrumento de seguimiento". Ethos
Gubernamental, revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento tico, Oficina de tica Gubernamental-Estado
Libre asociado de Puerto Rico, 2003.
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ydel 2000, ntimamente relacionada con la decisin posterior de la Asamblea Gene-
ral de la ONU (Res. N 55/61 del 4 de diciembre del 2000) que estableci un
Comit Ad Hoc encargado de negociar una convencin contra la corrupcin
17
y que
termin con la auspiciosa noticia de la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Corrupcin firmada en Mrida en diciembre del 2003 por casi 100 pases. Esa
nueva Convencin, con varios aos ya en vigencia, ha sido ratificada por prctica-
mente todos los pases en Latinoamrica y contiene quiz las claves de los nuevos
paradigmas en relacin con el combate de la corrupcin y, en particular, nuevas
miradas sobre el fenmeno de la corrupcin poltica. Veremos ms adelante, en este
trabajo, cmo esas nuevas ideas se han plasmado en el texto de la Convencin y qu
efectos han tenido en la evolucin posterior de las polticas.
Volviendo brevemente al recorrido histrico, es conveniente recordar que, luego de
una no muy larga negociacin se lleg, en el marco de la Organizacin de Estados
Americanos, a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que fuera rati-
ficada por la Repblica Argentina en el ao 1997 e incorporada a la legislacin
interna por Ley N 24759. Este instrumento internacional constituy una verdade-
ra gua de orientacin para encaminar los esfuerzos de prevencin y combate a la
corrupcin. La Convencin no prev disposiciones especficas referidas a lo que
podramos denominar corrupcin poltica, ms all de que el prembulo de la Con-
vencin destaque en varios pasajes que la corrupcin afecta a las instituciones del
Estado y los sistemas democrticos de gobierno.
Casi al mismo tiempo, los pases reunidos en la Organizacin para la Cooperacin
y el Desarrollo Econmico (OCDE) aprobaron, en el ao 1998, la Convencin
contra el Soborno a Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comercia-
les Internacionales y dieron as otro paso significativo en la generacin de un siste-
ma normativo internacional relativo al control de la corrupcin. De los pases de la
regin, son miembros plenos de OCDE Mxico, Brasil y recientemente se ha sumado
Chile. Argentina, si bien no es miembro permanente de la OCDE, ha participado en
la negociacin de esa Convencin y es parte del Grupo de Trabajo contra el Soborno
que funciona en el marco de esa organizacin e incorpor la Convencin a la legis-
lacin interna de nuestro pas por Ley N 25.319. Sin perjuicio de remarcar lo
importante que ha sido la aprobacin de la citada Convencin, creemos que debe
tenerse en cuenta tambin que el objetivo de la Convencin de la OCDE est cen-
trado en los pases cuyas empresas son las que entregan sobornos a funcionarios
extranjeros ("exportadores de corrupcin"), que no parece ser el rol ms comn que
17 VLASSIS, Dimitri: The Negotiation of the Draft United Nations Convention Against Corruption en Forum on Crime and
Society, volumen 2, nmero 1, diciembre del 2001. Nueva York: United Nations-Office on Drugs and Crime, 2002.
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nuestro pas juega en el contexto mundial de los negocios.
18
En este sentido, la
OCDE ha destacado la importancia del impacto poltico de los grandes casos de
corrupcin, y ha tenido recientemente una incidencia relevante en el caso conocido
como British Aerospace Scandal, en el que se investigaban millonarios sobornos
pagados por la firma inglesa a oficiales pblicos de Arabia Saudita para concretar
una enorme venta de aviones de combate a ese pas,
19
ante la posibilidad de que el
Gobierno Britnico avanzara sobre el cierre de la investigacin bajo las amenazas
del pas comprador de dejar sin efecto el trato. En tal caso el Grupo de Trabajo
contra la Corrupcin de OCDE cuestion pblicamente la decisin britnica y for-
z a que el Gobierno revisara su decisin y la investigacin continuara. Posterior-
mente se inform que la empresa se declar culpable de graves cargos y acept pagar
multas por 400 millones de dlares, tanto en los Estados Unidos de Amrica como
en Reino Unido, para cerrar la investigacin. ste es solo un caso, y aparentemente
comenzarn a darse cada vez ms situaciones en las que la Convencin de la OCDE
va a tener aplicacin.
Como ya mencionamos, el ltimo instrumento internacional anticorrupcin es la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin que, habindose fijado
metas ms ambiciosas que sus predecesoras, va en busca de algunos de los temas
clave que an faltaba abordar en los acuerdos internacionales: la prevencin de la
corrupcin en los partidos polticos y las campaas y el dinero fugado en grandes
casos de corrupcin.
En el primero de esos asuntos, la Convencin de la ONU ha innovado fuertemente
ya que se ha constituido en el primer documento internacional que expone abierta-
mente el problema del financiamiento poltico y su relacin con la corrupcin. Des-
de el inicio del debate de la Convencin hubo voces que se plantearon la necesidad
de incorporar este tema dentro de la seccin dedicada a las "medidas preventivas"
(captulo II de la Convencin), pero fueron precisos esfuerzos denodados para que
algunos pases aceptaran su introduccin. Ya nos hemos dedicado con mayor deta-
lle a este tema en otros trabajos anteriores, as que referimos a ellos para una discu-
sin ms profunda,
20
quedndonos aqu con el dato positivo de que, aunque en
forma no obligatoria, los pases que ratifican la Convencin deben al menos consi-
derar el problema de financiamiento de las candidaturas y de los partidos polticos.
18 RAIGORODSKY, BARAGLI, DASSEN Y GMEZ: "Las funciones de la Oficina Anticorrupcin de Argentina". Revista
Probidad, ao 2003. En: <www.probidad.org>
19 Un resumen de ese caso se puede encontrar en <http://www.eca-watch.org/problems/corruption/
ECAW_UK_Bribery_Scandal_31jan07.htm>. Existe enorme cantidad de bibliografa y noticias referidas al tema.
Recomendamos, para un seguimiento en detalle de la cuestin, ir al sitio de UNICORN: <http://
www.againstcorruption.org/countrydetailsAll.asp?sectortopid=2>
20 RAIGORODSKY, Nicols: La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin: Nuevos paradigmas en el escenario
global de prevencin y combate de la corrupcin. Editado por la Oficina Anticorrupcin. Buenos Aires, 2007.
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yEl tema del recupero de los fondos, que ha dado origen a todo el captulo V de la
Convencin de las Naciones Unidas, es posiblemente el mensaje ms fuerte que la
comunidad internacional ha dado en materia de lucha contra la corrupcin polti-
ca. Por primera vez se reconoce sin dobleces el derecho de los estados que han sido
vctimas de la rapia de sus gobernantes a recuperar esos fondos para sus pueblos.
Un gran avance conceptual que, combinado con los desarrollos logrados en materia
de prevencin y combate del lavado de dinero de la corrupcin, han dado funda-
mento a que se comience a trabajar con seriedad sobre los grandes casos de corrup-
cin poltica. El caso del Per, con su ex presidente Fujimori, ha sido una de las
claves en el desarrollo conceptual del tema, y ha sido ese mismo pas el que ha
encabezado los reclamos de los pases en desarrollo por una legislacin fuerte que
permita efectivamente el recupero de los fondos robados. Esta herramienta se hace
fundamental, porque a nadie se le escapa que los grandes corruptos fugan sus fon-
dos afuera de sus pases para esconderlos y, eventualmente, gozar de ellos una vez
que se alejan del gobierno. Como las reglas tradicionales no han sido efectivas en
contener y perseguir esos delitos, consideramos muy valiosos estos nuevos avances.
Sabemos que son los primeros pasos y que an falta mucho camino para poder estar
satisfechos, pero se estn empezando a dar las condiciones para que los corruptos
no tengan parasos donde ocultar sus fondos mal habidos.
4.2 Las privatizaciones y la corrupcin en Argentina
Por otra parte, los procesos de privatizacin y concesin de los servicios pblicos
condujeron a la generacin de algunos efectos notorios. Por un lado, se instal una
agenda en la que todo aquello que estuviera en manos del Estado se vea como
ineficiente e incluso corrupto, y se insista en que la privatizacin era la nica
opcin aceptable. Vale recordar aqu las palabras del Presidente Menem en el ao
1996 sobre este aspecto:
Reformar el Estado, desregular la economa, privatizar las empresas corrompi-
das y derrotar la cultura de la inflacin; as como pacificar los espritus luego de
aos de enfrentamientos y conquistar la ms absoluta libertad de prensa y opi-
nin e integrar a Argentina con el mundo moderno y desarrollado, fueron las
herramientas indispensables para enfrentar y desarmar la corrupcin estructural
que heredamos.
21
Incluso desde muchos sectores se propici la transferencia a manos de privados bajo
la premisa de que si era necesario incluso regalar esas empresas deba hacerse para
21 GORROCHATEGUI, Nora: "El control y la corrupcin en Argentina (1990-2000)". Revista Probidad nmero 14. En:
<www.revistaprobidad.info>
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"liberar" al Estado y a los contribuyentes de la pesada carga de las empresas pbli-
cas. Algunos indicios permiten concluir que es cierto que el manejo de los bienes y
servicios por monopolios estatales generaba grandes oportunidades de corrupcin
22
y que, siendo las condiciones del servicio deficitarias (para citar un ejemplo, el
tiempo promedio de instalacin de servicios de telefona era altsimo, las reparacio-
nes de desperfectos en la red de electricidad llevaban largas esperas, las rutas y
caminos se encontraban en mal estado), tambin all se podan encontrar oportuni-
dades de corrupcin.
23
La accin de los medios de comunicacin y sus grandes
monopolios no fue neutra en la generacin de un ambiente en el que las privatiza-
ciones fueron vistas como la salvacin del Estado.
Fue as que se inici un proceso por el cual se privatizaron, concesionaron o disol-
vieron un total de 67 empresas o sociedades estatales. De ellas se privatizaron o
concesionaron 40, incluyendo sin dudas las principales prestadoras de servicios
pblicos (gas, electricidad, agua y servicios sanitarios, telfonos, correos, centrales
hidroelctricas, aerolneas, etctera) y de produccin de bienes (empresa petrolera,
el complejo de empresas petroqumicas, siderurgia y produccin de armamentos).
24
La cuestin fue que como contracara de las debilidades que la estructura estatal
previa al "menemismo" haba mostrado, las privatizaciones fueron fuertemente ata-
cadas desde la prensa y las organizaciones de la sociedad civil, bajo acusaciones de
que se haban producido importantes casos de corrupcin en los procesos de licita-
cin instituidos para transferir los bienes y servicios a manos privadas. Investigacio-
nes periodsticas, e incluso aqullas llevadas a cabo por la Oficina Anticorrupcin,
han mostrado que esas acusaciones posean slido fundamento.
25
Como ya hemos
dicho, el periodo de Carlos Menem ha sido reconocido como uno de los ms corrup-
tos de nuestra historia y con una fuerte impronta de corrupcin poltica: enriqueci-
miento del ex presidente y su entorno cercano, as como de funcionarios emblemti-
cos de esa gestin y la generacin de negocios ilegtimos para grupos empresarios o
empresas con contactos con las esferas del poder.
En este ltimo sentido, podemos afirmar que el otro efecto notorio de las privatiza-
ciones fue la concentracin del poder econmico en manos de ciertos grupos. Esta
concentracin se asoci a una situacin que algunos autores denominan "captura
del Estado". Segn la nocin ms extendida de captura del Estado, se asocia esa
prctica con la voluntad de actores del sector privado de influir en la formulacin
de las reglas de juego bsicas (bajo la forma de leyes, decretos, regulaciones, etcte-
22 ROSE ACKERMANN, op. cit.
23 KLITGAARD, op. cit.
24 Memoria del Proceso de Privatizaciones de Argentina: <http://mepriv.mecon.gov.ar/>
25 Informe Anual de la Oficina Anticorrupcin 2002: <www.anticorrupcion.gov.ar>
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yra) mediante pagos privados ilcitos a los funcionarios encargados de definir esas
reglas.
26
En el caso argentino, la transferencia de prcticamente todos los servicios
pblicos a manos privadas, tal como ha quedado en claro ms atrs, implic que el
Estado pasara a tener una funcin bsicamente regulatoria de las condiciones y
modalidades de prestacin de los servicios pblicos. En estas condiciones la captura
del Estado no se limitara a la generacin de las reglas de juego por medio de pagos
sino que asumira otras caractersticas: los grupos econmicos beneficiados por la
distribucin de empresas en el proceso privatizador ponen en los entes de regula-
cin de servicios pblicos a agentes que se han desempeado en esos grupos de
manera de establecer mecanismos permanentes por medio de los cuales la influencia
de esos grupos queda garantizada. En ese contexto, la idea misma de poltica pbli-
ca se hace difusa hasta desaparecer bajo el manto de los intereses de grupos que son
los que en definitiva conquistan el Estado. Siguiendo la nocin de Estado acuada
por Nozik,
27
en estos casos la idea de "agencia dominante" toma relevancia, ya que
se deja de lado toda idea de servir a un inters comn (el inters pblico) para
considerar al Estado como un espacio para la satisfaccin de intereses privados,
sean stos personales, de grupo o de sectores.
En un caso extremo de captura puede que toda la matriz de corrupcin se modifi-
que y aparezcan nuevas formas que reemplazan a las modalidades ms clsicas
como el soborno e incluso la malversacin y el peculado. La confusin casi total
entre lo pblico y lo privado produce esa nueva corrupcin para la que la legisla-
cin penal no tiene respuesta. As como sucedi en el caso argentino, en el que solo
algunas manifestaciones muy aisladas del enriquecimiento de las lites han podido
perseguirse judicialmente, asistimos a casos como el de Berlusconi, en Italia, que
parece poder repetirse en otras partes del mundo, algunas de ellas mucho ms cerca-
nas al Per y a la Argentina. Es decir que las formas ms tradicionales de corrupcin
pueden ir mutando en este contexto hacia modalidades distintas que deben ser
tenidas en cuenta al momento de disear polticas orientadas a resolver problemas
de corrupcin y falta de transparencia.
Como ya hemos dicho, la persecucin penal de estos casos es casi siempre infructuo-
sa, sobre todo cuando las cabezas de la corrupcin poltica se encuentran en el
poder. El uso del poder en esas condiciones genera todo un sistema de impunidad
que se centra en el manejo a voluntad de la administracin pblica, pasando por la
presin sobre los organismos de control y la manipulacin no solo de los organismos
26 HELLMAN, Joel y Daniel KAUFMANN: "La captura del Estado en las economas en transicin". Finanzas & Desarrollo,
septiembre del 2001.
27 NOZIK, Robert: Anarqua, utopa y Estado. Buenos Aires: Alianza Editorial, 1987.
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de investigacin sino tambin de los jueces que tienen por misin la aplicacin de
las leyes penales.
4.3 Algunas reflexiones sobre el abordaje de la corrupcin poltica
En la primera seccin nos referamos al enfoque sistmico sobre el problema de co-
rrupcin, en particular de la corrupcin poltica. Desde ese punto de vista, las
soluciones que se planteen para el problema debern atender de la manera ms
amplia posible las distintas aristas del fenmeno de la corrupcin. Por eso hemos
venido propugnando la implementacin de polticas que articulen elementos clave,
entre los que podemos mencionar:
Estrategias de fortalecimiento de las capacidades de las instituciones democrticas.
La mejora de las capacidades de la burocracia administrativa.
La incorporacin de actores de la sociedad civil en la definicin, seguimiento y
monitoreo de las polticas pblicas.
Desarrollo de herramientas de polticas de transparencia en la gestin y pre-
vencin de la corrupcin.
Fortalecimiento de la legislacin penal y de las instituciones judiciales encar-
gadas de la aplicacin de las normas penales.
Veremos algunas herramientas concretas que han tenido efectos positivos respecto
de la corrupcin poltica. Las temticas de transparencia en la gestin pblica han
venido a ocupar recientemente un lugar preponderante en la agenda de gobernabi-
lidad acompaando el creciente inters internacional en la materia, que, de consi-
derarlo una cuestin marginal relacionada de manera distante con el control del
fraude, ha venido a ocupar un lugar central en el debate.
La consolidacin del tema de la transparencia como relevante viene asociada a ms
de un tema: por un lado se vincula con la transparencia en la prevencin del fen-
meno de la corrupcin, bajo el entendimiento de que poner el acento sobre el aspec-
to sancionatorio no ha generado las soluciones esperadas; por otro lado, una cre-
ciente ola de opiniones tericas apunta a relacionar la transparencia con las mejo-
ras de eficiencia en la gestin y la prestacin de mejores servicios pblicos, que
respondan ms adecuadamente a las demandas de la sociedad. Creemos que ambos
roles para las polticas de transparencia son de altsima y fundamental importan-
cia. En estos ltimos tiempos hemos podido observar que en nuestra regin se viene
dando un creciente esfuerzo por transparentar el financiamiento de la poltica,
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yesfuerzo que ha sido destacado por el Secretario General de la OEA en la Conferen-
cia Hemisfrica, donde ha puesto el acento sobre la necesidad de seguir fortalecien-
do la transparencia en el fondeo de las campaas.
28
En este contexto, creemos que hay algunas opciones importantes que se han de
tomar en cuenta y que sern fundamentales para el xito de una estrategia de forta-
lecimiento de la transparencia y de la prevencin de la corrupcin. Entre estos
aspectos ocupa un lugar importante el tema de la denominada "voluntad poltica",
que, segn suele plantearse, es imprescindible para que una poltica de este tipo
consiga resultados exitosos.
29
Si bien esto puede tomarse por vlido, creemos que
deben pensarse e implementarse estrategias mltiples que abran caminos posibles
ante la aparicin de obstculos en la ruta elegida.
En tal sentido, siempre es recomendable partir de una planificacin estratgica que
indique las prioridades de la gestin, las fortalezas y debilidades de las distintas
opciones y la posibilidad de encontrar socios estratgicos para la puesta en marcha
de esas polticas, tanto dentro como fuera del Estado.
Esa planificacin podr mostrar si las circunstancias coyunturales hacen o no con-
veniente la implantacin de un Plan Nacional Anticorrupcin de amplio alcance,
ya que esta estrategia suele generar grandes expectativas, y la fijacin de metas
demasiado generales y ambiciosas puede producir en el mediano o largo plazo un
efecto de desilusin en los diferentes actores. Este tipo de estrategia puede comple-
mentarse con otras ms localizadas y especficas en las que los organismos encarga-
dos de la implementacin cuenten con control de esos procesos, para garantizar que
el xito o fracaso de la poltica depender bsicamente de las decisiones y capacidad
de los actores ms cercanos. Como es obvio esta decisin estratgica implica tam-
bin ciertos niveles de riesgo en la eleccin de los casos en los que se va a intervenir,
qu actores se ven como aliados estratgicos y, sobre todo, en la asuncin de la plena
responsabilidad sobre los resultados.
Creemos que algunos buenos ejemplos de ese tipo de estrategias localizadas pueden
ser los sistemas de declaraciones juradas de patrimonio, los mecanismos de control del
lavado de dinero asociados con esas declaraciones, y las nacientes polticas de recupe-
ro de activos de fondos fugados en casos de corrupcin. Teniendo en cuenta que no
queremos extendernos excesivamente en este trabajo, dejaremos algunas ideas sobre
estos temas; queda pendiente un desarrollo mayor para futuras oportunidades.
28 Ver: <http://www.infolatam.com/entrada/la_oea_llama_a_transparentar_la_informac-21151.html>
29 KLITGAARD, op.cit.
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4.4 El sistema de declaraciones juradas patrimoniales
Una herramienta reconocida de manera amplia como fundamental para el control
y prevencin de la corrupcin son los sistemas de declaraciones juradas patrimonia-
les. En el caso de la corrupcin poltica, este tipo de instrumentos es uno de los que
posee mayores potencialidades tanto en trminos de prevenir las actividades irregu-
lares como para que, si se ha producido la corrupcin, despus pueda perseguirse en
el mbito judicial. En esa lnea, es fundamental que en estos sistemas no haya
funcionarios de importancia que estn fuera o que sean exceptuados de presentar
declaracin, de manera tal que regarantice que todo funcionario con responsabili-
dad deba reflejar su patrimonio y la evolucin del mismo en esas declaraciones.
Los sistemas de declaraciones juradas modernos suelen basarse en plataformas in-
formticas que permiten una serie de controles sobre la informacin provista por los
funcionarios declarantes, que a su vez puede ser cruzada con otras fuentes de infor-
macin como registros de propiedad, registros societarios, informacin bancaria o
de organismos aduaneros o fiscales para detectar ocultamientos, falseamientos u
omisiones.
Otra caracterstica que hace eficientes los sistemas de declaraciones juradas es la
periodicidad de las declaraciones que permiten hacer un seguimiento continuo de
la evolucin patrimonial. La periodicidad reemplaza a los viejos sistemas en los que
se presentaban declaraciones al inicio y al fin de la gestin. Los procesos inflaciona-
rios, tan comunes en nuestra regin, hacan de esas declaraciones objetos intiles.
Como decamos, prcticamente todos los sistemas han ido evolucionando hacia la
presentacin anual de informe patrimonial.
30
Por su parte, la sociedad civil es un fuerte aliado en esta estrategia, ya que al hacerse
pblico el patrimonio de los funcionarios, tanto la ciudadana como las organiza-
ciones no gubernamentales y la prensa pueden colaborar en el seguimiento. Un
elemento adicional es que debe implementarse una estructura de control que haga
seguimiento de los contenidos para descubrir posibles irregularidades y un conjunto
de disposiciones penales que optimicen la utilizacin de las declaraciones, tales
como la penalizacin del enriquecimiento ilcito, la criminalizacin del ocultamiento
de bienes o el falseamiento de los datos y la omisin misma de la declaracin.
Algunas de las crticas realizadas al funcionamiento de estos sistemas se refieren a la
insuficiencia de chequeos sobre la veracidad de la informacin contenida en las
30 Informe Anual 2003 de la Oficina Anticorrupcin de Argentina. En: <www.anticorrupcion.gov.ar>
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ydeclaraciones y la posibilidad de que los funcionarios mientan en sus declaraciones
o que, en ltima instancia, pongan bienes a nombre de terceros para no tener que
declararlos. Son crticas atendibles, pero tambin debe tenerse en cuenta que desde
nuestro abordaje de la corrupcin lo ms importante es generar incentivos para las
conductas correctas y subir los costos de las conductas corruptas: las posibilidades
de ser detectado en un acto corrupto representan costos relevantes para los funcio-
narios; igualmente, ocultar los bienes a travs de testaferros constituye un costo
adicional a la corrupcin.
Un caso de xito del sistema de declaracin patrimonial es el del ex presidente
Menem, quien omiti en su declaracin que posea una cuenta en Suiza por lo que
se le ha encontrado responsable de ocultamiento doloso de datos y se encuentra
avanzado el proceso penal en su contra. En este caso vemos tambin que la declara-
cin jurada se combin con estrategias de cooperacin judicial internacional para
posibilitar la deteccin e identificacin de las cuentas en el pas europeo.
4.5 El control de lavado de dinero
Como anticipamos, otro de los elementos centrales para abordar la corrupcin pol-
tica se relaciona con los sistemas de prevencin y persecucin del lavado de activos.
Las situaciones de corrupcin poltica en las que se malversan importantes cantida-
des de fondos requieren necesariamente su introduccin en los mercados legales de
circulacin de bienes y, por lo tanto, el lavado de activos est ntimamente ligado
con esta tipologa de la corrupcin. Asimismo, ya sea porque los corruptos desean
esconder frente a su pueblo el tamao de sus actos corruptos, o porque prefieren
invertir esos fondos en activos en pases donde el acceso a ciertos lujos es ms senci-
llo, gran parte de los dineros robados se trasnacionaliza y va a parar a instituciones
financieras o a inversiones inmobiliarias en otros pases, frecuentemente en nacio-
nes del norte de Amrica o en Europa. La consolidacin de la lucha contra el lavado
de activos ha venido a fortalecer una herramienta contra esta modalidad de la
corrupcin que tanto afecta a los pases en desarrollo. Los controles sobre las entida-
des bancarias, el compromiso de los distintos pases de no constituirse en puertos
seguros para fondos mal habidos genera cada vez costos ms importantes para los
corruptos.
Sin embargo, estamos todava lejos de lograr el alcance que deseamos en la preven-
cin del lavado, ya que todava hay muchos actores que siguen (ahora ms bien
ocultamente) jugando el juego de la corrupcin. Los sistemas nacionales de preven-
cin tienen que refinarse mucho, las unidades de informacin financiera de nues-
tros pases tienen que profesionalizarse y fortalecerse en su capacidad de detectar
operaciones sospechosas. Al mismo tiempo, las instancias judiciales tambin tienen
que modernizar sus estrategias de investigacin para poder estar al nivel de sofisti-
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cacin de las redes trasnacionales que los corruptos integran o de las que se sirven
para enjuagar sus ganancias ilcitas.
4.6 El recupero de los activos
Como ya dijimos, un nuevo paradigma viene imponindose en materia de combate
a la corrupcin: el recupero del dinero. Ms all de la importancia de que los co-
rruptos reciban un castigo personal, creemos que el verdadero xito en la lucha
anticorrupcin, y en especial respecto de la corrupcin poltica, es recuperar exito-
samente activos fugados. No hace falta para el lector peruano que nos detengamos
aqu con detalles sobre el caso del ex presidente Fujimori. La importancia de esa
investigacin y sus alentadores resultados iniciales fueron un verdadero proceso
revolucionario en materia de combate a la corrupcin.
La cooperacin entre distintas jurisdicciones, la apertura de la informacin banca-
ria y la eficacia de la accin judicial son la clave en estos procesos. Se requiere un
fuerte compromiso poltico, sumado a la capacitacin de los investigadores, procu-
radores y los dems actores procesales para que se pueda llegar a buen puerto en
casos de enorme complejidad. Se estn dando an los primeros pasos, pero, desde
nuestro punto de vista, esos primeros pasos son alentadores.
5. CONCLUSIN
Empezamos este trabajo describiendo la historia reciente de nuestra regin. Cree-
mos que podemos afirmar, con el Secretario General de la OEA, que la percepcin
popular de los niveles de corrupcin est empezando a disminuir lentamente en
gran medida por los esfuerzos de construccin institucional que nuestras democra-
cias vienen impulsando.
Sin embargo, hay que ser muy cautelosos: un escndalo de corrupcin y las percep-
ciones vuelven a cambiar. La sensibilidad de la ciudadana ha crecido en sintona
con la decisin de no tolerar la corrupcin. Las herramientas para avanzar en la
construccin de democracias estables, que adems generen las condiciones para la
plena ciudadana, estn al alcance. Estas democracias, que tanto nos costaron,
deben satisfacer los derechos de los ciudadanos tanto en materia de respeto de
derechos polticos como de satisfaccin de las necesidades en materia de salud,
educacin y justicia en toda su extensin.
Es nuestra responsabilidad fortalecerlas y consolidarlas para poder construir socie-
dades donde la equidad y la solidaridad sean los valores dominantes y los que
terminen constituyendo las bases de una sociedad sin corrupcin.
93
El ttulo de las presentes y breves reflexiones ya supone una conclusin de por s
apodctica, que con el rigor acadmico del caso debera estar acompaada del res-
pectivo trabajo de campo que d cuenta de su validez. Lamentablemente, por las
caractersticas del presente resumen, ello no es posible; o, mejor aun, desde otro
plano de argumentacin, es del caso sealar que en el Per el discurso se ha centra-
do en dar por descontado, apriorstica y tambin intuitivamente, el fracaso de los
esfuerzos que desde el Gobierno y las diversas reparticiones pblicas han sido exhi-
bidos, a veces aparatosamente y en otros casos silenciosamente, en una acostumbra-
da y lineal lucha contra la corrupcin.
Si nos ubicamos entonces en esa posicin desencantada, de impresiones sustentadas
en datos y experiencias vividas y vvidas, que son comunes para el ciudadano que
observa con estupor la sucesin discontinua de estrategias y planes anticorrupcin,
casi siempre acompaadas de gestos desbordados y simblicos, es oportuno sealar
algunas fragmentarias anotaciones relacionadas con dichos fracasos anticipados y
socialmente verificados.
Es bueno antes recordar, pese a todo lo que se diga, que los funcionarios pblicos no solo
son individuos de carne y hueso con propensiones y tentaciones, con virtudes y vulne-
rabilidades que los llevan a incurrir en el vicio, sino y, sobre todo, son personas que han
optado por servir a la Nacin y fomentar con su profesionalismo y prcticas funcionales
las instituciones positivas de la administracin pblica. Ello explica el deber de ajustar
comportamientos y conducir las cuotas de poder adquiridas y posedas de conformidad
con los postulados del Estado constitucional de derecho y las expectativas ciudadanas.
a) La corrupcin: esa vieja y desvalorada prctica tan humana, siempre tan
sugestiva y lozana, tan permisiva y casi invencible
Que la corrupcin en el sector pblico (y en el mbito privado asociado a l) es tan
antigua como la humanidad jurdicamente organizada, es una tesis que ni siquiera
Por qu fracasan
las estrategias y los diseos
oficiales anticorrupcin
FIDEL ROJAS VARGAS
Profesor de Derecho Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos
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spareciera necesitar demostracin. Esta tesis nos introduce de lleno en una realidad
social a la que no hay que colocar necesariamente en los extramuros de la eticidad,
pues dicho discurso moraliza un problema que posee mltiples etiologas y esconde
ingenuamente su real naturaleza. La corrupcin es un fenmeno que est acompa-
ando siempre el desarrollo de las sociedades, incluida la peruana, a lo largo de
toda su evolucin republicana. En determinados momentos histricos se acenta
peligrosamente, desestabilizando las bases institucionales, deslegitimando las for-
mas de gobierno y las formas ticas de convivencia; en otros momentos pasa por
fases relativas de control y disminucin real o aparente. Es en ese escenario en el
que los funcionarios, unos ms vulnerables que otros, actan o interactan, deciden
y enfatizan privilegiando sus intereses personales (familiares o de terceros),
alejndose del inters pblico y del servicio a la Nacin, quebrantando los manda-
tos constitucionales y los deberes de fomento de los valores positivos que supone el
ejercicio de funciones pblicas. As, lo que es indudable es que hay que acostum-
brarse a la idea de que la corrupcin pese a su alta carga de desvaloracin social
es un acto delictivo como las estafas o los hurtos, de modo que lo gravitante es
reducirla a su ms mnima expresin, para que no altere la marcha de las adminis-
traciones pblicas ni la imagen y respeto que deben merecer siempre las finalidades
del Estado viabilizadas y expresadas a travs del comportamiento de los funciona-
rios pblicos.
El atractivo de la corrupcin significativa es su gran efectividad y pragmatis-
mo para obtener y brindar xito rpido, y el respeto velado que genera en la escala
funcionarial. Es al tipo corrupto a quien se acude para solucionar problemas que
por las vas normales toma demasiado tiempo resolver; es l quien tiene la salida
a los embrollos y nudos colocados por una administracin torpe y alejada de la
lgica de las soluciones oportunas y rpidas; es l quien carece de escrpulos para
asumir tareas legalmente prohibidas. El funcionario corrupto goza de un prestigio
socialmente negativo, pero es en la prctica "admirado" (salvo cuando cae en des-
gracia, momento en el que se "descubre" su naturaleza indeseable y de quien hay
que marcar distancias), pues en una sociedad anmica en la que han desapareci-
do o se han minimizado las virtudes o valores positivos es un referente al que hay
que tomar en cuenta o, de ser ello posible en la lgica de la corrupcin, imitar si
rinde ventajas por sobre sus costos, sobre todo cuando el sistema normativo, y el
de los tribunales, es permisivo o genera cuotas de impunidad de las cuales poder
cogerse o negociar.
La lucha contra la corrupcin desde el interior de las posiciones de poder oficial no
puede olvidar que es en el poder donde acostumbra habitar dicho desestabilizador
virus. El poder (poltico, econmico, militar, funcionarial en su totalidad) es su
hbitat natural. En efecto, decir corrupcin significa e implica, por lo general, capa-
cidad de decidir por fuera de las normas y muchas veces contra las normas jurdicas
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con beneficio personal en detrimento de los valores positivos institucionales. Sin
embargo, esta apreciacin general no nos puede llevar a considerar ingenuamente
que las mil caras de la corrupcin se hallen todas al margen del cumplimiento de
decisiones conforme a las normas, y, por consiguiente, a negar que en algunos su-
puestos de discrecionalidad no razonable o de vacos imprudentes o provoca-
dos sean precisamente las normas jurdicas las que posibilitan actos de corrup-
cin. Y ejemplos de esto ltimo los tenemos a todo nivel de la normatividad en el
pas (cdigos, leyes, reglamentos).
b) La atencin en los actos del individuo y no en las prcticas anmalas
de las organizaciones
Si para que existan actos de corrupcin es una condicin de base la existencia de
una posicin (legtima) de poder, administrada anmalamente por un funcionario
pblico que enfatiza sus intereses personales, el foco de atencin de la lucha antico-
rrupcin no solo tiene que estar puesto en la persona del funcionario sino tambin
en las condiciones de ejercicio del poder, esto es, en el sistema jurdico de normas
que fijan las bases de la administracin pblica y conceden atribuciones excesivas o
facultades funcionales no sujetas a control, desde la norma o carentes de pautas que
quedan libradas al ejercicio de dicho sujeto pblico en un marco indiscriminado de
discrecionalidades evitables, que conducen generalmente al surgimiento de las leal-
tades personales, familiares, partidarias o de terceros inconfesados. Por cierto, gran
parte de esta problemtica se explica por la manera cmo, en el ordenamiento jur-
dico nacional, se ha organizado el juego democrtico de acceso a los cargos pbli-
cos, tanto a nivel de los que tienen su titularidad en el voto como de los que se
basan en los colegiados de nombramiento. El Estado, y en especial la funcin legis-
lativa, tienen aqu una tarea de primer orden para establecer correctores que nor-
malicen dichos procesos de ingreso, por parte de las personas postuladas, a la esfera
de lo pblico.
Tanto como el individuo "funcionario pblico", interesa entonces, en una estrategia
de lucha anticorrupcin, la organizacin en la que ste se desenvuelve, la trama de
interacciones funcionales que van creando entramados de conciertos abusivos de po-
der y de utilizacin de las organizaciones institucionales para fines patrimoniales o
de ventajas. Un anlisis y estudio en profundidad sobre cada organizacin, cada
reparticin pblica, permitir ir detectando el copamiento organizacional con prcti-
cas y estilos de actuacin anmalos que crean redes por las cuales los actos de corrup-
cin hacen su irrupcin, y, lo que es ms peligroso, edifican una lgica de comporta-
miento interno que torna sostenible, consolida y reitera prcticas de corrupcin.
Una de las razones del fracaso de los planes oficiales anticorrupcin quiz sea este
entramado organizacional fctico paralelo y una lgica perversa que construye y
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sreconstruye permanentemente estilos de cooptacin, neutralizacin, ritualizacin,
omisin cmplice de los vectores de control, o destruccin de las respuestas ticas al
interior de la organizacin. La miopa de los gobiernos en este punto, o su desinte-
rs en abordar dicha problemtica, su no decidida voluntad de enfrentamiento,
constituye un factor que deja carta libre a la corrupcin institucional, cuando ella
no es una manifestacin bajo control y clculo poltico.
c) Desactivar la lgica de funcionamiento de la corrupcin
La historia de la corrupcin es ms larga y rica que la breve experiencia de los
gobiernos que se suceden en la administracin del Estado y la conduccin del desti-
no de los pueblos. Lamentablemente, poco o nada se ha hecho por analizar este
curso sinuoso, oculto, permisivo, de recreaciones mltiples que presentan las diver-
sas maneras de configurar corrupcin en el Per, localizadas en todas las reparticio-
nes pblicas y en toda expresin oficial en la que el poder se halla asentado. Ni los
rganos de control institucional ni las organizaciones civiles han mostrado en este
punto seriedad ni intencionalidad para reconducir parte de sus esfuerzos en esta
mira, lo que explica la espontaneidad y recurrencia en los errores de siempre en las
luchas y estrategias anticorrupcin. Existe s, en cambio, desde la lectura de la
investigacin histrica, una descripcin de sucesos de corrupcin (as Basadre, Vargas
Haya, informes del Congreso, etctera), que pueden servir para focalizar momentos
histricos pero que no son capaces de sustituir el estudio de sus lgicas de funciona-
miento, las vulnerabilidades de los sujetos pblicos y las propensiones al delito que
levantan determinadas regulaciones normativas en el ordenamiento nacional.
Desactivar el funcionamiento de los mecanismos y activadores de corrupcin, sobre
los cuales permanecemos en una abierta y declarada ignorancia, es una tarea de
primer orden para quien quiera establecer lneas de combate y espera resultados
aprovechables para disminuir y reducir la corrupcin funcional y la de los agentes
privados vinculados con la administracin pblica.
La transparencia es el estilo de actuacin pblica que nos permitir obtener varios
cometidos. En primer trmino, expresando ella un estndar necesario de actuacin
funcional, que debera estar constitucionalizado o por lo menos regulado legalmen-
te, abriendo los asuntos de inters pblico al visor del control ciudadano. Y el
reporte de cmo se estructuran y funcionan las reparticiones pblicas es justamente
una demostracin ostensible de cmo los estilos y mtodos de la oscuridad en el
manejo de los asuntos pblicos, sobre todo a nivel del uso de fondos pblicos, de
cumplimiento de metas institucionales y reglas de actuacin, se han consolidado en
el Per tras siglos de dominio colonial y vida republicana. Esta falta de transparen-
cia expresa toda una lectura decimonnica de conduccin de las polticas pblicas
internas urgidas de cambio radical. En segundo trmino, la transparencia permitir
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ir diseando en la prctica, y en todos los niveles del Estado, el nuevo perfil del
funcionario pblico abierto, proactivo, dialogante, interesado no en ocultar esti-
los de trabajo sino en mejorarlos de forma continua; labor de innovacin que permi-
tir abrir espacios de legitimacin social y de cercanas con el pueblo por parte del
funcionario pblico.
Desactivar la lgica de funcionamiento tambin significa, entre otras cosas: a) plan-
tear cambios en determinadas y focalizadas normas jurdicas, de modo tal que en lo
posible no se dejan vacos legislativos en temas como por ejemplo, competencias,
etc. conflictos de competencias), requisitos para el acceso a los cargos, plazos de
cumplimiento, sanciones razonables, etctera); b) desconcentrar el poder, en tanto
tendencia positiva para evitar acumulaciones en el seno de organizaciones de por s
ya poderosas; y, c) desarrollar polticas institucionales de afirmacin y consolida-
cin de los mensajes constitucionales de servicio a la Nacin, en tanto compromiso
de todo funcionario y servidor pblico.
d) Las estrategias oficiales tan generales y superambiciosas, tan parcas de presupuesto,
sin embargo rpidamente condicionadas o, en la prctica, desactivadas
Entre los deseos y la realidad, las polticas pblicas anticorrupcin y, por lo tan-
to, sus productos derivados (estrategias, instituciones y planes anticorrupcin)
siempre han pecado de mxima ambicin en el discurso ("lucha a muerte a la co-
rrupcin", "corrupcin cero", etctera), pero han reflejado una tozuda y permanente
indigencia presupuestal. De las expectativas extremas a las nimiedades logsticas
quiz exprese el eptome ms graficador de esta propensin estatal emergida desde
el centro del poder y que ha ido delineando en el Per toda una lnea de presenta-
cin pblica que al despertar falsas expectativas ha terminado por restarle credibi-
lidad el discurso oficial anticorrupcin, lo que es una consecuencia negativa necesi-
tada de correccin.
La necesidad del compromiso estatal mediante lneas coherentes de asignacin pre-
supuestal, por cierto, es de gran importancia, pero deber estar siempre vinculada,
en unidad de sistema, y concordada con otras condiciones de optimizacin para
que la lucha anticorrupcin pueda rendir frutos de aprovechamiento para los inte-
reses de la Nacin y de refrescamiento de las funciones pblicas, que lo alejen de las
posibilidades de instrumentalizacin o preordenamientos interesados de improntas
ideolgicas o partidistas.
d) Optimizar las instituciones
Las reparticiones pblicas estn obligadas a generar confianza y a reconstruir en la
poblacin la nocin de respeto; es sta una lnea estratgica de prevencin que hay
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sque activar a todo nivel. Con tal orientacin, se debiera dar el ejemplo de estar
haciendo las cosas correctamente incorporando cuadros por mritos tcnicos y de
integridad (el mrito tcnico no ser por s suficiente cuando la integridad del pos-
tulante es negativa), creando centros de deteccin, monitoreo y correccin de las
malas practicas funcionales, estableciendo remuneraciones dignas para los servido-
res pblicos, policas, mdicos y personal auxiliar de la sanidad y jurisdiccional;
incorporando rendimientos de cuentas oportunas y fiscalizadas, etctera, son algu-
nas de las medidas de saneamiento y normalizacin de las relaciones al interior de
las reparticiones pblicas.
e) La poca atencin brindada a la imagen del funcionario pblico en tanto
hombre virtuoso
La cultura autoritaria que reina en las administraciones pblicas, que se muestra
complaciente cuando la mirada es dirigida hacia arriba, desptica y prepotente
cuando la atencin se la orienta hacia los de abajo, es una caracterstica que pinta
histricamente y de cuerpo entero las relaciones en el Per, en trminos generales,
entre la administracin pblica y los ciudadanos. Anomala que tiene que cambiar
a nivel pas para tornar verosmiles las campaas anticorrupcin oficiales, pero
tambin, y fundamentalmente, para ayudar a consolidar la imagen del funcionario
virtuoso, aqul que, convertido en ave rara existe refugiado en el cumplimento silen-
cioso del deber y da muestras permanentes de integridad; o que cuando accede a
esferas de decisin suele sentirse presionado o inmovilizado por una lgica perversa
que pareciera controlarlo todo.
Debe constituir, en estos tiempos de fragilidad y labilidad virtuosa, una poltica
pblica para fortalecer instituciones positivas, fomentar ejemplos de integridad y
convertir en un paradigma la idea del funcionario virtuoso, a quien hay que relan-
zar en el ideario de la funcin pblica y las expectativas ciudadanas.
99
1. INTRODUCCIN
El crimen presenta diversas manifestaciones en su accionar. Sus tipologas se confi-
guran en funcin del nmero de involucrados; la frecuencia de su actividad; la
modalidad empleada en la comisin de ilcitos, su nivel de organizacin, y sus fines.
Tener claro estos matices ayuda a comprender el fenmeno criminal, su evolucin y,
por ende, a definir las formas de controlarlo.
La ms elemental manifestacin delictiva est dada por la criminalidad individual
u ocasional. Como su nombre lo indica, se trata de conductas individualmente
asumidas, en las que una persona organiza, dirige y concreta por s misma su ilcito;
comportamientos que normalmente no va a repetir, salvo cuando el sujeto manifies-
te habitualidad o tendencia a asumir comportamientos criminales.
Un nivel ms organizado y plural del crimen se verifica en el acuerdo, la confabula-
cin o el complot para la comisin de una infraccin penal. En este caso, dos o ms
personas acuerdan o deciden en comn realizar un ilcito penal, sin que por ello
pueda sostenerse que otorguen a dicha coincidencia de voluntades una vocacin de
permanencia. La ocasionalidad y la incipiente organizacin son los rasgos distinti-
vos de tal modalidad.
El criterio de permanencia, asociado a una mayor organizacin, permite diferenciar
sin embargo el siguiente estadio de la criminalidad. En este caso se alude a la banda,
entendida como la asociacin relativamente permanente destinada a la comisin de
infracciones penales en el mbito local o regional.
Estrategias de control
de la corrupcin asociada
al crimen organizado
ALDO FIGUEROA NAVARRO
1
Juez Superior
1 Mi agradecimiento a Armando Humareda Rivera por su aporte para la elaboracin del presente artculo.
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No obstante, los rasgos sealados (permanencia, relativa organizacin e indetermi-
nacin delictiva) han generado la confusin del concepto de banda con formas
organizacionales ms sofisticadas, amplias y difusas de la criminalidad.
En nuestro pas, en el robo agravado se confunda el acuerdo criminal con la banda.
El contenido mismo del acuerdo, como circunstancia agravante en el trfico ilcito
de drogas, era nebuloso, pues se consideraba que era suficiente la mera constatacin
aritmtica del concurso de tres o ms personas.
La jurisprudencia ha ido delimitando o precisando el contenido conceptual del
acuerdo para diferenciarlo de las formas organizadas de criminalidad. En el primer
caso, ha determinado que el acuerdo se diferencia de la banda en su grado de orga-
nizacin y en su permanencia temporal.
2
En el segundo, ha establecido que el acuer-
do, como forma agravada del trfico ilcito de drogas, requiere no solo de la concu-
rrencia material de tres o ms personas, sino adems de la conexidad subjetiva en su
comisin.
3
Ahora bien: aun cuando se haya zanjado jurisprudencialmente la distincin entre
estas dos formas de criminalidad, no queda claro si el legislador, primero, y el intr-
prete, luego, diferencian adecuadamente la banda del crimen organizado propia-
mente dicho. En realidad, una revisin del lenguaje asumido por el legislador da
cuenta de esta confusin.
4
Por tanto, es preciso plantearse la cuestin de si cuando el legislador alude, bajos
distintos rtulos, a las formas organizadas de criminalidad, est refirindose: (i) a
una misma categora conceptual; (ii) o, por el contrario, diferencia niveles de
organizacin y fines; (iii) si existe interrelacin entre el crimen organizado y la
corrupcin; (iv) de ser as, si existen programas o estrategias globales para el con-
trol de la corrupcin organizada, y, (v) qu dficits de ejecucin o implementa-
cin presentan.
2 Segn Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Diferencia entre las agravantes que en el delito de robo aluden a
la pluralidad de agentes y a la actuacin delictiva como integrante de una organizacin criminal.
3 Segn Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Intervencin de tres o ms agentes. Alcances del artculo 297-6
CP.
4 La indefinicin se expresa en el uso diferenciado para agravar conductas. Para el caso del secuestro se menciona a la
"agrupacin criminal"; luego, en los delitos de trfico de menores, trfico de migrantes y lavado de activos se alude
a la "organizacin criminal"; tratndose de los delitos de favorecimiento a la prostitucin, proxenetismo, el robo o
abigeato se seala alternativamente a la "organizacin delictiva o banda"; cuando se trata de la pornografa infantil
o el trfico ilcito de drogas se le identifica como "organizacin destinada o dedicada a", coincidiendo
terminolgicamente con la asociacin ilcita que vincula la organizacin con su destino o finalidad. Finalmente, en
el caso de terrorismo se menciona a la "organizacin terrorista".
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2. CONCEPTO DE CRIMEN ORGANIZADO
No existe en la doctrina una definicin ltima, acabada y nica de lo que es el
crimen organizado. Para Zaffaroni, por ejemplo, es un concepto de origen periods-
tico que sirve para configurar un derecho penal diferente y con menores garantas.
5
Las diferencias de las definiciones esbozadas se verifican en el grado de complejidad
de la organizacin, en el nmero mnimo de personas, en su finalidad indetermina-
da o especializada en la comisin de delitos, o en el alcance territorial de sus activi-
dades ilcitas.
En el Per, la jurisprudencia ha avanzado un concepto, a partir de la caracteriza-
cin del delito de asociacin ilcita como tipo penal autnomo. Al respecto, el Acuerdo
Plenario N 04-2006,
6
al identificar los elementos del artculo 317 del Cdigo
Penal, considera la asociacin ilcita como una agrupacin relativamente organiza-
da, permanente o estable, con nmero mnimo de personas, y destinada a cometer
delitos.
Por su parte, en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Criminalidad
Organizada Trasnacional
7
(en adelante Convencin de Palermo) se asume que esta
forma de criminalidad est caracterizada por la existencia de un grupo estructura-
do de tres o ms personas, que existe durante un cierto tiempo, para cometer uno o
ms delitos graves, con el fin de obtener un beneficio econmico o material.
Comparadas ambas nociones, pueden derivarse algunas notas comunes: a) la exis-
tencia de una estructura organizada; b) con un relevante grado de estabilidad; y,
c) dedicada a la comisin de ilcitos. Sin embargo, el concepto asumido por la
Convencin presenta una ventaja y una limitacin. Por un lado, precisa mejor la
razn trascendente de la organizacin criminal cuando le seala como finalidad la
bsqueda de beneficios econmicos o materiales; definicin teleolgica que no se
adopta en el Acuerdo Plenario antes sealado, limitado tal vez por la tarea de
definir nicamente los elementos del tipo penal, desde una perspectiva dogmtica y
no poltico-criminal, como la adoptada en la Convencin. La inclusin de la finali-
dad, como veremos, es fundamental para comprender la esencia de la organizacin
criminal y, por ello, las estrategias para combatirla.
5 ZAFFARONI, Eugenio Ral: "Globalizacin y crimen organizado" [en lnea]: I Conferencia Mundial de Derecho Penal.
El Derecho Penal del Siglo XXI. Guadalajara (Mxico), 18-23 de noviembre del 2007. Disponible en: <http://
www.penal.org/IMG/Guadalajara-Zaffaroni.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]
6 Segn Acuerdo Plenario N 4-2006/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Cosa juzgada en relacin con el delito de asociacin ilcita
para delinquir.
7 Convencin de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Trasnacional [en lnea]: <http://
www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf> [Consulta: 1 de
junio del 2010.]
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Por otro lado, la Convencin de Palermo relaciona la actividad de la organizacin
con la comisin de "delitos graves". Precisin que en abstracto sera adecuada a la
relevancia de esta forma de criminalidad, si no fuera porque, como producto de la
bsqueda del consenso en las negociaciones, se los define como "la conducta que
constituye un delito punible con una privacin de libertad de al menos cuatro aos
o con una pena ms grave" (artculo 2). Este criterio cuantitativo no calza sin
embargo con nuestra realidad legislativa, toda vez que los delitos que caen dentro
de esta nocin son innumerables, y no siempre son en puridad delitos graves desde
la perspectiva de la afectacin del bien jurdico, con lo que se legitima una interven-
cin penal ms intensa para cualquier actividad con nimo de lucro.
8
Cabra en todo caso restringir an ms dicha nocin, circunscribindola a un lista-
do taxativo de delitos cualitativamente graves, y cometidos por lo que la Conven-
cin de Palermo define como un grupo estructurado; esto es, "por un grupo no
formado fortuitamente para la comisin inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas"
(artculo 2
o
). Las nociones aportadas por la jurisprudencia y la legislacin interna-
cional permiten decantar un concepto operativo y funcional del crimen organiza-
do, dejando en claro que se trata de una organizacin permanente cuyo fin es la
obtencin de beneficios a travs de la comisin indeterminada de delitos graves. La
cuestin, entonces, es determinar si en la vocacin de permanencia y la persecucin
de sus fines, la criminalidad organizada se interrelaciona con la corrupcin.
3. CRIMEN EMPRESARIALMENTE ORGANIZADO
Y CORRUPCIN
La criminalidad evoluciona en correlacin con la economa y el desarrollo tecnol-
gico. La desregulacin y la globalizacin financiera no solo tienen incidencia en la
expansin de los mercados lcitos, sino, como seala Curbet, tambin dan impulso a
la expansin metastsica de la economa criminal.
9
Si bien las tipologas del crimen
organizado no se agotan en una finalidad econmica ilcita,
10
es un hecho que la
organizacin criminal se gua esencialmente por una lgica empresarial. Desde una
perspectiva econmica, la organizacin criminal es igualmente proveedora de bie-
nes y servicios ilcitos (armas, drogas, especies en extincin, rganos, personas, mi-
grantes, bienes culturales).
11
Y, lgicamente, para ser competitiva en el mercado
8 ZAFFARONI, op. cit., p. 2.
9 CURBET, Jaume: "La criminalizacin de la economa y la poltica" [en lnea]: Disponible en: <http://
www.alfonsozambrano.com/ juniodoctrina_penal/criminalizacin_ecopolitica.pdf> [Consulta: 8 de junio del 2010.]
10 Pues se asume que el terrorismo o el fundamentalismo son formas de criminalidad organizada por poder, distinto a
la bsqueda de ganancias econmicas o materiales.
11 SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel: "Aspectos criminolgicos" [en lnea, con restriccin]: <http://vlex.com/vid/296077>
[En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010], p. 2 de 37.
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global requiere contar con una estructura compleja, planificadora, de alcance inclu-
so trasnacional, que maximice beneficios para garantizar su sostenibilidad. En con-
secuencia, la criminalidad organizada necesita, como afirma Ziga, de las empre-
sas para cumplir con los diferentes ciclos del delito (comisin, encubrimiento, finan-
ciacin, expansin).
12
Para el desarrollo de sus actividades, las organizaciones criminales trasnacionales
tienden a legitimar sus negocios ilcitos, valindose para dicho efecto de las redes
lcitas del comercio internacional.
13
En esa infiltracin se tejen interrelaciones tan
complejas que es difcil establecer lmites entre el mercado lcito y el ilcito.
14
Opues-
ta a su "[] imagen ms tpica, la economa ilegal no se compone solo de activida-
des puramente criminales, como el trfico de drogas, los secuestros y otro tipo de
delitos caractersticos de la criminalidad organizada tradicional".
15
En esta lnea de
anlisis, se puede afirmar que las formas ms organizadas de criminalidad combi-
nan complementariamente las actividades ilegales con las legales, perdiendo senti-
do la caracterizacin del crimen organizado como estructura puramente mafiosa o
clandestina y conformada nicamente por una nebulosa de individuos.
Esta simbiosis de las organizaciones criminales ms evolucionadas constituye un
peligro relevante para la economa, la gobernabilidad
16
y las instituciones socia-
les.
17
En su bsqueda de crecimiento, derivado del proceso de globalizacin y uso
tecnolgico, no solo recurren a la violencia para la obtencin de sus fines, sino
influyen en el entorno de poder y en la neutralizacin de la justicia. En otras pala-
bras, el crimen organizado utiliza la corrupcin como un instrumento de desarrollo,
expandindose ilcitamente en el mercado, limitando la capacidad de control de las
instancias oficiales, o generando espacios de impunidad. De ah que en la Conven-
cin de Palermo se haya incidido no solo en el control de las actividades ilcitas
directas del grupo organizado, sino igualmente en las actividades colaterales, pero
no menos importantes, de la corrupcin
18
y la obstruccin de la justicia.
19
12 ZIGA, Laura: "Criminalidad organizada, Unin Europea y sanciones a empresas" [en lnea]: <http://uclm.es/
aidp/pdf/criminalidad/lzuiga.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]
13 ZIGA, op. cit., p. 59.
14 CURBET, op. cit., p. 2.
15 Ibid.
16 Sobre la incidencia de la corrupcin en la confianza de los ciudadanos en las instituciones pblicas, cfr. KINDHUSER,
Urs: "Presupuestos de la corrupcin punible en el Estado, la economa y la sociedad: Los delitos de corrupcin en el
Cdigo Penal alemn" [en lnea]: <http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf> [Consulta: 18 de mayo del
2010.]
17 Cfr. SCHLOSS, Miguel: "Gobernabilidad, corrupcin" [en lnea]: <http://www.encuentros-multidisciplinares.org/
Revistan%C2%BA27/Miguel%20Schloss.pdf> [Consulta: 18 de mayo del 2010.]
18 Artculo 9: "[] cada Estado Parte [] adoptar medidas eficaces de carcter legislativo, administrativo o de otra
ndole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupcin de funcionarios pblicos".
19 Artculo 23: "Cada Estado Parte adoptar medidas legislativas para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente [] el uso de la fuerza fsica, amenazas o intimidacin, o la promesa para inducir a falso
testimonio u obstaculizar [] la aportacin de pruebas []".
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La triada lesiva (violencia, corrupcin y obstruccionismo) que sostiene las organiza-
ciones criminales extiende por tanto su influencia negativa de diversos modos: uti-
lizan mtodos de presin intensos para el control de sus integrantes, para descartar
a sus competidores y acceder a los mercados ilcitos o incluso lcitos (control ilegal
de mercados legales). En su carrera para expandirse en el mercado ilcito corrompen
a los funcionarios de prevencin del delito. Pero igualmente garantizan la impuni-
dad de sus miembros influyendo en los rganos de sancin o ejecucin o en las
fuentes de prueba, y la intangibilidad de las ganancias obtenidas por el acceso ilegal
al mercado lcito, mediante actos de conversin o transferencias de las mismas.
Frente a ello es de preguntarse qu estrategias de control por parte del Estado exis-
ten y en qu medida se han implementado con xito.
4. MBITOS DE CONTROL DE LA CORRUPCIN ORGANIZADA
Considerando la tipologa del crimen organizado y los mecanismos de los que se vale
para mantenerse, expandirse y garantizar la estructura de la organizacin, los Esta-
dos igualmente han adoptado estrategias globales e integrales para controlarla y san-
cionar a sus miembros. El eje alrededor del cual se han estructurado la Convencin de
Palermo y la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin (en adelante
Convencin Anticorrupcin) es incidir en la captacin de las ganancias y el patrimo-
nio de las organizaciones criminales; en la prdida de su operatividad o funciona-
miento y en la sancin efectiva de sus integrantes, en particular de sus jerarcas.
20
En el primer mbito, la lucha global contra el crimen organizado comprende meca-
nismos como la incautacin, decomiso, embargo, prdida de dominio, secreto ban-
cario y reserva tributaria, y la recuperacin de activos.
21
En el segundo mbito de
control, se establecen mecanismos como la colaboracin y la disociacin de la orga-
nizacin; los agentes encubiertos o provocadores; la remesa controlada, o la disolu-
cin de empresas o suspensin de actividades.
El juzgamiento y la sancin eficaz de sus miembros se prevn mediante la vigilancia
electrnica, la interceptacin de las comunicaciones, la proteccin de testigos y
vctimas, la prueba trasladada, la extradicin u orden de detencin efectiva, la
incorporacin de personas jurdicas al proceso penal, el aseguramiento procesal de
los procesados, la represin calificada de los rganos de direccin o de determinadas
modalidades de pertenencia u organizacin, la sancin adecuada y autnoma de la
20 La Convencin Interamericana contra la Corrupcin (1996) asume una estrategia ms general que los dos instrumentos
mencionados.
21 Al respecto, sobre la experiencia peruana de recuperacin de activos de Suiza, cfr. HURTADO, Jos: "Corrupcin,
confiscacin y ayuda internacional" [en lnea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
a_20080526_07.pdf>, [Consulta: 10 de mayo del 2010.]
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pertenencia o colaboracin con la organizacin criminal y la tipificacin del sobor-
no internacional.
En lo que sigue centraremos la atencin en algunos aspectos del control, vinculn-
dolos especialmente a la corrupcin organizada criminalmente, con el fin de deter-
minar su adecuacin a las exigencias establecidas y asumidas por nuestro pas en los
Convenios Internacionales en materia de crimen organizado y corrupcin.
5. DFICITS PROGRAMTICOS O EJECUTIVOS
22
5.1 Decomiso de bienes
La legislacin penal vigente es extremadamente concisa en la regulacin del decomi-
so. Los artculos 102
o
y 103
o
del Cdigo Penal regulan el decomiso de los efectos de
la infraccin penal o de los instrumentos con que se hubiere ejecutado, as como la
posibilidad de no decretarlo o hacerlo parcialmente, si stos no son intrnsecamente
ilcitos y su valor no guarda proporcin con la naturaleza o la gravedad de la
infraccin penal.
23
En materia de corrupcin se establece una norma especial de
asignacin en uso, provisional o definitivo, de bienes incautados o decomisados
(artculos 401
o
- A y B).
Sin embargo, en la Convencin de Palermo,
24
y luego en la Convencin Antico-
rrupcin,
25
que reproduce literalmente la primera, se regula detalladamente el
decomiso. Primero, se define el "producto del delito" (en lugar de efecto o ganan-
cia) como cualquier bien derivado u obtenido directa o indirectamente de la comi-
sin de un delito. Con ello, la nocin tiene un mayor alcance que la actualmente
vigente. El concepto de medios de comisin es explicitado y ampliado, compren-
diendo a cualquier bien, equipo o instrumento que no solo haya sido utilizado
para que sea decomisable, sino tambin que haya estado destinado a la comi-
sin de delitos.
26
La posibilidad de burlar el decomiso, a travs de la conversin o transformacin del
bien, es paliada previendo la posibilidad de que igualmente sea decomisable. El
22 El dficit programtico se define como la falta o insuficiencia de una institucin especfica para la ejecucin y
desarrollo de un programa o accin. En tanto el dficit ejecutivo es la inexistencia en la puesta en marcha de una
institucin ya existente.
23 El Cdigo Procesal Penal del 2004 regula de manera integral la incautacin, como previa al decomiso, sometindola
al control jurisdiccional y dentro de los lmites establecidos en el Cdigo Penal.
24 Artculo 12
25 Artculo 31
26 El Anteproyecto de Cdigo Penal mantiene el concepto restringido de bien decomisable, al vincularlo al bien
utilizado y no al potencialmente utilizable (artculo 104).
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Anteproyecto de Cdigo Penal del 2009
27
es ms radical en dicha posibilidad, pues
se refiere a "cualesquiera sean las transformaciones que los efectos o ganancias ha-
yan podido experimentar" (artculo 104
o
).
La coexistencia del crimen organizado con la economa lcita hace necesario, igual-
mente, que se prevea el decomiso del producto del delito que se haya mezclado con
fuentes lcitas, teniendo en cuenta, claro est, el valor del producto entremezclado.
Los instrumentos internacionales antes mencionados extienden la posibilidad de de-
comisar incluso los ingresos u otros beneficios derivados del producto del delito, de
bienes en los que se lo haya transformado o convertido, o de bienes con los que se haya
mezclado. Y en este caso se decomisar de la misma manera y en el mismo grado. Esta
clusula extensiva no se asume en el Anteproyecto de Cdigo Penal del 2009.
Para efectos de la determinacin del bien decomisable, se limita la invocacin del
secreto bancario, cuando se trata de ordenar judicialmente la presentacin o incau-
tacin de documentos bancarios, financieros o comerciales. Sin embargo, en el m-
bito de la carga de la prueba debe tomarse con reserva la obligacin establecida en
las Convenciones, para el "delincuente" (sic), de demostrar el origen lcito del pre-
sunto producto del delito o de otros bienes expuestos al decomiso. En realidad, la
determinacin de licitud de un bien cae dentro de los aspectos de la carga probato-
ria del Ministerio Pblico, por lo que es de aplicacin lo que en las Convenciones se
establece como salvaguarda: dicha obligacin es aplicable "en la medida que sea
conforme con los principios [del] derecho interno y con la ndole del proceso penal".
El Anteproyecto de Cdigo Penal del 2009 prev una norma discutible y otra salu-
dable. Primero, es cuestionable que deje la posibilidad de decomiso de bienes trans-
feridos a terceros de buena fe y a ttulo oneroso. En este sentido, en las Convencio-
nes de Palermo y Anticorrupcin se seala de manera tajante que lo dispuesto sobre
la materia no se interpreta en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Segundo, resulta positivo que en el Anteproyecto se sancione con nulidad los actos
de disposicin practicados o los gravmenes impuestos sobre los bienes y activos
materia de decomiso. En este caso s se salvaguardan los derechos del tercero no
partcipe en el delito que hubiere adquirido el bien de buena fe y a ttulo oneroso.
5.2 Prdida de dominio
Relacionada con la institucin anteriormente tratada, pero en un procedimiento
distinto al proceso penal, est la prdida de dominio entendida como la extincin
27 COMISIN ESPECIAL REVISORA DEL CDIGO PENAL: Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Penal. Lima:
Congreso de la Repblica, 2009.
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de los derechos y/o ttulos de bienes de procedencia ilcita, a favor del Estado, sin
contraprestacin ni compensacin alguna.
La Ley N 29212, que modifica el Decreto Legislativo N 992, morigera los cuestio-
namientos que se haban formulado con relacin a la proteccin del derecho a la
propiedad, en la medida en que se entiende que la propiedad constitucionalmente
protegida es la adquirida conforme al ordenamiento jurdico, y respecto de la cual
no procede en modo alguno la confiscacin.
La compatibilidad de esta institucin con los derechos en juego, por la prdida de
dominio, se verifica con el reconocimiento del principio de presuncin de licitud de
los bienes adquiridos bajo la fe del registro; con la naturaleza del carcter jurisdic-
cional del proceso que puede extinguir el derecho; con la facultad de ejercer el
derecho de contradiccin, en el contexto de un debido proceso; y, sobre todo, con el
mantenimiento de la carga de la prueba relacionada con la acreditacin de la pro-
cedencia ilcita de los bienes, que recae sobre el Ministerio Pblico.
No obstante, observamos tres aspectos que deben ser corregidos en la Ley. Primero,
los alcances de aplicacin de la Ley son bastante restringidos y no se corresponden
con una concepcin de control del crimen organizado. La investigacin para una
eventual declaracin de prdida de dominio se refiere nicamente a bienes o recur-
sos afectados en un proceso penal, en el que los agentes estn procesados por los
delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas
o lavado de activos derivado de la comisin de estos delitos. Se incluyen igualmente
los bienes intrnsecamente delictivos, bienes derivados y los utilizados para ocultar
o lavar bienes de ilcita procedencia. Pero en todos los casos deben estar vinculados
a los delitos mencionados. De manera que no se incluyen, a estos efectos, otros
delitos relacionados con el crimen organizado, en particular con los delitos de co-
rrupcin.
Segundo, la competencia para el conocimiento del proceso de prdida de dominio
recae, en primera instancia, en el juez especializado en lo penal o mixto del lugar
donde se encuentren ubicados los bienes. El procedimiento autnomo, si bien
est vinculado a un proceso penal, no debe en nuestro concepto ser de competencia
de un juez penal; prevalece la naturaleza esencialmente civil del procedimiento,
por lo que en aras de una mayor eficacia debiera pensarse en el conocimiento espe-
cializado del mismo.
28
28 Cfr., sobre jurisprudencia internacional en materia de confiscacin: VERVAELE, J.: "Las sanciones de confiscacin:
Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal nmero 2. Universidad de La Rioja, 1998, pp. 67-80.
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Tercero, sigue sin resolverse el cuestionamiento referido a la incertidumbre de la ilici-
tud del bien extinguible, si su eventual prdida est asociada a la existencia de un
proceso penal, en el que no se ha decidido an la responsabilidad del involucrado.
5.3 Clausura, disolucin, suspensin o prohibicin de actividades
En el Cdigo Penal vigente se asumi, como consecuencia accesoria al delito, la
posibilidad de que el juez clausure locales o establecimientos; disuelva una persona
jurdica; suspenda sus actividades, o las prohba temporalmente, cuando el hecho
punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurdica o
utilizando su organizacin para favorecerlo o encubrirlo (artculo 105). Dicha
norma constitua una salida de transaccin a la negativa de introducir la responsa-
bilidad penal de las personas jurdicas,
29
aun cuando se haya sostenido que en
realidad es una pena encubierta.
30
La Convencin de Palermo deja abierta la posibilidad de hacer responsables a las
personas jurdicas, siendo dicha responsabilidad de ndole penal, civil o adminis-
trativa, y sujeta a los principios de cada Estado Parte. En este sentido, lo dispuesto
en el Cdigo Penal vigente es compatible con lo establecido en la Convencin, si
consideramos que estas consecuencias son de carcter administrativo, aun cuando
sean impuestas por juez penal y derivadas de la comisin de un delito.
31
Sin embargo, la inexistencia de decisiones judiciales que hayan aplicado consecuen-
cias accesorias plantea la cuestin de su utilidad. Al respecto, es innegable el hecho
de que la criminalidad, y en particular la organizada, cubre sus actividades o sus
efectos a travs de formas lcitas. La incertidumbre no radica tanto en el hecho de si
es atribuible una responsabilidad de orden penal a las personas jurdicas, posibili-
dad que por lo dems est reida con nuestra tradicin jurdica de considerar a la
responsabilidad penal como personal y privativa de las personas naturales.
La alternativa al dficit de ejecucin en el uso de esta institucin va ms por el lado
de aplicar vlidamente y con observancia del debido proceso, consecuencias direc-
tamente vinculadas con la facilitacin o encubrimiento de la actividad criminal,
mediante una persona jurdica; es decir, si la consecuencia negativa para la persona
jurdica se realiza luego de haber permitido incorporarla oportunamente al proceso
penal, con las garantas y posibilidades procesales para el ejercicio de su defensa.
32
29 Una visin amplia y diversificada sobre el tema en "La responsabilidad penal de las personas jurdicas", 1966.
Anuario de Derecho Penal [en lnea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=numeros#1996> [Consulta:
9 de junio del 2010.]
30 Cfr. VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte general. 3. edicin. Lima: Grigley, 2008, p. 539.
31 Cfr., al respecto, GRACIA MARTN, Luis: Estudios de Derecho Penal. 1. edicin. Lima: IDEMSA, 2004, p. 312.
32 Cfr. ZUGALDA ESPINAR, Jos: "Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las personas jurdicas en el CP
espaol". En Anuario de Derecho Penal 1997-1998, pp. 332 y ss.
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En realidad, la inaplicacin del artculo 105 est vinculada a un vaco procesal: la
falta de representacin de la persona jurdica involucrada presuntamente en el
hecho punible. Vaco que es cubierto con el Cdigo Procesal Penal del 2004, a
travs de normas relacionadas con la incorporacin al proceso de personas jurdi-
cas, "siempre que sean pasibles de imponrseles las medidas previstas en los artcu-
los 104 y 105 del Cdigo Penal" (artculo 90), debiendo en este caso ser emplaza-
das e incorporadas al proceso, a instancia del fiscal.
Otro de los defectos de origen del Cdigo Penal en la materia est relacionado con la
inexistencia de criterios normativos para su imposicin. A pesar de la relevancia de
la intervencin, el legislador nada dice sobre la conexin entre el uso de la persona
jurdica y la medida o consecuencia por aplicar, dejando una excesiva discreciona-
lidad al juez que la impone. En el Anteproyecto de Cdigo Penal del 2009 se intro-
ducen de manera apropiada criterios para la fundamentacin y determinacin de
las consecuencias accesorias. Al respecto, el juez podr considerar la modalidad y
motivacin del uso de la persona jurdica; la gravedad del hecho punible; el benefi-
cio econmico obtenido; la reparacin espontnea de las consecuencias del hecho
punible o la finalidad real de la organizacin, actividades, recursos o establecimien-
tos de la persona jurdica. Se prev especialmente una clusula de proporcionali-
dad para la disolucin de la persona jurdica, considerando que es la medida ms
grave, "siempre que resulte evidente que sta fue constituida y oper solo para favo-
recer, facilitar o encubrir actividades ilcitas" (artculo 110).
5.4 Agentes encubiertos, agentes especiales y agentes provocadores
En la lucha contra el crimen organizado, y en particular en la bsqueda de la
identificacin de sus rganos y actividades, se considera que los agentes encubiertos
y provocadores son mecanismos eficaces. No obstante, el uso de tales mecanismos de
investigacin no ha estado exento de crticas. Al respecto, Zaffaroni plantea que el
Estado se convierte en un autor mediato o encubridor de los delitos que pretende
controlar.
33
Es necesario, sin embargo, establecer diferencias entre una y otra tcnica de investi-
gacin. El agente encubierto se infiltra en la organizacin con el fin de recopilar
informacin sobre el funcionamiento de la misma, facilitando por ende la recopila-
cin de medios de prueba.
34
Su uso por parte de los rganos de la Polica no plantea
problemas de constitucionalidad, si se considera que el agente no es un integrante
de la organizacin, ni realiza actividades ilcitas.
33 ZAFFARONI, op. cit., p. 10.
34 SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel: "Derecho Procesal". Cooperacin Judicial Penal Internacional [en lnea restringida]:
<http://vlex.com/vid/296077> [En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010.]
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Situacin contraria es la del agente provocador que, como su propio nombre indica,
provoca o incita al delito que no se hubiera cometido de no mediar la influencia de
ste. Aun cuando se sostenga que el agente no pretende la consumacin del delito
que induce, sino solo la tentativa, dos cuestiones crticas deben tomarse en cuenta.
Primero, incluso si se considera que el agente provocador domina o controla su
actuar, impidiendo su consumacin, no es admisible que el Estado declare impune
la actividad inductora de un ilcito que no hubiera comenzado a ejecutarse de no
mediar esta provocacin.
Segundo, en el mbito de la lucha contra la corrupcin es mucho ms difcil admitir
estas conductas inductoras. En un delito de cohecho pasivo es cuestionable que el
agente induzca al funcionario o servidor pblico a aceptar una ddiva, para reali-
zar u omitir un acto, pues el momento consumativo se traslada al momento de la
aceptacin. La afectacin del bien jurdico protegido ya se ha verificado con la sola
declaracin de aceptacin por el funcionario o servidor pblico. Distinto es el caso
del cohecho activo, pues en este supuesto es el funcionario o servidor pblico quien
solicita la ddiva; el agente no provoca el ilcito, solo acta como fuente de prueba
del ilcito ya consumado por aqul.
En ambos casos, las Convenciones internacionales dejan a discrecionalidad de los
Estados Parte, siempre que los principios fundamentales del ordenamiento jurdico
interno permitan la utilizacin de las denominadas operaciones encubiertas.
35
En este sentido, el Cdigo Procesal Penal del 2004 solo reconoce el agente encubier-
to, sometiendo su accionar a la autorizacin judicial, siempre que est relacionado
con la delincuencia organizada y por el plazo de seis meses, prorrogables (artculo
341-1). Excluye expresamente el recurso al agente provocador cuando seala que
estar exento de la responsabilidad penal, a condicin de que sus actuaciones no
constituyan una manifiesta provocacin del delito.
Cuestin discutible, sin embargo, es la admisin como agente encubierto del parti-
cular considerado en el Cdigo Procesal Penal como agente especial. Se le defi-
ne como el "[] ciudadano que, por el rol o situacin en que est inmerso dentro de
una organizacin criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias
de un ilcito penal". Se trata de instrumentar al miembro o integrante de una orga-
nizacin criminal para que proporcione informacin durante el tiempo antes sea-
lado en el Cdigo. No es el caso del colaborador eficaz que proporciona informacin
sobre la organizacin criminal, pero estando desvinculado de ella. El Estado coloca
35 Artculo 20-1 de la Convencin de Palermo y artculo 50-1 de la Convencin Anticorrupcin.
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en el mismo nivel funcional al agente de la Polica Nacional y al particular, sin
diferenciar que el primero cumple una funcin amparada por el ordenamiento jur-
dico.
36
Sin desconocer su potencial utilidad en la lucha contra la delincuencia
organizada, consideramos que debe restringirse an ms la intervencin de particu-
lares en esta tcnica de investigacin, por las consecuencias que ocasiona una pro-
longada permanencia del informante en este rol (mercenarismo, falsos testimonios,
renuncia del Estado al cumplimiento de su funcin de investigacin del delito).
5.5 Remesa o entrega controlada o vigilada
Otra tcnica de investigacin reconocida es la entrega o remesa vigilada, consistente
en la autorizacin para que remesas ilcitas o sospechosas circulen por el territorio
de un Estado o saliendo o entrando en el territorio de uno o ms Estados, con
conocimiento y bajo la supervisin de las autoridades competentes, y con el fin de
investigar delitos e identificar a los involucrados en la comisin de ellos.
37
El reconocimiento de dicha tcnica de investigacin se remonta a la Convencin de
Viena contra el Trfico Ilcito de Drogas (1988). En nuestro pas se la instituye
igualmente para este delito, con el Decreto Legislativo N 824. Luego, en la Con-
vencin de Palermo se prev su uso para todo supuesto de criminalidad organizada
trasnacional (artculo 20-1). Del mismo modo, en la Convencin Anticorrupcin
se establece la posibilidad de que los Estados recurran a la entrega vigilada en el
plano internacional y, con el consentimiento de los Estados Parte interesados, inter-
cepten los bienes o los fondos, o autoricen la continuacin de su recorrido o su
sustitucin total o parcial.
En el Cdigo Procesal Penal del 2004 se ampla el alcance aplicativo de esta tcnica
de investigacin a los bienes y ganancias, en el marco de un supuesto de lavado de
activos, delitos aduaneros, contra el patrimonio cultural, delitos monetarios y trfi-
co de armas.
Sin embargo, no incluye en sus alcances los bienes vinculados a los delitos de co-
rrupcin, que estaran solo cubiertos dentro de la nocin de bienes o ganancias del
lavado de activos, y siempre que sea el delito fuente. Resulta adecuado y coherente
con el compromiso asumido por el Per que se prevea expresamente su aplicacin
directa y no condicionada a un delito fin.
36 Esta situacin ha merecido la crtica de considerar al Estado como un encubridor del delito (cfr. ZAFFARONI, op. cit.,
p. 10).
37 SNCHEZ GARCA DE PAZ, op. cit., p.18.
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5.6 Proteccin de vctimas y de testigos
Las Convenciones de Palermo, Anticorrupcin y la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin (en adelante Convencin Interamericana), reconocen en mayor o
menor grado la necesidad de instituir un sistema de proteccin de denunciantes, de
testigos o vctimas.
38
En este sentido, las dos primeras Convenciones son bastante
detalladas sobre los alcances de la proteccin con el fin de resguardar testigos con-
tra eventuales represalias o intimidacin. Puede comprender asimismo a los familia-
res o personas cercanas.
Las medidas aplicables pueden ser de proteccin fsica, reubicacin, reserva de la
identidad y declaracin a distancia mediante videoconferencia u otros medios. Se
deja a los estados la posibilidad de celebrar convenios para permitir la reubicacin
de los testigos protegidos.
En nuestro pas, la proteccin de vctimas o testigos se limitaba a los casos de trfico
de drogas o terrorismo. El Cdigo Procesal Penal del 2004 extiende el sistema de
proteccin a los testigos, agraviados, peritos y colaboradores que intervengan en
cualquier proceso penal (artculo 247). Las medidas de proteccin coinciden sus-
tancialmente con lo previsto en las convenciones internacionales. Sin embargo, no
resulta claro si dentro del mbito de las personas susceptibles de proteccin se inclu-
ye a las personas cercanas, pues solo se menciona expresamente al cnyuge, convi-
viente, ascendiente, descendiente o hermano.
Entre las medidas de proteccin aplicables se encuentra el cambio de residencia,
que debe entenderse en los trminos de las convenciones internacionales; esto es,
como la posibilidad de la reubicacin del protegido en un pas extranjero. El Progra-
ma de Proteccin exigido por el Cdigo Procesal Penal del 2004 debe ser lo suficien-
temente flexible para implementar esta posibilidad en los convenios de cooperacin
que celebre el Per con otros Estados.
5.7 Orden de entrega o detencin y extradicin
Una caracterstica importante de la delincuencia organizada es su capacidad de
movimiento. Dicha movilidad significa que tanto el delincuente como las fuentes,
medios y rganos de prueba pueden encontrarse en lugar distinto de donde se come-
ti el delito o se percibieron sus efectos. La capacidad de intervencin del Estado
afectado se encuentra limitada por la disponibilidad de estos sujetos y medios. En
38 Artculo 24 de la Convencin de Palermo, artculo 32 de la Convencin Anticorrupcin, artculo III.8 de la
Convencin Interamericana.
113
razn de esta necesidad prctica y poltica, los Estados han diseado un sistema de
cooperacin judicial mutua, en el que debe ponderarse el principio de soberana
con el de colaboracin interestatal contra el crimen.
39
Entre los instrumentos clsicos de colaboracin interestatal se encuentra precisa-
mente la extradicin. Esta postura es reafirmada en las Convenciones de Palermo y
Anticorrupcin. Sin embargo, su utilidad y operatividad prctica se ven limitadas
por las siguientes razones: a) es una institucin lenta (formalista); b) de responsabi-
lidad difusa (participacin de instancias diversas), condicionada por razones pol-
ticas (intervencin del Poder Ejecutivo); c) privilegia a los nacionales; d) resulta
costosa (traduccin); y, e) est sujeta a plazos cortos.
Ante las falencias de la extradicin, surge la Orden de Entrega de Detencin (Euro-
pea) como institucin alternativa. La Unin Europea, mediante una Decisin Mar-
co (N 2002/584/JAI) del 13 de junio del 2002, la instituye, definindola como
"[...] cualquier decisin judicial adoptada por un Estado Miembro para la deten-
cin o entrega por otro Estado Miembro de una persona a efectos de: a) El ejercicio
de actuaciones penales; b) La ejecucin de una pena, o c) de una medida policial de
privacin de libertad". Su finalidad es reemplazar el sistema de extradicin impo-
niendo a cada autoridad judicial nacional (autoridad judicial de ejecucin) la obli-
gacin de entregar a una persona a otra autoridad judicial solicitante (autoridad
judicial de emisin).
40
En la medida en que la orden de detencin implica una restriccin seria de la
libertad personal, est sujeta a determinados lmites: a) se aplica en casos de conde-
na definitiva a pena de crcel o medida policial que tenga, al menos, cuatro meses
de duracin; b) procede en caso de infracciones con pena conminada de crcel
superior a un ao; c) no se requiere la doble incriminacin, si se trata de delitos con
pena mxima conminada no menor de tres aos (terrorismo), trata de personas,
corrupcin, asociacin ilcita, falsificacin de moneda, homicidio, racismo, viola-
cin, trfico de vehculos robados y fraude; d) en casos distintos: existe una subordi-
nacin facultativa a doble incriminacin.
Con el fin de hacer operativa la orden de detencin, los Estados Miembros deben
designar a las autoridades judiciales de ejecucin y emisin, que se comunican di-
rectamente, sin desmedro que se designe autoridades centrales de apoyo a las auto-
ridades judiciales (para efectos administrativo, de traduccin o informacin sobre
39 Sobre la evolucin de la extradicin en el mbito de la cooperacin interestatal, cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar E.:
"La extradicin y la cooperacin judicial internacional". En "La Red Hemisfrica de Intercambio de Informacin para
la Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradicin" [en lnea]: <http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/per/sp_per-
ext-gen-description.html> [Consulta: 15 de mayo del 2010.]
40 Esta institucin es asumida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artculo 102).
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la normatividad). A diferencia de la extradicin, la informacin necesaria se reduce
al mximo (identidad de la persona, autoridad judicial de emisin, resolucin defi-
nitiva, naturaleza de la infraccin, pena impuesta), y se dispone la estandarizacin
de la misma. El trmite es directo y consiste en que la autoridad de emisin comu-
nica la orden a la autoridad de ejecucin, haciendo uso de los sistemas de informa-
cin. La simplificacin y aceleracin del trmite no significa que se limiten o restrin-
jan las garantas del detenido, quien tiene derecho a la informacin contenida en la
orden, al ejercicio del derecho de defensa, a un intrprete, a una audiencia, a que
su detencin no exceda los 60 das, y a que se deduzca la detencin para el cmpu-
to de la detencin total.
Es posible que la orden de detencin sea denegada si: a) ya se pronunci una sen-
tencia definitiva por la misma infraccin y la misma persona; b) existe una amnista
que concierna al pedido en el Estado de ejecucin; c) o el imputado sea irresponsa-
ble por lmite de edad. Eventualmente se considera como causal facultativa de de-
negacin la prescripcin de la accin penal o de la pena o por la existencia de una
sentencia definitiva por un mismo hecho emitida por un tercer Estado. En todos los
casos el rechazo debe ser motivado.
Las ventajas de la orden de detencin son mltiples: a) normaliza la persecucin
penal en casos de criminalidad organizada trasnacional; b) consolida el principio
de confianza y colaboracin entre estados; c) es un proceso puramente judicial, sin
interferencia del Poder Ejecutivo; d) es un procedimiento rpido, pues se simplifica
el trmite (documento formateado); y, e) aplicable a la accin penal y a la ejecucin
de la pena.
Sin embargo, como toda institucin innovadora y que implique redistribucin del
poder de decisin, est sujeta a dificultades para su implementacin: a) requiere de
una fuerte voluntad poltica de los Estados; b) si se limita a determinados delitos, se
convierte en un apndice de la extradicin; c) algunos Estados deben reformar su
Constitucin para incluir nacionales o para permitir su compatibilidad con la ex-
tradicin (Alemania-Francia); d) se desnaturaliza su contenido a travs de la
creacin de otras causales de denegacin, no previstas en el Tratado (embarazadas,
error de prohibicin); e) requiere de la puesta en marcha de instrumentos comple-
mentarios (sistemas de informacin, magistrados de enlace que faciliten la coopera-
cin); f) se enfrenta al conservadurismo de los aplicadores; o, g) a la desconfianza
de los funcionarios de la contraparte.
Al margen de las dificultades anotadas, pensamos que puede ensayarse su introduc-
cin en el Per. Aun cuando en el ordenamiento nacional la extradicin sea omni-
presente, su introduccin progresiva no es contraria a la norma constitucional de la
extradicin, pues el artculo 37 solo regula el procedimiento pero no la consagra
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como institucin exclusiva y excluyente de otras posibilidades procesales.
41
La or-
den de detencin puede preverse para delitos determinados y en casos de urgencia;
precisamente para supuestos especficos de delincuencia organizada y mediante
convenios bilaterales o multilaterales.
En este sentido, Vctor Prado sostiene con razn que la "eurorden" expresa la voluntad
de los estados por consolidar un espacio real de accin contra la impunidad de los
delitos, por lo que "[] resulta [] notorio que seguir afirmando la utilidad y la vigencia
de los procedimientos de extradicin no asegura la eficiencia ni la eficacia que la lucha
contra la delincuencia organizada transnacional exige para evitar la impunidad".
42
5.8 Sistema especializado en delitos de corrupcin regional
o provincial
La experiencia negativa de corrupcin sistemtica de la dcada pasada trajo consi-
go la necesidad de implementar un sistema especializado para el juzgamiento y
sancin de los delitos cometidos. Se cre en consecuencia una subespecializacin en
el sistema de justicia que involucr no solo al Poder Judicial, sino igualmente al
Ministerio Pblico, la Procuradura Pblica y la Polica Nacional.
Las convenciones internacionales establecen la obligacin de los Estados Parte de
juzgar y sancionar eficaz y eficientemente los delitos vinculados al crimen organiza-
do. Los mecanismos institucionales para concretar dicho propsito son competen-
cia de cada Estado. La especializacin funcional y la experiencia adquirida por los
operadores del sistema de justicia, en materia de lucha contra la corrupcin, justi-
fican la necesidad de mantener la referida subespecializacin y reforzarla con mbi-
tos competenciales ms amplios.
En este sentido, es saludable la creacin de una Sala Penal Nacional para el juzga-
miento de los delitos de corrupcin, amplindose su competencia a los casos en que la
entidad agraviada tenga competencia regional o provincial.
43
Pero su implementa-
cin est condicionada a la aplicacin adelantada del Cdigo Procesal Penal, en
particular para el Distrito Judicial de Lima; instrumento normativo que, como hemos
visto, presenta una serie de ventajas que pueden ser aprovechadas por la Sala creada.
5.9 Soborno internacional
La corrupcin asociada al crimen organizado extiende su accionar al mbito inter-
nacional. Al respecto, los estados tipifican normalmente las conductas cometidas
41 Sobre el contenido del artculo relacionado con la extradicin, cfr. VALLE RIESTRA, Javier, en La Constitucin
comentada, tomo I. 1. edicin. Lima: Gaceta Jurdica, p. 645.
42 PRADO, Vctor: Criminalidad organizada. 1. edicin. Lima: Ed. IDEMSA, 2006, p. 325.
43 RA/CEPJ N 177-2010, del 3 de junio del 2010.
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por sus funcionarios pblicos, dentro de su territorio. La comisin de delitos por
funcionarios pblicos extranjeros esto es, de otro Estado, o por funcionarios inter-
nacionales pertenecientes a organismos internacionales no caen dentro de las in-
fracciones al deber, propias de los delitos especiales.
La Convencin Interamericana es precursora de la obligacin de prohibir y sancionar
el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirec-
tamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su
territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto o valor pecuniario u otros
beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcio-
nario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacio-
nado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial (artculo VIII).
No obstante, la Convencin de Palermo es ms concisa en la descripcin del sobor-
no internacional, y, al mismo tiempo, ms amplia en las figuras delictivas que la
Convencin Interamericana. En este sentido deja a los Estados Parte la posibilidad
de tipificar como delitos los actos que son considerados en la Convencin no solo
el soborno activo, cuando en ellos estn involucrados un funcionario pblico ex-
tranjero o un funcionario internacional, supuesto no previsto en la Convencin
Interamericana (artculo 8). La Convencin Anticorrupcin es del mismo talante
que la Convencin de Palermo, pero se refiere con ms propiedad al funcionario de
una organizacin internacional pblica (artculo 16).
Es necesario, por ende, para estar en consonancia con los instrumentos internacio-
nales que el Per ha suscrito, tipificar la conducta del soborno internacional en los
trminos que plantea la Convencin Anticorrupcin citada.
5.10 Lavado de activos agravado
La Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, prev entre sus modalida-
des agravadas, conminadas con pena no menor de 10 ni mayor de 20 aos de
privacin de libertad y 365 das-multa, cuando el agente utilice o se sirva de su
condicin de funcionario pblico o de agente del sector inmobiliario, financiero,
bancario o burstil, o lo haga en calidad de integrante de una organizacin crimi-
nal. La pena ser no menor de 25 aos cuando los actos de conversin y transferen-
cia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganan-
cias provenientes del trfico ilcito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsin, trata
de personas, contra el patrimonio cultural, previstos en los artculos 228 y 230
del Cdigo Penal.
La Convencin de Palermo establece como obligacin de los Estados Parte el velar
por que, a los efectos de la tipificacin de los delitos de lavado de activos, prevean
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la ms amplia gama posible de delitos determinantes. Con ms detalle, la Conven-
cin Anticorrupcin no solo ratifica este criterio, sino que tambin seala que se
incluyan dentro de la nocin de delito determinante los cometidos tanto dentro
como fuera de la jurisdiccin del Estado Parte interesado (artculo 23-2).
Al respecto, es de considerar que entre estos delitos se encuentren los casos de co-
rrupcin sistemtica, cuya tipologa permite vislumbrar la ocultacin de los bienes
adquiridos ilcitamente en el exterior. Desde una perspectiva de prevencin general
es entonces favorable que esta modalidad de lavado sea considerada como una
forma agravada del lavado de activos.
En este sentido, la agravacin de la conducta por la condicin de funcionario pblico
del agente de lavado no est relacionada con la propuesta planteada, pues se trata de
una calificacin dirigida al funcionario que abusa de su posicin funcional para co-
meter el delito fin, y no por la del delito determinante (corrupcin sistemtica).
Ciertamente, la introduccin de la circunstancia agravante, en funcin del delito
determinante, debe hacerse revisando de manera integral las penas conminadas
previstas para todas las circunstancias agravadas, relacionadas con la delincuencia
organizada, pues existen en ellas incoherencias ostensibles.
5.11 Asociacin ilcita agravada
La corrupcin asociada a la delincuencia organizada debe merecer un tratamiento
especial, por la incidencia especialmente negativa que tiene aqulla como corrup-
cin de poder; esto es, cuando la delincuencia organizada no solo recurre a la vio-
lencia, sino penetra en las altas esferas de decisin poltica para neutralizar la
accin de control del Estado.
El artculo 317 del Cdigo Penal reprima inicialmente de manera agravada el hecho
de que la organizacin est destinada a cometer delitos de genocidio, contra la segu-
ridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los
poderes del Estado y el orden constitucional. Cuando se aluda al Estado como agra-
viado, no se estaba refiriendo ciertamente a los casos de corrupcin sino al ttulo que
agrupa a delitos que ponen en peligro la soberana o la integridad de la Nacin.
Con la modificatoria, introducida por el artculo 2 del Decreto Legislativo N 982,
del 22 de julio del 2007, se modifica la tcnica legislativa para prever entre las
agravantes un listado de delitos determinantes, pero no se incluyen los delitos de
corrupcin sistmica. Esta postura legislativa no concuerda con la obligacin asu-
mida en la Convencin de Palermo, cuando se establece que cada Estado Parte
penalizar la comisin de los delitos tipificados en la Convencin, incluida la co-
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rrupcin, con sanciones que tengan en cuenta la gravedad de esos delitos (artculo
11). En el mismo sentido se establece esta regla de poltica legislativa en la Conven-
cin Anticorrupcin (artculo 30-1). De manera que, coincidiendo con Vctor Pra-
do, es necesario introducir una reforma legislativa que agrave la pertenencia a una
organizacin criminal que est relacionada con la comisin de delitos de corrupcin
sistemtica.
44
Del mismo modo, y considerando la especial gravedad de la conducta, debe prever-
se una mayor pena para el organizador, jerarca y financista de una organizacin
criminal. Circunstancias que solo estn previstas de manera tangencial o insuficien-
te en el delito de terrorismo, en el que se sanciona con la mxima pena conminada
al dirigente nacional de una organizacin terrorista. No se desvalora especialmente
el rol funcional de quien estructura la organizacin criminal, quien la financia y,
finalmente, quien la controla y dirige.
6. CONCLUSIONES
Aun cuando no exista consenso dogmtico o jurisprudencial para definir los alcan-
ces del crimen organizado, es indudable que esta manifestacin compleja de la cri-
minalidad evoluciona y se expande aprovechando los resquicios y las ventajas de la
globalizacin y la desregulacin de los mercados, con el fin de expandir sus ganan-
cias o beneficios insertndose en el mercado global lcito.
En este proceso de expansin, la criminalidad organizada recurre no solo a la vio-
lencia o a la intimidacin, sino penetra tambin las instancias de decisin poltica
o los rganos encargados de su control, para influirlas mediante actos de corrup-
cin. Con ello, la corrupcin empresarialmente organizada constituye un serio ries-
go a la democracia y a la gobernabilidad.
Por ello, deben intensificarse los esfuerzos por establecer e implementar eficazmente
estrategias de control que incidan en el patrimonio de las organizaciones crimina-
les, en su funcionalidad y estructura, y en la capacidad de actuacin de sus rga-
nos. Dichas estrategias han sido recogidas en mayor o menor grado en las Conven-
ciones internacionales contra el crimen organizado y la corrupcin, de la que el
Per es parte, por lo que deben evaluarse los mbitos en los que existen dficits
programticos (inexistencia de estrategias) o ejecutivos (problemas de implementa-
cin de las estrategias) para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
En este sentido, se considera necesario introducir las siguientes reformas:
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a. Ampliacin de los alcances del decomiso a los productos derivados de las ga-
nancias, transformados, entremezclados o potencialmente utilizables en la co-
misin de delitos.
b. Especializacin en el conocimiento de la prdida de dominio y ampliacin de
su uso para delitos de corrupcin.
c. Regulacin ms adecuada de las consecuencias accesorias contra personas jur-
dicas usadas en la comisin de delitos, definiendo los criterios de su imposi-
cin y garantizando la incorporacin al proceso penal de las mismas.
d. Implementacin de un sistema integral de proteccin a las vctimas, testigos,
peritos o colaboradores, sin desmedro de mantener las garantas del debido
proceso.
e. Introduccin progresiva, y para casos de delincuencia organizada, de la orden
de entrega directa o detencin, como complemento de la extradicin.
f. Mejora en la regulacin del agente encubierto, y exclusin del agente provoca-
dor o especial como tcnica de investigacin de los delitos de corrupcin orga-
nizada.
g. Ampliacin del uso de la remesa controlada como tcnica de investigacin,
para los casos de corrupcin sistmica.
h. Reforzamiento de la especializacin del sistema de justicia penal en casos de
corrupcin sistmica.
i. Tipificacin del delito de soborno internacional, aplicable tanto a los funcio-
narios pblicos extranjeros como a los funcionarios de organizaciones pblicas
internacionales.
j. Introduccin de una circunstancia agravante en el delito de lavado de activos,
cuando el delito fuente o determinante est vinculado con la corrupcin.
k. Introduccin de circunstancias agravantes en el delito de asociacin ilcita,
cuando el sujeto activo es creador, jefe o financista de la organizacin crimi-
nal, o se trate de una organizacin dedicada a delitos de corrupcin.
4 LA AUTORA MEDIATA POR
DOMINIO DE LA ORGANIZACIN
123
El posicionamiento de la teora
de la autora mediata
por dominio de la organizacin
en la jurisprudencia peruana:
El Caso Fujimori
RAL PARIONA ARANA
Doctor en Derecho por la Universidad de Munich,
Alemania
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
El 7 de abril del 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Per conden
al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crmenes contra
la humanidad por el asesinato y posterior desaparicin de un profesor y 9 estudian-
tes de la Universidad Enrique Guzmn y Valle (La Cantuta), por la muerte de 17
personas en una quinta del distrito limeo de Barrios Altos, y por el secuestro de un
empresario y un periodista.
Se trata de una sentencia sin precedentes en la historia de nuestra jurisprudencia y, con
seguridad, de una de las ms relevantes de la jurisprudencia internacional. Para funda-
mentar el tipo de participacin criminal que despleg el ex mandatario peruano, la
sentencia se bas en la teora de la autora mediata por organizacin. En la sentencia se
puede apreciar, adems, una sustentacin amplia y profunda de este tipo de autora, que
sienta ya las bases de una doctrina jurisprudencial nacional. Dado el desarrollo alcanza-
do por la teora de la autora mediata por dominio de la organizacin para el enjuicia-
miento de los crmenes cometidos desde aparatos organizados de poder, la asuncin de
esta figura dogmtica por parte de la Corte Suprema debe ser valorada positivamente.
En las pginas que siguen se realiza un anlisis de la sustentacin de la autora
mediata por dominio de la organizacin que la Corte Suprema ha realizado; en esta
lnea, se hace un recuento del origen y los antecedentes de la teora, se analiza y
valora la concepcin de la Corte Suprema expuesta en la sentencia, y, finalmente, se
presenta la concepcin que proponemos para fundamentar la autora mediata por
dominio de la organizacin.
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2. LA TEORA DE LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO
DE LA ORGANIZACIN EN LA CIENCIA Y
EN LA JURISPRUDENCIA: ANTECEDENTES
La teora de la autora mediata por dominio de la organizacin fue fundada por el
profesor alemn Claus Roxin. En su conferencia
1
pronunciada con motivo del inicio
de clases en Hamburgo propuso, por vez primera en la ciencia del Derecho Penal,
un nuevo supuesto de autora mediata. Sobre la base del criterio del dominio del
hecho, elabor una tesis que permitira imputar responsabilidad penal a ttulo de
autores a aquellos que, sin ejecutar los hechos directamente, se limitaban a dar las
rdenes para su comisin. La teora de Roxin implic en la doctrina la renovacin
del entendimiento de la autora mediata, pues hasta entonces en principio solo se
poda imputar responsabilidad a ttulo de autores a quienes, sin realizar directa-
mente los hechos, se valan de personas que actuaban sin dolo o actuaban bajo
amenaza. El problema que hasta entonces se presentaba era determinar cmo se
poda hacer responsable al hombre de atrs por hechos que haba realizado otra
persona plenamente responsable. Roxin
2
plante la siguiente solucin: el "hombre
de atrs" domina la voluntad del ejecutante si da una orden de ejecucin del hecho
punible a travs de un aparato organizado de poder. El autor no necesita aqu
coaccionar o engaar al ejecutor, incluso ni siquiera conocerlo, pues el aparato de
poder organizado garantiza por s solo la ejecucin del hecho punible, ya que en
caso de incumplimiento de la orden por parte de un determinado ejecutante, hay
siempre otro que lo reemplazar en la ejecucin.
3
La constelacin de casos que
Roxin tuvo presentes en la elaboracin de su teora fueron los crmenes ordenados
por Hitler, Himmler, Eichmann y otros mandos polticos y militares del gobierno
nacional socialista. Para l, en tales casos quienes dictaron las rdenes de extermi-
nio eran autores mediatos, pues ellos estaban colocados en la palanca de un apara-
to organizado de poder y a travs de las rdenes impartidas dieron lugar a delitos
en los cuales result irrelevante la individualidad de los ejecutantes.
4
Roxin desarroll y ampli su teora en posteriores trabajos.
5
En la actualidad, la
estructura dogmtica de su teora presenta caractersticas bien definidas. Segn su
opinin, para afirmar una autora mediata en los casos objeto de estudio debe pre-
sentarse, en primer lugar, un "poder de mando sobre la organizacin". Este dominio
1 Su conferencia fue publicada ese mismo ao en la revista GA 1963, pp. 193 y ss., bajo el ttulo "Delitos en el marco
de aparatos de poder organizado". Esta exposicin pas a formar el 24 de su libro Tterschaft und Tatherrschaft,
publicado ese mismo ao.
2 ROXIN, GA, 1963, pp. 193, 200; del mismo autor, Tterschaft und Tatherrschaft, op. cit., 2006, pp. 242, 243, y AT II,
25, n marg. 45, 46, 105.
3 ROXIN, AT II, 25, n marg. 107.
4 ROXIN, en Problemas actuales de la dogmtica penal. Traduccin de Manuel A. Abanto Vsquez, 2004, p. 224. (cit.:
Problemas actuales).
5 Cfr. FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.
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supone en el agente la capacidad de dar rdenes que deben cumplirse para el fun-
cionamiento mismo de la organizacin, siendo indiferente el nivel jerrquico que
ocupa el agente, ya que nicamente importa que domine la parte de organizacin a
l sometida.
En segundo lugar, la organizacin de la cual se sirve el hombre de atrs debe encon-
trarse "al margen del derecho". Pertenecen a este tipo de organizacin los aparatos de
poder estatales, organizaciones criminales comunes, como tambin organizaciones
terroristas. En tercer lugar, en la organizacin en concreto debe existir la posibilidad
de reemplazar al actor inmediato, es decir, debe concurrir la fungibilidad del ejecutor.
El actor inmediato sera solamente una figura intercambiable, un "engranaje" reem-
plazable en la maquinaria del aparato organizado de poder.
6
Finalmente, como cuarto
elemento que ha sido desarrollado en sus ltimos trabajos sobre el tema, Roxin con-
sidera que debe concurrir una alta disposicin al hecho del ejecutor.
7
3. CONSOLIDACIN DE LA AUTORA MEDIATA POR
DOMINIO DE LA ORGANIZACIN EN LA DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA
En la actualidad, la teora de la autora mediata por dominio de la organizacin se
ha impuesto y constituye opinin dominante
8
no solo en Alemania, sino tambin en
gran parte de los pases de tradicin romano-gemnica como el nuestro. En el Dere-
cho Penal Internacional
9
tampoco ha pasado desapercibida. Su influencia en este
mbito ha sido tal que, conforme lo pone de relieve Satzger,
10
habra sido asumida
expresamente en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. La fuerza convincente
de esta teora tambin ha motivado su aceptacin por parte de la jurisprudencia.
En Alemania sta ha sido asumida por la Corte Suprema en su famosa sentencia
11
contra los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex Repblica Democr-
tica de Alemania en el caso de los disparos del muro y, desde aquel entonces, en
otras sentencias de gran trascendencia.
En nuestra regin son importantes las resoluciones emitidas por los tribunales ar-
gentinos que juzgaron a la cpula militar que gobern ese pas. As, tambin lo es la
6 Cfr. ROXIN, Tterschaft, op. cit., pp. 224, 225.
7 ROXIN, FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.
8 Aqu son mencionados por su importancia los trabajos de MEINI: El dominio de la organizacin en el Derecho Penal.
Lima: Palestra, 2008; MONTOYA VIVANCO, en Problemas fundamentales de la parte general del Cdigo Penal. Lima:
Friburgo, 2009, pp. 61 y ss.; CASTILLO ALVA, en Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, pp. 576 y ss.
9 AMBOS: Internationales Strafrecht, 2005, 7, n marg. 27 y ss.; y Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts. Anstze einer
Dogmatisierung, 2002, p. 568; KRE: GA 2006, p. 307; RADKE: GA 2006, p. 350; SATZGER: Internationales Strafrecht,
14, n marg. 43; VEST: ZStW 113 (2001), p. 457; VOGEL: ZStW 114 (2002), S. 427; WERLE: Vlkerstrafrecht, 2003,
n marg. 407.
10 SATZGER: Internationales Strafrecht, 14, n marg. 43.
11 BGHSt. 40, 218 que se remonta al 26 de julio de 1994.
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sentencia de extradicin en el caso Fujimori emitida por la Corte Suprema de Chile
que asume expresamente la autora mediata por dominio de la organizacin. En
nuestro pas tenemos como antecedentes varias sentencias emitidas por Salas Supe-
riores de Justicia y aqullas emitidas por la Corte Suprema; aqu resulta relevante
la sentencia emitida en el Caso Abimael Guzmn.
Ahora, con la sentencia contra Fujimori, objeto de este comentario, se consolida en
la ciencia y la jurisprudencia nacional e internacional la teora de la autora media-
ta por dominio de la organizacin como la ms adecuada estructura dogmtica
para juzgar crmenes cometidos desde y mediante aparatos organizados de poder.
sta es el resultado de una evolucin que debe ser calificada positivamente. La
sentencia deja ver un alto nivel jurdico-cientfico de nuestra Corte Suprema, que
con seguridad convertir a nuestra jurisprudencia en un referente elevado.
4. LA AUTORA MEDIATA POR DOMINIO DE LA
ORGANIZACIN SEGN LA CORTE SUPREMA DEL PER
EN LA SENTENCIA CONTRA ALBERTO FUJIMORI
La fundamentacin de la autora mediata por dominio de la organizacin realizada
por la Corte Suprema es expuesta en el pargrafo tercero del captulo segundo de la
tercera parte de la sentencia, referida a los fundamentos jurdicos penales.
12
En el
indicado pargrafo, titulado "La autora mediata por dominio de la voluntad en
aparatos de poder organizados", la sentencia en clara asuncin de las tesis del
profesor Claus Roxin presenta la siguiente fundamentacin: la autora mediata
por dominio de la organizacin tendra como soporte fundamental la "existencia
previa de una organizacin estructurada", vertical y jerarquizada. sta debe poseer
"una lnea jerrquica slida que har responsable a su nivel estratgico superior por
las decisiones y designios de carcter delictivo que a su interior se adopten. Los
cuales, luego, le sern asignados al ejecutor inmediato por la va de la verticalidad
que presenta su diseo organizacional".
13
Segn la Corte, dos seran las caractersticas de esta organizacin. La primera, la
"asignacin de roles"
14
que designara la "[] relacin entre el nivel estratgico y el
ejecutor, y que aluden a una divisin del trabajo o distribucin de funciones". La
segunda caracterstica sera el "[] desarrollo de una vida funcional que es inde-
pendiente a la de sus integrantes",
15
cuyo fundamento "[] no radica en un estado
12 Ver sentencia, pp. 629-657. 2009.
13 Sentencia, p. 633.
14 Ibid.
15 Ibid.
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de nimo especial del nivel superior estratgico, sino en el mecanismo funcional del
aparato, esto es, su automatismo o desarrollo de un proceso o funcionamiento por
s solo". Producto de esto, "[] el hombre de atrs podr confiar siempre en que su
orden o designio criminal se van a cumplir sin necesidad de que tenga que conocer
al ejecutor inmediato". Este "funcionamiento automtico del aparato" sera aquello
que "realmente garantice el cumplimiento de la orden".
16
Para la sentencia, la autora mediata por dominio de la organizacin requiere de la
presencia de "presupuestos y requisitos funcionales". stos seran: i) el poder de
mando; ii) la desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico; iii) la
fungibilidad del ejecutor inmediato; y, iv) la elevada disposicin del ejecutor hacia el
hecho. La Corte Suprema clasifica a su vez estos requisitos en dos niveles: un nivel
objetivo y un nivel subjetivo. El primero comprendera al "poder de mando" y "la
desvinculacin del ordenamiento jurdico del aparato de poder". El poder de man-
do "resulta trascendental para materializar el dominio de la organizacin", mien-
tras que la desvinculacin del derecho "le dar mayor solidez a este dominio". Basa-
da en estas caractersticas, la sentencia califica a ambos como "[] el soporte bsico
que permitir al nivel estratgico superior (autor mediato) edificar y consolidar su
dominio sobre la totalidad de la estructura criminal".
17
Por otra parte, el nivel subjetivo comprende a "la fungibilidad del ejecutor directo" y su
"elevada disponibilidad hacia la realizacin del hecho". Estos elementos permitiran
inferir "[] que la actuacin del ejecutor directo depender finalmente de su propia
voluntad a la realizacin del hecho. En cambio, la no ejecucin por ste del evento
criminal, conllevar a su fungibilidad o sustitucin por otra persona interpuesta que
tenga una mayor predisposicin a la realizacin del hecho tpico" (cursivas aadidas).
18
5. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONCEPCIN ASUMIDA
EN LA SENTENCIA
La asuncin de la autora mediata por dominio de la organizacin hecha por la
Corte Suprema es un paso importante en el desarrollo de nuestra doctrina jurispru-
dencial y consolida esta forma de autora en nuestro medio. Pese a este importante
paso en el desarrollo de la doctrina jurisprudencial sobre esta figura dogmtica, la
fundamentacin realizada no est exenta de algunas apreciaciones crticas.
16 Ibid.
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Sobre la admisin del "poder de mando" y el "apartamiento del derecho" como pre-
supuestos de la autora mediata por organizacin que la sentencia califica de
"soporte bsico"
19
no queda sino saludar la sentencia. sta constituye pues el
camino correcto en la fundamentacin. Es ms: debe subrayarse que justamente en
el desarrollo y fundamentacin de estos dos presupuestos radica la contribucin
ms importante de la sentencia. All se indica, de modo correcto, siguiendo la doc-
trina ms moderna, que el dominio que el hombre de atrs ejerce en la materializa-
cin del resultado criminal reside en el poder de mando que tiene sobre la organiza-
cin, que se encuentra al margen del derecho.
La sentencia seala que el primer elemento ("objetivo"), "poder de mando", es condi-
cin fundamental para imputar autora mediata en el marco de un aparato de
poder organizado.
20
Esto es correcto. La sentencia
21
profundiza y afirma que el
poder de mando es:
[] la capacidad del nivel estratgico superior del hombre de atrs de im-
partir rdenes o asignar roles a aquella parte de la organizacin que le est
subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atencin a
una posicin de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores polti-
cos, ideolgicos, sociales, religiosos, culturales, econmicos o de ndole similar.
El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando rdenes, de modo
expreso o implcito, las cuales sern cumplidas debido a la automaticidad que
otorga la propia constitucin funcional del aparato, es decir, sin que sea necesa-
rio que quien ordena deba adems, o alternativamente, recurrir a la coaccin o
al engao de los potenciales ejecutores (cursiva aadida).
Se afirma correctamente que el poder de mando constituye un elemento objetivo.
Esto es evidente y no precisa mayor argumentacin. La asuncin del elemento "po-
der de mando" como "presupuesto" del dominio por organizacin es tambin correc-
ta, pues el poder de mando es el elemento fundamental que sustenta la autora
mediata por organizacin. Con este elemento se revela pues lo que en trabajos ante-
riores he denominado el dominio real y concreto sobre la organizacin. El poder de
mando es sin duda el elemento que expresa de manera fctica este dominio.
El segundo elemento ("objetivo") fundamentador de la autora mediata por dominio
de la organizacin mencionado por la sentencia es el "apartamiento del derecho". Al
21 Ibid.
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respecto, acierta la sentencia cuando afirma que este elemento se trata de un "presu-
puesto". Igualmente, la inclusin de este elemento en un nivel objetivo no merece
objecin alguna. Se debe resaltar como positivo el desarrollo que sobre este elemento
realiza la sentencia. Ella indica que "[] la admisin de la autora mediata del
nivel estratgico superior quedar condicionada a que las rdenes de este estamento
sean dictadas en el marco de una organizacin que opera al margen del ordena-
miento jurdico del Estado de Derecho" (cursiva aadida).
22
Luego refiere:
[] la desvinculacin del ordenamiento jurdico en la criminalidad estatal puede darse
de dos maneras. Primero, cuando el nivel superior estratgico del Estado decide
apartarse por completo del Derecho y crear un sistema normativo totalmente diferente
que no es reconocido ni aceptado por el Derecho internacional, en tanto expresa
o encubre la comisin de delitos graves. Segundo, cuando el nivel superior estra-
tgico del poder estatal se aleja paulatinamente del ordenamiento jurdico; ini-
cialmente solo para la realizacin de determinados hechos punibles, pero luego,
con actos sistemticos cada vez ms frecuentes, as como a travs de acciones
tendientes a anular, desnaturalizar o sustituir distorsionadamente los diferentes
mbitos y competencias que configuran los estamentos oficiales, legales y de
control del Estado. Esta modalidad resulta ser la ms grave porque se cubre de
una aparente legitimidad; sin embargo, subrepticiamente intenta crear un siste-
ma normativo alterno al legalmente vigente, aprovechando, justamente, sus formas
y estructuras para la comisin de delitos graves" (cursivas aadidas).
23
La sentencia indica, pues, que el caso evaluado (el de Alberto Fujimori) se tratara
de un gobierno de facto por razn de su ejercicio, es decir, de "[] aquellos que
fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la Constitucin, pero que
luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra lo
previsto por ella".
24
En este marco conceptual, se identifica el "Derecho" como:
[] un sistema u ordenamiento jurdico representado por un conjunto coordinado
de normas generales y positivas que regulan la vida social. El Estado, como comunidad,
define un orden normativo. Este orden normativo solo puede ser un orden jur-
dico, aquel que comnmente se relaciona como el "Derecho del Estado" o el "Dere-
cho nacional". Sin embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente
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vinculado e integrado con el Derecho internacional, constituyendo una unidad.
Por tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurdico nacional en
tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al
Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el apartamiento o desvincula-
cin del Derecho significa que la organizacin se estructura, opera y permanece
al margen del sistema jurdico nacional e internacional (cursivas aadidas).
25
Apoyndose en Roxin, la sentencia
26
indica que el apartamiento del Derecho se
presenta "[] no solo en delitos cometidos por rganos del Estado o aparatos del
poder estatal, sino tambin sera aplicable a los casos de criminalidad organizada no
estatal y en muchas formas de aparicin del terrorismo. nicamente se debera ex-
cluir a los casos de criminalidad empresarial" (cursivas aadidas).
Por otro lado, en la fundamentacin que la Corte Suprema hace de la autora me-
diata por dominio de la organizacin aplicada en su sentencia, se afirma la existen-
cia de un "nivel subjetivo" que incluye a la fungibilidad y a la elevada disposicin al
hecho del ejecutor. Segn la sentencia, la fungibilidad constituye un presupuesto de
carcter subjetivo que sirve a la imputacin de una autora mediata por dominio de
la voluntad en aparatos de poder organizados.
27
Se menciona que la fungibilidad ha
sido "[] entendida, generalmente, como la caracterstica del ejecutor de poder ser
intercambiado o sustituido por el nivel estratgico superior en la operativizacin y
realizacin de su designio delictuoso".
28
Lo que inmediatamente salta a la vista es que el elemento "fungibilidad" no constitu-
ye en realidad un elemento subjetivo, sino, por el contrario, un presupuesto objeti-
vo. La fungibilidad no es un elemento interno, un estado de la mente humana o de la
psiquis del hombre, como podran ser el dolo o algunas formas de tendencias inter-
nas criminales ("animus"). La fungibilidad es reemplazabilidad, posibilidad de cam-
bio de ejecutores. Segn la teora, fungibles sern los ejecutores directos del crimen,
pues en el caso de que no cumplan las rdenes criminales existirn otros ejecutores
que los reemplazaran en la ejecucin. Esta reemplazabilidad tiene carcter objeti-
vo, pues en el caso concreto de los ejecutores existen o no existen; esto no depende
de la mente humana.
Otro aspecto que debe ser apreciado crticamente es que la sentencia admite err-
neamente a la fungibilidad como "presupuesto" de la autora mediata por dominio
28 Ibid.
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de la organizacin, esto es, le asigna una funcin fundante de la autora mediata, lo
que implicara, a su vez, que su ausencia provocar que no se configure esta forma
de autora; es decir, si en el caso concreto se comprueba que los ejecutores no eran
reemplazables, entonces no se configurar una autora mediata. Con todo, esta
postura de la sentencia debe ser criticada, pues la jurisprudencia internacional nos
muestra que existen constelaciones de crmenes mediante aparatos de poder en los
que no hubo fungibilidad, como los casos de organizaciones criminales en las que los
ejecutores son sujetos con conocimientos especiales que no son susceptibles de ser
reemplazados fcilmente. Sin embargo, como ya lo indiqu en anteriores trabajos,
esta caracterstica no debe llevar a negar la autora de quienes dan las rdenes
desde las altas esferas de poder. La fungibilidad es una caracterstica de la autora
mediata por organizacin pero no un presupuesto de ella, es decir, no es un elemen-
to fundante. La fungibilidad acompaa por lo general a esta forma de autora,
pero no la fundamenta!
La sentencia menciona finalmente a la "elevada disposicin al hecho" como el cuar-
to presupuesto de la autora mediata por dominio de la organizacin. Este elemento
tendra, igualmente, carcter subjetivo. Segn la sentencia, el hombre de atrs ten-
dra el dominio del evento criminal, esto es, estara seguro de que sus rdenes se van
a cumplir, porque los ejecutores directos de los crmenes seran personas que estn
predispuestas a cometer el hecho criminal. Es decir, los ejecutores directos seran
personas con una cierta tendencia a la comisin de crmenes.
Se puede observar, como en el caso de la fungibilidad, que el Tribunal atribuye a este
elemento el carcter de presupuesto de la autora mediata por dominio de la organi-
zacin. La asignacin de este carcter significa que la ausencia de este elemento en
el caso concreto llevara a negar la autora mediata por dominio de la organizacin.
Esta postura tambin debe ser criticada. Existen pues muchos casos en los que esta
"disposicin al hecho criminal" del ejecutor no se presenta y pese a ello se puede
observar un dominio real del hombre de atrs. Pinsese nicamente en los casos de
los crmenes del nacional-socialismo en Alemania, donde muchos de los soldados
alemanes no estaban de acuerdo con las polticas criminales implementatadas por
el Estado totalitario, que no tenan "una elevada disposicin al hecho criminal" de
asesinar seres humanos en masa, y que sin embargo cumplan las rdenes crimina-
les, para no ser objeto de represalias, o para seguir ascendiendo en su carrera polti-
ca o militar, o simplemente para congraciarse con "los de arriba".
El dominio del evento criminal por parte de quienes se encuentran en la cspide del
aparato de poder, los jerarcas o jefes, no depende pues, en absoluto, de la "alta
disposicin al hecho" de los ejecutores directos. El xito del plan criminal radica
ms bien como ya refer en mis trabajos anteriores en el dominio que el hombre
de atrs ejerce sobre la organizacin basado en el poder de mando y en el aparta-
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miento de la organizacin criminal, pues solo as el xito est asegurado, indepen-
dientemente de la existencia o inexistencia de la disposicin al hecho de los ejecuto-
res. Normalmente esta caracterstica acompaa a esta forma de autora,
29
pero no
es un elemento fundamentador; no es, pues, un presupuesto de esta forma de auto-
ra. Su ausencia, por s misma, no elimina el dominio del hecho que ejercen los
hombres de atrs.
6. PROPUESTA DE FUNDAMENTACIN DE LA AUTORA
MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIN:
CONCEPCIN PERSONAL
La concepcin que venimos defendiendo desde hace varios aos en diversos traba-
jos
30
y que ahora es actualizada y desarrollada, afirma que autor mediato por domi-
nio de la organizacin es quien, valindose de una organizacin (aparato de poder
organizado) sobre la cual tiene dominio, ordena la comisin de delitos. El dominio
sobre la organizacin le otorga al hombre de atrs un dominio sobre la produccin
del resultado que materialmente es realizado por un rgano de ejecucin del apara-
to organizado: el ejecutor inmediato.
Desde nuestro punto de vista, la autora mediata en virtud de dominio por organi-
zacin se fundamenta en el dominio sobre la organizacin. La estructura organizacio-
nal y funcional del aparato debe estar conformada de modo tal que las rdenes de
los "jefes supremos", "lderes" o "mandos", sean ejecutadas "automticamente". La
estructura jerrquicamente organizada permite la automaticidad en el cumplimien-
to de las rdenes. Elementos fundamentales de esta forma de dominio son el poder de
mando que tiene el hombre de atrs sobre la organizacin y el apartamiento del Dere-
cho de la organizacin. Poder de mando y apartamiento del Derecho materializan
pues el dominio que se tiene sobre la organizacin. Poder de mando sobre y dentro
de la organizacin es el criterio rector; y el apartamiento del Derecho es el elemento
fundamental que contribuye al dominio sobre la organizacin, pues solo dentro de
organizaciones que estn apartadas del Derecho las rdenes ilcitas se cumplen
"automticamente". Ello debido a que una organizacin que acta ilegalmente tiene
procesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento "nor-
29 Visto ms detenidamente, este criterio acompaa incluso a gran parte de la autora en general, es decir, no est
limitada a la autora mediata por organizacin.
30 Cfr. mis trabajos publicados en JuS Doctrina & Prctica. Lima, 12/2007, pp. 37 y ss.; en Actualidad Jurdica, Lima,
diciembre del 2007, t. 169, pp. 113 y ss.; en JuS Jurisprudencia, Lima, 2/2008, pp. 145 y ss.; y en Problemas
fundamentales de la parte general del Cdigo Penal, op. cit., 2009, pp. 43 y ss. Una compilacin se ofrece en: Autora
mediata por organizacin. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2009.
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mal" y que posibilitan, de esta manera, el cumplimiento de sus objetivos.
31
stos son
los elementos que posibilitan el dominio del logro del resultado tpico; ambos son
pues "presupuestos" del dominio por organizacin y fundamentan por lo tanto la
autora mediata a travs de aparatos organizados de poder.
En este tipo de criminalidad por medio de aparatos de poder, la fungibilidad (reem-
plazabilidad) de los rganos de ejecucin de la organizacin es decir, la posibili-
dad de sustituir al ejecutor y la elevada disposicin al hecho del ejecutor son solo
caractersticas que normalmente acompaan a este tipo de dominio, no lo funda-
mentan; es decir, su ausencia en el caso concreto no impedir el dominio del evento
criminal por parte de los jefes de los aparatos de poder. La fungibilidad de los ejecu-
tores concurre normalmente en este tipo de criminalidad, pues estos brazos ejecuto-
res constituyen simples piezas en la maquinaria que es la organizacin. El significa-
do del ejecutor para la organizacin no es determinante: es simplemente un rgano
ejecutor de las "importantes" decisiones de los altos mandos. En esta criminalidad se
puede apreciar no pocas veces que stos no resultan fcilmente reemplazables
en el caso concreto. Sin embargo, este dato no elimina el dominio que ha ejercido el
hombre de atrs sobre el evento criminal. Igualmente, se puede observar con fre-
cuencia la disposicin al hecho del ejecutor, ms an en organizaciones terroristas,
donde el factor ideolgico juega un papel importante. Sin embargo, si en el caso
concreto se constata que no hubo disposicin al hecho por parte del ejecutor y pese
a ello realiza el evento criminal, este hecho no eliminar el dominio que tuvo el
hombre de atrs.
7. PALABRAS FINALES
Si se quisiera expresar en pocas palabras el significado de la sentencia de la Corte
Suprema en el Caso Fujimori, debera indicarse que ella consolida la teora de la
autora mediata por dominio de la organizacin en la jurisprudencia nacional e
internacional. sta es la culminacin de un desarrollo que empez hace ya muchos
aos en la doctrina. El proceso confirma que la autora mediata por dominio de la
organizacin es la estructura dogmtica ms adecuada para juzgar crmenes come-
tidos desde y a travs de aparatos organizados de poder.
31 Este elemento permitira, a su vez, limitar el mbito de aplicacin de la teora, y, de este modo, evitar el peligro de
su posible degeneracin, garantizando as su legitimidad.
5 LA CORRUPCIN Y LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
EN EL MBITO INTERNACIONAL
137
1. INTRODUCCIN
Para nadie son ya extraos los efectos perniciosos de la corrupcin sobre los sistemas
polticos y socioeconmicos. La prensa en el mundo presenta diariamente en sus
titulares los escndalos de corrupcin en distintas reas de la sociedad. Desde lue-
go, priman los escndalos polticos, los de empresas trasnacionales vinculadas a las
entidades pblicas; en fin, un amplio abanico de actos de corrupcin.
Desde luego, las consecuencias perversas de los actos de corrupcin minan las bases
sobre las que se asientan la democracia y el Estado de derecho; asimismo, inciden
negativamente sobre el crecimiento econmico de las naciones y vulneran el derecho
fundamental a la igualdad proclamado por el artculo primero de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de 1948.
1
Desde el ltimo tercio del siglo XX se ha producido el desarrollo ms amplio del
comercio internacional, al punto que en la actualidad las empresas de cierta enver-
gadura estn ms interesadas en implementar polticas para sus negocios en el ex-
tranjero de lo que lo estn respecto de su actividad en su propio pas de origen. La
conquista de mercados internacionales se ha transformado, as, en un imperativo
econmico de mxima prioridad. Fruto de ello es que no resulta extrao que se
encuentren en el mercado productos cuyas materias primas y fabricacin procedan
de lejanos lugares del planeta.
2
Una aproximacin al delito
de soborno trasnacional
y la respuesta de las instancias
supranacionales en la lucha
contra la corrupcin
MNICA SNCHEZ GIRAO
Investigadora y consultora Internacional
1 BENITO SNCHEZ, C. D. y G. CERINA: "Apuntes sobre los delitos de corrupcin: Problemas actuales y perspectivas
de reforma". En DAZ-SANTOS, Diego, M. MATELLANES RODRGUEZ y E. A. FABIN CAPARRS (coordinadores): De
los delitos y de las penas, hoy: La nueva reforma del Cdigo Penal. Salamanca: Ratio Legis, 2009.
2 MALEM SEA, Jorge F.: La corrupcin: Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos. Barcelona: Ed. Gedisa, 2002, p. 173.
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Mltiples son los motivos que han favorecido el incremento de los intercambios
mercantiles a nivel internacional. En primera instancia se puede sealar que han
operado una mejora y un abaratamiento de los medios de transporte de mercancas
que garantizan su traslado fcil y rpido. En un segundo momento se puede sealar
que los sistemas financieros se han perfeccionado, lo que facilita los modos y la
seguridad de los pagos de las transacciones. En tercer lugar, el desenvolvimiento de
los medios de comunicacin ha supuesto el conocimiento de culturas lejanas y la
adopcin de pautas de conducta internacionales respecto del consumo de determi-
nados bienes, lo que hace posible su comercializacin. Asimismo, se han producido
alianzas empresariales de tal significacin en diversos sectores que han dado lugar a
asociaciones privadas de un podero econmico y financiero incomparable, en mu-
chos casos superior al de varios estados, hecho que hace factible su operatividad a
lo largo y ancho del planeta.
3
El incremento de esta actividad mercantil ha estado acompaado en los ltimos
aos por la visibilidad de distintos tipos de prcticas corruptas, pero aunque hoy la
corrupcin ajena a esta actividad sea ms visible, lo cierto es que desde siempre se la
ha asociado a las prcticas mercantiles. Podemos sealar, sin temor a equivocarnos,
que el comercio transfronterizo ha estado tradicionalmente acompaado por opera-
ciones corruptas.
4
Y en esta lnea de anlisis lo cierto es que se ha visto histrica-
mente que se pagaron sumas de dinero para "aceitar" o "acelerar" ciertos pasos buro-
crticos que permitan la consecucin de una operacin mercantil. En la mayora de
los casos, por motivos del comercio internacional, los pagos provienen de los grupos
corruptos de empresarios a funcionarios pblicos o a agentes privados, con el fin de
conseguir o garantizar la realizacin de un negocio. As, se puede sealar que la
corrupcin se manifiesta como un arma eficaz en la competencia mercantil y como
una forma de ganar cuotas de mercado.
5
En las lneas que siguen intentaremos acercarnos brevemente al mundo de la co-
rrupcin en la lnea de su respuesta supranacional y la corrupcin internacional
como un fenmeno que se remonta a la Ley de Prcticas Corruptas en el Extranjero
(FCPA),
6
que naci como respuesta a una serie de acontecimientos ocurridos en los
Estados Unidos de Amrica, referentes a las vinculaciones que sus empresas tenan
con los sobornos realizados a dirigentes, funcionarios pblicos y partidos polticos
extranjeros con las pretensiones de acceder a cuotas de mercado.
3 MALEM, op. cit., p. 174.
4 Ibid., pp. 174 y ss.
5 dem pp. 175 y ss.
6 FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA): Ley de Prcticas Corruptas en el Exterior. El 19 de diciembre de 1977, el
Congreso de los Estados Unidos aprob dicha Ley.
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En tal sentido, y como respuesta a lo que vena aconteciendo, la Organizacin de
los Estados Americanos (OEA)
7
da carta de naturaleza como organismo internacio-
nal a esta clase de delito. Las respuestas de otros organismos no se hicieron esperar,
y as la OCDE promulg, en 1997, el Convenio de Lucha contra la Corrupcin de
Agentes Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales; as
tambin se manifest las Naciones Unidas con la Convencin de Lucha contra la
Corrupcin del 2003.
Ahora bien: lo cierto es que los esfuerzos que vienen realizando los organismos inter-
nacionales intentan, en el caso que nos ocupa, la incorporacin del delito de co-
rrupcin internacional en los ordenamientos de los pases, como respuesta de la
necesidad que se hace cada vez ms latente y urgente siempre desde la perspectiva
de las transacciones comerciales internacionales. Por ello, la creacin de grupos de
trabajo y la preocupacin de los organismos internacionales han hecho que se con-
sidere que la sancionabilidad de los comportamientos corruptos en las relaciones
econmicas mundiales se alce como una preocupacin a la que se le tiene que dar
respuesta, y de ah que se haya tenido que reestructurar las legislaciones nacionales
en las que el delito de corrupcin en su mayora existe; pero desde luego la presencia
del fenmeno de la globalizacin en el mundo actual ha hecho que el empleo de la
corrupcin arroje ventajas econmicas y ponga en peligro las actuales relaciones
econmicas internacionales, que son el eje en el que gira el mundo econmico.
2. LA CORRUPCIN EN LAS TRANSACCIONES
COMERCIALES INTERNACIONALES: EL SOBORNO
TRASNACIONAL
Hasta hace algunos aos, relativamente pocos pases se haban preocupado de la
regulacin especfica de la corrupcin internacional, excepto la:
[] Foreign Corrupt Practices Act de 1977. Desde el punto de vista jurdico
solo se penalizaba la corrupcin si supona un atentado contra la Administra-
cin Pblica interna. Desde el punto de vista econmico, el soborno ha sido
visto como un poderoso instrumento de negociacin entre las administraciones
extranjeras, alentado por los Gobiernos (lo que es bueno para la General Motors
es bueno para Norteamrica), de modo que se ha producido un pacto implcito
7 La Convencin Interamericana contra la Corrupcin constituye un instrumento novedoso en el Derecho Internacional.
Es la primera vez que se crea una norma continental para regular una materia que hasta ese momento era recogida
en los ordenamientos internos, como era el caso de los Estados Unidos de Amrica, entre otros (ver MANFRONI, C.:
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin, anotada y comentada. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A.E., 1997).
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entre gobernantes y gobernados. Incluso en algunos pases se deducen fiscalmen-
te los sobornos pagados en el extranjero.
8
El soborno trasnacional es, sin duda, uno de los delitos ms caractersticos del mun-
do globalizado. Por ello no es de extraar que los organismos supranacionales hayan
generado en los ltimos tiempos diversos instrumentos con el fin de establecer estra-
tegias comunes.
9
El soborno internacional, entendido como el medio para conquis-
tar mercados exteriores, no parece merecer desvalor alguno. Sin embargo, si se to-
man en cuenta las dimensiones gigantescas que la corrupcin ha adquirido en la
actualidad, el panorama cambia.
10
En la actualidad la corrupcin internacional
ocupa un lugar preponderante en el desarrollo de polticas nacionales e internacio-
nales en el combate contra la corrupcin.
De ah la preocupacin creciente de organismos internacionales como Naciones
Unidas o el Banco Mundial en el sentido de que si existe una enorme dosis de
corrupcin ocasionada por los negocios internacionales sea de prever que un au-
mento de estos negocios en un contexto de globalizacin incremente an ms este
problema.
11
2.1 Corrupcin del funcionario extranjero y del funcionario
internacional
En lneas generales, podemos indicar que corrupcin de funcionario extranjero es el
soborno que se dirige a conquistar la decisin favorable de un servidor pblico con
la finalidad de lograr la adjudicacin de un contrato por parte del Estado al que
pertenezca. Se desarrolla con ms facilidad en aquellos mbitos dominados por la
opacidad, especialmente en los pases en desarrollo.
12
Una de las crticas que se pueden sealar a los estados y referente a la corrupcin
del funcionario pblico extranjero es la que se refiere a que stos han venido mono-
polizando hasta la fecha la potestad punitiva, desatendiendo el problema de la
corrupcin de los funcionarios internacionales; centrando su atencin casi exclusi-
va, sobre sus propios servidores pblicos; olvidando que el proceso de desarrollo de
las organizaciones pblicas internacionales dotadas de una estructura administra-
tiva propia orientada al cumplimiento de sus fines hace que las personas que ejecu-
8 FABIN CAPARRS, E.: La corrupcin de agente pblico extranjero e internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 43.
9 Ver "Algunas puntualizaciones respecto del soborno transnacional, la globalizacin y las organizaciones criminales:
La lucha contra la corrupcin y la asistencia mutua". En Lucha anticorrupcin: Por la honestidad de los pueblos. Lima:
Ministerio de Justicia del Per, 2007, p. 120.
10 FABIN CAPARRS, op. cit., p. 45. BRADEMAS, John y Fritz HEIMANN: "Tackling International Corruption", FA,
volumen 77, nmero 5, (septiembre-octubre de 1998), p. 17.
11 MALEM SEA, op. cit., p. 175.
12 Id., p. 39.
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tan la poltica de las organizaciones pblicas internacionales tambin puedan ha-
cer un uso desviado de sus derechos en beneficio de intereses propios.
13
2.2 Corrupcin en las transacciones comerciales internacionales
El profesor George Moody-Stuart sostiene que hay una mayor tendencia a la co-
rrupcin cuando la dimensin de la transaccin es grande, los pagos por ella se
realizan en el corto plazo y la tecnologa o la mistificacin de los bienes involucra-
dos, o de la operacin en su conjunto, es elevada.
14
Siendo as, resulta evidente que
en tanto y en cuanto ms importante sean los intereses econmicos en juego, mayor
ser la cantidad por repartir en concepto de sobornos. Como seala Malem Sea, a
mayor volumen de negocio, mayor cantidad destinada al pago corrupto, mayor
tentacin de corrupcin. En el caso de que el pago del negocio se haga a corto plazo
tambin se percibir con inmediatez la cuota corrupta, y, en consecuencia, quienes
participan tendrn una mayor certeza del cobro. Y en esa lnea de anlisis sostiene
el profesor Malem Sea
15
que en tanto y en cuanto la sofisticacin del producto sea
elevada resultar ms difcil establecer su precio justo, y en tal sentido resultar
ms fcil enmascarar en el precio "ese plus" de la alcuota corrupta.
En el caso peruano podemos sealar que desde hace poco el Cdigo Penal cuenta
con el delito de soborno trasnacional, disposicin que es el resultado de la necesi-
dad no solo de la implementacin del acuerdo comercial con los Estados Unidos,
sino fundamentalmente de las obligaciones asumidas desde la perspectiva interna-
cional, como son la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y la Conven-
cin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin. La primera de ellas fue ratifica-
da por el Estado peruano el 6 de octubre del 2003, mientras que la de las Naciones
Unidas lo fue el 16 de noviembre del 2004.
El artculo 397-A del Cdigo Penal se encuentra redactado en concordancia con el
artculo 7 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, numeral VII; y
con el artculo 16 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
El tipo penal ha sido propuesto para que, en cualquier modalidad, quien ofrezca,
otorgue, prometa (directa o indirectamente) a un funcionario del sector pblico de
otro Estado o funcionario de organismo internacional pblico, donativo o promesa,
ventaja o beneficio, que redunde en su propio provecho o el de otra persona, esta
persona pueda ser sancionada por el delito de cohecho activo trasnacional.
13 Idem pp.40 y 46.
14 MOODY-STUART, G.: La gran corrupcin. Versin en castellano: M. Margenat Casagualda. Madrid: Siddharta Mehta
Ediciones, 1994, pp. 16-17.
15 MALEM SEA, op. cit., pp. 176 y ss.
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En lneas generales, podemos acotar que a pesar de que el delito de corrupcin en
las transacciones comerciales internacionales ha sido recogido por algunos pases, lo
cierto es que su propalacin se hace realidad en los ltimos aos; ms an con el
empuje de los organismos internacionales, que han motivado a los distintos pases a
recoger dicho ilcito en sus ordenamientos. Esto es especialmente vlido en un delito
cuya utilizacin lleva a la ganancia de altos ndices de ventajas econmicas en el
mundo globalizado en el que nos encontramos.
Lo cierto es que la existencia de otros delitos funcionales emparentados con el de
corrupcin no ha sido suficiente para la persecucin de los comportamientos des-
viados en el entorno de los negocios internacionales. El cohecho en su perspectiva
pasiva y activa, el trfico de influencias, la malversacin y otros no han sido sufi-
cientes para revertir dichos comportamientos en el mercado de las relaciones econ-
micas internacionales comerciales.
Por ello, la creacin de grupos de trabajo y la preocupacin de los organismos inter-
nacionales ha hecho que se considere que la sancionabilidad de los comportamien-
tos corruptos en las relaciones econmicas mundiales se alce como una preocupa-
cin a la que se le tiene que dar respuesta, razn por la cual se han tenido que
reestructurar las legislaciones nacionales en las que el delito de corrupcin en su
mayora existe; pero, desde luego, la presencia del fenmeno de la globalizacin en
el mundo actual ha hecho que el empleo de la corrupcin arroje ventajas econmi-
cas y ponga en peligro las actuales relaciones econmicas internacionales, que son el
eje alrededor del cual pivota el mundo econmico.
2.3 El marco jurdico internacional
En la actualidad, la corrupcin internacional ocupa un importante lugar en los
foros internacionales, y la respuesta en el marco jurdico internacional es cada vez
ms contundente y actual.
Los ejemplos los encontramos en organismos del entorno americano, como la OEA,
pero tambin en la UE, en el Consejo de Europa, en Naciones Unidas, as como
tambin en el entorno de los organismos no gubernamentales, como es el caso de la
mundialmente conocida Transparency International,
16
organismo que viene trabajan-
do en la lucha contra la corrupcin desde hace ms de diez aos, elaborando una
16 Transparencia Internacional es un organismo no gubernamental que funda sus orgenes en 1993, cuando, bajo los
auspicios de Peter Eigen, ve la luz como un organismo que entrara a formar parte de las polticas de los pases como
parte integrante de muchas de los actuales programas de lucha contra la corrupcin, as como su participacin como
"veedor" en el caso de fenmenos de importancia como las "privatizaciones".
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serie de propuestas de cara al fortalecimiento de las polticas de las naciones con la
confeccin de captulos y una serie de mecanismos en pro de la tica y de la trans-
parencia. Lo cierto es que las polticas de los estados, as como de los propios orga-
nismos internacionales, vienen consistiendo en dar respuesta a la lucha contra la
corrupcin, y, en el caso que nos ocupa, contra la corrupcin trasnacional.
La nueva criminalidad es decir, esta macrocriminalidad del mundo globalizado
es el resultado de las sociedades postindustriales, y, con ella, la corrupcin interna-
cional es parte integrante, ms an con la aportacin de las nuevas tecnologas, de
la globalizacin, de la nueva economa, entre otros factores que contribuyen a que
la corrupcin internacional haya tomado mayor fuerza, es decir, otro cariz. De tal
modo, esas nuevas tecnologas aportan una dosis importante de colaboracin en el
camino de las empresas ilcitas que pretenden escudriar los dineros o toda clase de
movimientos econmicos.
Esta corrupcin transfronteriza no siempre es sancionada por todos los pases; es
ms: a pesar de la movilizacin de los organismos internacionales de cara a la
motivacin de los pases, la respuesta no se hace presente como se espera, y en su
bsqueda de incorporacin de dicho delito en los respectivos ordenamientos de
los estados, lo cierto es que no todos ratifican ni incorporan en sus ordenamientos
el delito de soborno trasnacional en los que la participacin de empresas que
sobornan o intentan sobornar a funcionarios o agentes pblicos extranjeros es el
eje de preocupacin, con lo que le confiere a las relaciones comerciales internacio-
nales una disparidad y, en consecuencia, un beneficio a cierto sector y margina-
cin a otro.
Uno de los principales problemas que se han detectado como consecuencia de la no
incorporacin de esta clase de delito es el que las empresas nacionales que pertene-
cen a dichos estados se encuentren favorecidas an ms en las relaciones corruptas,
porque, adems de lo sealado, utilizan los mecanismos de desgravacin al momen-
to de volcar sobre el papel los pagos corruptos.
La realidad es que los vacos legales de dicho delito hacen desiguales las relaciones
comerciales entre las empresas, sobre todo en la actualidad, cuando la empresa
17
es
el eje central sobre el que se apoyan las economas mundiales. Una vez ms se
observa la importancia de la sancionabilidad de dicho delito, y las medidas perti-
17 Es tan alto el nivel econmico al que han llegado las empresas multinacionales, que en no pocos casos se ha
observado que muchas tienen un mayor poder e influencia econmica que los de los propios Estados-Nacin.
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nentes para la asuncin de la responsabilidad de las personas jurdicas,
18
en consi-
deracin de la presencia de la empresa en el mundo actual.
Otro de los problemas detectados es el concerniente a la poca jurisprudencia conde-
natoria y en algunos casos nula jurisprudencia que se observa en el entorno,
por ejemplo, de los pases de Europa.
19
Adems, a pesar de contar con la normativa supranacional, los pases no siguen los
pasos correspondientes de cara a una futura ratificacin de los convenios respecti-
vos, y, por consiguiente, la no incorporacin de dicho delito en sus respectivos orde-
namientos. Por otro lado, se comenta que existe una tendencia
20
a la "no criminali-
zacin" de este delito. Muchos pueden ser los factores que coadyuvan a dicha res-
puesta, pero desde luego que el juego de intereses econmicos, aunado a la propia
"corrupcin sistmica", que hace que todo lo que sea una variacin de las polticas
criminales que implementan los pases contine, y una actitud valorativa
21
de la
ciudadana respecto de dichos comportamientos, refuerzan esta tendencia.
3. LA RESPUESTA DE LOS ORGANISMOS SUPRANACIONALES
EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN
En el desarrollo de este trabajo hemos venido incidiendo en lo grave que es para
nuestras sociedades, sean stas en desarrollo o desarrolladas, encontrarse envueltas
en actos de corrupcin. Las consecuencias van desde la violacin de los derechos
humanos hasta la desestabilizacin de los gobiernos, con la creacin de gobiernos
totalitarios, estados envueltos en procesos de corrupcin, desconfianza y quiebre de
las democracias, y un largo etctera.
Ahora bien: si a eso le sumamos que desde hace un tiempo nos encontramos inmer-
sos en un mundo globalizado, entonces tenemos que analizar la corrupcin desde
una perspectiva globalizada. Esto quiere decir que las armas con las que se trabaja-
ba antiguamente tienen que ser suplidas por una respuesta actual moderna y globa-
18 Desde luego que es un tema nada pacfico en la actual dogmtica penal y en la poltica criminal. Ya la profesora de
la Universidad de Salamanca ha hecho referencia a que en la actualidad el tema de la responsabilidad de las
personas jurdicas no solo es crucial en la actual dogmtica penal, sino que es un asunto que atraviesa todos los
temas de la teora del delito y plantea necesariamente una revisin de sus presupuestos (ver ZIGA RODRGUEZ, L.:
"La cuestin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas: Un punto y seguido". En El Sistema Penal frente a
los retos de la nueva sociedad. Madrid: Editorial Colex, 2003, p. 57).
19 MALEM SEA, op. cit., p. 87. El autor hace referencia a la poca o casi nula jurisprudencia condenatoria para el caso
del Reino Unido.
20 Malem Sea habla de una tendencia de los Estados-Nacin a la no "[...] penalizacin de la corrupcin de
funcionarios y de agentes privados extranjeros" (Idem, p. 88).
21 Ibd., p. 88.
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lizada. No olvidemos que nos encontramos con una corrupcin de corte trasnacio-
nal, y que como tal debe ser tratada, analizada y atacada.
En ese orden de ideas, tenemos que indicar que ya no es suficiente la respuesta
nacional en la lucha contra la corrupcin; no olvidemos que hemos hablado de que
nos encontramos en un mundo globalizado, en el que las fronteras ya no son obst-
culo para la movilidad de las personas, y, por ende, tampoco para los corruptos. Y
en esa direccin se viene trabajando desde las instancias internacionales en un
mecanismo "clave" de combate contra la corrupcin: la "cooperacin internacional".
Por tanto, en las lneas que siguen intentaremos acercarnos al mundo de las respues-
tas que ofrecen instancias supranacionales en la lucha contra la corrupcin.
3.1 Desde las Naciones Unidas
En los ltimos aos, los aportes de Naciones Unidas en la lucha contra la corrup-
cin, en este caso trasnacional, se han visto incrementados. Dicha instancia supra-
nacional ha venido trabajando en su combate desde hace ya algunas dcadas, pero
es en el inicio del actual milenio cuando dio un salto importante con la Convencin
de Naciones Unidas contra la Corrupcin, adoptada en Mrida (Mxico) el 31 de
octubre del 2003.
Ahora bien, desde la dcada de 1970 Naciones Unidas ha venido trabajando en la
lucha contra las prcticas corruptas en las transacciones comerciales internaciona-
les (Resolucin N 3514 de la Asamblea General) de las empresas trasnacionales y
de otras empresas, de sus intermediarios y de otros implicados en tales prcticas,
que sera el germen de una Propuesta de Acuerdo Internacional sobre Pagos Ilcitos
que nunca vera la luz.
22
En la Asamblea General de Naciones Unidas (1996) se
aprueba la Resolucin N 51/191 sobre la corrupcin en las transacciones comercia-
les internacionales, y en febrero de 1997, la Declaracin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin y el Soborno en las Transacciones Comerciales Internaciona-
les, que seala que los Estados Miembros se comprometen a adoptar medidas para
la lucha contra la corrupcin y todas sus formas, el soborno y prcticas ilcitas
conexas en las transacciones comerciales internacionales; asimismo, a tipificar como
delito los actos de soborno de funcionarios pblicos extranjeros, a prohibir la de-
duccin fiscal de las sumas pagadas como sobornos, a la elaboracin de normas y
22 COCKCROFT, L.: "Globalizacin de los mercados y corrupcin: El marco internacional para la lucha contra la
corrupcin internacional". ICE nmero 741 (mayo de 1995), p. 41. En el mismo sentido, BENITO SNCHEZ, C. D.:
"El fenmeno de la corrupcin y su tratamiento desde las instancias supranacionales". En SANZ MULAS, N.
(coordinadora). Dos dcadas de reformas penales. Granada: Editorial Comares, 2008, p. 248.
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prcticas contables que aumenten la transparencia de las transacciones comerciales
internacionales, y a ofrecer asistencia y cooperacin en los procesos de investigacin
de la corrupcin trasnacional.
23
El trabajo de Naciones Unidas no ha cesado, y con el transcurrir de los aos ha
venido trabajando en la adopcin de textos vinculados a la lucha contra la corrup-
cin y el soborno en las transacciones comerciales internacionales, como en el ao
1998 con la Accin contra la Corrupcin y el Soborno en las Transacciones Interna-
cionales. En ese camino de trabajo se public en Viena el Programa Global contra la
Corrupcin, con objetivos similares a los del GRECO pero a nivel mundial, buscan-
do la aprobacin de instrumentos internacionales contra la corrupcin.
24
En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mrida ms de 100 pases, con
la intencin de elaborar un documento que sobre la base de los anteriores, y con las
experiencias recogidas, sentara las bases de una Convencin que se ajuste a la reali-
dad, en aras de una lucha frontal contra la corrupcin. La Convencin de Naciones
Unidas contra la Corrupcin tiene como finalidad la promocin y fortalecimiento
de las medidas de prevencin y de combate de manera ms eficaz y eficiente contra
la corrupcin.
As tambin se incentiva la promocin y el apoyo y se facilita la cooperacin inter-
nacional y la asistencia tcnica en la prevencin y la lucha contra la corrupcin,
incluida la recuperacin de activos. Y como tercer objetivo de trabajo est promover
la integridad, la obligacin de rendir cuentas y la debida gestin de los asuntos y los
bienes pblicos. La Convencin de las Naciones Unidas recoge medidas tanto de
carcter preventivo como de carcter represivo.
Las medidas de carcter preventivo se recogen en el captulo II, y destacan de ellas
la adopcin de medidas y sistemas de transparencia y eficiencia en el acceso a la
funcin pblica, la elaboracin de cdigos de conducta, el perfeccionamiento de los
sistemas de contratacin pblica bajo procesos de transparencia y la adopcin de
medidas de rendicin de cuentas. Asimismo, se hace referencia a la lucha contra la
corrupcin privada, especficamente en el artculo 12 de la Convencin, en el que
se insta a los estados a adoptar medidas como cdigos de conducta, la identifica-
cin de personas naturales y jurdicas involucradas en la gestin de empresas; y una
propuesta interesante es que plantea restricciones adecuadas y por periodos razo-
nables por parte de los funcionarios que dejan la vida pblica institucional e inten-
tan trabajar en el sector privado por renuncia o jubilacin cuando la actividad a la
23 BENITO SNCHEZ, op. cit., p. 248.
24 Ibid., p. 248.
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que intenta acceder tiene vinculacin directa con el trabajo desempeado por el ex
funcionario.
25
Respecto de las medidas sancionadoras, podemos decir que las encontramos en el
captulo III de la Convencin. En concreto, podemos decir que los artculos 15 y el
16-1 sealan que los estados debern tipificar como delito el cohecho activo y
pasivo de funcionarios pblicos nacionales y el cohecho activo de funcionarios p-
blicos extranjeros sucesivamente. Otro delito que recoge la Convencin es el blan-
queo del producto del delito, en el artculo 23, y en el artculo 17, la malversacin
o peculado, la apropiacin indebida u otras formas de desviacin por un funciona-
rio pblico, entre otros.
En cuanto a la responsabilidad de las personas jurdicas, la Convencin recoge
dicho tema y promueve que los Estados Parte prevean sanciones penales o no pena-
les, y que sean eficaces, disuasivas y proporcionadas, e incluso monetarias. Otro
tema de suma importancia que en no pocas ocasiones se soslaya es el referido al
comiso de los bienes y ventajas provenientes de actos de corrupcin, comiso del
producto del delito o de bienes por valor equivalente (artculo 31). Finalmente, la
cooperacin y asistencia en esta materia se recoge en el captulo V.
3.2 Desde la Organizacin de Estados Americanos
Desde la Organizacin de Estados Americanos se viene trabajando a favor de la
lucha contra la corrupcin trasnacional: la (Convencin Interamericana contra la
Corrupcin) CICC, suscrita en Caracas, Venezuela, en 1996, se erige como un
instrumento de suma importancia. La CICC
26
precisa, en su artculo VIII, la nece-
sidad de tipificar el denominado soborno trasnacional, en los siguientes trminos:
Ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o indirecta-
mente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en
su territorio y empresas domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario
u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que
dicho funcionario realice u omita acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas,
relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial.
25 Ejemplos, muchos, pero uno interesante y "clave" es el que se refiere a la renuncia o jubilacin de antiguos
procuradores pblicos que, como tales, llevan procesos en los que el Estado es parte; en tal sentido, el tiempo para
que un ex funcionario del Estado ingrese a laborar en el sector pblico debe "ser un tiempo razonable", porque, como
se dice, no se puede ser juez y parte.
26 Adaptando la legislacin penal del Per a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin. Lima: Subsecretara de
Asuntos Jurdicos-Departamento de Cooperacin y Difusin Jurdica/Banco Interamericano de Desarrollo-BID/
Pontificia Universidad Catlica del Per-Instituto de Estudios Internacionales, 2001.
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Al respecto, podemos sealar que sta es una norma novedosa en el Derecho Com-
parado y constituye uno de los aportes ms originales de la CICC. Desde luego,
como antecedente se registra la Ley de Prcticas Corruptas en el Exterior, de los
Estados Unidos de Amrica (1977).
La CICC prev la obligatoriedad de que cada Estado Parte prohba y sancione los
actos de soborno trasnacional, en el marco de su ordenamiento constitucional y los
principios fundamentales de su ordenamiento jurdico. En tanto no se produzca
tipificacin del soborno trasnacional, los Estados Parte tienen la obligacin de brin-
dar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, dentro del marco legal
interno. As tambin, se indica que en los pases en los que se haya tipificado el
delito de soborno transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin para
los efectos de la Convencin.
3.3 Desde la Unin Europea
Uno de los documentos de mayor importancia en el seno de la Unin Europea es el
Convenio para la Lucha contra los Actos de Corrupcin en los que estn implica-
dos funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados Miembros de la
Unin Europea o de sus Estados Miembros, aun cuando no se vean perjudicados
los intereses financieros de la Unin. As las cosas, resaltan los principios de asimi-
lacin, el tema de la responsabilidad penal de los jefes de empresa y la lucha
contra la impunidad.
Respecto del principio de asimilacin, el Convenio seala que segn dicho princi-
pio los Estados Miembros debern otorgar la misma cualificacin a los actos de
corrupcin realizados por funcionarios de instituciones comunitarias que a los rea-
lizados por los funcionarios nacionales. En el anlisis de la responsabilidad penal
de los jefes de empresa se indica en el Convenio que cada Estado Miembro deber
adoptar las medidas necesarias para que los jefes de empresa o personas que ejerzan
poderes de decisin o de control en una puedan ser declarados penalmente respon-
sables, con arreglo a los principios establecidos en su Derecho nacional, en casos de
corrupcin cometidos por una persona sometida a su autoridad y que acte por
cuenta de la empresa (artculo 6).
27
Pero uno de los trabajos de importancia ha sido la elaboracin del denominado Corpus
Iuris, documento que un grupo de expertos, por iniciativa de la Comisin Europea,
elabor entre los aos 1995-1996, y cuya publicacin se realiz en 1997 (se reedit en
el 2000). Un documento interesante que recoge una serie de delitos vinculados a la
lucha contra la corrupcin a los que se les asignan penas y medidas de seguridad.
27 BENITO SNCHEZ, loc. cit., p. 248.
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3.4 La respuesta del Consejo de Europa
De manera sucinta, podemos sealar que una de las propuestas de mayor importan-
cia nace en el seno del Consejo de Europa, donde los Ministros de Justicia de los
Estados Miembros (Malta 1994) acordaron la creacin del Grupo Multidisciplinar
sobre la Corrupcin, que se encarg de elaborar un programa de accin contra la
corrupcin y asumi la responsabilidad de redactar documentos legales en este tema;
as, se aprobaron dos convenciones, la Convencin Penal sobre Corrupcin, de ene-
ro de 1999, y la Convencin Civil sobre la Corrupcin, de noviembre de 1999.
Hacia finales de los aos noventa, exactamente en 1997, el Comit de Ministros del
Consejo de Europa adopt la Resolucin (97) respecto de los 20 principios bsicos
en la lucha contra la corrupcin. As tambin se cre el Grupo GRECO, que se
encarga de controlar y realizar la evaluacin mutua.
3.5 La OCDE y la lucha contra la corrupcin
3.5.1 Lineamientos de la Convencin Anticorrupcin de la OCDE
28
La OCDE, como otras instituciones de la comunidad internacional, ha dedicado
grandes recursos a combatir la corrupcin debido a las graves consecuencias que
sta implica para el desarrollo de las personas y las economas. La corrupcin no
respeta fronteras, no distingue entre niveles econmicos, y afecta todas las formas
de gobierno. La OCDE se alza como una institucin de suma importancia en la
lucha contra la corrupcin y contra el soborno de funcionarios pblicos extranjeros.
Existen dos grandes vas de accin por las cuales los organismos internacionales
pueden encauzar sus esfuerzos contra la corrupcin. Por una parte, pueden incen-
tivar el combate a la corrupcin desde la demanda; es decir, concentrndose en
poner obstculos a las exigencias de los servidores pblicos para recibir un beneficio
o pago extra a cambio de favorecer a alguien o de realizar un servicio. Ejemplos de
los instrumentos internacionales que se han adoptado para este fin son la Conven-
cin Interamericana contra la Corrupcin de la Organizacin de Estados America-
nos, y las Recomendaciones para Mejorar la Conducta tica en el servicio pblico
de la OCDE.
Por otro lado, los organismos internacionales pueden concentrar sus esfuerzos en
reas relacionadas con la oferta; es decir, reunir sus esfuerzos para frenar a aqul
que est dispuesto a hacer pagos irregulares con el fin de recibir mejor atencin de
los funcionarios o de hacer ms atractivas las oportunidades de negocios. ste es el
28 "La OCDE y el combate contra la corrupcin". En Reglas claras, negocios transparentes: Lineamientos de la Convencin
Anticorrupcin de la OCDE. Mxico: Secretara de la Funcin Pblica, 2002, pp. 8 y 9.
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caso de la Convencin para Combatir el Cohecho de Funcionarios Pblicos Extran-
jeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, as como la Recomendacin
en contra de la deducibilidad de sobornos y las Recomendaciones sobre el combate
al cohecho en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE.
3.6 La respuesta desde la sociedad civil
En la actualidad, en el entorno nacional e internacional se han creado distintos
organismos que pretenden luchar contra la corrupcin y en el desarrollo de proyec-
tos de prevencin y de combate contra la corrupcin. En esta oportunidad solo nos
vamos a referir a Transparencia Internacional, una ONG que tiene su sede central
en la ciudad de Berln (Alemania). Peter Eigen, antiguo funcionario pblico ale-
mn, luego de su experiencia laboral, decidi fundar Transparencia Internacional
(TI, 1993), la organizacin ms potente de lucha contra la corrupcin. Los pactos
o islas de integridad son las herramientas a nivel nacional e internacional con las
que trabaja TI, propuesta interesante porque lo que pretende, a travs de estos
pactos, es instar a las empresas a dejar de sobornar, asegurndoles que sus competi-
doras en el mercado actuarn de la misma manera.
29
4. LA RESPUESTA PERUANA A LAS PROPUESTAS
DE LAS INSTANCIAS TRASNACIONALES EN LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIN: ALGUNAS PROPUESTAS
El Per no ha dado la espalda a los procesos de respuesta a la corrupcin desde las
instancias trasnacionales, y, a su vez, ha realizado propuestas y trabajos nacionales
de cara a la lucha contra la corrupcin. Es el caso, por ejemplo, de la creacin del
primer Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin, y propuestas normativas de
combate contra la corrupcin.
4.1 Respuesta desde la Normativa Supranacional:
30
La Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
31
En el seno de la OEA.
Recomendaciones y su mecanismo de seguimiento.
29 WEIHEN, M.: "Ciudadanos contra la corrupcin: Un llamado a la rendicin de cuentas de los gobiernos". En OCDE
(editor): Las reglas de juego cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupcin. Mxico: OCDE, 2000, p. 269. BENITO
SNCHEZ, p. 251.
30 SNCHEZ GIRAO, Mnica; Manual para funcionarios pblicos y ciudadanos. 3. edicin, Lima, Consejo Nacional
Anticorrupcin, 2007, pp. 78 y ss. 3.
31 Consideramos una interesante propuesta de trabajo del grupo peruano respecto de la adecuacin de la Convencin
Interamericana de Lucha contra la Corrupcin en el ordenamiento punitivo peruano. Ver. Adaptando la legislacin
penal de Per a la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, op. cit.
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Una mirada a la Convencin de las Naciones Unidas (ONU) contra la Co-
rrupcin.
Plan Andino de Lucha contra la Corrupcin.
Cdigo Iberoamericano de Buen Gobierno.
Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin.
En el mbito interamericano y mundial se han adoptado instrumentos como la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin, que como medida preventiva
recomienda el dictado de normas de conducta para el correcto, honorable y adecua-
do cumplimiento de la funcin pblica.
En el mbito de Naciones Unidas, el "Cdigo de conducta para funcionarios en-
cargados de hacer cumplir la ley" establece el compromiso de los estados suscripto-
res de legislar y determinar las responsabilidades de los funcionarios y servidores
pblicos, que se encuentran en la obligacin de dar fiel cumplimiento a las leyes
emanadas por cada Estado. Ambos cuerpos normativos son obligatorios para el
Per.
Por su parte, el artculo 43 de la Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica
seala especficamente que: "Se establecern y aplicarn con el mayor rigor las nor-
mas necesarias sobre incompatibilidades de los empleados pblicos, con la finalidad
de evitar que stos intervengan en asuntos en los que puedan tener alguna clase de
inters que comprometa su imparcialidad o pongan en cuestin la imagen de la
Administracin Pblica". Asimismo, que los sistemas de funcin pblica deben con-
tar con mecanismos que aseguren el cumplimiento de sus obligaciones laborales por
parte de los empleados pblicos y, en particular, que:
[l]os procedimientos disciplinarios deben permitir corregir con eficacia, agili-
dad y ejemplaridad las conductas inadecuadas de los empleados pblicos. El
rgimen disciplinario se basar en la tipificacin de las infracciones, la gradua-
cin proporcional de las sanciones, la imparcialidad de los rganos que instru-
yen y resuelven los procedimientos, el carcter contradictorio de stos, y la
congruencia entre hechos probados y resoluciones. Los afectados por un proce-
dimiento disciplinario debern contar con todas las garantas propias del dere-
cho sancionador.
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4.2 La Convencin Interamericana de Lucha contra la Corrupcin.
En el seno de la OEA. Recomendaciones y el MESICIC
32
En la ciudad de Caracas (Venezuela), en el ao 1996, se reunieron los miembros de
la Organizacin de Estados Americanos y firmaron la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin. En 1997, y mediante el Decreto Supremo N 012-97-RE, del
24 de marzo (previa aprobacin: Resolucin Legislativa N 26757, del 12 de mar-
zo de 1997), el Per ratific la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
En lneas generales, sta tiene como objetivo, desde luego, crear los mecanismos
necesarios de lucha contra la corrupcin. Y en esa lnea de impulso, y como respues-
ta de nuestra propia Carta Magna a los tratados celebrados por el Estado peruano
y que forman parte, por ende, del Derecho Nacional,
33
la Convencin
34
motiva a
las Partes a la incorporacin de los mecanismos necesarios en la lucha contra la
corrupcin; documento de vital importancia no solo por la conceptualizacin de su
contenido respecto del fenmeno de la corrupcin, sino tambin porque marca la
pauta en el entorno de los organismos supranacionales que incorporan en sus agen-
das la lucha contra la corrupcin.
La CICC propone una serie de medidas anticorrupcin a los Pases Miembros, como
las propuestas de algunos delitos vinculados a la corrupcin; es el caso del cohecho
pasivo, cohecho activo, lavado de bienes, soborno trasnacional, enriquecimiento
ilcito, utilizacin de bienes del Estado, trfico de influencias, desviacin de la
finalidad de los bienes, etctera.
Lo interesante de la CICC no radica solo en el hecho de ser el primer documento
supranacional que recoge la sancionabilidad del soborno internacional, sino que
crea toda una conceptualizacin de las medidas que se deben adoptar para adecuar
la legislacin penal a las disposiciones de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin.
Uno de los puntos ms interesantes de la CICC son las recomendaciones de la VI
Reunin del Comit de Expertos del MESICIC, donde, del lado peruano, resal-
tan la importancia de los sistemas para la declaracin de ingresos, en los que se
recomienda
35
complementar la informacin de las declaraciones juradas de fun-
32 El MESICIC es el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin. Se trata de una herramienta para propiciar el desarrollo de esta Convencin mediante la cooperacin
entre los Estados Parte de la misma que son miembros de dicho mecanismo.
33 Artculo 55 de la Constitucin Poltica del Per.
34 De ahora en adelante la denominaremos la Convencin (haciendo referencia a la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin-CICC).
35 Informe N 261-2004-JUS/AT, 20 de septiembre del 2004. Del 22 al 29 de julio se realiz la VI Reunin del Comit
de Expertos del MESICIC.
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cionarios pblicos, que debe desarrollar los aspectos relativos a los pasivos, des-
cribiendo qu elementos los componen, por ser un rubro importante en la des-
cripcin de la situacin patrimonial del funcionario, as como la utilizacin de
esas declaraciones en virtud del artculo 401 del Cdigo Penal, como herramien-
ta para la deteccin y prevencin de conflictos de intereses de los funcionarios
pblicos e instrumentos idneos para la deteccin de posible enriquecimiento
indebido.
Respecto del tema de la cooperacin y la asistencia con los Estados Parte de la
Convencin, se sugiri proseguir con los esfuerzos de cooperacin tcnica; com-
plementariamente, se recomend la necesidad de designar expresamente una Au-
toridad Central o Autoridades Centrales para los propsitos previstos en la Con-
vencin.
En el rubro de capacitacin se recomienda a las oficinas correspondientes del sector
Justicia la inclusin en sus programas de capacitacin de temas referidos a la lucha
contra la corrupcin de servidores y funcionarios pblicos; as tambin, oficiar a
todas las instituciones del sector pblico relacionadas con la temtica anticorrup-
cin por la inclusin en sus programas de capacitacin de temas referidos a la lucha
contra la corrupcin de servidores y funcionarios pblicos.
Tambin se recomienda evaluar la utilizacin y efectividad de las normas de con-
ducta para prevenir conflictos de intereses y de los mecanismos para su cumpli-
miento existentes en el Per, como instrumentos para prevenir la corrupcin y,
como resultado de dicha evaluacin, considerar la adopcin de medidas para
promover, facilitar y consolidar o asegurar la efectividad de los mismos con dicho
fin.
El tema de la contratacin pblica, de gran importancia, no se soslaya, en el sentido
de la incorporacin en la instancia de elaboracin de bases para licitaciones y com-
pras pblicas, de normas que habiliten a los potenciales oferentes y a distintos
actores de la sociedad civil a formular observaciones al proyecto de bases, para
hacer posible la incorporacin de opiniones que puedan incluirse en las bases defi-
nitivas, trmite ste que deber cumplir con requisitos de amplia publicidad y difu-
sin; as como la vinculacin de los medios de difusin, tales como Internet, asocia-
ciones, colegios, cmaras u otros entes que sirvan de ncleo a empresas proveedoras
vinculadas al objeto del que se trata, sin perjuicio de los medios habitualmente
utilizados, como el diario oficial El Peruano y los diarios de mayor circulacin, na-
cional o local.
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4.3 Recomendaciones del MESICIC
Lo resaltante como respuesta a las Recomendaciones presentadas por el MESICIC
es el impulso que se ha tomado, en lneas generales, en los siguientes rubros
36
:
a) Respecto de medidas preventivas referentes a normas de conducta, se estn
creando comisiones de tica, Transparencia y de Lucha contra la Corrupcin
en todas las instituciones pblicas, en aplicacin del Cdigo de tica de la
Funcin Pblica.
b) Se est preparando una nueva norma sobre declaracin de ingresos, activos y
pasivos.
c) Se est tratando de concienciar a las autoridades que dirigen a las institucio-
nes responsables de la prevencin, deteccin, investigacin y enjuiciamiento
de los actos de corrupcin, de la necesidad de que exista un rgano de control
superior que permita coordinar sus actividades, que actualmente se realizan
independientemente.
d) Se ha dado carta libre para la participacin de la sociedad civil y se facilita su
labor.
Y una informacin reciente es la referida a lo acontecido el 13 de abril del 2007,
cuando la OEA y la OCDE firmaron un acuerdo para fortalecer la lucha contra la
corrupcin en las Amricas. El memorando de entendimiento establecer un marco
jurdico sobre el cual ambas entidades realizarn acciones conjuntas de coopera-
cin en materia de modernizacin del Estado y anticorrupcin.
Respecto de la lucha contra la corrupcin, se contempla cooperar en temas como la
prevencin de conflictos de intereses, la promocin de la integridad a travs de la
transparencia y la responsabilidad, y el fortalecimiento de esfuerzos anticorrupcin
en reas de mayor riesgo, como contratacin y administracin pblica (o "lobbying").
4.4 Una mirada a la Convencin de Naciones Unidas (ONU)
contra la Corrupcin
Uno de los mayores parabienes que se le puede dar a la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Corrupcin es que frente a otras Convenciones de carcter regio-
nal, es una Convencin de consenso y carcter universal, que ha considerado los
36 Ver Representacin peruana ante el Comit de Expertos del MESICIC, 5 de febrero del 2005.
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diferentes sistemas jurdicos establecidos en todo el mundo. Constituye la expresin
de un sopesado equilibrio entre las indispensables medidas de prevencin y con-
cienciacin de la magnitud del problema y las no menos indispensables medidas
que incluyen la tipificacin de conductas cuyo rasgo distintivo y esencial es la uti-
lizacin abusiva del poder o la competencia que se detenta, destinndolos a la
consecucin de beneficios particulares o alejados del bien comn.
En el entendimiento de que la mejor manera de afrontar el problema de la corrup-
cin es la cooperacin internacional, la Convencin se dota asimismo de un conjun-
to de medidas destinadas a reforzar este aspecto, adems de contemplar la posibili-
dad de prestar la asistencia tcnica adecuada en aquellas instancias necesitadas de
medios, informacin o conocimientos.
Lo cierto es que el fenmeno de la corrupcin tiene una metodologa cambiante. La
Convencin es un cuerpo legal que contempla, a travs de la creacin de una Con-
ferencia de las Partes, un sistema que permitir su adecuacin a estos cambios en la
metodologa de actuacin. Y la Conferencia de las Partes es un estupendo sistema
para ello. Dicha Conferencia se convertir en la institucin que asegurar el correc-
to cumplimiento de las disposiciones de la Convencin y, adems, podr ser objeto
de modificaciones si las circunstancias as lo aconsejan y los pases as lo deciden.
En la lnea de la recuperacin de activos, su inclusin resulta decisiva, desde luego,
porque Naciones Unidas ha sido consciente de que no solo las numerosas delegacio-
nes asistentes lo solicitaban, sino que desde antes el reclamo lo converta en un
tema de capital respuesta; mucho ms si, como podemos indicar en el caso peruano,
la necesidad de un tratamiento de recuperacin de activos se alzaba como un eje
importante. As tambin, recoge en su articulado que los pases den respuesta inter-
na a la corrupcin internacional,
37
figura que en el quehacer del mundo globalizado
en el que nos encontramos se har presente de manera constante; por ello y por ms,
desde esta tribuna saludamos su incorporacin a este trabajo.
La adopcin y firma de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin
marca un hito de relacin con las medidas adoptadas hasta la fecha; no solo es un
documento completo, sino tambin claro, y plantea propuestas que evitarn la per-
misividad que se ha venido teniendo con el fenmeno de la corrupcin.
37 Sus inicios los marca la Resolucin N 3514 de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1975 acerca de las
prcticas corruptas en el comercio internacional. Cabe destacar la Declaracin sobre la Corrupcin y los Sobornos
en las Transacciones Comerciales Internacionales del 21 de febrero de 1997 (Resolucin N 51/191), por la que los
Estados Miembros se comprometen, entre otros puntos, a tipificar como delito los actos de sobornos a funcionarios
pblicos extranjeros y a prohibir que los recursos pagados como sobornos a cualquier funcionario pblico o
representante electo de otro pas sean deducibles a efectos tributarios.
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Ahora solo nos queda la etapa ms importante, que no es la firma de los distintos
pases porque otro punto que merece ser destacado es el hecho de que ha sido un
Convenio que ha marcado otro hito, cual es su amplia aceptacin, sino el hecho
de que los distintos pases incorporen en sus ordenamientos las respectivas disposi-
ciones de esta Convencin. Consideramos que su total aplicacin dar una conste-
lacin de medidas de combate contra la corrupcin.
4.5 Plan Andino de Lucha contra la Corrupcin
Es de tanta importancia la lucha contra la corrupcin en las agendas de las distin-
tas instituciones supranacionales, que en la actualidad y en el seno de la Comuni-
dad Andina se ha propuesto el diseo de un Plan Andino de Lucha contra la Co-
rrupcin.
38
Se ha elaborado un informe
39
de la reunin de altas autoridades nacio-
nales de las instituciones competentes en la lucha contra la corrupcin de los pases
miembros de la Comunidad Andina, en el que, concretamente, se seala que se
cuenta con un texto de propuesta de Decisin del Plan Andino de Lucha contra la
Corrupcin. Sus avances y contenidos han sido elaborados directamente con los
aportes y sugerencias realizadas por Bolivia, Colombia, Ecuador y el Per, as como
tambin se cont con el apoyo del Consejo Consultivo Laboral Andino y el Consejo
Consultivo Empresarial Andino, as como con el apoyo tcnico de la Secretara
General. En dicho Informe los Pases Miembros aprobaron por unanimidad la Pro-
puesta de Proyecto de Decisin del Plan Andino de Lucha contra la Corrupcin, y
se acord recomendar al Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores la
aprobacin a la brevedad posible de la respectiva Decisin.
4.6 Cdigo Iberoamericano de Buen Gobierno
40
Los Ministros de Administracin Pblica y de Reforma del Estado y los Jefes de
Delegacin de los pases iberoamericanos, reunidos los das 22 y 23 de junio del
2006 en Montevideo, Uruguay, bajo la iniciativa del Centro Latinoamericano de
Administracin para el Desarrollo (CLAD) y con el apoyo del Ministerio de Admi-
nistraciones Pblicas de Espaa, la Agencia Espaola de Cooperacin Internacio-
nal para el Desarrollo (AECID), la Fundacin Internacional y para Iberoamrica de
Administracin y Polticas Pblicas (FIIAPP) y la Oficina Nacional del Servicio
Civil (ONSC) de Uruguay, acordaron:
38 Ver propuesta presentada durante un seminario-taller subregional organizado por la Secretara General de la Comunidad
Andina y la Comisin Europea como parte del proyecto "Iniciativa de Estabilizacin Regional Andina". Lima, 21 de
abril del 2005.
39 Reunin de Altas Autoridades Nacionales de las Instituciones Competentes en la Lucha contra la Corrupcin de los
Pases Miembros de la Comunidad Andina. Modalidad videoconferencia. 27 de noviembre del 2006. Lima, Per.
40 Ver VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado (Montevideo,
Uruguay, 22 y 23 de junio del 2006).
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Se han constituido en la VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Ad-
ministracin Pblica y Reforma del Estado, a fin de formalizar la adopcin del
"Cdigo Iberoamericano de Buen Gobierno" y la creacin de la "Escuela Ibero-
americana de Administracin y Polticas Pblicas", con el propsito de contri-
buir a que las instituciones de los Estados Iberoamericanos estn dotadas de las
capacidades necesarias para asegurar la gobernabilidad democrtica y la conse-
cucin de los objetivos de desarrollo econmico, bienestar y equidad social y
puedan coordinar eficientemente sus esfuerzos de cooperacin en estos campos.
4.7 Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin
A principios del ao 2009 se present ante la comunidad peruana el primer Plan
Nacional de Lucha contra la Corrupcin, un trabajo consensuado y que es el resul-
tado de algunos aos de debate entre las instituciones pblicas y privadas de impor-
tancia que trabajan en la lucha contra la corrupcin. A continuacin ofrecemos
unas pinceladas de sus inicios y de sus objetivos de trabajo:
Por Decreto Supremo N 004-2006-JUS, de fecha 25 de enero del 2006, se cons-
tituy un grupo de trabajo para elaborar la Propuesta de Plan Nacional de Lucha
contra la Corrupcin, integrado por un representante de los siguientes organis-
mos: Ministerio de Justicia, Consejo Nacional Anticorrupcin, Presidencia del
Consejo de Ministros, Polica Nacional del Per, Ministerio de Educacin, Poder
Judicial, Ministerio Pblico, Defensora del Pueblo, Contralora General de la
Repblica, sociedad civil, confesiones catlicas y confesiones no catlicas, entre
otros; que participaron activamente en la elaboracin, sin soslayar a los medios de
comunicacin, y, desde luego, la activa participacin de los especialistas en temas
de lucha contra la corrupcin representando al Ministerio de Justicia, como los
consultores externos.
Es un trabajo slido y reflexivo, desde la mirada de las distintas instituciones. Se
han sentado las bases sobre los lineamientos de la lucha contra la corrupcin y el
fomento de la tica en los prximos aos. En el entendimiento de que la poltica de
Estado es crear una atmsfera de lucha contra la corrupcin y promocin de la tica
y bajo el marco de una permanencia en el trabajo: una poltica de Estado permanente
de lucha contra la corrupcin y fomento de la tica ciudadana.
El Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin consta de tres partes. En la prime-
ra, referida al marco terico, se hace una aproximacin clara al concepto de corrup-
cin. Dada su complejidad, se realiza una definicin desde el punto de vista etimo-
lgico, histrico, literal, penal, corriente y usual. Se reconoce que, por la problem-
tica que encierra, es el mayor de los desafos para los Estados modernos. Se analiza
a la corrupcin en el marco de los poderes econmicos y polticos, en los que "lo
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pblico es considerado como propio". Se la analiza tambin como un fenmeno
interdisciplinar, globalizado, su trascendencia internacional y la respuesta de los
estados. Las causas y efectos polticos, econmicos, su incidencia en la esfera de los
derechos humanos, as como la lucha contra la corrupcin en el Per, en la que se
reconoce su presencia a lo largo de nuestra historia.
Las polticas nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobier-
no Nacional, a travs del Decreto Supremo N 027-2007-PCM,
41
y la propia Pro-
puesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin, recogen de manera actual
las polticas en materia anticorrupcin, entre las que destacan:
Fortalecer la lucha contra la corrupcin en las licitaciones, las adquisiciones y la
fijacin de los precios referenciales, eliminando los cobros ilegales y excesivos.
Garantizar la transparencia y la rendicin de cuentas.
Fomentar la participacin ciudadana en la vigilancia y control de la gestin
pblica.
4.8 Objetivos de la propuesta del Plan Nacional de Lucha contra
la Corrupcin
De forma especfica, reseamos a continuacin los siete objetivos sobre los que des-
cansa la matriz de trabajo del Plan:
1. Fortalecimiento del sistema anticorrupcin de manera articulada.
2. Institucionalizacin en la Administracin Pblica de la tica, la transparencia
y la lucha eficaz contra la corrupcin.
3. Disposicin de una justicia anticorrupcin moderna y eficaz.
4. Promocin de prcticas y conductas anticorrupcin en el sector empresarial.
5. Impulso de prcticas anticorrupcin: Medios de comunicacin.
6. Logro del compromiso de la sociedad participando y fiscalizando activamente
en la lucha contra la corrupcin.
41 Ver Poder Ejecutivo: Presidencia del Consejo de Ministros: Define y establece las polticas nacionales de obligatorio
cumplimiento para las entidades del Gobierno Local: Decreto Supremo N 027-2007-PCM, publicado en el diario
oficial El Peruano el domingo 25 de marzo del 2007. En tal sentido, y de ah lo interesante del documento de trabajo,
es el hecho de que la propia Propuesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin recoge en su contenido
muchas de dichas polticas.
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7. Desarrollo de esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra la
corrupcin nacional.
Entendemos que la aprobacin de un documento de trabajo de tal magnitud ha
significado un gran paso en el avance del fortalecimiento de la lucha contra la
corrupcin en el Per; y de cara a la imagen internacional no solo seremos un pas
viable en la inversin extranjera, sino que daremos respuesta a las recomendaciones
de la normativa supranacional en la implementacin de mecanismos de lucha con-
tra la corrupcin. sta es, fundamentalmente, una herramienta importante para el
fortalecimiento de nuestra democracia.
42
Lo cierto es que en la actualidad se ha instalado una Comisin de Alto Nivel Anti-
corrupcin,
43
con el objeto de contribuir a la articulacin, coordinacin y planifica-
cin, a mediano y largo plazo, de las acciones a cargo de las entidades pblicas y
privadas dirigidas a prevenir y combatir la corrupcin en el pas. Asimismo, se le
encarga la supervisin y seguimiento del cumplimiento del Plan Nacional de Lucha
contra la Corrupcin.
5. CONCLUSIONES
1. Respecto de la corrupcin internacional, lo cierto es que lo que realmente im-
porta no es establecer qu mbitos mercantiles son ms propensos a la corrup-
cin o qu Estados son los ms corruptos, sino tratar de sealar cules son los
efectos que tiene la corrupcin asociada al comercio internacional.
44
2. Dentro del esquema de trabajo, la adecuacin de la normativa nacional de los
estados a la normativa supranacional es una pieza clave de desarrollo en los
procesos de combate contra la corrupcin.
3. La corrupcin actual es planetaria, y como tal debe ser tratada y, sobre todo,
combatida.
4. Los efectos de la corrupcin son perniciosos y caticos para los pases, en espe-
cial para aquellos en desarrollo.
42 SNCHEZ GIRAO, Mnica; Manual para funcionarios pblicos y ciudadanos. 3. edicin, Lima, Consejo Nacional
Anticorrupcin, 2007, pp. 78 y ss. 3.
43 Decreto Supremo N 016-2010-PCM. As se seala en el documento de dicha Comisin: "[...] El Poder Ejecutivo
estim necesaria la conformacin de una Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin que proponga mecanismos de
articulacin de la lucha anticorrupcin entre el Poder Ejecutivo, los dems Poderes del Estado, las instituciones que
juegan un rol en cualquiera de los niveles de lucha anticorrupcin, los empresarios, la prensa y el Acuerdo Nacional".
En Lineamientos de Trabajo de la Comisin de Alto Nivel Anticorrupcin. Lima, 2010.
44 MALEM SEA, op. cit., p. 175.
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5. La corrupcin, un fenmeno de antigua data, genera muchos ingresos para el
que otorga el soborno, como puede ser en el caso de la corrupcin internacio-
nal por parte de la empresa al funcionario pblico extranjero.
6. Los procesos de transparencia y de eticidad son elementos que se deben consi-
derar en el desarrollo de la lucha contra la corrupcin.
7. Las relaciones entre la corrupcin y los delitos de orden trasnacional se hacen
cada vez ms frecuentes; los tentculos de las organizaciones criminales tras-
nacionales cuentan con ella como pieza clave.
8. En el mundo globalizado en el que nos encontramos, la sofisticacin de los
canales de corrupcin internacional hace cada vez ms difcil lograr perse-
cucin, razn por la cual en la actualidad se tiene que ir de la mano de las
nuevas tecnologas y de la cooperacin judicial internacional.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BENITO SNCHEZ, C. D.: "El fenmeno de la corrupcin y su tratamiento desde las
instancias supranacionales". En SANZ MULAS, N. (coordinadora): Dos dcadas de re-
formas penales. Granada: Editorial Comares, 2008.
BENITO SNCHEZ, C. D. y G. CERINA: "Apuntes sobre los delitos de corrupcin: Proble-
mas actuales y perspectivas de reforma". En DAZ-SANTOS, MATELLANES RODRGUEZ y
FABIN CAPARRS (2009).
BRADEMAS, John y Fritz HEIMANN: "Tackling International Corruption". FA, volumen
77, nmero 5, septiembre-octubre de 1998.
COCKCROFT, L.: "Globalizacin de los mercados y corrupcin: El marco internacional
para la lucha contra la corrupcin internacional". ICE nmero 741, mayo de 1995.
DAZ-SANTOS, Diego, M. MATELLANES RODRGUEZ y E. A. FABIN CAPARRS (coordina-
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2009.
FABIN CAPARRS, E. A.: La corrupcin de agente pblico extranjero e internacional. Valen-
cia: Tirant lo Blanch, 2003.
FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA). Ley de Prcticas Corruptas en el Exterior.
El 19 de diciembre de 1977, el Congreso de los Estados Unidos aprob dicha Ley.
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163
Con la prdida de confianza en los dogmas del individualismo liberal, ha
terminado tambin el creer en que la libertad de asociacin y la autonoma
de la voluntad sin lmites sean siempre beneficiosas para la libertad per-
sonal y la experiencia no permite dudar de que, sin la vigilancia constante
del Estado, han sido, son y sern utilizadas para despojar y esclavizar a
los econmicamente dbiles.
FEDERICO DE CASTRO: La persona jurdica
1. PLANTEAMIENTO
El fenmeno de la globalizacin ha supuesto innumerables cambios en la vida so-
cial, econmica y poltica de los pueblos. Se han acortado las distancias, se han
superado fronteras y prcticamente el mundo entero vive en un mercado comn: la
sociedad de la informacin. Como en todos los fenmenos sociales, hay ganadores y
perdedores,
1
sujetos individuales y colectivos que se han beneficiado de las ventajas
comparativas de este libre mercado, pero tambin sujetos individuales y colectivos
que han sido excluidos de esta vorgine econmica por los criterios de competitivi-
dad y flexibilidad.
2
De lo que nadie duda es del protagonismo de la empresa en este
Internacionalizacin
de la empresa y Derecho Penal:
La criminalidad como empresa
y la criminalidad de empresa
LAURA ZIGA RODRGUEZ
Doctora en Derecho por la Universidad
de Salamanca
1 Como pone de relieve NACIONES UNIDAS: Informe sobre desarrollo humano 2005. Lima: PNUD, Ediciones Mundi-
Prensa, 2005, p. 10: "El comercio internacional ha sido uno de los motores ms poderosos de la globalizacin. Los
patrones de comercio han cambiado: se ha registrado un crecimiento sostenido de la participacin de los pases en
desarrollo en las exportaciones manufactureras mundiales y algunos pases incluso estn cerrando la brecha tecnolgica.
Con todo, las desigualdades estructurales siguen en pie y en algunos casos incluso se han ampliado. Por ejemplo, el
frica subsahariana ha ido quedando cada vez ms al margen del proceso y hoy, la participacin en las exportaciones
mundiales que registra esta regin de 689 millones de habitantes es inferior a la de Blgica, de apenas 10 millones".
2 Cfr. CASTELLS, Manuel: "La era de la informacin". Fin del Milenio, volumen 3. 3. edicin. Madrid: Alianza
Editorial, 2001, p. 198: "[...] el Cuarto Mundo, compuesto por mltiples agujeros negros de exclusin social a lo
largo de todo el planeta [...] est presente en cada pas y en cada ciudad, en esta nueva geografa de la exclusin
social. Est formado por los guetos estadounidenses, los enclaves espaoles de desempleo juvenil masivo, las
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zproceso social, como agente econmico central del modelo econmico vigente de
mercado. Empresas pequeas, medianas y grandes, nacionales y trasnacionales,
matrices y filiales, privadas o pblicas, conglomerados de empresas, multinaciona-
les, etctera: las posibilidades de asociacin econmica y diversificacin de los ries-
gos son innumerables.
Esta complejidad se hace an ms evidente cuando hablamos de la moderna empre-
sa en la sociedad de la informacin y en el mercado globalizado, donde la organiza-
cin de la misma ya no es vertical-jerrquica, como tradicionalmente lo ha sido,
sino que se organiza en redes multidireccionales, la mayora de las veces vinculadas
a una gran empresa, donde las estructuras son altamente descentralizadas y muy
flexibles de acuerdo con la flexibilidad de los mercados.
3
Siguiendo la definicin de
Castells:
4
"La empresa horizontal es una red dinmica y estratgicamente concebi-
da de unidades autoprogramadas y autodirigidas basadas en la descentralizacin,
la participacin y la coordinacin". Es decir, el modelo organizativo propiciado por
el cambio tecnolgico y las nuevas necesidades de un mercado muy competitivo y
cambiante, donde los riesgos se diversifican en la red, ya no se define como un
conjunto de medios orientados a unos fines comunes, sino que la empresa-red est
constituida por un sistema de redes interconectado, pero a la vez autnomos en sus
fines.
Se trata de una transformacin de la empresa acorde con los cambios en el modelo
de produccin, denominado posfordista, en el que las empresas subcontratan partes
de su propia produccin incluso a empresas extranjeras o trabajadores autnomos.
La desregulacin econmica, poltica y laboral ha sido el producto jurdico de este
proceso social de transformaciones de la nueva empresa en un mercado altamente
competitivo a la baja en los derechos y al alza en los beneficios. Desregulacin que
realmente ha sido una re-regulacin, esto es, una adaptacin del Estado y del Dere-
cho a los designios de un "mercado natural" consagrado como valor universal e
inmutable.
5
banlieues francesas que almacenan a los norteafricanos, los barrios de yoseba japoneses, y los poblados de chabolas
en las megaciudades asiticas [...] su nmero aumenta y son ms visibles a medida que el capitalismo informacional
y la quiebra poltica del Estado del bienestar intensifican la exclusin social. En el contexto actual el ascenso del
Cuarto Mundo es inseparable del ascenso del capitalismo informacional global".
3 Cfr. CASTELLS, Manuel: La era de la informacin: La sociedad red. Volumen 1. 2. edicin. Madrid: Alianza Editorial,
2001, pp. 201-254.
4 d, pp. 216-217.
5 Cfr. MERCADO, Pedro: "El proceso de globalizacin: El Estado y el Derecho". En PORTILLA (coordinador): Mutaciones
del Leviatn: Legitimacin de los nuevos modelos penales. Madrid: Akal/Universidad Internacional de Andaluca, 2005,
p. 145: "El libre mercado, entendido como laissez faire o como libertad de contratacin, no es nunca un no
intervencionismo y, desde luego, no es un estado natural y espontneo de la economa, anterior a toda voluntad
normativa. El mercado no participa de ninguna autosuficiencia o espontaneidad; como construccin social que es,
supone el acompaamiento de la poltica". Idea que se encuentra amparada por el anlisis de cmo se gest esta
libertad de mercado: por el influjo de dos lderes de los aos 80 liberales, Margaret Thatcher y Ronald Reagan,
quienes impusieron el Consenso de Washington en los organismos internacionales, FMI y Banco Mundial:
neoliberalismo para los pases emergentes, apertura de los mercados, privatizaciones; mientras que en los pases
desarrollados se practica el proteccionismo agrcola.
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En este contexto de aperturas, de capitalismo sin responsabilidades, de estados m-
nimos que no son capaces de cubrir las necesidades de sus ciudadanos, la violencia
desorganizada y las mafias campan a sus anchas. Como sostiene Dahrendorf: "Cuando
se descubri que la eliminacin de las barreras tambin poda ponerse al servicio de
fines perversos y hasta destructivos, ya era demasiado tarde".
6
Los flujos de capita-
les han desvelado una economa criminal que discurre soterradamente, incluso em-
parentada con la economa legal. Los dictados de la razn econmica sobre la razn
moral y poltica han sabido imponer, como una realidad cruel, el mundo del crimen
organizado. Dos son las amenazas a la seguridad mundial y, por tanto, a las actua-
les democracias que son reconocidas por Naciones Unidas: el terrorismo y la crimi-
nalidad organizada.
7
El crimen global es la "cara amarga" de la globalizacin en la
que perdedores, descontentos, nihilistas, aprovechados, inmorales, consumistas de
frutos prohibidos, se unen para lucrar ilcitamente o son objetos de mercancas en el
trfico mundial.
En suma, lo que en este trabajo se analizar es cmo en este proceso de internacio-
nalizacin de la empresa, sta se ha convertido en instrumento de la criminalidad
organizada (criminalidad como empresa); vinculada a la criminalidad de empresa
(criminalidad econmica) y a la corrupcin poltica, sin olvidar al terrorismo. Todo
ello amalgamado por un lugar comn: el blanqueo de dinero. Adems, se vern los
problemas de imputacin penal, seguidos de las conclusiones que sistematizarn los
vacos de nuestro sistema penal en el orden sustantivo.
2. LA REALIDAD CRIMINOLGICA
En una empresa red-horizontal, flexible, autnomamente regulada, con fines pro-
pios, pero vinculados a una gran empresa, difcilmente se puede establecer el ncleo
de decisin de los comportamientos ilcitos. Parece ser precisamente un nuevo mo-
delo organizativo el que ha propiciado el avance de la gran criminalidad organiza-
da internacional en la ltima dcada. La mafia de corrupcin y poder de Fujimori-
Montesinos, la red terrorista de Osama Bin Laden o la organizacin terrorista ETA
8
son ejemplos paradigmticos de este nuevo modelo en red, en el que empresas y
6 DAHRENDORF, Ralf: En busca de un nuevo orden: Una poltica de la libertad para el siglo XXI. Barcelona: Paids, 2005,
p. 37.
7 Cfr. NACIONES UNIDAS, op. cit., p. 13.
8 En el reportaje de El Pas del 21 de octubre del 2001, titulado "ETA despus del 11 de septiembre", se destaca cmo
en las ltimas operaciones antiterroristas se han incautado documentos que comprueban la existencia de una
verdadera trama financiera, de empresas "satlites" de la organizacin, as como empresas legales que constituyen
estructuras para blanquear dinero y proveerse de dinero negro. La cada de la cpula de ETA en Bidart (Francia) el
29 de marzo de 1992 permiti desvelar el Proyecto Udaletxe: el diseo terico de una estructura financiera legal para
crear fondos a partir del desarrollo econmico de las organizaciones y empresas afines, situando a militantes de ETA
en los Consejos de Administracin.
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zasociaciones lcitas y organizaciones criminales, se entrecruzan orientados por unos
fines de tipo poltico, pero tambin de lucro ilcito. Sin desmedro de las responsabi-
lidades personales, hay grupos de personas, pero tambin empresas y asociaciones,
que han colaborado en la realizacin de los ilcitos, en las que la responsabilidad
individual es difcil de deslindar. Los siguientes datos de la realidad criminolgica
espaola abundan en esta constatacin:
En junio del 2005 se puso en marcha una operacin policial denominada "Ballena
Blanca", en la Costa del Sol, en la que se detuvo a 58 personas, entre ellos aboga-
dos, notarios, empresarios y el alcalde malagueo de la localidad de Manilva, al
que se le encontr dinero (700.000 euros) en bolsas. El despacho de abogados inter-
venido se dedicaba al blanqueo de dinero de personajes con antecedentes policiales
por narcotrfico, fraude, prostitucin y un caso de asesinato. Siguiendo la pista de
un narcotraficante de origen tunecino del que se sospechaba que blanqueaba dinero
en la Costa del Sol por medio de sus familiares all afincados, se descubri que
dicho despacho de abogados participaba en 194 sociedades extranjeras, de las cua-
les 143 tenan domicilio en Delaware (Estados Unidos) y 25 en Gibraltar. Sucesi-
vas investigaciones han ido engrosando el nmero de empresas ficticias creadas y el
nmero de grupos criminales relacionados con ellas. Las ramificaciones del despa-
cho llegan a Holanda, Reino Unido, Francia, Suecia y Finlandia, as como a la red
de empresas con ciudadanos rusos y de otros pases del Este, vinculados con la
petrolera Yukos, e Israel.
9
Las irregularidades que se han destapado desde la operacin "Ballena Blanca" en
Marbella revelan datos interesantes, como los fallos de los controles de los bancos
para otorgar prstamos hipotecarios, pues se han dado incluso por terrenos pen-
dientes de recalificar.
10
Precisamente, la recalificacin de los suelos como terrenos
urbanizables y la especulacin inmobiliaria, son otras de las vinculaciones con la
gran masa de dinero negro que se mueve en Espaa a partir del crimen organizado.
En los ltimos aos varios escndalos de corrupcin poltica han salido a la luz
relacionados con las recalificaciones de suelos para la construccin urbanstica.
9 Ver El Pas, 14 de noviembre del 2005: "La polica relaciona 17 grupos criminales con el despacho de Marbella y ha
bloqueado 72 millones en 28 bancos".
10 Ver El Pas, 14 de noviembre del 2005. Aunque no es objetivo de este trabajo ahondar en este tema, que debe ser
estudiado por especialistas, lo que s se puede sealar es que hay indicios razonables de que la especulacin
urbanstica puede ser el meollo del asunto del blanqueo de dinero, delitos urbansticos y corrupcin poltica. As, si
el blanqueo de dinero es el crimen ltimo de toda la criminalidad organizada, habr que analizar las circunstancias
que lo vinculan con los delitos urbansticos y la corrupcin poltica, y establecer controles administrativos ms
agudos para que no proliferen "agujeros negros" por donde se cuela el dinero mal habido; solo de esta manera ser
posible realizar una poltica criminal coherente. Ahora bien: si el motor de la economa espaola es la construccin
y los servicios (bares, hoteles, restaurantes, etctera), difcil ser conciliar el inters econmico de favorecer estas
actividades y controlarlas ms rgidamente.
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Adems del alcalde de Manilva, en el 2003 el Partido Socialista Obrero Espaol
(PSOE) perdi las elecciones de la Comunidad de Madrid por los votos de dos
miembros del partido que finalmente fueron cambiados, presuntamente motivados
por los intereses de un gran proyecto urbanstico. ltimamente, una ex diputada de
Izquierda Unida en Andaluca denunci ofrecimientos de millonarias sumas de
dinero por su voto de recalificacin por parte de dueos de empresas constructoras.
Y, en noviembre del 2005, en sentido contrario de los designios especulativos, en
Alhama (Murcia), el voto en contra de una concejala del Partido Popular (PP) dio
al traste con una recalificacin de 20 millones de metros cuadrados de terreno.
11
Cmo explicar criminolgicamente estos hechos?
3. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
El delito global se expresa fundamentalmente en la criminalidad organizada. El trfi-
co de armas, el trfico de menores, el trfico de mujeres, el trfico de drogas, el
trfico de rganos humanos, el trfico de mano de obra, el blanqueo de dinero, son,
todas, formas de criminalidad que tienen por caracterstica comn utilizar (mejor
sera decir explotar) los tejidos del comercio internacional para lograr ganancias
ilcitas, que se acrecientan en la medida que tienen que corromper las relaciones
legales, buscar la impunidad, asociarse con las empresas lcitas. Existe pues una
correspondencia entre aumento de las ganancias (ilcitas) con la corrupcin de las
relaciones econmicas y polticas ilcitas.
La interconexin de poderosas organizaciones criminales y sus asociados del merca-
do legal es un nuevo fenmeno que afecta profundamente la economa, la poltica y
la seguridad nacionales e internacionales por consiguiente, a toda la sociedad
globalizada. Las principales organizaciones mundiales en clara alianza con los
poderes pblicos y la economa legal son: la Cosa Nostra siciliana, la Camorra
napolitana, la Ndranghetta calabresa y la Sacra Corona Unita en Italia, la mafia
estadounidense, los crteles de la droga colombianos (de Medelln y Cali), la mafia
mexicana de Tijuana, las redes criminales nigerianas, los yakuzas japoneses, las
Tradas chinas, las diversas mafias rusas, los traficantes de herona turcos, las cua-
drillas armadas jamaicanas, las maras centroamericanas, y una mirada de organi-
zaciones criminales por todo el mundo
12
que se interconectan y potencian sus acti-
vidades al fragor de las libertades del comercio y de la comunicacin.
11 Ver El Pas, 12 de noviembre del 2005. Asimismo, el reportaje "La especulacin vuelve a rugir", de El Pas, 4 de
diciembre del 2005.
12 CASTELLS, op. cit., p. 200.
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zEstas organizaciones criminales conforman una verdadera red criminal en la que el
trfico de drogas comporta el segmento ms importante de las ganancias ilcitas. El
de armas tambin representa un segmento de alto valor, y ltimamente las redes de
trfico de personas parecen llevarse las ms altas ganancias. Se trata de mercados
que tienen un valor aadido precisamente por su prohibicin, "contrabando de
todo de cualquier tipo a cualquier otro".
13
Se trata de trficos ilegales de todo tipo
de bienes y servicios, como material radiactivo, rganos humanos e inmigrantes
ilegales; prostitucin, juego, usura, secuestro, fraude, extorsin; falsificacin de ob-
jetos, billetes bancarios, documentos financieros, tarjetas de crdito; tecnologa y
objetos de arte; ventas internacionales de objetos robados, principalmente coches o
sus piezas; incluso, venta ilegal de vertidos de basura de un pas a otro.
La estrategia general de la criminalidad organizada consiste en ubicar sus funciones
de gestin y produccin en zonas de bajo coste y bajo riesgo, controlando de manera
relativa el entorno institucional, mientras que buscan los mercados preferentes en las
zonas de demanda ms rica, con el fin de cobrar precios ms altos. ste es el mecanis-
mo por el que logran ganancias descomunales el mercado de la droga principalmente,
ya sea los crteles colombianos que procesan y comercializan la coca que producen los
campesinos peruanos y bolivianos, o el trfico de opio/herona proveniente del Trin-
gulo Dorado del sudeste asitico, o de Afganistn o de Asia central. El mecanismo
siempre es el mismo: identificar un bien o servicio ilcito, su demanda y su oferta en el
mercado mundial, para comercializarlo con redes de personas, funcionarios, profesio-
nales, empresas, instituciones y hasta estados a su servicio.
Todas estas ganancias ilcitas llegan a un fondo comn: el blanqueo de dinero. El fin,
como es lgico, de todas las organizaciones criminales es poder aprovechar sus ganan-
cias ilcitas, y esto solo lo pueden hacer invirtiendo el dinero negro en la economa
legal. Es precisamente en este estadio donde se encuentran la economa ilegal y la
economa formal. A travs de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias,
parasos fiscales, movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, el
dinero proveniente del mercado del crimen se recicla. Es tambin en este mbito
donde se observa en la prctica la capacidad corruptora de la criminalidad organiza-
da, pues tiene que valerse de empresas legalmente constituidas para lavar el dinero
negro. Se estima que la criminalidad econmica ligada al mundo financiero y a la
gran banca recicla sumas de dinero superiores al billn de euros por ao, esto es, ms
que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad.
14
13 CASTELLS, oc. cit., p. 200.
14 RAMONET, Ignacio: Guerras del siglo XXI: Nuevos miedos, nuevas amenazas. Traduccin de J. A. Soriano. Barcelona:
Mondadori, 2002, p. 14.
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La liberalizacin de capitales a nivel mundial ha supuesto tambin la liberalizacin
de capitales oscuros provenientes del crimen organizado, y ha hecho tenue la lnea
que separa la criminalidad econmica de la criminalidad organizada. El blanqueo
de dinero se considera "la madre" del crimen organizado, la criminalidad econmi-
ca, la corrupcin poltica y el terrorismo. ste es un delito que se comete normal-
mente en redes bien establecidas, pues de lo contrario no podra ser posible lavar
tan altas sumas de dinero. Por eso, se considera que una medida preventiva impor-
tante contra la criminalidad organizada y el terrorismo es atajar su financiacin,
controlando los ingresos, la proveniencia del dinero; en suma, la formalizacin ms
exhaustiva de la economa legal.
La criminalidad organizada necesita del poder poltico para asegurar la impunidad
de sus servidores y para aumentar su capacidad de influencia en la sociedad. Mu-
chos pases han visto comprometidos en los ltimos aos al propio poder poltico.
Casos como la Italia de la Democracia Cristiana de los aos ochenta, o el gobierno
de Fujimori en el Per, han sido evidentes muestras del poder corruptor del dinero
proveniente del crimen organizado, en los que todas las esferas sociales, econmicas
y polticas se encuentran contaminadas. Pero en menor medida quiz, existen mu-
chos ejemplos de influencia de la economa criminal en los propios pases, como es
el caso de Colombia, Bolivia, Venezuela, Panam, Paraguay, la antigua Unin So-
vitica, Ecuador, Turqua, Afganistn, Tailandia, Japn, etctera.
Por otro lado, un elemento catalizador de determinadas formas de criminalidad
organizada ha sido la transicin de los pases que conformaban el antiguo bloque
sovitico al sistema capitalista mundial. El cambio de un sistema de produccin
socialista a uno capitalista se ha hecho en muchos pases de manera incontrolada y
con una liberalizacin salvaje,
15
propiciando redes de comercio ilcito
16
que traspa-
san incluso las fronteras nacionales. Las mafias rusas,
17
albanesas, yugoeslavas, et-
ctera, son residuos mal encaminados de los ex poderosos de la Unin Sovitica,
que aprovecharon la liberalizacin de los mercados para ser los primeros en acumu-
lar y competir salvajemente. Las privatizaciones de las empresas pblicas, adems
15 Cfr. STIGLITZ, Joseph: El malestar en la globalizacin. Madrid: Taurus, 2002, p. 182: "En la mayora de pases
predominaron las ideas de los partidarios de la terapia de choque, fuertemente apoyados por el Tesoro de EE UU y
el FMI. Los gradualistas, empero, crean que la transicin a una economa de mercado sera mejor manejada si los
ritmos eran razonables y el orden (secuencia) adecuado. No era imprescindible poseer instituciones perfectas pero,
por poner un solo ejemplo, privatizar un monopolio antes de que hubiera una autoridad efectiva de la competencia
y la regulacin poda simplemente sustituir un monopolio pblico por uno privado, incluso ms despiadado en su
explotacin de los consumidores. Diez aos despus la sabidura del enfoque gradualista es por fin reconocida".
16 Se habla, por ejemplo, del comercio ilcito de uranio y dems productos radiactivos procedentes de las centrales
nucleares rusas, que han sido desmanteladas sin el control debido de las autoridades extranjeras.
17 Sobre sus antecedentes histricos y la situacin actual, cfr., en lengua espaola: NEZ PAZ, Miguel ngel:
"Criminologa y grupos organizados: Una aproximacin al problema de la mafia rusa". En PREZ LVAREZ,
(coordinador): Serta. In memoriam Alessandri Baratta. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2004, pp. 509 y ss. El
autor explica que "[] las primeras estructuras mafiosas rusas, como tales, surgen en los aos 80 con la Perestroika
de Gorbachev, aprovechando el vaco legal de la transicin del comunismo al capitalismo" (p. 521).
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zde haber sido un catalizador de la corrupcin de los agentes pblicos, ha servido
para blanquear dinero negro y hacer intervenir a los grupos mafiosos en el mercado
legal. Como afirma el Premio Nobel de Economa Joseph Stiglitz: "Los oligarcas
rusos robaron activos, los liquidaron y dejaron al pas mucho ms pobre. Las empre-
sas fueron abandonadas al borde de la quiebra, mientras las cuentas bancarias de
los oligarcas rebosaban".
18
La existencia de una red del crimen, de una economa criminal que se entrecruza
con la economa legal, la competencia por captar los mercados ilegales, todo se
produce en el mbito criminal similar al mbito legal: estrategias de mercado, repar-
to de cuotas de mercado, competitividad, alianzas entre organizaciones, monopo-
lios y oligopolios de los mercados ilcitos. En la prctica se sigue la misma lgica
organizativa de cualquier empresa, como se podr apreciar ms adelante.
4. LA CRIMINALIDAD DE EMPRESA
Se considera "criminalidad de empresa" a "aquellos delitos que se cometen por me-
dio de una empresa, o, mejor dicho, aquellos delitos que se perpetran a travs de
una actuacin que se desarrolla en inters de una empresa".
19
Esto es, no debe con-
fundirse la creacin de una empresa ficticia, tapadera o simulada para la comisin
de delitos, en cuyo caso la penalizacin es la de asociaciones ilcitas (artculo 515.
CP), en tanto estamos ante empresas ilegales. Sino que, en el caso de la criminali-
dad econmica esto es, la criminalidad de empresa estamos ante empresas lega-
les que cometen delitos socioeconmicos ocasionalmente, como delitos laborales,
contra la Hacienda Pblica, contra el Medio Ambiente, contra el Mercado Burstil,
etctera.
Como se ha visto lneas atrs, la criminalidad organizada se ha convertido en una
verdadera "empresa del crimen". En los ltimos tiempos del desarrollo de la globali-
zacin y la supremaca de las relaciones de produccin capitalistas, monoplicas y
financieras, la criminalidad organizada ha extendido sus tentculos a las empresas
legales y al mundo financiero formal, con un efecto "contaminacin". La criminali-
dad organizada ha logrado corromper las actividades legales de bancos, empresas
constructoras, fundaciones, etctera, asumiendo un rol empresarial y aprovechan-
do las estructuras econmicas y empresariales de la economa formal para reciclar el
18 STIGLITZ, op. cit., p. 205.
19 MARTNEZ-BUJN, Carlos: Derecho Penal econmico. Parte general. 1. edicin. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 68.
Este autor recuerda la importante matizacin que debe hacerse entre "criminalidad de empresa" (Unternehmenskriminalitt)
y "criminalidad en la empresa" (Betriebskriminalitt), pues la primera presenta problemas especficos de imputacin,
mientras que la segunda puede ser fcilmente reconducida a la teora del delito clsica (pp. 67 y 68).
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dinero obtenido ilcitamente. Tambin ha creado empresas ficticias o contratado
administradores de paja para dominar empresas ya constituidas. El blanqueo de
dinero se ha mostrado como el gran corruptor de toda la actividad econmica.
Como sostiene Catanzaro, notable especialista en el tema:
[] la disponibilidad de enormes cantidades de dinero hace aumentar desmesu-
radamente las exigencias de limpiar los beneficios derivados de operaciones
ilcitas. La limpieza consiste en hacer desaparecer las huellas del origen sucio del
dinero. El mtodo tradicional del blanqueo de dinero negro, a travs de los
bancos, implica muchas veces la necesidad de cmplices y es muy peligroso [...]
ello provoca una mayor presin sobre los aparatos pblicos para obtener contra-
tos, concesiones inmobiliarias, obras pblicas que permitan invertir capitales
procedentes de actividades ilcitas.
20
Todo ello ha llevado a hablar de la existencia de una verdadera "industria del cri-
men". En pases como Italia, donde la mafia logr infiltrarse en las relaciones socia-
les y polticas, se observa en los ltimos tiempos una mayor contaminacin de em-
presas legales, con prestigio en el mercado, con el fin de reciclar sus beneficios eco-
nmicos, al ser este "ciclo productivo" fundamental para su desarrollo econmico.
Incluso se habla de una "mafia empresarial" o "empresa mafiosa" para denominar a
este fenmeno de inmersin del capital ilcitamente obtenido en el capital "sano" de
empresas consolidadas.
21
El proceso inverso, de utilizacin de empresas en aparien-
cia lcitas para obtener provecho econmico que sirve para la financiacin de las
organizaciones criminales, es bien conocido en Espaa, toda vez que se ha investi-
gado que la organizacin terrorista ETA se ha provisto de fondos provenientes de un
grupo de empresas especialmente constituidas para ello.
22
Las vinculaciones entre las organizaciones criminales y las empresas legalmente cons-
tituidas se hacen cada vez ms evidentes, ya que existen necesidades mutuas que
cubrir dentro del ciclo productivo: comisin de delitos (societarios, de iniciados,
etctera), encubrimiento de delitos (lavado de dinero) y financiacin para la comi-
sin de delitos (empresas para financiar las organizaciones criminales). El crculo se
cierra cuando las organizaciones criminales tienen que invertir el dinero mal habi-
do. Quiz ello suceda porque la economa suele prescindir de parmetros ticos, y
muchos comportamientos en el mbito de las empresas se desarrollan entre los lmi-
20 CATANZARO, Raimondo: El delito como empresa: Historia social de la mafia. Traduccin de M. Luisa Rodrguez Tapia.
Madrid: Taurus, 1992, p. 292.
21 CATANZARO, Raimondo: op. cit., especialmente pp. 267 y ss.
22 Ver nota 8.
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ztes de la legalidad y la ilegalidad (por ejemplo, un fraude de subvenciones, abuso de
informacin privilegiada, una autorizacin con trfico de influencias, etctera).
Es lo que en los Estados Unidos se denomina Business Crime y que ha representado
la alianza entre la white color crime y la organized crime. Esto es, en la prctica hay
una alianza de la criminalidad de empresa y la criminalidad organizada. La funcio-
nalidad de la empresa para la criminalidad organizada se desprende de la confluen-
cia de intereses comunes: la bsqueda del lucro. Adems, la fuerte competencia del
mercado en la globalizacin hace que la empresa lcita tenga presiones para rozar
los mbitos ilcitos,
23
mientras que la criminalidad organizada necesita de ella para
lavar su dinero negro. La similitud de estructura organizativa, la organizacin en
red de las nuevas formas de relaciones econmicas, la facilitacin de las comunica-
ciones; todo coadyuva a favorecer dicha alianza.
De acuerdo con el criterio de que la actividad mafiosa se distingue por la actividad
ilcita realizada y por el mtodo de actuacin (uso de la violencia), Catanzaro
24
ha
establecido cuatro tipos de empresas, siendo las tres primeras consideradas empre-
sas mafiosas:
1) Empresas que desempean actividades de produccin ilcitas y utilizan mto-
dos violentos para desalentar a la competencia;
2) Empresas que desempean actividades de produccin ilcitas y utilizan mto-
dos formalmente pacficos (tipo nada fcil de encontrar en la prctica);
3) Empresas que desempean actividades de produccin lcitas y utilizan mto-
dos violentos para desalentar a la competencia;
4) Empresas que desempean actividades de produccin lcitas y utilizan mto-
dos formalmente pacficos.
Ahora bien; nuevamente, el hecho de que en la prctica la criminalidad organizada
utilice empresas legales para el lavado de dinero u obtener una ventaja en el merca-
do no significa que haya de confundirse criminalidad organizada y criminalidad de
empresa. Como bien se ha dicho, una cosa es la criminalidad como empresa y otra la
criminalidad de la empresa.
23 Por ejemplo, contratacin de mano de obra ilegal, un delito contra los trabajadores.
24 Catanzaro, op. cit., p. 293.
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En realidad, estamos ante la delincuencia econmica, delitos como fraude fiscal, frau-
de de subvenciones, societarios, medioambientales, que son cometidos fundamen-
talmente por personas jurdicas, las cuales, lgicamente, son estructuras organiza-
das y desde una interpretacin lata de criminalidad organizada caben dentro del
trmino. Pero hay prcticamente un consenso en no considerarlas como tal por las
autoridades, puesto que hay cdigos sociales asentados en distinguir la white color
crime de la criminalidad comn violenta y mafiosa.
25
5. LA CORRUPCIN POLTICA
El efecto corruptor de la economa criminal, especialmente del blanqueo de dinero,
fue tal, que ha sido capaz de pervertir incluso las altas esferas de los estados, como
sucedi en Italia o en el Per, cuando la corrupcin pblica fue capaz de copar
muchas de las instituciones pblicas y privadas del pas. Ahora bien; pocos pases se
libran de esta prctica que mella las estructuras del entorno social, econmico y
poltico. Entre los efectos econmicos de la corrupcin se cuenta: atenta contra la
inversin en la economa de un pas y, en consecuencia, es una prctica negativa
para su desarrollo econmico, poltico y social; esto tiene efectos tambin sobre la
productividad y la calidad de la inversin;
26
puede generar el aumento de los costes
de los bienes y servicios; crea barreras al comercio internacional, porque los sobor-
nos crean monopolios de hecho y afectan a la libre competencia. Entre las conse-
cuencias sociales de la corrupcin est el efecto en cascada de los primeros actos de
soborno hacia otros de mayor envergadura; la corrupcin tiende a su propia expan-
sin, tanto en vertical como en horizontal, incluso en organizaciones cerradas pro-
tegidas por el corporativismo; puede producir finalmente la prdida de vidas huma-
nas; suelen tener un impacto negativo en la calidad de vida de la poblacin.
27
Entre
los efectos polticos que genera la corrupcin, se cuenta el favorecimiento injusto de
una persona sobre otra y, por tanto, la vulneracin del principio de igualdad, des-
viacin de poder, autoritarismo, injusticias y, finalmente, debilitamiento del Estado
democrtico de derecho.
La capacidad corruptora del dinero proveniente del crimen se filtra en las esferas
pblicas con la financiacin de partidos polticos, compra de votos, favorecimiento
en las obras pblicas, promulgacin de leyes ad-hoc, trfico de influencias, sobornos
trasnacionales, privatizaciones amaadas e impunidad.
25 Si ambas buscan el lucro, la ilicitud de la criminalidad organizada est precisamente en el uso de la violencia.
26 Pudiendo, en algn caso, facilitarse la entrada de capital procedente del crimen organizado (cfr., sobre la corrupcin
de servidores pblicos extranjeros, FABIN CAPARRS, E. A.: "La corrupcin de los servidores pblicos extranjeros e
internacionales: Anotaciones para un Derecho Penal globalizado". En RODRGUEZ GARCA y FABIN CAPARRS: La
corrupcin en un mundo globalizado. Salamanca: Ratio Legis, 2003, pp. 227 y ss).
27 Cfr. MALEM SEA, Jorge: La corrupcin: Aspectos ticos, econmicos, polticos y jurdicos. Barcelona: Gedisa, 2002,
pp. 177-186.
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zPor qu se da esta sinergia entre criminalidad organizada y corrupcin poltica? La
corrupcin poltica
28
y la criminalidad organizada tienen un elemento en comn:
una norma de referencia que es violada. Tanto el funcionario pblico como el delin-
cuente de la criminalidad organizada vulneran unas normas sancionadas adminis-
trativamente. Por otro lado, la corrupcin, el clientelismo y la criminalidad organi-
zada tienen tambin rasgos comunes: se trata de relaciones didicas en las que un
sujeto tiene una posicin de superioridad y utiliza esta situacin para ejercer su
influencia, su poder, en relacin con otro que est en una posicin de inferioridad,
a cambio de servicios, lealtades, apoyos, etctera.
29
El funcionario pblico corrupto
y el criminal de la delincuencia organizada establecen relaciones simbiticas: ambos
se necesitan mutuamente para lograr sus objetivos.
El criminal busca la impunidad, el desconocimiento de las normas por parte del
funcionario pblico, relaciones ventajosas en el sector pblico, y para ello requiere
de la complicidad del funcionario corrupto. Por otro lado, ste tambin utiliza la
funcin pblica para fines privados, esencialmente de lucro personal, por lo que
precisa vinculaciones con personas capaces de torcer las reglas de juego establecidas
por ley, de modo que el criminal le es funcional. El dinero ilcito que no puede ser
utilizado en el mercado legal es un elemento corruptor de primer orden: sirve para
sobornar a la Polica, jueces, fiscales, polticos, empresarios y cargos pblicos.
6. EL TERRORISMO Y LAS "NUEVAS GUERRAS"
Los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001, que han sido calificados
por la comunidad internacional como "actos de guerra", nos anticipan en las nuevas
formas de conflictos que se avecinan en el presente siglo: violencia colectiva propi-
ciada por grupos fuertemente estructurados. Su tratamiento como "conflictos asim-
tricos" es decir, como guerras no convencionales ha propiciado, como se ha
podido ver ostensiblemente en las imgenes de los presos de Guantnamo,
30
un
28 No pretendo introducirme en el tema de la definicin de corrupcin poltica, bastante debatido y complicado, sino
simplemente partir de un mnimo de consenso sobre este tema, para compararlo con la criminalidad organizada. A
estos efectos parece idnea la definicin de Cazzola, para quien la corrupcin es un "intercambio de favores" que
necesita de algunos elementos constitutivos. El primero es la violacin de las normas o reglas sancionadas normativamente,
es decir, la ilegalidad; el segundo, el intercambio que se realiza de manera clandestina entre escenarios polticos y
mercado econmico, lo que otros llaman "intercambio oculto", que tiene como rasgo constitutivo el secreto; el tercer
elemento es la finalidad de apropiacin por individuos o grupos, que actan en los escenarios polticos o en el
mercado econmico, de recursos de uso o de intercambio (dinero, prestaciones, influencia, etctera), provenientes del
Estado para una utilizacin no prevista por la ley (citado por CACIAGLI, Mario: Clientelismo, corrupcin y criminalidad
organizada. Madrid: Centro de Estudios Judiciales, 1996, pp. 56-57; adems, MALEM SEA, op. cit., pag.).
29 Cfr. CACIAGLI, op. cit., p. 18.
30 sta es quiz la imagen ms lgida que nos queda sobre esta desregularizacin, pero se puede dar muchos ms
ejemplos de desconocimiento de reglas elementales: tribunales militares, detencin indefinida, pena de muerte,
etctera.
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tratamiento del tema por fuera de los cauces jurdicos incluso del Derecho de Gue-
rra, en el que los ms elementales principios de humanidad han sido desconocidos.
Es preciso recordar, aunque pareciera dems hacerlo, que los principios se han cons-
truido no solo para juzgar con mayor justicia a los imputados, sino tambin como
signo de legitimidad del poder poltico juzgante.
La fundamentacin de las "guerras asimtricas" vendra a legitimar un tratamiento de
las organizaciones criminales de signo terrorista y de las mafias internacionales dedi-
cadas a los trficos ilegales como "enemigos" del Estado y, por tanto, agentes pasibles
de la respuesta de ste por medios "no convencionales", como combates en los que no
se enfrentan dos estados determinados y en los que las poblaciones civiles son las
principales damnificadas, fuerzas especiales y, en definitiva, desregulacin de los prin-
cipios de intervencin del Estado de Derecho y del Derecho Internacional.
31
Quien ha estudiado estas nuevas guerras es Mary Kaldor.
32
Para esta autora estado-
unidense el trmino "guerra" subraya el carcter poltico de este tipo de violencia,
pese a que las nuevas guerras implican un desdibujamiento de las distinciones entre
guerra (normalmente definida como la violencia por motivos polticos entre estados
o grupos polticos organizados), crimen organizado (la violencia por motivos parti-
culares, en general el beneficio econmico, ejercida por grupos organizados priva-
dos) y violaciones a gran escala de los derechos humanos (la violencia contra perso-
nas individuales ejercida por estados o grupos organizados polticamente).
A la proliferacin de conflictos armados que se han desarrollado terminada la Gue-
rra Fra se la califica como guerras civiles o "conflictos de baja intensidad", o "guerras
asimtricas", porque los contendientes no son siempre estados regulares, sino grupos
fuertemente estructurados. Sin embargo, aunque la mayora de estas guerras son
locales, sus repercusiones son trasnacionales, de forma que la distincin entre lo
interno y externo, agresin (ataques desde el extranjero) y represin (ataques desde
el interior del pas), o local y global, es difcil de defender. La privatizacin de la
violencia es uno de los elementos ms importantes. En ellas, en la prctica, la dis-
tincin entre lo privado y lo pblico, lo estatal y lo no estatal, lo informal y lo
formal, lo que se hace por motivos econmicos o polticos, no es fcil de establecer.
Quiz sea apropiado el trmino "posmoderno" para calificar este nuevo tipo de
31 La calificacin de un acto terrorista como acto de guerra tambin puede ser contraproducente para los propios
Estados de derecho, en la medida en que el propio Estado se autocalifica de enemigo y, por tanto, da argumentos a
los grupos subversivos para calificarlos de combatientes en el mismo nivel, rompiendo con la ltima tradicin
jurdica de lucha antiterrorista de no considerar delito poltico cuando el agredido es un Estado de derecho.
32 KALDOR, Mary: Las nuevas guerras: La violencia organizada en la era global. Traduccin de L. M. Rodrguez Tapia.
Barcelona: Tusquets, 2001.
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zguerras en las que la distincin con el crimen organizado resulta prcticamente
imposible y sus vinculaciones son estrechas.
Asimismo, la distincin entre resistencia y terrorismo, que era ms clara en la poca
de la descolonizacin, en la que se perfilaba claramente quines eran las fuerzas de
ocupacin y quines las fuerzas de resistencia, se desdibuja en conflictos como los
de Irak, en los que una potencia extranjera interviene "para salvar al pueblo de un
tirano e implantar la democracia". Precisamente ste es un tema que plantea discre-
pancias e impide acuerdos para llegar a una cooperacin policial y judicial efectiva:
la distincin entre resistencia legtima y terrorismo.
33
Estos conflictos armados generan una economa de guerra. Los circuitos ilegales son
el conducto por el que se mueven las armas, las personas, los bienes y servicios que
proveen a la guerra, y que por razones de seguridad no pueden transitar por los
cauces legales. Los bloqueos econmicos, las prohibiciones internacionales de ventas
de armas, son mercados que favorecen la criminalidad organizada. La inestabilidad
que genera un conflicto a los pases vecinos y a la seguridad del futuro en general es
importante. Un ejemplo es la inestabilidad que se produjo en Albania, a mediados
de los noventa, al fragor del crecimiento de los grupos mafiosos, muy relacionados
con los crculos de poder que violaban las sanciones contra Serbia-Montenegro e
introducan armas en Bosnia-Herzegovina. Las grandes partidas de armas entrega-
das por Estados Unidos a los grupos guerrilleros en la poca de la Guerra Fra son
otro ingrediente en esta forma de violencia global y criminalidad organizada. En los
aos 1980 los Estados Unidos entregaron armas a guerrilleros afganos para que
resistieran contra las tropas rusas; muchas de ellas se desviaron y surtieron el trfico
de armas y drogas que abarcaban Afganistn, Pakistn, Cachemira y Tadkjikistn.
34
6. EL BLANQUEO DE DINERO
Como se ha podido apreciar, el hilo conductor en todas estas actividades ilcitas es
el blanqueo de dinero. El blanqueo de dinero es otra rea de intervencin de la crimi-
nalidad organizada por excelencia. ste es el gran vertedero de todos los negocios
ilcitos, pero principalmente del trfico de drogas, en la medida en que las ganan-
33 Ha sido el principal punto de discordia en todas las convenciones internacionales y ha impedido cerrar la Convencin
Internacional contra el Terrorismo hasta hoy. La Cumbre Euromediterrnea de Barcelona 2005 ha sido una buena
expresin de estas discusiones; a lo que llegaron finalmente fue a un cdigo de conducta comn para luchar contra
el terrorismo (ver El Pas, 28 y 29 de noviembre del 2005).
34 KALDOR, op. cit., p. 141.
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cias son descomunales y los traficantes estn interesados en hacer ingresar en el
circuito financiero sus beneficios obtenidos de manera ilcita. Suiza, Austria, el
Pen de Gibraltar y Luxemburgo han sido los parasos de estos "capitales fugitivos"
gracias al secreto bancario;
35
de ah que ltimamente la UE haya presionado para
que desaparezca esta prctica que invita al lavado de dinero de los grandes trafi-
cantes, dictadores y dems criminales. El crimen organizado trata de hacer pasar
dinero ilegal, eludiendo los controles de las autoridades estatales, ya sea para inver-
tir estos capitales nuevamente en negocios ilcitos o para legalizarlo, esto es, em-
plearlo en actividades comerciales legales. Ahora bien; el blanqueo ya no se hace por
medio de las entidades bancarias fundamentalmente, sino mediante la creacin de
sociedades ficticias, sociedades tapadera, que mueven el dinero, sin actividades
comerciales reales.
36
En la Declaracin de Ginebra de 1996, los 2.000 magistrados europeos que se
reunieron, entre ellos figuras de la lucha contra el crimen organizado como Baltasar
Garzn y Carlos Jimnez Villarejo, se llam la atencin de que:
[] detrs de la Europa en construccin visible, oficial y respetable, existe
otra ms discreta, menos confesable. Es la Europa de los parasos fiscales que,
desde las islas anglonormandas hasta el Pen de Gibraltar, pasando por Liechs-
tenstein o Luxemburgo, prospera de forma descarada gracias al capital que pro-
tege complacientemente. Es tambin la Europa del mundo financiero, donde el
secreto bancario es, demasiado a menudo, una coartada y una tapadera.
A partir del compromiso de los firmantes de dicha declaracin, se ha realizado un
estudio sobre la criminalidad financiera, que ha sido recientemente publicado.
37
Los datos que aportan son realmente preocupantes. Segn este estudio: "una masa
gigantesca de capital pasa cada da de mano en mano en los mercados de cambios
situndose en 1,3 billones de dlares al da, casi cinco veces el presupuesto anual
del Estado francs". Cifra que est totalmente desconectada de la economa real,
puesto que las exportaciones mundiales de bienes y servicios se cifran en 18 millones
de dlares diarios, es decir, 70 veces menos.
35 Especialmente motivada por la lucha contra el terrorismo, cuando se ha visto la importancia de cortar la financiacin
de estas actividades para la seguridad de las sociedades.
36 Ver ROTH, Jrgen y Marc FREY: Europa en las garras de la mafia: Un holding criminal al que pertenecemos todos sin saberlo.
Madrid: Anaya, 1995, p. 215, quienes cuentan que el fiscal del distrito de Zrich, Peter Gasser, reconoce que Suiza
ha sacado provecho de su situacin de pas de trnsito de "dinero sucio" adems del "clsico" blanqueo de dinero que
siempre ha hecho. Pero ahora hay indicios de que la mafia intenta introducir capital en pequeas y medianas
empresas para poderlo blanquear hacindolo pasar por el desvo de las cajas de pensin de las mismas empresas.
37 HERNNDEZ VIGUERAS, Juan: Los parasos fiscales. Madrid: Akal, 2005, passim.
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zExisten otras actividades ilcitas realizadas por grupos organizados, como los deli-
tos econmicos y el terrorismo; lo que sucede es que no hay unanimidad para consi-
derarlos como propios de la criminalidad organizada. En todo caso, aunque propia-
mente no lo sean, s estn claramente emparentados, y algunos delitos econmicos
s se suelen realizar por redes organizadas, como las estafas, la falsificacin de docu-
mentos, el trfico de vehculos robados o la delincuencia por Internet,
38
as como
otros comportamientos residuales como robos a mano armada, trfico de obras de arte
y delincuencia medioambiental.
39
No obstante, estn clarsimamente emparentados,
y a veces no se puede distinguir una de otra, especialmente cuando se trata del reci-
claje del dinero obtenido por las organizaciones criminales o las empresas se corrom-
pen en los negocios formalmente lcitos (corrupcin privada). As lo hicieron ver en la
Declaracin de Ginebra de 1996 los 2.000 magistrados europeos especialistas en
crimen organizado: "Esta Europa de las cuentas numeradas y de enjuagues de billetes
es utilizada para reciclar el dinero de la droga, del terrorismo, las sectas, la corrup-
cin y las actividades mafiosas"; e hizo un llamamiento a la reflexin de la sociedad
en general y de la clase poltica en particular. Lamentablemente, han puesto en evi-
dencia cmo las finanzas modernas y el crimen organizado se sustentan mutuamente.
7. PROBLEMAS DE IMPUTACIN PENAL
Adems del procesamiento por delitos determinados de personas concretas esto
es, de la responsabilidad individual, contamos con el delito de asociaciones ilci-
tas del artculo 515 Cdigo Penal, pero que igualmente se aplica a personas indivi-
duales y no se puede sancionar la participacin de asociaciones en asociaciones
ilcitas. En organizaciones o empresas-red, y en los momentos actuales, en los que
muchas grandes empresas tienen ms poder poltico y econmico que muchos esta-
dos del mundo, entonces, si no se puede detectar el ncleo directivo de las organi-
zaciones, ni el grado de contribucin al delito de los diversos participantes, lo que
va a suceder es la "irresponsabilidad organizada" que predicaba Shnemann ya en
1979.
En el mbito de la criminalidad de empresa, esto es, de la delincuencia econmica
perpetrada en inters de la empresa, existen dos modelos de imputacin:
38 Los llamados delitos informticos son en su mayora los clsicos delitos cometidos por Internet. Ahora bien: s hay
algunos delitos relacionados propiamente con la informtica, como el dao informtico (hacking). Sin embargo, no
hay unanimidad para considerarlos delitos propios de la criminalidad organizada. As, SNCHEZ GARCA DE PAZ,
Isabel: Criminalidad organizada. Madrid: Dickinson, 2005, p. 36, siguiendo al Consejo de Europa, establece que
"[] no podemos decir que sea una forma de criminalidad caracterstica de grupos organizados, sino que se trata en
su mayora de delitos cometidos por individuos".
39 Ver ms datos sobre estos delitos en Europa en SNCHEZ GARCA DE PAZ, op. cit., pp. 52-57.
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1) Modelo de la responsabilidad individual. Modelo vigente en Espaa y en la mayo-
ra de pases del sistema eurocontinental, como Alemania, Italia, Portugal,
aunque con fisuras. Segn este sistema se trata de individualizar la responsa-
bilidad penal dado que sta es siempre personal, para lo cual se siguen las
reglas de la autora y participacin; as como la figura del "actuar en nombre
de otro" vigente en el artculo 14 Cdigo Penal espaol. De acuerdo con esta
norma, responder el administrador de hecho o de derecho que acte en nom-
bre de la persona jurdica. Pero este sistema no ataja la "actitud criminal del
grupo", esto es, las conductas de riesgo para los bienes jurdicos, pudiendo
fcilmente intercambiarse el administrador por otro y mantener los ilcitos
generadores de delitos.
40
2) Modelo de la responsabilidad del ente. Seguido en los pases anglosajones y tam-
bin en Francia, Holanda, Blgica y pases escandinavos, sanciona directa-
mente al ente, persona jurdica, que tenga la forma jurdica de asociacin,
fundacin, sociedad annima, cuando desarrolla sus actividades con infrac-
cin grave de los deberes de cuidado y producen un delito.
7.1 Problemas de autora y participacin
Quiz el tema ms espinoso de los delitos cometidos por las organizaciones crimina-
les sea el asunto de la determinacin de la responsabilidad penal individual. En
realidad, la consideracin de la asociacin criminal como una institucin propia,
con una sustancialidad distinta a la de sus integrantes, choca con principios bsicos
del Derecho Penal clsico, como es el de culpabilidad en su vertiente de responsabi-
lidad personal. De esto se hizo eco el Congreso de la AIDP de Budapest de 1999
mencionado, donde se seal: "[...] las categoras tradicionales de la autora y par-
ticipacin pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad de estos indi-
viduos. En la medida en que las categoras tradicionales de autora y participacin
son consideradas insuficientes, debera preverse una prudente modernizacin de
estas categoras a partir del principio de responsabilidad organizativa".
41
sta es una problemtica que puede presentarse en prcticamente todos los delitos
realizados dentro de aparatos organizados, llmense bandas criminales, organiza-
ciones empresariales, organismos del Estado, organismos paramilitares, etctera; y
los problemas dogmticos para llegar a establecer la responsabilidad de los verdade-
ros ejecutores del plan, de los sujetos situados en la cpula de la organizacin, son
bastante lgidos. No debe olvidarse que en los delitos cometidos por organizaciones
40 Por ejemplo, empresas en las que no se cumplen las normas de prevencin de riesgos laborales (artculo 316 CP).
41 ASOCIACIN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL: Carta Informativa, 1999/2, p. 92.
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zcriminales hay un reparto de roles, en una estructura funcional en la que normal-
mente son unos sujetos los que planifican y otros los que ejecutan las rdenes.
Normalmente los sujetos que planifican son los que dirigen la organizacin, y los
que intervienen en las esferas ms bajas de la organizacin son precisamente quie-
nes ejecutan el plan criminal.
42
Por eso suele no coincidir quien realiza materialmen-
te los hechos con quien concibe el plan criminal, quedando disociada la parte obje-
tiva y subjetiva del delito en diversos sujetos. Se presenta pues la paradoja, difcil-
mente resoluble por parte del Derecho Penal, de que quienes realizan materialmen-
te el delito son en realidad quienes menos poder de decisin han tenido sobre su
ejecucin final.
Por eso la dificultad mayor consiste en cmo hacer para responder penalmente a los
que dirigen las organizaciones criminales, quienes no intervienen directamente en
la realizacin de los hechos concretos que llevan a cabo otros, siendo aqullos quie-
nes asumen el diseo, planificacin y control final de su realizacin.
El que se ocup por primera vez de este tema fue Roxin.
43
Este autor plante la tesis
del "autor detrs del autor", imputando al hombre de atrs que ordena en el mbito
de aparatos organizados de poder la categora de autor mediato, pese a que los
ejecutantes del delito son autores tambin responsables. Sin embargo, esta tesis no
ha sido totalmente aceptada, porque presupone una fungibilidad total de los miem-
bros ms bajos de la estructura, cosa que no siempre es cierta, ya que en muchos
casos los sujetos que llevan a cabo el delito no son intercambiables y actan en
estrecha relacin con los dirigentes. Para el profesor Muoz Conde, la categora que
mejor se adapta a esta forma de realizacin de delitos es la coautora, en la que el
cerebro o principal responsable no est presente en la ejecucin, por lo que el repar-
to funcional de roles da lugar a una autora compartida.
44
Tambin en la doctrina
espaola se han pronunciado en contra de la solucin de la autora mediata del
"hombre de atrs" Hernndez Plasencia
45
y Dez Ripolls.
46
42 Obsrvese que esta disociacin entre quien acta y quien planifica el hecho criminal, que es una constante en todo delito
cometido a travs de organizaciones, permite salvar por ambos lados el problema moral de la conciencia frente al
delito: el que planifica no ve finalmente a la vctima, ni el que ejecuta se siente del todo responsable de los hechos
porque responde a un plan general no diseado por l. Esto parece haber sucedido en el aparato organizado nazi,
donde la ejecucin de millones de personas no plante a sus ejecutantes ningn problema de conciencia.
43 "Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate", publicado en 1963. Se puede encontrar su versin actualizada
en espaol: del mismo, "Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada". Revista Penal, 1998,
pp. 61 y ss.
44 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco: "Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada". En FERR Y
ANARTE (editores): Delincuencia organizada: Cuestiones penales, procesales y criminolgicas. Huelva: Universidad El
Monte, 2001, p. 155.
45 Cfr. HERNNDEZ PLASENCIA, Luis: La autora mediata en Derecho Penal. Granada: Comares, 1996, p. 276, quien se
pronuncia por la tesis de la complicidad o la cooperacin necesaria.
46 DEZ RIPOLLS, Jos Luis: "Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo CP". En El sistema de
responsabilidad en el nuevo CP. Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, pp. 245-252.
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En definitiva, sea que se adopte una teora objetivista, subjetivista, normativista o
del dominio del hecho de la autora y participacin, la solucin de individualizar
responsabilidades en delitos cometidos dentro de una estructura organizada desco-
noce que los delitos cometidos en estos mbitos responden a una actitud criminal
del grupo, por lo que se trata de una responsabilidad de organizacin por una
conducta de la propia organizacin.
47
7.2 La responsabilidad penal de las personas jurdicas
Los pases del Common Law y varios otros prximos a nuestro sistema jurdico
48
adoptan la punibilidad de las propias personas jurdicas. Asimismo, desde sus tra-
tados fundacionales la Unin Europea se rroga la potestad de sancionar a empresas
en materia de libre competencia, sanciones que, se ha reconocido, tienen carcter
punitivo.
49
Adems, el Corpus Iuris
50
incorpora una disposicin en la que se reco-
noce la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, estableciendo un
criterio funcional para la persona que compromete con su actuacin a la empresa o
asociacin. Adems, las legislaciones penales especiales y el Derecho Administrativo
sancionador castigan directamente a empresas en muchos pases,
51
sin haber plan-
teado ningn inconveniente dogmtico. O, de lo contrario, como sucede con el
Cdigo Penal espaol y otros que han seguido su impronta (como el peruano),
establecen consecuencias accesorias para las personas jurdicas cuando se cometan
delitos en su seno.
El escollo dogmtico ms importante que existe para sancionar penalmente a las
asociaciones y empresas que adoptan la forma de persona jurdica y, por tanto,
establecer como supuesto de hecho de las consecuencias accesorias la realizacin de
una conducta de organizacin, es que se considera que de stas no se puede predi-
car el dolo o la culpa, elemento esencial de toda infraccin penal. Es decir, las perso-
nas jurdicas careceran de los elementos subjetivos para imputar una sancin en
clave penal. Esta postura de imposibilidad conceptual de elementos subjetivos en la
persona jurdica se basa en una concepcin de los mismos a partir de la persona
47 Ms extensamente, cfr. LAMPE: "Systemunrecht und Unrechtssysteme". ZStW, nmero 106, 1994, pp. 695-697, para
quien las organizaciones criminales, como las empresas y las organizaciones del Estado, deben ser tratadas por el
Derecho Penal como un sistema distinto a sus miembros.
48 Destaca el CP francs de 1994.
49 Aunque se discute sobre su naturaleza jurdica, las sanciones comunitarias, al tener carcter aflictivo (verdadera
afeccin o limitacin patrimonial o restrictiva de derechos patrimoniales) y preventivo (tiene un fin preventivo,
buscar que no se vuelva a cometer la infraccin), puede clasificarse como punitivas lato sensu (para mayor detalle,
ver ZIGA RODRGUEZ, op. cit., pp. 147- 151. Hay que reconocer que la jurisprudencia generada por la aplicacin
de estas sanciones est sirviendo de modelo para la construccin de un sistema de imputacin a la propia persona
jurdica.
50 Ver DELMAS-MARTY Y VERVAELE (editores): The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, volmenes I, II,
III y IV. Intersentia, 2002, 2001.
51 Esto sucede en Italia y Portugal especialmente, donde la legislacin particular en materia de ilcitos econmicos es
copiosa y en ella se sanciona a empresas. Lo mismo ocurre en pases de Amrica Latina.
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zhumana, concretamente a partir de la voluntad humana. A ello cabe responder con
dos argumentos concretos. Primero, s es posible concebir elementos subjetivos en
empresas y organizaciones. No solo la prctica real de la imposicin de sanciones a
empresas por el Derecho de la Libre Competencia de la UE, sino tambin desde el
punto de vista doctrinal se puede concebir una construccin de dolo o culpa de
organizacin. El dolo, superando el elemento volitivo, puede conceptuarse como la
conciencia del riesgo para los bienes jurdicos; y la culpa se puede concebir como la
ausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes jurdicos.
52
Segundo, no solo es posible concebir, sino incluso es obligatorio requerir los elementos
subjetivos de dolo o culpa en la infraccin de la propia persona jurdica, segn lo
predican las ltimas tendencias en el Derecho Administrativo sancionador y como
ya sucede en l. Si estamos ante consecuencias jurdicas que no solo restringen
derechos de las propias personas jurdicas sino que tambin tienen efectos restricti-
vos en ms personas fsicas, como pueden ser los trabajadores, los acreedores o los
socios minoritarios, etctera, indudablemente habr que predicar la garanta de
culpabilidad para sancionarla. As, el TC espaol, en sentencia 246/1991, conside-
ra que para establecer la responsabilidad administrativa de las personas jurdicas
debe aplicarse tambin criterios de dolo o culpa derivados de su propia naturaleza.
La misma fundamenta: "Falta en ellas el elemento volitivo en sentido estricto, pero
no la capacidad de infringir las normas a las que estn sometidas. Capacidad de
infraccin y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurdico protegi-
do por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha proteccin sea realmen-
te eficaz.
7.3 Las consecuencias accesorias
En realidad, la incorporacin en el Cdigo Penal espaol de 1995 de "consecuen-
cias accesorias" aplicables a las personas jurdicas supone que el legislador ha sosla-
yado una discusin de fondo sobre la responsabilidad penal de las personas jurdi-
cas, estableciendo una serie de medidas aplicables a las mismas, sin regular bajo qu
criterios se imponen ni cmo. Esto es, acogiendo una demanda de necesidad de
responder ante la creciente criminalidad que se efecta bajo el manto de las perso-
nas jurdicas, el legislador dispuso una serie de consecuencias, dejando de lado las
reglas de aplicacin, problema al cual ahora nos enfrentamos crudamente. Para no
comprometerse dogmticamente, utiliz el trmino "consecuencias accesorias", cre-
yendo con ello obviar la discusin de fondo.
52 Siguiendo la teora del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para los delitos contra la libre competencia,
se han desarrollado estos conceptos, teniendo en consideracin la teora cognitiva del dolo (cfr. LAURENZO, Patricia:
Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 243-245; y, para mayores detalles, ZIGA RODRGUEZ,
Laura: Bases para un modelo de imputacin de responsabilidad penal a las personas jurdicas. 3. edicin. Navarra:
Aranzadi, 2003, pp. 227-242).
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Hay que reconocer que la introduccin en la parte general de unas medidas para las
personas jurdicas, junto con el decomiso de las ganancias obtenidas ilcitamente
(artculos 104 y 105 Cdigo Penal peruano), responde a una tendencia actual
dentro de la poltica criminal moderna que, incidiendo en los fines preventivos de
la pena, pone nfasis en el tipo de sanciones por aplicar, sin reflexionar detenida-
mente sobre el supuesto de hecho desencadenante de dicha consecuencia jurdica.
53
Bajo esta tendencia, el desarrollo de sanciones no personales, de tipo patrimonial,
ha sido espectacular, especialmente despus de los atentados del 11 de septiembre
del 2001.
54
Ello va en congruencia, tambin, con el auge de la criminalidad de
grupo, especialmente la criminalidad organizada y de tipo empresarial, vinculadas
al lucro ilcito, a las que se intenta hacer frente con medidas de embargo de su
patrimonio,
55
con el objeto de estrangularlas econmicamente y as impedir u obsta-
culizar el ciclo econmico de las actividades ilcitas.
Creo que no es conveniente centrarse en la discusin sobre la naturaleza jurdica de
las mismas, sino ms bien establecer los presupuestos para su aplicacin. En realidad,
dado que se trata de medidas aplicables a las propias personas jurdicas por un juez
penal, dentro de un proceso penal, por la comisin de delitos (hechos punibles), y
que tenemos un sistema penal basado en la responsabilidad personal, nos enfrenta-
mos a una serie de problemas que es importante dilucidar para lograr una cierta
seguridad jurdica, necesaria si se quiere alcanzar los efectos preventivos invocados
por la norma. Considero importante, al menos, llegar al consenso sobre los siguien-
tes temas:
1. A qu personas jurdicas se pueden aplicar?
2. Cul es el supuesto de hecho que da lugar a la imposicin de una consecuen-
cia jurdica: la responsabilidad individual de una persona o de la propia per-
sona jurdica?
53 Tal cambio de perspectiva se debe a las demandas actuales poltico-criminales de satisfacer y reparar los intereses
de la vctima, mientras que hasta ahora la pena se haba centrado en sus efectos preventivo-generales para el autor
y la sociedad. En otros mbitos delictivos tambin se observa esta tendencia, que demuestra el desencanto de los
fines resocializadores y el aumento de la sensibilidad de la opinin pblica por el riesgo y la seguridad (cfr. SILVA
SNCHEZ, Jess Mara: La expansin del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 2001, p. 701). Ms adelante (p. 707), este
autor seala: "El debate acerca de las consecuencias jurdicas especficas de la sociedad de la inseguridad no ha
hecho, probablemente, ms que empezar".
54 Destacan en este mbito las medidas adoptadas en la lucha contra el terrorismo internacional, por la Comisin
Europea (Documento 501PC0596), la cual ha propuesto una serie de medidas para enfrentarlo, atajando la
financiacin de las organizaciones terroristas, sin que existan criterios claros de atribucin de responsabilidad. que
previamente sirvan para determinar cundo estamos ante una organizacin terrorista, con clara merma de la
seguridad jurdica y del derecho de asociaciones.
55 Cfr. VERVAELE, John: "Las sanciones de confiscacin: Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal nmero 2,
1998, p. 67, quien pone de manifiesto la tendencia de las normas internacionales y especialmente europeas,
orientadas a perseguir el patrimonio criminal, mediante el embargo y la confiscacin, con clara influencia del
modelo estadounidense configurndose esta ltima como sancin independiente.
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z3. Qu principios rigen el proceso de imposicin de las consecuencias accesorias?
4. Cmo se ejecutan estas consecuencias accesorias?
Para esclarecer dichas cuestiones debe abordarse los alcances de los fines que el
legislador pretende lograr con dichas medidas, esto es, qu objetivos pretende cum-
plir dentro del sistema de penas del ordenamiento penal. Un Derecho Penal orien-
tado por el fin (Zweckrationalitt) solo puede encontrar respuesta a las cuestiones
fundamentales de sus instrumentos penales indagando qu objetivos poltico-crimi-
nales persigue con ellos. En suma, el fundamento de las consecuencias accesorias se
halla en sus fines, en lo que con ellas se pretende alcanzar.
Esta mencin de ley ha dado pie a entender como fundamento de las mismas el fin
de prevencin especial perseguido con estas medidas. En efecto, hay acuerdo en la
doctrina y en la jurisprudencia de entender que las medidas de intervencin deben
estar encaminadas a evitar la continuidad de la actividad delictiva y de sus efectos;
por tanto, este fin debe ser expresado en la motivacin de la sentencia, vinculando
la medida al fin perseguido. Sin embargo, cuando pretendemos desentraar qu
actividad delictiva se pretende prevenir, la de la persona jurdica o la de sus miem-
bros, los acuerdos ya son mucho menores. Creo que ste es un tema fundamental
para establecer si el supuesto de hecho se refiere a la responsabilidad de la propia
persona jurdica o de las personas que actan bajo su amparo.
En la medida en que la norma de determinacin est vinculada no a la voluntarie-
dad del comportamiento humano, sino a los destinatarios de la norma (Normadres-
saten), lo importante es a quin se pretende motivar con ella; es decir, a qu sujetos
motivables se dirige la norma.
56
De hecho, la mayora de delitos socioeconmicos se
dirige a la contencin de riesgos en el mbito de empresas, como los delitos labora-
les, financieros, societarios, contra la libre competencia, etctera. Incluso puede
sostenerse que las empresas y otras asociaciones, por moverse en el mundo jurdico
y econmico, son sujetos enormemente motivables pues sus comportamientos se
rigen por la reputacin, la fama y, en suma, la fiabilidad de sus consumidores.
57
En
todo caso, considero que debe distinguirse dos supuestos muy distintos desde el
punto de vista terico, aunque en la prctica muchas veces las fronteras se diluyen:
56 En sentido similar, BACIGALUPO, Silvina: La responsabilidad penal de las personas jurdicas. Barcelona: Bosch, 1998,
p. 368.
57 De hecho, los escndalos econmicos de los ltimos tiempos en los Estados Unidos (casos Enron y Ercross) han
dado lugar a una crisis de fiabilidad tal en los consumidores que ha revertido en una cada de los mercados
burstiles. Incluso, se han tipificado nuevos delitos de control de entidades financieras para atajarlos. Ello prueba
que las empresas se mueven por su reputacin y que sta es fundamental para sus logros econmicos.
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1. La persona jurdica es un mero instrumento en manos de unos sujetos indivi-
duales que poseen fines criminales.
2. La persona jurdica posee fines lcitos, pero por un defecto de organizacin
pone en peligro o lesiona bienes jurdicos importantes.
En el primer caso, la instrumentalidad de la persona jurdica es clara y se configura
como un objeto peligroso en manos de unos sujetos que actan dolosamente. Este
actuar es propio de la criminalidad organizada que crea, mantiene, transforma y
disuelve sociedades segn convenga a sus fines ilcitos. En estos casos es de aplica-
cin el tipo penal de asociaciones ilcitas del artculo 515 Cdigo Penal espaol.
Ntese que en este supuesto est claro que la finalidad de la norma es prevenir la
continuidad de la propia asociacin, en tanto organizacin que tiene como fines o
medios la comisin de delitos.
Distinto es el supuesto en el que una persona aprovecha el contexto de una persona
jurdica para cometer un delito o ste se produce por un defecto de organizacin o
por polticas de empresa que desbordan los riesgos para bienes jurdicos. En estos
casos es ms fcil ver que la persona jurdica no es un mero instrumento en manos
de unos determinados sujetos, sino que se produce un injusto de organizacin, esto
es, una lesin a bienes jurdicos fruto de un contexto de organizacin defectuosa.
58
Ejemplo de stos seran los delitos por infraccin de las normas de prevencin de
accidentes laborales, los delitos contables de los casos Enron o Ercross, etctera.
Parece claro que aqu s estamos ante actividades de empresa que se pretenden
prevenir (defecto de organizacin, omisin por los delitos cometidos por los subor-
dinados, etctera).
El principal problema de las consecuencias accesorias del artculo 129 Cdigo Pe-
nal espaol es que parecen requerir previamente la imposicin de una sancin a
una persona individual,
59
lo cual dara lugar a una prctica inaplicable de las mis-
mas, puesto que precisamente individualizar responsabilidades, como se ha visto,
es la principal dificultad. Como es lgico, esta interpretacin constrie prctica-
mente la aplicacin de las mismas, puesto que habr que probar la responsabilidad
penal de un autor para proceder a aplicarlas.
58 Sobre los problemas de injusto, culpabilidad y penalidad, ver ms ampliamente ZIGA RODRGUEZ, op. cit.,
pp. 227-245.
59 Es lo que ha entendido la jurisprudencia y doctrina mayoritaria.
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z8. CONCLUSIONES: LOS "AGUJEROS NEGROS"
DE LA PREVENCIN EN MATERIA DE CRIMINALIDAD
DE EMPRESA Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA
1. La realidad criminolgica actual demuestra el protagonismo de la empresa en
la sociedad globalizada, ya sea como criminalidad de empresa (criminalidad
econmica) o criminalidad como empresa (criminalidad organizada). Especial-
mente la empresa-red, vinculada al modelo posfordista de produccin, hace
que las estructuras empresariales sean flexibles y adaptables a las necesidades
del mercado, con lo cual se dificulta la determinacin de los centros de deci-
sin. Con ello se complica la determinacin de responsabilidades penales, en
tanto son de ndole personal.
2. La criminalidad organizada se ha desarrollado en los ltimos decenios al fra-
gor de la liberalizacin de los mercados, que le han facilitado el movimiento de
capitales ilcitamente adquiridos, gracias a los avances de Internet y, en gene-
ral, de las comunicaciones.
3. La criminalidad organizada ampla sus redes por medio del blanqueo de dine-
ro con la corrupcin poltica y la criminalidad econmica, en tanto les son
necesarias para lograr finalmente sus fines ilcitos; mientras la primera le ase-
gura buenos contratos pblicos e impunidad, la segunda le facilita instrumen-
tos jurdicos para instrumentalizar empresas lcitas.
4. El blanqueo de dinero, lugar comn de todas las formas de criminalidad orga-
nizada, es el principal elemento corruptor de los funcionarios pblicos y los
agentes privados, que han favorecido la proliferacin de una economa crimi-
nal que alimenta todas estas formas de criminalidad que se perpetan a travs
de la empresa.
5. Los problemas de imputacin penal provienen de nuestro sistema de responsa-
bilidad, que es personal, de modo que requieren la individualizacin de los
sujetos que intervienen, lo que genera un crculo vicioso difcil de superar; la
pena se impone a personas individuales, pero es prcticamente imposible indi-
vidualizar responsabilidades, con lo cual se produce la casi impunidad de
muchos delitos.
6. Debe distinguirse la instrumentalizacin de empresas por organizaciones crimi-
nales (criminalidad como empresa), esto es, creacin de empresas tapaderas, fan-
tasmas o pantalla, para lo cual la penalizacin es la de asociaciones ilcitas del
artculo 515 CP, de la realizacin de delitos econmicos en el mbito de empre-
sas, caso en el cual estaramos propiamente ante la criminalidad de empresa.
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7. La discusin actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas
intenta soslayar este crculo vicioso, planteando soluciones novedosas de im-
putacin a las empresas y dems personas jurdicas cuando se produzca un
delito por defectos de organizacin imputables a la propia empresa.
8. La solucin de las consecuencias jurdicas del artculo 129 Cdigo Penal espa-
ol precisamente son respuestas penales a los delitos cometidos en el mbito de
las empresas, que el legislador introdujo en 1995 sin resolver los principales
problemas de aplicacin.
189
El decomiso: Combate
a los delitos trasnacionales
NELSON MENA/ANDR CARLETTO
1. INTRODUCCIN
En un reciente estudio producido por la Seccin de Antilavado de Activos de la
Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas de la Organizacin
de Estados Americanos (CICAD/OEA)
1
sobre los sistemas de administracin de bie-
nes de Amrica Latina,
2
compilado por el doctor Isidoro Blanco Cordero, se afirma
que en las ltimas dcadas el delito se ha convertido en un negocio que genera un
volumen de riqueza muy importante. En este sentido, se estima que los grupos
criminales organizados obtienen de sus negocios ilcitos grandes cantidades de bene-
ficios econmicos. Solo en materia de recursos ilcitos producto de la corrupcin de
autoridades reguladoras, el Banco Mundial estima que se trafican entre 20 mil y 40
mil millones de dlares al ao.
3
Si se observa el fenmeno por el lado del lavado de
activos provenientes de actividades criminales, el Fondo Monetario Internacional
calcula que el valor total del capital blanqueado mundialmente asciende a entre
2% y 5% del producto interno bruto mundial,
4
lo que significara entre 1,2 y 3
billones de dlares (trillion expresados en ingls).
5
Para "contrarrestar" los efectos de esta forma ilcita de negocio, se ha diseado una
poltica criminal dirigida a privar a los delincuentes de las ganancias procedentes
de sus actividades delictivas.
6
Debido a que las respuestas tradicionales al delito,
1 Para mayor informacin sobre la Seccin de Antilavado de Activos de la CICAD, visitar: <http://www.cicad.oas.org/
Lavado_Activos/ESP/About.asp>
2 BLANCO CORDERO, I.: "Sistemas de administracin de bienes de Amrica Latina". Washington, D. C.: Organizacin
de los Estados Americanos-Comisin Interamericana de Control al Abuso de Drogas-CICAD (en prensa).
3 STOLEN ASSET RECOVERY INITIATIVE (StAR): "Management of Returned Assets: Policy Considerations". Washington,
D. C.: World Bank, UNCAD Conference Edition, 2009.
4 ORGANIZACIN PARA LA COOPERACIN ECONMICA Y DESARROLLO (OECD). Behind de Corporate Veil: Using Corporate
Entities for Illicit Purposes. Pars: OECD, 2001.
5 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI). "World Economic Outlook Update-January 26, 2010". Consultado el 18
de abril del 2010: <http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/update/01/>
6 KILCHLING, M.: "Tracing, Seizing and Confiscating Proceeds from Corruption (and other Illegal Conduct) within or
Outside the Criminal Justice System". European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, volumen 9,
nmero 4, 2001, pp. 264-280.
Abogado / Economista
Funcionarios de la Comisin Interamericana para el
Control del Abuso de Drogas de la Organizacin de
los Estados Americanos (CICAD/OEA)
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tales como la pena privativa de libertad y la de multa, frente a la sofisticacin de la
actividad criminal, ha perdido eficacia contra el crimen organizado; un comple-
mento esencial a ellas es actuar contra sus bienes (y no solo contra las personas),
por lo que en esta estrategia cobra especial protagonismo el comiso de tal riqueza.
Hasta hace poco se atribua escasa relevancia a la privacin de los bienes de origen
delictivo en poder del delincuente. Una razn de ello era posiblemente que el pro-
ceso penal se diriga en esencia a la sancin del delito y no tanto a la recuperacin
de los activos.
7
Pero tambin lo era la escasez de medios a disposicin de las autori-
dades judiciales para localizar e identificar tales activos ilcitos. Esta percepcin ha
venido cambiando, y durante los ltimos aos la institucin del comiso ha adquiri-
do una gran importancia, hasta el punto de considerarse como un "arma central" en
el arsenal dirigido a hacer frente a los productos del delito.
8
Los esfuerzos para enfrentar el lavado de activos seran totalmente inoperantes si,
entre otros aspectos, no se contara con mecanismos que permitieran una coopera-
cin judicial penal internacional. Ello es la consecuencia directa de la naturaleza
trasnacional de este fenmeno delictivo: en parte o totalmente, los procesados, los
testigos, documentos probatorios, as como los bienes sujetos a decomiso, por ser el
producto de una actividad ilcita, pueden encontrarse, total o parcialmente, en
una jurisdiccin distinta de aquella donde se juzga el delito.
De ah que, en las ltimas dcadas, uno de los puntos que figuran en todos los
instrumentos normativos internacionales de alcance universal o regional, as como
en las propias declaraciones y recomendaciones formuladas por grupos de trascen-
dencia en la misma esfera, lo constituye lo que tiene que ver con el alcance y la
forma en que debe ser prestada la cooperacin judicial internacional que se requiere
en materia de lavado de activos, entre otros delitos de naturaleza trasnacional.
No obstante el esfuerzo por detener este flujo de capitales ilcitos a travs de los
instrumentos legales correspondientes, el mismo ha generado una masa crtica signi-
ficativa de bienes fsicos y financieros incautados y decomisados en los custodios
legales de cada pas. Por esta razn la comunidad internacional, especficamente
pases de Amrica y Europa, han optado por la creacin de grupos especializados en
la administracin de activos denominados Unidades Administradoras de Bienes
Incautados y Decomisados, as como de localizacin e identificacin de activos
llamados Organismos de Recuperacin de Activos.
7 CRIBB, N.: "Tracing and Confiscating the Proceeds of Crime". Journal of Financial Crime, volumen 11, issue: 2, 2003,
pp. 168-185, p. 180.
8 Payback Time. Joint Review of asset recovery since the Proceeds of Crime Act 2002 (<http://www.hmica.gov.uk/files/
Full.pdf>), p. 42, nm. 2.20.
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s 2. DECOMISO: CONCEPTO, NATURALEZA JURDICA Y OBJETO
Desde hace ya algunos aos, la CICAD ha venido monitoreando los avances en
materia de instrumentos jurdicos para la prevencin del lavado de activos, as
como para el tratamiento de la administracin del proceso legal y de los activos
productos de las sentencias. Gracias a la cooperacin entre la CICAD y el Banco
Interamericano de Desarrollo se publican dos ediciones del libro El combate del lava-
do de activos desde el Sistema Judicial, compilado por los doctores Isidoro Blanco
Cordero, Eduardo Fabin Caparrs y Javier Zaragoza Aguado, donde se da un
tratamiento de tipo descriptivo de la situacin enfrentada por el Sistema Judicial
en la materia, as como un recuento de las "armas" disponibles por los jueces y
fiscales.
La Convencin de Viena (1988) define "decomiso" como la privacin con carcter
definitivo de algn bien por decisin de un tribunal o de otra autoridad competen-
te. Respecto de su naturaleza jurdica, el decomiso ha estado configurado en las
diferentes legislaciones a nivel global como una pena (accesoria), no como una me-
dida o consecuencia penal de distinta naturaleza; solo puede ser impuesto en vir-
tud de una sentencia condenatoria.
Tradicionalmente la doctrina haba cuestionado la condicin de pena del comiso,
pues su funcin no es retributiva, como en cierta medida lo son las penas, sino
exclusivamente preventiva, dado que su imposicin obedece a la necesidad de evi-
tar que los efectos e instrumentos puedan servir para la comisin de nuevos hechos
delictivos (en este sentido, para la legislacin penal austraca es una medida pre-
ventiva que debe imponerse "si de acuerdo con la especial naturaleza de los objetos
resulta indicado para prevenir la comisin de acciones punibles").
9
Por otro lado, el decomiso como medida de seguridad ha sido muy criticado por la
doctrina, pues stas en sentido estricto tienen funciones reeducativas o de mejora,
que el comiso no cumple. La figura del comiso no satisface las exigencias mnimas
que debiera llenar toda pena, pues la proporcionalidad con el delito, la divisibili-
dad, e incluso el principio de culpabilidad, no se reflejan como debiera en el deco-
miso. De acuerdo con Zaragoza,
10
en materia de trfico ilcito de drogas se ha ido
limitando progresivamente la aplicacin de la proporcionalidad, y han permitido
que el comiso pueda alcanzar a instrumentos, productos y ganancias de personas
no responsables criminalmente del delito. Prueba de ello ha sido el desarrollo de
9 BLANCO CORDERO, J., E. FABIN CAPARRS y J. ZARAGOZA AGUADO: El combate del lavado de activos desde el Sistema
Judicial. 2. edicin. Washington, D. C.: Organizacin de los Estados Americanos-Comisin Interamericana de
Control al Abuso de Drogas (CICAD)/Banco Interamericano de Desarrollo, 2005.
10 Ibid.
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instrumentos especficos en algunos pases latinoamericanos de legislacin para el
"Decomiso Sin Condena" y/o la "Extincin de Dominio".
El decomiso, como consecuencia accesoria (Alemania/Espaa) segn Zaragoza, in-
cluye el comiso y determinadas medidas aplicables a personas jurdicas, tales como
la clausura, la disolucin, la intervencin y la prohibicin de cierto tipo de negocios
u operaciones. Estas medidas estn "orientadas a prevenir la continuidad delictiva
y los efectos de la misma". El Cdigo Penal espaol de 1995 considera al comiso una
consecuencia accesoria, al margen tanto de las penas como de las medidas de segu-
ridad. Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo as
la lnea iniciada por los derechos penales germnicos (Cdigo Penal suizo o Cdigo
Penal alemn) de establecer el tercer gnero de sanciones bajo la denominacin de
consecuencias jurdicas o consecuencias accesorias. Se trata pues de prevenir la
utilizacin de tales objetos en el futuro para la comisin de nuevos delitos tanto
cuando se trata de instrumentos o tiles como cuando se trata del producto que
podra servir para financiar nuevos delitos.
El objeto del decomiso viene constituido por los efectos provenientes del delito, los
instrumentos con que se haya ejecutado y las ganancias provenientes del delito. Por
efectos se entiende todo objeto o dinero que se encuentra en poder del delincuente
como consecuencia de la infraccin, incluso aquellos que sean el objeto de la accin
tpica, que sern decomisados siempre que no pertenezcan a terceros (dinero, ar-
mas). Por instrumentos del delito entenderemos los tiles y medios utilizados en la
ejecucin del delito. A ttulo de ejemplo, vehculos, buques, aeronaves, as como a
cualesquiera otros bienes de la naturaleza que sean que hayan servido para la comi-
sin del delito. Por ganancias, la ventaja patrimonial obtenida cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Reviste especial importancia destacar que "[] el comiso de las ganancias debe
extenderse a las procedentes de operaciones anteriores a la concreta operacin des-
cubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se
respete en todo caso el principio acusatorio". Con arreglo a esta interpretacin, el
patrimonio del delincuente ya no ser inmune al comiso una vez que haya sido
condenado por una operacin frustrada en sus expectativas econmicas, ya que el
comiso podr decretarse contra bienes posedos con anterioridad al acto por el que
fue condenado, con dos condiciones: 1. Que se tenga por probada la procedencia de
los bienes del trfico de drogas. 2. Que se respete el principio acusatorio.
11
Empezando por el segundo de los requisitos, resulta obvio que el comiso debe ser
solicitado por las acusaciones, haciendo mencin expresa de los bienes sobre los que
11 Ibid.
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s debe recaer, as como que los mismos tienen su origen en previos delitos contra la
salud pblica.
Ms compleja es la otra condicin, a saber, que se tenga por probada dicha proce-
dencia. Es claro que si hubiera una prueba de cargo suficiente sobre anteriores he-
chos constitutivos de uno o varios delitos contra la salud pblica, no sera de apli-
cacin cuanto ahora estamos tratando, sino que simplemente estaramos ante un
concurso de delitos o ante un supuesto de continuidad delictiva, en su caso, que
nos llevara a una acusacin y correlativa sentencia ms amplia. No puede pues
pretenderse que esa probanza lo sea en los mismos trminos que el hecho descubier-
to y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente
debe ser de otra naturaleza y versar de forma genrica sobre la actividad desarrolla-
da por el condenado con anterioridad a su detencin o a la operacin detectada.
A nuestro juicio debera bastar con probar, normalmente mediante indicios: a) Que
el condenado vena dedicndose desde haca tiempo a la actividad, por la que por
fin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atesti-
gen los contactos, reuniones, movimientos o, en general, cualquier acto que, aun-
que en su momento solo constituyera una sospecha racional, con el descubrimiento
de la operacin enjuiciada adquiere nueva virtualidad y fuerza; las intervenciones
telefnicas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anteriores
operaciones a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamente
por eso s generaron una ganancia incorporada al patrimonio del narcotraficante.
b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el periodo de
tiempo en el que el condenado se vena dedicando, en los trminos antes dichos, a
la actividad de trfico ilegal de drogas. c) Que el bien o patrimonio por decomisar
no haya tenido una financiacin lcita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexis-
tencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades econmicas capaces de justifi-
car el incremento patrimonial producido. d) Que en la financiacin, administra-
cin o disfrute del bien concurran circunstancias o procedimientos ajenos al normal
trfico econmico, como por ejemplo el recurso a mecanismos de opacidad en la
tenencia y transmisin de bienes o capitales, transferencias financieras con el ex-
tranjero (ms an si la operacin se realiza con parasos fiscales), excesivos movi-
mientos en dinero metlico, disposicin de divisas, etctera.
Probados estos extremos y puestos en relacin unos con otros, entendemos que resulta-
r probada la procedencia ilcita del bien hallado en poder del condenado, aunque no
proceda propiamente de la operacin descubierta y por la que se le condena, pudiendo
en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.
12
12 Ibid.
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3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE APLICACIN
Todos los tratados internacionales vigentes regulan con detalle los aspectos concer-
nientes al decomiso o confiscacin de bienes, a las medidas cautelares provisionales
que le preceden y la asistencia jurdica internacional, con especial referencia al
decomiso de bienes de origen criminal.
La Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrpicas (en adelante correccin de Viena)
13
incluye el decomiso
respecto de: bienes de valor equivalente, de las ganancias o beneficios cualesquiera
que sean las transformaciones realizadas, y de bienes mezclados con otros de origen
lcito. Asimismo, consagra principios tan importantes como la prohibicin de invo-
car el secreto bancario frente a las rdenes de presentacin e incautacin de docu-
mentos bancarios, financieros o comerciales dictadas por las autoridades naciona-
les, y dirigidas a facilitar el decomiso de los productos de origen ilcito (artculo 5-
3), la prohibicin que se extiende a los casos de asistencia judicial solicitada por
otro Estado (artculo 7-5). En ambos casos las citadas normas convencionales cons-
tituyen fundamento legal suficiente para prestarse la ms amplia asistencia jurdica
en estas materias.
La Convencin de Palermo (2000)
14
desarrolla tambin un captulo completo sobre
el embargo y decomiso de bienes, la cooperacin internacional a los fines del deco-
miso de bienes, y reglas de disposicin de los haberes decomisados (artculo 7). Lo
ms destacable es que en las solicitudes de decomiso de bienes procedentes de otro
Estado, la Parte requerida debe tomar en consideracin prioritariamente la restitu-
cin de los haberes confiscados al Estado requirente, para que este ltimo pueda
indemnizar a la vctimas de la infraccin o restituirlos a sus propietarios legtimos
(artculo 7, ter. 2), as como la adopcin de acuerdos que permitan destinar parte
del valor del producto o de los bienes a los organismos intergubernamentales espe-
cializados en la lucha contra la criminalidad organizada (artculo 7, ter. 3a), o
repartir con otros estados, sistemticamente o caso por caso, el producto o los bie-
nes (artculo 7, ter. 3b).
La Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (2003).
15
Siguiendo
la lnea de sus antecesoras, abierta a la firma de los Estados en la ciudad de Mrida,
13 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convencin de las Naciones Unidas
contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, 1988". Consultado el 17 de abril del 2010:
<http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf>
14 RED DE INFORMACIN DE NACIONES UNIDAS SOBRE DELITO Y JUSTICIA (UNCJIN). "Convencin de las Naciones
Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convencin de Palermo, 2000)". Consultado el 17 de
abril del 2010: <http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf>
15 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convencin de las Naciones Unidas
contra la Corrupcin, 2003". Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/
Publications/Convention/04-56163_S.pdf>
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s Mxico, en el ao 2003, dedica especial importancia a todo lo que respecta a la
cooperacin y asistencia judicial internacional entre los estados para combatir efi-
cazmente la corrupcin a escala mundial. La disposiciones que al respecto consagra
son ms completas y estn mejor sistematizadas que las Convenciones anteriores
sealadas. As, dedica el captulo IV a la cooperacin internacional (artculos 43
al 49), que trata sobre extradicin, asistencia judicial recproca, remisin de actua-
ciones penales, investigaciones conjuntas y tcnicas especiales de investigacin. Asi-
mismo, en el captulo V instituye mecanismos de recuperacin de bienes mediante
la cooperacin internacional, as como los procedimientos que deben ser adoptados
en la cooperacin internacional para fines de decomiso de bienes; a saber: preven-
cin y deteccin de transferencias al producto del delito, medidas para la recupera-
cin directa de bienes, mecanismos de recuperacin de bienes mediante la coopera-
cin internacional para fines de decomiso, cooperacin internacional para fines de
decomiso, cooperacin especial (notificacin espontnea), restitucin y disposicin
de activos, dependencia de inteligencia financiera, y acuerdos y arreglos bilaterales
y multilaterales para la recuperacin de activos.
El reparto de bienes.
16
El reparto de bienes es una figura originada en la Convencin
de Viena de 1988 que procura estimular la cooperacin entre los estados para
enfrentar el flagelo del narcotrfico y el lavado de activos provenientes del mismo.
El artculo 5-5.b)ii) de dicha Convencin dispone que el Estado que, en virtud de
la asistencia judicial internacional, haya decomisado bienes, podr "[] repartirse
con otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso,
dicho producto o dichos bienes, o los fondos derivados de la venta de dicho produc-
to o de dichos bienes, con arreglo a lo previsto en su Derecho interno, sus procedi-
mientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan con-
certado a este fin".
En trminos an ms simples, la Convencin de Palermo del ao 2000, contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, se refiere a este tema en su artculo 14-3,
letra b), disponiendo que cuando un Estado d curso a una solicitud de decomiso
presentada por otro Estado, podrn considerar la posibilidad de celebrar acuerdos
en el sentido de repartirse "[] sobre la base de un criterio general o definido para
cada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta
de ese producto o de esos bienes, de conformidad con su derecho interno o sus
procedimientos administrativos".
16 CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRFICO ILCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRPICAS,
op. cit., 1988.
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La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin prev con trminos dife-
rentes la posibilidad del reparto de bienes con motivo de la asistencia judicial inter-
nacional en su artculo 57-5, que dispone: "Cuando proceda, los Estados Partes
podrn tambin dar consideracin especial a la posibilidad de celebrar acuerdos o
arreglos mutuamente aceptables, sobre la base de cada caso particular, con miras a
la disposicin definitiva de los bienes decomisados".
3.1 Tratados Regionales sobre Asistencia Judicial Internacional
En el mbito tutelar de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) han sido
aprobados varios tratados que versan sobre el tema de la asistencia judicial interna-
cional, que constituyen, para los pases que lo han suscrito y ratificado, instrumen-
tos por ser utilizados en procesos de lavado de activos. Entre ellos podemos sealar
los siguientes: Convencin Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extran-
jero (Panam, 1975); Convencin Interamericana sobre Extradicin (Venezuela,
1981); Convencin Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (Ba-
hamas, 1992), entre otros.
Especial consideracin merece en este mbito la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin (1996),
17
que seala que los Estados Partes se prestarn mutuamente
la ms amplia asistencia posible en la identificacin, el rastreo, la inmovilizacin,
la confiscacin y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisin de los
delitos tipificados de conformidad con la referida Convencin, de los bienes utiliza-
dos en dicha comisin o del producto de dichos bienes. Asimismo, el Estado Parte
que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las de otro Estado Parte, con
respecto a los bienes o productos descritos en el referido artculo, dispondr de tales
bienes o productos de acuerdo con su propia legislacin. En la medida en que lo
permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado Parte
podr transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte
que haya asistido en la investigacin o en las actuaciones judiciales conexas.
4. TRAMITACIN DE LAS SOLICITUDES DE ASISTENCIA
LEGAL EN MATERIA DE DECOMISO
Uno de los grandes aportes de la Convencin de Viena de 1988, en opinin del
jurista espaol Jos Luis Conde Salgado,
18
es que suprime la va diplomtica como
17 ORGANIZACIN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). "Convencin Interamericana contra la Corrupcin, 1996".
Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html>
18 CONDE SALGADO, J. L.: "Problemas y dificultades que suscita la cooperacin jurdica penal en el mbito del
narcotrfico y del blanqueo de dinero: Aplicacin prctica de los instrumentos y tratados internacionales". Derecho
Penal. Friburgo, Suiza: Universidad de Friburgo. Consultado el 20 de abril del 2010: <http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/temas/t_20080528_48.pdf>
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s modo normal de transmisin de solicitudes, considerada demasiado lenta. Ello es
as porque la rapidez es un factor esencial en la lucha contra la gran delincuencia,
por lo que sern los propios rganos jurisdiccionales los que decidan si van a usar o
no la va directa en los casos en que el Convenio lo permite. Las peticiones de
asistencia judicial internacional en materia de decomiso de bienes de procedencia
criminal pueden efectuarse por las siguientes vas:
Va diplomtica: Se realizan a travs de los Ministerios de Justicia y/o Cortes Supre-
mas de Justicia por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores.
Va de urgencia: Consiste en la tramitacin directa de autoridad requirente a autori-
dad requerida (de fiscal a fiscal, de juez a juez, de juez a fiscal, etctera), aplicando
el principio universal de reciprocidad.
Va autoridades centrales: Esta va es habilitada por los tratados bilaterales, regiona-
les y multilaterales (por ejemplo, Convencin de Viena de 1988), mediante los
cuales se designan autoridades nacionales con facultades para dar cumplimiento a
las solicitudes de asistencia legal recproca o transmitirlas a las autoridades compe-
tentes para su ejecucin, por conducto de la Organizacin Internacional de Polica
Criminal (Convencin de Viena de 1988, artculo 7-8).
4.1 Intercambio de informacin a travs de unidades
de inteligencia financiera
Uno de los aspectos claves para la efectividad de las obligaciones de prevencin que
le son impuestas a un conjunto de actividades comerciales, empresariales y finan-
cieras, susceptibles de ser utilizadas en el proceso del lavado de activos, es la estruc-
turacin en cada pas de las unidades de anlisis o inteligencia financiera que se
encargan de recibir, procesar y analizar los reportes de transacciones financieras
sospechosas que les remiten los denominados sujetos obligados.
Dada la naturaleza internacional del lavado de activos, una gran parte de las
unidades de anlisis o inteligencia financiera establecidas hasta entonces consti-
tuy el Grupo Egmont, en Blgica, en el ao 1995, y posteriormente, en una
reunin plenaria celebrada en Madrid dos aos despus, adopt un acuerdo que
fomenta el intercambio de informacin entre dichas unidades. Los puntos esen-
ciales en los que se apoya su materializacin son los siguientes: (a) se tratara de
intercambio de informacin sobre operaciones financieras acerca de las que exis-
tan sospechas de estar relacionadas con el lavado de dinero; (b) la informacin
intercambiada lo sera con fines de anlisis e investigacin encaminadas a la
prevencin y/o deteccin de procesos de lavado de capitales; y, (c) la informacin
intercambiada ira destinada a la unidad de anlisis o inteligencia financiera
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receptora y no sera revelada a terceras partes ni utilizada para fines diferentes al
expresado en el punto anterior, sin el previo consentimiento de la unidad comu-
nicante.
A fin de presentar como medio de prueba ante los rganos jurisdiccionales los datos
intercambiados entre las unidades de anlisis o inteligencia financiera, deber for-
malizarse una solicitud de cooperacin judicial internacional.
4.2 Ejecucin de rdenes de incautacin y decomiso de bienes
en el contexto de la cooperacin judicial internacional
La normativa convencional internacional sobre la solicitud, tramitacin y cumpli-
miento de las decisiones de identificacin, seguimiento, embargo y decomiso de los
productos del delito, el mbito universal, tiene como referencia bsica la Conven-
cin de Viena de 1988, aunque circunscrita al blanqueo de bienes procedentes del
narcotrfico.
El artculo 7 regula las formas, modos y contenidos de la asistencia judicial, que
incluye la realizacin de incautaciones, y la identificacin o deteccin del produc-
to, bienes, instrumentos u otros elementos con fines probatorios (artculo 7-2.c y
g), con las particularidades que se indican en el artculo 5, relativo al decomiso,
precepto que debe ser considerado complementario de aqul. Como punto de parti-
da debe sealarse que las propias disposiciones de la Convencin de Viena consti-
tuyen, en ausencia de tratado de asistencia judicial recproca, base jurdica sufi-
ciente para la prestacin de la ayuda judicial que se solicite en orden a la adopcin
del decomiso o de las medidas provisionales que le preceden (artculos 5-4.f y 7-
7).
Legislacin aplicable: La ejecucin de las rdenes de incautacin y decomiso, as
como las medidas provisionales que se adopten con esa finalidad, incluso la dispo-
sicin del producto o de los bienes ya decomisados, se sujetarn al Derecho interno
de la parte requerida, y a los tratados o convenios que puedan existir entre ambas
partes (artculos 5-4.c y 5-a, y 7-12 de la Convencin de Viena).
Objeto de las solicitudes de auxilio judicial: Conforme al artculo 5-4 de la Conven-
cin de Viena, la peticin de ayuda judicial puede contener: 1. La ejecucin de un
mandamiento de decomiso respecto del producto o bienes que se encuentren en el
territorio de la parte requerida, bien haya sido expedido por la parte requirente,
bien lo haya sido por la parte requerida al presentarse una solicitud en este sentido
por la parte requirente. 2. La adopcin de medidas de identificacin, deteccin y
embargo preventivo o incautacin del producto o bienes con miras a su eventual
decomiso.
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s Tramitacin de las solicitudes: Conforme al artculo 7-8 de la Convencin de Viena,
est prevista la designacin de una autoridad central con facultades para proceder
al cumplimiento de las solicitudes o a su transmisin a las autoridades competentes
para su ejecucin (esta autoridad es la Direccin General de Cooperacin Jurdica
Internacional del Ministerio de Justicia); y para casos urgentes el envo de las mis-
mas puede efectuarse por conducto de la Organizacin Internacional de Polica
Criminal (Interpol). Las solicitudes debern presentarse por escrito en un idioma
aceptable para la parte requerida, y en situaciones de urgencia podrn hacerse
verbalmente, aunque deben ser confirmadas seguidamente por escrito.
Requisitos de las solicitudes: El artculo 7-10 de la Convencin de Viena contempla
los elementos comunes a todas las solicitudes: autoridad que hace la solicitud; obje-
to e ndole de la investigacin, del proceso o de las actuaciones, y nombre y funcio-
nes de la autoridad encargada de la misma; resumen de los datos pertinentes, salvo
cuando se trate de solicitudes para la presentacin de documentos judiciales, des-
cripcin de la asistencia solicitada y pormenores sobre cualquier procedimiento
particular que la parte requirente desee que se aplique; identidad y nacionalidad de
toda persona involucrada, y lugar en que se encuentre (si ello fuere posible), finali-
dad de la prueba, informacin o actuacin que se solicita.
Pero adems, en el caso de solicitudes de decomiso o de medidas provisionales con
miras a un eventual decomiso, el artculo 5-4.d de la Convencin de Viena) obliga
a incluir en las solicitudes algunos otros elementos: descripcin de bienes por deco-
misar y exposicin de hechos suficiente cuando sea la Parte requerida la que deba
obtener un mandamiento de decomiso con arreglo a su derecho interno; copia admi-
sible en derecho del mandamiento de decomiso, exposicin de hechos e informacin
sobre el alcance de la solicitud de ejecucin, cuando aqul haya sido expedido por
la parte requirente; exposicin de hechos y descripcin de las medidas solicitadas
cuando la solicitud pretenda la identificacin, deteccin y embargo preventivo o
incautacin del producto o bienes con miras a su eventual decomiso.
Motivos de denegacin de la asistencia judicial: Al amparo del artculo 7-15 de la
Convencin de Viena, la asistencia judicial recproca podr ser denegada, siempre
de forma motivada, en los casos siguientes: a) cuando la solicitud no se ajuste a lo
dispuesto en el artculo 7; b) cuando la Parte requerida considere que su cumpli-
miento puede menoscabar su soberana, su seguridad, su orden pblico u otros
intereses fundamentales; c) cuando el Derecho interno de la parte requerida proh-
ba a sus autoridades acceder a una solicitud formulada en relacin con un delito
anlogo, si ste hubiera sido objeto de investigacin, procesamiento o actuaciones
en el ejercicio de su propia competencia; d) cuando acceder a la solicitud sea con-
trario al ordenamiento jurdico de la parte requerida en lo relativo a la asistencia
judicial recproca.
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En todo caso, el secreto bancario no puede ser invocado para negarse a prestar la
asistencia judicial (artculo 7-5 de la Convencin de Viena), ni para impedir la
presentacin de documentos bancarios, financieros o comerciales con el objeto de
asegurar el decomiso o la adopcin de medidas provisionales que tengan esa finali-
dad (artculo 5-3 de la Convencin de Viena).
Restricciones a la prestacin del auxilio judicial: 1) La utilizacin o comunicacin de la
informacin o de las pruebas en otras investigaciones requiere el consentimiento de
la parte requerida (artculo 7-13); 2 de la Convencin de Viena) la obligacin de
reserva sobre la existencia y contenido de la solicitud si lo exige la parte requirente
(artculo 7-14); 3 de la Convencin de Viena) la asistencia judicial podr ser dife-
rida por la parte requerida si perturbase el curso de una investigacin, un proceso o
unas actuaciones (artculo 7-17).
5. COOPERACIN INTERINSTITUCIONAL EN MATERIA
DE DECOMISO
La evolucin observada en materia doctrinaria a partir de la Convencin de Viena de
1988, donde se establecen por primera vez como pauta de accin vas alternativas
para dar celeridad al proceso de solicitud de asistencia legal entre pases, ha permiti-
do un avance considerable en materia de cooperacin legal entre los pases. No obs-
tante este marco de colaboracin, que ha sido refrendado a travs de subsecuentes
convenciones, todava nos encontramos distantes de un espacio de colaboracin real
que permita dar una respuesta y que desestimule los delitos de lavado de activos,
corrupcin, entre otros de carcter trasnacional a travs del comiso de activos.
Una de las crticas ms frecuentes asociadas a la eficacia de los mecanismos de
cooperacin expuestos anteriormente reside en el hecho mismo del conocimiento de
estos mecanismos por parte de los usuarios/beneficiarios. En una reciente actividad
de entrenamiento dirigida a fiscales y administradores de bienes decomisados
mesoamericanos sobre la legislacin referente a extincin de dominio, fue solicitado
reiteradamente por los participantes que los esfuerzos institucionales de los organis-
mos internacionales, como la OEA, fueran destinados a promover un mayor enten-
dimiento y acercamiento de los operadores de justicia de los pases de la regin.
Esta solicitud se fundament en el planteamiento de la ausencia del conocimiento
formal e informal sobre los mecanismos de cooperacin, puntos de contacto en los
pases y procedimientos de solicitud.
La respuesta formal al planteamiento anterior debe pasar por la cooperacin entre
organismos internacionales con agendas similares, con el fin de evitar la duplica-
cin de esfuerzos y buscar la complementariedad de sus acciones. En este sentido, la
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s CICAD-OEA ha venido trabajando con la Iniciativa StAR
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(Stolen Assets Recovery,
en castellano es Recuperacin de Activos Robados) del Banco Mundial y la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, y con el Instituto del Banco Mun-
dial
20
(Programa de Gobernabilidad). Fruto de esta colaboracin ha sido precisa-
mente el registro de la solicitud anteriormente expuesta.
Como primera experiencia de colaboracin se llev a cabo, en la Ciudad de Guate-
mala, el "Seminario Regional sobre Decomiso de Activos Sin Condena", en febrero
del 2010. El seminario cont con la participacin de fiscales, administradores de
bienes y analistas de inteligencia financiera, y sus objetivos principales fueron:
a) Introducir a los participantes a la Ley de Decomiso de Activos Sin Condena
utilizando la "Gua de Buenas Prcticas para el Decomiso de Activos Sin Condena",
especficamente los elementos del decomiso y decomiso sin condena, as como los
temas relacionados con la investigacin y el aseguramiento de activos; b) promover
una discusin sobre el decomiso en el contexto de narcotrfico, con un enfoque en
las lecciones aprendidas, especficamente sobre el rastreo de bienes a travs de insti-
tuciones financieras, aseguramiento/proteccin y decomiso; y, c) introducir los di-
versos sistemas administrativos y metodologas para el manejo de bienes asegurados
y decomisados, as como la evolucin de instrumentos legales para el decomiso de
bienes.
Los resultados de dicho seminario han permitido una mejor lectura de las necesida-
des enfrentadas por los operadores de justicia en el ejercicio de sus funciones cuan-
do el crimen cruza fronteras. Por ello, la CICAD ha iniciado conversaciones con sus
asociados para disear una estrategia inclusiva que permita atender dichas necesi-
dades enfrentadas en los pases miembros.
En seguimiento de las actividades programadas, se pretende repetir la experiencia
mesoamericana en Sudamrica, as como disear nuevas actividades de capacita-
cin que permitan promover el intercambio de experiencias internacionales, benefi-
cios y consideraciones necesarias para la adopcin e implementacin de una legisla-
cin para el decomiso sin condena, y sentar las bases para la formacin de redes de
trabajo formales e informales, que en el futuro puedan fortalecer el trabajo regional
en torno a la temtica.
Por otro lado, a travs del trabajo desarrollado con el Grupo de Expertos para la
Prevencin del Lavado de Activos (LAVEX)
21
de la CICAD, que est compuesto por
19 Para mayor informacin sobre la Iniciativa, visitar: <http://siteresources.worldbank.org/NEWS/Resources/Star-rep-
full.pdf>
20 Para mayor informacin sobre el Instituto, visitar: <http://wbi.worldbank.org/wbi/>
21 Para mayor informacin sobre el Grupo, visitar: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/expertgroup.asp>
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representantes de los pases miembros, se ha determinado que la capacitacin lleva-
da a cabo por la Seccin de Antilavado de Activos de la CICAD sea incorporada a
la temtica referente al decomiso y sus implicaciones. Asimismo, LAVEX ha sido
palco para el desarrollo y promocin de mejores prcticas para la administracin de
activos decomisados.
El Grupo de Expertos para la Prevencin del Lavado de Activos (LAVEX) es respon-
sable por proponer, desarrollar y recomendar las polticas en la materia que luego
sern aprobadas por el pleno de la Comisin para su posterior adopcin en los
pases. Como un cuerpo colegiado, el Grupo tiene un abordaje regional sobre los
aspectos inherentes al lavado de activos, por lo que es responsable por preparar y
actualizar el Reglamento Modelo sobre el Delito de Lavado de Activos y Crmenes
relacionados con el Narcotrfico. Asimismo, identifica las necesidades de los pases
en materia de capacitacin y asistencia tcnica, y establece el plan de trabajo de la
Seccin de Antilavado de Activos, as como los grupos de trabajo en temas especfi-
cos de prioridad para los pases miembros.
Recientemente el Grupo, con base en los resultados obtenidos con el Proyecto de
Administracin de Bienes Decomisados en Amrica Latina (BIDAL), ha podido
desarrollar el "Manual de mejores prcticas sobre administracin de bienes incauta-
dos y decomisados",
22
as como el documento denominado "Sistemas de administra-
cin de activos de Amrica Latina, con especial referencia a la evolucin jurdica de
la figura del decomiso y organismos de recuperacin de activos de Europa".
El Proyecto BIDAL ha sido ejecutado en el periodo 2008-2009 y ha alcanzado los
objetivos propuestos en el plan de trabajo, mejorando y desarrollando los sistemas
nacionales de investigacin patrimonial, administracin y disposicin de activos
incautados y decomisados de los tres pases participantes del programa. Este pro-
yecto ofreci en su oportunidad brindar asistencia tcnica a los Estados Miembros
interesados para desarrollar y perfeccionar sus sistemas de investigacin patrimo-
nial y aprovechamiento de bienes decomisados a los narcotraficantes de cara a me-
jorar la capacidad presupuestaria y de accin de los sistemas nacionales de respues-
ta al fenmeno de las drogas. Se incluy en este proceso el establecimiento de nor-
mas de buen gobierno y transparencia administrativa en la gestin y administracin
de los bienes con el objetivo de maximizar el beneficio y evitar actos de corrupcin
y desvo en su uso y disposicin. Este esquema de trabajo se aplic a otros delitos
relacionados con la delincuencia organizada y, por ende, sirvi para ayudar a los
Estados Miembros a mejorar sus legislaciones y sus prcticas administrativas y de
gestin en todo el espectro relacionado con los bienes procedentes de estos delitos.
22 Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/GupoExpertos/Docs%20Reunion%20Grupo%
20de%20Expertos/LavexOctubre2009/Buenas%20Practicas%20Esp%20aprobado.pdf>
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s Resultado de la intervencin del Proyecto BIDAL, se debe de hacer una especial
referencia a algunas acciones implementadas por la Repblica Oriental del Uru-
guay, las cuales se refieren a las modificaciones incluidas en la Ley 18494, sobre
Control y Prevencin del Lavado de Activos y del Financiamiento al Terrorismo,
principalmente con relacin al concepto de decomiso, que se dispone como conse-
cuencia accesoria del delito, el decomiso por valor equivalente, el decomiso de ple-
no derecho, la venta anticipada de activos de que corran riesgo de perecer, deterio-
rarse, depreciarse o desvalorizarse o cuya conservacin irrogue perjuicios o gastos
desproporcionados a su valor y el decomiso de bienes abandonados o no reclamados
en el proceso; as como la creacin del Fondo de Bienes Decomisados de la Junta
Nacional de Drogas (Ley N 18.046)
Finalmente, el Proyecto BIDAL brind asistencia tcnica, apoy y coordin con el
Programa de Asistencia Legal para Amrica Latina y el Caribe de la Oficina de
Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (LAPLAC/UNODC), Interpol y la
Secretara Ejecutiva del Grupo de Accin Financiera de Sudamrica (GAFISUD),
la creacin de la Red de Recuperacin de Activos de GAFISUD (RRAG), que cons-
tituye una red de contactos con la finalidad de facilitar la identificacin, localiza-
cin y recuperacin de activos, productos o instrumentos de actividades ilcitas de
manera trasnacional, basados en los principios de la Red CARIN
23
(Camden Assets
Recovery Inter-Agency Network). Con base en los resultados de la primera fase del
Proyecto BIDAL en Suramrica y las solicitudes recibidas por parte de algunos
gobiernos a travs de sus respectivas Comisiones Nacionales Antidrogas, la CICAD
se encuentra estudiando la posibilidad de extender el proyecto a otros pases.
6. PERSPECTIVAS SOBRE EL FUTURO DEL DECOMISO
EN LA REGIN
No cabe duda de que el decomiso es por excelencia el instrumento jurdico ms
eficiente para contrarrestar los efectos nocivos de la circulacin de ganancias ilcitas
producto de actividades criminales. Por ello, tal como se observa en el mbito de la
Unin Europea (UE), donde los pases vienen incorporando en su legislacin nacio-
nal los instrumentos legales para el reconocimiento mutuo automtico de las resolu-
ciones de decomiso impuestas por los jueces de otro Estado Miembro, se espera que,
amparados por las ratificaciones de las convenciones internacionales firmadas, los
pases de la regin inicien paulatinamente la incorporacin de leyes que permitan
la creacin de un mecanismo dirigido a evitar que la delincuencia organizada ob-
23 Para mayor informacin sobre la Red, visitar: <http://www.europol.europa.eu/publications/Camden_Assets_
Recovery_Inter-Agency_Network/CARIN_Europol.pdf>
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tenga beneficios econmicos de su actividad ilegal y formalicen con la cooperacin
legal mutua en materia de repatriacin de activos decomisados.
Incautar los efectos provenientes de la comisin de una infraccin penal, los instru-
mentos utilizados para ello y todos aquellos que, de acuerdo con la normativa
vigente, puedan ser objeto de decomiso, asegura un espacio de libertad, seguridad y
justicia en la regin, donde la cooperacin judicial internacional es una de sus
piezas esenciales.
En este sentido, el decomiso podr alcanzar a los bienes que procedan de activida-
des delictivas desarrolladas por la persona condenada durante un periodo anterior
a la condena, o a aquellos sobre los que la autoridad judicial nacional est plena-
mente convencida, basndose en hechos concretos, de su procedencia delictiva, o
cuando tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de la persona condenada.
La cooperacin legal mutua debe garantizar que cualquier pas reconozca y ejecute
en su propio territorio aquella resolucin judicial firme emitida por la autoridad
competente de otro pas que vaya dirigida a la privacin de determinados bienes
como consecuencia del proceso penal desarrollado en ese Estado. Para ello, la regu-
lacin que se venga a establecer debe basarse en el reconocimiento del principio de
no sujecin al control de la doble tipificacin y, por tanto, del reconocimiento y
ejecucin automtico de la resolucin de decomiso, en relacin con un conjunto
determinado de delitos.
Por otro lado, el trabajo realizado por las distintas organizaciones, internacionales
y nacionales, en especial la (CICAD) Comisin Interamericana para el control del
abuso de drogas de la organizacin de Estados Americanos a travs de su Seccin de
Antilavado de Activos, ha permitido allanar el camino para el desarrollo de mejores
instrumentos y sistemas de administracin de bienes decomisados en la regin. La
capacitacin para el fortalecimiento de los cuadros para la administracin de bie-
nes decomisados es condicin sine qua non para asegurar el correcto uso y disposi-
cin de los recursos incautados.
La CICAD espera, producto de la asistencia tcnica a los Estados Miembros de la
OEA, un cambio cualitativo en el desarrollo y perfeccionamiento de los sistemas de
aprovechamiento de bienes decomisados a los narcotraficantes, de cara a mejorar la
capacidad presupuestaria y de accin de los sistemas nacionales de respuesta al
fenmeno de las drogas. En este sentido, con la inclusin en este proceso de asisten-
cia tcnica del establecimiento de normas de buen gobierno y transparencia admi-
nistrativa en la gestin, se espera evitar actos de corrupcin y desvo en el uso y
disposicin de los bienes decomisados.
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s Finalmente, es de esperar que en los prximos aos se perciba en la regin una
convergencia hacia el principio de reconocimiento mutuo y ejecucin inmediata de
las resoluciones judiciales en materia de decomiso, de tal forma que la cooperacin
entre estados se entiende en la confianza de que las resoluciones que se han de
reconocer y ejecutar se dictarn siempre de acuerdo con los principios de legalidad,
subsidiariedad y proporcionalidad.
207
La lucha contra la corrupcin es un tema que en el ltimo decenio ha cobrado gran
importancia a nivel mundial, toda vez que sus vnculos con el crimen organizado
generan un ambiente de ingobernabilidad, desconfianza y desmoralizacin que no
permite el desarrollo sostenido de un pas.
El Per no ha sido ajeno a este flagelo en el ao 2001, durante el gobierno de
Valentn Paniagua Corazao, se adoptaron una serie de medidas legislativas y de
polticas de Estado para luchar contra la corrupcin en nuestro pas, y se adecua-
ron todos los estamentos del Estado a dichos lineamientos. En tal sentido, teniendo
en consideracin la Vigsimo Sexta Poltica de Estado del Acuerdo Nacional, referi-
da al compromiso del Estado peruano de promover la tica y la transparencia, as
como erradicar la corrupcin en todas sus formas, se promulg el Decreto Supremo
N 004-2006-JUS, a travs del cual se constituy el Grupo de Trabajo encargado de
elaborar el Plan Nacional de Lucha contra la Corrupcin, que tiene los siguientes
objetivos:
1. Promover el fortalecimiento del sistema de lucha contra la corrupcin articulado.
2. Institucionalizar en la administracin pblica las prcticas de buen gobierno,
la tica, la transparencia y la lucha contra la corrupcin.
3. Articular una estrategia judicial eficaz e integral contra la corrupcin.
4. Promover prcticas y conductas en el sector empresarial para combatir la co-
rrupcin.
Aspectos prcticos de la
cooperacin judicial internacional
en el Per como herramienta
eficaz para luchar contra la
criminalidad organizada
MARA DEL PILAR SOSA SAN MIGUEL/
NIXON NOLASCO ROMN AMPUERO
Abogada / Abogado
Funcionarios del Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos
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5. Impulsar la activa participacin de los medios de comunicacin en la lucha
contra la corrupcin.
6. Lograr el compromiso de la sociedad para que participe de manera activa en la
lucha contra la corrupcin y la fiscalice.
7. Desarrollar esfuerzos concertados a nivel internacional en la lucha contra la
corrupcin nacional.
Segn dicho Plan, para lograr el objetivo nmero 7 se debe promover el fortaleci-
miento de la reciprocidad y la cooperacin judicial penal entre pases. Una de las
metas para lograr dicho objetivo es la utilizacin de la cooperacin judicial interna-
cional como herramienta para la prosecucin de los procesos judiciales, cruce de
informacin, recuperacin de activos y deteccin de cuentas en parasos fiscales en
otros pases.
Ahora bien; en el aspecto judicial, desde el ao 2001 se ventilaron procesos
penales de mucha trascendencia, y los jueces y fiscales peruanos comenzaron a
utilizar con mayor frecuencia la cooperacin judicial internacional en materia
penal con el fin de solicitar la ayuda de otros estados para lograr la comparecen-
cia en fuero nacional de procesados que se encuentran en el extranjero o para
obtener pruebas que estn en otros pases con el fin de continuar con el desarrollo
de las investigaciones y procesos judiciales, segn sea el caso. Una de las formas
de cooperacin mayormente conocida por la opinin pblica fue la extradicin
del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, a quien se le requiri por delitos
relacionados con violaciones de derechos humanos y por actos de corrupcin
referidos a la concentracin y conservacin del poder poltico, y al beneficio eco-
nmico propio y de terceros.
En este trabajo vamos a dar una explicacin concisa de la cooperacin judicial
internacional en materia penal, para que el lector pueda conocer mejor de esta
institucin del Derecho Penal Internacional a que se hace mencin en las conven-
ciones multilaterales de lucha contra la corrupcin y contra el crimen organizado.
La cooperacin judicial penal internacional comprende un conjunto de reglas jur-
dicas que determinan las condiciones en las cuales los estados deben prestarse ayu-
da mutuamente en la investigacin, juzgamiento y punicin de delitos que corres-
pondan a la jurisdiccin de cada uno de los estados pero cuya ejecucin trasciende
sus propias fronteras. Esta institucin ha cobrado vital importancia desde la segun-
da mitad del siglo XX, atendiendo a la aparicin de asociaciones criminales relacio-
nadas con el terrorismo, el narcotrfico, el lavado de activos, la corrupcin y otras
formas de crimen organizado trasnacional, motivando a los estados a unir esfuerzos
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para luchar contra estas formas de criminalidad organizada firmando convenios
bilaterales sobre cooperacin judicial internacional en materia penal, as como al
adherirse a los convenios multilaterales que sobre esta materia se han elaborado en
organismos internacionales como la Organizacin de Estados Americanos (OEA) y
las Naciones Unidas (ONU).
La doctrina seala que existen tres niveles de cooperacin judicial en materia
penal:
1. Cooperacin de primer grado: Abarca las medidas de asistencia leve o simple que
generalmente estn referidas a la averiguacin de ciertos hechos que se produ-
jeron en otro Estado, as como a la obtencin de pruebas que se encuentran en
otros estados. Este primer grado de la cooperacin est referido a aquellas
solicitudes de asistencia legal mutua de mero trmite (notificaciones, pericias,
informes e incluso traslado voluntario de personas para que presten testimonio
en el Estado requirente).
2. Cooperacin de segundo grado: Comprende aquellas solicitudes de asistencia legal
mutua "[...] susceptibles de causar gravmenes irreparables en los bienes de las
personas []".
1
En otras palabras, a travs de este tipo de solicitudes de asis-
tencia se puede requerir embargos, secuestros, interdiccin, bloqueo de cuentas
y repatriacin de activos.
3. Cooperacin de tercer grado: Est referida a aquellos requerimientos de coopera-
cin orientados a la interrupcin de los derechos y libertades de una persona
que est perseguida por la justicia, y a travs de la extradicin se obtiene que
dicha persona comparezca ante los tribunales de justicia por la comisin de un
ilcito penal.
La cooperacin judicial internacional en materia penal se rige por los siguientes
principios:
1. Principio de eficacia: En aplicacin de este principio la cooperacin judicial
internacional en materia penal debe ser rpida y cumplir con su finalidad. En
tal sentido, el Estado destinatario de una asistencia (Estado requerido) debe
brindar celeridad al pedido de cooperacin facilitando su tramitacin. Asimis-
mo, bajo este principio la mayora de estados ahora cuentan con una Autori-
dad Central, que acta como oficina de enlace entre el Estado requirente y el
Estado requerido. La Autoridad Central tiene como finalidad asesorar y orien-
tar los pedidos de cooperacin, y carece de facultades jurisdiccionales. En nuestro
pas, segn el libro VII del Cdigo Procesal Penal, la Autoridad Central recae
en el Ministerio Pblico.
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2. Principio de reciprocidad: Consiste en que el Estado requerido brindar auxilio
judicial al Estado requirente en la medida en que este ltimo proporcione
similar apoyo al Estado requerido.
3. Principio de doble incriminacin: Bajo este principio los estados no podrn, salvo
tratado suscrito, brindar asistencia judicial en causas penales cuya conducta
delictual imputada por el Estado requirente no sea considerada como tal en la
jurisdiccin del Estado requerido.
4. Principio de especialidad: En aplicacin de este principio, los pedidos de coope-
racin judicial deben brindarse para determinadas cosas y encuadrarse dentro
de lo usual al proceso ante el cual responden. Tanto es as que una solicitud de
asistencia librada sobre la base de un proceso civil no puede incluir peticiones
de naturaleza penal.
En tal sentido, cuando el Estado requirente obtiene la prueba brindada por el
Estado requerido para una determinada investigacin y/o proceso, el Estado
requirente no puede usar dicha prueba en acciones distintas; para realizar ello
debe solicitar una dispensa de este principio al Estado requerido.
Para el caso de la extradicin, igual se aplica este principio toda vez que al
extraditable solo se le puede juzgar por los delitos que fue requerido.
5. Principio de territorialidad: Todo Estado requirente debe mantener un grado de
conexin territorial al hecho delictual investigado; de lo contrario, carece de
legitimacin para librar cartas rogatorias internacionales que respondan a in-
vestigaciones, que en principio no se relacionan con su circunscripcin estatal.
6. Principio del non bis in idem: Consiste en que se deniega la extradicin si sobre el
extraditable ya existiera sentencia definitiva en el Estado requerido por el mismo
delito que fundamente el pedido de su entrega por el Estado requirente (nadie
puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictuoso).
7. Principio aut dedere aut judicare: Este principio significa que si por disposicio-
nes de las leyes internas del Estado requerido no se puede conceder la extradi-
cin, entonces deber proceder a juzgar a la persona requerida. Cabe sealar
que esto no significa que no se haya podido conceder la extradicin por cual-
quier causa, sino que se refiere a que procediendo la extradicin no se pueda
entregar al extraditado por motivos ajenos al propio delito. Esta situacin por
lo general se presenta cuando en las legislaciones de algunos pases se prohbe
la extradicin de nacionales; en ese caso, en aplicacin de este principio se
juzgar a la persona cuya extradicin se solicita en el Estado requerido.
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8. Principio de la cosa juzgada: En aplicacin de este principio se deniega la extra-
dicin si el extraditable ha sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado
por motivos de prescripcin u otra causa de extincin de la accin penal o de
la pena.
9. Principio de la extrema gravedad de la pena: Bajo este principio se condiciona la
extradicin en el sentido de que, existiendo todas las condiciones para otorgar
la pena por imponerse o ya impuesta, sea de mxima gravedad como la pena
de muerte; siendo que se le entrega al extraditado pero condicionando al Esta-
do requirente a que conmute la pena.
10. Principio de confianza: Cada Estado requerido confiar en que lo dictaminado por
el Estado requirente obedece a la estricta aplicacin de su Derecho interno.
Es preciso mencionar que el libro sptimo del nuevo Cdigo Procesal Penal, aproba-
do por Decreto Legislativo N 957, se encuentra vigente a nivel nacional, y regula
la institucin de la Cooperacin Judicial Internacional. El artculo 511 del men-
cionado Cdigo describe los actos de cooperacin judicial; a saber: notificacin de
resoluciones y sentencias, as como de testigos y peritos; recepcin de testimonios y
declaraciones de personas; exhibicin y remisin de documentos judiciales; remi-
sin de documentos e informes; realizacin de indagaciones o de inspecciones; exa-
men de objeto y lugares; prcticas de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones
o secuestros de bienes; facilitar informacin y elementos de pruebas; traslado tem-
poral de detenidos sujetos a un proceso penal o condenados, cuando su compare-
cencia como testigo sea necesaria, as como de personas que se encuentran en liber-
tad; entrega vigilada de bienes delictivos; diligencias en el exterior; incluyendo el
instrumento de extradicin y el instituto de Traslados de Condenados o Transferen-
cia de Personas Condenadas, los cuales se fundamentan en los tratados suscritos
sobre la materia y, en ausencia de ello, en el principio de la reciprocidad. Segn lo
dispuesto en la Seccin VII del Libro VII del citado Cdigo, la Cooperacin Judi-
cial Internacional tambin comprender los actos de asistencia establecidos en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Como se puede apreciar de lo expuesto en lneas anteriores, la cooperacin judicial
internacional en materia penal se brinda en las siguientes modalidades: asistencia
judicial internacional, extradicin y transferencia de personas sentenciadas. En este
artculo desarrollaremos las dos primeras, por tratarse de instituciones que contri-
buyen en el desarrollo de las investigaciones y procesos a cargo de las autoridades
judiciales competentes de los estados.
Finalmente, resulta conveniente mencionar que tanto en el nuevo Cdigo Procesal
Penal como en los instrumentos internacionales de los cuales el Per es parte, se
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establece que las solicitudes de cooperacin judicial internacional se tramitan por
intermedio de las Autoridades Centrales que para el caso de nuestro pas es la
Fiscala de la Nacin, siendo que la remisin de las mismas al Estado requirente
se realiza por el conducto diplomtico (Ministerio de Relaciones Exteriores).
1. LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Tambin denominada comnmente "exhorto" o "carta rogatoria", es la herramienta
que utiliza el fiscal o el juez de un Estado (Estado requirente) para solicitarle a su
homlogo en otro Estado (Estado requerido) que brinde apoyo para la obtencin de
informacin y documentacin que pueda servir para el desarrollo de la investiga-
cin o proceso que lleve a su cargo.
Toda solicitud de asistencia legal mutua debe fundamentarse en los principios de
reciprocidad, confianza, doble incriminacin, proporcionalidad, especialidad y te-
rritorialidad. A travs de esta figura la autoridad judicial competente del Estado
requirente puede solicitar a su homlogo del Estado requerido que practique los
siguientes actos procesales:
Notificacin de resoluciones y sentencias.
Recepcin de testimonios y declaraciones de personas.
Notificacin de testigos y peritos con el fin de que rindan testimonio.
Prctica de embargos y secuestro de bienes.
Inmovilizacin de activos y asistencia en procedimientos relativos a la incau-
tacin y posterior repatriacin.
Inspecciones.
Examen de objetos y lugares.
Exhibicin de documentos judiciales.
Remisin de documentos, informes, informacin y otros elementos de prueba.
Traslado de personas detenidas.
Desplazamiento de autoridades competentes de un pas a otro para realizar
actos de investigacin o acopio de medios de prueba.
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Como se puede apreciar, la utilizacin de esta herramienta por parte de la auto-
ridad judicial competente de un Estado resulta importante para proceder con el
desarrollo de la investigacin o proceso penal, segn fuera el caso, no importan-
do la gravedad del delito; razn por la cual puede ser empleada contra formas de
criminalidad convencional o no convencional; contra delitos que afecten bienes
jurdicos individuales o colectivos; y tanto para infracciones de alcance nacional
como para supuestos referidos a delitos de carcter trasnacional. As, la efectivi-
dad de los procedimientos de asistencia se proyecta contra la impunidad tanto
de delitos comunes como el robo o el homicidio, as como de delitos complejos
como la trata de personas, el terrorismo, la corrupcin y otras formas de crimen
organizado.
En nuestro pas, a partir del ao 2001 esta herramienta ha venido siendo utilizada
con mucha frecuencia por las autoridades judiciales peruanas en las investigaciones
y procesos que tiene a su cargo en casos de corrupcin, trfico ilcito de drogas,
lavado de activos y otras figuras delictivas, con el propsito de obtener fuera del
territorio nacional pruebas que demuestren el grado de participacin de los autores
que cometieron los actos criminales, as como la localizacin de los activos que
fueron apropiados ilcitamente y se encuentran en los bancos extranjeros. En tal
sentido, el Estado peruano, en el marco de su poltica exterior, puso especial nfasis
en la negociacin y suscripcin de convenios bilaterales sobre esta materia y se
adhiri a convenios multilaterales de organismos internacionales que abordan esta
temtica.
El Per ha suscrito tratados bilaterales sobre asistencia legal mutua en materia
penal con los pases de Argentina, Brasil, Bolivia, Canad, Colombia, Confede-
racin Suiza, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos Mexicanos, Guatemala, Ita-
lia, Paraguay y Reino de Espaa. Asimismo, el Per ha ratificado los siguientes
convenios multilaterales en el campo de la asistencia legal mutua en materia
penal:
Convencin Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal.
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrpicas.
Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
Convencin sobre Seguridad Nuclear.
Convencin Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcito de Armas
de Fuego, Municiones, Explosivos y otros Materiales Relacionados.
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Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-
nacional y sus Protocolos Complementarios.
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
Los citados instrumentos internacionales sirven como base normativa para que el Per
solicite al Estado Parte de dichos tratados asistencia legal en materia penal. Sin embar-
go, resulta conveniente precisar que en el caso de que el Per solicite asistencia a un
Estado con el cual no tiene vigente un convenio internacional que regule este procedi-
miento, podr solicitarlo invocando el principio de reciprocidad internacional.
Atendiendo a la importancia que ha tomado la cooperacin judicial internacional
en materia penal para el trabajo de los jueces y fiscales peruanos, el nuevo Cdigo
Procesal Penal dedica el Libro VII a esta institucin del Derecho Penal Internacio-
nal, que se encuentra vigente a nivel nacional desde el 1 de febrero del 2006. Los
artculos 528 a 537 del citado cuerpo normativo regulan el comportamiento de
las autoridades judiciales respecto de la formulacin de solicitudes de asistencia
legal mutua a otro Estado (carta rogatoria activa), as como el procedimiento que se
debe seguir para la atencin de cartas rogatorias formuladas por otro Estado (carta
rogatoria pasiva).
Las disposiciones enunciadas en el nuevo Cdigo Procesal Penal y en los tratados
bilaterales y multilaterales que el Per ha suscrito sobre la materia recogen los prin-
cipios que regulan la asistencia legal mutua, razn por la cual toda carta rogatoria
que formule el Per a otro Estado cumplir con las siguientes pautas:
La exigencia de la doble incriminacin como requisito para iniciar y tramitar
cualquier carta rogatoria.
La prohibicin de utilizar la asistencia legal mutua en la persecucin de perso-
nas por razones de discriminacin o represalia, como consecuencia de su sexo,
raza, condicin social, nacionalidad, religin u opiniones polticas.
La exclusin de la asistencia legal mutua para los casos de delitos polticos,
militares o tributarios.
El consentimiento expreso del procesado o condenado para ser objeto de actos
de colaboracin, distintos de la extradicin, que impliquen su desplazamiento
territorial al extranjero.
El compromiso de aplicar el principio de reciprocidad ante la ausencia de un
convenio internacional que regule el acto de asistencia requerido y que el Esta-
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do requerido ejecute la solicitud de asistencia judicial conforme a su Derecho
interno.
2. LA EXTRADICIN
La extradicin consiste en la entrega del procesado o condenado por la comisin de
un hecho delictivo que realiza un Estado a otro, para ser juzgado o para que se
ejecute la pena impuesta por sentencia condenatoria, en virtud de tratados interna-
cionales o bajo el principio de reciprocidad.
Dicho instituto internacional busca fortalecer dentro del mbito de la cooperacin
judicial internacional una justicia eficaz y til en la lucha contra la delincuencia
trasnacional, con la finalidad de impedir la impunidad del ilcito penal realizado
en territorio de otro Estado, o para lograr que se cumpla la entrega del agente al
Estado en cuyo territorio se cometi el hecho y del cual logr evadir la accin de la
justicia.
En nuestro pas, en el tratamiento de la asistencia judicial internacional en materia
penal, el rol preponderante lo tiene la autoridad judicial; en cambio, en el instituto
de la extradicin se da la participacin tanto del Poder Judicial como del Poder
Ejecutivo, lo que quiere decir que el trmite de dicho mecanismo internacional tiene
dos fases: la primera a nivel judicial y la segunda a nivel administrativo. En tal
sentido, nos encontramos en un sistema mixto en el cual el Poder Judicial verifica la
legalidad del pedido y su adecuacin a nuestras normas, y el Poder Ejecutivo decide
sobre la entrega del extraditurus, salvo que el Poder Judicial se haya pronunciado por
la denegatoria, en cuya situacin el Estado queda obligado a denegar el pedido de
extradicin, ya que dicha decisin es vinculante. La normatividad interna sobre la
extradicin faculta al Gobierno a conceder o no el pedido de extradicin de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica. Esta facultad no significa pronunciamiento
sobre el proceso jurisdiccional ni avocamiento a la causa, sino que, en caso de nega-
tiva, se da por razones fuera del contexto jurisdiccional y que obedecen ms bien al
inters del Estado.
El instituto de la extradicin, segn refiere la doctora Liliam Valds Cruz, profesora
de la Universidad de Pinar del Ro de Cuba, se realiza en cumplimiento de un
tratado, pero tambin existe la posibilidad de que se conceda la extradicin al Esta-
do requerido sin la existencia de un instrumento internacional. Asimismo, refiere la
doctora Valds, la extradicin se basa en el respeto de la soberana de cada Estado.
Como toda forma de cooperacin judicial, la extradicin se fundamenta en los
siguientes principios: principio de la doble incriminacin, principio del non bis in
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idem, principio de especialidad, principio de aut dere aut judicare, principio de la
cosa juzgada, principio de la extrema gravedad de la pena y principio de recipro-
cidad.
Es importante sealar que el tratado bilateral o multilateral es un instrumento de
cooperacin judicial internacional de mucha importancia en la formulacin de las
solicitudes de extradicin. Contempla la mayora de veces, dentro de su estructura
o contenido, las condiciones, requisitos y las garantas que deben observar los pedi-
dos de extradicin, con el fin de permitir el intercambio de las buenas prcticas en
dicha materia.
En la elaboracin de la redaccin de los convenios internacionales se siguen las
pautas y recomendaciones del Tratado Modelo de Extradicin de las Naciones
Unidas, para lograr que dicho mecanismo internacional sea un medio eficaz de
encarar los complejos aspectos y las graves consecuencias que genera la delincuen-
cia trasnacional.
El Per ha suscrito tratados bilaterales sobre extradicin con diversos pases, los
mismos que han sido aprobados mediante Resolucin Legislativa. As, ha celebrado
tratados con Argentina, Brasil, Chile, Corea, Ecuador, Estados Unidos de Amrica,
Estados Unidos Mexicanos, Francia, Gran Bretaa (que tambin se aplica en los
territorios de Palestina con exclusin de Trasjordn), Camern esfera brit-
nica, Tanganyika, Nueva Guinea, Samoa Occidental, frica Occidental, Nauru,
Repblica de Kenya, Gobierno de Malawi, Gobierno de Fiji, Gobierno de la Con-
federacin de Bahamas, Protectorados de Zanzbar y de las Islas Britnicas de
Salomn y Canad, Italia, Panam, Paraguay, Reino de Blgica, Reino de Espaa
y Repblica Popular China, as como tambin con Bolivia y Costa Rica, an no
vigente.
Asimismo, se han suscrito los siguientes convenios multilaterales que se refieren al
tema de la extradicin:
Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889.
Acuerdo sobre Extradicin.
Convencin sobre Derecho Internacional Privado (Cdigo Bustamante).
Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961.
Protocolo de Enmienda a la Convencin nica sobre Estupefacientes de
1961.
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Convencin para prevenir y sancionar los Actos de Terrorismo configurados en
delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando stos tengan trascen-
dencia internacional.
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o de-
gradantes.
Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes
y Sustancias Sicotrpicas.
Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
Convencin Interamericana contra la fabricacin y el trfico ilcito de armas
de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados.
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas.
Convencin Internacional contra la Toma de Rehenes.
Convenio para la Represin de los Actos Ilcitos contra la Seguridad de la
Navegacin Martima (OMI).
Convenio Internacional para la Represin de la Financiacin del Terro-
rismo.
Convenio Internacional para la Represin de los Atentados Terroristas cometi-
dos con Bombas.
Protocolos de la Convencin sobre los Derechos del Nio relativos a la Partici-
pacin de Nios en Conflictos Armados, Venta de Nios, Prostitucin Infantil
y Utilizacin de Nios en Pornografa.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-
nacional y sus Protocolos Complementarios.
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin.
Al igual que la asistencia legal mutua, la figura de la extradicin tambin est regu-
lada en nuestro ordenamiento jurdico. Al respecto, la Constitucin Poltica del
Per seala en su artculo 37:
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La extradicin solo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y segn el
principio de reciprocidad. No se concede extradicin si se considera que ha
sido solicitada con el fin de perseguir o castigar por motivo de religin,
nacionalidad, opinin o raza. Quedan excluidos de la extradicin los perse-
guidos por delitos polticos o por hechos conexos con ellos. No se consideran
tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.
De la lectura del citado texto podemos inferir lo siguiente:
La extradicin es un acto de gobierno, toda vez que se concede solo por el
Poder Ejecutivo.
La extradicin es un acto sujeto a la verificacin de la legalidad, ya que se
concede previo informe de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica y en
cumplimiento de la ley; por ello, el Per proscribe la persecucin por motivos
extralegales, por delitos polticos o hechos conexos con ello, y no considera
delito poltico al genocidio, magnicidio ni terrorismo.
La extradicin en el Per se adscribe al sistema mixto, ya que solo la concede el
Poder Ejecutivo, previo informe del Poder Judicial.
El precepto constitucional bajo comentario consagra como fuentes de la extra-
dicin los tratados internacionales y el principio de reciprocidad.
Atendiendo a que la extradicin versa sobre la privacin de libertad de una perso-
na y su traslado bajo orden judicial al Estado que lo requiere para procesarlo,
resulta de vital importancia que durante el proceso extradicional los estados res-
peten los derechos fundamentales de la persona, para lo cual darn especial rele-
vancia a:
El principio de legalidad penal, en aplicacin del cual nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley de manera expresa como infraccin punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley.
El principio de inocencia: Toda persona es considerada inocente mientras no
se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esto se relaciona con la
necesidad de demostrar que existe causa razonable que justifique la extradi-
cin; ms an si en la extradicin no se discute la culpabilidad.
La proteccin del derecho a la libertad: Nadie puede ser detenido provisional-
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mente para su ulterior extradicin si no es por una orden judicial debidamente
motivada.
La proteccin fsica y moral de la persona: Nadie debe ser vctima de violencia
moral, psquica o fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humi-
llantes. La existencia de posibles actos que afecten moral, fsica o psquicamen-
te a una persona se refleja tambin en la facultad de denegar una extradicin
si se comprueba esta situacin.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional: El proceso de
extradicin es pasible de ser declarado nulo si no se han observado las reglas
del debido proceso.
El principio de no ser condenado en ausencia: La extradicin para efectos de
ejecucin de sentencia solo puede concederse si el sentenciado ha sido conde-
nado en presencia.
La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada: Dis-
posicin que obliga a denegar el pedido de extradicin si se tratara de una
segunda persecucin por los mismos hechos.
Ahora bien: el nuevo Cdigo Procesal Penal, en sus artculos 513 a 527, regula
el procedimiento de la extradicin en el Per, tanto para la atencin de las
solicitudes de extradicin formuladas por un Estado extranjero (extradicin pa-
siva), as como el procedimiento para que el Estado peruano formule una solici-
tud de extradicin (extradicin activa). Estas disposiciones normativas guardan
relacin con el Decreto Supremo N 016-2006-JUS, normas referidas al compor-
tamiento judicial y gubernamental en materia de extradiciones y traslado de
condenados.
En aplicacin de los citados dispositivos legales, pasaremos a resumir el procedi-
miento de extradicin en el Per.
2.1 Extradicin activa
El rgano jurisdiccional emite la resolucin respectiva, y forma el cuaderno de
extradicin acompaado de la documentacin sealada en el artculo 518,
literales 1 y 2 del Cdigo Procesal Penal; as como la acreditacin de que el
procesado ha sido ubicado en el pas requerido, teniendo en consideracin los
requisitos del tratado o legislacin interna del pas extranjero, relativo a la
exigencia de prueba que fundamente la seriedad del cargo, los medios de inves-
tigacin o de prueba que lo justifiquen, sin perjuicio de adjuntar las normas de
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Derecho interno, de ser el caso, con el fin de establecer los indicios razonables
de la participacin del extraditable.
Posteriormente el cuaderno es elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema y se
proceder conforme al artculo 521, literal 4, del Cdigo Procesal Penal.
En el caso de que la resolucin consultiva sea desfavorable a la peticin de
extradicin activa, se devolver lo actuado al rgano jurisdiccional inferior. Si
fuera favorable, se remitir el cuaderno ntegro al Ministerio de Justicia, previa
legalizacin de lo actuado.
Finalmente, el Gobierno del Per se pronunciar mediante Resolucin Supre-
ma aprobada por el Consejo de Ministros si accede o deniega el pedido de
extradicin activa, previo pronunciamiento de la Comisin Oficial de Extradi-
ciones y Traslados de Condenados, y la decisin del Ministro de Justicia.
De ser el caso, emitida la Resolucin Suprema se dispondr la traduccin del
cuaderno de extradicin, de las piezas indicadas por la Comisin aludida. La
presentacin formal de extradicin corresponde a la Fiscala de la Nacin con
el concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores, a travs de las embajadas
peruanas en el extranjero.
2.2 Extradicin pasiva
El Juzgado de Investigacin Preparatoria, una vez que haya recibido de la
Fiscala de la Nacin el pedido de extradicin formulado por un Estado ex-
tranjero, emitir mandato de detencin con fines de extradicin contra el reque-
rido, si no se encontrase ya detenido por una solicitud de arresto provisorio.
Una vez que Interpol-Lima ponga a disposicin del citado rgano jurisdiccio-
nal al extraditable, el juez, previa citacin al Fiscal Provincial, le tomar la
declaracin al reclamado informndole previamente los motivos de su deten-
cin y los detalles de la solicitud de extradicin. En el caso de no contar con
abogado defensor, se le designar un abogado de la Defensa Pblica, y de ser el
caso se le nombrar un intrprete en el supuesto de que el extraditable no
hable el castellano. El extraditurus puede expresar lo que considere conveniente
a la solicitud de extradicin.
Posteriormente, el juez del citado rgano jurisdiccional, en un plazo no mayor
de 15 das, convocar a una Audiencia Pblica, con citacin del Fiscal Provin-
cial, el representante de la Embajada y el abogado que nombre, el extraditable
y su defensor. Una vez que el reclamado haya declarado al respecto, se somete-
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r a interrogatorio a las partes, si se estima conveniente. Los intervinientes
podrn presentar pruebas o cuestionar las que aparezcan en el expediente de
extradicin. El reclamado tendr derecho a la ltima palabra. El expediente
ser elevado a la Sala Penal de la Corte Suprema.
La Sala Penal de la Corte Suprema, previo traslado de las actuaciones al Fiscal
Supremo y a los dems intervinientes apersonados, sealar fecha para la
Audiencia de Extradicin. Culminada la Audiencia, la Corte Suprema emitir
resolucin consultiva en el plazo de cinco das. Luego de notificada la resolu-
cin y vencido el plazo de tres das, se remitir inmediatamente al Ministerio
de Justicia. Hay que tener presente que el extraditado, en cualquier estado del
procedimiento judicial, podr dar su consentimiento libre y expreso a ser ex-
traditado. Siendo as, la Sala Penal de la Corte Suprema, sin ms trmite,
dictar la resolucin consultiva favorable a la extradicin y remitir los actua-
dos del caso al Ministerio de Justicia para su debida atencin.
La Resolucin Suprema emitida por el Consejo de Ministros (previo pronun-
ciamiento de la Comisin Oficial de Extradiciones y Traslados de Condenados,
y decisin del Ministro de Justicia), ser puesta en conocimiento de la Fiscala
de la Nacin y del Estado requirente por la va diplomtica; consignndose en
la comunicacin los condicionamientos que trae consigo la concesin de la
extradicin. Si la decisin es denegatoria de la extradicin, la Fiscala de la
Nacin comunicar tal situacin a Interpol-Lima.
El Estado requirente deber efectuar el traslado del extraditado en el plazo de
30 das, contados a partir de la comunicacin oficial. La Fiscala de la Nacin,
a solicitud del Estado requirente, podr conceder un plazo adicional de 10
das. Al vencimiento de dicho plazo, el extraditurus ser puesto inmediatamen-
te en libertad. En el caso de que el Estado requirente absuelva al extraditurus,
est obligado a comunicar al Per una copia autenticada de la sentencia.
Es muy importante tener en consideracin que en casos urgentes, y especialmente
cuando haya peligro de fuga, el Estado requirente podr solicitar al Estado requeri-
do la detencin preventiva con fines de extradicin del requerido o arresto proviso-
rio. Esto significa que una vez que sea localizado el extraditable, y se tenga la certe-
za de una posible fuga, procede solicitar la detencin con fines de extradicin me-
diante un simple pedido, el cual se va a fundamentar en una decisin de prisin,
con el compromiso de presentar el pedido formal de extradicin por parte del Esta-
do solicitante en un plazo determinado.
Asimismo, en el caso de que el extraditable se encuentre detenido en el Estado
requerido, se deber tener en consideracin el plazo estipulado en el tratado sobre
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la materia respectiva o, en ausencia de ello, lo estipulado en la legislacin interna,
con el fin de presentar el pedido formal de extradicin va diplomtica dentro del
plazo convenido; de no ser as, y si transcurriera el trmino del mismo, la prisin
del extraditable no ser mantenida y ser puesto en libertad incondicional. Los
plazos para presentar la solicitud de extradicin varan de acuerdo con el pas con
el que se tiene el Tratado sobre la materia.
Pasemos ahora a explicar brevemente los otros tipos de extradicin:
1. Extradicin condicional o temporal: Consiste en la entrega del extraditado para
ser juzgado, con la condicin de que, en caso de ser condenado, sea devuelto al
Estado requerido para que en l cumpla la pena impuesta por la autoridad
judicial. Esta forma de extradicin evitara que prescriba el delito o que des-
aparezcan los elementos de pruebas en el Estado requirente por el transcurso
del tiempo.
2. Entrega diferida o temporal: Es el acto mediante el cual el Estado requerido po-
dr aplazar el procedimiento de extradicin o la entrega de una persona con-
tra quien se haya incoado un proceso judicial o que est cumpliendo una
condena por un delito diferente en ese Estado. El aplazamiento se prolongar
hasta que haya concluido el proceso judicial de la persona reclamada o hasta
que sta haya cumplido la condena, si la hubiera, con la finalidad de que al
cumplimiento de la misma se realice la ejecucin del traslado del extraditurus al
Estado requirente.
3. Extradicin complementaria: Es el pedido formulado por el Estado requirente,
despus de concedida una extradicin por el Estado requerido, para que se le
autorice el juzgamiento del extraditurus por otros delitos distintos de los que
fue materia de la extradicin concedida primigeniamente; el objetivo particu-
lar es superar las limitaciones que impone el principio de especialidad.
4. Extradicin simplificada: Es aquella en la cual el reclamado est de acuerdo con
la extradicin. Se entrega sin mayor procedimiento, a no ser que sea evidente
una violacin de sus derechos.
Por otro lado, cabe indicar que, una vez concedida la extradicin, el Estado requi-
rente debe asumir el compromiso de que el extraditado no ser detenido en prisin
ni juzgado por un delito distinto del que motiv su extradicin, salvo que el Estado
requirente solicite la ampliacin de extradicin (para obtener la autorizacin por
parte del Estado requerido). La excepcin se presenta cuando la persona extradita-
da, habiendo tenido la posibilidad de abandonar voluntariamente el territorio del
Estado al cual fue entregado, permaneciere dos meses despus de su absolucin o de
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cumplida la pena impuesta, o si libremente lo consintiese. Asimismo, cuando no
concurra fin o motivo poltico, militar o religioso para agravar la penalidad.
Es preciso sealar que se debe tener en consideracin el cmputo a favor del extradi-
turus, el tiempo transcurrido desde su prisin, durante la decisin de la extradicin,
as como no ser el extraditable entregado a un tercer Estado que lo reclame, y, sobre
todo, la extradicin ser negada si el hecho por el cual se solicita la extradicin es
punible con la pena de muerte segn la legislacin de la Parte requirente, salvo que
dicha Parte otorgue seguridades consideradas suficientes por la Parte requerida de
que tal pena no ser impuesta o, si ya se impuso, ser conmutada.
Finalmente, es til mencionar que el Estado requerido podr rechazar o denegar la
extradicin por las siguientes causales:
Si el Estado requirente no tuviera competencia para juzgar el delito.
Si el extraditado tuviera que responder ante un tribunal de excepcin del Esta-
do requirente.
Si el proceso al que se va a someter al extraditado no cumple con las exigencias
internacionales del debido proceso.
Si, por razones de soberana nacional, seguridad, orden pblico y otros intere-
ses esenciales del Estado requerido, resulte inconveniente el acogimiento de la
solicitud de extradicin.
Si el Estado requirente no otorga las garantas de que se computar el tiempo
de la privacin de la libertad que demande el trmite de extradicin, as como
el tiempo que el extraditado hubiese sufrido en el curso del proceso que motiv
el requerimiento.
Si el delito por el que se solicita la extradicin tuviere pena de muerte en el
Estado requirente y ste no diere seguridades de que no ser aplicada dicha
condena.
Si el extraditado hubiera sido absuelto, condenado, indultado, amnistiado o
sujeto a otro derecho de gracia equivalente, por el delito que se solicita la
extradicin.
Si hay ausencia de doble incriminacin.
Si hay falta de gravedad en la conminacin legal.
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Si la accin penal o la pena ha prescrito.
Si el delito por el cual se solicita la extradicin es exclusivamente militar, con-
tra la religin, poltico o conexo con l, de prensa o de opinin.
Si el delito es de naturaleza tributaria, salvo que se cometa por una declara-
cin intencionalmente falsa o por una omisin intencional, con el objeto de
ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
3. HERRAMIENTAS SUPRANACIONALES QUE FACILITAN
LA COOPERACIN
A nivel internacional, diversos organismos y grupos especializados consideraron
conveniente facilitar la cooperacin judicial entre los estados, adoptando una serie
de mecanismos que permitan que la cooperacin judicial logre sus objetivos con
eficacia y celeridad; los ms conocidos son los que se enumeran a continuacin:
3.1 La Unidad de Cooperacin Judicial Europea (EUROJUST)
Es un rgano de la Unin Europea creado en el 2002 con la finalidad de intensifi-
car la eficacia de las autoridades competentes de los Estados Miembros en la lucha
contra la delincuencia organizada trasnacional, para permitir una coordinacin
adecuada en las investigaciones y actuaciones judiciales.
EUROJUST cuenta con un rgano colegiado que est compuesto por 25 miembros
nacionales (fiscal o juez) nombrados por cada Estado Miembro de la Unin Euro-
pea, con una experiencia y una trayectoria acreditadas.
La misin de EUROJUST es mejorar y fomentar la cooperacin entre las autorida-
des competentes europeas en materia de justicia penal. Por ello, EUROJUST man-
tiene una comunicacin privilegiada con el Parlamento Europeo, el Consejo, la
Comisin y otras instituciones europeas.
3.2 La Oficina Europea de Polica (EUROPOL)
Fue creada en 1992 para explotar a nivel europeo la informacin sobre actividades
delictivas. Su sede est en La Haya, Reino de los Pases Bajos, y su personal incluye
a representantes de organismos internacionales relacionados con la justicia, polica,
aduanas, servicios de inmigracin, etctera. Cabe mencionar que el Consejo de Ad-
ministracin de EUROPOL consta de un representante de cada pas de la Unin
Europea.
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El objetivo de EUROPOL es ayudar a los Estados Miembros de la Unin Europea a
cooperar estrecha y eficazmente para prevenir y combatir la delincuencia interna-
cional organizada.
3.3 La Red Judicial Iberoamericana de Cooperacin (IBER.RED)
Es una herramienta informal de cooperacin, en materia civil y penal, puesta a
disposicin de los operadores jurdicos de los pases iberoamericanos miembros de
esta Red: Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador,
El Salvador, Espaa, Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Para-
guay, Per, Portugal, Repblica Dominicana, Uruguay, Venezuela y Puerto Rico.
La IBER.RED fue constituida el 30 de octubre del 2004 en Cartagena de Indias
(Colombia) con el consenso de la Cumbre Judicial Iberoamericana (CIJ), la Asocia-
cin Iberoamericana de Ministerios Pblicos (AIAMP) y la Conferencia de Minis-
tros de Justicia de los pases Iberoamericanos (COMJIB), quienes aprobaron en esa
fecha el Reglamento de Constitucin y Funcionamiento de la RED. De esta manera,
los tres grandes actores de la cooperacin (Poderes Judiciales, Poderes Ejecutivos y
Fiscalas) renunciaban a las acciones unilaterales que estaban liderando e impulsa-
ran desde ese momento una accin concertada en materia de cooperacin jurdica
internacional.
Dicha entidad est integrada por los denominados puntos de contacto, quienes son
los protagonistas de las actuaciones operativas de IBER.RED. Es su caracterstica
principal su informalidad, complementariedad, horizontalidad y flexibilidad, sus-
tentada en la confianza de sus miembros y la confidencialidad.
El Ministerio de Justicia del Per es parte de dicha RED, como punto de contacto.
La lnea de accin principal de IBER.RED es ser el ente facilitador entre los puntos
de contacto, para lograr la agilizacin de la asistencia judicial mutua en materia
penal, as como del instituto de la extradicin. Se subraya la utilidad de la comuni-
cacin y coordinacin con los puntos de contacto de IBER.RED, para la agilizacin
y facilitacin de trmites o de informacin que favorezca la extradicin de manera
rpida y eficaz.
3.4 La Red Hemisfrica de Intercambio de Informacin para la
Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradicin ("LA RED")
La formacin de la RED se inici en el ao 2000, cuando en la Tercera Reunin de
Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Amricas (REMJA III) se deci-
di incrementar y mejorar el intercambio de informacin entre los Estados Miem-
bros de la OEA en la esfera de la asistencia mutua en materia penal. Para lograr tal
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fin, un grupo de trabajo, integrado por Argentina, Bahamas, Canad y El Salvador,
empez a intercambiar ideas y a impulsar esta iniciativa. A finales del 2001 fue
revelada la primera versin de la Red: un sitio pblico en Internet con informacin
relacionada con la asistencia jurdica mutua en materia penal y extradicin para
esos cuatro pases. A raz del apoyo posterior de la REMJA, la Asamblea General de
la OEA y las reuniones de la Cumbre de las Amricas, la RED empez a incorporar
ms Estados.
La REMJA-VI, celebrada del 24 al 26 de abril del 2006 en Santo Domingo, Rep-
blica Dominicana, recomend que se siguiera consolidando la RED para incluir a
todos los Estados Miembros de la OEA. A fines del 2006, 23 pases formaban parte
de la Red, que comprende tres componentes:
Pgina pblica: Consiste en una biblioteca virtual que ofrece informacin jur-
dica relacionada con la asistencia mutua y la extradicin de los 34 Estados
Miembros de la OEA, la cual contiene una descripcin del sistema jurdico de
los pases, enlaces a los documentos jurdicos bsicos (Constitucin, Cdigo
Penal, etctera) y los tratados bilaterales y multilaterales relacionados con la
asistencia mutua en materia penal y de extradicin.
Pgina privada: Contiene informacin para las personas directamente intere-
sadas en la cooperacin jurdica en materia penal. Este espacio incluye infor-
macin sobre reuniones, contactos en los dems pases, glosario de trminos e
informacin sobre capacitacin en el sistema de comunicacin electrnica
seguro.
Sistema de comunicacin electrnica seguro: Tiene como propsito facilitar el
intercambio de informacin entre las Autoridades Centrales que tratan asun-
tos de asistencia mutua en materia penal y extradicin. Este Sistema no solo
ofrece un servicio de correo electrnico instantneo seguro, sino que tam-
bin proporciona un espacio para reuniones virtuales e intercambio de in-
formacin.
Para el caso del Per, la herramienta que se ha venido utilizando es la RED, a nivel
de la Autoridad Central (Unidad de Cooperacin Judicial Internacional del Minis-
terio Pblico) y del Ministerio de Relaciones Exteriores (Direccin General de Asun-
tos Legales). Los resultados de la aplicacin de esta herramienta han permitido la
formulacin adecuada de una carta rogatoria o solicitud de extradicin; as como la
tramitacin ms rpida de dichos requerimientos, que son adelantados por la RED,
sin perjuicio de que sean presentados al Estado requerido por el conducto oficial
(va diplomtica). En tal sentido, se puede decir que las instituciones de la asisten-
cia legal mutua y la extradicin han permitido que los jueces y fiscales peruanos
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puedan obtener pruebas o informacin para el desarrollo del proceso, as como
contar con el autor del hecho delictivo para que sea procesado y sentenciado con-
forme a ley; contando con un apoyo adicional de la RED otorgan celeridad y efica-
cia en los requerimientos peruanos.
Atendiendo al alcance extraterritorial que posee la "empresa criminal", la comuni-
dad internacional ha tomado conciencia de que la cooperacin judicial internacio-
nal cumple un rol de gran importancia en las relaciones internacionales, en especial
en los aspectos de seguridad, preservacin del orden jurdico y el combate a la
delincuencia; sobre todo porque la actividad criminal trasnacional no descansa y
con el transcurrir del tiempo se vuelve ms sofisticada; las redes de la corrupcin
trascienden fronteras y se asocian con actividades del crimen organizado trasnacio-
nal. En definitiva, la cooperacin judicial internacional se ha convertido en un
instrumento indispensable para los operadores de justicia y constituye un avance
para luchar contra la delincuencia trasnacional.
Ahora bien, el veloz perfeccionamiento de los delitos transfronterizos y la aso-
ciacin de stos con la corrupcin obliga a que los Estados y la comunidad inter-
nacional estn a la vanguardia en el combate de estas actividades criminales;
razn por la cual se vuelve imperativo mejorar y adecuar los mecanismos de
cooperacin para que respondan con eficacia a las realidades actuales del cri-
men organizado.
En consecuencia, se hace necesario un firme compromiso de los pases, de los orga-
nismos internacionales y de todos los operadores de justicia y gubernamentales para
garantizar una mejor cooperacin judicial internacional, para lo cual resulta im-
portante:
Facilitar la cooperacin judicial internacional, lo que implica eliminar obst-
culos innecesarios y armonizar procedimientos y legislaciones.
Lograr una mayor coordinacin y optimizacin de recursos en las Autoridades
Centrales y en los dems operadores de justicia encargados del funcionamien-
to de la cooperacin judicial internacional.
Capacitar y especializar a jueces, fiscales y a los dems usuarios de la coopera-
cin judicial internacional como la Polica Nacional, Ministerio de Justicia y
procuradores pblicos.
Evaluar constantemente las normas de cooperacin judicial internacional, para
que, en el caso de que lo amerite, se puedan redisear dichas normas y puedan
estar acordes con los estndares normativos supranacionales.
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1. LA CONVENCIN: ORIGEN Y MARCO
La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico OCDE es una
organizacin intergubernamental internacional establecida en Pars en 1960, como
sucesora de la Organizacin Europea para la Cooperacin Econmica (OECE), en-
tidad que se encarg de la administracin del Plan Marshall. La OCDE persigue
tres grandes objetivos:
a) Alcanzar el ms alto grado de empleo, desarrollo econmico sostenible y cre-
cientes estndares de vida entre los pases miembros, mediante el manteni-
miento de la estabilidad financiera y la promocin del desarrollo de la econo-
ma mundial;
b) Contribuir a la difusin de los beneficios del crecimiento econmico entre los
pases miembros y no miembros; y,
c) Colaborar con el crecimiento del comercio mundial sobre una base multilateral, no
discriminatoria, y dentro del marco de las obligaciones comerciales internacionales.
Su origen lo encontramos en la dcada de 1970, cuando, en medio de las investiga-
ciones que se realizaban como consecuencia del escndalo "Watergate", una Comi-
sin del Congreso de los Estados Unidos de Amrica hizo pblico el descubrimiento
de ms de 300 casos de soborno cometidos por empresas estadounidenses a favor de
funcionarios de gobiernos extranjeros. Con la finalidad de revertir esta situacin, el
Gobierno de los Estados Unidos promulg la "Ley de Prcticas Corruptas Extranje-
ras" (Foreign Corrupt Practices Act-FCPA), que represent la materializacin del pun-
La importancia para el Per
de adherirse a la Convencin para
Combatir el Cohecho de los
funcionarios pblicos extranjeros
en las transacciones comerciales
internacionales de la OCDE
ENRIQUE AUGUSTO NORIA FREYRE
Primer Secretario en el Servicio Diplomtico
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to del vista del Congreso de este pas respecto de que la competencia en los merca-
dos internacionales debera basarse en mritos y no en pagos a lderes polticos
extranjeros. Es propio precisar que la norma recibi un fuerte respaldo de la opinin
pblica estadounidense debido a que, aparte del delito en s, se perciba a los sobor-
nos como una mala utilizacin de los propios tributos pagados por el pueblo.
La Ley FCPA estableci como ilegal: "[] para cualquier empresa local o para cual-
quier funcionario, director, empleado, agente o accionistas que acte en nombre de
la empresa, hacer uso del correo u otros medios o conductos de comercio interestatal
a fin de promover corruptamente el ofrecimiento, regalos, promesas de entrega o
autorizacin de entrega de cualquier cosa de valor", a cualquier funcionario pblico
extranjero, cualquier partido poltico extranjero o funcionario de ese partido o cual-
quier persona "[] mientras esa persona sepa que todo o una parte del dinero o las
cosas de valor sern ofrecidas, entregadas o prometidas, directa o indirectamente, a
cualquier funcionario extranjero, a cualquier partido poltico extranjero o funcio-
nario de ese partido o a cualquier candidato para un cargo poltico extranjero", con
la finalidad de:
[...] influir sobre cualquier acto o decisin de tal funcionario extranjero en el
ejercicio de su competencia oficial, o inducir a tal funcionario extranjero a
hacer u omitir cualquier acto en violacin de los deberes legales de tal funciona-
rio, o inducir a tal funcionario extranjero a usar su influencia con un gobierno u
organismo extranjero a fin de modificar o influir sobre cualquier acto o decisin
de tal gobierno u organismo, a fin de ayudar al citado emisor a obtener o conser-
var un negocio o dirigir un negocio hacia cualquier persona.
En 1989 el gobierno estadounidense decidi llevar el tema al mbito internacional,
solicitando su inclusin dentro de la agenda de la OCDE. La Organizacin tom
conciencia del problema y consider su tratamiento por el Consejo, que adopt el
documento "Recomendacin revisada para el combate del soborno en las transaccio-
nes comerciales internacionales-C (97)123/FINAL", en mayo de 1997. La Reco-
mendacin resolvi la toma de medidas eficaces para la disuasin, prevencin y
combate del soborno a funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comer-
ciales internacionales a travs de la cooperacin multilateral, la penalizacin de
tales conductas por parte de los estados y el seguimiento y monitoreo de esta lucha,
todo ello bajo un principio de responsabilidad compartida.
Finalmente, la Convencin sobre la Lucha contra la Corrupcin de los Funciona-
rios Pblicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales fue sus-
crita en diciembre de 1997, y se encuentra vigente desde diciembre de 1999. Ac-
tualmente forman parte de la Convencin 38 pases, de los cuales 31 son adems
Estados Miembros de la OCDE.
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Una caracterstica especial de esta Convencin, frente a otras similares sobre la
materia, radica en que centra su accionar en la persona o entidad que ofrece, pro-
mete o concede el soborno al funcionario pblico extranjero.
1
Con la finalidad de efectuar un correcto seguimiento de la implementacin de las
disposiciones de la Convencin por parte de los estados, as como de las recomen-
daciones realizadas en mrito al sistema de evaluacin mutua, la Organizacin
estableci el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Corrupcin en el Marco de las
Transacciones Comerciales Internacionales (en adelante "el Grupo de Trabajo"),
compuesto por representantes de los pases miembros, en su mayora funcionarios
pblicos de los organismos nacionales de los sectores justicia, comercio, economa,
relaciones exteriores y otros competentes relacionados con la lucha contra la co-
rrupcin.
El Grupo de Trabajo se encuentra dirigido por la Divisin de Lucha contra la Co-
rrupcin, que hace las veces de Secretara, reunindose cuatro veces durante el ao
con la finalidad de desarrollar sus actividades.
2
En cada una de las reuniones, los
diferentes pases dan cuenta de los desarrollos legislativos y actividades realizadas
con el objetivo de implementar las disposiciones de la Convencin. Adicionalmen-
te, las reuniones ofrecen el marco oportuno para el intercambio de ideas e informa-
cin entre los representantes de los Estados Miembros sobre casos prcticos, proble-
mas y soluciones encontradas en el proceso de implementacin de la Convencin y
las propias recomendaciones del Grupo.
Asimismo, el Grupo de Trabajo tiene como funcin la comprobacin del marco jur-
dico de lucha contra la corrupcin; los sistemas contables, fiscales y de verificacin
de los pases candidatos a suscribir la Convencin; su capacidad para cooperar con
los Estados Parte sobre aspectos relativos a la materia, y el respeto de la normativi-
dad de la OCDE.
2. SUS DISPOSICIONES
La Convencin* sobre la lucha contra la Corrupcin de Funcionarios extranjeros
en las Transacciones comerciales Internacionales desarrolla sus disposiciones en 17
artculos. Contiene adems un prembulo que brinda el marco conceptual a travs
del cual se entiende el contenido, las metas, el objetivo y aun el origen de la Con-
vencin.
1 Por "funcionario pblico extranjero" se entiende a toda persona que tiene un cargo para el cual ha sido nombrado o
elegido y que ejerce una funcin pblica en cualquier pas.
2 GRUPO DE TRABAJO DE LA OCDE SOBRE CORRUPCIN: Reporte anual 2008. Pars: OCDE, 2009.
* La Convencin para combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.
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En este sentido, en el prembulo se reconoce la grave difusin que el fenmeno de la
corrupcin tiene en las transacciones comerciales internacionales y las consecuen-
cias negativas que conlleva para el orden pblico y el desarrollo econmico de los
pases. Pone en relieve que la responsabilidad para su lucha es compartida no solo
por todos los estados a travs de sus gobiernos sino adems, por los sectores empre-
sariales, patronales y sindicales y la sociedad civil en su conjunto, lo que incluye a
nosotros mismos como individuos. Para ello se apela a reforzar la cooperacin y la
supervisin de los esfuerzos anticorrupcin tanto a nivel interno de los pases como
en el mbito multilateral.
El artculo 1 establece los parmetros de las conductas que configuran el delito de
corrupcin de funcionarios pblicos extranjeros con el objetivo de que los estados
incorporen una tipificacin homognea en sus legislaciones, con el fin de facilitar la
prevencin y la lucha multilateral contra este delito. Hay que aadir que la Con-
vencin concibe estas conductas en forma amplia, con la finalidad de permitir a los
estados la tipificacin de todas las formas a travs de las cuales se manifiesta la
corrupcin. El numeral 4 de este artculo adiciona definiciones especficas de lo
que se debe entender por "funcionario pblico extranjero", "pas extranjero" y por la
"actuacin u omisin de actuacin en la ejecucin de funciones oficiales" para efec-
tos de la Convencin.
El artculo 2 contempla la necesidad de que los estados establezcan en sus legisla-
ciones la responsabilidad de las personas jurdicas en casos de corrupcin de funcio-
narios pblicos extranjeros. La Convencin, si bien no impone este tema a los pa-
ses, s realiza una recomendacin para su consideracin, reconociendo expresamen-
te la preeminencia de los principios jurdicos en los que se funda la legislacin penal
de los estados.
El artculo 3 se refiere a las normas mnimas que debern adoptar las legislaciones
nacionales en cuanto a las sanciones, las que deben ser eficaces, proporcionadas,
disuasivas y suficientes para permitir la prevencin, combate y cooperacin judicial
en la lucha contra la corrupcin. Las sanciones deben incluir no solo las referidas a
la privacin de la libertad de los autores del delito, sino medidas adicionales en las
reas civil y administrativa que coadyuven a la normalizacin y resarcimiento de
los efectos causados por la comisin del delito.
El artculo 4 establece disposiciones referidas a la jurisdiccin para la persecucin
del delito, en especial en lo relativo a la jurisdiccin territorial y la basada en la
nacionalidad de las personas que lo cometen. En el primer caso, entiende que la
jurisdiccin territorial deber interpretarse en su sentido amplio. En el segundo,
considera su ejercicio teniendo en cuenta los principios y el ordenamiento legal de
cada Estado.
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El artculo 5 hace referencia a que en las investigaciones y diligencias de casos
relativos a la lucha anticorrupcin sern aplicables los regmenes nacionales en
materia de discrecionalidad acusatoria, con independencia de todo tipo de influen-
cias o consideraciones relativas a la identidad de las personas (naturales y jurdi-
cas), los posibles efectos sobre las relaciones con otro Estado o consideraciones de
inters econmico nacional.
El artculo 6 prescribe la necesidad de que los plazos de prescripcin sean lo sufi-
cientemente amplios como para que las investigaciones y diligencias puedan ser
llevadas a cabo.
El artculo 7 llama a los estados a considerar dentro de su legislacin a la corrup-
cin de los funcionarios pblicos extranjeros como un delito conexo al de lavado de
activos.
El artculo 8 establece disposiciones sobre normatividad contable, en especial
sobre la transparencia en la publicacin de informacin sobre los estados financie-
ros, la verificacin de cuentas, la obligacin de llevar libros, entre otras, evitando
la contabilidad paralela, no registrada o fraudulenta. Adems, recomienda el es-
tablecimiento de sanciones civiles, administrativas y penales eficaces por parte de
los estados.
El artculo 9 contempla disposiciones sobre asistencia judicial entre los estados con
la finalidad de lograr su prontitud y eficacia. En su numeral 3, dispone expresamen-
te que en el marco de los temas tratados por la Convencin los estados no podrn
denegar la asistencia judicial en materia penal alegando el secreto bancario.
El artculo 10 se refiere a los procedimientos de extradicin en el marco de la
Convencin, para los cual los estados debern considerar a la corrupcin de funcio-
narios pblicos extranjeros como un delito sujeto de extradicin. Un punto impor-
tante es que alienta a las partes a que en sus procesos de extradicin consideren a la
Convencin como una base legal para su solicitud.
El artculo 12 establece el procedimiento de supervisin y seguimiento de la imple-
mentacin de la Convencin por los Estados Parte, el mismo que se desarrolla ms
adelante. Finalmente, los artculos 11, y del 13 al 17, contemplan las disposicio-
nes habituales referidas a la operatividad de un tratado, como son el establecimien-
to de las autoridades nacionales competentes, la firma y adhesin, la ratificacin y
el depsito, la entrada en vigencia, la modificacin y la retirada del acuerdo.
Ahora bien; estas disposiciones no seran efectivas si no son acompaadas de un
mecanismo de seguimiento del cumplimiento e implementacin tal como el estable-
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cido en el artculo 12. Con ese objetivo, el Grupo de Trabajo sobre corrupcin de la
OCDE se encarga de poner en prctica el proceso de autoevaluacin y de evalua-
cin mutua para el seguimiento de la implementacin y cumplimiento de las dispo-
siciones de la Convencin por parte de los estados. El proceso se desarrolla en dos
fases:
1) Fase 1 de "evaluacin": En la que se realiza un estudio acerca de la legislacin del
pas para saber si es adecuada para la implementacin de las disposiciones de la
Convencin y sus recomendaciones posteriores (implementacin legislativa).
Se incluye la evaluacin de las acciones iniciales adoptadas por los estados, la
legislacin emitida para la puesta en prctica, as como la oportunidad de
compartir experiencias y buenas prcticas de los otros Estados Parte.
Esta fase incluye tanto la autoevaluacin como la evaluacin entre pares, en la
que dos estados son elegidos como examinadores. La discusin y adopcin
final de las conclusiones son adoptadas por todos los Estados Miembros.
2) Fase 2 de "valoracin": En la que se analiza si el pas aplica eficazmente la
legislacin (implementacin prctica).
En esta etapa se estudian las estructuras creadas para la implementacin de
las disposiciones de la Convencin y las ulteriores recomendaciones, con espe-
cial enfoque en los aspectos no criminales de la Recomendacin de 1997 y el
intercambio de ideas sobre experiencias y desafos por parte de los expertos de
los pases miembros. A diferencia de la fase anterior, en esta etapa se realizan
visitas al pas examinado.
A estas dos fases iniciales se puede aadir una tercera, establecida por el Grupo de
Trabajo sobre Soborno en diciembre del 2009:
3) La Fase 3 de "fortalecimiento": Creada con la finalidad de mantener actualiza-
dos los avances de los estados en la lucha contra la corrupcin a travs de un
mecanismo permanente de revisin.
Adems de la Convencin, la OCDE y el Grupo de Trabajo han desarrollado
otros instrumentos denominados "Recomendaciones", que incluyen normas adi-
cionales para ser implementadas por los Estados Parte en su lucha contra la
corrupcin:
Recomendacin del Consejo sobre la deduccin fiscal de sobornos otorgados a
funcionarios pblicos extranjeros (11 de abril de 1996).
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Recomendacin del Comit de Ayuda al Desarrollo sobre las clusulas antico-
rrupcin que deben integrar los contratos relativos a los mercados financiados
por la cooperacin bilateral (6 de mayo de 1996).
Recomendacin revisada sobre la lucha contra la corrupcin en las transaccio-
nes comerciales internacionales (23 de mayo de 1997).
Recomendacin del Consejo sobre la corrupcin y los crditos a la exportacin
beneficiados del respaldo pblico (14 de diciembre del 2006).
Recomendacin del Consejo sobre las medidas fiscales con miras a fortalecer la
lucha contra la corrupcin de los funcionarios pblicos extranjeros en las tran-
sacciones comerciales internacionales (25 de mayo del 2009).
Conclusiones polticas sobre la corrupcin en las transacciones comerciales
internacionales del Grupo de Trabajo sobre la Corrupcin en el marco de las
transacciones comerciales internacionales (19 de junio del 2009).
Recomendacin del Consejo con miras al fortalecimiento de la lucha contra la
corrupcin de los funcionarios pblicos extranjeros en las transacciones comer-
ciales internacionales (26 de noviembre del 2009).
3. SU APLICACIN EN SUDAMRICA
El propio artculo 13 de la Convencin* sobre la lucha contra la Corrupcin de
Funcionarios extranjeros en las Transacciones comerciales Internacionales seala la
posibilidad de que pases no miembros de la OCDE se adhieran a ella, mencionan-
do como nico requisito que stos formen parte del Grupo de Trabajo de la OCDE
sobre Corrupcin. El Grupo de Trabajo es el encargado de concentrar los esfuerzos
de la OCDE en su tarea de fomentar que ms estados suscriban e implementen las
disposiciones de la Convencin. A partir de ello, en la regin
3
forman parte de la
Convencin Brasil (2000), Argentina (2001) y Chile (2001).
En el caso de Argentina, su participacin se encuentra en la fase 2 del proceso,
habindose adoptado el informe respectivo luego de su evaluacin por expertos de
Brasil y Espaa. En su informe, el Grupo de Trabajo reconoci los esfuerzos desple-
gados por el pas para la modificacin de su legislacin con la finalidad de adaptar-
la a las disposiciones de la Convencin y la adopcin de un nuevo cdigo de proce-
dimientos penales, de corte acusatorio, con la finalidad de mejorar el Sistema Fede-
3 Adems, en Amrica Latina, Mxico es parte de la Convencin desde 1999, siendo miembro de la OCDE desde 1994.
* La Convencin para combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.
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ral de Justicia Penal. El Grupo resalt las medidas llevadas a cabo por las autorida-
des argentinas para reforzar la lucha contra el lavado de activos, as como aquellas
tendientes a la sensibilizacin de sus funcionarios pblicos respecto de la problem-
tica del cohecho trasnacional; en especial, en aquellos que tienen un papel impor-
tante en la prevencin y la deteccin de este delito, como son los funcionarios
diplomticos que prestan servicio en el exterior y los del servicio de recaudacin
tributaria. Por el contrario, manifest su preocupacin por la falta de reconocimien-
to de responsabilidad penal en las personas jurdicas en actos de corrupcin, a
pesar de las disposiciones al respecto de la Convencin y las recomendaciones efec-
tuadas durante la fase 1. De igual forma, recomend instituir una regla de compe-
tencia fundada en la nacionalidad para los actos de corrupcin trasnacional come-
tidos en el extranjero por nacionales argentinos. En mrito a ello, el Grupo resolvi
proceder a una evaluacin complementaria sobre los aspectos que comprende la
fase 1.
En el caso de Chile,
4
el Grupo de Trabajo constat como un avance la mejora de los
procedimientos de cooperacin judicial, la inclusin de la corrupcin trasnacional
en la lista de infracciones principales del lavado de activos y la adopcin de la ley
que introduce la jurisdiccin nacional para el delito de cohecho trasnacional. Sin
embargo, la gran conclusin manifestada por el Grupo fue su preocupacin por la
demora de las autoridades chilenas en la adopcin de legislacin adecuada que le
permita cumplir con sus obligaciones internacionales en los temas materia de la
Convencin. En este sentido, el Grupo recomend a Chile la adopcin de las si-
guientes medidas:
Facilitar el levantamiento del secreto bancario en los casos de corrupcin tras-
nacional.
Aumentar, en forma significativa, las sanciones impuestas a las personas fsi-
cas en casos de corrupcin trasnacional e introducir sanciones para las em-
presas.
Modificar la legislacin nacional introduciendo el concepto de responsabili-
dad penal de personas jurdicas para los casos de corrupcin trasnacional.
Establecer competencia territorial fundamentada en la nacionalidad para los
casos de corrupcin trasnacional cometidos por ciudadanos chilenos en el ex-
terior.
4 Chile se convirti en miembro de la OCDE en mayo pasado, al completar el proceso de adhesin y suscribir la
convencin de la organizacin.
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Un tema relevante es el hecho de que el Grupo de Trabajo constat, en el caso de
Chile, que, a pesar de haber suscrito la Convencin, la demora para poner en prc-
tica disposiciones adecuadas o desarrollar legislacin acorde para la implementa-
cin del instrumento trajo como consecuencia un reducido impacto jurdico en la
lucha contra la corrupcin en ese pas. Esta constatacin, producida en el marco de
la fase 2, condujo a la decisin de llevar a cabo una evaluacin complementaria
sobre las recomendaciones no implementadas correspondiente a la fase 1, tal como
ocurri en el caso argentino.
En el caso de Brasil, que se encuentra en la fase 2 del proceso de evaluacin, el
Grupo de Trabajo reconoci la activa participacin de este pas en la implementa-
cin de las medidas contenidas en la Convencin. En especial, las recomendaciones
del Grupo se centraron en el establecimiento de medidas para asegurar, por una
parte, una efectiva prevencin y deteccin del cohecho en los funcionarios pblicos
extranjeros, y, por la otra, una efectiva investigacin, procesamiento y sancin de
los delitos de cohecho y otros relacionados.
Dentro del primer caso, el Grupo recomend a Brasil medidas como mejorar la
capacitacin y el entrenamiento de sus funcionarios pblicos sobre el delito de co-
hecho internacional y su forma de prevencin y combate, haciendo hincapi en la
necesidad de fortalecer y facilitar el reporte de actividades sospechosas y la obliga-
cin de los funcionarios en denunciarlas. En el segundo caso, el Grupo recomend
asegurar la dotacin de recursos y capacitacin especializada a la Polica Federal,
Polica Estatal y Ministerio Pblico Federal con el objetivo de lograr una efectiva
deteccin e investigacin de los delitos; considerar la creacin de fiscales especiali-
zados para la investigacin y procesamiento de casos de delitos econmicos y finan-
cieros complejos; tomar medidas para la confiscacin de los bienes producto del
cohecho trasnacional; y aclarar normas del sistema tributario como las relativas a la
prohibicin de deduccin de sobornos, ddivas o regalos.
Adems, la OCDE mantiene un Programa de Lucha contra la Corrupcin en Am-
rica Latina con la finalidad de reafirmar el compromiso de la regin en la lucha
mundial contra la corrupcin a travs del apoyo de la implementacin de los com-
promisos internacionales en la materia y el intercambio de informacin y buenas
prcticas. El primer evento organizado fue la "Conferencia Regional de Amrica
Latina contra la Corrupcin: Compromiso y cooperacin en la lucha contra el so-
borno y la corrupcin transnacional", realizada en Mxico en septiembre del 2008.
5
5 Brasil fue sede de la "Conferencia sobre Responsabilidad Corporativa en Amrica Latina para Promover la Integridad
y Combatir la Corrupcin", que se realiz en San Pablo en el primer semestre del presente ao, en el marco del
Programa Anticorrupcin de la OCDE en Amrica Latina.
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4. EL CAMINO SEGUIDO POR EL PER PARA SU ADHESIN
La intencin del Per para formar parte de la Convencin sobre Cohecho Transna-
cional de la OCDE se remonta a los primeros aos del presente siglo, como una
muestra de la voluntad del pas por insertarse adecuadamente dentro del nuevo
escenario econmico mundial.
6
Un hito en este camino lo encontramos en la recomendacin de la Iniciativa Nacio-
nal Anticorrupcin (INA) para que las autoridades legislativas y de gobierno reali-
cen las gestiones necesarias para la suscripcin de la Convencin Anticorrupcin de
la OCDE.
7
En junio del ao 2001, el Per present formalmente su solicitud para
formar parte del Grupo de Trabajo sobre Corrupcin en el Marco de las Transaccio-
nes Comerciales Internacionales como paso previo para adherirse a la Convencin.
8
En julio del 2002 se suscribe el Acuerdo Nacional, cuya sexta poltica de Estado,
"Poltica Exterior para la Paz, la Democracia, el Desarrollo y la Integracin", consi-
dera dentro de sus propuestas normativas la adhesin del Per a la Convencin.
9
Durante el ao 2008 el Per se convirti en miembro observador del Comit de
Inversiones de la OCDE, uno de los seis grupos especializados con implicancias en
los esfuerzos de lucha anticorrupcin del organismo. En agosto del mismo ao,
nuestro pas suscribi la "Declaracin de la OCDE sobre la Inversin Internacional
y Empresas Multinacionales", con la finalidad de ofrecer un marco internacional
que favoreciera la inversin y la responsabilidad corporativa en el pas, garantizan-
do un trato igualitario para los inversionistas nacionales y extranjeros a la vez de
promover en las empresas conductas responsables en beneficio de la poblacin.
10
Posteriormente, en noviembre del 2008, el Presidente del Consejo de Ministros re-
nov la voluntad del Per de formar parte de este instrumento en la presentacin
del "Informe de polticas de inversin en el Per", elaborado por la OCDE,
11
realiza-
da en el marco de la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de APEC. Una
solicitud en ese sentido fue dirigida por nuestro pas a la OCDE en marzo del 2009.
6 Ver: <http://www.oecd.org/document/58/0,3343,en_2649_201185_41107386_1_1_1_1, 00.html>
7 VILA HERRERA, Jos: "Tratamiento del fenmeno de la corrupcin en los convenios internacionales". En Lucha
anticorrupcin: Por la honestidad de los pueblos. Captulo XIII. Lima: Consejo Nacional Anticorrupcin-Ministerio de
Justicia, 2007, p. 168.
8 La Divisin Anticorrupcin de la OCDE ha informado en diversas oportunidades que est analizando la solicitud
peruana, lo que no ha ocurrido debido a razones tcnicas y administrativas propias del organismo.
9 Ver: <http://www.acuerdonacional.pe>, matriz 6, p. 13.
10 En febrero del 2009 el Per ingres al Centro de Desarrollo de la OCDE, creado como espacio de anlisis e
intercambio de experiencias sobre polticas econmicas y sociales entre pases desarrollados y en vas de desarrollo.
11 Ver: <http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2008/Noviembre08/22-11-08-C.htm>
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Como hemos visto, de acuerdo con lo prescrito por los artculos 12 y 13 de la
Convencin, el Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Corrupcin tiene el rol esencial
de llevar el proceso de adhesin al instrumento, dando cuenta al Consejo de la
voluntad y la capacidad de cada uno de los pases candidatos de observar y cumplir
con la normatividad de la organizacin en materia anticorrupcin.
La OCDE ha establecido un procedimiento para el anlisis y trmite de las solicitu-
des de adhesin y participacin de los estados en la Convencin Anticorrupcin de
la OCDE, que incluye los siguientes pasos:
1) Recepcin de la solicitud de adhesin por el Consejo.
2) El Consejo remite al Grupo de Trabajo la solicitud para recabar su opinin
tcnica, que consiste en una evaluacin de preadhesin con el objetivo de
determinar la voluntad y la capacidad del Estado con el respeto y cumpli-
miento de la normativa anticorrupcin.
3) Con la opinin favorable, el Consejo invita al Estado a participar como miem-
bro "observador" o "pleno" del Grupo de Trabajo. La etapa como "observador"
puede ser recortada o suprimida si as lo considera el Grupo de Trabajo.
12
4) Como miembro pleno del Grupo de Trabajo, el Estado no miembro de la OCDE
se encuentra facultado para suscribir la Convencin.
5. SU IMPORTANCIA PARA LA LUCHA CONTRA
LA CORRUPCIN EN EL PER
Durante los ltimos aos, el Per ha venido realizando esfuerzos a favor de la lucha
contra la corrupcin en el pas. Estos esfuerzos se han materializado a travs de la
creacin y reorganizacin de organismos nacionales, la promulgacin de legislacin,
as como la creacin de conciencia en la poblacin sobre las negativas consecuencias
de este problema.
En el mbito internacional, nuestro pas ha venido participando activamente, tan-
to a nivel de las Naciones Unidas, de la Organizacin de los Estados Americanos,
del Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico y de la Comunidad Andina, en el
seguimiento e implementacin de nuestras obligaciones internacionales adquiridas
12 Es el caso de Argentina, Brasil y Chile, que fueron admitidos directamente como miembros plenos en mrito a su
participacin como invitados al grupo que elabor y negoci la Convencin.
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principalmente a travs de la suscripcin de las Convenciones de Naciones Unidas
e Interamericana, lo que ha sido reconocido por tales organismos.
Todas estas acciones fueron puestas en prctica en el marco del gran crecimiento
econmico ocurrido en nuestro pas en los ltimos aos. Este crecimiento ha venido
acompaado de la llegada de empresas extranjeras y con ellas de grandes capitales
que, unidas a las empresas nacionales, decidieron invertir e instalarse en el Per.
Paralelamente, hemos visto cmo se han sucedido importantes casos de presunta
corrupcin relacionados con estas empresas, el Gobierno Central, los gobiernos sub-
nacionales y aun con organismos internacionales acreditados en nuestro pas.
Como sabemos, la corrupcin, y en especial el soborno trasnacional, es un problema
que se encuentra difundido en todo el espectro de las transacciones comerciales
internacionales y que genera diversas consecuencias. En el mbito de las empresas,
este problema distorsiona las condiciones normales de competitividad en los merca-
dos, desalienta la inversin nacional y extranjera. En el mbito de la administra-
cin pblica, tiene efectos negativos sobre el buen gobierno, pues perpeta malos
hbitos entre los funcionarios pblicos y genera prdidas a los ingresos del Estado.
En el mbito de la poblacin, crea desconfianza hacia las instituciones, resta recur-
sos para el desarrollo, adems de las consecuencias sobre la moral y el carcter
ciudadano.
De ah la necesidad de contar con un marco legal que nos permita una accin
directa y concertada para su prevencin y represin mediante la dacin de legisla-
cin oportuna, clara y eficaz; la determinacin de las competencias de los diversos
entes nacionales comprometidos; la dotacin de recursos para su funcin; el crear
conciencia sobre el problema entre la poblacin, los funcionarios pblicos y el em-
presariado; todo unido a un verdadero compromiso de lucha y de cooperacin in-
ternacional para combatir el problema sin importar el lugar donde ste se manifies-
te, cause sus negativos efectos o quin lo cometa.
Por ello, considero importante que el Per suscriba la Convencin, debido a que ella
centra su objetivo en prevenir y luchar contra la corrupcin desde el lado de aquel
que est dispuesto a sobornar a un funcionario pblico, haciendo hincapi en las
medidas de asistencia y cooperacin judicial en el mbito internacional.
Este hecho debe ir acompaado, adems, de un trabajo constante y coordinado
para la implementacin de las recomendaciones fruto de los procesos de evaluacin
de las Convenciones de Naciones Unidas e Interamericana; y del establecimiento de
una red de relaciones entre las disposiciones de estos instrumentos internacionales
con la Convencin de la OCDE con la finalidad de reforzar los esfuerzos mundiales
de lucha contra la corrupcin.
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Nuestro pas ha venido dando algunas medidas en este sentido. Muestra de ello es
la Ley N 29316, que tipific el delito de soborno trasnacional.
13
Sin embargo,
quedan pendientes otras medidas como la tipificacin del "soborno transnacional
pasivo",
14
la posibilidad de contemplar la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, as como la promulgacin de nuevas normas tributarias y de control para
estos casos, entre otras; que, pienso, pueden alcanzarse y potenciarse con nuestra
adhesin a la Convencin de la OCDE.
El Per debe dejar claramente establecida su voluntad poltica de luchar contra la
corrupcin; no solo de la denominada "pequea" que viven los ciudadanos de a pie
todos los das, sino tambin, y fundamentalmente, de aquella cometida por las
empresas a travs de sobornos a funcionarios pblicos, por sus graves consecuencias
para el desarrollo nacional y el bienestar de nuestra poblacin.
Finalmente, no se puede dejar de mencionar el factor de poltica internacional que
conlleva el formar parte de la OCDE al integrar una organizacin donde participan
los pases econmicamente ms desarrollados en la construccin del nuevo orden
econmico internacional.
13 La Ley N 29316, del 14 de enero del 2009, incorpor en el Cdigo Penal el artculo 397-A, que regula el delito de
"cohecho activo transnacional".
14 En concordancia con lo dispuesto en el literal b del artculo 16 de la Convencin de Mrida y 1 b) del artculo VI
de la Interamericana.
243
La corrupcin privada
y su tratamiento en convenios
internacionales
MNICA SNCHEZ GIRAO
Investigadora y consultora internacional
1. PLANTEAMIENTO
La corrupcin es un fenmeno que no solo debe ser visto desde una mirada jurdica;
por el contrario: es un trmino perteneciente a las ciencias sociales. El trmino
"corrupcin", que viene del latn corrumpere, se utiliza frecuentemente como sinni-
mo de cohecho activo y cohecho pasivo. Lo cierto es que la corrupcin es un fenme-
no que atraviesa todos los quehaceres de la sociedad.
En los ltimos aos hemos sido testigos de la preocupacin de los organismos inter-
nacionales por la incorporacin de un tipo penal que en no pocos pases forma ya
parte de sus ordenamientos punitivos. Me refiero al delito de corrupcin privada,
muy propio de la globalizacin. Este ltimo trmino,
1
que es parte ya de nuestro
lenguaje cotidiano, crea debates y discusiones, porque mientras para algunos es un
fenmeno que ha revolucionado el mundo de las comunicaciones, de la economa y
todo el quehacer de la sociedad, para otros es aprovechado por las grandes trasna-
cionales para enriquecerse ms, es decir, hacer ms ricos a los ricos y ms pobres a
los pobres.
2
La discusin est servida, y no es nuestra pretensin llegar a conclusio-
nes al respecto.
Al hablar de corrupcin, hay que asociarla al mundo moderno, pues los aportes que
las sociedades posindustriales nos ofrecen con esa fuerza abrumadora de las nuevas
1 Para una mayor profundizacin de la definicin de "globalizacin", ver BECK, Ulrich: Qu es la globalizacin?
Barcelona: Paids, 1998. DE LA DEHESA, G.: Comprender la globalizacin. Madrid: Alianza Editorial, 2000. HELD, D.:
La democracia y el orden global. Barcelona: Paids, 1996. STIGLITZ, Joseph E.: El malestar en la globalizacin. Traduccin
de Carlos Rodrguez Braun. Madrid: Taurus, 2002. CHOMSKY, Noam, Jos E. GARCA ALBEA, Jos C. GMEZ
MOMPART, D. DOMNECH Y Comas DARGEMIR: Los lmites a la globalizacin. Ariel Practium, 2002. J. ESTEFANIA: La
nueva economa: La globalizacin. Temas de Debate, 1996., entre otros.
2 Al respecto: "[...] la esencia de la globalizacin no consiste solo en analizar a quines favorece o a quines perjudica
en su intendencia sino que es un proceso que no hemos decidido los ciudadanos, y que no hacindolo nos puede
perjudicar como tales aunque en muchos casos nos beneficie como consumidores. Lo principal es que nos distancia
de la participacin poltica, nos anestesia de lo pblico y lo colectivo" (ver ESTEFANIA, J.: "El nuevo macartismo".
El Pas, 18 de marzo del 2002).
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tecnologas deben ser observadas para, as, no solo poder entender el desarrollo del
mundo que nos rodea sino tambin luchar contra la lacra que se sirve justamente de
estos nuevos aportes para moverse a sus anchas, lo que explica el inters de todos los
sectores por coger el ritmo de avance y actualizarse en su desarrollo.
Urge crear espacios de debate y anlisis, como lo estn haciendo ya las instancias
supranacionales, para dar respuesta a este tipo delictivo. Algunos pases de nuestro
entorno ya lo estn haciendo, y han recogido en sus ordenamientos punitivos el
delito de corrupcin privada. Aun as, tambin es cierto que su incorporacin no
viene siendo inmediata, por lo que se necesita dar impulso a dicho trabajo. Por eso
en las lneas que siguen reseamos la respuesta de las instancias internacionales, as
como la de algunos pases de Europa.
En este contexto, el inters de todos por participar en la lucha contra la corrupcin
y colocarla como un tema de suma importancia en la agenda internacional no es
extrao para nadie. Todos debemos subirnos al tren de la lucha contra la corrupcin
privada, porque nos encontramos en un escenario mundial que favorece su propa-
gacin, a lo que se suman sus vinculaciones con la corrupcin pblica para propi-
ciar un escenario mucho ms devastador. Los costes sociales, polticos y econmicos
que trae consigo este fenmeno son preocupantes.
3
En sntesis, en este trabajo intentamos ofrecer algunos aportes respecto de la corrup-
cin privada, de la respuesta supranacional, de la adecuacin de la normativa
supranacional a la nacional con algunos ejemplos de pases del entorno europeo,
donde resaltan los distintos bienes jurdicos que son protegidos en los tipos penales;
sin soslayar la realidad criminolgica en la cual se desarrolla la corrupcin privada,
siempre atada a la actual globalizacin, y el coste que acarrea a los estados su
vinculacin con la corrupcin pblica.
2. LA PREOCUPACIN DE LOS ORGANISMOS
INTERNACIONALES EN LA LUCHA CONTRA
LA CORRUPCIN PRIVADA: ALGUNAS PROPUESTAS
El orden social ha cambiado, y esta nueva construccin lleva a que el hombre supere
las normativas nacionales y vaya en busca de un ordenamiento supranacional. In-
sistimos; este fenmeno social debe ser valorado de acuerdo con cada momento
histrico y tras las coordenadas socioculturales en las que se desarrolla.
3 Ver OCDE (Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos): Las reglas del juego cambiaron: La lucha
contra el soborno y la corrupcin. Pars: OCDE, 2000.
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La corrupcin privada tambin se enmarca en ese escenario de combate, es decir, las
instancias internacionales tambin han dado y vienen dando respuesta a su incor-
poracin en los ordenamientos punitivos de estados. Aqu nos centramos en la Con-
vencin de Lucha contra la Corrupcin de las Naciones Unidas (Mrida, 2003).
Asimismo, hacemos mencin a la Convencin de Derecho Penal contra la Corrup-
cin del Consejo de Europa, as como a la participacin de la Unin Europea.
a) La Convencin de las Naciones Unidas (Mrida, 2003): La corrupcin privada
En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mrida ms de 100 pases con
la intencin de elaborar un documento en el que, sobre la base de los anteriores, y
con las experiencias recogidas, se sentaran las bases de una Convencin que se ajus-
te a la realidad, en aras de una lucha frontal contra la corrupcin.
La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin tuvo como finalidad la
promocin y fortalecimiento de medidas de prevencin y de combate para hacer
frente a la corrupcin de una manera ms eficaz y ms eficiente. As tambin se
incentiva la promocin, el apoyo y la facilitacin de la cooperacin internacional y
la asistencia tcnica en la prevencin y la lucha contra la corrupcin, incluida la
recuperacin de activos. Adems, se pretenda promover la integridad, la obligacin
de rendir cuentas y la debida gestin de los asuntos y los bienes pblicos.
En el entendimiento de que la mejor manera de afrontar el problema de la corrup-
cin es la cooperacin internacional, la Convencin se dota asimismo de un conjun-
to de medidas destinadas a reforzar este aspecto, adems de contemplar la posibili-
dad de prestar la asistencia tcnica adecuada en aquellas instancias necesitadas de
medios, informacin o conocimientos.
La adopcin y firma de esta Convencin marca indudablemente un hito en relacin
con las medidas adoptadas hasta la fecha para acabar con la permisividad y facili-
dad en la comisin de actividades corruptas y para combatir eficazmente la comi-
sin de otras actividades delictivas. En el tema que nos interesa, podemos sealar
que la parte de la Convencin referente a la penalizacin recomienda que los Esta-
dos Parte tipifiquen como delito conductas que se consideran como actos de corrup-
cin. As, en la Gua Legislativa
4
se indican tres clases de normas, bajo el baremo del
grado de obligatoriedad por parte de los Estados Miembros:
4 Ver: <http://www.unodc.org/pdf/crime/convention/_corruption/cosp/Ebook/V06534435.pdf)>, pp. 3 y 4.
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1. En esta clasificacin, el artculo 1-5 de la Convencin seala la obligatorie-
dad de los Estados Parte de la tipificacin del delito de corrupcin pblica, en
la lnea activa y pasiva.
2. El artculo 21 de la Convencin se decanta por indicar la posibilidad de
adoptar las medidas legislativa y de otra ndole que sean necesarias para la
tipificacin de un delito (se refiere a la corrupcin privada).
5
3. En un tercer momento la Convencin alude a la clasificacin desde la mirada
de la penalizacin, es decir, hace referencia a lo que se denomina "recomenda-
cin", es decir, la Convencin no obliga sino que recomienda, como es el caso
de su artculo 27-2.
6
As, el artculo 21 de la Convencin, que trata de la corrupcin privada, seala:
Cada Estado Parte considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislati-
vas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se
cometan intencionalmente en el curso de actividades econmicas, financieras
o comerciales:
a) La promesa, el ofrecimiento o la concesin, en forma directa o indirecta, a una
persona que dirija una entidad del sector privado o cumpla cualquier funcin
en ella, de un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de
otra persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones,
acte o se abstenga de actuar.
b) La solicitud o aceptacin, en forma directa o indirecta, por una persona que
dirija una entidad del sector privado, o cumpla cualquier funcin en ella, de
un beneficio indebido que redunde en su propio provecho o en el de otra
persona, con el fin de que, faltando al deber inherente a sus funciones, acte o
se abstenga de actuar.
Al respecto, Cerina y Bravo
7
resaltan el trabajo de la denominada Gua Legislativa
para la Aplicacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin,
y sealan el valor interpretativo, aunque tambin es cierto que indican que no
5 Ver CERINA, G. y C. BRAVO: "La corrupcin en el sector privado: Apuntes de derecho comparado e internacional". En
ROMERO GUZMN, J. J. (coordinador y editor), N. RODRGUEZ GARCA y J. M. OLIVARES (editores asociados): Buen
gobierno y corrupcin: Algunas perspectivas. Santiago de Chile: Ediciones Derecho UC (Pontificia Universidad Catlica
de Chile), 2008. Captulo XI, p. 303,
6 Id, p. 304.
7 Ibid., pp. 304 y ss.
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constituye una interpretacin autntica del texto;
8
as, sealan los siguientes ele-
mentos del tipo:
1. El beneficio econmico: En la mayora de la normativa de los Estados-Nacin,
de la doctrina internacional y de la jurisprudencia en general, se ha debatido
si la ventaja, el beneficio del valor del acto ilcito, tiene fundamento econmi-
co o no. La mayora as lo considera, sobre todo para el anlisis de la relevan-
cia penal.
9
2. Por otro lado, respecto del elemento subjetivo, existe un punto de conexin
entre el beneficio econmico y la conducta del destinatario que puede o no
realizarse.
c) La Convencin de Derecho Penal contra la Corrupcin del Consejo de Europa:
La corrupcin privada
En 1999, en la ciudad de Estrasburgo, el Consejo de Europa se reuni para la firma,
tanto para los pases miembros como para los que no lo son,
10
de la Convencin de
Derecho Penal contra la Corrupcin, documento que entr en vigor en julio del 2002.
En cuanto a lo que nos interesa en esta oportunidad, podemos indicar que en los
artculos 7 y 8 se recoge el cohecho en el sector privado; y respecto de la corrup-
cin pblica, sta se encuentra recogida en los artculos 1 al 6.
El artculo 7 de la Convencin: Active Bribery in the Private Sector seala:
Cada Estado Parte adoptar las medidas legislativas o de otra ndole que sean
necesarias para tipificar como delito en su legislacin interna, cuando sea come-
tido intencionalmente en el curso de una actividad comercial, la promesa, el
ofrecimiento o la ddiva, directa o indirecta, de cualquier utilidad indebida para
cualquier persona que dirija o trabaje en cualquier entidad del sector privado o
para cualquier otra persona, para que sta acte u omita una actuacin en
contra de sus deberes.
El artculo 8 de la Convencin regula la introduccin de la corrupcin pasiva en el
sector privado (Pasive Bribery in the Private Sector) y establece la obligacin para todo
Estado Parte para que:
8 Ibid., p. 304.
9 Ver OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89. CUGAT MAURI, M.: La
desviacin del inters general. Barcelona: Cedecs, 1997, p. 46.
10 CERINA y BRAVO, op. cit., p. 288.
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[] adopte las medidas legislativas o de otra ndole que sean necesarias para
tipificar como delito en su legislacin nacional, cuando sea cometida intencio-
nadamente, en el curso de actividades comerciales, la solicitud o la recepcin
directa o indirecta, por parte de una persona que dirige o trabaja en cualquier
tipo de posicin para una entidad del sector privado, de una ventaja indebida o
la aceptacin de su promesa u ofrecimiento, para s misma o para otro, para
actuar u omitir en violacin de sus deberes.
Acompaa al Convenio el denominado "Reporte explicativo", en el que resalta cmo
la estructura general del tipo "corrupcin en el sector privado" resea la convencio-
nal corrupcin pblica, hablando en ese sentido en lo que se conoce como soborno
o cohecho. Ahora bien: sobre la base del "Explanatory Report"
11
se puede analizar
someramente los aspectos del tipo que caracterizan la corrupcin privada y su rela-
cin con la corrupcin pblica, el denominado cohecho de funcionario pblico:
1. Los sujetos calificados:
12
En la corrupcin pblica se habla de que participan
sujetos denominados funcionarios pblicos o denominadas autoridades, vincu-
ladas a la actividad pblica. Por el contrario, cuando hablamos de corrupcin
privada, la relevancia se da en sujetos que se caracterizan justamente por ser
"no-pblicos". En relacin con lo que seala la Convencin, se indica que reali-
zan actos de corrupcin privada pasiva penalmente punibles, no todo sujeto
no pblico que venda una actuacin (u omisin) violando sus deberes, sino que
el tipo penal exige que para que la conducta asuma relevancia penal es necesa-
rio que el sujeto calificado tenga alguna relacin con una entidad privada.
2. El elemento subjetivo: El Convenio respecto de la corrupcin en el sector privado
considera que se tiene que establecer una sancin penal para los casos de ma-
yor desvalor, es decir, los de corrupcin antecedente propia. En el "Explana-
tory Report" se seala que la criminalizacin de la corrupcin en el sector
privado busca la proteccin de la confianza y de la lealtad, que son indispen-
sables para la propia existencia de las relaciones entre particulares. De ah que
los deberes a los que hace referencia la norma no abarcan solo derechos y
obligaciones de origen contractual sino que buscan sancionar ms bien la vul-
neracin de un deber de lealtad que, de forma general, el dependiente, el direc-
tivo asume hacia el principal: "Ello, segn los compiladores, justificara la san-
cin penal para todo el que recibe un soborno para actuar (u omitir una actua-
cin) vulnerando este deber de lealtad".
13
11 dem, 290.
12 Ibid.
13 dem, p. 292.
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3. La conducta penalmente relevante: Segn la Convencin de Derecho Penal del
Consejo de Europa, es necesario que la corrupcin se realice en el marco de
una actividad comercial, para que el pago de un soborno entre particulares
asuma relevancia penal.
14
d) El trabajo de la Unin Europea: La corrupcin privada
De manera especfica, mencionamos dos documentos "clave" en la lucha contra la
corrupcin privada por parte de la Unin Europea: (i) la Accin Comn del 22 de
diciembre de 1998 respecto de la corrupcin privada; y, (ii) la Decisin Marco del
Consejo de Europa, del 22 de julio del 2003, relativa a la lucha contra la corrup-
cin en el sector privado.
Respecto de la Accin Comn, se puede sealar que sta considera que la co-
rrupcin privada falsea la competencia leal y compromete los principios de aper-
tura y libertad de los mercados y, en concreto, el correcto funcionamiento del
mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio
internacional.
15
Los artculos 2 y 3 de la Accin Comn incluyen las definiciones de corrupcin
pasiva y activa en el sector privado. As, el artculo 2 seala textualmente:
A efectos de la presente Accin Comn, constituir corrupcin pasiva en el
sector privado el acto intencionado de una persona que, directamente o por
medio de terceros, solicite o reciba en el ejercicio de actividades empresariales
ventajas indebidas de cualquier naturaleza, para s misma o para un tercero, o
acepte la promesa de tales ventajas, a cambio de realizar o abstenerse de realizar
un acto incumpliendo sus obligaciones.
Y el artculo 3 de la Accin indica que:
[] a efectos de la presente Accin Comn, constituir corrupcin activa en el
sector privado, la accin intencionada de quien prometa, ofrezca o d directa-
mente o por medio de terceros, una ventaja indebida de cualquier naturaleza a
una persona, para sta o para un tercero, en el ejercicio de las actividades empre-
sariales de dicha persona, para que sta realice o se abstenga de realizar un acto
incumpliendo sus obligaciones.
14 Ibidem.
15 dem p. 295.
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En un anlisis de tipo penal se puede indicar:
1. Sujetos calificados: El artculo 1 de la Accin Comn aclara que el trmino
"persona" designa a "cualquier asalariado o cualquier otra persona cuando des-
empee funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una persona
fsica o jurdica que opere en el sector privado o en su nombre".
2. El objeto del dolo especfico: Al respecto, el artculo 1-3 de la Accin Comn
seala que la expresin "incumplimiento de obligaciones" tiene que entenderse
conforme al Derecho nacional, debindose incluir, como mnimo, cualquier
comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligacin
legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en
el sector mercantil.
Es interesante el siguiente apunte:
El texto legal matiza la obligacin de tipificar como delito las conductas refe-
ridas: los artculos 2.2. y 3.2; obligan a los Estados miembros para que adopten
las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupcin activa y
pasiva en el sector privado se tipifiquen como infraccin penal, como mnimo,
cada vez que supongan o puedan suponer una distorsin de la competencia, al
menos en el marco del mercado comn y que causen o puedan causar perjui-
cios econmicos a terceros debido a la adjudicacin o la ejecucin irregular de
un contrato.
16
2.1 La Decisin marco del Consejo de Europa de julio del 2003:
Corrupcin privada
El artculo 4 de la Decisin Marco del Consejo de Europa obliga a los Estados
Miembros a que tomen las medidas necesarias para asegurar que los actos de corrup-
cin activa y pasiva en el sector privado sean punibles con sanciones penales efecti-
vas, proporcionadas y disuasorias que incluyan una pena privativa de libertad de
duracin mxima de al menos de uno a tres aos. La propia Decisin Marco exige
que a toda persona fsica condenada por corrupcin en el sector privado, al menos
en los casos en que haya ocupado un puesto destacado en la empresa dentro del
ramo de la actividad de que se trate, se le prohba temporalmente el ejercicio de esa
actividad profesional o de una actividad comparable en un puesto o funcin simila-
res, cuando los hechos comprobados den motivos para pensar que existe un claro
riesgo de que abuse de su posicin o cargo mediante actos de corrupcin activa y
16 d. p. 297.
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pasiva. Los artculos 5 y 6 exigen la adopcin de sanciones para personas jurdicas
responsables de corrupcin en el sector privado, tanto en su vertiente activa como
pasiva.
17
De forma especfica, se puede decir que la Decisin Marco atribuye particular im-
portancia a los Estados Miembros. Se lee en el noveno considerando del prembulo
que ellos "[] conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupcin
en el sector pblico como en el privado, por estimar que en ambos sectores, constitu-
ye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competen-
cia respecto de la adquisicin de bienes o servicios comerciales e impide un desarro-
llo econmico slido". La distorsin de la competencia no aparece solo como "ratio"
de la disposicin, sino tambin, podramos decir, como bien jurdico protegido por
la norma.
18
Los prrafos 3 y 4 del artculo 2 autorizan a los Estados Miembros que
as lo estimen, a sancionar penalmente solo aquellos supuestos que impliquen o
puedan implicar una distorsin de la competencia en relacin con la adquisicin de
bienes o de servicios comerciales.
19
3. ASPECTOS CRIMINOLGICOS: LA PRESENCIA
DE LA GLOBALIZACIN Y DE LAS GRANDES EMPRESAS
TRASNACIONALES
Lneas atrs sealamos que el rostro y el funcionamiento del mundo han cambiado
con la globalizacin. En ese escenario, las empresas han ocupado un lugar primige-
nio. En la actualidad podemos atrevernos a sealar que la "empresa trasnacional"
posee grandes poderes. Antiguamente los presidentes de los estados poderosos eran
los "hombres fuertes"; ahora, los dueos de las grandes trasnacionales son los que
mueven el mundo el fenmeno de la globalizacin les ha otorgado un gran espacio
de trabajo y de poder.
Las empresas trasnacionales se relacionan no solo entre ellas, sino que ofrecen servi-
cios, es decir, se vinculan con la esfera pblica, realizan contratos, adquisiciones y
un largo etctera. Lo cierto es que el mundo privado no est exento de actos de
corrupcin, y de ah la necesidad de tambin poner freno a los actos de corrupcin
en el mundo privado, entre privados.
17 dem, p. 299.
18 ste es un punto controvertido: se discute en la doctrina el objeto jurdico, y tambin el instrumento jurdico recibe
crticas respecto de su carencia en la definicin del objeto jurdico (ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 300, y PALOMO
DEL ARCO, A.: "El delito de corrupcin en el sector privado como ejemplo de incidencia del Derecho Comunitario en
el Derecho Penal de los Estados miembros", p. 5).
19 Ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 301.
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Muchos son los objetos jurdicos que se protegen. Y aunque se no es el tema de este
anlisis, s podemos acotar que la corrupcin entre privados, la corrupcin al inte-
rior del segmento de las empresas privadas, distorsiona el libre mercado, quiebra la
competencia leal que debe existir, crea espacios de monopolio y no permite el acceso
de nuevas pequeas empresas al mercado mundial.
La importancia de la adecuacin de la normativa nacional a la normativa suprana-
cional, en el caso que nos ocupa, y sobre todo en el caso peruano, nos empuja a
adecuar la Convencin de Mrida de las Naciones Unidas a la nacional, e incorpo-
rar en nuestro ordenamiento punitivo el tipo de corrupcin privada. Invocamos
desde esta tribuna acadmica dicha incorporacin.
Definitivamente, las normativas nacionales son de gran importancia para la lucha
contra el fenmeno de la corrupcin; pero resulta tambin innegable que sin una
normativa supranacional muchos de los grandes escndalos de corrupcin interna-
cional habran quedado impunes. Con un mercado econmico internacional, en el
que las fronteras ya no son obstculos para la movilizacin no solo de personas sino
tampoco de negocios, la corrupcin y los delitos afines han elaborado un tablero de
trabajo que desdibuja el juego lcito, amparados en las inmunidades o en los vacos
legales. Por ello, para poner en "jaque" a estas organizaciones, a estos agentes moti-
vadores de esta clase de delitos, son necesarias normativas transfronterizas como un
fuerte pilar de respaldo. As lo han entendido la mayora de las ms importantes
organizaciones internacionales, donde la corrupcin privada se encuentra en pri-
mera lnea de las distintas agendas de trabajo. Un buen ejemplo de ello son las
ltimas reuniones de trabajo, como la realizada en Sel en el 2003, o la Conferen-
cia de Alto Nivel para la firma de la Convencin de la ONU contra la Corrupcin,
realizada en la ciudad de Mrida (Mxico), en diciembre del 2003; y los foros que
continuamente se vienen realizando en Amrica Latina o en pases de la Unin
Europea, por citar solo algunos ejemplos.
Muchos han sido los casos de corrupcin que en los ltimos aos han opacado las
realidades de los diferentes pases; y no solo de aquellos en desarrollo, sino tambin
en los llamados pases del primer mundo. Lo cierto es que en los ltimos tiempos la
corrupcin privada se alza como un ilcito penal que avanza de manera estrepitosa,
y que se hace evidente en las relaciones econmicas de las sociedades, quebrando el
buen hacer de las empresas y empujando a un mal funcionamiento de los mercados
econmicos. A lo que no se le puede dar la espalda es al hecho de que la corrupcin
ha cambiado, de que la presencia de la globalizacin tambin ha modificado sus
tentculos de movimiento, y por ello la respuesta debe ser de ahora en adelante
fundamentalmente global.
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4. EL DELITO DE CORRUPCIN PRIVADA:
LA COMPETENCIA DESLEAL
Desde luego, no pretendemos dar respuesta a la discusin con respecto al bien jur-
dico protegido en el delito de corrupcin privada. El tema resulta polmico y toda-
va no existe una uniformidad para enfrentarlo. As las cosas, nos interesa ofrecer
algunas pinceladas a la consideracin de la competencia desleal, como elemento
que quiebra el buen funcionamiento o el desarrollo de las empresas en el juego
econmico mundial. No olvidemos que la "empresa" es en la actualidad una pieza
clave en el desarrollo y funcionamiento del mundo. Los procesos de globalizacin
han colaborado vivamente a que as sea. Las empresas se mueven en lo que actual-
mente se denominan "redes" de trabajo, y son el eje de las economas de los estados.
En otros trabajos se ha mencionado que la relacin jerarquizada ha ido feneciendo
en la empresa, y que la forma de red viene teniendo un avance nunca antes visto.
En ese proceso podemos resaltar que los actos de corrupcin no estn ajenos al
funcionamiento y a las relaciones internas de las empresas en el sector privado. Lo
cierto es que los objetos de proteccin de los pases del entorno, as como de pases
ms lejanos, no son uniformes, pues oscilan entre la lucha contra la competencia
desleal, el fraude y un largo etctera.
En ese sentido, se entiende que pretender alcanzar la competencia perfecta resulta
algo as como una utopa, pero tambin es cierto que se entiende que es incuestiona-
ble como elemento que se debe proteger y que es uno de los presupuestos elementales
del progreso socioeconmico.
20
Interesante resulta la clasificacin que se endereza
hacia las funciones que el Derecho de la Competencia cumple, en tres vas, en tres
grupos de supuestos de deslealtad: prcticas que atentan deslealmente contra la
posicin del empresario competidor, prcticas que atentan contra la autonoma del
consumidor, y prcticas que perturban el correcto funcionamiento del orden concu-
rrencial, o "deslealtad de mercado".
Respecto de las primeras, se encontraran all los actos que generan confusin, los
actos denigratorios del competidor y los actos de agresin, grupo este ltimo en el
que se enmarcaran las conductas de corrupcin.
21
20 Ver GILI PASCUAL, A.: "Bases para la delimitacin del mbito tpico en el delito de corrupcin privada: Contribucin
al anlisis del artculo 286 bis del Cdigo Penal segn proyecto de reforma de 2007". Revista electrnica de Ciencia
Penal y Criminologa, ISSSN 1695-0194, p. 13.8.
21 dem, p. 13.9.
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5. LA CORRUPCIN PRIVADA Y EL DERECHO
COMPARADO: ALGUNAS PROPUESTAS
El tipo penal de corrupcin privada no es un tipo que se encuentre recogido en
todos los ordenamientos punitivos. Algunos pases s lo han adoptado, y otros se
encuentran en vas de hacerlo. A continuacin mostramos algunos ejemplos de ca-
sos que s los tienen recogidos en sus ordenamientos nacionales, como Holanda,
Italia y la experiencia espaola en el proyecto de reforma del 2009 del Cdigo
Penal.
En el caso holands, su Cdigo Penal incorpora, en el artculo 328-ter, el delito de
corrupcin privada, as:
1. Una persona que, en calidad distinta a la de servidor pblico, en el ejercicio de
sus funciones, tanto al servicio de su empleador como actuando como un agen-
te, acepta una utilidad en relacin con algo que ha hecho o ha omitido hacer
o que har u omitir hacer al servicio de su empleador o en el ejercicio de su
mandato, y que, en violacin del deber de buena fe, oculta la aceptacin de la
utilidad o promesa a su empleador o principal, es sancionado con la pena de
prisin no superior a un ao o con una multa [...].
2. Las sanciones previstas en el prrafo 1 son igualmente aplicables a cualquier
persona que ofrezca o prometa una utilidad a un particular, por hacer u omitir
algo o en violacin del deber de buena fe en su empleo o en el ejercicio de su
mandato, ocultando dicho ofrecimiento a su empleador o superior.
La discusin respecto de la incorporacin de dicho tipo penal en el ordenamiento
holands ha levantado mucha polmica y variopintos cuestionamientos. Simple-
mente para puntualizar, podemos indicar algn aporte de los profesores De la Cuesta
Arzamendi e Isidoro Blanco, en el sentido de sealar que la sancin penal de la
corrupcin en el sector privado en Holanda parece tener un alcance "endo-empresa-
rial" y apunta a tutelar la buena fe en el desempeo de las obligaciones laborales del
empleado-agente frente a su empleador-principal
22
con independencia de eventua-
les intereses de terceros interesados.
23
22 Ver DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO: "La criminalizacin de la corrupcin en el sector privado: Asignatura
pendiente del Derecho Penal espaol?". En Tecno ed., DEZ RIPOLLS, Jos Luis (coordinador): La ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Jose Cerezo Mir, p. 269.
23 CERINA Y BRAVO, op. cit., p. 312.
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El caso italiano es parte del grupo de pases cuya legislacin ha incorporado el
delito de corrupcin privada despus de la entrada en vigor de la Accin Comn de
1998:
Se seala que con fecha 24 de junio de 1998 en el parlamento italiano una
Comisin empezaba sus trabajos con la finalidad de redactar una propuesta de
reforma del derecho de las sociedades que interesaba, entre otros aspectos, a
todos aquellos delitos que, de alguna manera, se realizan en el marco societario
y que, tradicionalmente, se sancionan en el Cdigo Civil italiano.
24
En ese escenario, y con las propuestas de instancias internacionales,
25
la Comisin
que se form finaliz sus trabajos en febrero del 2000, y deleg al Gobierno la funcin
legislativa para que ste introdujera en el ordenamiento penal un delito de "corrup-
cin" que incorporar al mbito privado-societario con las adaptaciones necesa-
rias el tradicional modelo punitivo de la corrupcin del funcionario pblico.
Respecto del caso espaol,
26
podemos indicar que, en el marco del Proyecto de Ley
Orgnica N 10/1995 del 23 de noviembre del 2009, se seala:
La Seccin Cuarta del captulo XI del Ttulo XIII del Libro II pasa a ser la
Seccin Quinta del mismo captulo, ttulo y Libro, y se introduce una Seccin
Cuarta con la siguiente rbrica: "Seccin 4. De la Corrupcin entre particulares.
Sexagsimo tercero.
24 Ibid., pp. 312-313.
25 dem, p. 314.
26 Dejamos constancia de que en la actualidad se ha incorporado la Ley Orgnica N 5/2010, del 22 de junio, por la
que se modifica la Ley Orgnica N 10/1995, del 23 de noviembre, del Cdigo Penal. En esa reforma se incorpora
el artculo Seccin 4. "De la corrupcin entre particulares". A continuacin se incorpora textualmente el actual tipo
penal. Por cuestiones de edicin y tiempo, aqu no se pudo incorporar el anlisis del actual tipo penal, sino que se
trabaj con el proyecto de ley.
"Septuagsimo cuarto. Se integra como artculo nico de la Seccin 4. del Captulo XI del Ttulo XIII del Libro II el
artculo 286 bis, que queda redactado como sigue: "1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o
conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad,
asociacin, fundacin u organizacin un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le
favorezca a l o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisicin o venta de mercancas
o en la contratacin de servicios profesionales, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos,
inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis aos y multa del tanto al
triplo del valor del beneficio o ventaja.2. Con las mismas penas ser castigado el directivo, administrador, empleado
o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin que, por s o por
persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin
de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones
en la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios profesionales.3. Los jueces y tribunales, en
atencin a la cuanta del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrn
imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.4. Lo dispuesto en este artculo ser
aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad
deportiva, cualquiera que sea la forma jurdica de sta, as como a los deportistas, rbitros o jueces, respecto de
aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado
de una prueba, encuentro o competicin deportiva profesionales".
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Se integran como artculo nico de la Seccin Cuarta del captulo XI del Ttulo
XIII del Libro II el artculo 286 bis, que queda redactado como sigue:
1. Quien por s o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a di-
rectivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mer-
cantil o de una sociedad, asociacin, fundacin u organizacin un benefi-
cio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca
a l o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la
adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios profe-
sionales, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a cuatro aos,
inhabilitacin especial para el ejercicio de industria o comercio por tiem-
po de uno a seis aos y multa del tanto al triple del valor del beneficio o
ventaja.
2. Con las mismas penas ser castigado el directivo, administrador, emplea-
do o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asocia-
cin, fundacin y organizacin que, por s o por persona interpuesta,
reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza
no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga
o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en
la adquisicin o venta de mercancas o en la contratacin de servicios
profesionales.
3. Los jueces y Tribunales, en la atencin a la cuanta del beneficio o al valor de
la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrn imponer
la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.
4. Lo dispuesto en este artculo ser aplicable, en sus respectivos casos, a los
directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad de-
portiva, cualquiera que sea la forma jurdica de sta, as como a los deportis-
tas, rbitros o jueces, respecto de aquellas conductas que tengan por finali-
dad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado
de una competicin deportiva.
As, en la propia exposicin de motivos de dicho Proyecto de Ley se seala que la
evolucin social de un sistema democrtico avanzado como el que configura la
Constitucin espaola determina que el ordenamiento jurdico est sometido a un
proceso constante de revisin. La progresiva conquista de niveles de bienestar ms
elevados no es concebible, en un marco jurdico de respeto a los derechos fundamen-
tales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolu-
blemente unidos del concepto mismo de Estado de derecho.
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En esa lnea de evolucin se enmarca la propuesta del delito de corrupcin privada,
como un tipo penal que responde fundamentalmente a la necesidad de dar satisfac-
cin a las exigencias de instancias supranacionales. Y es que, parece haberse desata-
do en los ltimos aos una cruzada internacional contra la corrupcin, a juzgar por
el nmero de instrumentos internacionales promovidos, algunos de los cuales, y
muy en particular los habidos en el seno de la Unin Europea, marcan hoy la
agenda del legislador penal espaol.
27
Espaa, as, quedaba obligada a introducir entre sus previsiones penales las con-
ductas de corrupcin en el sector privado, que vino dada por la Accin Comn del
Consejo N 1998/742 JAI, del 22 de diciembre. Dicho documento obligaba a los
Estados Miembros a adoptar las medidas necesarias para que las conductas de co-
rrupcin (pasiva y activa) en el sector privado, incluyendo la complicidad en insti-
gacin a las mismas, fuesen tipificadas como infracciones penales (artculos 2-2 y
3-2, Accin Comn) y objeto de sanciones de dicha naturaleza eficaces, proporcio-
nadas y disuasorias, que incluyesen, al menos en los casos graves, penas privativas
de libertad que pudieran dar lugar a la extradicin (artculo 4-1, AC). Para alcan-
zar una seguridad en la aplicacin de dichas previsiones, se exiga la adopcin de
las medidas oportunas para asegurar que las personas jurdicas pudiesen ser consi-
deradas responsables de actos de corrupcin activa (artculos 5 y 6).
28
6. CONCLUSIONES: LA NECESIDAD DE INCORPORAR
EN EL ORDENAMIENTO PUNITIVO PERUANO EL TIPO
PENAL DE CORRUPCIN PRIVADA
Lneas atrs hicimos referencia a la necesidad de incorporar el tipo penal de corrup-
cin privada en nuestro ordenamiento punitivo. Pero esta necesidad no solo impli-
ca dar respuesta a la normativa supranacional, que en el caso que nos ocupa se
vincula a la Convencin de las Naciones Unidas de Lucha contra la Corrupcin, y
a la Convencin de Lucha contra la Corrupcin de la OEA, sino tambin a una
necesidad que, al igual que el soborno trasnacional, coadyuva a la mejora en este
caso de las relaciones del mercado en la economa del Per.
Ahora bien; de cara a la seguridad jurdica nacional e internacional, la presencia de
dicho tipo penal favorece desde luego el sano juego entre las empresas y el fortaleci-
miento del mercado nacional. Sin nimo de entrar a debatir sobre el bien jurdico
protegido, lo cierto es que la corrupcin privada falsea la competencia leal y com-
27 Ver GILI PASCUAL, op. cit., p. 13.3.
28 Ibid., pp. 13.3 y 13:4.
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promete los principios de apertura y libertad de los mercados, as como el correcto
funcionamiento del mercado interior, y es contraria a los procesos de transparencia
y la apertura del comercio internacional.
Se seala en la doctrina que el nuevo delito de corrupcin entre particulares se
perfila como una figura con un objeto de proteccin bifronte, pues por un lado se
tutela a los competidores del operador econmico desde que el corrupto interviene
en el mercado (y de forma mediata la competencia), y, por otro, al propio empresa-
rio de aqul. Ello, pasado por el tamiz de la interpretacin decididamente restricti-
va que, segn tambin se ha argumentado, se impone para esta novedosa figura,
puede traducirse en la exigencia de un peligro concreto para al menos algn compe-
tidor de la empresa del corrupto, as como para los intereses del empresario de
ste.
29
29 Ibid., p.13:35.
6 EXPERIENCIA COMPARADA
261
Urbansticos y corrupcin
en los ayuntamientos
espaoles
NIEVES SANZ MULAS
Profesora de la Universidad de Salamanca
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 Corrupcin poltica en Espaa: Las cifras
Qu duda cabe de que la corrupcin ha sido uno de los temas que ms portadas ha
recogido y que mayores discusiones ha generado entre la clase poltica espaola a lo
largo del ao 2009. Un total de 252 personas fueron detenidas en operaciones
contra la corrupcin, se incautaron ms de 2.000 inmuebles, se realizaron 20 inves-
tigaciones por cohecho, 23 por malversacin de caudales pblicos, 12 por prevari-
cacin administrativa y 10 por blanqueo de capitales, y todo ello con una media de
21 detenidos al mes.
1
Gran parte de esos detenidos e implicados en casos de corrup-
cin son cargos polticos, lo que genera una mayor alarma social, por lo que no es de
extraar que, para los espaoles, los partidos polticos sean, junto con la adminis-
tracin pblica, la institucin ms corrupta.
2
Actividades ilcitas extendidas por
toda la geografa espaola y que no entienden de siglas polticas.
Luego, tampoco debe extraar que Espaa haya empeorado su posicin y descendi-
do al puesto 32 en el ranking de pases corruptos de Transparencia Internacional,
por detrs de Qatar, Singapur, Chile y Estonia.
3
Y es que solo en el 2009 se desarro-
llaron alrededor de medio centenar de investigaciones, entre ellas las que en febrero
1 Desde el 2004, en total ha habido 943 detenidos por corrupcin, que se han ido incrementando de manera
considerable ao a ao. De hecho, entre el 2004 y el 2009 se ha multiplicado por 25, porque en el 2004 solo fueron
10 los detenidos (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).
2 Segn datos del Informe Global de Corrupcin 2007 en Espaa de Transparency International, en diciembre del 2006
el 66% de los encuestados afirmaba que la corrupcin afectaba muy significativamente a la vida poltica. La
situacin expresa un empeoramiento con respecto al ao 2005, sobre todo en relacin con la clase poltica y
empresarial. En concreto, el 63% de los encuestados considera a los partidos polticos bastante corruptos o
extremadamente corruptos, pues en sus actuaciones parece primar la mera lucha por el poder sobre la vocacin de
servicio pblico con todas las consecuencias de financiacin ilegal, abusos de poder, utilizacin partidista de la
Administracin, etctera (ver Informe Global de Corrupcin 2007 en Espaa emitido por Transparency International.
Disponible en: <http://www.transparencia.org.es/INFORME%20GLOBAL%202007>, pp. 9 y ss.).
3 Barmetro Global de la Corrupcin 2009 presentado por Transparencia Internacional (ver <www.transparencia.org.es>).
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sdestap la trama Grtel, el caso ms sonado este ao, sobre una presunta red em-
presarial corrupta, ligada a ms de una docena de cargos del Partido Popular (PP) y
con 68 imputados.
4
La palabra corrupcin es, por tanto, la clave del crimen para el siglo XXI,
5
y, con la
cobertura cada vez mayor que dan los medios de comunicacin a los escndalos
protagonizados por polticos y partidos polticos, la tendencia seguramente conti-
nuar e incluso se incrementar, provocando enormes debilidades al propio sistema
democrtico. Un sistema, de su parte, y como nos recuerda Rodrguez Gmez,
6
vulnerable a este fenmeno porque no acaba de generar suficiente lealtad en sus
funcionarios y polticos. La creciente intervencin de los poderes pblicos en la
actividad econmica, su poderoso papel como agente econmico que contrata, dis-
tribuye, autoriza o concede servicios y prestaciones, conforma, sin duda, un escena-
rio de riesgo para la aparicin de presiones y acuerdos ilcitos. Porque la corrupcin
se infiltra en todos los sectores de la vida pblica, de la econmica y de la poltica,
y una de las reas ms frecuentes es la urbanstica.
1.2 Ladrillos e intereses econmicos: La explotacin poltica
e interesada del suelo y la burbuja inmobiliaria
Y es que el problema es sobre todo a nivel de corporaciones locales esto es, de
Ayuntamientos, y ms cuando de asuntos urbansticos se trata. A finales del 2009
ya eran 19 los alcaldes detenidos por corrupcin urbanstica desde la operacin
Malaya, desarrollada en Marbella en abril del 2006. La ltima detencin del 2009
fue el da 16 de diciembre, y se trataba del ex alcalde de Lliver (Alicante) Jos Ms
(PP) por presuntos delitos de cohecho, estafa y prevaricacin urbanstica cometidos
entre 1999 y el 2003.
7
4 Pero ste no ha sido, ni mucho menos, el nico caso. Adems de Grtel, y entre otros muchos, en febrero tambin
sali a la luz el "Caso Mercasevilla", en el que hay imputados un alto cargo de la Junta de Andaluca, el delegado
de Empleo de Sevilla, Antonio Rivas (PSOE), el ex gerente de la sociedad participaba por el Ayuntamiento y una
sociedad estatal y varias personas ms. En el caso se investiga una supuesta venta fraudulenta de suelo y la
presunta peticin de una comisin de 450.000 euros a dos empresarios a cambio de subvenciones de la Junta. En julio
tambin se destap el "Caso Palau de la Msica de Barcelona", segn el cual sus antiguos responsables, el ex
presidente Flix Millet y el ex gerente Jordi Montull, habran desviado unos 23,7 millones de euros, entre otras cosas
para obras en viviendas particulares. En agosto fueron detenidas 8 personas en el "Caso Palma Arena" en la
Operacin Espada por el sobrecoste en la construccin del veldromo de Palma de Mallorca, que fue presupuestado
en 48 millones de euros y su coste se acab duplicando. Fueron detenidos varios ex altos cargos del Govern balear
de Jaume Matas (PP), que tambin est imputado en el caso y del que se investiga un presunto incremento ilcito en
su patrimonio (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).
5 DEZ RIPOLLS, GMEZ CSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO: Prcticas ilcitas en la actividad
urbanstica: Un estudio de la Costa del Sol. Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa/Tirant lo
Blanch, 2004, p. 40.
6 RODRGUEZ GMEZ, C.: "Aspectos penales de la corrupcin en la administracin pblica". En RODRGUEZ GARCA Y
FABIN CAPARRS (coordinadores): La corrupcin en un mundo globalizado: Anlisis interdisciplinar. Salamanca: Ratio
Legis, 2003, p. 190.
7 El ex alcalde fue detenido junto al ex arquitecto municipal y seis empresarios y constructores de nacionalidad
alemana, britnica y espaola, en una operacin en la que se investiga la presunta construccin y venta de viviendas
en suelo no urbanizable en Llber (ver <www.intereconoma.com/noticias-gaceta/politica>, 29 de diciembre del 2009).
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s La construccin puede, y lo hace, generar beneficios enormes, especialmente en
zonas tursticas y en las afueras de las grandes ciudades, donde existen claras pre-
siones sobre los polticos para enajenar el suelo necesario, calificarlo oportunamen-
te y otorgar las licencias de obra obligatorias. Y para ello, las empresas pagan las
cantidades que sean necesarias a los funcionarios encargados para obtener las deci-
siones que les favorezcan. De hecho, el Informe Global de Corrupcin 2005 de
Transparency International dejaba claro que "ningn otro sector tiene la corrupcin
tan arraigada como el sector de la construccin", pudiendo cifrarse en 5 billones de
dlares anuales el dinero destinado a compras gubernamentales en todo el mundo,
8
por no hablar de lo que tambin es un secreto a voces: el que el dinero negro se
blanquea principalmente con ladrillos.
Los ingentes beneficios obtenidos con delitos como el trfico de drogas, el juego, el
contrabando, la pornografa, los prstamos usureros, el fraude o la corrupcin, de-
ben ser reciclados mediante su introduccin en la economa legal a travs del blan-
queo de capitales,
9
y uno de los mejores sectores para ello es el urbanstico, pues
ofrece oportunidades ideales para blanquear dinero con muy bajas posibilidades de
deteccin.
10
Esto es, existen gran nmero de operaciones sobre bienes inmuebles que
pueden ser empleadas para integrar dinero ilcito en la economa, adoptando mu-
chas veces la forma de inversiones de sociedades extranjeras que adquieren inmue-
bles en zonas tursticas espaolas con fondos procedentes de otros pases, normal-
mente pases fiscales.
11
Una situacin que se agrav con la llegada del euro a nues-
tras vidas, pues en ese momento haba que sacar fuera todo el dinero negro para
convertirlo a la nueva moneda, lo que supuso una mayor demanda de vivienda y el
consecuente aumento de los precios.
12
8 TRANSPARENCY INTERNACIONAL: Informe Global de Corrupcin 2005. EIGEN, "Introduccin", p. 9.
9 BLANCO CORDERO, I.: El delito de blanqueo de capitales. 2. edicin. Navarra: Aranzadi, 2002, pp. 39 y 40.
10 DEZ RIPOLLS, GMEZ CSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 37.
11 Algunos de los procesos nos los describe Blanco Cordero del siguiente modo: el blanqueador compra el inmueble,
espera el tiempo necesario y lo vende a un precio muy superior, tributando por esa plusvala, lo que le interesa pues
al pagar impuestos se considerar legal su dinero. Tambin se pueden adquirir inmuebles con dinero ilcito mediante
sociedades intermediarias, que despus sern vendidos y el dinero ganado con la venta se considera legal. De igual
modo, tambin se puede comprar un inmueble declarando un precio menor en el contrato pblico al que realmente
pagan; la diferencia entre ambos precios es el modo de deshacerse del dinero sucio y obtener a cambio un ttulo de
propiedad con el que posteriormente har negocios lcitos (ver BLANCO CORDERO, op. cit., p. 74). Otra maniobra muy
extendida es la de declarar un precio inferior al efectivamente satisfecho. No obstante, mientras la mayora de
quienes escrituran por debajo del precio real lo hacen con la intencin de "ahorrarse" parte del impuesto de
transmisiones patrimoniales, lo que buscan los recicladores es deshacerse de una suma de dinero ilcito mediante su
entrega clandestina al que cede, que ser quien al final tendr que explicar el incremento patrimonial obtenido. Lo
que est claro es que los recicladores no buscan eludir pagar impuestos, sino todo lo contrario: sta es la mejor va
para legalizar su dinero; baste apuntar que una de las formas de perfeccionar el proceso de blanqueo a que estamos
aludiendo es la de deshacerse del bien adquirido declarando ahora s su autntico valor, sometindose gustosos
a tributar por la plusvala generada (ver FABIN CAPARRS, E.: El delito de blanqueo de capitales. Madrid: Colex, 1998,
p. 141).
12 Un problema que no est por ello ya solucionado, pues se estima que en nuestro pas circulan 106 millones de
billetes de 500 euros, un dinero que cuando quiera ver la luz seguro que se materializar tambin en ladrillos (ver
BENITO SNCHEZ, C. D.: "Algunas consideraciones en torno a la corrupcin urbanstica en Espaa". En SANZ MULAS,
N. [coordinador]: El Derecho Penal y la nueva sociedad. Granada: Comares, 2007, p. 42).
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sSea como fuere, lo cierto es que en la ltima dcada nuestro pas ha vivido una
especie de "fiebre del ladrillo", que ha provocado lo que el Banco de Espaa haba
denominado como "economa suicida",
13
y cuyas consecuencias actualmente esta-
mos sufriendo.
La construccin se ha erigido en los ltimos aos como uno de los principales moto-
res de nuestra economa, y las cifras sobre el peso del sector en el conjunto de las
actividades econmicas del pas eran espectaculares, tanto desde el punto de vista
del crecimiento como de la generacin de empleo. Hasta la actual crisis inmobilia-
ria, el ladrillo aportaba al PIB un 10,4% y un 8% de manera inducida, lo que suma
un total del 18,3%, segn datos del INE y del Banco de Espaa recogidos por la
patronal del sector. Su relevancia en el empleo era an ms significativa, ya que
generaba el 13,9% del total de los puestos de trabajo de forma directa y el 8%
indirectamente, lo que supone un 21,9% de los empleados del pas. Una burbuja
inmobiliaria que los distintos gobiernos no solo haban negado, sino que incluso se
dedicaron a alimentar hasta el final con potentes desgravaciones fiscales, y oculta-
ciones consentidas de plusvalas, promoviendo la altsima corrupcin poltica y
forzando as, en palabras de Greenpeace, "el lamentable monocultivo inmobiliario
de este pas".
14
La situacin, por tanto, pide a gritos un cambio del actual modelo inmobiliario que
los polticos, sin embargo, ni siquiera parecen haberse planteado. Y mientras haya
alcaldes que entiendan que el desarrollo urbanstico es la nica salida para su loca-
lidad, y por ello renuncien a imponer una disciplina que comprometa su futuro
electoral, no se solucionar el problema.
15
Porque, y pese a todo, actualmente en
Espaa hay suelo recalificado y comprometido para construir cerca de 20 millones
de viviendas.
16
Un suelo recalificado que espera nuevos tiempos de bonanza econ-
mica para seguir depredando nuestro suelo.
17
Y todo ello en un pas con casi cuatro
millones de viviendas vacas y con una precariedad generalizada de recursos, en
particular del agua dulce, que hacen inviables la mayor parte de los desarrollos
previstos, como se estn encargando de recordar los Tribunales de Justicia.
18
Un
pas donde, y sin embargo, la mayora de las medidas tomadas por los organismos
pblicos para hacer frente a la crisis, han tenido hasta ahora como objeto proteger
13 "Diario Pblico" (31/10/2008). Columna de opinin de Jos Manuel Naredo, economista y estadstico. "La burbuja
y sus cmplices".
14 GREENPEACE: Destruccin a toda costa 2009: Informe sobre la situacin del litoral en Espaa. Resumen del Informe, julio del
2009, p. 7.
15 Ibid.
16 COORDINADORA EN DEFENSA DEL TERRITORIO (2008): "Informe Urbanismo Salvaje en Espaa: Abusos ciudadanos,
devastacin del territorio, destruccin del patrimonio, economa suicida y corrupcin generalizada y 90 medidas".
"No se Vende": <www.nosevende.org>
17 GREENPEACE, op. cit., p. 7.
18 Id., p. 8.
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s y ayudar al sector de la construccin, en lugar de hacer efectivo el derecho de todos
a una vivienda digna. Porque cada vez que se habla de crisis inmobiliaria se olvida
una de sus principales causas: la actual sobreoferta de pisos en el mercado.
19
Una
paradoja estamos con Porretta, considerando la proporcin de poblacin nece-
sitada de vivienda en nuestro pas.
20
1.3 La corrupcin urbanstica y el derecho a una vivienda
y medio ambiente adecuados
En principio, y por tanto, el "vicio" de construir desmesuradamente no sera un
problema si no fuera porque con ello se perjudican los derechos de los ciudadanos,
su derecho a disfrutar tanto de una vivienda digna (artculo 47 Constitucin espa-
ola)
21
como de un medio ambiente adecuado para su desarrollo como personas
(artculo 45 Constitucin espaola).
22
Ambos derechos se ven, sin embargo, afecta-
dos por las prcticas abusivas producidas en el mundo de la construccin,
23
comen-
zando porque los poderes pblicos estn incumpliendo su obligacin de promover
las condiciones necesarias para que tales derechos sean realmente efectivos.
24
Y es que baste con recordar que solo en el 2005 se construyeron 800.000 nuevas
viviendas en nuestro pas (tantas como en el Reino Unido, Alemania y Francia en
su conjunto, y pese a ser todos ellos pases ms grandes, y con ms poblacin, que el
nuestro). Una gran oferta residencial que, sin embargo, no ayud a bajar el precio
de la vivienda el precio del suelo aument el 500%, y el de la vivienda un 150% en
siete aos. As, el endeudamiento de las familias lleg a niveles mximos, por lo que
stas se vieron obligadas a estirar cada vez ms los plazos de vencimiento de los
prstamos para evitar el coste mensual desorbitado.
25
Es ms mientras los precios de los pisos suban, las administraciones pblicas aban-
donaban la inversin en vivienda de proteccin, dejando por tanto en las manos
19 Viviendas que nunca han sido habitadas, que han cambiado de propiedad continuamente, haciendo incrementar los
precios a travs de la especulacin sobre un derecho que tendra que considerarse bsico (ver <www.laciudadviva.org>).
20 <www.laciudadviva.org>
21 Artculo 47 Constitucin espaola: "Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y
adecuada. Los poderes pblicos promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para
hacer efectivo ese derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para impedir la
especulacin".
22 Artculo 45 Constitucin espaola: "1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyndose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado
anterior, en los trminos que la ley fije se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como
la obligacin de reparar el dao causado".
24 POZUELO PREZ, L.: Derecho Penal de la construccin: Aspectos urbansticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo.
Granada: Comares, 2006, p. 3.
25 <www.elmundo.es/especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>
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sdel libre mercado un derecho bsico. Es decir, estas prcticas especulativas hacen
que decrezca la construccin de viviendas de proteccin oficial, a favor de las me-
gaurbanizaciones vendidas a precios desorbitados, lo que obviamente son medidas
contrarias a la bsqueda del bienestar de los ciudadanos.
26
Al da de hoy, se calcula
que apenas el 2% de las viviendas son pblicas, y que, de stas, solo una parte
mnima se dedica al alquiler social.
27
Y es que, tal y como manifest Miloon Kotha-
ri, asesor especial de la ONU para la vivienda durante una visita a nuestro pas en
diciembre del 2006:
Hay especulacin en otros pases, pero en Espaa llama la atencin lo rpido
que ha tomado el control del mercado, y adems en Espaa no se ha desarrollado
de forma paralela una poltica pblica adecuada. [] Las polticas de los ltimos
decenios han priorizado la propiedad privada; eso, junto a los extremos niveles
de corrupcin, impiden al 20-25% de la poblacin, los que tienen rentas ms
bajas, sobre todo los inmigrantes, acceder a una vivienda digna. [] Esto no es
sostenible ni desde el punto de vista econmico, ni desde el punto de vista de los
derechos humanos.
28
Porque la corrupcin urbanstica no es sino el abuso del poder de los cargos pblicos
vinculado a la especulacin inmobiliaria y el incumplimiento de las normativas
urbansticas y medioambientales con el nico objeto de enriquecerse ilcitamente.
La corrupcin urbanstica, en consecuencia, hace incrementar el precio final de la
vivienda, con el mayor endeudamiento de las familias, pues cuando una construc-
tora paga un soborno ste se asumir como un coste ms que se incorporar al precio
final.
29
Porque quienes realmente se beneficiaron de la especulacin urbanstica en
Espaa no fueron las personas que compraron una vivienda para vivir en ella, sino
las familias ms ricas, los propietarios del suelo, los especuladores, y un sinfn de
inversores extranjeros. Y es que, mientras la compra de una vivienda residencial
sobre plano y su posterior venta poda generar plusvalas de hasta el 845% en
menos de un ao, el extremado endeudamiento hipotecario asumido por las fami-
lias espaolas, debido a la sobrevaloracin del precio de la vivienda con la burbuja
inmobiliaria, hace que muchas de ellas se encuentren en la dramtica situacin de
no poder asumir el pago de la hipoteca a lo que obviamente tampoco ayuda el
incesante incremento del desempleo, por lo que se cuentan por cientos de millares
las familias que podran ser desahuciadas en los prximos tiempos. Y las que podrn
de alguna manera seguir pagando los intereses hipotecarios, estarn obligadas a
28 El Pas, 2 de diciembre del 2006.
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s destinar al menos el 70% de su salario, de modo que dejaran de dedicar ese dinero
a otros gastos como salud o educacin.
30
Por su parte, en lo que al medio ambiente se refiere, que la corrupcin urbanstica
destruye espacios naturales protegidos es algo que todos los das est en los medios
de comunicacin: Villanueva de Gmez (vila),
31
Las Navas del Marqus (vi-
la),
32
etctera. La ejecucin de proyectos urbansticos es muchas veces nociva para
el ecosistema, y para comprobarlo no hay ms que mirar hacia nuestras costas.
Segn Greenpeace, el 34% del litoral mediterrneo est urbanizado en su primer
kilmetro desde la costa, y esta cifra sobrepasa el 60% en algunos puntos del litoral
andaluz: Torremolinos (73,8%), Fuengirola (73,37%), Mlaga (72,3%), Benalm-
dena (69,3%), Mijas (61,7%) y Cdiz (60,4%).
33
Es ms: segn Ecologistas en
Accin, la crisis est sirviendo de justificacin para continuar con el desmedido
urbanismo costero. Segn su ltimo informe anual de Banderas Negras 2009, en el
litoral espaol hay un total de 311 banderas negras (impactos irreversibles tanto
por la construccin costera como por los vertidos contaminantes) y un total de 392
puntos negros (impactos reversibles pero que representan serias amenazas para la
biodiversidad de las costas).
34
Y es que la crisis no ha aplacado las ansias urbaniza-
doras; las administraciones pblicas, tanto a nivel central como autonmico, en vez
de darse cuenta de que el modelo econmico que ha generado la crisis con la especu-
lacin urbanstica no funciona, se empecinan en aplicar la receta de ms construc-
cin como modo de generar empleo de mala calidad y gran temporalidad, por no
hablar de la gran destruccin del patrimonio natural que supone. Srvanos como
ejemplo, al respecto, el que en el 2009 se invirtieron 230 millones de euros en todo
el litoral espaol y el 60% se dedic a la construccin de paseos martimos y a la
regeneracin de las playas, dos de las actividades que ms erosionan el entorno
costero. Por otra parte, ese ao se aprobaron innumerables proyectos de macropuer-
tos industriales y de pasajeros que son las infraestructuras ms peligrosas para el
mantenimiento de un perfil costero sano, como modo de justificar trabajo para
31 En el 2006 se conoci la construccin de una macrourbanizacin en una zona protegida de esa poblacin de 143
habitantes. El proyecto pretenda construir 7.000 viviendas y tres campos de golf. Solo uno de los 7 sectores contaba
con la declaracin favorable de impacto medioambiental. Ya se han talado 10.000 pinos en un terreno habitado por
guilas imperiales (ver BENITO SNCHEZ, op. cit., p. 50).
32 Tambin en el 2006 se paralizaron las obras en esta localidad donde se pretenda construir 1.600 viviendas, dos
hoteles de lujo y un campo de golf. El "coste": 1.000 rboles de una zona protegida donde habitan cinco parejas de
cigeas negras (ver BENITO SNCHEZ, dem, p. 51).
33 GREENPEACE, oc. cit.
34 En el ranking de banderas negras, en este informe todas las comunidades autnomas salen peor paradas que el ao
anterior; especialmente deteriorada respecto del 2008 aparece Galicia. El litoral gallego posee 55 banderas negras y
102 puntos negros, con lo que supera por primera vez a Andaluca, que tiene 51 banderas y 63 puntos. La Comunidad
Valenciana y Murcia, por su parte, son las otras dos comunidades con ms erosin en sus costas, siendo el
urbanismo de viviendas y campos de golf uno de sus principales enemigos. Baleares, Canarias, Asturias y Catalua
tienen una media de 25 banderas negras, mientras que Ceuta, Melilla y el Pas Vasco se mantienen en los ltimos
puestos de contaminacin urbanstica (ver <www.nuevatribuna.es/noticia/12515/SOCIEDAD/urbanismo-salvaje-
costa-espanola-ninguna-crisis.html>).
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slos constructores. Un "parche" a la crisis que, al final, solo destruir nuestras costas
con el objeto de justificar unos empleos que no pasarn de ser temporales.
35
Finalmente, la corrupcin urbanstica tambin tiene efectos negativos sobre las eco-
nomas de los municipios, pues se reducen los ingresos pblicos ante el desembolso
de sobornos para eludir el pago de impuestos. Tambin distribuye desigualmente la
renta, y las leyes del mercado se ven profundamente alteradas, dado el trato de
favor recibido por los que acceden al pago de sobornos.
36
Es ms; el coste final
puede ser todava, si cabe, ms grave que todo esto; los ciudadanos no confiamos en
nuestros representantes, con lo que la legitimidad democrtica se ve reducida y el
Estado social y democrtico de derecho profundamente daado. Y eso, no creemos
que a nadie le quepa duda, es ciertamente peligroso.
1.4 El porqu de la tradicional impunidad de estas conductas
Sea como fuere, desde el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminologa, con
el profesor Dez Ripolls a la cabeza, nos recuerdan las dificultades que se presen-
tan a la hora de investigar este fenmeno:
37
Su carcter clandestino hace que las personas que tienen la informacin y
pruebas necesarias para su persecucin sean, precisamente, las mismas perso-
nas interesadas en ocultarlas. Es por todo ello que, en demasiadas ocasiones,
las investigaciones dependen de los trabajos periodsticos, muchos de ellos con
bajos niveles de precisin. Es ms; las personas involucradas generalmente tie-
nen mucha riqueza y poder, lo que obviamente tambin entorpece las investi-
gaciones. Y todo ello por no hablar de la excesiva dependencia de los medios
de comunicacin locales respecto de los Ayuntamientos, porque son financia-
dos por ste con su publicidad y los directivos estn ligados a los poderes
pblicos del municipio. Y si finalmente se comienza la investigacin, el perio-
dismo local se ve disuadido a travs del hostigamiento y la discriminacin de
sus profesionales.
38
La falta de una definicin slida del fenmeno de la corrupcin, pues si bien
existe una comprensin generalizada de lo que es, hay sin embargo definicio-
nes diversas desde las perspectivas legal, social y poltica. De igual modo, tam-
bin se cuestiona si se deben considerar todas las variedades de corrupcin por
igual (prevaricacin, cohecho, trfico de influencias, malversacin, fraude, uso
de informacin privilegiada, omisin de perseguir delitos, infidelidad en la
35 Ibid.
36 Ibid.
37 DEZ RIPOLLS, GMEZ CSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., pp. 30 y ss.
38 Id., p. 231.
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s custodia de documentos, etctera) o si algunas deben considerarse ms graves
que otras.
La persecucin de la corrupcin se topa con graves trabas en el sistema legal
porque, entre otras consideraciones:
39
a) el nuevo estatuto del MF dificulta la
actuacin de la Fiscala Anticorrupcin, pues sus investigaciones deben ser
puestas en conocimiento del sospechoso y concluidas en seis meses, solo excep-
cionalmente prorrogables; b) la Fiscala Anticorrupcin ha tomado la decisin
de solo perseguir delitos que superen los 700 millones de euros; c) la corrup-
cin no est considerada delincuencia organizada, por lo que no se permite la
intervencin de agentes encubiertos; d) no existen las suficientes figuras pre-
miales y de proteccin para las personas que colaboren con la justicia; y, d) la
imposibilidad legal de perseguir a las personas jurdicas propicia la impunidad
de quienes actan a travs suyo.
Finalmente, este problema es de tanta magnitud que no se suele incluir en las
estadsticas oficiales, por lo que no conocemos su verdadero alcance.
En cualquier caso, y as nos lo recuerda Pozuelo Prez, "[] es generalizada la
actitud de desidia, ineficacia y, frecuentemente, vergonzosa complicidad de las
Administraciones Pblicas estatales, autonmicas y municipales con compe-
tencias a la hora de sancionar y denunciar las agresiones al entorno urbano".
40
Y es
tambin evidente, en palabras de la misma autora, "[] el inmovilismo poltico a la
hora de hacer frente al problema, pues no son pocos quienes tienen mucho que
perder si cambian las cosas [] Porque los que tienen la capacidad y, por ello, la
posibilidad de cambiar las cosas son precisamente aquellos a los que ms les interesa
mantener la situacin tal y como est".
41
Sin embargo, la corrupcin urbanstica se
est convirtiendo en un problema de Estado que ste debe asumir y afrontar, porque
sa es su obligacin en pos del bienestar de sus ciudadanos y su derecho esencial a
una vivienda digna.
2. PRINCIPAL CAUSA DE LA CORRUPCIN URBANSTICA:
EL MODELO ESPAOL DE GESTIN DEL SUELO
2.1 Competencias autonmicas y locales en materia de urbanismo
La complejidad de la normativa administrativa y su excesivo tecnicismo es, sin
duda, un factor que complica sobremanera la tarea de determinar si estamos o no
39 dem, p. 234.
40 POZUELO PREZ, op. cit., p. 2.
41 dem, pp. 23 y 25.
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sante un delito urbanstico, y as disminuyen las posibilidades de su persecucin y
castigo. Todo ello es consecuencia, por un lado, de que el urbanismo sea competen-
cia exclusiva de las Comunidades Autnomas,
42
y, por otro, porque depender de la
Administracin autonmica y local el concreto planeamiento urbanstico y las posi-
bilidades de recalificacin del suelo, as como la modificacin de sus usos y desti-
no.
43
Situacin que, segn denuncia Transparency International, desmonta el con-
trol estatal sobre estos gobiernos, por lo que la discrecionalidad con la que se opera
en materia urbanstica es enorme, y las consecuencias, funestas.
44
Y es que concordamos con Villoria en que el modelo espaol de urbanismo es el que
crea mayores incentivos legales para la especulacin de entre todos los pases desa-
rrollados.
45
Porque el problema no est sino en el sistema que nuestra legislacin del
suelo tiene establecido desde la Ley de 1956 y que, posteriormente, nuestra juris-
prudencia ha desarrollado y consolidado al autorizar los convenios urbansticos.
Esto es, nuestro sistema legal establece que a los propietarios del suelo, de forma
discrecional e, incluso, arbitraria, se les regala el valor pblico que crea el Plan
General. Un valor aadido que se puede vender y revender, de forma que a quien se
le otorg ese "regalo celestial" se le hace dueo de un capital pblico, de una subven-
cin encubierta de muchos millones, sin que se tenga que justificar el porqu, los
costes sociales o ambientales de tal decisin por parte de la autoridad local que hizo
ese regalo. A cambio, el propietario solo tiene que ceder el 10% del terreno y debe
urbanizar, si bien tambin puede venderlo antes y luego el que venga detrs promo-
ver un convenio urbanstico para que le permitan una mayor edificabilidad, con lo
que recuperar lo pagado y mucho ms. Luego, al final, lo que prcticamente no
vala nada, vale ahora millones, y el que compra el piso en ese terreno construido lo
paga a precio de oro. Porque, en completo acuerdo con esta duda razonable de
Villoria, alguien cree que quien promueve convenios no ofrece algo ms que suelo
al Ayuntamiento?
46
42 De este modo lo establece el artculo 149.1.13 CE. En el mbito estatal, la normativa aplicable, que funciona como
supletoria de la autonmica, tampoco resulta sencilla, pues la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana
(Real Decreto Legislativo N 1/1992, del 26 de junio) fue declarada inconstitucional en parte de su articulado por
la STC N 61/1997, de 20 de marzo; como consecuencia, la Ley N 1/1998, del 13 de abril, de Rgimen del Suelo
y de las Valoraciones, derog expresamente aquel Real Decreto, manteniendo la vigencia, entre otros, de parte de su
articulado, pero no el relativo a las infracciones urbansticas, de modo que en este concreto mbito es necesario
acudir al Texto Refundido de la Ley sobre Rgimen del Suelo y Ordenacin Urbana (Decreto N 1346/2976, del 9 de
abril) (ver POZUELO PREZ, op. cit., p. 17, nota 47).
43 Ibid., p. 17.
44 Informe Global de Corrupcin 2007 en Espaa emitido por TRANSPARENCY INTERNATIONAL, op. cit., p. 15.
45 Como nos aclara Villoria, en otros pases europeos, la calificacin o recalificacin de un terreno no implica para el
propietario la obtencin de plusvalas, porque no aumenta su precio. Es la sociedad la que tiene obtiene el beneficio
de que ese suelo se convierta en urbanizable. En Europa no se entiende que urbanizar sea un derecho del propietario,
como aqu, sino una obligacin pblica que corresponde a la autoridad local o al Gobierno (ver <www.elmundo.es/
especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>).
46 Ibid.
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s Esto es, hablamos de la presencia de convenios urbansticos acordados entre promo-
tores-constructores y los Ayuntamientos. Convenios que reportan grandes benefi-
cios no solo al municipio, y que se utilizan para modificar el plan urbanstico o
para recalificar los suelos de forma siempre favorable a los intereses de las promoto-
ras y constructoras.
2.2 El suelo como la principal fuente de financiacin
de los Ayuntamientos
Tal y como nos recuerda Benito Snchez: "[] en la actualidad, los principales
ingresos de los ayuntamientos provienen de las recalificaciones del suelo, del incre-
mento del valor de los suelos o plusvalas y de los impuestos por licencias de obras".
47
Beneficios que pueden llegar a alcanzar el 40% del presupuesto de los Ayuntamien-
tos, siendo por ello recomendable reformar las leyes habidas en cuanto a la financia-
cin de los mismos, con la oportuna participacin en los tributos estatales.
48
El proceso de descentralizacin en Espaa, que trajo consigo el Estado de Autono-
mas, ha obligado a los Ayuntamientos a prestar a los ciudadanos servicios otrora
ofrecidos por el Gobierno Central. Esta descentralizacin buscaba una mayor efica-
cia en la prestacin de dichos servicios, mediante la necesaria cercana entre la
Administracin y los ciudadanos, pero tambin ha planteado desafos en cuanto a
la financiacin de los propios Ayuntamientos, y stos han encontrado en su potes-
tad de decidir qu suelo es urbanizable o cul no; una forma ideal de recaudar
impuestos indirectos.
La diferencia de precio entre un tipo de suelo y otro puede ser hasta de 20 veces;
luego, los Ayuntamientos han hallado su particular "man" en la recalificacin del
suelo. En este sentido, los promotores y constructores pagan a los Ayuntamientos
cuantiosas sumas por obtener la calificacin de "suelo urbanizable", cantidades que,
al final, terminan abonando, cmo no, los compradores de viviendas, como un
impuesto encubierto que, conscientemente, saben incluido en el precio de la vivien-
da. Ahora bien tambin puede ocurrir, y eso sucede muchas ms veces de las desea-
das, que as como el Ayuntamiento recibe enormes sumas de dinero para poder
pagar los servicios municipales (alumbrado, transporte, limpieza, etctera), tam-
bin lo hagan los polticos que gobiernan esas Corporaciones Locales, con lo que nos
encontraramos ante un supuesto de corrupcin urbanstica.
48 VERCHER NOGUERA, A.: "Reflexiones sobre corrupcin y urbanismo". En AA.VV.: "Fraude y corrupcin en la
administracin pblica". Aquilafuente nmero 39. Universidad de Salamanca, 2002, p. 310.
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s2.3 El rgimen de incompatibilidades de alcaldes y concejales:
La nueva L.O. N 8/2007, del 4 de julio, sobre financiacin
de partidos polticos
En definitiva, la decisin de qu hacer con el suelo urbano es exclusivamente de los
Ayuntamientos, y para ello, en vez de guiarse por el inters pblico, los ltimos
datos nos demuestran que se hace con base en el inters privado del Alcalde o del
concejal de Urbanismo y del promotor o constructor que negocie con l. Es ms: por
si todo esto fuera poco, en el artculo 178 de la LO de Rgimen Electoral General
no existe incompatibilidad alguna que prohba a los representantes de los Gobier-
nos Locales dedicarse a la promocin o construccin de viviendas en la misma loca-
lidad en que ejercen su funcin pblica, por lo que conseguir tales puestos para
quienes tambin ejercen las veces de promotor o constructor se convierte en una
fuente permanente de ingresos.
49
Porque el "negocio" del urbanismo lo conocen muy bien nuestros polticos locales y
provinciales, y en las zonas ms tursticas de nuestro pas algunos de ellos se han
acabado convirtiendo en empresarios que consideran a la poltica como un negocio
ms, y con ello contribuyen, de acuerdo con Dez Ripolls, "[] a un mercado
semirregulado y de precios inflados donde la construccin ser ms el resultado de
una poltica orientada al lucro que de una planificacin urbanstica detallada".
50
Unos ingresos "extralegales" que a veces tambin buscan financiar los partidos pol-
ticos, motivo por el que en el 2007 se aprob la Ley Orgnica N 8/2007, del 4 de
julio, sobre Financiacin de los Partidos Polticos, cuya finalidad es prohibir las
donaciones opacas, reforzar la independencia del rgano fiscalizador de cuentas y
requerir una mayor transparencia en sus ingresos y gastos. Y ello porque, como la
propia Exposicin de Motivos relata: "La libertad de los partidos polticos en el
ejercicio de sus atribuciones quedara perjudicada si se permitiese como frmula de
financiacin un modelo de liberalizacin total ya que, de ser as, siempre resultara
cuestionable la influencia que en una determinada decisin poltica hubiesen podi-
do ejercer las aportaciones procedentes de una determinada fuente de financiacin
y romper la funcin de los partidos polticos como instituciones que vehiculan la
formacin de la voluntad popular".
2.4 Falta de controles e ineficacia de las sanciones
Por si todo lo anterior no fuera suficiente, tambin es de lamentar que apenas exis-
tan controles en las actividades urbansticas de los Ayuntamientos. Para comenzar,
no se hace la divulgacin necesaria de los instrumentos de planificacin urbansti-
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s ca, de modo que los ciudadanos puedan conocerla y entenderla, y as poder interfe-
rir en aquellas decisiones que consideren lesivas para los intereses pblicos.
Y es precisamente por ello que la Ley N 8/2007 de suelo, del 28 de mayo, regula en
su artculo 11 la publicidad y eficacia en la gestin pblica urbanstica, obligando a
que todos los instrumentos de ordenacin territorial y urbanstica, incluidos los con-
venios por ser suscritos por la Administracin correspondiente, sean sometidos al
trmite de informacin pblica en los trminos y por el plazo determinado por las
leyes. En el caso concreto de los procedimientos de aprobacin o de alteracin de
instrumentos de ordenacin urbanstica, la documentacin por exponer deber in-
cluir un resumen ejecutivo que contenga la delimitacin de los mbitos en los que la
ordenacin proyectada altera la vigente, con un plano de su situacin, y el alcance de
dicha alteracin y, en su caso, los mbitos en los que se suspendan la ordenacin o los
procedimientos de ejecucin o de intervencin urbanstica y la duracin de dicha
suspensin. Finalmente, se pide a las administraciones competentes que impulsen la
publicidad telemtica del contenido de los instrumentos de ordenacin territorial y
urbanstica en vigor, as como que anuncien su sometimiento a informacin pblica.
Por su parte, el acceso a los expedientes administrativos para el otorgamiento de las
licencias urbansticas es en algunos Ayuntamientos extremadamente difcil. Y las
decisiones trascendentales en materia de urbanismo se dan a conocer cuando ya son
hechos consumados, por lo que la oposicin poltica apenas recibe informacin y no
puede ejercer el control poltico oportuno. Es ms; la existencia de empresas y socie-
dades municipales muchas veces da lugar a una confusin entre intereses urbansti-
cos pblicos y privados.
51
Gran parte de las actividades urbansticas, adems, no se
adaptan al contenido de la licencia otorgada, con lo que se pone de manifiesto el
incumplimiento importante de la disciplina urbanstica, as como una utilizacin
"irregular" del patrimonio pblico del suelo por parte de los Ayuntamientos.
El actual Derecho urbanstico, en consecuencia, no cuenta con los recursos necesa-
rios, tanto preventivos como represivos, para contener el alto nmero de atentados
contra la ordenacin del territorio.
52
Son pocos los municipios que tienen inspecto-
res que vigilen los movimientos urbansticos en la localidad, por lo que tal funcin
se suple con la polica local, que no suele disponer de los conocimientos tcnicos
necesarios para verificar si la obra se ajusta o no al proyecto inicial. O, peor an, si
los vecinos no protestan, la obra ni siquiera se inspecciona.
53
En cuanto a las sanciones, llamadas a disuadir a los posibles infractores, no cum-
plen ni mucho menos tal funcin, puesto que en la mayora de los casos nicamente
51 dem, p. 227.
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sse imponen multas y no se decreta la demolicin de lo construido. Es ms; una vez
finalizada una construccin ilegal comienza lo que Dez Ripolls denomina "el pro-
ceso de legitimacin de la ilegalidad"
54
y no, como debera ser, el retorno a la legali-
dad. Y es que resulta habitual la desobediencia de las decisiones judiciales, ampara-
do todo ello por la propia Administracin, que no insta a su ejecucin efectiva.
55
3. ESPECIAL REFERENCIA AL COHECHO URBANSTICO
3.1 Presentacin del problema: El delito de cohecho (artculos
419 a 426 Cdigo Penal (CP))
A nadie le es ajeno el que muchos delitos urbansticos se realizan a travs de con-
ductas corruptas y el pago de ddivas o promesas al funcionario competente en
materia de urbanismo, para que ste haga o deje de hacer algo que beneficie al
dador en esta materia (modificar el plan urbanstico, legalizar obras ilegales, cam-
biar el tipo de suelo o sus usos o aprovechamientos urbanizndolo, o, si ya est
urbanizado, aumentar los ndices de edificabilidad, otorgar una licencia o un infor-
me favorable del proyecto de edificacin, etctera).
56
El soborno a autoridades o funcionarios pblicos se castiga en los artculos 419 a
426 del Cdigo Penal, y en ellos se intenta evitar tanto la actuacin pblica en
inters privado como el reflejo del inters privado en la actuacin pblica.
57
En
definitiva, hay delito cuando el funcionario solicita o acepta una ddiva o recom-
pensa como contrapartida a la realizacin por su parte de actuaciones pblicas
propias o no de su competencia.
58
Luego, lo que se protege con este delito no es sino
la imparcialidad que debe presidir la actuacin de los funcionarios pblicos respon-
sables en alguna medida de las competencias urbansticas.
59
3.2 Modalidades de cohecho urbanstico
En todo caso, poniendo en relacin estas figuras delictivas con las conductas co-
rruptas ms habituales en materia de urbanismo se podran distinguir, siguiendo a
Pozuelo Prez, los siguientes supuestos de cohecho urbanstico:
60
56 POZUELO PREZ, d., p. 94.
57 RODRGUEZ GMEZ, op. cit., p. 201.
58 Para un estudio ms pormenorizado de estos delitos, y el modo en que son modificados por el Proyecto de Reforma
del CP, lase el artculo al respecto incluido en este libro.
59 POZUELO PREZ, d., p. 95.
60 d., pp. 96 y ss.
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s 3.2.1 En relacin con el procedimiento para el otorgamiento de licencias
En lo que al sujeto activo se refiere, si la ddiva va dirigida al acto de concesin de la
licencia urbanstica correspondiente, sujetos activos sern el Alcalde o los conceja-
les, por delegacin, que integran la comisin de gobierno. Si se trata de obtener un
informe favorable del proyecto, los sujetos activos sern los encargados de los servi-
cios tcnicos o jurdicos de cada corporacin local; si no tiene tales servicios, ser
quien realice esa labor en la entidad comarcal o metropolitana en que aquella cor-
poracin est integrada o bien el servicio de asistencia urbanstica que la Diputa-
cin provincial tuviese establecido para ese municipio, sin perjuicio de que pueda
estar asignado a un rgano autonmico. Si la ddiva va dirigida a la realizacin de
cualquier otro trmite del proceso de concesin de licencias, el sujeto activo ser
quien tenga la competencia concreta. No olvidemos que, en virtud del artculo 422
del Cdigo Penal, tambin son responsables por cohecho activo "los jurados, rbi-
tros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la funcin
pblica", de modo que puede ser autor el miembro integrante de un Colegio Profe-
sional que otorgue el visado colegial a un proyecto tcnico no adecuado urbansti-
camente.
61
En cuanto a las posibles conductas delictivas:
62
Si la licencia o informe favorable se otorga sin transgredir la normativa urba-
nstica, nos situamos ante un cohecho relativo a un acto propio del cargo
(artculo 425 CP).
Si la licencia o informe favorable se concede incumpliendo la normativa y de
forma arbitraria, a sabiendas de su injusticia, como se trata de una resolucin
administrativa, nos encontramos ante un cohecho para la realizacin de un
acto constitutivo de delito de prevaricacin administrativa. En definitiva, el
responsable respondera por el correspondiente concurso de delitos entre el
cohecho del artculo 419 y la prevaricacin del artculo 404 del Cdigo Pe-
nal.
Si la ddiva busca la realizacin de un determinado trmite dentro del proce-
dimiento de otorgamiento de licencias, segn la naturaleza del concreto trmi-
te estaremos ante un cohecho u otro; si se trata de dictar una resolucin injus-
ta, nuevamente estaremos ante un cohecho del artculo 419 en concurso con
una prevaricacin administrativa del 404; si no es una resolucin, sino es un
acto administrativo, se tratar de un cohecho para realizar un acto injusto
(artculo 420); y si no hay arbitrariedad, sea una resolucin o un acto admi-
61 d., p. 101.
62 d., pp. 102 y 103.
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snistrativo, se tratara de un acto propio del cargo y, por consiguiente, de un
cohecho del artculo 425 del Cdigo Penal.
3.2.2 En relacin con el procedimiento para la aprobacin de planes urbansticos
Aqu, quin es el sujeto activo depender del momento del procedimiento en el que
nos encontremos; si estamos en la aprobacin inicial y provisional del plan, sern
sujetos activos los miembros del Pleno del Ayuntamiento que hubieran votado a
favor de su aprobacin; si estamos en la aprobacin definitiva del plan, la responsa-
bilidad ser de los miembros de la correspondiente instancia de la Comunidad Au-
tnoma donde se encuentre el municipio que hubiera votado favorablemente tal
aprobacin.
Respecto de las conductas delictivas,
63
la clave se encuentra en la existencia o no de
arbitrariedad y de actuar a sabiendas de la injusticia del acto; partiendo de ah, si
existe tal arbitrariedad se tratar de un cohecho del artculo 419 (CP) en concurso
con la correspondiente prevaricacin administrativa del artculo 404 (CP). Si el
acto arbitrario no es una resolucin, sino un acto administrativo, se tratar de un
cohecho del artculo 420.. En el caso de que se trate de una ddiva por un acto no
injusto, sea o no una resolucin, el cohecho por aplicar es el del artculo 425 (CP).
Por ltimo, si el funcionario que pertenece al rgano de la Comunidad Autnoma
competente para aprobar definitivamente un plan urbanstico, lo que tiene que
hacer como contraprestacin a la ddiva es omitir su labor de control de la legali-
dad de ese plan contradictorio con las normas urbansticas, realizar un delito de
cohecho por abstenerse de realizar un acto que debiera practicar en el ejercicio de
su cargo (artculo 421 CP).
En virtud del artculo 41-2 TRLS76, el plan inicial y provisional del Pleno del
Ayuntamiento presentado al rgano competente de la Comunidad Autnoma pue-
de obtener la aprobacin definitiva por silencio administrativo una vez transcurri-
dos seis meses desde su presentacin, con lo que el plan podra llegar a ser aprobado
a pesar de presentar ilegalidades.
3.2.3 En relacin con las rdenes de demolicin
A la hora de hablar de sujetos activos en este supuesto, debemos diferenciar entre los
que tienen competencia para dictar la orden de demolicin y los que la tienen para
ejecutarla. En el primer caso la competencia es del Ayuntamiento, que podr orde-
nar la demolicin de las obras realizadas sin licencia, de las que no se ajusten a la
63 dem, pp. 103 y 104.
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s misma y de las que se realizaron con una licencia posteriormente anulada por con-
tradecir la legalidad urbanstica. En el segundo caso, una vez que el infractor haya
incumplido el plazo para la demolicin, ser el ayuntamiento quien optar por la
ejecucin subsidiaria de la orden de demolicin a costa del interesado, y si no lo
hace en el plazo de un mes, el Alcalde o el Subdelegado de Gobierno dispondrn
directamente dicha demolicin, tambin a costa del interesado.
64
En el caso de
decisiones adoptadas por rganos colegiados la responsabilidad se contrae a quienes
votaron favorablemente el correspondiente acuerdo.
65
Respecto de las posibles conductas de cohecho, si el rgano competente no ordena la
demolicin, se tratara del cohecho del artculo 421 CP, pues el funcionario reci-
bira una ddiva por abstenerse de realizar un acto al que est obligado por el
ejercicio de su cargo. Si ya existe la orden, el funcionario que reciba o solicite una
ddiva con el fin de que dicha orden no se ejecute cometer un cohecho del art-
culo 419., pues la ddiva tiene como objeto la realizacin de un acto constituti-
vo de delito; el delito de desobediencia del artculo 410., con el correspondiente
concurso de delitos.
66
3.2.4 Otras posibilidades: La va del cohecho del artculo 426 y la
excusa absolutoria del 427 para conseguir la participacin del particular
En el caso de que lo nico que pueda probarse en el juicio sea la existencia de una
ddiva que vincule a un funcionario pblico y a un particular, se aplicar el cohe-
cho del artculo 426 CP o ddiva otorgada en consideracin a la funcin del fun-
cionario pblico con competencias urbansticas. Esta solucin es ciertamente tras-
cendental: estamos en completo acuerdo con Pozuelo Prez,
67
pues la prctica juris-
prudencial demuestra la escasa persecucin de las conductas de cohecho, estn o no
vinculadas al mbito urbanstico, de modo que se facilita la labor al juez y se difi-
culta la impunidad de este tipo de infracciones.
Finalmente, a travs de la exencin de pena al particular que acceda ocasional-
mente a la solicitud de la ddiva por el funcionario pblico y denuncie tal hecho
(artculo 427 CP) se facilita el que el autor del cohecho activo aporte una infor-
macin que de otro modo sera muy difcil de obtener, pues al fin y al cabo son
datos ofrecidos por quien conoce perfectamente los hechos delictivos porque ha
intervenido en ellos.
68
64 dem, p. 105.
65 Ibid.
66 Ibid.
67 dem, p. 107.
68 dem, p. 112.
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s4. TRAS LA EFICACIA DEL DERECHO PENAL EN MATERIA
URBANSTICA
4.1 La ineficacia actual del Derecho Penal urbanstico
Desde el punto de vista penal, los delitos urbansticos de los artculos 319 y 320
(CP) son prcticamente inaplicables en la actualidad, pues con la firma de conve-
nios entre promotoras o constructoras y los ayuntamientos, y las correspondientes
modificaciones de planeamientos y recalificaciones de suelo, se convierte en legal la
construccin proyectada. Parece, por tanto, y en palabras de Dez Ripolls, que el
Derecho Penal "[] hubiera de limitarse a ser un instrumento llamado a subsanar
situaciones de ilegalidad cuya produccin debera haber sido impedida por el Dere-
cho Administrativo";
69
y en la mayora de los supuestos ni siquiera eso, pues las
construcciones ya realizadas terminan siendo legitimadas.
70
En todo caso, si se llegaran a aplicar tales preceptos, dado que el mximo de pena
privativa de libertad a imponer est en tres aos, el paso por prisin puede ser
eludido en aplicacin de las reglas de suspensin de la pena de los artculos 80 CP
y ss.
71
o de las reglas de sustitucin de la pena de prisin (artculo 88 CP).
72
De su
parte, la pena multa por imponer tampoco resulta, ni mucho menos, disuasoria,
pues el mximo es de 228.000 euros, precio nimio respecto de los sustanciosos
beneficios que se obtienen con la "inversin". Finalmente, en cuanto a la pena de
inhabilitacin especial prevista, se trata sin duda de una pena adecuada para estos
delitos, si bien demasiado corta, ya que tan solo oscila entre 6 meses y 3 aos.
Adems, esta pena puede ser eludida a travs de la creacin de empresas para cada
construccin o edificacin, que desaparecen una vez que las obras han acabado.
73
Ahora bien: Qu se puede hacer? Cambia algo la situacin con la reforma del CP
que actualmente se est discutiendo?
4.2 El necesario incremento de las penas y la fijacin de la multa
proporcional
Pues no podemos negar que algo se podra conseguir en esta materia si finalmente
sale adelante el Proyecto de Reforma. Mientras el Anteproyecto de noviembre del
2008 se limitaba a reconocer la responsabilidad penal de las personas jurdicas en
relacin con los delitos urbansticos, el actual Proyecto de Reforma del Cdigo Pe-
70 Ibid.
72 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 172.
73 POZUELO PREZ, op. cit., pp. 28 y 60.
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s nal del 2009 va ms all y modifica de forma importante los artculos 319 y 320-
1. Concretamente, en el mbito del Derecho Penal, en el artculo 319, y con el fin
de evitar la consolidacin de los beneficios del delito por parte del infractor, se
perfecciona el sistema en lo que respecta a la pena de multa, establecindose tam-
bin la multa proporcional para los supuestos en los que el beneficio obtenido por el
delito fuese superior a la cantidad resultante de la aplicacin de la multa por cuo-
tas diarias (228.000 euros). Una multa proporcional que tambin se podr aplicar
a las personas jurdicas cuando fueren responsables de estas conductas, de acuerdo
con lo establecido en el nuevo artculo 31-k tambin introducido por esta refor-
ma. Una pena de multa que en estos casos podr ir acompaada, como pena
acumulativa de imposicin facultativa, de la prohibicin de realizar en el futuro las
actividades en cuyo ejercicio se haya cometido el delito por un periodo de uno a tres
aos, frente al criterio del Anteproyecto que estableca solo esta ltima como pena
preceptiva por un periodo de dos a cinco aos.
74
Finalmente, en ambos delitos se
elevan significativamente las penas de prisin, lo que viene a confirmar no solo la
consolidacin de que el Derecho Penal debe intervenir en materia urbanstica con la
amenaza de la pena ms grave posible (la prisin), sino tambin suscribiendo a
Boldova "[] que la evolucin en nuestro pas de las prcticas urbansticas ilci-
tas, e incluso delictivas, reclamaba una respuesta firme del legislador en el sentido
de mostrar su determinacin de acabar o al menos de luchar firmemente y con todos
los resortes del ordenamiento jurdico contra las mismas".
75
4.3 La obligatoria demolicin de lo construido ilegalmente:
El delito de desobediencia del artculo 410 del Cdigo Penal
En lo que se refiere a la demolicin de lo construido ilegalmente, por supuesto que
la demolicin no se basa en el libre albedro del juez o tribunal, sino que debe ser
motivada y solo cabr decretarse cuando el derribo cause menos perjuicios al suelo
y a su entorno que su mantenimiento, ahora bien, una vez tomada tal decisin,
debe ser inexorablemente cumplida en el plazo establecido, con el fin de evitar las
modificaciones oportunas en el planeamiento urbanstico y la consiguiente regulari-
zacin de lo construido.
76
Si la orden de demolicin no se lleva a cabo, el responsa-
ble podr incurrir en el delito de desobediencia recogido en el artculo 410. Y ello
suceder tanto si la orden proviene de la jurisdiccin penal como si lo hace desde la
contencioso-administrativa. Porque si existe una resolucin que ordena demoler la
construccin, esa orden debe ejecutarse. Es ms; como prev el proyecto de reforma
del CP (de noviembre del 2009), el juez tambin podr ordenar, a cargo del autor,
74 BOLDOVA PASAMAR, op. cit., p. 18.
75 dem, p. 19.
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sla reposicin a su estado originario de la realidad fsica alterada. En cualquier caso,
si por un cambio de normativa o por otra razn fundada no puede ser demolida, la
alternativa debe ser el comiso de las ganancias provenientes del delito.
77
4.4 La figura del comiso: Su imperativa imposicin con el Proyecto
de Reforma del Cdigo Penal (de noviembre del 2010)
Como consecuencia accesoria a la pena que es actualmente, el comiso solo podr
imponerse cuando exista una sentencia penal condenatoria que lo imponga junto a
la correspondiente sancin (prisin o multa). El fundamento es claro y, de nuevo, el
mismo; la no tolerancia del enriquecimiento injusto, esto es, que el infractor no se
quede con los beneficios derivados del delito. El comiso de las ganancias se refiere a
todo tipo de ventajas patrimoniales conseguidas a travs del delito y con indepen-
dencia de las transformaciones que hayan podido sufrir. Esto es, se puede decomisar
tambin, por ejemplo, el dinero que provenga de la venta del edificio y los bienes
que hayan podido comprarse con l. En cuanto a la determinacin de la cuanta del
comiso, el criterio que se debe seguir, de acuerdo con Pozuelo Prez, es el del valor
de la construccin final, que estar relacionado con el del suelo, ya urbanizable,
una vez que se haya legalizado aqulla.
78
Si el comiso de estas ganancias no es
posible, segn el artculo 127-2: "[] se acordar el comiso por un valor equivalen-
te de aquellos bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho".
Si los bienes decomisados son de lcito comercio sern vendidos, y con las ganancias
obtenidas se har frente a la responsabilidad civil derivada del delito (artculo 127
CP).
En definitiva, y al menos por ahora, el comiso de las ganancias constituye una
alternativa a la demolicin como una respuesta efectiva a la delincuencia urbans-
tica; de no hacerse as se corre el peligro de reducir, hasta prcticamente dejar
anulados, los costes que ha de conllevar siempre una infraccin penal, de modo que
el autor tan solo obtendra beneficios.
79
Si queremos que el Derecho Penal luche
eficazmente contra este creciente problema, no hay alternativa posible: o demolicin
o comiso. Porque como "delincuentes de cuello blanco", la motivacin de estos sujetos
es principalmente por no decir exclusivamente econmica; luego, no hay mayor
medida preventiva y disuasoria que al final, el "negocio" no les sea rentable. Esto es,
nos situamos ante verdaderos homus economicus, frente a los que la mejor "arma" es
conseguir que su negocio no los beneficie econmicamente pese a los riesgos asumi-
77 d., p. 63.
78 d., , p. 68.
79 d., p. 69.
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s dos. Siendo esto as, est garantizada su no reincidencia, o, al menos, no de forma
tan "alegre" como hasta ahora. Y quiz por tal convencimiento, el legislador, en el
actual proyecto de reforma del Cdigo Penal (de noviembre del 2010) dispone el
comiso imperativo de las ganancias provenientes del delito, dejando, por tanto, de
ser una mera pena accesoria para ser una pena de obligada imposicin (artculo
319-3 Proyecto Cdigo Penal). Un imperativo que pretende golpear a este tipo de
delincuentes, precisamente "donde ms les duele", en el bolsillo.
5. REFLEXIONES FINALES
5.1 La crisis inmobiliaria como responsabilidad de todos:
La ineludible conciencia social y poltica frente a esta lacra
Para empezar, quiz lo ms sano y maduro sea ser consecuentes y asumir todos
nuestra porcin de culpa en la actual crisis inmobiliaria cuyas graves consecuencias
estamos actualmente sufriendo. Los culpables de la crisis inmobiliaria no son solo
los promotores. Aunque sin duda han sido los "autores materiales"
80
de esta situa-
cin, debemos alzar la vista y ver que ellos no son los nicos responsables. Entre los
culpables del delito cabra tambin sealar a:
81
los Ayuntamientos, que han vendido
suelo para todos a precios que obligaban despus a vender las viviendas a precios
ms elevados; los Bancos y Cajas de Ahorros, que han proporcionado dinero, tanto a
los promotores, consiguiendo grandes y rpidos beneficios, como a los compradores,
con cuyos intereses a grandes plazos ingresan ingentes sumas; la Hacienda Pblica en
general (Estado, CCAA, Banco de Espaa, Ayuntamientos, etctera), que han dejado que
el problema creciera y creciera mirando a otro lado mientras ellos no paraban de
ingresar dinero por el IVA, AJD, ITP, plusvalas municipales, tasas y licencias de
obras y de primera ocupacin, impuesto de sociedades, etctera; y, finalmente, los
compradores particulares, que se encontraron con liquidez ilimitada y la emplearon
irresponsablemente en comprar pisos a cualquier precio. Ciertamente, en esta lti-
ma categora hay que diferenciar dos clases: el comprador de casa para vivir y otro
para especular. Estos ltimos son los grandes damnificados, pero tambin culpa-
bles.
82
En todo caso, el problema ya est aqu y urge su solucin. Una solucin que
nos tememos pasa inexcusablemente por encontrar sectores que en algn mo-
mento tomen el relevo del sector de la construccin en la creacin de empleo.
80 <www.crisisinmobiliaria.org>
81 Ibid.
82 Ibid.
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s5.2 El Estado de Derecho frente a la especulacin urbanstica:
La necesaria alianza entre el Derecho Administrativo
y el Derecho Penal
De igual modo, pese a lo descorazonador que pueda parecer todo lo hasta ahora
visto, en materia de corrupcin urbanstica, conviene y debemos recordar que
el Estado de derecho no est indefenso frente a la corrupcin. La instauracin de
una represin eficaz y a la vez respetuosa con la presuncin de inocencia de los
ciudadanos no es imposible,
83
y buena prueba de ello son las cada vez ms numero-
sas sentencias condenatorias recadas en esta materia. No obstante, y como siempre,
"es mejor prevenir que curar". Y, al respecto, todos estamos de acuerdo en que la
concentracin de poder y la ausencia o insuficiencia de mecanismos de control
favorecen y alimentan la corrupcin; luego, el paso previo es la eliminacin de
zonas oscuras o de impunidad como favorecedoras de toda clase de abusos. Porque,
de acuerdo con Rodrguez Gmez, es inadmisible que se invoque el Derecho Penal
frente a conductas que no son sino producto del deficiente control administrativo,
por carencias legislativas o disfunciones institucionales, y al respecto no podemos
olvidar la importancia del Derecho Administrativo sancionador.
84
Y es que, en pa-
labras esta vez de Asa Batarrita: "[] la mejor prevencin se sita en una regula-
cin legal que garantice la transparencia de los procesos decisorios y los criterios que
deben informar de manera precisa cada sector de actividad, sobre todo all donde la
incidencia de intereses particulares resulta ms peligrosa para la objetividad e im-
parcialidad de la actuacin administrativa".
85
Esto es, el Derecho Administrativo sancionador es el llamado a dar, en la mayora
de los supuestos, una respuesta suficiente y satisfactoria a este problema, con lo que
se debera comenzar por otorgarle mayor certeza a la imposicin de las sanciones e
introducir nuevos o mayores costes. O las dos cosas. Para ello es imprescindible la
dotacin presupuestaria suficiente en cuanto al mejoramiento de la infraestructura
material y humana, lo que equivale a proporcionar una mayor y mejor infraestruc-
tura tanto para tramitar las denuncias producidas, como, sobre todo, para realizar
inspecciones rutinarias de la legalidad urbanstica que permitan controlar el efecti-
vo cumplimiento tanto de las licencias urbansticas como de las posibles rdenes de
demolicin.
86
Inexorablemente unido a ello, Pozuelo Prez propone, por una parte,
un cambio importante en la normativa, restringiendo las competencias municipales
a la hora de poder cambiar los planes urbansticos y los usos y destino del suelo. Y,
84 RODRGUEZ GMEZ, op. cit., p. 194.
85 ASA BATARRITA, A.: "La tutela penal del correcto funcionamiento de la administracin: Cuestiones poltico-
criminales, criterios de interpretacin y delimitacin respecto a la potestad disciplinaria". En AA. VV.: Delitos contra
la administracin pblica. Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1997, p. 27.
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s por otra parte, la introduccin de mayores controles en el procedimiento urbansti-
co, pues al intervenir un mayor nmero de instancias en el proceso se dificulta la
corrupcin.
87
En definitiva, se hace ineludible una mayor transparencia en la rendi-
cin de cuentas por parte de los Ayuntamientos, que al fin y al cabo son parte del
Estado y que, como tal parte, deben rendir cuentas nacionales y no solo en el nivel
local.
88
Ahora bien; sin dejar nunca de perseguir un urbanismo diferente desde las normas
administrativas, en ocasiones no queda ms remedio que acudir a otro tipo de ins-
trumentos como el Derecho Penal. No obstante, el que ste deba intervenir solo
mnimamente en el mbito urbanstico no ha de confundirse con su inaplicacin en
la prctica. Y es que segn nos demuestra la praxis, son apenas inexistentes las
sentencias condenatorias por delitos urbansticos (artculos 319 y 320 Cdigo
Penal). Una ausencia de sanciones que, como tambin nos recuerda Pozuelo Prez,
tiene mucho que ver con el hecho de que quienes realizan estas infracciones a menu-
do son los mismos que deben garantizar la legalidad urbanstica en su mbito de
competencia, comportamientos que muchas veces tienen incidencia en la financia-
cin de partidos polticos, "[] lo que supone un ineludible obstculo para su per-
secucin penal, ya que se encuentran implicados excesivos intereses".
89
Sin embargo, es necesario seguir luchando contra la corriente y velar por el cumpli-
miento de las leyes, y en esta materia el Derecho Penal tambin tiene mucho que
decir. Ahora bien; para ser mnimamente eficaz requiere que la Administracin de-
dique ms medios materiales y humanos para hacer efectivo el cumplimiento de las
sanciones impuestas a travs de su aplicacin. Porque si esto no sucede, en palabras
literales de Blanco Lozano, "[] la proteccin jurdico-penal del urbanismo no ser
en su mayor parte ms que simplemente un escaparate, un falso espejismo tras el
que se esconde todo un fracaso normativo y social que repercutir gravemente en la
calidad de vida de los ciudadanos".
90
Por ltimo, aunque en realidad es lo primero, recordar que la lucha contra la co-
rrupcin depende, sobre todo, de la voluntad poltica nacional. Y ms habida cuen-
ta de que la corrupcin se eleva como un factor que afecta directamente al desarro-
llo sostenible de un pas, adems de que erosiona la legitimidad y estabilidad de los
mercados e instituciones financieras.
91
Sin embargo, la tica brilla por su ausencia,
y esto es lo que en mayor medida propicia las prcticas corruptas en materia de
87 d., p. 24.
88 Informe Global de Corrupcin 2007 en Espaa emitido por Transparency International, op. cit., p. 16.
89 d., p. 92.
90 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 76.
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surbanismo, con lo que los funcionarios dejan de moverse por el inters pblico, que
al fin y al cabo es el motivo de su funcin, y pasan a hacerlo exclusivamente por
intereses privados. Unas actuaciones que los ciudadanos, de nuestra parte, y sin
embargo, aceptamos.
Luego, lo fundamental es comenzar por concienciar a los ciudadanos de la necesi-
dad de denunciar estas actividades de promotores y constructores y de funcionarios
pblicos.
92
Necesidad de recordarles que eso no es lo "normal" y que, por tanto,
tiene que ser perseguido y sancionado, pues en ltima instancia a todos nos afecta
y sobre algo tan trascendental para nuestro desarrollo vital como la vivienda y el
medio ambiente. Esto es, debemos abandonar, de una vez por todas, esa visin
picaresca de determinadas conductas no violentas, llevadas a cabo por personas
supuestamente formadas e inteligentes, pues producen daos ciertamente muy di-
fusos, pero daos al fin y al cabo. Menoscabos que hoy por hoy sufren de forma muy
especial los ms de 4 millones de desempleados de nuestro pas y sus familias. Por-
que lo pblico siempre es importante, pero en pocas de crisis pasa a ser esencial,
pues de ello depende el sustento y supervivencia de los ms desfavorecidos por sus
terribles consecuencias.
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La tica pblica y los Cdigos
de Conducta Administrativos
vs. Corrupcin y escndalos
polticos: El caso espaol
DR. MANUEL VILLORIA MENDIETA
Director del Departamento de Gobierno,
Administracin y Polticas Pblicas del Instituto
Universitario de Investigacin Ortega y Gasset
(Espaa) y profesor universitario
1. INTRODUCCIN
El texto que se presenta tiene como objetivo aportar un anlisis resumido del funcio-
namiento de los marcos institucionales de integridad en los gobiernos democrticos.
Para ello, se intentar cumplir con dos funciones previas; por una parte, dar infor-
macin sobre la situacin objetiva y subjetiva de la corrupcin poltica en Espaa;
y, por otra parte, clarificar conceptualmente algunas de las expresiones que se usan
habitualmente cuando nos referimos a aspectos de tica en las Administraciones o a
la integridad de los Gobiernos. En suma, mi deseo es que quienes lean el texto
puedan, al final, tener un mapa conceptual y fctico suficientemente slido como
para ir situando las piezas del complejo puzzle que configura el mapa de la preven-
cin de la corrupcin y la construccin de integridad en los Gobiernos y Adminis-
traciones de Espaa.
La corrupcin pblica (no hablaremos aqu de la corrupcin en el sector privado,
que tambin existe y en volmenes importantes; vase, para ello, Hodgson y Jiang,
2007) sera la expresin ms grave de las fallas o deficiencias ticas en el ejercicio de
la accin de gobernar y servir los intereses generales. Obviamente, existen tambin
mltiples incumplimientos ticos que no caeran dentro de la corrupcin, al menos
si usamos un concepto riguroso de sta. Por ejemplo, el dficit de diligencia en el
trabajo, la falta de iniciativa cuando existe un problema y no se le busca solucin
adecuada, son ejemplos de una actuacin ticamente incorrecta en la Administra-
cin, pero no por ello la denominaramos corrupta. El concepto de corrupcin es
muy complejo, y existen volmenes con cientos de pginas solo dedicados a anali-
zar el concepto (entre otros, Heidenheimer, Johnston y LeVine 1989; Johnston y
Heidenheimer 2002).
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Resumidamente, podemos considerarla como un abuso de posicin, con un benefi-
cio directo o indirecto para el corrupto o los grupos del que forma parte ste, con
incumplimiento de normas jurdicas o de las normas ticas que una comunidad
asume como vlidas, y donde el actor corrupto siempre pone por delante el inters
privado sobre el inters general (Villoria 2007). Con este concepto se puede afirmar
que existe la posibilidad de corrupcin sancionable por el Derecho Penal (para un
anlisis detallado ver, entre otros, Ferr 2002; Rodrguez, Garca y Caparrs 2004),
corrupcin sancionable desde el Derecho Administrativo (ver, entre otros, Sinz
Moreno 2004; Nieto 2002) y corrupcin que no es sancionable desde el Derecho
pero que es contraria a la tica del servicio pblico (Kurer 2005). Un ejemplo de la
primera sera un soborno, donde hay abuso de posicin y beneficio privado, inde-
pendientemente de que el dinero vaya al sobornado o al partido. Un ejemplo de la
segunda sera un incumplimiento de la normativa de incompatibilidades y conflictos
de inters por un ex alto cargo que, a los dos meses de cesar, pasa a trabajar con una
empresa a la que adjudic contratos durante su mandato. Y un ejemplo de la tercera
sera la elaboracin de una ley, por un Parlamento, gracias a la mayora de un grupo
parlamentario, en la que se conceden privilegios a algn lobby o sector econmico
como contrapartida al apoyo econmico que este grupo da al partido en el gobierno
para su financiacin ordinaria o electoral (es lo que se llama "captura de polticas").
Centrndonos en la corrupcin penalmente perseguible y su percepcin social en
Espaa pasar, a continuacin, a aportar unos datos.
2. LA CORRUPCIN EN ESPAA: DATOS
Empecemos con algunos datos objetivos. El 18 de noviembre del 2009,
1
el Fiscal
General del Estado, Cndido Conde-Pumpido, hablando de la corrupcin poltica,
revel en el Congreso que las causas que se estaban investigando en la Fiscala en
ese momento eran 730, datos obtenidos a partir de un muestreo de los asuntos
relevantes que afectaban a cargos pblicos electos o de designacin poltica por
delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. De ellas, 594 correspondan a
procedimientos judiciales y 136 a diligencias de investigacin de la Fiscala. Estas
causas afectaban a militantes de todos los partidos; en concreto, en ese momento se
tramitaban 264 causas judiciales o diligencias de investigacin que concernan a los
socialistas (del PSOE) frente a 200 que afectaban al Partido Popular (PP). No obs-
tante, el resto de partidos tambin tena algunos militantes implicados en alguna de
esas causas. Un poco despus, en una nota de prensa del 10 de diciembre del 2009,
1 Comparecencia, a solicitud de varios grupos parlamentarios, ante la Comisin de Justicia del Congreso de los
Diputados, del fiscal general del Estado, don Cndido Conde-Pumpido, para dar cuenta de la Memoria de actividad
de la Fiscala General del Estado correspondiente al ao 2008 (Congreso de los Diputados, Sala Cnovas, 18 de
noviembre del 2009, 16:00 h.).
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el Ministerio del Interior, por su parte, ha aportado otros interesantes datos sobre el
volumen de actuaciones contra la corrupcin desarrolladas desde el 2004. Segn la
nota, los agentes del Cuerpo Nacional de Polica (CNP) han realizado 232 opera-
ciones contra la corrupcin desde el ao 2004; dichas operaciones se han centrado
en delitos como cohecho (131 casos), malversacin (6 casos), prevaricacin (48
casos), trfico de influencias (32 casos), blanqueo de capitales (31 casos), falseda-
des o abuso en el ejercicio de la funcin pblica, entre otros. Las provincias de
Madrid, Mlaga, Sevilla y Baleares son las que ms investigaciones policiales han
concentrado; ms de la mitad de los detenidos en estos cinco aos han sido en estas
localidades, un total de 560. En la Comunidad de Madrid se han efectuado 80
operaciones que han concluido con la detencin de 193 personas; otros 200 indivi-
duos han sido arrestados en Mlaga en alguna de las 25 operaciones policiales; en
Baleares se han llevado a cabo 21 investigaciones con 110 detenciones, y en Sevilla
se ha detenido a otras 57 personas en las 24 operaciones realizadas. En estos cinco
aos, los agentes especializados de las distintas unidades centrales y territoriales de
la Comisara General de Polica Judicial han detenido a 943 personas y han inter-
venido numerosos bienes valorados en ms de 3.000000.000 de euros.
Ciertamente, la diferencia entre los casos abiertos por la Fiscala y las operaciones
desarrolladas por la Polica se debe a qu se entiende por "operacin" en el CNP y a
que dicho Cuerpo no es la nica Polica Judicial en Espaa. En todo caso, lo que
parece ms destacable, adems del volumen global de actuaciones, es el incremento
producido tanto en causas abiertas como en operaciones policiales. En concreto, la
Fiscala Anticorrupcin, en el ejercicio 2008, casi ha duplicado respecto del ao
anterior el nmero de diligencias informativas y de investigacin incoadas, pasando
de 19 en el 2007 a 30 en el 2008. A estas 30 diligencias es preciso sumar los 246
procedimientos judiciales en los que los fiscales especializados, tanto los del nivel
central como los delegados, estn interviniendo. Y, a efectos de confirmar el incre-
mento, conviene destacar que en el 2004 la Fiscala Anticorrupcin nicamente
intervino en 104 procedimientos, habindose ms que duplicado el trabajo en los
cinco aos posteriores. Por su parte, el CNP destaca que frente a los 10 detenidos de
las 15 investigaciones del 2004, en los ltimos aos se han multiplicado los opera-
tivos contra la corrupcin como consecuencia del refuerzo material y personal de
las distintas unidades especializadas. Ello ha llevado a que, solo en el 2009, se
hayan efectuado 252 detenciones en 54 operaciones policiales.
En principio, es evidente que los datos de percepcin sobre la corrupcin en Espa-
a, medidos por el ndice de Percepcin de la Corrupcin de Transparency Interna-
tional (IPC),
2
han ido empeorando en los ltimos cinco aos, y especialmente en
2 Puntuacin del IPC: Corresponde a las percepciones del grado de corrupcin segn la ven los empresarios y los
analistas de cada pas. Van desde 10 (altamente transparente) a 0 (altamente corrupto).
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este ltimo (ver tabla 1), tras un proceso de mejora que comienza en 1997 y alcan-
za sus mejores resultados en el 2002 y el 2004.
Estos datos se confirman con el Eurobarmetro Especial 291 sobre corrupcin, del
2008, donde el 83% de los espaoles encuestados consideraban que la corrupcin
era un problema importante en nuestro pas. En dicho Eurobarmetro se reflejaba
un hecho preocupante; Espaa era, junto a Italia, el pas en el que ms haba
aumentado el nmero de personas que consideraban importante el problema; en
concreto, se haba incrementado un 10% desde el otoo del 2005.
Ello significara, si se hiciese un anlisis apresurado, que la corrupcin en Espaa
est aumentando. Sin embargo, lo que el ndice expresa es, simplemente, que los
Tabla 1
Espaa en el IPC de Transparencia Internacional 1995-2009
2009 6,1 5,5-6,6 32 180 12 15 6
2008 6,5 5,7-6,9 28 180 12 14 6
2007 6,7 6,2-7,0 25 179 12 12 6
2006 6,8 6,3-7,2 23 163 12 12 7
2005 7,0 6,6-7,4 23 159 12 12 10
2004 7,1 6,7-7,4 22 146 11 11 11
2003 6,9 5,2-7,8 23 133 11 11 11
2002 7,1 5,2-8,9 20 102 9 9 10
2001 7,0 5,8-8,1 22 91 10 10 8
2000 7,0 5,9-8,0 20 90 10 10 8
1999 6,6 s.d. 0,7 22 99 11 11 10
1998 6,1 s.d. 1,3 23 85 12 12 10
1997 5,9 s.d. 1,82 24 52 12 12 6
1996 4,31 s.d. 2,48 32 54 14 17 6
1995 4,35 s.d. 2,57 26 41 13 13 4
Puesto N Puesto Puesto N
rnking pases UE 15 UE 25 estudios
Ao Puntos Variacin
*
Hasta 1999 la variacin en las puntuaciones de los diversos estudios empleados se meda
en desviacin tpica. Desde el 2000 aparece el rango.
Fuente: IPC, Transparency International.
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expertos, empresarios y ejecutivos encuestados creen que la puntuacin correcta
para Espaa, de acuerdo con lo que experimentan, leen y escuchan es, en el 2009,
de 6,1. Este dato implica que probablemente las puntuaciones del lustro previo
eran demasiado optimistas, dado que los casos que ahora estn conocindose y las
redes que empiezan a destejerse surgen entre 6 y 10 aos antes. En suma, sobre todo
en estos ltimos dos aos existe un ajuste de perspectiva dado el elevado nmero de
casos de corrupcin que se estn destapando. Por ello, podemos afirmar que ahora
estamos ajustando cuentas con un pasado en el que no se investigaba suficiente-
mente y que generaba una percepcin errnea del fenmeno. Es posible que los
xitos de la Fiscala, con la Guardia Civil y la Polica, unidos al estallido de la
burbuja inmobiliaria, estn provocando un descenso real de la corrupcin en este
momento, pero ello lo notaremos en unos aos, cuando los casos dejen de salir tan
continuamente. Si no fuera as, y los casos de corrupcin se convirtieran en algo
recurrente, podramos decir que nuestro pas habra entrado en una fase de consoli-
dacin de la corrupcin, y que sta empezara a ser sistmica y no excepcional. Y
esto sera una tragedia econmica y social para Espaa.
Adems, la corrupcin que da pie a estas valoraciones es, esencialmente, la corrup-
cin poltica de alto nivel, no la corrupcin en el mbito administrativo. Para justi-
ficar esta afirmacin tomemos los datos objetivos sobre sobornos pagados por los
espaoles. Como se ve en la tabla 2, los sobornos pagados se mantienen muy simila-
res en los ltimos aos. No se puede afirmar que la corrupcin administrativa haya
aumentado; es decir, la percepcin de corrupcin no conlleva que en Espaa la
administracin exija ahora ms sobornos para acceder a servicios pblicos.
Los datos sobre sobornos pagados por ciudadanos en Espaa en el 2009 son muy
semejantes a los de los sobornos pagados por los ciudadanos de los pases europeos
menos corruptos, como se ve en la tabla 3. No obstante, s es cierto que existen
algunas pequeas diferencias de matiz entre las reas donde se producen los sobor-
nos. As, en Espaa, segn los encuestados, los sobornos a la Polica son prctica-
mente inexistentes; los sobornos en el rea educativa, sanitaria, tributaria y judicial
apenas llegan al 2%; y los sobornos en el rea urbanstica y de permisos de construc-
cin suben hasta el 3%. Es decir que, de nuevo, con datos objetivos, aparece el rea
urbanstica como el espacio privilegiado para la corrupcin en Espaa.
3
3 Ver Barmetro Global de la Corrupcin, Transparency International, 2009.
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Tabla 2
Porcentaje de personas que reconocieron haber pagado un soborno en los
ltimos 12 meses en Espaa en los aos 2004, 2005 y 2006, 2007 y 2009
2004 2% 97% 1%
2005 0% 96% 4%
2006 2% 98%
2007 3% 97%
2009 2% 98%
Ao S han pagado No han pagado NS/NC
Fuente: Barmetro Global de la Corrupcin, Transparency International.
Tabla 3
Porcentaje de personas que reconocen haber pagado un soborno en los ltimos
12 meses en Espaa y pases de Europa Occidental
Austria 2% 98%
Repblica Checa 11% 89%
Dinamarca 1% 99%
Finlandia 2% 98%
Francia 2% 98%
Alemania 2% 98%
Grecia 18% 82%
Luxemburgo 4% 94%
Pases Bajos 2% 98%
Noruega 2% 98%
Polonia 4% 96%
Portugal 2% 98%
Espaa 2% 98%
Suecia 1% 99%
Suiza 1% 99%
Reino Unido 2% 98%
UE y resto de Europa occidental 2009 5% 95%
Fuente: Barmetro Global de la Corrupcin 2009, Transparency International.
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Llegados a este punto, parece claro que la corrupcin en Espaa est mayoritaria-
mente vinculada a la accin de los actores polticos; se da sobre todo en el mbito
urbanstico, en la Administracin local y, en gran medida, est conectada con la
financiacin partidista. Como dice Alejandro Nieto: "El negocio urbanstico [] es
ms importante que el del narcotrfico, porque la oferta de drogas est ms concen-
trada y el consumo es comparativamente reducido. No todos los ciudadanos son
drogadictos, mientras que prcticamente todos utilizan una vivienda" (Nieto 2002:
129). Esos negocios sucios alrededor de las decisiones urbansticas se producen so-
bre todo en el mbito local. Por ello, no es de extraar que, para los espaoles, los
gobiernos locales sean los gobiernos ms corruptos, lo cual nos asemeja a Italia, pero
no a Francia (ver tabla 4). En todo caso, en Espaa todos los gobiernos pierden
legitimidad desde el 2005.
Tabla 4
Percepcin de la corrupcin por niveles de Gobierno
Espaa 2005 74% 73% 74%
Espaa 2008 83% 79% 78%
Comparativa 2005-2008 + 9% +6% +4%
Italia 2005 81% 81% 84%
Italia 2008 90% 88% 88%
Comparativa 2005-2008 +9% +7% +4%
Francia 2005 71% 73% 81%
Francia 2008 64% 65% 76%
Comparativa 2005-2008 -7% -8% -5%
Gobiernos Gobiernos Gobierno
locales regionales Nacional
Fuente: Eurobarmetro Especial 291, 2008.
Pas Ao
Y tampoco es de extraar que los partidos polticos sean la institucin percibida
como ms corrupta (ver tabla 5).
Todo ello tal vez tambin explique los sorprendentes resultados de los ltimos tres
barmetros del CIS del 2009. En concreto, la corrupcin ha vuelto a estar entre los
problemas considerados como ms importantes por los espaoles, aunque a mucha
distancia de los problemas econmicos y el desempleo. Desde marzo de 1996 no
haba habido un nmero tan alto de personas que citaran la corrupcin como uno
de los tres problemas ms importantes del pas. Durante ms de 13 aos la corrup-
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cin nunca haba sido incluida como problema por ms del 3% de los encuestados.
Pero en noviembre del 2009
4
se lleg al 10,4% de respuestas que incluan este tem,
al punto que se ubic por encima de la vivienda como problema principal de Espa-
a, aunque muy alejado del 79% que citaban el paro o el 47% los problemas econ-
micos (ver tabla 6).
4 Barmetro de noviembre, Estudio n 2.820, noviembre del 2009.
5 En el 2009 solo se incorporaron 6 categoras. La sexta, que es novedosa, es "Funcionarios/empleados pblicos", a la
que se dio una puntuacin de 3,0.
Tabla 5
Impacto de la corrupcin en diferentes sectores e instituciones en Espaa,
2005-2009
En qu
medida
percibe que
los sectores
siguientes se
ven afectados
en su pas/
territorio por
la
corrupcin?
(1: nada
corrupto,
5: muy
corrupto)
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Fuente: Barmetro Global de la Corrupcin 2009, Transparency International.
Espaa 2005 3,4 3,2 3,3 3,1 3,2 3,1 3,3 2,9 2,7 2,9 2,9 2,8 2,7 3,0
Espaa 2006 3,9 3,3 3,7 2,9 3,1 3,4 3,1 2,3 2,3 2,7 2,9 3,4 2,4 3,0
Espaa 2007 3,9 3,1 3,6 2,8 3,0 3,4 3,0 2,2 2,3 2,5 3,1 2,9 2,7 2,8
Espaa 2009
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3,6 3,1 3,5 3,0 3,1
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Si a esta respuesta aadimos otra ntimamente ligada, como es la consideracin
como problema de "la clase poltica, los partidos polticos", el cuadro ya aparece
ms ntido. Los espaoles y espaolas han asumido, a fines del 2009, la actuacin
corrupta de la clase poltica como un problema importante. Estos datos del 2009
no se haban dado de forma continuada desde marzo de 1996 (ver tabla 7).
Mes y ao
% de los que incluyen "la corrupcin
y el fraude"
Tabla 6
Tres problemas principales que existen actualmente en Espaa
(Multirrespuesta %)
Fuente: CIS, Barmetros.
Diciembre 1994 31,6%
Enero 1995 33,5%
Febrero 1996 20,9%
Marzo 1996 12,5%
Octubre 2009 5,2%
Noviembre 2009 10,4%
Diciembre 2009 3,9%
Mes y ao
% de los que incluyen "la clase poltica,
los partidos polticos"
Tabla 7
Tres problemas principales que existen actualmente en Espaa
(Multirrespuesta %)
Fuente: CIS, Barmetros.
Diciembre 1994 24,3%
Septiembre 1995 21,5%
Marzo 1996 14,7%
Octubre 2009 13,3%
Diciembre2009 13,6%
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3. PREVENCIN DE LA CORRUPCIN Y PROMOCIN
DEL BUEN GOBIERNO: LAS POLTICAS DE INTEGRIDAD
Parece obvio, tras analizar estos datos, que en Espaa necesitamos tomarnos en
serio el problema de la corrupcin. Pero tambin sera bueno tomarnos en serio no
solo la expresin ms grave de la ausencia de tica, sino tambin expresiones menos
graves pero que dan la imagen de una Administracin que necesita profundas mejo-
ras de eficacia y eficiencia. Para prevenir la corrupcin y fomentar un comporta-
miento tico en la Administracin y en el Gobierno, existen las denominadas polti-
cas de integridad. En cualquier caso, antes de proseguir con la descripcin de las
polticas de integridad, ser necesario hacer algunas precisiones conceptuales.
En principio, el concepto de tica pblica no es un concepto adecuado para referirse
a la tica en la Administracin, aunque en torno a l se ha suscitado un cierto
consenso para dar una base conceptual a la tica que debe regir el comportamiento
de los dirigentes y empleados pblicos. Por las razones que se expondrn, creemos que
sera mejor utilizar el concepto de tica poltica y tica administrativa para referirse a
esa tica aplicada, tan importante para el buen funcionamiento de las sociedades.
Cuando se aade al sustantivo "tica" el adjetivo "pblica" se quiere dejar fuera de
consideracin el mbito de la moral privada, un mbito en el que cada cual define
fines, prioriza valores y se marcan reglas de conducta de acuerdo con su propia
concepcin del bien. Los enunciados ticos de la moral privada solo pueden dirigir-
se a m o a nosotros, lo cual no impide que deban ser compatibles con normas de
tica pblica vlidas. La tica pblica trata de definir lo que est bien y mal para la
colectividad, aquello que podra constituir un patrn moral bsico de carcter uni-
versal y generalizable, dado lo racional y razonable de sus fines, valores y prescrip-
ciones de conducta, patrn compatible con la propia bsqueda razonable del bien.
Esta tica afecta a los individuos en tanto y en cuanto miembros de una sociedad
(Habermas 2000). Y esta tica, si se respeta, fundamenta una convivencia justa. En
nuestras sociedades occidentales, ese patrn moral bsico coincide con el respeto a
la dignidad de la persona y a lo que denominaramos el conjunto de derechos fun-
damentales y libertades bsicas que se explicitan en las Constituciones democrti-
cas. La tica pblica afecta a todos los ciudadanos, no solo a los funcionarios. Todos
debemos respetar sus principios y sus reglas. Incluso toda sociedad en el mundo
presente debera asumirlas y protegerlas como fundamento de una convivencia jus-
ta y razonable.
Para concluir con estas precisiones, esos derechos y deberes que la tica poltica
define deben, en primer lugar, y de forma insoslayable, empezar con el respeto a los
principios de la tica pblica. Pues los primeros que han de proteger y promover los
derechos fundamentales y libertades pblicas son los responsables pblicos. De ah
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que pueda afirmarse que en la defensa de los derechos humanos, de la democracia y
de la igualdad de oportunidades se encuentra el marco de lo correcto, el que inicial-
mente delimita la frontera entre el ejercicio honesto de toda accin pblica y su
ejercicio inmoral. Y a partir del respeto a dicho marco, y en desarrollo del mismo, es
cuando se empiezan a generar valores y reglas de conducta que deben ser respetados
y aplicados en la vida cotidiana (Apel, citado por Cortina 2007) para ejercer ho-
nestamente la funcin poltica o funcionarial.
Sin embargo, la tica que nosotros estamos analizando en el texto es una tica
aplicada. Esta tica intenta aplicar los principios fundamentadores de la conviven-
cia justa al mbito del Gobierno y la Administracin pblica. En suma, la tica que
debe guiar la conducta de los responsables polticos y de los empleados pblicos es
la tica poltica. Dentro de ella, podemos distinguir la tica propia de los niveles
polticos y la tica administrativa o tica de los empleados pblicos. La tica admi-
nistrativa, en consecuencia, debe considerarse parte de la tica poltica, en tanto y
en cuanto, en ltima instancia, se trata de definir qu principios y valores deben
regir una parte de la vida pblica. Los principios ticos en este mbito de la tica
poltica deben especificar: 1) Los derechos y deberes que las personas deben respetar
cuando actan en un entorno en el que sus actos afectan seriamente al bienestar de
otras personas y de la sociedad; 2) Las condiciones que las prcticas colectivas y las
polticas deberan satisfacer cuando tambin afectan al bienestar de las personas y
de la sociedad (Thompson 1985: 555). La tica administrativa sera as, pues, una
tica profesional, parte de la tica poltica, que se refiere, segn Svara (2007), a los
estndares de conducta, slidamente definidos y establecidos, que prescriben lo que
los empleados pblicos deben hacer en materia de deberes de servicio pblico, prin-
cipios, virtudes y beneficios para la sociedad.
Pero todos somos conscientes de que tan solo con principios y estndares de conduc-
ta sin ms no vamos a asegurar un gobierno decente. Por ello, junto a los elementos
puramente enunciativos, necesitamos instrumentos, procesos y estructuras que pro-
muevan un buen gobierno y prevengan un mal gobierno. Dejando de lado los aspec-
tos histricos y filosficos del concepto de buen gobierno (ver para ello Fernndez
Farreres 2007), desde una perspectiva operativa, buen gobierno es, precisamente, el
que asume los principios de la tica poltica e implanta los instrumentos, procesos y
rganos necesarios para hacer reales los principios esenciales de dicha tica. Y, des-
de esta perspectiva, podramos considerar principios esenciales de la tica poltica:
1. El respeto y promocin de los derechos humanos en el marco constitucional
correspondiente (el respeto de la tica pblica). 2. El servicio al inters general.
3. El respeto al Estado de derecho y la imparcialidad en la aplicacin de las normas.
4. La bsqueda de la eficiencia y el uso correcto de los bienes pblicos. 5. La respon-
sabilidad profesional y la humanizacin de la administracin, o la preocupacin
por los problemas de la ciudadana, evitando la distancia y la indiferencia burocr-
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tica. 6. La transparencia en la actuacin pblica. 7. La plena disposicin a la
rendicin de cuentas.
Las polticas de integridad seran todo el conjunto de instrumentos, normas, procesos
y estructuras de que se vale el buen gobierno para prevenir la corrupcin y fomentar
un servicio pblico coherente con los principios y valores que fundamentan su tica
profesional en un rgimen democrtico. Es en ese marco de las polticas de integri-
dad donde se entiende el papel de las normas jurdicas que establecen obligatorie-
dad e incluyen sanciones. En resumen, la tica pblica establece el marco axiolgico
y deontolgico de nivel superior; la tica poltica, asumiendo la tica pblica, defi-
ne principios y reglas para el buen gobierno; el buen gobierno es el que pone los
medios para que esos principios y reglas sean respetados y promovidos, y lo debe
hacer a travs de unas polticas de integridad que incluyan instrumentos, normas,
procesos y estructuras adecuados (ver figura 1).
Llegados a este punto, para que una poltica de integridad se implemente adecua-
damente, es necesario que en cada organismo pblico se genere un marco de integri-
dad eficaz.
Figura 1
Marco conceptual
Patrn moral bsico de carcter universal y generalizable.
Dignidad de la persona, derechos humanos.
TICA
PBLICA
Los derechos y deberes que las personas deben respetar cuando
actan en un entorno en el que sus actos afectan seriamente al
bienestar de otras personas y de la sociedad.
Las condiciones que las prcticas colectivas y las polticas
deberan satisfacer cuando tambin afectan al bienestar de las
personas y de la sociedad.
Respeto a los derechos humanos, al Estado de derecho, servir
intereses generales, eficiencia, transparencia, rendicin de
cuentas, responsabilidad.
TICA
POLTICA
El que asume los principios de la tica poltica e implanta los
instrumentos, procesos y rganos necesarios para hacer reales
los principios esenciales de dicha tica.
Las polticas de integridad seran todo el conjunto de
instrumentos, normas, procesos y estructuras de que se vale el
buen gobierno para prevenir la corrupcin y fomentar un
servicio pblico coherente con la tica poltica.
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Un marco de integridad implica una gestin de la integridad del marco y una integri-
dad del contexto. La gestin de la integridad del marco de una organizacin se
refiere al conjunto de instrumentos que fomentan la integridad, tomando en consi-
deracin su interdependencia, as como el conjunto de procesos y rganos que los
implantan y actualizan. La integridad del contexto de una organizacin se refiere
al conjunto de los factores, distintos de los propios de la gestin de la integridad,
que pueden tener un impacto sobre la integridad de los servidores pblicos de la
organizacin. El contexto es interno y externo a la organizacin.
Dada la complejidad del marco, extraeremos solo algunos componentes del mismo,
para que se tenga una idea general de lo que implica (ver tablas 8 a 10). La tabla 8
resume los dos principales componentes del marco de integridad organizacional de
la OCDE (2009), mientras que la 9 y la 10 desarrollan con mayor detalle cada uno
de estos dos componentes.
Marco de gestin de integridad
Tabla 8
Marco de integridad organizacional de la OCDE
Instru- Procesos Estruc- Instru- Procesos Estruc- Interno Externo
mentos turas mentos turas
Medidas esenciales M. complementarias
Contexto
de integridad
El primer elemento (el marco de la gestin de la integridad, ver tabla 9) se compone
a su vez de tres pilares esenciales que aparecen en dos estratos diferentes. El primero
de los pilares consiste en los instrumentos que estimulan la integridad y previenen
la corrupcin y otras violaciones de la integridad en el interior de una organizacin
determinada. Estos instrumentos desempean cuatro funciones principales en la
gestin de la integridad: determinan y definen la integridad; orientan los comporta-
mientos de los actores hacia la misma; supervisan su incidencia prctica (monito-
ring); y aseguran su cumplimiento efectivo (enforcement). Pero para que estos instru-
mentos tengan realmente un impacto sobre el funcionamiento de la organizacin, es
necesario que se pongan en marcha y se mantengan saludablemente a lo largo del
tiempo mediante procesos y estructuras, los otros dos pilares del modelo. Por un
lado, mediante continuos procesos de planificacin, implementacin, evaluacin y
adaptacin que aseguren una existencia efectiva para tales instrumentos. Por otro,
con estructuras, es decir, aspectos organizativos que distribuyen las distintas res-
ponsabilidades del funcionamiento del marco de integridad, as como las labores de
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coordinacin entre la pluralidad de actores cuyas actividades tienen un impacto
sobre la integridad de los miembros de la organizacin.
A su vez, estos tres pilares se subdividen en dos estratos distintos. Por un lado, el
nivel esencial en el que estn todos aquellos instrumentos, procesos y estructuras
cuyo objetivo primario consiste en fomentar la integridad en las organizaciones del
sector pblico. Por otro, el de las medidas complementarias, en el que estn aquellos
instrumentos, procesos y estructuras que, aunque su fin primordial no sea la integri-
dad, desempean un papel fundamental en la gestin de la integridad y en el fun-
cionamiento de los instrumentos esenciales de la misma, tales como la gestin de
personal, la de la contratacin pblica, la gestin financiera o la gestin de calidad,
entre otras posibles, con todas sus correspondientes normas.
Tabla 9
Componente 1: Marco de gestin de la integridad
Medidas Cdigos, Determinar y definir Responsables de la
esenciales evaluaciones de integridad; orientar gestin de la
riesgos, formacin, hacia la integridad; integridad; por
orientacin, gestin controlar, sancionar ejemplo, servicio de
de los conflictos de e imponer; evaluar. prevencin de la
inters, consultas de Derecho a una corrupcin, oficinas
tica, inspecciones buena de tica, etctera.
internas, poltica de administracin.
denuncias,
encuestas, etctera.
Medidas Evaluacin del Medidas Gestores de
complementarias sistema de RR.HH., implantadas, por RR.HH.,
procedimientos qu evaluar, qu ha interventores,
administrativos y de pasado, quin etctera.
contratacin, gestin evala, cmo
presupuestaria, evaluar, cmo
gestin de la calidad, asegurar impacto.
control interno
y externo.
Instrumentos Procesos
Estructuras
(rganos)
En cuanto al segundo elemento del modelo, la experiencia demuestra que el contex-
to en el que est anclada una organizacin determinada tiene un efecto importante
a la hora de estimular la integridad y prevenir la corrupcin en el seno de la organi-
zacin. El modelo distingue entre un contexto interno y otro externo. El primero se
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refiere al contexto dentro de la organizacin. Es decir, todos aquellos actores y fac-
tores que pueden afectar a la integridad de los miembros de la organizacin, pero
que no forman parte del aparato de la gestin de la integridad, como por ejemplo la
percepcin de que los miembros de la organizacin tengan de la equidad con la que
funcione internamente la organizacin. De este modo, en organizaciones donde los
trabajadores tengan una percepcin negativa sobre la equidad de los procedimien-
tos internos de la misma (gestin de personal: ascensos, distribucin de primas por
productividad, etctera), tendrn una mayor probabilidad de que su comporta-
miento se aleje de las exigencias de la integridad.
Por su parte, el contexto externo a los actores y factores del medio ambiente ms
amplio del sector pblico en general, y que estn ms all del mbito de control de
la organizacin pero que pueden tener un impacto importante sobre la gestin de
integridad y sobre la propia integridad de sus miembros. Algunos ejemplos son las
leyes y las prcticas sobre la financiacin de los partidos y las elecciones, la regula-
cin de las actividades de lobbying, la implicacin de algunos sectores externos inte-
resados (ciudadanos, empresas, medios de comunicacin, etctera) en el desarrollo
de las medidas de fomento de la integridad, etctera. Los actores clave en este caso
son los tpicos de los sistemas nacionales (vase ms arriba) y locales (vase ms
abajo) de integridad.
Interno Externo
Tabla 10
Componente 2: Contexto de integridad
Percepcin sobre la equidad en el Partidos polticos, Parlamento, sistema
funcionamiento de la organizacin. judicial, Tribunal de Cuentas, Defensor
del Pueblo, Polica, Fiscala, medios
de comunicacin, otros gobiernos,
instituciones internacionales, sector
privado, etctera
En consecuencia, los cdigos ticos son una parte de los instrumentos del marco de
integridad, mientras que su juridificacin, a travs del derecho a una buena admi-
nistracin (Souvirn 1998; Snchez Blanco 2006; Rodrguez-Arana 2006; Gonz-
lez Prez 2006), pertenecera a los procesos que tratan de garantizar que los cdigos
y otros instrumentos no quedan en meras declaraciones sin efecto. Finalmente, no
hay que olvidar que todo ello, para que funcione, requiere una adecuada organiza-
cin, con los rganos precisos y con las competencias y medios suficientes para su
implantacin eficaz.
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4. LOS CDIGOS TICOS
En general, podemos afirmar que en todo servidor pblico, como ser humano, existe
una conciencia, una justificacin de sus decisiones, una identidad y una responsa-
bilidad; y para conseguir que dichas elecciones tengan la mxima integridad moral
surgen los cdigos de conducta como instrumentos de reforzamiento de la concien-
cia colectiva, como reflexin en voz alta para ayudar en la eleccin. No obstante,
tambin surgen para informar a los empleados pblicos de lo que pueden o no
pueden hacer. A tal efecto, es sorprendente conocer que una gran parte de las irregu-
laridades que cometen algunos administradores pblicos es fruto de la ignorancia y
no de la mala fe. En el Servicio Nacional de Sanidad britnico, tras una encuesta a
2.600 miembros de juntas, se descubri que casi la mitad de stos crean que era
posible firmar contratos antes de tener una autorizacin (49%), o que era correcto
infringir reglas si era en inters del Servicio (46%) (Informe Nolan 1996).
En todo caso, es importante recordar los lmites de los cdigos ticos. Para empezar,
su ambigedad, sobre todo si se quedan en el mbito de la mera definicin de valo-
res. Los valores que han de guiar la conducta del responsable pblico no dejan de
ser patrones de deseabilidad; un mismo valor puede servir de punto de referencia a
un gran nmero de normas y conductas especficas. Adems, un peso excesivo de un
valor plenamente aceptado puede entrar en conflicto con otro tambin plenamente
deseable. Por ejemplo, la legalidad puede entrar en conflicto con la eficacia. La
respuesta a los dilemas ticos no puede ser universal y permanente; por el contrario,
es individual y contingente; y fruto, en ltima instancia, del ejercicio de la virtud
aristotlica de la prudencia, o capacidad de conectar los principios generales a la
realidad concreta. De ah la importancia de la reflexin personal y del aprendizaje
para buscar y encontrar dicho justo medio. Por todo lo anterior, y para facilitar la
toma de decisiones, es importante que los cdigos tengan un conjunto de normas
suficientemente delimitadoras de conductas deseables y rechazables.
Ms all de estas reflexiones, lo cierto es que la elaboracin de cdigos de conducta
adecuados para los funcionarios es una corriente cada vez mas generalizada; as,
Australia, Nueva Zelanda, Portugal, el Reino Unido,
6
Estados Unidos y Holanda
han establecido a nivel estatal, regional y local o renovado recientemente cdi-
gos de conducta para sus empleados pblicos. No obstante, los cdigos sufren un
doble debate actualmente.
6 Para un anlisis del caso britnico, ver MARTN-RETORTILLO, L.: "Reflexiones de urgencia sobre el Informe Nolan".
Revista Aragonesa de Administracin Pblica nmero 11, 1997, pp. 149 y ss.
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4.1 Cdigos generales o particulares
El primer debate es el de si pueden existir cdigos para todos los funcionarios de un
mismo Gobierno, o si cada organizacin pblica debe tener el propio. Las experien-
cias comparadas en la materia son muy diversas, pero parece extenderse la idea de
que un cdigo colectivo es perfectamente compatible con cdigos por agencia u
organizacin, como se hace en Australia y Nueva Zelanda. En esta direccin, es
adecuado que, en Espaa, el EBEP haya elaborado un cdigo para todos los em-
pleados pblicos y que, posteriormente, cada Comunidad o Ayuntamiento adapte
el general a sus peculiaridades, incluso generando cdigos especficos por reas sufi-
cientemente especficas.
Estos cdigos generales tienden a incluir una declaracin de valores globales y gen-
ricos pblicos y, posteriormente, declaraciones de desarrollo sobre cada uno de los
valores (OCDE 1997). As, el Cdigo de Buen Gobierno del Gobierno de Espaa
comienza con una clarificacin de su objetivo y, posteriormente, establece sus princi-
pios. Algunos de los principios que los altos cargos estarn obligados a respetar son:
1. Transparencia informativa
Los altos cargos proporcionarn informacin a los ciudadanos acerca del funciona-
miento de los servicios pblicos que tengan encomendados y, cuando realicen cam-
paas de informacin, lo harn evitando cualquier actuacin que las aleje de su
contenido informativo.
2. Custodia de documentos
Garantizarn la permanencia de los documentos para su transmisin y entrega a
sus posteriores responsables en las tareas de Gobierno.
3. Dedicacin al servicio pblico
Los altos cargos de la Administracin General del Estado se abstendrn de aceptar
cargos y puestos directivos en organizaciones que limiten la disponibilidad y dedi-
cacin al cargo poltico.
4. Austeridad en el uso del poder
Los altos cargos evitarn toda manifestacin externa inapropiada u ostentosa que
pueda menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo pblico.
5. Prohibicin de aceptar regalos
Se rechazar cualquier regalo, favor o servicio en condiciones ventajosas que, ms
all de los usos habituales, sociales y de cortesa, puedan condicionar el desempeo
de sus funciones. En el caso de obsequios de mayor significacin, se incorporarn al
Patrimonio del Estado.
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6. Promocin del entorno cultural
La proteccin del entorno cultural y de la diversidad lingstica inspirar las actua-
ciones de los altos cargos adoptadas en el ejercicio de sus competencias, as como la
proteccin del medio ambiente.
7. Proteccin y respeto de la igualdad de gnero
En la actuacin administrativa y, particularmente, en la adopcin de decisiones,
velarn por promover el respeto a la igualdad de gnero, removiendo los obstculos
que puedan dificultarla.
8. Objetividad
La actuacin de los altos cargos se fundamentar en consideraciones objetivas orien-
tadas hacia el inters comn, al margen de cualquier otro factor que exprese posicio-
nes personales, familiares, corporativas o cualesquiera otras que puedan colisionar
con este principio. Se abstendrn de todo tipo de negocios que puedan comprome-
ter la objetividad de la Administracin.
9. Imparcialidad
En su actuacin se abstendrn de toda actividad privada o inters que pueda supo-
ner un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto pblico.
10. Neutralidad
No influirn en la agilizacin o resolucin de trmites o procedimiento administra-
tivo sin justa causa.
En el Reino Unido, adems de los estndares ticos que gener la Comisin Nolan y
que son generales para todos los servidores pblicos y representantes polticos, para
la Administracin en concreto ha existido un general y muy detallado Civil Service
Management Code, cuyos elementos prescriptivos son parte de las condiciones de
servicio a travs de las guas y libros de bolsillo departamentales. En este Cdigo se
trataban materias como las actividades polticas de los empleados pblicos, la acep-
tacin de regalos y la gestin de fondos pblicos. En esta ltima materia existan
criterios muy detallados sobre el control financiero, la contratacin, las compras y
los procesos de nombramiento en estas reas. No obstante, con el desarrollo de las
agencias independientes y la poltica de Next Steps se ha producido un fuerte proce-
so de politizacin de la gestin diaria de las organizaciones, que ahora responden
directamente del cumplimiento de sus objetivos, que tratan directamente con sus
clientelas, etctera, por lo que se reclam un nuevo cdigo.
El nuevo cdigo fue aprobado en 1995, se denomina Civil Service Code, y, como es
lgico, tambin establece 13 grandes principios de conducta para los funcionarios
britnicos. De entre ellos, son de destacar los puntos 11 y 12, que abren la posibili-
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dad de que los funcionarios, si consideran que un ministro o un funcionario supe-
rior les exige algo inapropiado, o si observan mala gestin en su departamento, o por
razones de conciencia, puedan apelar a un rgano independiente los Civil Service
Commissioners, rgano que estudia su caso en el supuesto de que en su departa-
mento no obtengan la respuesta adecuada. El punto 13 establece que los funciona-
rios britnicos no pueden buscar el fracaso de las polticas, decisiones o acciones del
Gobierno, ya sea declinando colaborar abstenindose de tomar acciones en el marco
de la decisin ministerial.
Pero junto a este cdigo general existen cdigos por agencia, como el de la H. M.
Customs and Excise, o Cdigo de los Aduaneros Britnicos. Cdigo tambin muy
desarrollado, con ms de 100 pginas y numerosos apndices. En l se incorpo-
ran tres conjuntos de datos, lo que se espera de cada empleado, lo que debe hacer
y los principios que deben guiar los supuestos no plenamente incorporados al
texto. Tambin establece una parte especial sobre el papel de los directivos en
esta materia. Como ejemplo del grado de detalle con el que trabajan estos cdi-
gos, en su seccin cuarta se establece que los beneficios que pudiere obtener un
empleado de la agencia por los mltiples viajes en avin que realice en el ejerci-
cio de su cargo los puntos de frequent flyer, no pueden usarse para beneficio
propio, pues ello significara la contravencin del principio de que los funciona-
rios no se pueden beneficiar privadamente como resultado del ejercicio de sus
obligaciones oficiales.
4.2 Cdigos normativos (Cdigos de Conducta) u orientadores
(Cdigos ticos)
El segundo debate gira en torno al valor normativo y disciplinario del Cdigo, fren-
te a su valor meramente orientador. Nuevamente, en un rastreo comparativo encon-
tramos ejemplos de los dos tipos, cdigos puramente orientativos y cdigos cuyo
incumplimiento implica sancin. Un ejemplo de cdigo con obligaciones jurdicas
es el del Departamento Fiscal del Estado de Massachusetts, el cual establece que
"[] los empleados cuya conducta no se ajuste a las normas y lneas contenidas en
el cdigo pueden verse sujetos a una accin disciplinaria que puede llegar incluso al
despido". Al tiempo, establece que "[] todo empleado debe conocer el Cdigo de
conducta y las normas contenidas; debe solicitar informacin de su autoridad [...]
en caso de duda o mala interpretacin sobre su aplicacin".
A su vez, el catlogo de "Normas de conducta tica para los empleados del rgano
ejecutivo de los Estados Unidos", tiene tambin valor normativo, mxime cuando
las normas han sido publicadas en el Registro Federal; lo que hace dicho Catlogo es
sistematizar en un solo documento casi todas las prohibiciones de conducta no
tica y las obligaciones o deberes de los empleados pblicos federales; eso s: comen-
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zando con los 14 principios de conducta tica y estableciendo para cada seccin del
Cdigo ejemplos de lo que se considera permitido y prohibido.
En Noruega, sin embargo, las normas de conducta tienen carcter voluntario para
cada agencia y son de naturaleza orientativa. Tambin son voluntarias las normas
contenidas en la Gua sobre tica Profesional para la Profesin Contable, un desta-
cado ejemplo de normas profesionales internacionales que afectan a contables, ins-
pectores e interventores pblicos.
En Espaa, el Cdigo de Buen Gobierno opt por una va ambigua, y no queda
claro si es sancionador o meramente orientador, pues en l se establece que anual-
mente, de acuerdo con el Cdigo, el Ministro de Administraciones Pblicas ele-
var al Consejo de Ministros un informe sobre los eventuales incumplimientos de
los principios ticos, con el fin de corregir los procedimientos errneos y proponer
las medidas convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la
Administracin. El Consejo de Ministros, en funcin de ello, "adoptar las medi-
das oportunas". Por el momento, no se conoce de informe alguno ni de sanciones.
Sin embargo, el Cdigo del Estatuto Bsico del Empleado Pblico EBEP s conecta
incumplimientos del Cdigo con responsabilidades disciplinarias. No obstante,
ser necesario que las leyes de desarrollo definan todo un sistema disciplinario
adecuado al Cdigo y, en concreto, un listado de faltas coherente con los deberes
establecidos. Por ejemplo, si no se pueden aceptar regalos, la aceptacin de los
mismos, aunque no conlleve parcialidad en la decisin, debe sancionarse. Si no
se entregan documentos al siguiente ocupante del cargo, tambin debera estable-
cerse sancin por ello, aunque sea difcil definir qu documentos son esenciales y
cules no, y cmo se deberan entregar los documentos. En cuanto a las sancio-
nes, deberan adaptarse a la funcin realizada, porque para la funcin directiva
las sanciones existentes en el EBEP son incoherentes.
Para acabar, es muy interesante comprobar cmo los cdigos de tica, donde funcio-
nan, se acompaan de una serie de instrumentos de apoyo para hacer efectivos los
mismos. As, se crean comisiones o comits de tica, con jurisdiccin para investigar
a los empleados pblicos del Gobierno correspondiente, y se les otorga una capaci-
dad de investigacin que llega a incluir la posibilidad de llamar a declarar a los
afectados, se les autoriza para generar opiniones, advertencias y recomendaciones
en la materia, y se establece la publicidad de sus opiniones. En suma, un buen
cdigo y la normativa sobre tica necesitan un comit independiente que apoye su
implantacin efectiva; informacin y literatura actualizada que se haga llegar a los
afectados; un buen sistema de apoyo y consejo personalizado, suficientemente do-
tado de personal competente; y, finalmente, un equipo y medios de investigacin
suficientes (Dobel 1993).
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