http://www.enriquevarsi.

com/2007/06/suspension-de-la-particin-
de-los-bienes.html
SUSPES!" $E %& P&'(!)!* $E %"S +!EES $E% ,E'E$E'"
)")E+!$"
CODIGO CIVIL. ARTICULO 856.- La particin que comprende o!
derec"o! de un "eredero conce#ido$ !er% !u!pendida "a!ta !u
nacimiento. &n e inter'ao a madre di!(ruta de a corre!pondiente
"erencia en cuanto ten)a nece!idad de aimento!.
)")"'$&)!&S
)onst. 2--. ). -/ 2/ 072/ 123/ 6-7. )&. 22.
)omentario:
-.- $iscusi4n 5 entuertos
El art6culo 316 del )4di7o civil nos dice que: %a partici4n que
comprende los derechos de un heredero concebido/ ser8
suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre dis9ruta
de la correspondiente herencia en cuanto ten7a necesidad de
alimentos.
Esta norma es todo un dolor de cabe:a para la doctrina nacional/
partiendo de la premisa de lo inor78nico e in9uncional de nuestro
)4di7o civil que no trata de manera uni9orme 5 un8nime las
instituciones ;ur6dicas/ en especial al concebido. %ibros como el de
Personas/ <amilia 5 Sucesiones 9i;an sus propias pautas 5
consecuencias/ sin tomar en cuenta la esencia de la instituci4n.
(rataremos de esbo:ar un ra:onamiento l47ico para encontrar la
trascendencia ;ur6dica del concebido como su;eto de derecho 5 lo
7aranti:ado de su calidad como heredero/ quedando como simple
medida proteccionista la divisi4n de sus bienes su;eta al hecho
nacimiento.
2.- &ntecedentes
%a importancia de la instituci4n/ que es de anti7ua data 5 que
tiene claros antecedentes en el $i7esto =lib. >>>?!!/ t6t. !>/ le5 -/
@ 27A/ determin4 que la suspensi4n de la partici4n de los derechos
patrimoniales del heredero concebido 9uera adoptada por c4di7os
civiles cl8sicos como el de +aviera 5 el de Prusia =&P&'!)!" B
C"DEE SF),EEA.
Sin precedentes en el )4di7o de -312/ el art6culo 316 tiene su
antecedente directo en el art6culo 732 del )4di7o del G6/ cu5a
redacci4n es similar/ a la del )4di7o del 30/ salvo la sustituci4n del
tHrmino heredero no nacido por el de heredero concebido. Su
ori7en en la le7islaci4n nacional lo encontramos en los acuerdos
adoptados en la 22I Sesi4n de la )omisi4n re9ormadora del )4di7o
civil de -312 de 9echa G de diciembre de -220. Su redacci4n
responde a la propuesta 9ormulada por el codi9icador doctor Juan
JosH )alle quien/ con re9erencia a la Secci4n )uarta K$e la $ivisi4n
5 Partici4n de la ,erenciaL eMpresa/ en el numeral 0G/ que K)uando
hubiere de tener en consideraci4n los derechos de un hi;o
concebido/ no se practicar8 la divisi4n hasta que hubiera nacido.
En el intervalo 5 en cuanto que ten7a necesidad de alimentos/
dis9rutar8 la madre de los bienes indivisosL.
En el teMto de la EMposici4n de Dotivos 5 )omentarios al %ibro de
Sucesiones del )4di7o civil de -230 se reseNa/ sin ma5or
eMplicaci4n ni an8lisis de dicha 9i7ura/ que sus 9uentes ori7inarias
son los )4di7os sui:o/ espaNol/ alem8n/ italiano 5 colombiano
=%&&((& C!%,EDA. Sin embar7o/ en el $erecho comparado
encontramos ma5ores re9erencias de esta instituci4n en los
)4di7os civiles de &r7entina/ +olivia/ )uba/ )hile/ Ecuador 5
<rancia as6 como en el )4di7o de sucesiones de )ataluNa de -22-.
uestro )4di7o civil presta una especial atenci4n en cuanto se
re9iere a los derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos
apreciar del teMto de los art6culos -/ 2/ 123/ 6-7 5 301 inciso -/
situaci4n que ha sido heredada del $erecho 'omano 5 m8s
recientemente del $erecho civil 9rancHs 5 espaNol =con9orme lo
seNala +E')"?!(EA.
G.- El concebido como Ksu;eto de derechoL
En el se7undo p8rra9o del art6culo - del )4di7o civil vi7ente
encontramos el 9undamento para la comprensi4n de lo prescrito en
el art6culo 316 ba;o comentario. Por ello/ todo an8lisis re9erido a
los derechos del concebido debe e9ectuarse en concordancia con lo
dispuesto en este numeral en ra:4n de que se trata --como ha
dicho =D"CEA-- de una norma de orden pOblico 5 de car8cter
imperativo. $e ah6 que sea l47ico que todos los art6culos que en el
)4di7o civil tratan al concebido deben ser anali:ados e
interpretados a la lu: del art6culo - que le sirve de 9undamento.
Se7On nuestro )4di7o civil/ el concebido es Ksu;eto de
derechoLpara todo cuanto le 9avorece. Ello si7ni9ica que posee
capacidad 7enHrica de 7oce tanto trat8ndose de derechos
personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si
muere durante el proceso de 7estaci4n o en el instante del
nacimiento. Es/ por ello/ que siendo el concebido Ksu;eto de
derechoL/ los derechos patrimoniales de que 7o:a est8n su;etos a
condici4n resolutoria por lo que 7o:a de sus derechos de manera
actual durante su eMistencia 5 este 7oce se con9irma si nace con
vida 5 se convierte en Kpersona naturalL. Sin embar7o/ los
derechos de;an de eMistir si Hl muere. $e lo contrario no ser6a un
Ksu;eto de derechoL.
Si no 9uere as6/ es decir/ si la condici4n a que se re9iere el art6culo
- tuviere el car8cter de suspensiva/ no se entender6a como podr6a
eMistir un Ksu;eto de derechoL carente de derechos/ sin capacidad
de 7oce. El concebido no es una simple esperan:a. Es una realidad
viviente/ es un ser humano/ por lo que el $erecho/ 5
espec69icamente el art6culo - del )4di7o del 30/ lo considera un
Ksu;eto de derechoL. En otros tHrminos/ no es necesario esperar el
hecho del nacimiento para que sur;a un ser humano 5/
consi7uientemente/ un Ksu;eto de derechoL.
Precisamente/ el haberse considerado al concebido como un
Ksu;eto de derechoL constitu5e uno de los aportes m8s importantes
del )4di7o civil peruano de -230 a la codi9icaci4n civil. Este
reconocimiento de la calidad ;ur6dica del concebido como Ksu;eto
de derechoL rompe con la tradici4n de considerar al concebido
como Kuna nada ;ur6dicaL/ es decir/ como una mera 5 simple
9icci4n. Se7On el $iccionario de la %en7ua EspaNola de la 'eal
&cademia/ el tHrmino K9icci4nL si7ni9ica la Kacci4n 5 e9ecto de
9in7irL. )onsideramos que no es necesario nin7On 9in7imiento
cuando estamos 9rente a un ser humano como es el concebido. o
se trata de nin7una 9icci4n sino de una realidad/ de un Ksu;eto de
derechoL con capacidad de 7oce m8s no de e;ercicio. 'especto de
esto Oltimo +orda ilustra que Kpor su propia naturale:a/ las
personas por nacer no pueden e;ercer por s6 mismo nin7On
derecho/ puesto que se hallen el seno materno. el problema de la
capacidad de hecho no se plantea/ pues/ respecto de ellasL. En el
mismo sentido Chersi K%a capacidad de derecho se estructura en
virtud de su condicionamiento le7al/ sin que interese la edad/ el
seMo/ etc./ de all6 que los menores/ los dementes o las personas
por nacer pueden ser titulares de derechos/ pueden recibir bienes
por herencia/ testamento o donaci4nL.
En cierta oportunidad hemos escuchado decir en al7una
con9erencia a <ern8nde: Sessare7o/ al re9erirse al hecho de
considerar al concebido como una K9icci4nL que s4lo cobra realidad
en el momento del nacimiento/ que Kel concebido es lo que aOn no
es 5/ cuando es/ 5a no esL. Es decir/ la teor6a de la 9icci4n reduce al
concebido a una Knada ;ur6dicaL desde que/ antes de nacer/ no
eMiste para el $erecho. Es decir/ KaOn no esL. En e9ecto/ 5 de
acuerdo con lo anteriormente 7losado/ para la teor6a de la 9icci4n
el concebido nunca es tal/ es decir/ concebido/ desde que s4lo lo
ser8 en el momento del nacimiento. Pero/ en este momento
tampoco es concebido sino Kpersona naturalL. Es decir/ K5a no esL.
En otros tHrminos/ se7On la teor6a de la 9icci4n/ el concebido Kes lo
que no esL desde que/ cuando realmente eMiste como tal no es aOn
concebido desde que para ser tal debe esperar el hecho del
nacimiento. B cuando se produce este acontecimiento/ el concebido
K5a no esL pues sur7e la Kpersona naturalL. En conclusi4n/ el
concebido nunca KesL/ nunca eMiste como tal/ para la teor6a de la
9icci4n. Se trata/ como se puede apreciar/ de un escamoteo le7al
de la realidad.
El )4di7o del 30 reco7e as6 una corriente de pensamiento que/ en
%atinoamHrica/ encuentra su ra6: en el ;urista brasileNo &u7usto
(eMeira de <reitas quien/ a mediados del si7lo >!>/ redactara un
pro5ecto de )4di7o civil que no lle7ar6a a convertirse en le5. En
este pro5ecto/ no obstante no re9erirse eMpresamente al concebido
como un Ksu;eto de derechoL/ se re9iere a Hl como Kuna persona
por nacerL. Es decir/ lo considera KpersonaL pese a no haber aOn
nacido. Esta posici4n/ con las limitaciones propias de la Hpoca en
que se 7est4/ es reco7ida en el )4di7o civil ar7entino de -362.
Para un ma5or esclarecimiento de lo que si7ni9ica la cate7or6a
;ur6dica del concebido en tanto Ksu;eto de derechoL/ <ern8nde:
Sessare7o/ durante el proceso de revisi4n del )4di7o del 30 5 con
el prop4sito de redactar al7unas importantes enmiendas/ propuso
una nueva versi4n del teMto del art6culo - del )4di7o. SeNala que
su planteamiento obedece a una doble necesidad. $e una parte/ a
la de precisar/ con la ma5or claridad posible/ los alcances de este
numeral 5/ de la otra/ a la de 9ormular una redacci4n m8s
did8ctica/ m8s comprensible para la ma5or6a de lectores carentes
de 9ormaci4n ;ur6dica dada la novedad del planteamiento del
)4di7o de considerar al concebido como un Ksu;eto de derechoL.
'econoce el autor que esta redacci4n m8s did8ctica si7ni9icaba
renunciar a una 9ormulaci4n m8s tHcnica 5 escueta.
En e9ecto/ en cuanto a la necesidad de precisar los alcances del
art6culo - eMist6a la ur7encia de evitar que prosperaran ciertas
interpretaciones err4neas como aquellas que consideraban que la
atribuci4n al concebido de derechos patrimoniales se supeditaba a
una condici4n suspensiva como era la de su nacimiento con vida
cuando/ en realidad/ la condici4n es resolutoria. Si no 9uera as6 se
estar6a adoptando una posici4n contradictoria en relaci4n con la
cate7or6a de Ksu;eto de derechoL que es propia del concebido. Ser
Ksu;eto de derechoL supone 7o:ar de manera actual de los
derechos que le son inherentes 5 que se le atribu5en aunque su
e;ercicio estH sometido a limitaciones de hecho 5 provenientes de
la le5.
<ern8nde: Sessare7o conclu5e eMpresando al respecto que si el
concebido no nace con vida o muere durante el proceso de
7estaci4n/ se eMtin7uen sus derechos personales 5 los derechos
patrimoniales retornan a las personas que se los atribu5eron o/ si
9uera el caso/ a sus sucesores. &s6/ si se trata de una donaci4n/ el
bien retornar8 al patrimonio del donante o/ en su caso/ al de sus
herederos mientras que/ trat8ndose de una herencia/ su parte
retornar8 a incrementar la masa hereditaria en bene9icio de los
dem8s herederos.
En la propuesta de modi9icaci4n del art6culo - del )4di7o civil
aprobada en -227/ a la que venimos re9iriHndonos/ se estableci4
tambiHn que el concebido 7o:a de manera actual de todos sus
derechos. Si bien este enunciado es tHcnicamente innecesario si se
entiende que no puede ser de otra manera si el concebido es un
Ksu;eto de derechoL/ se consider4 conveniente 9ormular esta
aclaraci4n diri7ida a una me;or comprensi4n de la cate7or6a
;ur6dica de Ksu;eto de derechoL de parte de aquellas personas no
iniciadas en la disciplina ;ur6dica. $e otro lado/ mediante este
esclarecimiento conceptual se despe;a cualquier duda en el sentido
que la condici4n a que hace re9erencia el art6culo - del )4di7o es
resolutoria 5 no suspensiva. Si el concebido es Ksu;eto de derechoL
no se tiene que esperar el nacimiento para el 7oce de sus
derechos/ pese a la limitaci4n en el e;ercicio de los mismos.
%a propuesta de enmienda del art6culo -/ pro5ectada 5 aprobada
por la )omisi4n de 'e9orma en -227/ que reco7e lo anteriormente
eMpresado tiene el si7uiente teMto: -.- %a vida humana comien:a
con la concepci4n. El concebido es su;eto de derecho. Co:a de
manera actual de todos sus derechos. 2.- %os derechos personales
se eMtin7uen si el concebido muere. (rat8ndose de los derechos
patrimoniales los readquiere el titular ori7inal o/ en su caso/ sus
sucesores.
)abe seNalar que la posici4n que venimos sosteniendo en cuanto a
la calidad de Ksu;eto de derechoL que posee el concebido 5 de lo
que de esta calidad se desprende en cuanto a sus derechos/
encuentra un le;ano antecedente en el )4di7o civil ar7entino de
-362. En el art6culo 70 de este cuerpo le7al se prescribe que las
personas/ Kantes de su nacimiento pueden adquirir al7unos
derechos/ como si 5a hubiesen nacidoL. Se7On este enunciado se
reconoce la calidad de Ksu;eto de derechoL del concebido. En el
mencionado art6culo 70 se a7re7a/ lue7o del enunciado antes
re9erido/ que los derechos adquiridos por el concebido durante su
eMistencia Kquedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos
en el seno materno nacieren con vidaL. Es decir/ se reitera de esta
manera que los derechos realmente adquiridos por el concebido/
en cuanto Ksu;eto de derechoL/ se eMtin7uen si muere pero que
quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
0. %a partici4n
%acru:-&lbalade;o de9inen a la partici4n como Kel ne7ocio ;ur6dico
que impide o pone 9in a la comunidad hereditaria mediante la
distribuci4n entre los coherederos de las titularidades activas
contenidas en la herenciaL =citado por E&"!A. Se trata de un
acto ;ur6dico en el que se da a cada quiHn lo que le76timamente le
corresponde. En ra:4n de ello/ los herederos no est8n obli7ados a
mantener indivisos los bienes. %a re7la es que se debe terminar
con el estado de indivisi4n. Sin embar7o/ eMisten eMcepciones/
unas absolutas =decretadas por el testadorA 5 otras relativas =caso
del heredero concebidoA =P&%&)!"S P!DE(E%A.
&l clasi9icarse la partici4n de acuerdo al tiempo de su reali:aci4n la
doctrina nacional seNala que eMiste la partici4n inmediata/ la
mediata 5 la su;eta a suspensi4n =<E''E'"A. En este orden
normativo el )4di7o civil trata acerca de las particiones su;etas a
suspensi4n =art6culos 317 5 22-A 5 el art6culo ba;o an8lisis es uno
de los que se suma a dicha enumeraci4n.
En el caso del concebido/ la suspensi4n del acto ;ur6dico de la
partici4n es le7al. Es decir/ emana del mandato de una norma
;ur6dica aun contra la voluntad de los herederos. Esta disposici4n
se 9unda en la necesidad de prote7er los derechos asi7nados al
concebido desde el instante mismo de su concepci4n ='"$'!CUEE
ESPUE),EA. Esta limitaci4n o restricci4n del e;ercicio del derecho
de los herederos a la partici4n antes de su nacimiento marca la
di9erencia con las otras particiones tratadas en el )4di7o/ las
mismas que son voluntarias/ es decir/ libradas a la decisi4n de las
partes.
1.- El concebido como heredero
Pontes de Diranda/ que pose6a una concepci4n sustentada en el
$erecho romano 5 en la cl8sica doctrina italiana/ nos dice que el
nascituro posee capacidad sucesoria =vHase los art6culos -7-3 del
c4di7o brasilero dero7ado 5 el -722 del c4di7o vi7enteA. Eannoni/
al anali:ar el art6culo G220 del )4di7o ar7entino sostiene que Kel
concebido es capa: de sucederL. &l respecto mani9iesta que se
trata de una disposici4n sobreabundante al con9ront8rsela con los
principios 7enerales. o obstante/ parad4;icamente/ eMpresa que la
adquisici4n de derechos sucesorios quedar8 subordinada al
nacimiento con vida =E&"!A.
Sobre la base de la clara e indiscutible cate7or6a de sub;ectum
iuris/ el concebido posee una inherente capacidad de 7oce/ la
misma que no puede limitarse ni restrin7irse mediante dispositivo
le7al al7uno/ pese a la err4nea disposici4n en contrario contenida
en el art6culo G del )4di7o vi7ente. En materia de relaciones
;ur6dicas patrimoniales se restrin7e por le5/ tan s4lo 5 en diversa
medida/ el e;ercicio de los derechos sub;etivos. Este criterio es
corroborado por el art6culo 123 que prescribe que los bienes que
han de corresponder al que est8 por nacer ser8n encar7ados a un
curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria
potestad/ con9i7ur8ndose as6 la 9i7ura del denominado curator
ventris. El mencionado art6culo h8llase en concordancia con el
art6culo 6-7 que determina que la curatela de bienes del concebido
cesa por su nacimiento o muerte.
El concebido/ en concordancia con lo dispuesto en el art6culo - del
)4di7o del 30/ en tanto Ksu;eto de derechoL/ posee la inherente
capacidad de 7oce de ser sucesor/ no obstante lo cual/ por
mandato le7al/ se restrin7e el Ke;ercicioL del derecho de partici4n
de que 7o:an los herederos hasta su nacimiento con vida. Esta
medida/ como se ha seNalado/ tiene un sentido protectivo de los
derechos que posee el concebido en cuanto Ksu;eto de derechoL.
Ello no si7ni9ica/ en nin7On caso/ desconocer su calidad de Ksu;eto
de derechoL.
El tema/ sin embar7o/ ha merecido una lar7a 5 amplia discusi4n
te4rica. <i7ueroa B8Ne: hace re9erencia al sector de la doctrina que
cali9ica a los derechos patrimoniales de derechos modales mientras
que/ para otros autores/ son derechos su;etos a condici4n
suspensiva =S"%&'/ &%ESS&$'!/ S&%&S/ PES)!"A/ derechos
eventuales =C&%E)!"A/ derechos especiales o sui 7Hneris
=S"D&''!?&A. $e manera m8s 7eneral/ al7unos autores re9ieren
que se trata de casos en los que enca;a per9ectamente el esquema
conceptual propio de las situaciones de derechos en pendencia
=+E')"?!(EA. $entro de esta Oltima posici4n 5 con un ma5or
desarrollo/ un sector de la doctrina italiana ha dicho que/ dado que
los derechos KreconocidosL a 9avor del concebido se encuentran
por disposici4n le7al subordinados al evento del nacimiento/ antes
que ocurra este evento se establece un estado de pendencia/
durante el cual la tutela del KinterHs del concebidoL debe estar
coordinada con la observancia de los criterios ob;etivos de una
correcta administraci4n de los bienes hereditarios =&("%!A. &
ma5or detalle se sostiene que la posici4n del concebido implica una
situaci4n de interinidad/ en la que la masa de bienes o derechos
que se le destinan 5 puede lle7ar a adquirir/ si nace/ se encuentran
en una situaci4n de pendencia =%E((E $E% '!"A.
%a posici4n anteriormente re9erida se eMplica si consideramos que
dichos autores/ 7eneralmente/ parten del hecho que sus
respectivas le7islaciones se a9ilian a la teor6a de considerar al
concebido no como un ser humano/ Ksu;eto de derechoL/ sino como
una simple 9icci4n. Si es as6/ es comprensible concluir que los
derechos del concebido est8n en situaci4n de pendencia o
interinato a la espera del nacimiento del Ksu;eto de derechoL que
no es otro que la persona nacida o persona KnaturalL. & di9erente
conclusi4n se lle7a si partimos de la base de que el Kconcebido es
un Ksu;eto de derechoL/ dotado de plena capacidad de 7oce/ por lo
que es titular actual de los derechos que le son inherentes a su
condici4n de ser humano o a los que le atribu5e el ordenamiento
;ur6dico.
EMisten autores que discuten la calidad de heredero del concebido
ar7umentando posiciones contrarias a la denominaci4n dada por el
art6culo ba;o comentario cuando se re9iere a los derechos del
heredero concebido. Se dice que el concebido no hereda mientras
no na:ca/ pues de lo contrario si el concebido 9uera heredero 5 no
naciera se convertir6a en causante/ de;ando patrimonio a sus
sucesores o en cualquier caso se producir6a una sucesi4n por
transmisi4n/ lo que implicar6a que los herederos del concebido
tendr6an el derecho de aceptar o renunciar la herencia que a Hste
corresponda ="%&?&''!&A. Pero el tema es otro 5 ve8moslo as6:
Siendo el concebido un su;eto de derecho es heredero/ lo que
sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir/ si
no lle7a a nacer con vida/ la instituci4n o nombramiento/ aunque
de valide: plena/ deviene ine9ica: 5 como si nunca hubiera habido
desi7naci4n al7una en su 9avor =%",D&A. Este criterio lo
9ortalecemos con el conteMto del art6culo 301 inciso - del )4di7o
civil cuando/ al anali:ar la instituci4n de la supervivencia de la
sucesi4n testamentaria/ dice que el testamento caduca =es decir
pierde e9icaciaA en cuanto a la instituci4n de heredero si el testador
de;a herederos 9or:osos que estHn concebidos al momento de su
muerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se
eMtin7uen sus derechos patrimoniales/ inclu5endo los sucesorales/
en el pro5ecto de re9orma del art6culo - del )4di7o/ que data de
-227/ se aprob4 por la )omisi4n respectiva que/ producido el
evento de la muerte/ los bienes los readquiere el titular ori7inal o/
en su caso/ sus sucesores. $e con9ormidad con esta redacci4n
aclaratoria del teMto del mencionado art6culo - no eMiste duda que/
producida la muerte del concebido antes o durante el parto/ los
bienes que hab6a adquirido a t6tulo de heredero retornan a la masa
hereditaria acrecent8ndose/ de este modo/ las cuotas
correspondientes a los coherederos. Esta aclaraci4n hubiera sido
innecesaria si se hubiese comprendido por todos --5 no s4lo por
al7unos intHrpretes-- que/ siendo el concebido un Ksu;eto de
derechoL/ la condici4n a que se alude en el art6culo-del )4di7o no
tiene un car8cter suspensivo sino/ m8s bien/ es resolutoria. Es
decir/ en otros tHrminos/ que la calidad de heredero/ que es
inherente al concebido por ser Ksu;eto de derechoL/ s4lo se
eMtin7ue con su muerte 5/ en esta situaci4n/ no se abre nin7una
declaratoria de herederos sino que los bienes adquiridos retornan a
la masa hereditaria tal como se ha seNalado anteriormente.
6. Suspensi4n de la partici4n hasta su nacimiento
$ada la calidad del concebido de ser un Ksu;eto de derechoL
especial 5 m8s aOn trat8ndose de la de9ensa de sus intereses 5 los
de sus coherederos/ es que la le5 establece una eMcepci4n en
cuanto a la partici4n de la masa hereditaria. Es as6 que la
presencia del nasciturus en la sucesi4n 9i;a uno de los casos de
suspensi4n eM le7e del derecho a la divisi4n la que se 9undamenta
en la incertidumbre sobre el nOmero posible de participantes en la
partici4n del patrimonio sucesoral. Ello se ;usti9ica ba;o el
ar7umento de evitar una nueva divisi4n una ve: que se ha5a
resuelto aquHlla situaci4n de incertidumbre =$E )ES&'EA/ lo que
eMplica el mencionado apla:amiento =von (U,'A. Este esquema
le7al se presenta como una medida precautoria =%E(E $E% '!"A es
decir que/ 7o:ando el concebido de un derecho a la herencia la
misma merece ser prote7ida en tanto se produ:ca su nacimiento/
all6 se encuentra la medida de cautela 5 de9ensa.
Una redacci4n m8s clara del art6culo ba;o comentario podr6a haber
sido/ en nuestro concepto/ la si7uiente: En aquellos casos en que
uno de los herederos sea concebido/ la partici4n ser8 suspendida
hasta su nacimiento. ?Hase que con esta propuesta no es
necesario re9erirnos a la calidad de los derechos pues de por s6 la
partici4n est8 re9erida s4lo a aquellos derechos cu5a calidad es la
patrimonial. Partiendo de un an8lisis ob;etivo lle7amos a la
conclusi4n que los que se suspende es el acto ;ur6dico de la
partici4n/ de manera que Hsta no se va a reali:ar hasta que se
produ:ca el nacimiento con vida. 'eiteramos/ por lo eMpuesto/ que
no debe entenderse por nin7una ra:4n que el art6culo ba;o
comentario implica una limitaci4n a la calidad de Ksu;eto de
derechoL que posee el concebido ni que la suspensi4n de la
partici4n est8 re9erida a sus KderechosL.
)abe reiterar una ve: m8s a este respecto que <ern8nde:
Sessare7o eMpresa/ con claridad 5 precisi4n/ que eMiste un
con;unto de derechos del concebido que est8n sometidos a una
condici4n resolutoria 5 que en esta Oltima situaci4n se encuentran
los derechos sucesorios 5 la donaci4n/ es decir los derechos de
orden patrimonial. Es decir/ que si el concebido no nace vivo se
resuelven tales derechos patrimoniales.
%a premisa de traba;o es que el concebido tiene/ posee o 7o:a de
derechos patrimoniales en 9orma actual desde que es Ksu;eto de
derechoL. Este 7oce de derechos/ en tanto ser humano/ se
encuentra ba;o condici4n resolutoria. Es decir/ si muere durante el
proceso de la 7estaci4n o en el instante de nacer/ como es l47ico/
de;a de ser su;eto de derecho 5 pierde/ por consi7uiente/ los
derechos que pose6a o 7o:aba. %o que ocurre con el art6culo 316Q
es que/ sin de;ar de ser propietario/ de 7o:ar de este derecho/ lo
que no puede es e;ercerlos pues no es se7uro si nacer8 con vida.
Ser6a inOtil/ por ello/ anticipar una partici4n 5 divisi4n.
)onsideramos que se es o no se es Ksu;eto de derechoL. o ha5
tHrmino medio. %o que se puede restrin7ir o limitar es el e;ercicio
de su derecho =de propiedadA al e9ecto de que el concebido no
pueda/ por medio de sus representantes/ e;ercer la 9acultad de
partir 5 dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del
eMtran;ero que/ sin de;ar de tener la capacidad de 7oce de ser
propietario/ de con9ormidad con lo dispuesto en el se7undo ac8pite
del art6culo 7- de la )onstituci4n/ no puede e;ercer este derecho
dentro de los 10 Ril4metros de la 9rontera. %o que se suspende/
ha5 que remarcarlo una ve: m8s/ no es el derecho sino su
e;ercicio. o se debe con9undir el 7oce con el e;ercicio de un
derecho. El art. GQ del )4di7o )ivil/ como se ha seNalado/ est8 en
un error al pretender que la capacidad de 7oce se puede restrin7ir
o limitar.
$e acuerdo con un an8lisis de la situaci4n antes re9erida tenemos
que en ella se presenta un t6pico caso en el que eMiste vocaci4n
=llamamientoA sin delaci4n =o9recimientoA pues se est8 a la espera
que se produ:ca el nacimiento del heredero concebido para
proceder a la partici4n de los bienes =a m8s detalle %",D&A/
pero nada impide que pueda ir 7o:ando de la misma pues 5a que
le corresponde/ es de Hl/ en copropiedad con sus coherederos. Sus
derechos est8n resueltos desde el momento de la concepci4n pero
se espera el nacimiento como hecho biol47ico para proceder a la
dar a lo a cada cual le corresponde por derecho 5 le7itimidad. Es
por ello que como e9ecto pr8ctico del derecho 5a adquirido/ la
divisi4n de la herencia queda suspendida provisionalmente
entretanto se produ:ca el nacimiento del concebido llamado a la
sucesi4n =?!%%&<UE'(EA.
El )4di7o civil espaNol trata otras situaciones/ aparte del
nacimiento del concebido/ en los que se puede reali:ar la divisi4n
como es el caso del aborto 5 la veri9icaci4n de que la viuda no est8
7estando. &s6/ el art6culo 266 de dicho )4di7o establece que: K%a
divisi4n de la herencia se suspender8 hasta que se veri9ique el
parto o el aborto/ o resulte por el transcurso del tiempo que la
viuda no estaba encintaL. Por su parte/ el art6culo 7-1 del )4di7o
civil italiano permite eMpresamente que el ;ue:/ previa cautela de
los derechos del concebido/ autorice la partici4n caso en que la
misma estar8 su;eta a condici4n resolutoria en ra:4n de la
eMistencia de al7On nuevo heredero =$E )ES&'EA. $e otro lado/
cabe seNalar que el art6culo 266 del )4di7o espaNol indica que K...
el administrador podr8 pa7ar a los acreedores/ previo mandato
;udicialL.
Sobre la base de los ar7umentos antes eMpuestos es que el
art6culo 316 consa7ra la 9i7ura del hi;o p4stumo =posthumusA
--aquHl cu5o padre muere estando simplemente concebido--
teniendo Hste el derecho a recibir la porci4n hereditaria que le
corresponder6a si hubiese nacido antes de la muerte de su padre
=?&%E)!& EE&A.
7. %a madre: el 7oce de los derechos hereditarios 5 alimentos
o ha5 nada que bene9icie m8s directamente al concebido que el
bienestar de su 7estante lo que conlleva a que la misma ten7a la
9acultad de valerse de los bienes materia de la herencia de aquHl
siempre que lo requiera/ es decir si necesitase ser asistida/ vale
decir que requiera alimentos. El pro9esor <ern8nde: &rce plantea
que en este casos pueden plantearse dos hip4tesis:
a. Pue la madre no sea heredera del causante 5 care:ca de
recursos econ4micos para alimentarse/ caso en el que puede
solicitar el dis9rute de la herencia de su hi;o concebido si nace vivo.
Para dis9rutar temporalmente la herencia deber8 acreditar que el
concebido es hi;o del causante pro7enitor.
b. Pue la madre ten7a la calidad de heredera del causante/
correspondiHndole el 7oce de la herencia por propio derecho/ no
teniendo que solicitar alimentos a cuenta de la cuota hereditaria
del concebido a menos que sea insu9iciente.
Por su trascendencia/ se trata de un derecho que corresponde al
hi;o concebido pero que la madre e;ercita estos derechos en
nombre 5 en bienestar de su hi;o. Para Espino:a Espino:a/ en la
doctrina nacional/ nos encontramos 9rente a dos bene9iciarios del
derecho a alimentos: la madre =bene9iciaria directaA 5 el concebido
=bene9iciario indirectoA.
El art6culo 2GG del )4di7o civil colombiano/ la madre no estar8
obli7ada a restituir lo que se le hubiere asi7nado a menos que se
probase que procedi4 de mala 9e =por e;emplo/ un supuesto
embara:oA. Esta situaci4n 9ue tratada de manera totalmente
contraria por la doctrina nacional con9orme a lo prescrito en el
art6culo G62 en el sentido que KSi el hi;o nace muerto/ la que iba a
ser madre debe restituir lo que recibi4 por alimentos/ aunque el
padre hubiera reconocido al hi;o por nacer/ 5a que la madre no
tiene derecho a alimentos sino por cierto tiempo/ antes/ despuHs
del embara:oL =)&S(&SE$&A.
3. )asos especiales
El art6culo 316 permite la 7eneraci4n de situaciones especiales
que/ si bien no est8n tratadas de manera eMpresa en el supuesto
de la norma/ pueden desprenderse de un an8lisis ob;etivo de la
misma. %o casos en menci4n son los si7uientes:
- aA.- %a posibilidad que mediante autori:aci4n ;udicial se obten7a
la partici4n de los derechos patrimoniales del concebido/ con la
cautela correspondiente de los intereses de las partes sucesibles.
%a re9erencia est8 en el art6culo 7-1 del )4di7o civil italiano 5 en el
boliviano art6culo -2G1 T !!. Este Oltimo permite que Ksi median
circunstancias que ha7an conveniente la divisi4n antes de
cumplirse estos hechos/ el ;ue: puede autori:arla 9i;ando las
cautelas necesariaL/ de esta manera si bien los impedimentos para
la divisi4n son comprensible estos pueden salvarse mediante
cautelas 5 obtener la autori:aci4n ;udicial para proceder a la
divisi4n =D"'&%ES CU!%%UA. Para llevar a la pr8ctica esta
propuesta podemos sustentarnos en el art6culo 237 del )4di7o civil
peruano.
- bA.- Pue los coherederos del concebido puedan adquirir la
herencia/ no la libre 7esti4n/ de una manera provisional. & ma5or
re9erencia vHase el art6culo 261 del )4di7o espaNol eMi7e la
se7uridad 5 administraci4n de los bienes de la herencia en tanto se
produ:ca el nacimiento del heredero.
- cA.- El que se puedan cumplir con las obli7aciones del de cu5us
previa decisi4n ;udicial 5 en res7uardo de los intereses de los
herederos =art. 266 del )4di7o civil espaNolA.
- dA.- %a situaci4n del concepturus =aquHl que habr8 de ser
concebidoA deber6a ser tratada en este art6culo/ tal como lo hace el
c4di7o civil italiano/ en el sentido que si se trata de un concepturus
se podr8 entre7ar a los coherederos los bienes materia de la
herencia por disposici4n ;udicial 5 siempre que se cautele los
intereses del concepturus =art.7-1 )4di7o civil italianoA. " como
re9iere el )ode <rancHs que el hi;o todav6a no concebido en el
momento de la donaci4n-partici4n dispondr8 de una acci4n
seme;ante para satis9acer o completar su le76tima =art. -077-2A.
- eA.- %os embriones crioconservados/ que por ser concebidos 5 por
tanto su;etos de derecho/ tienen vocaci4n hereditaria por lo que
debe aplic8rsele tambiHn la limitaci4n le7al de la partici4n de sus
derechos patrimoniales. )laro que la situaci4n aqu6 ser6a m8s
complicada =el caso normal del pla:o para la partici4n del
concebido in utero es determinada/ m8Mimo ser8 de G00 d6asA
pues en la hip4tesis del concebido eM Otero la espera ser6a un pla:o
indeterminado/ situaci4n que si per;udicar6a los intereses de los
dem8s herederos. <rente a ello se debe establecer un tiempo para
su implantaci4n/ o me;or dicho para la trans9erencia del embri4n al
Otero de la madre a e9ectos que su 7estaci4n implique el momento
del c4mputo del pla:o de la suspensi4n de la partici4n de sus
derechos patrimoniales.
+iblio7ra96a:
&)(&S $E %&S SES!"ES $E %& )"D!S!" 'E<"'D&$"'& $E%
)"$!C" )!?!% PE'U&"/ (ercer 9asc6culo/ 2I edici4n/ %ima/ -223.
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Con:alo: $erecho civil de la persona/ Santia7o de )hile/ Editorial
Jur6dica )hile/ 200-. C,E'S!/ )arlos &lberto: $erecho civil. Parte
Ceneral/ GI edici4n actuali:ada 5 ampliada/ +uenos &ires/ Ed/
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motivos 5 comentarios al %ibro de Sucesiones del )4di7o civilL/ en:
)4di7o civil. EMposici4n de motivos 5 comentarios: )ompilaci4n de
$elia 'evoredo de $ebaRe5/ (omo ?/ %ima/ (alleres de &rtes
Cr89icas de la !ndustria &van:ada/ -231. %E(E $E% '!"/ JosH
Danuel: $erecho de la persona/ Dadrid/ (ecnos/ -236. %",D&
%U)& $E (E&/ Cuillermo: K$erecho de sucesionesL/ en: Para leer
el )4di7o civil/ %ima/ Ponti9icia Universidad )at4lica del PerO/ ?ol.
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direito privado/ GI edici4n/ 'io de Janeiro/ Parte 7eneral/ ?. D"CE
(&%&?E'&/ %u:: KPrincipio de la persona 5 de la vida humanaL/ en:
)4di7o civil comentado/ (omo !/ Caceta Jur6dica/ 200G. D"'&%ES
CU!%%U/ )arlos: )4di7o civil. )oncordado 5 anotado/ GI edici4n/
%a Pa: T +olivia/ Editorial Cisbert/ -22-. &("%!/ U7o: %
Wadministra:ione dei beni ereditari 2/ !/ Dilano/ -263/ G2- 5 ss/
en: +'E))!&/ +!C%!&EE! CE'!/ &("%!/ +USE%%!: $erecho )ivil/
(raducido por ,inestro:a/ (omo !/ vil. !/ +o7ot8/ -222. P&%&)!"S
P!DE(E%/ Custavo: Elementos del derecho civil peruano/ 2I
edici4n/ tomo !!/ %ima. '"$'VCUEE ESPUE),E/ %uis Di7uel:
$erecho de sucesi4n hereditaria/ sin editorial/ )hicla5o/ 2000.
"%&?&'!& ?!?!&/ Juan: )uestiones de $erecho Sucesorio en el
)4di7o civil peruano de -230/ %ima/ Escolani/ -227. (U,' von/ &:
$erecho civil. (eor6a 7eneral del derecho civil alem8n/ ?ol. !2/
Dadrid/ Ed. Darcial Pons/ -222. ?&%E)!& EE&/ &rturo 5 "'(!E
D"S&%?E/ &lvaro: $erecho civil. Parte Ceneral 5 personas/ -1I
edici4n actuali:ada/ )olombia/ Ed. (emis/ tomo !/ 2000.
?!%%&<UE'(E )%&'"S/ &rmando: $erecho de sucesiones/ %a Pa: T
+olivia/ !mprenta 'iveri;os %tda./-22G. E&"!/ Eduardo:
$erecho de las sucesiones/ GI edici4n ampliada 5 revisada/ +uenos
&ires/ Ed. &strea/ -232.