LAS NORMAS DEL SISTEMA CONCURSAL

LOS PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA DE

LAS EMPRESAS EN EL PER
Paulino Barragn Arque*
RESUMEN: Las normas del Sistema Concursal,
vigentes en el Per desde el ao de 1992, son
una alternativa ara que las emresas via!les
que en"rentan ro!lemas econ#micos de diverso
origen tengan la osi!ilidad de seguir en el
mercado, v$a reestructuraci#n% &n los ms de die'
aos de vigencia de( sistema )an asado or *l
ms de +,,, emresas, con cerca de -,, ,,,
tra!a.adores involucrados / deudas de ms de
2%- mil millones d#lares0 emresas de todos los
sectores econ#micos / de di"erente tamao,
desde emresas uniersonales a sociedades
an#nimas0 de variados niveles de endeudamiento
/ de ra'ones diversas de orden co/untural o
estructural% Los rocedimientos de insolvencia
)an sido diseados ara "ortalecer el atrimonio
de las emresas que se encuentran "rente a un
di"$cil anorama econ#mico, de!ido a la reducci#n
de la demanda de sus roductos o servicios, o al
aumento de su cartera esada or "alta de ago
de sus clientes0 lo que las conduce a en"rentar
ro!lemas de liquide' ara cumlir con las
o!ligaciones asumidas "rente a sus roveedores /
tra!a.adores% Para estos e"ectos, en la actualidad,
los emresarios tienen la oci#n de acogerse a
alguno de los rocedimientos esta!lecidos en la
Le/0 Procedimiento Concursal Preventivo o
Procedimiento Concursal 1rdinario, segn las
dimensiones de la crisis or la que est*
atravesando
1. INTRODUCCIN
Las normas del Sistema Concursal, vigentes en el
Per desde el ao de 1992, es una alternativa
ara que las emresas via!les que en"rentan
ro!lemas econ#micos de diverso origen tengan
la osi!ilidad de seguir en el mercado, v$a
reestructuraci#n%
&n los ms de die' aos de vigencia del sistema
)an asado or *l ms de + ,,, emresas, con
cerca de -,, ,,, tra!a.adores involucrados /
deudas de ms de 2%- mil millones d#lares0
emresas de todos los sectores econ#micos / de
di"erente tamao, desde emresas uniersonales
a sociedades an#nimas0 de variados niveles de
endeudamiento / de ra'ones diversas de orden
co/untural o estructural%
Los rocedimientos de insolvencia )an sido
diseados ara "ortalecer el atrimonio de las
emresas que se encuentran "rente a un di"$cil
anorama econ#mico, de!ido a la reducci#n de la
demanda de sus roductos o servicios, o al
aumento de su cartera esada or "alta de ago
de sus clientes0 lo que las conduce a en"rentar
ro!lemas de liquide' ara cumlir con las
o!ligaciones asumidas "rente a sus roveedores /
tra!a.adores%
Para estos e"ectos en la actualidad, los
emresarios tienen la oci#n de acogerse a
alguno de los rocedimientos esta!lecidos en la
Le/, Procedimiento Concursal Preventivo o
Procedimiento Concursal 1rdinario, segn las
dimensiones de la crisis or la que est*
atravesando%
&n estos rocesos, las rinciales decisiones son
tomadas / romovidas or los roios acreedores
en coordinaci#n con las emresas, asumiendo el
&stado, a trav*s del 2nstituto 3acional de 4e"ensa
de la Cometencia / de la Proiedad 2ntelectual
(234&C1P25, un rol suervisor de la legalidad de
los rocesos%
2. LA LEY DE REESTRUCTURACIN
EMPRESARIAL. DECRETO LEY N. 26116
La Le/ 6eestructuraci#n Patrimonial 3%7 28118,
romulgada el 29:12:92, no s#lo derog# la
antigua Le/ Procesal de ;uie!ras 3%7 <-88,
vigente desde el ao 19+21, sino que trans"orm#
la visi#n que )asta entonces se ten$a del Sistema
Concursal en el Per0 adecundolo a las
necesidades de nuestra econom$a nacional / a
los cam!ios roducidos en el conte=to
internacional% &n ese sentido, dic)a Le/ no s#lo
tra.o consigo el conceto insolvencia, de.ando de
lado la instituci#n de la quie!ra, sino que,
rincialmente introdu.o las siguientes
innovaciones> ?4es.udiciali'#@ los rocedimientos
concursales% Puso la decisi#n so!re el destino de
la emresa en manos de una .unta de
Acreedores% 2ncentiv# la reestructuraci#n
econ#mica / Ananciera de las emresas via!les%
4eAni# que la liquidaci#n ordenada del
atrimonio insolvente es un rocedimiento
e=tra.udicial%
4e esta manera, se rivilegi# la acci#n colectiva
de los acreedores "rente a la acci#n individual,
rocurando otorgar dentro de esta nueva
conceci#n de derec)o concursal, los
instrumentos legales / Anancieros tendientes a
una reestructuraci#n, en tanto e=ista via!ilidad
econ#mica del atrimonio insolvente de la
emresa%
&n ese sentido, se asa de la intervenci#n estatal
traducida en las acciones de los .ueces / s$ndicos
de quie!ras, en el rocedimiento regulado or la
Le/ 3%7 <-88, a la articiaci#n rivada de los
agentes econ#micos v$a las Buntas de acreedores%
3o o!stante, estas nuevas orientaciones
esta!lecidas en la Le/ de 6eestructuraci#n
&mresarial, en la rctica no tuvo los resultados
eserados%
3. LA LEY DE REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO N.
845
&l 4ecreto Legislativo 3%7 9C-, romulgado el 21
de setiem!re de 1998, estuvo orientado a
"ortalecer los avances desarrollados con la
alicaci#n del 4ecreto Le/ 3%7 28118, a!ordando
imortantes o!.etivos en el Sistema Concursal0
tales como>
La reducci#n de las diAcultades de negociaci#n /
costos de transacci#n con la Analidad de arri!ar a
acuerdos lurilaterales%
&vitar la dereciaci#n del atrimonio de los
deudos insolvente con las acciones e.ecutivas de
co!ro, ara lo cual se otorga una ?cora'a
rotectora@ !astante eAca' a dic)o atrimonio% La
conservaci#n de emresas via!les o la salida
ordenada / equitativa ara los acreedores de
aquellas que no lo son%
&l reseto del derec)o de los acreedores a trav*s
de sus acciones colectivas en las Buntas de
Acreedores / la "acultad del control e= ante / e=
ost otorgadas a la autoridad concursal%
D el reordenamiento del mercado / de sus roios
agentes a trav*s de las decisiones tomadas
dentro del concurso%
&n esta norma, el rocedimiento de insolvencia
no es visto como una sanci#n a la emresa
insolvente, sino como una aertura a un marco
de negociaci#n que ermita corregir la crisis de
las emresas entendida como una segunda
oortunidad al atrimonio en diAcultades
econ#micas% &n ese sentido, el rocedimiento de
insolvencia no es ms un sin#nimo de !ancarrota
o de quie!ra, es diametralmente distinta a estas
nociones, or cuanto de.a de lado el sentido
unitivo / otencia el "ortalecimiento atrimonial
en rocura de la conservaci#n via!le /, con ello,
la ms eAciente rotecci#n del cr*dito%
A estos o!.etivos delimitados en la le/ de
6eestructuraci#n Patrimonial se uni# otro no
menos imortante, relativo a la revenci#n de la
crisis / a los mecanismos / !eneAcios osi!les de
ser utili'ados en )i#tesis distintas al /a
mencionado estado de insolvencia, dado a trav*s
del Procedimiento SimliAcado / del Concurso
Preventivo%
3o o!stante lo anterior, la demanda /
comle.idad de los casos resentados ante el
234&C1P2 )i'o necesaria la romulgaci#n de la
Le/ de Eortalecimiento de 6eestructuraci#n
Patrimonial, Le/ 3%7 2<1C8, la misma que sigui#
los o!.etivos contemlados en la Le/ de
6eestructuraci#n Patrimonial, ero
adicionalmente intent# re"or'ar las "acultades de
Ascali'aci#n de la autoridad concursal e imulsar
la utili'aci#n de los rocedimientos reventivos%
4. EL PROCEDIMIENTO TRANSITORIO.
DECRETO DE URGENCIA N. 064-99
Las modiAcaciones de la normativa concursal no
quedaron all$, con el 4ecreto de Frgencia 3%7
,8CG99 se esta!lecieron normas transitorias ara
el desarrollo de rogramas de saneamiento /
"ortalecimiento atrimonial en las emresas,
crendose a tales e"ectos el denominado
Procedimiento Hransitorio% Lo recisado, en el
rra"o anterior, o!edeci# a la saturaci#n /
demora de la Comisi#n de 6eestructuraci#n
Patrimonial del 234&C1P2 / sus nueve Comisiones
delegadas en el m!ito 3acional (142S5 en la
tramitaci#n de los rocedimientos de insolvencia
resentados0 adicionalmente se !usc# "acilitar el
acceso a los !eneAcios que otorga un r*gimen
concursal, descentrali'ando a los agentes
alicadores del rocedimiento transitorio /
Ie=i!ili'ando o simliAcando los requisitos ara
ingresar en *l%
&ntonces el Procedimiento Hransitorio se crea
ara>
a. Descentralizar las funciones del INDECOPI.
b. Reducir y flexibilizar los requisitos para gozar de los
beneficios del Sistea Concursal.
c. !gilizar el reconociiento de los cr"ditos.
d. Controlar e#or la asunci$n de nue%as deudas por
parte de la epresa concursada.
e. Propiciar reuniones& y con ello& decisiones 's
r'pidas de las (untas de !creedores& entre otras
razones.
5. LA NUEVA LEY GENERAL DEL SISTEMA
CONCURSAL. LEY N. 2809
Con la intenci#n de querer moderni'ar nuestras
instituciones concursales / !rindar todas las
"acilidades osi!les a las emresas / ersonas en
crisis Anancieras ara solucionar sus ro!lemas,
se "ueron dictando un considera!le nmero de
le/es / normas de rango menor que rovocaron
cam!ios constantes, algunos sustanciales, en
nuestro sistema concursal que tra.eron
/u=taosiciones / evidentes con"usiones al
momento de su alicaci#n, tanto or arte de los
usuarios como de la roia autoridad
administrativa, tales como>
a. )alta de celeridad de los procediientos concursales.
b. *so indisciplinado y confuso de los procediientos.
c. Ele%ados costos de uso y adinistraci$n del sistea.
d. Capacidad de fiscalizaci$n y control liitada de
acreedores y de la autoridad concursal.
e. *so inadecuado del sistea por parte de
adinistradores y liquidadores de insol%entes.
f. Inequidades en trataiento de la acreencia laboral.
g. )alta de predictibilidad del Sistea Concursal coo
consecuencia de las inter%enciones del Poder #udicial
en el procediiento concursal.
Jstas, entre otras consideraciones, llevaron a
234&C1P2 a lantear la necesidad de una re"orma
integral ara er"eccionar el sistema concursal
vigente, que si !ien logr# algunos avances era
indisensa!le "ortalecerlo ara ser me.or
entendido% &n ese sentido, se romulg# la 3ueva
Le/ Keneral de Sistema Concursal, Le/ 3%7 2<9,9
(u!licada el 9 de agosto del 2,,1 / uesta en
vigencia desde el 9 de octu!re del mismo ao5, la
misma que, en su Art$culo 2 del H$tulo Preliminar,
recisa que ?el o!.etivo del Sistema Concursal es
la ermanencia de la unidad roductiva / la
rotecci#n del cr*dito / el atrimonio de la
emresa@, sealando adems en su Art$culo 22 del
mismo H$tulo que la Analidad de los
rocedimientos concursales> ?La via!ilidad de los
deudores en el mercado es deAnida or los
acreedores involucrados en los resectivos
rocedimientos concursales, quienes asumen la
resonsa!ilidad / consecuencias de la decisi#n
adotada@%
&n e"ecto, la 3ueva Le/ Keneral del Sistema
Concursal, a di"erencia de las anteriores normas,
contiene un H$tulo Preliminar que regula los
lineamientos / rinciios rectores de la alicaci#n
de la norma concursal ara la consecuci#n de
estos o!.etivos, ara estos e"ectos la evaluaci#n
de la via!ilidad del concursado est a cargo de
los acreedores involucrados en los resectivos
rocedimientos concursales% &l &stado tiene en
estos rocedimientos un rol romotor de la
negociaci#n entre acreedores / deudores,
resetando la autonom$a rivada resecto a las
decisiones que tomen%
Por otro lado, se )a me.orado sustantivamente el
diseo del Procedimiento Concursal Preventivo, el
mismo que ermite que la .unta de Acreedores
que desea reali'ar cam!ios en el lan de agos,
se vuelva a reunir ara esos e"ectos% &llo es
ositivo, ues si artimos de la remisa que los
acreedores deciden, ellos ueden mu/ !ien
reunirse nuevamente ara a.ustar la
reestructuraci#n / mantener a Iote el negocio%
Con la antigua Le/ de 6eestructuraci#n
Patrimonial no se od$an aro!ar dic)os a.ustes%
Ham!i*n se uede destacar que rev*
e=resamente la osi!ilidad de que el
incumlimiento de un lan de reestructuraci#n o
el incumlimiento de un lan de liquidaci#n, sea
conocido / resuelto or un r!itro del Hri!unal
Ar!itral%
Adems, introduce las siguientes modiAcaciones>
a. Se eliina el Procediiento Siplificado y queda el
Procediiento Concursal Ordinario y el
Procediiento Concursal Pre%enti%o.
b. Se conceden ayores atribuciones a INDECOPI para
fiscalizar a las liquidadoras +se exige carta fianza a
quienes quieran ser liquidadores y se exige el respeto
de los procediientos para liquidar& etc.,.
c. Si los acreedores se deoran en toar decisi$n&
INDECOPI decide la liquidaci$n en fora
irre%ersible.
d. -os acreedores que inicien un proceso #udicial de
e#ecuci$n frente al deudor y no sean pagados& pueden
.acer %aler el apercibiiento de liquidaci$n del
deudor que pre%" el nue%o !rt/culo 0123 del C$digo
Procesal Ci%il.
e% Se establece que INDECOPI s$lo puede participar en
la #unta de !creedores donde se decide el destino del
deudor y se aprueba la fora de pago de los cr"ditos.
La Muerte del Sistema Concursal LFMSCA6
&NCF66A 6%
Resumen
La Ley General del Sistema Concursal peruana
tiene una serie de caractersticas deseables que
la hacen atractiva y ventajosa frente a esquemas
vigentes en otros pases. Las principales son que
las decisiones respecto al destino de la empresa
insolvente recaiga fundamentalmente en los
acreedores, que la proteccin legal de los activos
del deudor concursado sea efectiva, que lo
pactado contractualmente sea respetado e post
en el marco de un concurso y que el !stado
tenga facultades efectivas para sancionar a los
infractores. " pesar de ello, el presente artculo
identi#ca una serie de factores que hacen que en
la pr$ctica, los costos que actualmente enfrentan
los acreedores de acudir al procedimiento
administrativo del %&'!C()%, sean elevados y
tornen poco atractivo el uso del Sistema
Concursal frente a la alternativa de la
negociacin privada.
2% 2ntroducci#n
Henemos una de las me.ores le/es concursales
del mundo% Sin em!argo, consideramos que el
Sistema Concursal )a "racasado / va
ineludi!lemente camino a su An de!ido a que no
cumle con su Analidad /, en su alicaci#n,
genera ms costos que !eneAcios% &llo e=lica en
!uena arte or qu* la gran emresa /a no
encuentra en el Sistema Concursal una
alternativa atractiva ara una reorgani'aci#n
emresarial o incluso ara una liquidaci#n
ordenada% La gran emresa reAere mantenerse
ale.ada del Sistema Concursal% La ra'#n es
simle> el rocedimiento concursal resulta ms
oneroso "rente al valor eserado que le genera a
estos agentes% Como resultado de lo anterior, los
rocesos concursales que )o/ se resentan son
los de ?menor cuant$a@% Eundamentalmente,
terminan ante el 234&C1P2 los Socio &studio
Bullard, Ealla O &'curra% La sido Pro"esor de
4erec)o Concursal en la PFCP, la FPC / la
Fniversidad de Piura% Actualmente es Pro"esor de
4estre'a Legal en la PFCP, / de Anlisis
&con#mico del 4erec)o en la PFCP0 FPC0 &SA3 /
&S&3 en el Salvador%
1-9 6 evista de la Cometencia / la Proiedad
2ntelectual 3P 12, rocesos de co!ran'a iniciados
!a.o el C#digo Procesal Civil% &l resultado es que,
contrariamente a su o!.etivo inicial, el Sistema
Concursal se )a convertido en un mecanismo de
co!ran'as de oco monto% &l Sistema Concursal
es )o/ or )o/, en lo que a co!ran'as resecta,
un simle !ra'o del Poder Budicial% &l "racaso es
visi!le%
D si el estado de las cosas se mantiene, el An del
Sistema Concursal es inevita!le% D Qc#mo uede
tenerse una de las me.ores le/es concursales del
mundo / tener al mismo tiemo un Sistema
Concursal que "racas# / va aso Arme al
encuentro de su muerteG As$, como no es
suAciente tener a los me.ores .ugadores del
laneta ara asegurar el triun"o / ganar el
cameonato mundial de "ut!ol, tamoco es
suAciente tener una de las me.ores le/es
concursales del mundo ara lograr que el Sistema
Concursal "uncione% Fna !uena le/ concursal es
solamente una arte de la tarea necesaria ara
lograr un Sistema Concursal que "uncione%
Para una me.or comrensi#n de la di"erencia
entre ley concursal / Sistema Concursal, en el
resente tra!a.o, rimero, ca!e reguntar si es
necesaria una le/ concursal0 luego, con el
!eneAcio de la reIe=i#n anterior (que
consideramos "undamental5, e=lico or qu*
creemos que s$ es necesaria una le/ concursal /
c#mo de!e ser dic)a le/ concursal ara que
"uncione% Einalmente, se e=licar que se
requiere ms que una !uena le/ ara lograr un
Sistema Concursal que "uncione%
&l o!.etivo central del resente art$culo es
contri!uir a un de!ate que ermita entender
qu* se requiere ara construir tam!i*n el
me.or Sistema Concursal%
22% Q&s necesaria una Le/ ConcursalG
La relaci#n entre el deudor / su acreedor nace de
un
contrato% D lo usual es que sea dic)o contrato el
que
esta!le'ca, con toda recisi#n, las reglas que
rigen la
relaci#n entre am!as artes, tanto mientras el
contrato
se cumle, como cuando el contrato es
incumlido or
alguna de ellas% As$, en el contrato se rev*,
entre otros,
el monto del r*stamo, la tasa de inter*s
comensatoria, la tasa de inter*s moratorio,
las enalidades, las garant$as acordadas,
etc*tera% &l contrato, entonces, usualmente
regula cul es la consecuencia del
incumlimiento del deudor / cules son los
derec)os que el acreedor uede e=igir cuando
ello ocurre% &l contrato esta!lece las reglas
ara roteger al acreedor "rente al riesgo del
incumlimiento del deudor%
Para esta!lecer dic)as reglas no se requiere de
una le/% Basta que el sistema legal recono'ca el
derec)o de contratos / su carcter o!ligatorio,
ara que los rivados en e.ercicio de su
autonom$a rivada esta!le'can las reglas ms
adecuadas a su caso concreto%
A)ora !ien, cuando )a!lamos de concurso de
acreedores )a!lamos .ustamente de contratos
incumlidos% Se trata de un colectivo de
acreedores que nacen de un colectivo de
contratos incumlidos% D lo que une a este
colectivo de acreedores / contratos incumlidos
es que el deudor es el mismo%
La regunta de sentido comn es si las reglas
ara el escenario de incumlimiento ueden
esta!lecerse or contrato% QCul es la ra'#n de
una Le/ ConcursalG 4ic)o de otra "orma, Qno
ser$a suAciente el contrato / las reglas suletorias
de contratos del C#digo Civil ara resolver el
ro!lema del incumlimiento del deudorG Si la
resuesta es que el contrato es un mecanismo
caa' / eAca' ara roteger a los acreedores del
riesgo del incumlimiento del deudor, entonces
no )a!r$a ra'#n ara tener Le/ Concursal%
Bastar$a el derec)o contractual ara atender los
ro!lemas de incumlimiento colectivo / la
autoridad .udicial (o ar!itral, segn el caso5 ara
)acer valer lo actado en el contrato% 3o
necesitar$amos derec)o concursal ni de un
rocedimiento administrativo ante el 234&C1P2%
&l derec)o contractual ser$a suAciente ara
resolver el ro!lema del concurso
(incumlimiento colectivo de contratos e
insolvencia del deudor5, s#lo si los costos de
contratar las me.ores reglas ara dic)o escenario
de insolvencia (e incumlimiento colectivo5 son
sustancialmente !a.os% Aqu$ est la clave de la
cuesti#n%
3o ca!e duda de que los costos de contratar
so!re el riesgo de incumlimiento son !a.os
cuando los intereses en .uego son e=clusivamente
los intereses del deudor / el acreedor,
individualmente considerados% Si s#lo sus
intereses estn en .uego, / /a se conocen, /
estn contratando, lo )acen .ustamente orque
contratar es osi!le%
&ntonces, son !a.os los costos tam!i*n ara
contratar e ante las me.ores reglas ara el
escenario de incumlimiento% 6onald Coase
(198,5 dir$a que si los costos de contratar son
!a.os, las artes or s$ solas (sin necesidad de
una regla legal5 contratar$an or las reglas ms
eAcientes ara regular la situaci#n concursal%
Basta con que el sistema legal recono'ca el
derec)o a contratar / )aga valer el carcter
o!ligatorio de los contratos, ara que los rivados
esta!le'can las me.ores reglas%
3o o!stante, la situaci#n cam!ia drsticamente
cuando surge un ro!lema de insolvencia% Aqu$,
sin er.uicio de que el deudor es el mismo, el
incumlimiento contractual de.a de ser individual
ara convertirse en colectivo% Los acreedores
odr$an ser una docena, cientos o incluso miles%
Los intereses en .uego son los de todos ellos / del
deudor%
18, 6 evista de la Cometencia / la Proiedad
2ntelectual 3P 120 QPodr$an el deudor / todos sus
acreedores contratar (e ante el incumlimiento5
!a.o me.or regla ara rotegerse del riesgo de
incumlimiento colectivoG La resuesta es no% D
la ra'#n es que los costos de contratar son mu/
altos% Por eso .ustamente es que las artes que
cele!ran un contrato de r*stamo no contratan
e ante so!re las reglas del concurso alica!les al
escenario de insolvencia% 6onald Coase (198,5
dir$a que en este caso los costos de contratar
so!re el concurso son elevados%
QPor qu* son elevados los costos de contratarG
Las artes que contratan no sa!en (ni tienen
c#mo redecir5 qui*nes son sus contraartes con
las cuales contratar e ante% Si no tienen c#mo
sa!er )o/ qu* acreedores tiene su deudor, menos
tienen c#mo sa!er qui*nes sern sus acreedores
cuando la emresa devenga en insolvencia, si
ello ocurre% Los acreedores suelen cam!iar
durante la vida de la emresa% Los acreedores
que la emresa tiene )o/ (/ el monto de lo que
se les de!e5 no necesariamente se mantendr
igual en el "uturo% &s ms, lo usual es que dic)a
situaci#n var$e constantemente% &ntonces, los
costos de identiAcar con qui*n de!o
contratar e ante son simlemente ro)i!itivos%
Hamoco sa!en e ante qu* tan grave ser la
insolvencia (de ocurrir *sta5 / la me.or "orma de
en"rentarla% 3o sa!en cul ser la me.or regla
ante el escenario de insolvencia Qconvendr
reestructurarG 1 ms !ien Qser re"eri!le
liquidarG
2mosi!le sa!erlo e ante% 3adie uede redecir
el "uturo% &n el negado caso que suieran o
udieran rever todo lo anterior (remontando los
alt$simos costos mencionados5, ser$an tam!i*n
alt$simos los costos de cele!rar e ante un
contrato colectivo en el que los acreedores
deAnan con el deudor c#mo en"rentar el
concurso% 4ic)o contrato colectivo ser$a imosi!le
e ante, or la simle ra'#n de que cada
acreedor individualmente considerado querr ver
rotegido su inter*s individual% La!r$a una
variedad de intereses en .uego, / a veces dic)os
intereses odr$an ser contradictorios% Cada
acreedor velar or su inter*s individual%
Lo mismo ocurrir con el deudor% D como ara
"ormar un contrato que vincule / o!ligue a todos
se requiere el acuerdo de todos (unanimidad5, el
resultado ser que dic)o contrato .ams se
cele!rar% Los costos de cele!rar un contrato
vinculante son tam!i*n ro)i!itivos%
&n suma, contratar e ante so!re las me.ores
reglas del concurso de acreedores ara el
escenario de insolvencia es imosi!le or los
elevados costos de contratar% 6onald Coase
e=lica que en estos casos s$ imorta / es
necesaria una regla que La muerte del sistema
concursal 181 deAna el qui*n tiene derec)o a qu*
/ el c#mo% &sa es .ustamente la necesidad de la
Le/ Concursal% ;uedando clara la necesidad de la
Le/ Concursal, de!er$a quedar clara tam!i*n su
Analidad% La Analidad de la Le/ Concursal es
reducir los costos de contratar1,2% &n el siguiente
unto se ro"undi'a ms acerca de la necesidad
de la Le/ Concursal%
222% QPor qu* es necesaria la Le/ ConcursalG
&n el unto anterior se )a comentado que la Le/
Concursal es necesaria as$ como que su Analidad
es reducir los costos de contratar entre el
colectivo de los acreedores / el deudor a"ectados
or la situaci#n de insolvencia% Creemos, sin
em!argo, que ara una me.or comrensi#n de
orqu* es necesaria la Le/ Concursal, es
"undamental entender orqu* es necesario
reducir los costos de contratar%
La me.or "orma de contestar la regunta anterior
es resondiendo a la regunta de qu* asar$a en
un mundo sin Le/ Concursal% Fn mundo sin Le/
Concursal ser$a un mundo en el que, ante la
situaci#n de insolvencia del deudor, los
acreedores imagos (e post el incumlimiento5
)ar$an valer las reglas de sus resectivos
contratos con el deudor% 4e esa "orma, algunos
acreedores e.ecutar$an las garant$as actadas
ara el incumlimiento% Los que no actaron
garant$as seguramente intentar$an em!argar
activos del deudor%
4e ermitirlo el contrato, los acreedores tam!i*n
alicar$an enalidades, intereses moratorios, etc%
&n suma, una ve' conocida la situaci#n de
insolvencia todos los acreedores )ar$an lo me.or
osi!le or resionar al deudor / co!rar% D como
el deudor, dada su situaci#n de insolvencia, no
odr atender las e=igencias de todos al mismo
tiemo, el resultado Anal ms ro!a!le ser,
inevita!lemente, la liquidaci#n de los activos del
deudor%
Lo anterior odr$a no ser un ro!lema cuando el
valor del negocio en liquidaci#n (R3L5 es el ma/or
valor osi!le que los acreedores odr$an o!tener%
3o 1 Para un ma/or detalle al resecto ver ?La
Le/ de 6eestructuraci#n Patrimonial>
Eundamentalmente un 2nstrumento de 6educci#n
de Costos de Hransacci#n@% Luscar &'curra% &n
Kaceta Bur$dica, H -<, Lima, 1999% 2 Ham!i*n es
ertinente en este unto ver Sc)Sart', Alan%
(19995% 182 6 evista de la Cometencia / la
Proiedad 2ntelectual 3P 12 o!stante, tam!i*n es
cierto que la liquidaci#n de activos, en algunos
casos, odr$a ser un resultado que er.udique
tanto a los acreedores como colectivo% Hal ser$a el
caso cuando el valor del negocio en marc)a
(R3T5 es ma/or que el valor del negocio en
liquidaci#n (R3L5% Aqu$ la liquidaci#n de activos,
que ser$a el desenlace inevita!le si cada acreedor
individualmente considerado )ace valer la letra
de su contrato, les dar$a un resultado menor que
el que se )u!iera o!tenido si acorda!an la
reestructuraci#n de la emresa (que les )u!iera
dado el R3T5% Aqu$ est la clave ara comrender
orqu* es necesario reducir costos de transacci#n
o dic)o en otros t*rminos Qorqu* es necesaria
una Le/ Concursal ara ese AnG%
Las emresas en situaci#n de insolvencia tienen
dos valores% Fno es el Ralor de 3egocio en
Tarc)a (R3T5 que es el valor que uede generar
el negocio a "avor de los acreedores si el negocio
se mantiene en "uncionamiento / logra generar
con ello ingresos suAcientes como ara atender la
deuda dentro del la'o de rerogramaci#n que
odr$a aro!arse% &l otro es el Ralor del 3egocio
en Liquidaci#n (R3L5 que es el valor que odr$a
o!tenerse si se venden los activos al me.or
ostor%
Cuando R3LUR3T los acreedores como colectivo
estn me.or si el negocio se liquida% La liquidaci#n
es la me.or decisi#n ara sus intereses% &n
cam!io, cuando R3TUR3L, los acreedores como
colectivo estarn me.or si el negocio se mantiene
en marc)a a trav*s de un roceso de
reestructuraci#n emresarial, siendo esta ltima
la me.or decisi#n%
&l ro!lema de un mundo sin Le/ Concursal es
que la resuesta al ro!lema de la insolvencia del
deudor es siemre la misma% Cada acreedor )ar
valer su contrato cuando se rodu'ca el
incumlimiento del deudor% D si cada acreedor
)ace valer la letra de su contrato, cuando el
incumlimiento es generali'ado se roducir
necesariamente el mismo resultado> la
liquidaci#n de los activos del deudor% &l An de
cada insolvencia ser el mismo% D en algunos
casos dic)o Anal no !rindar a los acreedores el
me.or resultado osi!le%
2maginemos que el caso es el de una emresa
con R3T V 2,, / R3L V 1,,% 4ic)a emresa
tiene adems dos acreedores, / a cada uno de
ellos le adeuda 9, (18, en total5% &n un mundo
sin Le/ Concursal, como los costos de transacci#n
son altos, / no ueden contratar entre ellos, cada
acreedor individualmente considerado
)ar valer la letra de su contrato% &l resultado
Anal ser que o!tienen el R3L, es decir, o!tienen
1,,% Con eso co!ran en arte sus acreencias% Sin
coordinar o!tienen el valor de 1,,% D no
coordinan orque los costos de contratar
(coordinar5 son mu/ altos% &n ese sentido, sin Le/
Concursal, los acreedores ?otan@ or R3L /
o!tienen La muerte del sistema concursal 18+
1,,% 4ecimos ?otan@ orque en realidad eligen
sin siquiera )a!er conocido el R3T de 2,, que
)u!iera sido una oci#n que claramente les da!a
(como colectivo5, un ma/or valor / les ermit$a
recuerar el total de sus acreencias (18,5 e
incluso generar un remanente (C,5 ara los
accionistas% Como se uede o!servar, los altos
costos de coordinar )acen imosi!le que se
cele!re el contrato que generar$a ms valor ara
los acreedores (R3T5% &n un mundo sin Le/
Concursal los altos costos de contratar
determinan que los acreedores ierdan 1,,% &n
otros t*rminos, nuestro e.emlo reIe.a que sin
Le/ Concursal se roducen *rdidas sociales de
1,,%
&ntonces, es necesaria una Le/ Concursal que
ataque el ro!lema de elevados costos de
transacci#n ara evitar que se rodu'can tales
*rdidas sociales% &sa es la ra'#n de ser de la Le/
Concursal% 6educir costos de transacci#n ara
evitar dic)as *rdidas sociales% 1 dic)o de otra
"orma, reducir costos de transacci#n ara que los
acreedores uedan contratar / elegir el valor que
a su criterio resulte el ma/or, sea *ste el R3T o
el R3L%
2R% QC#mo de!e ser una Le/ Concursal que
"uncioneG
Primero, la decisi#n so!re si se reestructura o
se liquida el negocio de!e ser de los
acreedores% &llos de!en decidir, / lo de!en
)acer sin intromisiones del deudor, 234&C1P2 o
el Poder Budicial% Si los acreedores (rinciales
er.udicados5 deciden, su decisi#n ser la
me.or ara roteger sus cr*ditos% Si ellos otan
or liquidar, a !uena )ora% Si otan or
reestructurar, igualmente+%
&llo no imlica que los acreedores en su
con.unto no uedan equivocarse% Sin em!argo,
las ro!a!ilidades de ello son
signiAcativamente menores teniendo en
cuenta que *stos se encuentran en me.or
caacidad ara adotar la decisi#n que
ma=imice el valor de la emresa, teniendo los
ma/ores incentivos ara ello%
La Le/ Concursal eruana (Le/ Keneral del
Sistema Concursal, en adelante, LKSCC5 es
mu/ clara en este unto% &n el Per los
acreedores deciden or ma/or$a, + Para la
e=licaci#n / sustento de las ra'ones or las
cuales es ms eAciente que los acreedores
decidan (en lugar del deudor o el &stado5 ver
&'curra, Luscar ?&l derec)o de voto de los
acreedores vinculados al deudor insolvente>
Aro=imaci#n al Hema a artir de un Anlisis
&con#mico del 4erec)o@, H)emis, 6evista de
4erec)o, 3o% C2, Lima, % 2C<W28C%
C Le/ 2<9,9, aro!ada el 2 de agosto del
2,,2%
18C 6 evista de la Cometencia / la Proiedad
2ntelectual 3P 12 / su decisi#n o!liga a todos
(a los acreedores que no asistieron o
asistiendo votaron en contra, / al deudor5% &n
este unto, entonces, la le/ eruana est a la
vanguardia ues atri!u/e el oder de decidir a
quien tiene los me.ores incentivos ara decidir
correctamente (/ ma=imi'ar valor5% &n e"ecto,
si los acreedores deciden mal ierden / si
deciden !ien ganan% Hienen or ello los
incentivos correctos ara tomar decisiones que
ma=imicen valor-% &sto es "undamental ara
una !uena Le/ Concursal%
Segundo, la rotecci#n de los activos del
negocio en crisis de!e ser e"ectiva% Por un
lado, declarada la crisis los activos de!en ser
intoca!les% 3adie de!e oder e.ecutar% Por el
otro, antes de la crisis (eriodo de sosec)a5,
s#lo se de!er ermitir que el deudor disonga
de los recursos que requiere ara el curso
normal de sus actividades% Actos de
disosici#n de activos que va/an en
detrimento de los acreedores como colectivo,
ara "avorecer al deudor o a algunos
acreedores ?amigos@ de!en ser nulos% D tal
declaraci#n de nulidad de!e darse rido / ser
e"ectiva, adems de imonerse sanciones
e.emlares a los in"ractores% Si antes /
desu*s de la declaraci#n de crisis, los activos
estn e"ectivamente rotegidos, quienes
lleguen al 234&C1P2 llegarn todav$a ?en
"orma@% La!r ms ara reartir entre los
acreedores /, con ello, el cr*dito estar me.or
rotegido% Aqu$ la LKSC eruana tam!i*n va
en el sentido correcto8%
Hercero, el rinciio de!e ser> aquello que se
contrat# antes de la crisis se resetar
desu*s de la crisis, salvo e=ceciones
indisensa!les ara cumlir con la rotecci#n
de activos arri!a re"erida% &sto signiAca que si
)o/ se acta una garant$a real ara roteger
un cr*dito, aun en 234&C1P2 mi garant$a de!e
ser resetada% &l e"ecto de resetar e post los
contratos cele!rados e ante, ser que nadie
se ver incentivado a e.ecutar antes de llegar
al 234&C1P2 orque sa!r que en 234&C1P2 se
reseta lo actado<% &ntonces, nuevamente
ms emresas llegarn a 234&C1P2 ?en "orma@
/ el cr*dito estar me.or rotegido%
- Para un ma/or desarrollo so!re el tema ver
&aster!rooX / Eis)el (199+5% Rer tam!i*n
3it'an / Procaccia, (19985% 8 &l detalle /
sustento de nuestra rouesta ara re"ormar
la Le/ Concursal de tal "orma de )acerla ms
e"ectiva ara roteger el atrimonio del
concursado se encuentra en &gsqui'a Tori,
Taria Luisa / &'curra, Luscar, ?QPorqu* tan
ocas reestructuracionesG@% &n 4erec)o
Concursal% &studios revios / osteriores a la
nueva Le/ Concursal Y Anlisis &con#mico del
4erec)o% Palestra &ditores% Lima Y 2,,2, 9+W
128%
Cuarto, el &stado (en el caso del Per,
234&C1P25 de!e tener "acultades e"ectivas que
le ermitan sancionar e.emlarmente a los
in"ractores% Fn &stado que Ascali'a e post /
que da seales claras de que los vivos ?no la
)acen@, es vital ara el !uen "uncionamiento
del sistema%
Como se )a mencionado anteriormente,
consideramos que en la letra / el es$ritu de la
le/ se cuenta con una de las me.ores le/es
concursales del mundo, .ustamente orque la
Le/ Concursal eruana cumle (en !uena
arte5 con estos cuatro requisitos% Lo anterior
no signiAca que no e=istan o!servaciones a la
le/ / crea que esta uede / de!e me.orarse%
Henemos muc)as o!servaciones / sugerencias
ara una re"orma legal de la LKSC% 3o
o!stante, ese no es el o!.etivo del resente
art$culo% La tesis que lanteamos es que, en lo
que a sus rinciios / Aloso"$a resecta, la Le/
Concursal eruana no s#lo es mu/ !uena sino
que es una de las me.ores del mundo%
Creemos en lo anterior, rincialmente, or el
valor e imortancia que la Le/ otorga a la
autonom$a rivada (reresentada or la
ma/or$a de los acreedores5% Ba.o la Le/
eruana los acreedores deciden% D se
considera que lo que ellos deciden es el me.or
indicador de lo ms conveniente% &s el reseto
a dic)a li!ertad / las garant$as que la le/
!usca dar ara que dic)a li!ertad se e.er'a, la
que en mi oini#n convierte a la Le/ eruana
en una le/ de avan'ada%
R% Q;u* se requiere adems de una !uena Le/
ara lograr un Sistema Concursal que
"uncioneG
Fna Le/ Concursal, su Aloso"$a / sus rinciios,
sin em!argo, no "uncionan en el vac$o%
Euncionan en el mundo real / ello signiAca
costos% Alicar la Le/ Concursal, utili'ando
ara ello el aarato concursal, tiene costos%
Los costos de administrar el Sistema Concursal
son, induda!lemente, un costo relevante ara
e"ectos de evaluar si el sistema que se disea
es e"ectivo o no ara el o!.etivo de reducir los
costos de contratar mencionados% &n nuestra
oini#n all$ radica el gran ro!lema de nuestro
Sistema Concursal%
Aqu$ est la ra'#n de "ondo que e=lica orqu*
a esar de tener una de las me.ores le/es
concursales, tenemos un Sistema Concursal
"allido% 188 6 evista de la Cometencia / la
Proiedad 2ntelectual 3P 12 Siguiendo con
nuestro e.emlo anterior ara graAcar este
unto9, imaginemos que )a/ Le/ Concursal
(como que la )a/ en el Per5, / esa le/
.ustamente !usca romover / "acilitar que los
acreedores se renan / contraten (ese es el
o!.etivo actual de nuestra le/5%
4e esa "orma, el o!.etivo de la LKSC es
ermitir que los acreedores de nuestro e.emlo
cele!ren un contrato de reestructuraci#n con
el que o!tienen 2,, (R3T segn nuestro
e.emlo5 en ve' de 1,,, que es lo que
)u!ieran o!tenido si liquida!an (R3L de
nuestro e.emlo5% 3o olvidemos sin em!argo
que utili'ar la maquinaria concursal tiene un
costo% Asumamos entonces Yara comletar
nuestro e.emloY que en el Per contratar
acogi*ndose a la Le/ Concursal genera costos
de 12,% &ntonces, si !ien los acreedores de
nuestro e.emlo contratan or la
reestructuraci#n / o!tienen 2,,, a dic)os
!eneAcios tendrn que descontar el costo de
cele!rar dic)o contrato que no es sino el costo
de utili'ar el aarato concursal que, ara Anes
de nuestro e.emlo, )emos A.ado en 12,%
&ntonces los acreedores no o!tendrn los 2,,
del R3T, sino que a tales 2,, )a!r que
restarles los 12, que es lo que cuesta negociar
/ contratar !a.o el roceso administrativo% Los
acreedores entonces, si votan or un acuerdo
de reestructuraci#n a An de o!tener el R3T,
o!tendrn 2,,W12, V 9,% QAcaso ganaron algo
acogi*ndose a la Le/ Concursal / negociando
!a.o el m!ito del roceso administrativo
seguido ante 234&C1P2G 3o% Por el contrario,
los acreedores erdieron% Con el roceso
concursal como instrumento ara negociar
o!tuvieron 9,% &n cam!io, si no se )u!ieran
acogido al mecanismo concursal )a!r$an
o!tenido 1,, (simlemente liquidando5%
&stamos convencidos de que esto es lo que
actualmente viene ocurriendo en el Per%
Henemos una Le/ Concursal mu/ !uena
(aunque me.ora!le or cierto5 ero que,
lamenta!lemente, se alica en un sistema en
el que las acciones de amaro / medidas
cautelares se utili'an a diestra / siniestra
como el mecanismo ms eAca' ara de.ar sin
e"ecto los acuerdos de los acreedores% &llo,
naturalmente, determina que en lugar de tener
un Sistema Concursal e"ectivo ara la tarea de
reducir los costos de transacci#n entre los
acreedores, tengamos )o/ ms !ien un
Sistema Concursal que incrementa los costos
de contratar%
9 Rer e.emlo de acite +% La muerte del
sistema concursal 18< Adems, todo lo que
decide el 234&C1P2 (luego de dos instancias
administrativas si )a/ imugnaci#n5 uede
igualmente imugnarse en el Poder Budicial
mediante una acci#n contencioso
administrativa% QCunto tiemo demora
o!tener una decisi#n Anal entoncesG Podr$an
ser dos aos en el me.or de los casos%
Aunque lo ms ro!a!le es que sean varios
ms% Si a lo anterior le sumamos que nuestro
sistema reAri# mantener en 234&C1P2 el
monoolio ara administrar rocesos
concursales ("rente a otras v$as, como or
e.emlo, la ar!itral95, ello termina
trasladndole a los usuarios del sistema los
elevad$simos costos de tener que eserar ?en
cola@ largos meses )asta que 234&C1P2 ueda
resolver, o ueda dar "ec)a de reuni#n de
.unta de acreedores, segn el caso% &n e"ecto,
actualmente 234&C1P2 se encuentra con una
carga sumamente elevada de rocesos% &llo es
indiscuti!le% D lo eor es que dic)a situaci#n se
deriva del )ec)o de que la ma/or carga
roviene de rocesos de reconocimiento de
cr*ditos (la ma/or arte de los cuales son
la!orales5% &s decir, la ma/or$a de las veces
dic)os rocesos versan so!re temas de uro
trmite que terminan or distraer sus escasos
recursos de los temas de "ondo%
&videntemente, estar ?en cola@ encarece
sustancialmente los costos de negociar !a.o la
LKSC%
Hodo lo anterior nos lleva a ensar que la
LKSC, no o!stante sus !ondades, en su
alicaci#n, no contri!u/e ara reducir costos
de transacci#n% La ra'#n de ello es que
negociar en sede administrativa tiene
actualmente un costo mu/ alto% &so /a lo
comen'aron a erci!ir los agentes de mercado
/ ello e=lica or qu* )a/ menos casos1,%
Q;u* se requiere entonces ara que el Sistema
Concursal "uncioneG Se requiere ensar en un
sistema cu/os costos de alicaci#n no sean
ro)i!itivos% &sa es la tarea "undamental
endiente% Para dic)a tarea, se nos ocurre que
de!er$a tra!a.arse la siguiente agenda> i*
&valuar la conveniencia de ermitir que los
acreedores / el deudor e ante el concurso,
tengan la osi!ilidad de actar en estatutos
someter a ar!itra.e el concurso del deudor si
este deviene en insolvencia% &s necesario
ermitir que sur.a el ar!itra.e 9 3uestra
rouesta sustentando las !ondades de
ermitir que los acreedores acuerden someter
el concurso del deudor insolvente a un
mecanismo ar!itral se encuentra en &'curra
(2,,25 %
199W21,% &s ertinente ara este unto
tam!i*n ver 6asmussen (19925% 1, Por menos
casos nos re"erimos a los casos de grandes
emresas% 4e esos )o/ e=isten mu/ ocos que
llegan al 234&C1P2% Lo/ e=iste muc)os casos
en trmite / muc)os casos nuevos% 3o
o!stante son casos de menor cuant$a%
Princialmente casos de deudores ersona
natural concursados or alicaci#n del art$culo
<,+ del C#digo Procesal Civil%
189 6 evista de la Cometencia / la Proiedad
2ntelectual 3P 12 concursal% Si queremos que el
Sistema Concursal "uncione me.or / los
rocesos de negociaci#n que o"rece la LKSC
sean menos costosos, es necesario onerlo a
cometir% La cometencia es !uena / genera
!ienestar% Te.orar la vida de los usuarios del
Sistema Concursal%0 ii* 6evisar el roceso de
disoluci#n / liquidaci#n concursal a An de
simliAcarlo% &l roceso de disoluci#n /
liquidaci#n de la Le/ Keneral de Sociedades es
un mu/ !uen e.emlo de lo que se de!e )acer
si se !usca una liquidaci#n ms rivada / de
menores costos0 iii* 6evisar tam!i*n el roceso
de concurso ordinario en la modalidad de
reestructuraci#n emresarial a An de
simliAcarlo% Aqu$ el rocedimiento concursal
reventivo contenido en la roia LKSC es el
e.emlo que se de!e seguir si se quiere
?rivati'ar@ ms el roceso / con ello lograr
reducir sus costos de imlementaci#n0 iv*
6evisar el roceso de reconocimiento de
cr*ditos a An de simliAcarlo% Creemos que no
tiene ningn sentido que las Comisiones del
234&C1P2 dediquen tiemo / recursos a, or
e.emlo, reconocer cr*ditos la!orales% &l
tra!a.o de reconocimiento de cr*ditos, en su
ma/or arte, es trmite% &n aquella arte que
as$ sea sugerimos evaluar que el 234&C1P2
ueda contratar emresas caliAcadas ara ese
An, que )agan la tarea%
&mresas auditoras como ZPTK,
Price[ater)ouseCooers o similares odr$an
)acer dic)a tarea me.or, ms rido / qui' a
menores costos que el 234&C1P2% Con ello los
rocesos ganar$an en celeridad / menores
costos, / el 234&C1P2 tendr$a ms esacio
ara su tarea de Ascali'aci#n0 v* Eortalecer las
"acultades del 234&C1P2 ara darle ma/or
eAcacia a las normas de la LKSC orientadas a
garanti'ar la rotecci#n del atrimonio del
deudor concursado0 / vi* 6evisar el criterio
actual del 234&C1P2 segn el cual los
e=edientes concursales son reservados
(incluso desu*s de u!licado el concurso5 /
solamente ueden tener acceso a ellos las
artes intervinientes% Creemos que, or el
contrario, 234&C1P2 de!er$a ms !ien auntar
a convertirse en una la'a a la que cualquier
agente de mercado interesado en evaluar la
comra de emresas en crisis ("ondos de
inversi#n5, uede acercarse / o!tener
in"ormaci#n mu/ detallada so!re todas las
emresas en concurso% &n este conte=to, en lo
que a emresas concursadas se reAere,
234&C1P2 de!er$a "acilitar la asignaci#n de
recursos a usos me.ores% D ara ello generar
in"ormaci#n conAa!le / transarente so!re las
emresas concursadas es un aso
"undamental ara darle dinamismo a dic)o
mercado% 3o nos ca!e la menor duda de que
actualmente negociar "uera del Sistema
Concursal resulta ms conveniente que
negociar en sede administrativa% &se es el
!alance% 4e mantenerse el sistema actual, la
muerte del Sistema Concursal es inevita!le%