La parti ci paci n de l egos en la admi ni straci n de justicia

al emana en perspecti va comparada*

por Al b n Eser**
Entre los temas que ha estudiado el profesor Julio M A I E R en su monument al tratado
Derecho procesal penal figura tambin la participacin de los legos en el proceso penal
1
. No
es de extraar, porque desde hace mucho tiempo y en particular nuevamente por la ini-
ciativa del actual gobierno del presidente KI RCHNER- , la participacin popular en el proce-
so penal pertenece a las "cuestiones espinosas" de la poltica argentina. Aunque desde la
Constitucin de 1853 est previsto que la administracin de justicia se ejerza por medio
de un tribunal de jurados
2
, hasta ahora este mandato no se ha puesto totalmente en prc-
tica, ya que no se ha logrado acuerdo sobre la conformacin precisa de esa participacin
popular
3
. Por eso, me parece oportuno, como contribucin al libro homenaje tributado a
Julio MAI ER, desarrollar algunas ideas sobre la participacin popular en el proceso penal,
presentadas hace algunos aos desde un punt o de vista algo distinto
4
, y con la finalidad de
contribuir a la actual discusin jurdico-poltica.
Mis reflexiones seguirn cinco pasos, tras una breve advertencia preliminar sobre las
ideas habituales en la opinin pblica con respecto a la participacin de los legos (I), se
tratar, ante todo, por qu es necesaria la participacin popular en el proceso penal, para
lo cual se mostrarn razones tanto histricas como actuales (II). En el caso de que la par-
ticipacin popular se considere bsicamente correcta, en un tercer paso se analizarn los
diferentes sistemas con los que puede llevarse a la prctica; aqu se confrontarn los tribu-
nales de jurados clsicos y los mixtos, as como ciertas combinaciones entre ambos, con
sus ventajas y desventajas (III). En el cuarto paso se examinar con ms detalle el estado
de la cuestin en Alemania (IV) y, finalmente, en un quinto paso, se dar cuenta de cier-
tas actividades de reforma (V).
I. La i magen del j ue z l ego en la opi ni n pbl i ca
Cuando en la opinin pblica se menciona a los jueces legos, espontneamente se
piensa en los espectaculares procesos con jury, tal como se los conoce especialmente por la
televisin estadounidense: los jurados, hombres y mujeres silenciosos, no slo por encima
del i mput ado, sino tambin del juez, muchas veces nombrados luego de un trabajoso pro-
* Tr aducci n de Eugeni o C . SARRABAYROUSE.
** Profesor Emri t o de la Uni versi dad de Friburgo en Brisgovia y Director Emri t o del Inst i t ut o Max-Planck
para el Der echo Penal Ext ranj ero e Internacional de esa ciudad.
1
MA I E R , Jul i o B . J., Derecho procesal penal, t. I I , Parte general. Sujetos procesales, Ed. Del Puert o, Buenos Ai-
res, 2003, ps. 488- 492.
2
Cf. los arts. 24, 75 inc. 12, y 118, segn la reforma de 1994.
3 Cf. V Z Q U E Z ROS S I , Crisis de la justicia penal y tribunal de jurados, Rosario, 1 9 9 8 , ps. 6 3 y siguientes.
4
Cf. ES ER, Al bi n, Jueces legos en el proceso penal. Una comparacin entre los sistemas inquisitivo y adversativo
desde la perspectiva alemana, en ES ER, Albin, Nuevos horizontes en la Ciencia Penal, Ed. de Belgrano, Buenos Aires,
1999, ps. 319- 347, publ i cado ant eri orment e en "Justicia", 1994, ps. 941- 965.
3 0 4
Al b n Eser
ceso de seleccin, deben lograr el veredicto. En cambio, los escabinos se comportan como
meros acompaantes de los jueces profesionales, como es habitual en el proceso penal ale-
mn, muchas veces con una existencia en las sombras; por esta razn, su actividad parece
claramente menos espectacular; en verdad, pocas veces se trata de condenas o absolucio-
nes sorprendentes y los escabinos al lado de los jueces profesionales evidentemente acos-
tumbran jugar un mero papel secundario. Otro prejuicio ms surge vinculado con esta di-
ferente valoracin, acompaado en reiteradas oportunidades con un mayor o menor
respeto: mientras que se valora mucho el significado prctico del jurado para la adminis-
tracin de justicia, a menudo carece de valor el papel de los tribunales mixtos compuestos
por jueces profesionales y legos, y cuando lo tiene, de todos modos es pequeo. Sin em-
bargo, el caso es el opuesto: el jurado estadounidense, que. parece el ms trascendente, par-
ticipa slo en alrededor del 7% de todos los procesos penales, mientras que los escabinos
alemanes - sobr e una cifra cercana al 75% de los procedimientos por mandat o penal, sin
audiencia oral participan siempre cerca del 14%. Esa cifra crece por encima del 50%,
cuando se compara dejando de lado los procedimientos por mandato penal, sin audien-
cia oral dentro de los procesos con procedimiento principal, la cifra de las cuestiones pe-
nales resueltas por jueces individuales, con un total del 11%, frente a los asuntos tratados
por tribunales de escabinos y cmaras penales, que alcanza cerca del 14%. Sobre este as-
pecto volveremos luego.
De estos hechos y percepciones se extraen diversas conclusiones: mientras que para los
estadounidenses su jurado tiene fama de sacrosanto como una especie de "vaca sagrada" de
la Constitucin, en su madre patria inglesa se lo trata con creciente escepticismo y no se lo
estima superior a los tribunales mixtos, e incluso hasta se considera ya superada la partici-
pacin popular. Mientras que, por un lado, parcialmente se subestima la importancia de los
tribunales mixtos y, por esta razn, se los considera innecesarios, otros quieren fortificar su
posicin an ms. A la vista de estas opiniones ambivalentes, es natural que el tema de la
participacin de los legos en el proceso penal se discuta umversalmente, pese a lo cual se
comprueba una tendencia positiva en lo fundamental, aunque con respecto a los modelos
utilizados se han emprendido caminos diferentes; mientras Rusia y Espaa - ambos llama-
tivamente tras la superacin de sistemas de gobierno totalitarios se decidieron por tribu-
nales de jurados a la usanza estadounidense, la reforma judicial sancionada recientemente
por el parlamento japons (en mayo del 2004) sigue el modelo de los tribunales mixtos
compuestos por jueces profesionales y legos, tal como se los encuentra en el continente eu-
ropeo - y particularmente en Alemania-
5
. Antes de analizar convenientemente ambas for-
mas de participacin de los legos, se plantea el siguiente interrogante fundamental.
II. Des pus de t odo, por qu la par t i ci paci n de los l egos
en la a dmi ni s t r a c i n de j ust i ci a penal ?
Para indagar las razones de la participacin de los legos en el proceso penal, ante to-
do resulta provechoso repasar brevemente el desarrollo histrico, que aqu se limitar a
Alemania, aunque experiencias similares podran observarse en otros pases.
5 Un resumen desde la perspectiva del derecho comparado sobre el desarrollo histrico de las distintas etapas
y formas de la participacin de los legos en el proceso penal se encuentra en HUBKR, Barbara, El jurado, un rgano
jurisdiccional eficiente?, en "Ciencias Penales Contemporneas", Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y Crimi-
nologa, ao I, n I, Mendoza, 2001, ps. 213 y ss. Un completo material tanto histrico-jurdico como compara-
tivo puede hallarse en la obra citada en la nota 7; particularmente, cf. la introduccin de T HAMAN, Stephen C., ps.
19 y ss. Sobre la reciente reforma en Japn, cf. Quasi-jury System eams Diet Approval, en "The japan Times",
22/ 5/ 2004.
La p a r t i c i p a c i n d e l e go s e n l a a d mi n i s t r a c i n d e j us t i ci a a l e ma n a 3 0 5
Comparada con la preponderancia actual de los jueces profesionales, resulta destaca-
ble que la administracin de justicia estuviera en manos del pueblo hasta la Alta Edad Me-
dia, en los siglos XIV y XV
6
. Sin embargo, ya con el afianzamiento de las estructuras de
dominacin en el tiempo de los francos (entre los siglos V y IX), se agregaron elementos
estatales, esto es, primero los de la jurisdiccin monrquica y luego los del soberano terri-
torial. Comenz entonces un proceso que condujo en los siglos siguientes a la prdida to-
tal de la participacin popular en la justicia, hacia la poca del Absolutismo (siglos XVII
y XVIII).
Este "debilitamiento" del pueblo en el mbito de la justicia se vio favorecido tambin
porque la recepcin del Derecho romano en Alemania -di ferent e del empleo del derecho
consuetudinario local requera una formacin especfica, lo que conduj o a que poco a
poco la aplicacin del Derecho se transformara en dominio de jueces letrados y funciona-
rios. Por ello, el pueblo no slo se debilit polticamente, sino que con el tiempo tambin
fue ajeno al Derecho. Brevemente podra decirse que la justicia se ejerca para el pueblo,
pero no ms por medio del pueblo.
El pensamiento de la Revolucin Francesa de 1789, transmitido a Alemania, se diri-
gi, no en ltima instancia, contra esa concentracin de todo el poder estatal en los seo-
res absolutos. Para llevar a la prctica la divisin de poderes exigida por MONTES QUI EU, la
administracin de justicia deba separarse del poder ejecutivo. Y para garantizar la inde-
pendencia en el ejercicio de la potestad penal era necesario que los legos participaran nue-
vamente. Con ello se prevea perfeccionar los conocimientos jurdicos y legales de los ciu-
dadanos. Este proceso durara en Alemania medio siglo ms, hasta que finalmente en la
Constitucin de la Iglesia de Paul de 1848/1849 se establecieron tanto la divisin de po-
deres como la participacin de los legos. Aunque siempre con algunas modificaciones pro-
visorias, desde entonces constituyen un componente esencial de la administracin de jus-
ticia alemana.
A estas razones histricas para la restauracin de la participacin perdida de los legos
pueden agregarse fundament os actuales, de los que aqu slo se nombrarn tres.
- Primero se encuentra el principio democrtico, que no se limita slo al poder legis-
lativo a travs de las elecciones parlamentarias y al ejecutivo por medio de la cooperacin
de los legos en los concejos municipales, sino que tambin su implementacin resulta be-
neficiosa para la administracin de justicia. Muy pocos diputados son descalificados para
legislar como los jueces legos en su actividad, porque como operarios, comerciantes o ac-
demicos sin formacin jurdica posiblemente poco entiendan de las leyes; y muy pocos in-
tegrantes elegidos en los concejos municipales seran considerados incapaces para tareas
ejecutivas porque para tomar sus decisiones deban asesorarse por juristas profesionales,
por lo que t ampoco puede objetarse que Jos legos carezcan de los conocimientos jurdicos
necesarios y de la experiencia suficiente para juzgar sobre la culpabilidad o la inocencia de
un i mput ado e i mponer una pena justa. Aunque faltaran esos conocimientos previos ne-
cesarios, no constituira esto una razn para sencillamente silenciar la voz del pueblo en
cuyo nombre se dicta la sentencia, en vez de hacerla audible con la correspondiente edu-
cacin. Cmo podra ser entendida entonces una condena por el acusado, por los dems
intervinientes en el proceso e incluso por la generalidad, si los jueces profesionales -igual
que en un sistema de escabinos como el alemn, que luego presentaremos- no estuvieran
en condiciones de hacerle comprensible a un juez lego los fundament os de la sentencia?
6
Ms detalles y document aci n sobre el tema, as como tambin en lo que sigue, cf. ESER, loe. cit. (nota 4),
ps. 320 y siguientes.
3 0 6 Al b n Eser
Ciertamente que ello cuesta ms tiempo. Pero, qu es la prdida de tiempo ante la posi-
bilidad de una justicia democrtica mejor legitimada?
Con esto se relaciona otra expectativa: la parcialidad insignificante de los legos com-
parada con la inveterada rutina de los jueces profesionales. Esta comprobacin parece con-
tradecir el hecho de que los jueces profesionales son los que especialmente protestan con-
tra cierta parcialidad o irracionalidad de los jueces legos. Pero, no podra ser esto ya la
"deformacin profesional", segn la cual, la propia parcialidad rutinaria del juez letrado le
hace desconocer la despabilada imparcialidad del lego? O cuando los jueces profesionales
se quejan de la posible falibilidad de las decisiones de los legos, con qu pautas los evalan
y cmo obtienen el propio convencimiento de que con su sentencia tienen ms razn?
Sin pretensin de agotar la cuestin es de esperar una gran aceptacin popular de la
participacin lega en la administracin de justicia: en tanto los legos introduzcan en la de-
liberacin sus propias ideas sobre los valores, sus experiencias y visiones de la vida, de las
cuales est impregnado su entorno social, tambin pueden y deben tenerse en cuenta las
corrientes de opinin en el pueblo, que de otra forma careceran de influencia en el pro-
ceso de decisin. Aqu tambin se encuentra la posibilidad de que los representantes del
pueblo examinen los juicios de valor establecidos y desarrollados por el legislador y por la
jurisprudencia.
III. Si par t i ci pan los l egos, baj o qu si st ema?
No es extrao que en la lucha por la participacin lega en la administracin de justi-
cia exista la impresin de que sus enemigos gozan de mayora numrica, falsa apreciacin
muchas veces responsabilidad de sus propios defensores. En vez de permanecer unidos en
lo esencial sobre la participacin de los legos, han disputado amargamente sobre su forma.
Y como la mayora de las veces cuando se pretende presentar el propio sistema como ven-
tajoso se retratan oscuramente las desventajas del otro, para el observador de tales discu-
siones fcilmente puede existir una imagen general negativa de la participacin lega. Aun
cuando en lo que sigue no debe perderse de vista que mis propias preferencias se inclinan
hacia el tribunal mixto, presentar en primer lugar, de la manera ms objetiva posible, los
diferentes modelos bsicos con sus respectivas ventajas y desventajas
7
.
En lo esencial existen tres modelos fundamentales. Sin embargo, hay que considerar
que ya dentro de ellos existen variantes jurdicas definidas, de tal forma que -segn la pon-
deracin de factores especficos- bajo ciertas circunstancias un sistema judicial de un pas
determinado puede clasificarse tambin en otro modelo. Por esto, cuando se muestran las
ventajas o desventajas de este o aquel sistema, siempre debe probarse en el caso individual
si el factor en cuestin efectivamente se presenta en la organizacin legal. A pesar de estos
reparos pueden encontrarse las caractersticas que analizamos a continuacin.
III. 1. El sistema "clsico" de jurados
Para este sistema, que se desarroll en Inglaterra y luego se ciment en la Constitu-
cin de los Estados Unidos de Amrica, y que encontr en Alemania vigencia transitoria,
surgen los siguientes elementos caractersticos fundamentales:
La clara divisin entre jueces profesionales y legos (habitualmente llamados "jurados").
' Las siguientes comprobaciones y comparaciones se asientan en las colaboraciones de la Conferencia Inter-
nacional sobre "Le Jury dans le Proces Penal au XXIe Sicle" - "The Lay Parricipation in the Criminal Trial in the
XXIst Cent ury", realizada en Siracusa, entre el 20 y el 26 de mayo de 1999; la mayor parte de los trabajos estn
publicados en "Revue Internationale de Droit P e n a l n 72 (2001), 1/2, ps. 15-609.
La p a r t i c i p a c i n ele l egos en la a d mi n i s t r a c i n d e j ust i ci a a l e ma n a 3 0 7
La limitacin de la decisin de los legos a la comprobacin de los hechos y, la ma-
yora de las veces, vinculada con el veredicto sobre la culpabilidad pero no sobre la impo-
sicin de la pena.
La instruccin de los jurados por jueces profesionales sobre los hechos por compro-
bar, sin que entre ambos grupos se produzca una verdadera comunicacin en el sentido de
una deliberacin.
El veredicto de los jurados dictado sin necesidad de fundamentacin.
La seleccin de los jurados para un proceso determinado, segn el principio del azar.
Sin pretender ingresar en detalles con respecto a cules de estos elementos existen con
mayor o menor fuerza en el sistema judicial de determinados pases, ni de alcanzar algn
grado de completitud, puede asignarse este modelo a los siguientes pases: Inglaterra y Ga-
les, Irlanda, los Estados Unidos de Amrica, Blgica y recientemente Rusia.
No obstante, quien afirme que la totalidad de la administracin de justicia de un pas
se desarrolla por medio de tribunales de jurados debe tener presente que en los casos po-
sibles de guiltyplea, de acuerdo con el derecho anglo-americano, no resulta necesario lle-
gar al procedimiento principal y, por lo tanto, no se requiere la utilizacin de un jury,
adems de que el derecho a un proceso con jurados puede renunciarse, o de que en la Jus-
tice of the Peace inglesa ciertamente los legos pueden trabajar pero no a la manera de un
tribunal de jurados, sino como jueces individuales. Esto conduce, adems, a que los ver-
daderos tribunales de jurados carezcan del papel tan importante atribuido con frecuencia
en la opi ni n pblica; concretamente en los Estados Unidos participan slo en alrededor
del 7% de los procesos penales, porcentaje que de todos modos se reduce al 1% en el Rei-
no Uni do y en Blgica.
III. 2. Tribunales mixtos compuestos por jueces profesionales y jueces legos
Los rasgos caractersticos de este tipo de tribunales son:
Los jueces profesionales y los legos (habitualmente llamados "escabinos") colaboran
de la misma manera en el procedimiento principal y en el dictado de la sentencia.
Ambos grupos deciden juntos sobre los hechos y las cuestiones jurdicas, tanto con
respecto al fallo de culpabilidad como al de la pena.
La deliberacin y la sentencia tienen lugar en forma conjunta.
La decisin del tribunal no slo se hace saber, sino que tambin se fundamenta.
La eleccin de los jueces legos puede, aunque no es obligatorio, realizarse segn un
proceso establecido conforme al principio del azar, pero tambin es posible un nombra-
miento a largo plazo.
En un sistema judicial mixto como el de Alemania, Finlandia, Croacia y, reciente-
ment e, la Repblica Popular China, no todas las decisiones en materia penal deben dic-
tarse con la participacin de los legos. Esta es innecesaria si no se alcanza el procedimien-
to principal, cuando en pocos asuntos graves - como en el procedimiento por mandato
penal alemn, un juez individual en razn de un requerimiento escrito del fiscal puede
dictar una sentencia, o cuando determinadas cuestiones pueden tratarse ante el juez indi-
vidual. Esto trae como consecuencia para la administracin de justicia alemana, por ejem-
plo, segn los datos del ao 2000
8
, que los jueces individuales profesionales resuelven al-
rededor del 78% de las causas penales sin procedimiento principal y slo tratan un 9%
ms en el procedimiento principal, de tal forma que queda un 12% para el Tribunal de
^ Fuente: Oficina Federal de Estadsticas (comp.), Tribunales Penales 2000 (base de trabajo), Wiesbaden,
2000.
3 0 8
Al b n Eser
Escabinos y otro 2% para la Cmara Penal Mixta. A primera vista, la participacin lega
parece de todos modos pequea; sin embargo, es significativamente mayor que la compro-
bada de un 7% de los tribunales por jurados en los Estados Unidos de Norteamrica y la
de un 1% todava menor correspondiente a Inglaterra y Blgica. Si en Alemania, adems,
se comparan el 9% de las cuestiones penales resueltas por los jueces individuales, el 12%
de las sentenciadas por los tribunales mixtos de escabinos y el 2% de las decididas por las
Cmaras Penales Mixtas, la suma de estas dos ltimas cifras brinda un 14% que - compa-
rado con el 9% de los procesos realizados por jueces individuales profesionales- alcanzan
una cuota del 60% de los casos penales resueltos oralmente en primera instancia con la
participacin de legos. Si se agrega que de un 6, 6% de los casos penales apelados, el 65,3%
son decididos por Cmaras Penales Mixtas, a lo cual debe sumarse un 4% adicional del
60% de los casos resueltos oralmente en primera instancia, resulta un cuadro general con
el 64% de participacin de legos en un sistema mixto, lo que permite estimarlo mejor
frente al muchas veces mejor considerado sistema de jurados -ci fra que, adems, ha creci-
do en comparacin con la correspondiente a 1997 de un 62% de procesos penales orales
con participacin lega
9
.
III. 3. Combinacin entre tribunales de jurados y mixtos
En vez de organizar la participacin de los legos de acuerdo con uno u otro de los mo-
delos nombrados, existen pases donde coexisten ambos sistemas. La pregunta de cul sis-
tema entra en juego depende de dos criterios, que a su vez pueden vincularse entre s; por
un lado, la jerarqua de la instancia del tribunal, por lo cual los tribunales mixtos se en-
cuentran en verdad en la instancia inferior; y por el otro, la mayor o menor gravedad del
delito que debe ser juzgado, criterio segn el cual los tribunales de jurados estn reserva-
dos por regla para los casos especialmente graves. En consecuencia, pueden coexistir en la
misma estructura judicial tribunales mixtos para los delitos (medianamente graves) y tri-
bunales de jurados para los crmenes (graves). Este tipo de combinaciones puede hallarse
por ejemplo en Dinamarca y Noruega, a los que podra agregarse tambin Francia. Dis-
tinta es la situacin en Suiza, donde hallamos combinaciones de tribunales de jurados y
mixtos en la organizacin de la justicia federal, mientras que en el mbito de los Canto-
nes pueden encontrarse alternativamente modelos de jurados o de escabinos.
III. 4. Ventajas y desventajas de los diferentes modelos
10
Qu es una ventaja o una desventaja depende en definitiva de cmo se establecen las
prioridades; quien haga prevalecer la divisin de poderes y el mximo de independencia,
querr distanciar lo suficiente a los jueces legos de los profesionales, aun cuando los legos
- por que se los deja solos- puedan confundir la verdad; quien por el contrario conceda ma-
yor importancia a la bsqueda de la verdad, podra confiar en un dilogo entre jueces pro-
9
Cf. PHRRON, Walter, Lciy Participntion in Germciny, en "Revue Internationale de Droit Penal", n 72 (2001),
ps. 182-195, 188 y ss. (con referencia a la Oficina Federal de Estadsticas de Wiesbaden), segn lo cual en 1997,
del 12% y el 2% de los procesos tramitados por tribunales de escabinos y cmaras penales con participacin lega
comparados con el 11% de procesos orales tramitados por jueces individuales, surge una cifra del 56% para los pri-
meros; adems del 7, 6% de las causas llevadas en apelacin, el 85% son decididas por cmaras penales mixtas; de
tal forma se obtiene una cifra del 6, 4% que sumada al 56% mencionado anteriormente brinda una cuota total del
62, 4% de los procedimientos principales llevados a cabo con participacin lega.
^ Cf. en lo siguiente tambin la crtica diferenciada desde un punt o de vista argentino por parte de Julio
MAI KR, loe. cit. (nota 1).
La p a r t i c i p a c i n d e l e gos e n la a d mi n i s t r a c i n d e j ust i ci a a l e ma n a 3 0 9
fesionales y legos. Cuando en lo siguiente se objeten ciertos aspectos puede ocurrir que la
ventaja de uno constituya la desventaja del otro y viceversa.
Los tribunales de jurados puros pueden monopolizar un verdadero contrapoder ante
los jueces profesionales estatales. Mediante una separacin estricta entre el juez profesio-
nal y el banco de jurados tambin es posible evitar una influencia del primero, esto es, un
abuso ms o menos desembozado de su derecho de instruccin. Por lo tanto, los tribuna-
les de jurados sern seguramente la primera eleccin cuando se trate de un sistema que en
particular pretenda terminar con una justicia profesional corrupta (lo que con claridad in-
fluy en Rusia para la introduccin de los tribunales de jurados), o cuando se trate de des-
pertar la impresin de una especial cercana con el pueblo.
Parece dudoso que el principio democrtico no admita otra opcin, como en ciertas
ocasiones se escucha. Por cierto, este principio, no en ltima instancia, habla a favor de la
participacin de los legos, tal como ya se remarc. Si la participacin democrtica debe
realizarse obligatoriamente bajo la forma de tribunales de jurados o si seran suficientes los
tribunales mixtos, depende de cun "pura" se la comprenda: si significara eliminar todo
elemento profesional, entonces un tribunal de jurados seguro ocupara el primer lugar. Si
el carcter democrtico de la participacin de los legos tambin se considera cumplido
cuando los jueces profesionales pueden aconsejar a los legos, aunque deban colaborar in-
dependi ent ement e en la decisin, entonces el principio puede respetarse tambin en los
tribunales mixtos. Esto es particularmente as en la participacin popular en el poder le-
gislativo y en el ejecutivo, donde no se excluye totalmente el elemento profesional, sino
que, por ejemplo, los funcionarios ministeriales adquieren un papel muy importante co-
mo autores de anteproyectos de leyes, o los funcionarios municipales como redactores de
las decisiones que adoptarn los legos.
Tambin queda un interrogante tras el supuesto carcter no influenciable de los tri-
bunales de jurados. Cierto es que tienen mayor proteccin frente al predicamento de un
juez profesional; pero esta proteccin puede ser mucho menor ante los influjos emociona-
les o subliminales del acusador o del defensor. Un juez profesional podra fcilmente re-
sistirlos o contrarrestarlos por su mayor experiencia, lo que sera probable en tribunales
mixtos, pero prcticamente imposible en los tribunales de jurados. Por lo tanto, el siste-
ma de jurados presupone la igualdad de armas entre acusacin y defensa en un grado bas-
tante ms alto que un tribunal mixto, con la consecuencia de que un i mput ado psima-
mente defendi do ante un tribunal de jurados tiene las peores cartas - e n comparacin con
un tribunal con poder de investigacin (tambin) profesional-.
El papel del sistema del jury tambin es particularmente ambivalente en cuanto a la
bsqueda de la verdad. Sin duda puede encontrarse una ventaja: ante un jury con un juez
que slo acta como rbitro, la investigacin de la prueba puede desarrollarse contradic-
toriamente y con ello surge la gran posibilidad de que se discutan hechos no slo cargosos
sino tambin de descargo. Sin embargo, en el caso de que las partes incumplan las posibi-
lidades adversativas, ya sea por incapacidad o por ocultamiento deliberado de determina-
dos hechos, entonces la verdad exigible para una sentencia justa queda oculta para el jury.
Por lo dems, el moment o contradictorio es particularmente caracterstico del sistema del
jury, aunque no resulta inconciliable con otro sistema de tribunales. Pues incluso ante un
juez profesional provisto con la facultad propia de investigacin y no otra cosa debera
valer para un tribunal mixto, la produccin de la prueba puede desarrollarse contradic-
toriamente, como por ejemplo a travs del posible (pero poco practicado) interrogatorio
cruzado de los testigos del proceso penal alemn ( 239 de la Ordenanza Procesal Penal).
Que el jury permanezca solo en la deliberacin tambin puede constituir una venta-
ja o desventaja, segn el punt o de vista: una ventaja, para quien pretenda evitar a cualquier
3 1 0 Al b n Eser
precio la influencia profesional posiblemente cargada de prejuicios; una desventaja, para
quien un jurado quiz desamparado o interesado en un rpido final transite el camino de
la resistencia ms dbil y abandone la bsqueda de la verdad.
Que la sentencia de los jurados normalmente no requiera fundamentacin y que di-
fcilmente pueda esperarse su formulacin escrita por parte de legos, permite verla como
un golpe del destino, sin preguntarse ms all, dejando de lado que una sentencia infun-
dada difcilmente pueda atacarse con un recurso.
Incluso la eleccin de los jurados realizada de acuerdo con el criterio del azar, consi-
derada por algunos como una garanta de independencia e imparcialidad, tiene su rever-
so: si los legos elegidos de esta manera realmente estuvieran tan libres de prejuicios u otras
influencias, no se necesitaran procesos de seleccin tan largos, como es habitual en los Es-
tados Unidos en las exclusiones mutuas de los candidatos, con abstraccin de que los as
elegidos pueden carecer de un prejuicio pero estar dominados por algn otro oculto. Pe-
ro, ante todo, en la eleccin ad hoct jurados se corre fcilmente el peligro de que ellos
encuentren su deber como una carga que se quiere dejar atrs de la manera ms rpida y
cmoda posible y en consonancia, desinteresadamente.
Por otro lado, es natural que los tribunales mixtos tengan tambin ventajas y desven-
tajas. Una debilidad fundament al seguramente debe verse en que los escabinos que traba-
jan en conj unt o con los jueces profesionales no materializan un verdadero contrapoder de
la estructura estatal. Adems, los jueces legos que trabajan conj unt ament e en el mismo
cuerpo tribunalicio estn expuestos de modo ms fuerte al peligro de ser influenciados, o
directamente dominados, por los jueces profesionales que en el caso de una clara separa-
cin entre stos y los jurados.
Estas desventajas, que no pueden desconocerse en los sistemas de tribunales mixtos,
se enfrentan a ventajas notables. Esto vale especialmente a la vista de los mismos derechos
y deberes de los jueces profesionales y legos, tanto en relacin con la declaracin de culpa-
bilidad como con la determinacin de la pena. Esto ltimo es destacable, porque puede
evaluarse mejor desde una perspectiva paralela del lego la cuestin de la sensibilidad a la
pena del condenado, esencial para su medicin.
La influencia de los jueces profesionales sobre los legos tambin puede ser recproca:
as como los legos deben recibir informacin sobre el derecho que aplicarn, ellos pueden
auxiliar en la interpretacin jurdica mediante preguntas "inocentes". Tal como los jueces
profesionales pueden caer en una determinada rutina al valorar la prueba y por ello, tam-
bin en prejuicios-, los pedidos de aclaraciones de los escabinos colaboran para una me-
jor valoracin de la prueba. Pero sobre todo, la expectativa dirigida a los jueces profesio-
nales de que hagan entendible tanto la valoracin de la prueba como la aplicacin del
derecho, puede conducir a una mejor redaccin de la fundamentacin de la sentencia. Por
esta razn, 110 necesariamente la posibilidad de influencia surgida de la comunicacin mu-
tua conducir hacia un lado; antes bien, los jueces legos pueden producir una especie de
efecto "educativo" sobre los profesionales.
Esta funcin de control de los escabinos puede tornarse ms significativa cuando - co-
mo es habitual en sistemas procesales inquisitivos del tipo tradicional, los jueces profe-
sionales tienen a la vista las actas de la investigacin preliminar, pese a que la sentencia s-
lo debe sustentarse en los medios de prueba obtenidos en el procedimiento principal; en
virtud del principio de inmediacin, los legos tienen la tarea especial de impedir que los
jueces profesionales introduzcan en la sentencia hechos que solamente podan conocer pol-
las actas de la instruccin, no incorporadas en la audiencia oral.
La p a r t i c i p a c i n d e l egos e n la a d mi n i s t r a c i n d e j ust i ci a a l e ma n a 311
Mientras que por regla general la declaracin de culpabilidad dictada por el tribunal
de jurados no requiere fundament aci n, este importante aspecto para los recursos carece
de problemas para los tribunales mixtos.
En lo que concierne a la eleccin de los escabinos, un proceso determinado conforme
con el principio del azar puede reemplazarse fcilmente mediante una designacin por un
lapso determinado. Con este ltimo sistema aumenta la posibilidad de que los jueces legos
estn listos para realizar su tarea y que si el caso lo requiere tambin puedan prepararse.
IV. C mo f u nc i o na la par t i ci paci n l ega en la admi ni s t r aci n
de j ust i ci a a l e ma n a
Tal como se dijo, la participacin de los legos en la administracin de justicia alema-
na slo tiene lugar en la forma de tribunales mixtos, aun cuando las cmaras penales com-
petentes para los delitos ms graves no reciban la tradicional designacin de "tribunal de
jurados" ( 74, seccin 2, Ley de Organizacin Judicial)
11
. Segn se ha mencionado, los
escabinos no participan en todos los procesos penales, porque en los hechos penales me-
dianamente graves tambin puede decidir el juez individual mediante el procedimiento
por mandat o penal escrito (en el 78% de todos los casos) o en razn del procedimiento
oral (as, en el 9% de las cuestiones penales). Para el restante 14% de los procedimientos
de primera instancia con legos y un 4% adicional de los procesos recursivos ante tribuna-
les mixtos, la participacin de los legos se presenta esencialmente de la manera que anali-
zamos a continuacin.
IV. 1. Participacin de escabinos en la primera instancia
En los procedimientos de primera instancia debe distinguirse entre la competencia de
los Tribunales Municipales y los Tribunales Estaduales.
Tan pront o como el Tribunal Municipal no decide a travs de jueces profesionales o
individuales, acta como "tribunal de escabinos". Se integra con dos escabinos y un juez
profesional, que por regla ejerce la presidencia ( 29, Ley de Organizacin Judicial)
12
. La
competencia del Tribunal Municipal para enjuiciar alcanza actualmente hasta los cuatro
aos de prisin ( 24, seccin 2, Ley de Organizacin Judicial). En este mbito, la com-
petencia del tribunal de escabinos corresponde siempre que se espere para el hecho una
pena de prisin superior a los dos aos
15
. Para los Tribunales de Menores rige la particu-
laridad de que en cada oport uni dad deben colaborar como escabinos un varn y una mu-
jer ( 33.a, seccin 1; 33.b, seccin 3, ley de tribunales de menores).
A menos que corresponda la competencia ya mencionada del Tribunal Municipal
o la - menos significativa en cifras- del Tribunal Superior provincial, en primera instancia
decide siempre el Tribunal Estadual con la participacin de legos. Para ello, se constituye
como "tribunal de jurados" con tres jueces profesionales (incluido quien ejerce la presiden-
cia) y dos escabinos ( 76 de la Ley de Organizacin Judicial) para delitos especialmente
1 1
Para ms informacin y tambin para las siguientes caractersticas, cf. ESF.R, loe. cit. (nota 4), ps. 326 y
siguientes.
1 2
Exccpcionalmente puede agregarse un segundo juez profesional a pedido de la fiscala, cuando esa coope-
racin parezca necesaria conforme con la envergadura de la cuestin ( 29, seccin 2, Ley de Organizacin Judi-
cial); entonces se habla de "tribunal de escabinos ampliado".
1 5
Para ms detalles cf. 24, 25, n 2, 28, Ley de Organizacin Judicial.
3 1 2 Al b n Eser
graves, como homicidios dolosos u otros delitos con resultado de muerte. Por lo dems, el
Tribunal Estadual acta en primera instancia como "gran cmara penal", donde trabajan
slo dos profesionales con dos escabinos, a menos que debido a la envergadura o comple-
jidad de la cuestin resulte necesaria la cooperacin de un tercer juez profesional.
IV. 2. La participacin de los legos en los procesos de apelacin
El Tribunal Estadual resulta competente para las apelaciones contra las sentencias del
Tribunal Municipal. Decide como "pequea cmara penal", integrada por un juez profe-
sional como presidente y dos escabinos; si el recurso se dirigi contra una sentencia de un
"tribunal de escabinos ampliado", se suma a la "pequea cmara penal" un segundo juez
profesional ( 74, seccin 3; 76, seccin 1; 3, Ley de Organizacin Judicial).
IV. 3. El papel procesal de los escabinos
La colaboracin de los escabinos se limita al procedimiento principal: por eso, no par-
ticipan ni en la investigacin preliminar ni en la ejecucin de la pena posterior ( 76, sec-
cin 1, oracin 2, Ley de Organizacin Judicial). Dentro del procedimiento principal, los
escabinos tienen fundament al ment e los mismos derechos y deberes que los jueces profe-
sionales ( 30, seccin 1; y 77, seccin 1, Ley de Organizacin Judicial). Esto significa
que colaboran igual en todas las conclusiones a dictar y en la deliberacin. Particularmen-
te, tienen el mi smo derecho a voto que los jueces profesionales. Para evitar que los legos
sean influenciados por los profesionales, aqullos deben votar primero ( 197, oracin 2,
Ley de Organizacin Judicial).
En esencia, el tribunal decide por mayora de votos ( 196, Ley de Organizacin Judi-
cial). Por lo tanto, en el "tribunal de escabinos" y en la "pequea cmara penal" los dos jue-
ces legos pueden vencer al profesional que ejerce la presidencia. En la "gran cmara penal",
por el contrario, la mayora reside en los jueces profesionales. De todos modos, cada esca-
bino detenta una "minora de control" con respecto a decisiones gravosas sobre la declara-
cin de culpabilidad y las consecuencias jurdicas del hecho; estas decisiones exigen una
mayora de dos tercios de los votos ( 263, seccin 1, Ordenanza Procesal Penal), de tal
forma que en una conformacin de tres jueces profesiones y dos legos, para una mayora
de los dos tercios son necesarios ms de tres votos de los cinco jueces en total, por lo cual,
los tres profesionales necesitan por lo menos un voto ms de los legos para la declaracin
de culpabilidad y de la pena.
Igual que los jueces profesionales, los escabinos gozan del derecho a formular pregun-
tas a los participantes en el proceso. Sin embargo, el presidente puede desestimar las ina-
decuadas a la cuestin o las desvinculadas con ella. Segn la opinin dominante, los jue-
ces legos carecen de un derecho inmediato de acceso a las actas de la investigacin
preliminar; ellos son ms aptos' -como ya se dijo arriba- para velar por la vigencia del prin-
cipio de inmediacin, segn el cual en la sentencia no puede tratarse ningn hecho que
no haya sido objeto de discusin en el procedimiento principal.
Por las mismas razones que los jueces profesionales, los escabinos pueden ser recusa-
dos por sospecha de parcialidad ( 24, 31, Ordenanza Procesal Penal). Del mismo mo-
do, rigen para ellos iguales causas de inhibicin, por ejemplo, el caso de un escabino vc-
tima del hecho i mput ado, o que sea pariente de la vctima o del acusado, o que posea otro
modo ntimo de vinculacin ( 22, 31, Ordenanza Procesal Penal).
La p a r t i c i p a c i n d e l egos e n la a d mi n i s t r a c i n d e j us t i ci a a l e ma n a
3 1 3
IV. 4. La eleccin de los escabinos
Hasta que se nombra un escabino y finalmente puede colaborar en un procedimien-
to principal se debe llevar a cabo un proceso de seleccin en varios pasos
14
.
Cada cuatro aos los municipios (a travs de los concejos comunales o un organismo
representativo al efecto) confeccionan una lista de candidatos para escabinos. Esta lista la
integran exclusivamente quienes tengan la conformidad de los dos tercios del nmero legal
de integrantes del rgano representativo del municipio y debe contemplar adecuadamente
todos los grupos del pueblo. Para asegurar esto y al mismo tiempo evitar una seleccin po-
siblemente parcial, estos rganos practican un proceso de eleccin al azar de los candida-
tos, por ejemplo, mediante los padrones electorales o simplemente a travs de la gua tele-
fnica. Sin embargo, es bastante comn que se acepten propuestas de los partidos polticos
o las asociaciones. Este tipo de procedimiento tiene la ventaja de que son convocados co-
mo escabinos personas a las que previamente se les solicit su cooperacin y mostraron su
inters. Esto acarrea la consecuencia de que necesariamente entre los escabinos tambin se
encuentran integrantes de los partidos polticos o que por lo menos son simpatizantes de
ellos. Pero como todos los partidos polticos gozan de un derecho de propuesta, en la prc-
tica nunca ha pasado que los escabinos de una circunscripcin judicial se compongan ex-
clusivamente de los integrantes de una sola fraccin; cada uno depende de la cooperacin
de los otros para imponer sus candidatos, ya que todas las decisiones en el proceso de selec-
cin deben tomarse con una mayora de dos tercios. Por lo dems, de ningn modo la neu-
tralidad poltica surge de que cada juez intente olvidar su opinin poltica - l o que de todos
modos resultara intil-; antes bien, tal neutralidad slo puede ser el resultado de un pro-
ceso de formacin de la opinin, tpicamente pluralista y normal para la democracia parti-
daria. Adems, no debe sobreestimarse el papel procesal de la pertenencia partidaria en la
elaboracin de la sentencia, porque carece de importancia en los delitos habituales como el
hurt o o la estafa e incluso tambin en delitos normales con el resultado de muerte; en ver-
dad, los procesos con un fuerte contenido poltico son excepcionales.
La ley vincula la incorporacin a la lista de candidatos con la ausencia de determina-
das causas de inhibicin. De tal forma, los antecedentes penales pueden acarrear la desca-
lificacin para el cargo de escabino. La ley no exige en esencia caractersticas o capacida-
des especiales - amn de la nacionalidad alemana y, en los escabinos de menores, la
correspondiente experiencia y capacidad para la educacin juvenil-.
De la lista de candidatos de los municipios, los jueces legos necesarios para los prxi-
mos cuatro aos son elegidos por comits, constituidos para los tribunales municipales y
con una mayora de los dos tercios de los votos. A los comits pertenecen personas mayo-
ritariamente elegidas por concejos de distrito o municipales con una mayora de dos ter-
cios de los miembros legales.
De ese crculo de personas as determinado se sortean entonces los escabinos para los
das de reunin de un ao que se han fijado previamente. As, pueden prepararse con la
debida antelacin para participar en las sesiones correspondientes.
A diferencia de muchos pases, en donde se cita a los legos para un determinado pro-
ceso, los escabinos alemanes son convocados por un lapso largo y para ms de un nico
proceso.
^ Para mayores detalles, cf. los 31-58, 77, 78, de la Ley de Organizacin Judicial. En lo que sigue, simi-
lar, RL: NNI G, Chri st oph, Dic Entscheidungsfindung dureb Schffen und Berufsrichter in recblicber un psycbologsicher
Sicbt, Verlag Elwert, Marburg, 1993, en especial ps. 578 y siguientes.
3 1 4
Al b n Eser
En lo que se refiere a la preparacin de los escabinos, sta se limita - e n concordancia
con su estatus de legos- a la explicacin de las nociones bsicas del proceso, sobre deter-
minadas formas de criminalidad, as como tambin sobre la tcnica de la produccin de
la prueba y la medicin de la pena adecuada.
V. Qu de be r e f or ma r s e
Dado que recientemente un proyecto de reforma de la Cmara Alta sobre la partici-
pacin de legos en la administracin de justicia ingres en el Parlamento alemn
15
, podra
generarse la impresin de que la actividad de los jueces legos es insatisfactoria. Bien visto,
el caso es exactamente el opuesto. Debido a que la participacin de los legos en la admi-
nistracin de justicia entretanto ha sido altamente valorada en Alemania, se ha querido
ampliar y mejorar sus condiciones de aplicacin
16
. Para citar como ejemplo el Estado de
Badn-Wrttemberg, del cual significativamente forma parte la iniciativa actual de refor-
ma, durante el ao 2000 trabajaron aqu alrededor de 6.200 jueces legos en casi todas las
instancias judiciales, en donde los escabinos representan el grupo ms grande de jueces ho-
norarios en los procesos penales. Tal como aclar el entonces ministro de Justicia, Ulrich
GOLL, la participacin de los escabinos garantiza la cercana de los ciudadanos a la justicia:
"Entre nosotros, las sentencias se dictan no slo en el nombre del pueblo' , sino inmedia-
tamente a travs del mismo pueblo". Por eso, los jueces legos deberan contar con un lu-
gar fijo en el ordenamiento jurdico del Estado democrtico
17
. Para asegurar esto se debe
analizar la necesidad de reforma especialmente en dos aspectos:
- Para simplificar el procedimiento de eleccin y nombramiento de jueces honorarios
y simultneamente reducir los importantes inconvenientes de organizacin, la duracin
de los mandatos de los jueces honorarios debera ampliarse en el futuro y establecerse ho-
mogneamente en cinco aos. Para ello, deberan unificarse los diferentes procedimientos
de eleccin en los Estados federales. Por lo tanto, en vez de elegir jurados ad hoc para un
nico proceso, como es tpico en otros pases, en Alemania se prefiere una colaboracin
continua por parte de escabinos elegidos por un lapso prolongado. Esto permite esperar
de parte de los escabinos un fortalecimiento de la conciencia de su responsabilidad y de la
comprensin del proceso.
Para despertar la predisposicin hacia tal tipo de actividad, que exige tiempo, deben
compensarse tan rpido como sea posible los gastos vinculados con ella. Esto ya ocurre
mediante las indemnizaciones financieras para el ejercicio de la funcin de escabino. Aun
cuando estas prestaciones no signifiquen una compensacin plena, deberan ser claramen-
te superiores al nivel informado por otros pases. De esta manera, conforme con la Ley so-
bre Indemnizacin de los Jueces Honorarios"
18
, los escabinos perciben siempre una com-
pensacin por prdida de tiempo que ronda entre los 4 y 41 euros por da de audiencia,
1 5
Proyecto de ley sobre simplificacin y unificacin de los reglamentos escritos sobre eleccin y llamado de
jueces honorarios (Bundesrats-Drucksache, 47/ 02 del 22/ 3/ 2002). Tras una primera consideracin parlamentaria,
el 13/ 3/ 2002 se decidi su remisin a la Comisin de Derecho (Parlamento alemn, protocolo del plenario 15/31,
S. 2378 B-C).
1 6
Cf. adems la respuesta del gobierno federal a una encuesta del bloque del FDP sobre "Escabinos en la jus-
ticia penal", en Bundestags-Drucksache 15/3191 del 26/ 5/ 2004.
1 7
Boletn Oficia] del Estado de Baden-Wrt t emberg del 11/3/2002.
1 8
Ley sobre Indemnizacin de los Jueces Honorarios, texto segn la promulgacin del 1/10/1969, reforma-
da por ltima vez a travs del art. 1, seccin 4 de la ley de supresin y modificacin del 22/ 2/ 2002 (BGBI, I S.
981).
i
La p a r t i c i p a c i n d e l e gos e n la a d mi n i s t r a c i n d e j us t i ci a a l e ma n a 3 1 5
con independencia de que sus empleadores continen pagndoles durante los das de jui-
cio o de que ellos mismos se hagan cargo de la prdida de tiempo, de donde los autno-
mos tambin perciben los gastos efectivos para una representacin necesaria. La indemni-
zacin puede alcanzar, j unt o con los gastos de viaje y una suma eventual, desde
desembolsos necesarios hasta los costos de un acompaante. Tambin estn garantizados
los derechos del seguro social de los escabinos
19
. Por lo tanto, y en lo que se refiere slo a
los intereses propios de los escabinos, hasta ahora bastante se ha hecho para el reconoci-
miento financiero de su tarea. Cuando los escabinos mantienen una relacin laboral, sus
empleadores podran sufrir perjuicios, y por lo tanto ser contrarios a esa actividad. Para
proteger al escabino tambin en esta situacin, el proyecto prev una expresa prohibicin
de discriminacin. Por consiguiente, nadie debe ser limitado en la aceptacin o el ejerci-
cio de una funci n de juez honorario, o discriminado como consecuencia de esa acepta-
cin o ejercicio; en especial, mientras dure esa actividad, el escabino est liberado de cum-
plir con sus obligaciones laborales y est protegido frente al despido.
En la eleccin y el nombrami ent o de los jueces legos tambin debe garantizarse ade-
cuadamente el tratamiento igualitario entre hombres y mujeres.
Si bien la participacin de los legos en la administracin de justicia puede perfeccio-
narse en otros puntos, esto no modifica la alta estima de que disfruta en Alemania.
Esta valoracin tambin podra ser interesante desde el punt o de vista argentino.
Aunque las instituciones procesales no pueden transplantarse sin ms de un pas a otro, el
ejemplo alemn podra alentar en la Argentina una mayor participacin de los legos que
la actual. Esto sera, seguramente, del gusto de Julio MAI ER, pues pese a su escepticismo
frente a los tribunales de jurados de impronta anglosajona, no rechaza en absoluto la par-
ticipacin de los legos. Esto me permite confiar en que mis meditaciones atraigan tambin
el inters de nuestro respetado homenajeado.
1 9
Par a ma y o r det al l es, cf. RE NNI G, loe. ci t . ( not a 1 4 ) , ps. 1 2 9 y si gui ent es.