Ministerio Publico - La Victima y El Testigo en La Reforma Procesal Penal

La vctima y el testigo en la
Reforma Procesal Penal

Prlogo del Fiscal Nacional
GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD
P U B l_ I C O
MSC/ SLI / S r s , ACl Or vJ/ \ L
MINISTERIO PUBLICO
DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS Y TESTIGOS
EDITORIAL FALLOS DEL MES
Ministerio Pblico, 2003
Editorial Fallos del Mes Ltda.
Inscripcin Registro de Propi edad Intelectual: N 133.795
ISBN: 956-7611-10-6
Diagramacin de textos: Gloria Barrios
Impresin: AGD Impresores
Impreso en Chile / Printed in Chile
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ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn
medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de
fotocopia, sin permiso previo del editor.
NDICE
PROLOGO 9
LA CONSTI TUCI N Y LOS DERECHOS
DE LA VCTIMA EN EL NUEVO PROCESO
PENAL CHILENO 11
I. Introduccin 12
II. Victimologa y derecho constitucional comparado 17
III. Victimologa y derecho constitucional nacional 21
IV. La reforma procesal penal como una relectura
de los derechos y garantas de la vctima en la
constitucin 23
V. Prevencin final acerca de la fijncin del fiscal
respecto de la vctima 40
VI. Sntesis 41
LA VICTUVA EN EL NUEVO PROCESO PENAL 43
I. Presentacin 43
II. Fundamentos tericos 45
III. La vctima en el Cdigo Procesal Penal 50
IV. Derechos y garantas de las vctimas al interior
del proceso penal 56
LA VCTMA Y EL TESTIGO EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
LA VCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO
PROCESO PENAL 79
I. Introduccin 79
II. Derechos fundamentales de la vctima 83
III. La proteccin de la vctima y su derecho
a la intimidad en el nuevo proceso penal 96
rV. Nios vctimas en el proceso penal 119
LA PROTECCI N DE LOS TESTIGOS EN LA
REFORMA PROCESAL PENAL 133
I. Introduccin 133
II. Marco jurdico constitucional e internacional 135
III. Jurisprudencia internacional 139
rV. Proteccin de testigos en el nuevo proceso penal 181
V. Conclusin 209
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO
PROCESO PENAL 211
I. Introduccin 211
II. Consentimiento libre e informado de las partes 216
III. Marco de procedencia de los acuerdos reparatorios . . . 220
IV. Inters pblico prevalente en la persecucin penal . . . . 233
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO
PROCESAL PENAL 241
I. Introduccin 242
II. Algunos alcances sobre conceptos habitualmente
utilizados en la materia 250
NDICE
III. Autonoma de la responsabilidad civil exigible
en el proceso penal 253
IV. Fundamento del ejercicio conjunto 257
V. Relacin de subordinacin entre las acciones
civiles y penales 258
VI. Caractersticas de las acciones civiles ejercitables
en el proceso penal 261
VIL Rgimen procesal 268
VIII.Tramitacin de las acciones civiles 289
IX. Las acciones civiles en las formas anticipadas
de poner trmino al procedimiento, en las salidas
alternativas y en algunos procedimientos especiales . . . 297
PROLOGO
Constituye para m una gran satisfaccin presentar a la comuni-
dad jurdica nacional este interesante texto, que rene algunos de
los artculos efectuados por el Ministerio Pblico y, en especial,
por su Divisin Nacional de Atencin a las Vctimas y Testigos,
en materia de incorporacin de vctimas y testigos como sujetos
de derechos al interior del nuevo proceso penal.
Al inicio de esta obra podemos encontrar dos trabajos rela-
tivos a los derechos de las vctimas en el marco de la Constitucin
y el proceso penal.
El primero, "La Constitucin y los derechos de la vctima
en el nuevo proceso penal", corresponde a una exposicin pre-
sentada por este Fiscal Nacional en un seminario sobre temas
constitucionales de actualidad, que tuvo lugar durante septiembre
de 2002 en la Pontificia Universidad Catlica de Chile. En l se
contiene un pequeo estudio de la situacin comparada de los
derechos constitucionales de las vctimas, as como tambin se
efecta una relectura de los derechos garantizados a stas en el
marco de nuestra Constitucin, a partir de las normas del Cdigo
Procesal Penal.
El segundo, timlado "La vctima en el nuevo proceso penal",
aborda los fundamentos tericos de la inclusin de la vctima en el
procedimiento penal y sus efectos procesales, intentando efectuar
una revisin sistemtica del catlogo de derechos establecidos a
favor de los ofendidos por el delito.
El papel de los testigos en el nuevo sistema de enjuiciamien-
to criminal es analizado por los siguientes dos textos que forman
parte de esta publicacin. Uno de ellos, "La vctima como testigo
en el nuevo proceso penal", plantea frmulas para operativizar
LA A'CTIMA Y EL TESTI GO EN LA REFOIiAlA PROCT.SAL PENAL
los derechos de las vctimas en aquellos juicios en que les toque
participar en su calidad de testigos; mientras que el segundo, "La
proteccin de los testigos en la Reforma Procesal Penal", cons-
tituye un valioso aporte en materia de solucin del conflicto que
puede suscitarse entre el derecho a defensa y el resguardo de los
derechos ms fundamentales de los testigos, tema escasamente
tratado hasta ahora en el mbito nacional.
Por otra parte, las ltimas dos secciones se encuentran de-
dicadas al estudio de formas de reparacin a favor de las vctimas
de delito. De este modo, el texto "Los acuerdos repratenos en
el nuevo proceso penal", expone este nuevo instituto procesal,
analizando los requisitos para su procedencia y proporcionando
valiosa jurisprudencia sobre la materia. Por su parte, el artculo
"Las acciones civiles en el Cdigo Procesal Penal" pasa revista a
una de las formas clsicas de reparacin en el proceso penal el
ejercicio de pretensiones civiles, haciendo hincapi en la rela-
cin existente con el principio de promocin de los intereses
concretos de la vctima, en cuanto al fundamento de su perma-
nencia en el nuevo sistema.
Esperamos que el trabajo de los autores de estos artculos
constituya un aporte para todos aquellos lectores interesados en
adentrarse en el estatuto de vctimas y testigos en el nuevo proceso
penal chileno, sin perjuicio de que no todas las conclusiones plan-
teadas son necesariamente compartidas por esta Fiscala Nacional.
Finalmente, no podemos concluir estas lneas sin antes
destacar el trabajo desempeado por la abogada Sonia Rojas
Valdebenito, Gerente de la Divisin Nacional de Atencin a las
Vctimas y Testigos, en la supervisin y gua de la gran mayora
de estos trabajos. Sin su esfuerzo, acuciosidad y perseverancia, la
publicacin de este ejemplar no hubiera sido posible.
GUI LLERMO PIEDRABUENA RICHARD
Fiscal Nacional del Ministerio Pblico
Juho de 2003
10
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS
DE LA VCTIMA EN EL NUEVO
PROCESO PENAL CHILENO*
GUI LLERMO PIEDRABUENA RICHARD
Fiscal Nacional del Ministerio Pblico
Profesor de Derecho Procesal de la
Pontificia Universidad Catlica de Chile
SUMARI O: I. Int roducci n. II. Victimologa y derecho
constitucional comparado. III. Victimologa y derecho cons-
titucional nacional. IV. La Reforma Procesal Penal como
una relectura de los derechos y garantas de la vctima en
la Const i t uci n. 1. Val or constitucional de la dignidad y
Cdi go Procesal Penal. 2. Der echo constitucional de las
vctimas al debi do proceso y Cdi go Procesal Penal. 2. 1.
Der echo constitucional de las vctimas a la igualdad ante
la justicia y Cdi go Procesal Penal. 2.2. Der echo consti-
tucional de las vctimas a un tribunal i ndependi ent e e im-
parcial y Cdi go Procesal Penal. 2.3. Der echo const i t uci o-
nal de las vctimas a un juicio sin dilaciones indebidas y
Cdi go Procesal Penal. 2.4. Der echo constitucional de las
vctimas a la tutela judicial efectiva y Cdi go Procesal Penal.
2. 5. Der echo constitucional de las vctimas a la defensa y
Cdi go Procesal Penal. 3. Der echo constitucional de las
vctimas a la prot ecci n y Cdi go Procesal Penal . V. Pr e-
venci n final acerca de la funcin del fiscal respecto de la
vctima. VI . Sntesis.
* Ponencia presentada el 3 de septiembre de 2002, en el Segundo Seminario
sobre Temas Constitucionales de Actualidad en Chile, desarrollado en la Pontificia
Universidad Cathca de Chile.
11
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
I. INTRODUCCIN
El da de hoy se me ha solicitado realizar una breve presentacin
sobre los derechos de la vctima en la reforma procesal penal a
la luz de la Constitucin chilena.
Para ello, primero pasaremos revista en forma muy sinttica
al rescate que la victimologa realiza del ofendido por el delito
como sujeto de estudio de las ciencias penales, y a la especial
consideracin que esta rama tiene de los derechos y necesidades
de aquel al interior del proceso penal.
A continuacin, veremos el impacto que la referida discipli-
na ha tenido en el derecho constitucional comparado y nacional,
para finalmente analizar someramente algunos de los derechos de
las vctimas comprendidos en el Cdigo Procesal Penal y que
guardan relacin directa con valores y derechos reconocidos por
nuestra Carta Fundamental.
El reconocimiento de la vctima como sujeto procesal y la
consagracin de un amplio catlogo de derechos a su favor, son dos
de los aspectos ms relevantes del nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal. En efecto, el Cdigo Procesal Penal y el conjunto de las
normas que integran la reforma procesal permiten al ofendido por
el deUto ejercer importantes facultades sin necesidad de convertir-
se en parte acusadora. Asimismo, se impone al rgano persecutor
la funcin de brindar proteccin al ofendido por el delito.
Lo anterior significa un verdadero cambio de paradigma res-
pecto de la posicin que ocupaba el afectado por el delito frente
a la normativa anterior, que no le permita, en consideracin a su
carcter de tal, intervenir mayormente en el procedimiento. Su
actuacin se limitaba bsicamente a hacer efectiva la responsa-
bilidad criminal y civil, para lo cual deba interponer querella o
demanda, respectivamente.
No es posible obviar, sin embargo, que el Cdigo de Proce-
dimiento Penal (en adelante CPP [1906]) contena algunas normas
que, con un alcance limitado, tendan a minimizar las consecuencias
perjudiciales del delito y resguardar al ofendido como, asimismo,
12
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA \aCTLMA
a asegurar las responsabilidades civiles (arts. 7 y 380, ambos del
CPP [1906])'.
La posicin marginal de la vctima en el CPP [1906] obe-
dece al carcter sumamente robusto que tiene la persecucin
penal pblica en ese cuerpo normativo. En este sentido, dicho
Cdigo no hace sino reflejar una tendencia histrica, en orden
a concentrar en el Estado la facultad de reaccionar frente a la
comisin de un delito.
En las pocas ms antiguas de la historia de la humanidad,
el conflicto penal entre la vctima y el victimario era solucionado
por ellos mismos, a travs de mecanismos diversos, tales como la
venganza privada y la compensacin. En esta etapa de la evolu-
cin del proceso penal, el dao que el delito haba infringido en
el ofendido, as como la satisfaccin de sus intereses, resultaban
fundamentales para dar respuesta a la conducta del ofensor.
Sin embargo, ya en estos primeros momentos las organiza-
ciones sociales comenzaron a dotarse de una mnima estructura
sociopoltica, naciendo sistemas retribucionistas, como por ejem-
plo el talionismo y el ostracismo, ambas formas que limitaban la
reaccin punitiva, producindose la concentracin del poder en
los lderes sociales.
De esta forma, el surgimiento del Estado moderno dio lugar
a una consolidacin de la accin penal pblica.
Hobbes, en su obra El Leviatn, sealaba que all donde la ley
es pbhca y asiduamente informada e interpretada, un hecho co-
metido contra ella es un crimen mayor, y que el castigo es un mal
infringido por la autoridad pbhca sobre aquel que ha cometido
acciones u omisiones que son juzgadas por esa misma autoridad
como una trasgresin a la ley^
' Sobre la posicin de la vctima en el CPP [1906] vase TAVOLARI, "La
situacin de la vctima del delito en el Proceso Penal chileno", en La vctima
en el proceso penal: m rgimen legal en Argentina, Solivia, Brasil, Chile, Paraguay
y Uruguay, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 164 a 172.
' Ver HOBBES, El Leviatn, captulos XXVII y XXVIII, en http://etext.
Ii brery. adel ai de. edu. au/ h/ h681/ chap27. ht ml y en ht t p: / / et ext . l i brery.
adelaide.edu.au/h/h681/chap2 8.html.
13
LA CONSTI TUCI N Y LOS DERECHOS DE LA VCTIMA
Lo anterior es una clara muestra de cmo los contractualistas
comprendan que, atendido a que las personas haban renunciado
a sus libertades naturales, entre ellas la de sancionar directamente
al ofensor, el Estado, a travs del contrato social, se encontraba no
slo legitimado, sino obligado a ejercer el monopolio de la violen-
cia, en caso de cometerse un delito.
Ello trajo aparejado innegables ventajas, como la objetiva-
cin e imparcialidad del sistema penal y la proporcionalidad de
sus sanciones, pero a la vez implic neutralizar al ofendido. La
intervencin de la vctima en los juicios penales se restringi al
aporte que sta poda otorgar al descubrimiento de la verdad.
El ofendido, que inicialmente era el protagonista en la reso-
lucin del conflicto, pas a ser el convidado de piedra del sistema
criminal. Su marginacin no slo era evidente en la escasa e
inorgnica normativa reconocida a su respecto, sino tambin en
el poco inters que los cultores de las ciencias penales demostra-
ban en relacin con l.
La dogmtica penal, la criminologa y el derecho procesal
penal centraron su estudio durante largo tiempo en el infractor:
en las causas de su conducta ilcita, en la respuesta estatal frente
a sta y en el juicio donde se determinara la procedencia de la
reaccin penal pblica. El ofendido por el delito qued ausente
de la definicin del delito, de la pena y de sus finalidades'. Las
necesidades e intereses de las vctimas quedaron en el olvido.
La situacin descrita comienza a revertirse a partir de la
segunda mitad del siglo XX, momento en que irrumpe en las
ciencias penales una nueva rama de la criminologa: la
victimologa. Sus orgenes se hallan en las obras de H. Von
Hentig, Mendelsohn, Wolfgang y EUenberg, quienes centraron
sus anlisis en la interaccin delincuente-ofendido, en la clasifi-
cacin de las vctimas en funcin de muy diversos criterios, en
la predisposicin psicolgica victimal y en incipientes estudios
^ SILVA, "La victimologa desde la poltica criminal y el derecho penal.
Introduccin a la 'Victmodogmtica'", en Revista peruana de ciencias penales,
Lima, Ao II, Julio-Diciembre 1994, N. 4, pp. 596 y 597.
14
empricos de victimizacin. As, se delimit y dio inicio al estudio
cientfico de un nuevo sujeto de anlisis: la persona afectada por
el delito.
Un nuevo giro se verific a partir de fines de la dcada de
los sesenta, en que la nueva victimologa volc su preocupacin
en dos mbitos distintos. En primer lugar, en los derechos y
necesidades de las vctimas, aspecto sobre el cual nos detendre-
mos, y en segundo trmino, en el estudio de cmo repercute la
conducta de la vctima en la valoracin jurdico-penal del com-
portamiento del partcipe del delito, dando origen de este modo
a la victimodogmtica.
Esta nueva victimologa puso en evidencia la desventajosa
posicin del ofendido en el proceso penal y los escasos derechos
que poda ejercer en l. En efecto, se asever que una vez que
el afectado por el delito denunciaba la infraccin penal, poco o
nada poda hacer para decidir el curso de la persecucin criminal.
Adems, la vctima sola estar desinformada en torno a su
caso y a las instituciones procesales en general. Las actuaciones
del juicio criminal resultaban para ella usualmente lentas y buro-
crticas. Asimismo, cuando se dictaba sentencia condenatoria, el
imputado sola ser insolvente y el ofendido vea frustrada la exi-
gencia de la responsabilidad civil.
Por otra parte, la vctima frecuentemente estaba desam-
parada frente a las intimidaciones o agresiones de parte del autor
del dehto y muchas veces sufra enormes perturbaciones al inter-
venir en el procedimiento, especialmente tratndose de delitos
sexuales o ilcitos que le ocasionaran un grave dao emocional.
Las actuaciones del proceso podan implicar exliibir al pblico su
vida privada y presentarla como una persona poco honesta,
provocadora o inmoral, lo que a veces se agudizaba por la actua-
cin de los medios de comunicacin social.
Todo lo anterior produca en el ofendido lo que en victimo-
loga se conoce como el fenmeno de la victimizacin secundaria,
esto es, que el paso por el proceso devena en una experiencia tan
perturbadora para aqul, como el sufrimiento generado por la
accin delictiva.
15
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VCTIMA
Asimismo, la nueva victimologa llam la atencin sobre la
escasa o inexistente posibilidad que tenan las vctimas de resolver
el conflicto penal en el cual estaban involucradas.
Como efecto de los avances victimolgicos ya enunciados, se
cataliz un creciente inters por consagrar legislativamente los
derechos de las vctimas. Fueron pioneros en este sentido los orde-
namientos jurdicos de Nueva Zelanda e Inglaterra, los cuales
consagraron los derechos de los ofendidos por el delito en 1963
y 1964, respectivamente; mientras que en 1969 se promulga en
Mxico la Ley de proteccin y auxilio a las vctimas de delitos, y
en el mbito europeo continental se consolidaron progresivamente
distintas legislaciones que asisten y protegen a los ofendidos:
Austria (1972), Finlandia (1973), Irlanda (1974), Holanda (1975),
Noruega y la Repblica Federal Alemana (1976), Francia (1977),
etctera.
Por otra parte, es posible advertir, nuevamente a fines de los
aos 60 del siglo XX, un fenmeno de internacionalizacin del
movimiento victimolgico, que cristahz en la realizacin de varias
conferencias de victimologa y en el esfuerzo de los pases por
convenir instrumentos mundiales relativos a los derechos de las
vctimas.
As, el 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las
Naciones Unidas acuerda la resolucin 40/34 referida al trata-
miento de las vctimas de delitos y abusos de poder, que en su
punto 1 "afirma la necesidad de que se adopten medidas naciona-
les e internacionales a fin de garantizar el reconocimiento y el
respeto universales y efectivos de los derechos de las vctimas de
delitos y del abuso de poder", y en su punto 3 aprueba el texto
recomendado por el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.
En este documento, se indican las medidas que han de im-
plementarse en el plano nacional para mejorar el acceso a la
justicia y el trato justo, resarcimiento, indemnizacin y asistencia
social a las vctimas*.
'' LANDROVE, La moderna victimologa, Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 71.
16
LA. CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
En este contexto es ilustrativo destacar, adems, la Reco-
mendacin del Comit de Ministros del Consejo de Europa a los
estados miembros sobre la posicin de la vctima en el marco del
Derecho penal y del proceso penal, de 28 de junio de 1985.
A partir de esta necesidad, asumida por los Estados miembros
de las Naciones Unidas y del Consejo de Europa, de adoptar
medidas que garanticen el reconocimiento y respeto de los dere-
chos de las vctimas, se produjo la irrupcin de la ciencia victimo-
lgica en el ordenamiento constitucional, ya sea a travs de la
introduccin de normas especficas concernientes al ofendido por
el delito, ya sea por intermedio de una relecmra de los derechos
constitucionales relativos al proceso.
Este fenmeno hace patente una realidad, que los derechos
fundamentales de las vctimas pueden verse afectados con ocasin
del proceso, no slo por la accin del imputado, quien puede
decidir atentar contra la persona del ofendido como represalia
por haber presentado la denuncia, con el propsito de inducirlo
a que declare falsamente o que no aporte todos los elementos de
prueba con los que cuenta; sino, tambin, por las propias actua-
ciones que tengan lugar en el proceso penal y en que est
involucrado el ofendido por el delito, lase, exmenes corporales,
entrada y registro de su domicilio o incautacin de los objetos de
los que es dueo, por ejemplo.
Para abordar la influencia de la victimologa en los ordena-
mientos constitucionales, anahzaremos en primer lugar la situacin
del derecho comparado, para luego referirnos a la normativa na-
cional.
II. VICTIMOLOGA Y DERECHO CONSTI TUCI ONAL
COMPARADO
En el ordenamiento jurdico constitucional de algunos pases
extranjeros los derechos de la vctima y las obligaciones a su
respecto se han plasmado de un modo especfico. As ha aconte-
cido, V. gr, en Colombia y Mxico.
17
LA CONSTITUC:iN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
La Constitucin colombiana declara en su artculo 250 que
es obligacin de la Fiscala General de la Nacin "velar por la
proteccin de las vctimas, testigos e intervinientes en el proce-
so". Se trata de una regla casi idntica a la contenida en la parte
final del inciso primero del artculo 80 A de nuestra Carta Fun-
damental. La diferencia estriba en que tal artculo 250 es ms
amplio en cuanto a los sujetos respecto de los cuales existe el
deber de resguardo: no slo se les debe proteccin a los afectados
por el delito y a quienes declaren en juicio, sino a los intervi-
nientes en general.
Por su parte, la constitucin mexicana contempla, en su
artculo 20, un amplio catlogo de derechos a favor de la vctima,
a saber: recibir asesora jurdica; ser informada de sus derechos
y del curso del juicio; solicitar diligencias probatorias al Minis-
terio Pblico, as como aportar a este rgano de persecucin
penal elementos de prueba; recibir atencin mdica y psicolgica
de urgencia; ser reparada en el dao ocasionado por el ilcito
penal; no ser sometida a careo si se es nio y se ha sufrido un
delito sexual o de secuestro, y, finalmente, solicitar medidas de
proteccin^
Sin embargo, podemos aseverar que la consagracin de los
derechos de las vctimas ha sido la excepcin en las cartas pol-
ticas del extranjero. Ello obedece a que la regulacin constitucio-
nal del derecho penal y procesal penal se ha hecho tradicional-
mente respecto de la posicin jurdica del infractor, mas no del
ofendido.
Lo anterior no ha impedido que la doctrina comparada se
haya esforzado en interpretar los derechos fundamentales en el
' La reforma al art. 20, en virtud de la cual se establecieron estos derechos
a favor de la vctima en Mxico, se public en el Diario Oficial de la Federacin
el 21 de septiembre de 2000 y entr en vigencia seis meses despus. Con
anterioridad a esa reforma, los derechos constitucionales de las vctimas en
Mxico se limitaban a recibir asesora jurdica, ser satisfechas en la reparacin
del dao, coadyuvar con el Ministerio Pblico y recibir atencin mdica de
urgencia.
18
LA CONSTtrUCIGN Y LOS DKRECHOS DE LA VICTLMA
contexto del proceso penal de una forma amplia, permitiendo
que sus titulares sean tanto los justiciables como las vctimas.
Este anlisis en todo caso no ha sido sistemtico y no ha prove-
nido del derecho constitucional, sino del derecho penal y funda-
mentalmente del derecho procesal penal y la criminologa.
Es as como, en el mbito del derecho espaol, Aurelia
Romero ha indicado que la vctima del delito podra hacer valer
la responsabilidad pbhca por el funcionamiento anmalo de la
jurisdiccin. La Constitucin hispana as lo permitira, al indicar
en su artculo 121 que los daos causados por error judicial, as
como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de
la Administracin de Justicia, darn derecho a una indemnizacin
a cargo del Estado, conforme a la ley*.
Como ya sabemos, nuestra Carta Fundamental regula la
indemnizacin por error judicial en forma distinta ya que slo
puede reclamar de ste el procesado o condenado, por lo que el
ofendido no est legitimado para hacer valer la responsabilidad
en cuestin.
La misma autora afirma que las vctimas estn amparadas
por el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de
la Constitucin espaola). Ello impedira a los tribunales suspen-
der el curso de un proceso por causas distintas a las previstas en
la ley, pero tambin impondra a los rganos jurisdiccionales la
obligacin de dictar resolucin en un plazo razonable desde que
fuere deducida la pretensin de la parte, de modo tal de no frus-
trar su satisfaccin^
Asimismo, Bertolino** seala que en el ordenamiento jurdi-
co argentino la primera y principal garanta constitucional que se
puede relacionar con la vctima es la del debido proceso. Esta
'' ROMERO, La vctima frente al sistema jurdico-peiial, Serlipost ediciones
jurdicas, Barcelona, 1994, p. 90.
' dem, pp. 90 y 91.
** BERTOLINO, "La situacin de la vctima del delito en el proceso penal
de la Argentina", en La vctima en el proceso penal: sti rgimen legal en Argentina,
Solivia, Chile, Paraguay y Ujiguay, o. cit., p. 22.
19
LA CONSTI TUCI N Y LOS DERECHOS DE LA VICTIiVlA
afirmacin la hace sobre la base de la jurisprudencia de su pas,
que ha dicho que la titularidad del derecho al debido proceso
corresponde a todo aquel a quien la ley reconoce personera para
actuar en juicio. Como en el derecho argentino el ofendido por
el delito puede querellarse y demandar civilmente, este autor
concluye que la vctima goza del derecho en cuestin.
Cafferata, por su parte, respaldndose en el artculo 75 de
la Constitucin Nacional argentina, norma que consagra la jerar-
qua constitucional de diversos tratados de derechos humanos,
estima que las vctimas son titulares de una serie de derechos
reconocidos en esos instrumentos internacionales.
En su anlisis, este autor distingue entre las garantas judi-
ciales genricas para el imputado y el ofendido por el delito, por
una parte, y las garantas especficas a favor de la vctima'-*.
Segijn l, las garantas comunes a la vctima y al acusado son
tres: la igualdad ante la justicia, el derecho de defensa en juicio
y acceso a la justicia, y el derecho a la imparcialidad e indepen-
dencia de los jueces.
Reconducido el derecho de igualdad ante la justicia hacia la
vctima, su concrecin consistira en que sta debera recibir un
trato igual al que se otorg a otras personas que se encontraban
en una situacin similar, sin que tengan cabida discriminaciones
o privilegios de ningn tipo.
El derecho de defensa del ofendido por el delito importa la
facultad de ser odo por los rganos jurisdiccionales para recla-
mar el reconocimiento de sus derechos y demostrar el fundamen-
to de sus reclamos.
Por otra parte, el derecho a im tribunal imparcial e independien-
te, seala, permite a la vctima comparecer ante un tribunal que
cumpla sus funciones jurisdiccionales con autonoma y sin
interferencias de ningn tipo, y que mantenga una posicin de
tercero desinteresado frente a la acusacin y defensa.
'' CAFFERATA, Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2000, pp. 23 y ss.
20
LA CONSirrUClON Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
El derecho fundamental especfico de la vctima sera el de
tutela judicial efectiva, incorporado en el art. 25 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, segn el cual el ofendido
tendra las facultades de acudir a la va judicial en forma rpida
y sencilla, obtener una resolucin motivada sobre la materia que
plantee y recurrir iêspecto de ella e incluso exigir el cumplimien-
to compulsivo de la sentencia.
Lo anteriormente expuesto, como ya seiialamos, no es sino
el reflejo de la relevancia que ha alcanzado la victimologa como
disciplina en el derecho comparado, sirviendo de base, en algu-
nos casos para la consagracin explcita de los derechos victmales
en el mbito constitucional, y en otros, para la reinterpretacin
de derechos fundamentales que slo se haban concebido respec-
to del imputado.
iii. VICTIMOLOGA Y DERECHO CONSTITUCIONAL
NACIONAL
Pasando ahora a revisar la situacin de-la victimologa en relacin
con nuestro derecho constitucional, cabe destacar, en primer
lugar, que el valor supremo de la Carta Poltica lo constituye la
dignidad de la persona. Esta se erige como el fundamento de todos
los derechos constitucionales y su proteccin es el fin de tales
derechos'".
Este valor de nuestro ordenamiento jurdico constitucional
obliga a respetar al sujeto en su calidad de tal, resguardndolo de
vejmenes y afrentas, y a afirmar su pleno desarrollo espiritual y
material.
En virtud del valor en cuestin, la persona debe concebirse
como un fin en s mismo y no como un objeto de la accin del
Estado o como instrumento o medio de intereses particulares o
'" NOGUEIRA, "El derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordena-
miento jurdico chileno", en bis et Praxis, ao 4, N 2, p. 65.
21
LA CONSTrrUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
pblicos", ni an con el pretexto de una investigacin penal
eficaz.
En el marco del valor de la dignidad de la persona vctima
de un delito, la reforma constitucional introducida por la Ley N.
19.519 de 1997 consagr dos normas que hacen referencia expre-
sa al ofendido por el delito. La primera, prevista en el inciso
primero del artculo 80 A, impone una funcin al Ministerio
Pblico: adoptar medidas para proteger a las vctimas y a los
testigos. La segimda, contenida en el inciso segundo del mismo
precepto, otorga al afectado por el ilcito un verdadero derecho
constitucional al ejercicio de la accin penal'^.
Sin perjuicio de estas referencias expresas a la vctima, es
posible decodificar los valores, derechos y garantas reconocidos
por nuestra Constitucin a partir de las normas legales, de forma
tal que cobren plena vigencia respecto de la posicin de la vc-
tima frente al proceso penal.
As, resulta posible comprender cmo el valor dignidad obli-
ga al Estado a reconocer y hacer frente a la victimizacin secun-
daria que puede sufrir el ofendido por el delito con ocasin de
su intervencin en el proceso penal.
Ello porque, como hemos visto, la participacin del ofendi-
do en la instruccin y el juicio puede ser tan o ms perturbadora
que las consecuencias que el delito le produjo, debido a que son
frecuentes las ocasiones en que los operadores del sistema penal
le dan un trato desconsiderado o incluso humillante.
" ROS, "La dignidad de la persona", en Gaceta Jurdica , N 47, p. .
' ' HORVITZ y LPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, 2002, p. 289.
22
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTLMA
IV. LA REFORMA PROCESAI. PENAL COMO UNA
RELECTURA DE LOS DERECHOS Y GARANTAS
DE LA VCTIMA EN LA CONSTITUCIN
En el contexto anteriormente sealado, nuestro pas se ha visto
inserto en un proceso de reforma del sistema de justicia criminal
que ha pretendido su sustitucin por un modelo de corte acus-
atorio, que sea capaz de especificar los "contenidos de la Cons-
titucin Poltica de la Repblica y los tratados de derechos hu-
manos, que constituyen las bases a pai'tir de las cuales se procede
al diseo del nuevo sistema"".
A continuacin, pasaremos revista a la relacin existente entre
el Cdigo Procesal Penal y el valor constitucional de dignidad, el
debido proceso y el derecho de las vctimas a la proteccin.
1. VAL OR CONS T I T UCI ONAL DE LA DI GNI DAD Y
CDIGO PROCESAL PENAL
En primer lugar, entonces, cabe referirnos a la relacin existente
entre el valor constitucional de la dignidad y algunas disposicio-
nes relativas a los derechos de las vctimas, contenidas en el
Cdigo Procesal Penal.
El derecho a recibir un trato digno, que asiste a las vctimas
en el nuevo proceso penal, emana del deber de considerarlas
como un fin en s mismas. Las normas del Cdigo de Procedi-
miento Penal relativas al ofendido por el delito, que le estimaban
poco ms que un objeto de prueba, son reemplazadas por otras
que lo conciben como un sujeto de derechos, capaz de participar
en la resolucin de su conflicto.
A diferencia de la antigua de ley de enjuiciamiento criminal, el
nuevo Cdigo se hace cargo de manera integral de las consecuencias
" Mensaje del proyecto de ley que establece un nuevo cdigo de procedimiento penal
(Boletn N 1630-07, pgina 99).
23
LA CONSTITUCIN Y LOS DLRECHOS DE LA VICTLMA
perjudiciales que puede acarrear para la vctima su intervencin
en el proceso (victimizacin secundaria), y asigna a los fiscales la
tarea de impedir o mitigar esas secuelas.
Es as como el art. 78 del Cdigo Procesal Penal obliga a
los fiscales a evitar o disminuir al mnimo, durante todo el pro-
cedimiento, cualquier perturbacin que hubieren de soportar las
vctimas con ocasin de los trmites en que debieren intervenir.
Por su parte, el art. 6 del mismo cuerpo de leyes seala que
la polica y los dems organismos auxiliares debern otorgar a la
vctima un trato acorde con su condicin de tal, procurando
facilitar al mximo los trmites en los que debiere intervenir.
Asimismo, los artculos 197 y 198 permiten la realizacin de
exmenes mdicos y corporales a la vctima, pero stos deben
siempre efectuarse de modo tal de velar por el respeto a la dig-
nidad e intimidad del ofendido.
Lo expuesto equipara el trato respetuoso de la dignidad de
la vctima con el trato respetuoso a la dignidad del imputado, que
ya estaba plasmado como deber a partir de la doctrina moderna
del derecho penal y procesal penal. En este sentido, no es sino
desarrollo de lo prescrito por el inciso primero del artculo 1 de
la Constitucin ("Las personas nacen libres e iguales en dignidad
y derechos").
El Ministerio Pblico, comprometido con el debido respeto
de los derechos de las vctimas en el proceso penal, y en el marco
del ejercicio de las atribuciones que su ley orgnica establece, ha
dictado varas instrucciones generales de actuacin y oficios ten-
dientes a garantizar una especial preocupacin por parte de los
fiscales respecto de estas materias''*.
'"' Vanse, v. gr.: Instruccin General N" 11, punto 33; Instruccin General
N 19, punto 2; Instruccin General N 25, punto 11. Todos en MINISTERIO
PBLICO, FISCALA NACIONAL Reforma Procesal Penal. Instrucciones Gene-
rales nmeros 1 a 25, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pp. 157, 324
y 437.
24
LA CONSTn'UCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
2. DE R E C HO CONS TI TUCI ONAL DE LAS V CTI MAS AL
DE BI DO P ROCES O Y C DI GO PROCESAL P ENAL
La garanta del debido proceso encuentra su origen en la quinta
enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, conocida
como "5/// of Rights", de 1791, y especialmente en el desarrollo
que la jurisprudencia de la Corte Suprema de esa nacin realiza
respecto del contenido y alcances de la expresin "due process of
law", all contenida.
En Chile, esta importante garanta encuentra actualmente
consagracin constitucional en el nmero 3 del artculo 19 de
la Carta Poltica.
Respecto de los sujetos titulares de este derecho, cabe sea-
lar que, el encabezado del artculo 19, precitado, extiende su
aphcacin a todas las personas, lo que no es posteriormente li-
mitado por el tenor literal del numeral 3.
Cabe prevenir, no obstante, que parte importante de la
doctrina constitucional y procesal chilena parece inclinarse por
una aplicacin ms restringida, dirigida slo al sujeto pasivo del
proceso, cualquiera sea ste' \
" Al respecto, es posible destacar que para VERDUGO- PFEFFER-
N O G U E I R A , la CENC, en sesin 103, pp. 19-20, "acord dejar constancia en
actas, para la historia fidedigna de la disposicin, que sus miembros coincidan
en que eran garantas mnimas de un racional y justo proceso permitir oportuno
conocimiento de la accin, adecuada defensa y produccin de la prueba que
correspondiere". Vase Derecho Constituciotial, t. I, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1999, 1' edicin actualizada, pp. 222 y 223. Por otra parte, EVANS
estima que "del debate producido en la CENC y especialmente en la sesin
101, de 9 de enero de 1975, en que se oy al profesor don Jos Bernales, y en
la sesin 103, de 16 de enero del mismo ao, se desprende que los elementos
que constituyen un "racional y justo procedimiento" son los siguientes, de modo
muy escueto: 1) Notificacin y audiencia del afectado, pudiendo procederse en
su rebelda si no comparece una vez notificado; 2) Presentacin de las pruebas,
recepcin de ellas y su examen; 3) Sentencia dictada en un plazo razonable; 4)
Sentencia dictada por un tribunal u rgano imparcial y objetivo, y 5) Posibilidad
de revisin de lo fallado por una instancia superior igualmente imparcial y
objetiva". Vase Los derechos constitucionales, t. II, Editorial Jurdica de Chile,
1999, 2" edicin actualizada, pp. 143 y 144.
25
LA CONSTn'UCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIA1A
Al respecto, nosotros adscribimos a una tesis ms extensiva,
atendido que el reconocimiento del debido proceso por el poder
constituyente ha sido efectuado al tratar el derecho de todas las
personas, sin distincin, a la igualdad ante la justicia frente a todo
rgano que ejerza jurisdiccin"" como, asimismo, frente al Mi-
nisterio Pblico, durante la investigacin'^
Lo anterior no significa que el contenido preciso de esta
garanta sea el mismo respecto de todas las situaciones en que sea
procedente. Ello, puesto que se trata de un concepto jurdico
indeterminado, cuyo alcance exacto deber ser fijado caso a caso.
Ahora bien, lo expuesto no obsta a que reconozcamos que
el derecho en cuestin se encuentra comprendido por ciertos
derechos y garantas que constituyen sus notas esenciales, algunas
de las cuales son aplicables en el proceso penal, tanto a la vctima
como al imputado, mientras que otras hacen referencia tan slo
al justiciable. Un ejemplo de esto ltimo, lo constituye el derecho
a ser debidamente emplazado.
En nuestra opinin, son manifestaciones esenciales del de-
bido proceso penal, respecto de las vctimas de delito, a lo menos
los siguientes: igualdad ante la justicia; derecho a un tribunal
independiente e imparcial; derecho a un juicio sin dilaciones
indebidas; derecho a la tutela judicial efectiva, y derecho a la
defensa.
A continuacin, pasaremos somera revista de las normas
contenidas en el Cdigo Procesal Penal que puedan ser identi-
ficadas como una expresin legal de tales manifestaciones o notas.
" CEA, "Marco constitucional del proceso justo", en Revista Chilena de
Derecho, N 9, 1982, Santiago de Chile, p, 75.
" Cabe recordar que la Ley N 19.519, sobre reforma constitucional que
crea el Ministerio Pblico, hizo extensiva la garanta del debido proceso a la fase
de instruccin penal.
26
2.1. Derecho Constitucional de las Vctimas a la Igualdad
Aiite la Justicia y Cdigo Procesal Penal
Respecto del derecho fundamental a la igualdad ante la justicia,
regulado en el artculo 19 N 3 inciso 1 de nuestra Constitu-
cin, ste encuentra su desarrollo al interior del Cdigo Procesal
Penal a partir del artculo 12, que incluye al imputado, pero
tambin a la vctima, entre quienes son considerados intervinien-
tes para los efectos de este cuerpo normativo.
Estos intervinientes tienen derecho a ser odos, y a formular
alegaciones y presentaciones en igualdad de condiciones frente a
los operadores del sistema penal, con miras a influir en la reso-
lucin del conflicto. Como consecuencia de lo anterior, es nece-
sario entonces que la estructura misma del proceso d cabida
formal al conflicto que se encuentra llamado a conocer, permi-
tiendo a las partes explicitarlo al interior del juicio, a travs de
la contradiccin.
De tal suerte, la bilateralidad y el contradictorio constituyen
notas esenciales de la igualdad ante la justicia, se tornan princi-
pios fundamentales del sistema acusatorio y configuran requisitos
necesarios para el ejercicio del derecho de defensa, del que ms
adelante trataremos.
Lo anterior cobra particular vigencia durante la fase de jui-
cio oral, en que se despliegan en forma dialctica las posiciones
de los intervinientes, con plena sujecin a los principios y garan-
tas informadores del sistema acusatorio.
Ahora bien, este derecho a la igualdad no slo tiene lugar
entre los distintos intervinientes, sino tambin entre personas que
revisten el mismo carcter procesal en juicios semejantes.
Ello se manifiesta en lo dispuesto por el artculo 109 de
nuestro cdigo de enjuiciamiento criminal, que reconoce el dere-
cho de todo ofendido por un dehto, por el slo hecho de serlo
y sin atender a su condicin o circunstancias subjetivas, a parti-
cipar personalmente en el procedimiento, garantizando as una
igual posicin jurdica a todas las vctimas.
27
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA \1CTIMA
Sin embargo, es necesario reconocer que algunas de ellas,
dadas sus condiciones personales o debido al tipo de delito sufri-
do, no se encuentran en una efectiva posicin de igualdad respec-
to de otros ofendidos o respecto del imputado, al interior del
procedimiento.
Es por ello que se requiere de polticas activas que propen-
dan a hacer efectivo el derecho a la ig\ialdad ante la justicia
mediante un trato destinado a suplir las carencias que se presen-
taren en este sentido.
Lo expuesto ha sido tenido a la vista por nuestro legislador
procesal penal, al fijar mediante la Ley 19.789 un nuevo inciso
segundo al artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, que establece
como obligacin de los fiscales promover "acuerdos patrimo-
niales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la
reparacin del dao causado a la vctima" '^
Como im complemento de lo anterior, cabe destacar que el
inciso final del referido artculo 6 dispone que la polica y los
'" Al respecto, el Oficio del Fiscal Nacional N 53, de 29 de enero de 2002,
que informa y comenta modificaciones al Cdigo Procesal Penal introducidas
por la Ley N 19.789, seala: "La nueva redaccin del artculo 6 expresa que
el deber de promocin de mecanismos que fovorezcan la reparacin del dao
causado a la vctima no importa el ejercicio de acciones civiles que puedan
corresponderle. En esta parte, la norma guarda armona con lo dispuesto en la
letra c - del inciso segundo del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal, segn
el cual los fiscales del Ministerio Pblico slo pueden, en materia de acciones
civiles indemnizatorias, informar a la vctima de su derecho de acceder a los
rganos jurisdiccionales para reclamar el reconocimiento del derecho subjetivo
a obtener la indemnizacin del dao causado por el hecho ilcito, orientarle en
torno a la forma de ejercerlo como asimismo, remitir los antecedentes al or-
ganismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de la vctima en
el ejercicio de las respectivas acciones civiles. Esto es, segn el artculo 78
C.P.P, en relacin con el inciso segundo del artculo 59 del mismo cuerpo legal,
los fiscales no cuentan con la legitimacin activa para deducir a favor de la
vctima las acciones que tengan por objeto perseguir (mas no asegurar, pues
segn el artculo 157 C.P.P. los fiscales pueden impetrar acciones cautelares
reales en beneficio de la vctima) las responsabilidades civiles derivadas del
hecho punible, ya sea segn las reglas generales de responsabilidad
extracontractual (Arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil), ya sea conforme a
reglas especiales previstas en la ley (Art. 410 del Cdigo Penal, v. gr.).".
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA \'1CTL\1A
dems organismos auxiliares debern otorgar a la vctima un trato
acorde con su condicin de tal, procurando facilitar al mximo su
participacin en los trmites en que debiere intei^venir. Idea rei-
terada en el inciso primero del artculo 78, al sealar que ser
deber de los fiscales facilitar la intervencin de las vctimas durante
todo el procedimiento.
En la lnea de hacer efectivo el mandato constitucional y legal
de igualdad ante la justicia, la Ley Orgnica Constitucional del
Ministerio Pblico se ha hecho cargo de crear una Divisin Na-
cional y unidades regionales de Atencin a las Vctimas y Testigos,
encargadas respectivamente de velar por el cumplimiento y cum-
plir con las tareas que la ley procesal penal encomienda al Minis-
terio Pblico a este respecto.
Asimismo, la ley de presupuestos del sector pblico del pre-
sente ao ha destinado por primera vez una partida especial del
presupuesto del Ministerio Pblico para la atencin y proteccin
de las vctimas y testigos, cuya administracin se encuentra regu-
lada por un reglamento dictado al efecto por la Fiscala Nacional.
2.2. Derecho Constitucional de las Vctimas a un Tribimal
Independiente e hnparcial y Cdigo Procesal Pe?ial
Para cualquier interviniente en el procedimiento penal, el recono-
cimiento de sus derechos se hace ilusorio si el tribunal que juzga
el conflicto carece de la imparcialidad e independencia mnimas
para garantizar un fallo acorde a derecho.
Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional, a travs de
sentencia pronunciada el 21 de diciembre de 1987, seal que
todo juzgamiento debe emanar de un rgano objetivamente in-
dependiente y subjetivamente imparcial"
''' VALENZUELA, Repertorio de Jurisn-iuleiuia del Tribunnl Constitucional, 11
de vim-zo de 1981-10 de miirzo de 1989, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
1989, p. 45.
29
LA CONSTITUCIN Y LOS DEREC:HOS i:)E LA \1CTIMA
A este respecto es especialmente aplicable, en virtud de lo
prescrito en el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin,
lo preceptuado en los artculos 8.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que sealan que toda persona tiene
derecho a ser oda por un tribunal independiente e imparcial.
Junto con ello, cabe sealar que la Constitucin, en su ar-
tculo 74, se remite expresamente a una ley de carcter orgnico
constitucional que determine la organizacin y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para una pronta y cumplida
administracin de justicia en todo el territorio de la Repblica.
Tal ley no es otra que el Cdigo Orgnico de Tribunales, que
mantiene su vigencia en virtud de la disposicin quinta transi-
toria de nuestra Carta Fundamental. Segn este cuerpo de leyes,
es causa de implicancia o recusacin toda circunstancia o hecho
que haga presumir falta de imparcialidad del juez, segn se des-
prende claramente de lo preceptuado por sus artculos 195 y 196.
A este respecto cabe recordar que uno de los pilares sobre
los cuales se ha construido la reforma a nuestro sistema de en-
juiciamiento penal lo constituye el nfasis en la imparcialidad del
tribunal, lo que se grfica en la separacin de las funciones de
investigar y acusar, que pasan a corresponder al Ministerio P-
blico, y las de controlar la investigacin y juzgar, que son funcin
del juez de garanta y de los miembros del tribunal oral en lo
penal, respectivamente.
Lo dicho precedentemente es de tal importancia para el
buen funcionamiento del nuevo sistema, que nuestro Cdigo, en
su artculo 1, inserto en el Ttulo I sobre Principios Bsicos,
indica que toda sentencia en materia criminal debe ser pronun-
ciada por un tribunal imparcial. En concordancia con lo expuesto,
el artculo 374 contempla entre las causales del recurso de nu-
hdad, la de haberse dictado sentencia con la concurrencia de un
juez legalmente implicado o cuya recusacin estuviere pendiente
o hubiere sido declarada por tribunal incompetente.
30
LA CONSTrrUCION Y LOS DERECMOS DE LA VICTIMA
Aliora bien, respecto de la independencia de los tribunales,
el artculo 73 de la Constitucin radica en forma perentoria la
funcin jurisdiccional en los tribunales establecidos por la ley y
prohibe a los dems poderes avocarse causas pendientes, ejercer
funciones judiciales, revisar los fundamentos o contenidos de las
resoluciones o revivir procesos fenecidos. Junto con lo anterior
se les otorga la facultad de imperio, con rango constitucional.
Asimismo, nuestra Constitucin hace referencia expresa, en
sus artculos 75 y 77, a los mecanismos de designacin de los
jueces y a la inamovilidad funcionara, mientras dure el buen
comportamiento.
En esta misma lnea, el Cdigo Orgnico de Tribunales, en
su artculo 12, seala que el poder judicial es independiente de
toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones, mientras que
en su artculo 8 refiere que ningn tribunal puede avocarse al
conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal,
a menos que la ley les confiera expresamente esta facultad, lo que
es reforzado por las reglas generales de la competencia, que se
encuentran insertas en este mismo cuerpo normativo.
Si bien nuestro Cdigo Procesal Penal no hace mencin
expresa a la independencia de los tribunales, ello es presupuesto
para que el juicio sea llevado conforme a los principios bsicos
del modelo acusatorio. Consecuentemente, cualquier afeccin a
alguno de stos que sea consecuencia de la falta de independencia
del tribunal y que influya sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, ser susceptible de ser reclamada mediante la interposicin
de un recurso de nulidad, fundado en la letra a.- del artculo 373
del Cdigo Procesal PenaP".
'" Este precepto seala que "proceder la declaracin de nulidad del juicio
oral y de la sentencia: a.- Cuando en la tramitacin del juicio o en el pronun-
ciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantas aseglarados por la Constitucin o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
31
2.3. Derecho Constitucional de las Vctimas a un Juicio sin
Dilaciones Indebidas y Cdigo P?-ocesal Penal
Esta garanta fundamental se encuentra ntimamente ligada al
derecho a la tutela judicial efectiva y permite materializar el dere-
cho a la resolucin del conflicto penal dentro de un trmino ra-
zonable.
En nuestra Constitucin, podemos encontrar referencias
indirectas a esta manifestacin del debido proceso en el texto del
inciso primero del artculo 74, que seala, como vimos, que una
ley orgnica constitucional determinar la organizacin y atribu-
ciones de los tribunales que fueren necesarios para la "pronta y
cumplida administracin de justicia ".
Una consagracin expresa del derecho en cuestin se en-
cuentra en el art. 8.1 de la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos, norma directamente aplicable en nuestro pas,
seg-n el cual "toda persona tiene derecho a ser oda, con las
debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal (...) para la determinacin de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualc[uier otro carcter".
Al respecto, existen pocas normas en el mbito procesal
penal que permitan decodificar los preceptos referidos. Sin em-
bargo, parece relevante sealar que los artculos 234 y 247, ambos
del Cdigo Procesal Penal, fijan un plazo mximo a la investiga-
cin formalizada y permiten a todos los intervinientes solicitar el
cierre de la instruccin, una vez transcurrido dicho trmino.
2.4. Derecho Constitucional de las Vctimas a la Tutela
Judicial Efectiva y Cdigo Procesal Penal
Si bien el derecho de la vctima a la tutela judicial efectiva no
estaba consagrado en forma especfica en el texto constitucional
con anterioridad a la reforma de 1997, es posible considerarlo
32
LA CONS'I'rrUCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
incluido en el artculo 19 N 3-', como una emanacin del de-
recho al debido proceso.
A partir de la referida reforma, que incorpora el actual ar-
tculo 80 A de nuestra Constitucin, se establece, en su inciso
segundo, una especie de derecho constitucional autnomo a la
pretensin, que no es sino el reconocimiento del derecho a la
tutela judicial efectiva de los ofendidos por el delito.
El derecho a la tutela judicial efectiva de la vctima com-
prende la facultad de deducir una accin o pretensin penal o
civil, en su caso, en contra del supuesto responsable del ilcito,
el deber de los rganos jurisdiccionales de resolver la pretensin
formulada, la facultad de recurrir en contra de la decisin y, por
ltimo, la facultad de solicitar la ejecucin de la resolucin. Lo
anterior podra resumirse como el derecho a activar el proceso.
Son consagraciones legales de este trascendente derecho las
siguientes facultades del ofendido: deducir querella y demanda civil
(letras b.- y c- del inciso primero del art. 109 CPP); presentar
denuncia (art. 173 CPP); interponer recursos (art. 352 CPP), y
reclamar la ejecucin de la resolucin (art. 472 CPP, en concor-
dancia con las disposiciones sobre ejecucin de las resoluciones
judiciales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil).
En lo que dice relacin con la facultad de la vctima para
querellarse, destaquemos que el nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal, al restringir los sujetos legitimados para querellarse,
refuerza el carcter oficial de la persecucin, cuyo deber radica
en el Ministerio Pblico, pero al mismo tiempo consagra un
derecho subjetivo del ofendido a interponer querella.
-' Al respecto, el Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, recado en el proyecto de ley sobre reforma
constitucional que crea el Ministerio Pblico, seala, al referirse a la facultad
del ofendido para querellarse que se pretenda establecer, que "la consagracin
constitucional de este derecho del ofendido es una concrecin, en este plano,
de las garantas fundamentales de orden procesal que asegura el nmero 3 del
artculo 19 de la Carta Fundamental". Vase Historia di la Ley N 19.519 sobre
refoiinn constitucional que crea el Ministerio Pblico, Biblioteca del Congreso
Nacional, Santiago de Chile, 1997, p. 26.
33
Por otra parte, debido a que el ejercicio del derecho a la mtela
judicial efectiva se encuentra ligado al cumplimiento de una serie
de ritualidades procesales, se hace necesario que la vctima cuente
con un abogado que la represente, lo que constituye una excepcin
al principio general del nuevo sistema procesal penal, en que la
vctima puede actuar por s misma. Una contraexcepcin sera el
caso de la denuncia.
2.5. Derecho Constitucional de las Vctimas a la Defensa y
Cdigo Procesal Penal
El derecho a la defensa importa, en sentido ampho, la facultad de
cualquier persona a ser oda por los tribunales de justicia para
reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el funda-
mento del reclamo, as como argumentar y demostrar la falta total
o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra". En este
sentido, constituira un haz de derechos en el proceso.
Si bien nuestra doctrina constitucional tradicionalmente ha
entendido el derecho de defensa consagrado en el artculo 19 N 3,
incisos segundo y tercero de la Constitucin, como el derecho a
contar con un abogado, esto es, el derecho a la defensa tcnica,
nuestro Cdigo Procesal Penal decodifica este derecho constitu-
cional de un modo ms amplio, incluyendo lo que en el derecho
comparado se ha entendido como derecho a la defensa material.
En primer lugar, pasaremos revista a algunas normas de
nuestra ley de enjuiciamiento penal referidas a la defensa tcnica,
para luego analizar aquellas normas bsicas, relativas al derecho
a defensa en su sentido material.
Respecto de la primera acepcin del derecho de defensa,
cabe sealar que si bien es efectivo que los derechos que el
Cdigo Procesal Penal establece en favor de la vctima pueden
ser ejercidos por sta personalmente, en su gran mayora, como
-^ CAFFERATA, o. cit., p. 27.
34
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECMOS Di LA \aCT!MA
ya hemos visto al hablar de la tutela judicial efectiva, existen
algunos que s requieren contar con un abogado para su materia-
lizacin.
En estos casos es aplicable la normativa general de la Ley
N 18.120 sobre comparecencia en juicio y del Cdigo Orgnico
de Tribunales, en lo relativo al privilegio de pobreza (arts. 591
y ss.), en caso de que la vctima carezca de fondos propios sufi-
cientes para la contratacin de un letrado.
Asimismo, es dable destacar a este respecto lo estatuido por
la letra c - del inciso segundo del artculo 78 del Cdigo Procesal
Penal, que ordena a los fiscales poner los antecedentes pertinentes
del caso en conocimiento de los organismos del Estado encargados
de la representacin de la vctima en el ejercicio de las acciones
civiles, cuando le correspondiere el derecho a indemnizacin y el
ofendido careciere de medios para la contratacin de un abogado.
Pasando ahora a abordar la segunda acepcin del derecho de
defensa al interior del Cdigo Procesal Penal, cabe sealar como
primera cuestin, que el derecho a la defensa material compren-
de, en general, el derecho a ser odo por los operadores del sis-
tema y a participar en el procedimiento.
Estos derechos han sido desagregados por el Cdigo Procesal
Penal, entre otras, en las siguientes facultades: formular alegacio-
nes ante el tribunal y el Ministerio Pblico; solicitar diligencias
de investigacin; ofrecer pruebas, que de ser legales, sean acep-
tadas, rendidas y valoradas, y ser informado de actos procesales
esenciales para el ejercicio de ciertos derechos.
Respecto del derecho a formular alegaciones, es preciso
destacar lo establecido en las letras d.- y e.- del inciso primero
del art. 109 del Cdigo Procesal y en la letra d.- del inciso se-
gundo del art. 78 del mismo cuerpo legal. Dichas normas facultan
a la vctima para dar su opinin ante el fiscal cuando ste pida
o resuelva la suspensin del procedimiento o su terminacin
anticipada, y ante el tribunal antes del pronunciamiento acerca
del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolucin que
ponga trmino a la causa.
35
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VaCITMA
Dentro de esta misma categora de derechos, se encuentran
las alegaciones que por va de impugnacin puede hacer valer la
vctima contra la resolucin que decreta el sobreseimiento tem-
poral o definitivo o la sentencia absolutoria (letra f.- del inciso
primero del art. 109 CPP).
En cuanto a la facultad de proponer diligencias de investi-
gacin, sta se encuentra prevista en el artculo 183 del Cdigo
Procesal Penal, al sealar que los intervinientes, entre ellos la
vctima, podrn solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que
consideren pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los he-
chos. Tal facultad constituye un contrapeso a la direccin exclusiva
de la investigacin, que corresponde al Ministerio Pbhco.
En cuanto a las facultades que tiene la vctima respecto de
la prueba, si se constituye como parte acusadora, el ofendido
podr ofrecer aquella que estimare necesaria para sustentar su
acusacin (art. 261 CPP) o demanda civil (art. 60, inciso segun-
do, CPP).
Esta prueba, de ser legal, pertinente y no dilatoria, deber
ser incluida en la resolucin que fije las pruebas que debern
rendirse en el juicio oral, conocida como auto de apertura (letra
e.- del inciso primero del art. 277 CPP), y por tanto rendida
durante la audiencia de dicho juicio (art. 296 CPP), debiendo
contener la sentencia definitiva la valoracin de los medios de
prueba que fundamentaren las conclusiones del tribunal de acuer-
do con las reglas de la sana crtica (letra c- del inciso primero
del artculo 342, en relacin con lo dispuesto en el art. 297,
ambos del CPP).
Finalmente, cabe referirnos a la informacin a la vctima de
ciertos actos jurdicos procesales cuyo conocimiento es presu-
puesto bsico del ejercicio de su derecho a querellarse, interpo-
ner demanda civil o a impugnar.
Entre estas normas, son de relevancia las previstas en los
artculos 249, 260 y 346, todos del Cdigo Procesal Penal, que
se refieren, respectivamente, a la notificacin de la resolucin
que cita a audiencia para debatir el sobreseimiento o la decisin
36
LA coNS'rrruciON Y LOS DERECHOS D1'; LA \acTiMA
de no perseverar en la investigacin, a la notificacin de la acu-
sacin y a la notificacin de la sentencia definitiva.
Las garantas y derechos anteriormente expuestos, que for-
man parte de la acepcin amplia del derecho a defensa, permiten
asumir que ste constituye una dimensin fundamental del debi-
do proceso y del engranaje del nuevo sistema procesal penal.
3. DE R E C HO CONS TI TUCI ONAL DE LAS V CTI MAS A
LA P ROT E CCI N Y C DI GO PROCESAL PENAL
Despus de haber pasado revista tanto a la consagracin procesal
penal del valor constitucional de la dignidad como de las notas
bsicas de la garanta del debido proceso respecto de las vctimas,
nos corresponde abordar ahora la concrecin legal del derecho
fundamental de stas a la proteccin.
Con anterioridad a la reforma procesal penal, nuestra Carta
Fundamental slo contena una norma referida a la proteccin de
la vctima, al mencionar las causales que hacen procedente la
prisin preventiva en el artculo 19 nmero 7 letra e.-. Dicha
regulacin era insuficiente, atendido que slo haca referencia a
una medida especfica de proteccin, esencialmente revocable,
sin posibilidad de ser sustituida por medidas alternativas y que no
se haca cargo de que muchas veces la amenaza proviene del
entorno cercano al imputado, ms que del imputado mismo.
Producto de las modificaciones introducidas a nuestra Carta
Fundamental con ocasin de la reforma procesal penal, se asign
por primera vez, en forma expresa y con rango constitucional, la
funcin de proteger a las vctimas a un organismo estatal. En el
mbito legal, la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio
Pblico reitera, en su artculo 1, la norma del artculo 80 A de
la Constitucin.
Cabe prevenir a este respecto que resulta curioso que ste
sea el nico caso en que la decodificacin que el Cdigo Procesal
Penal realiza de la norma constitucional es ms restrictiva que la
37
LA CONSTITUCIN Y LOS DERECHOS DE LA VICTLMA
interpretacin que primitivamente se pretendi dar a su conte-
nido.
Al respecto, el mensaje del proyecto de ley que reform la
constitucin creando el Ministerio Pblico, seala, en su pgina
2, punto II, prrafo segundo: "de esta forma se tendr, por una
parte, al Ministerio Pblico en representacin de los intereses de
la comunidad en la persecucin del delito, que litigar a travs
de los fiscales y que representar asimismo los derechos de la
vctima del delito. Eventualmente podr haber, asimismo, un
abogado querellante representando los intereses de la vctima-^".
No obstante la latitud con que el Ejecutivo comprenda este
deber de proteccin, la tramitacin legislativa del proyecto pare-
ce haberlo orientado en una direccin ms restrictiva.
As, la indicacin sustitutiva presentada por el Ejecutivo ante
la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento
del Senado, a instancias de sta, seal como fundamento de la
norma sobre proteccin de las vctimas, que se trata de una
"atribucin que hoy en da no est radicada determinadamente
en ninguna autoridad y que requiere, por lo general, de la adop-
cin de medidas urgentes o inmediatas para ser eficaz"'"*.
De las consideraciones anteriores, es dable colegir que la
interpretacin que se impuso respecto de esta norma tuvo un
carcter ms restringido, consistente en que el Ministerio Pbli-
co se encuentra obligado al resguardo de aquellos derechos liga-
dos a la esfera ms ntima de la vctima y que requieren de una
proteccin rpida, pues de lo contrario se veran anulados, como
son los derechos a la vida, integridad, seguridad, intimidad y
honor. Lo anterior se ve reflejado al estudiar las normas de
nuestro Cdigo.
Cabe precisar, no obstante, que el ordenamiento jurdico
chileno tambin impone a las autoridades del gobierno interior,
-" Hiswia de la Ley N19.519 sobre refomia constitucional que era el Ministerio
Pblico, o. cit., 2.
-* Idevt, p.l88.
LA CONSTITUCIN Y LOS DERF.CHOS DE LA VICTIMA
a las policas e incluso al propio Poder Judicial, el deber de
proteger a todos los ciudadanos, incluyendo a aquellos que han
sido afectados por algn delito. El objetivo del artculo 80 A es
atribuir al Ministerio Pblico una responsabilidad propia y de
especial importancia para la debida proteccin de las vctimas.
Ciertamente, esta atribucin no es exclusiva del Ministerio P-
blico, pero es una de sus funciones ms importantes en concepto
de la Constitucin Poltica y por ello no es excusable que este
organismo no ejerza esta atribucin a pretexto de que tambin
corresponde cumplirla a otras autoridades del Estado.
Ahora bien, el Cdigo Procesal Penal se refiere a la protec-
cin de las vctimas en diversas disposiciones. Entre ellas, las ms
importantes son las previstas en los artculos 6, 78, 109 y 289.
Estas normas tienen como fundamento la proteccin, no de la
vctima, puesto que no puede ser entendida como un objeto sobre
el cual se aplican medidas, sino de sus derechos a la vida, in-
tegridad, seguridad, intimidad y honor'^ Lo expuesto no es otra
cosa que la consecuencia lgica del deber de respeto de la vctima
en tanto sujeto y, por tanto, del valor dignidad.
El alcance subjetivo del deber de proteccin por parte del
Ministerio Pblico se extiende no slo a la vctima, sino tambin
a su crculo ms cercano de afectos. Ello, en virtud de lo dispues-
to por los artculos 78 y 109 del Cdigo Procesal Penal, que
amplan el mbito de la proteccin a la familia del ofendido.
Asimismo, cabe observar que, toda vez que la medida de pro-
teccin perturbe el normal desenvolvimiento de la vctima, reque-
rir su consentimiento en forma previa a la adopcin de aquella.
Respecto de las medidas destinadas a la proteccin, stas
pueden ser adoptadas en forma autnoma por el Ministerio Pbli-
co, en aquellos casos que no transgredan derechos fundamentales
'' Esta enumeracin es extrada de los artculos del Cdigo Procesal Penal
en que se hace referencia a la proteccin de la vida, integridad y seguridad (78
inciso segundo letra b.-, 109 letra a.- y 289, inciso primero), y de la intimidad
y el honor (289 inciso primero), de las vctimas.
39
de otros intervinientes''', o decretadas por el juez o tribunal, en
caso contrario, como puede ocurrir con las medidas cautelares
personales.
Sin embargo, es necesario destacar que las medidas de pro-
teccin a las que hemos hecho referencia son adoptadas con
motivo del proceso penal y que, por regla general, se encuentran
destinadas a subsistir mientras ste tambin lo haga, por lo que
tienen un carcter provisional.
No obstante, este trmino no puede ser automtico, dejando
a la vctima por completo desprovista de seguridades bsicas.
Por ello, los artculos 308 y 322, ambos del Cdigo Procesal
Penal, permiten extender las medidas de proteccin de vctimas
que hayan actuado como testigos y otros terceros que debieren
intervenir en el procedimiento por el tiempo que fuere necesario,
an despus de prestada la declaracin en juicio. Para brindar un
adecuado cumplimiento a este mandato legal, el Ministerio PbU-
co procura disear estrategias de proteccin que signifiquen que,
al trmino de la adopcin de estas medidas, las personas bene-
ficiaras se encuentren en las condiciones personales necesarias para
desarrollar su vida cotidiana sin temor a una inminente agresin.
Adems, existen casos en que nuestra legislacin especial
permite la mantencin de medidas de esta ndole con posterio-
ridad al procedimiento, como es el caso de la relocalizacin de
vctimas que hayan participado como testigos en delitos terroris-
tas (art. 19 de la Ley 18.314).
V. PREVENCIN FINAL ACERCA DE LA FUNCIN
DEL FISCAL RESPECTO DE LA VCTIMA
Sin perjuicio de lo previamente sealado, es necesario prevenir
que en el inicio de la reforma procesal penal chilena, por influen-
cia de algunas concepciones extranjeras acerca del papel del fiscal
'' Vase la primera parte de la letra b.- del inciso segundo del artculo 78 CPP.
40
frente a las vctimas, en el sentido de que son sus verdaderos
abogados, se han verificado prcticas que son contrarias al nuevo
ordenamiento jurdico procesal.
En efecto, en el recinto de las audiencias judiciales a las que
asiste la vctima, se coloca sta junto con el fiscal, simbolizando
el carcter de representante de aquella. Adems, en algrmas oca-
siones el juez no cita a la vctima como interviniente del proceso
o no considera especialmente su opinin, dado que estima errada-
mente que el fiscal la representa en sus intereses.
Esta incorrecta concepcin contrara abiertamente el prin-
cipio de objetividad que debe inspirar la accin de los fiscales. Si
el fiscal fuera abogado de la vctima, no podra nunca actuar en
contra de sus intereses subjetivos y debera limitarse a cumplir o
interpretar las instrucciones que le imparta.
Por el contrario, si bien el fiscal tiene el deber de informar
y proteger a la vctima, no es menos cierto que sta es un inter-
viniente autnomo, con sus propios y legtimos intereses. As, el
ofendido puede considerar que existe mrito para acusar y el
fiscal no estimarlo as. Lo mismo ocurre con las decisiones de
continuar o no con el procedimiento, con las distintas salidas
alternativas y con las decisiones de interponer o no los recursos
procesales.
Esta equivocada percepcin del papel de los fiscales ha hecho
que las vctimas prefieran muchas veces no contratar abogados que
las representen, puesto que estiman que ya tienen como letrados
a los fiscales del Ministerio Pblico.
VT. SNTESIS
Espero haber contribuido con estas breves palabras al debate que
es necesario generar en nuestro foro, en torno a la situacin de
la vctima y sus derechos en el nuevo sistema procesal penal.
A nuestro entender, parece claro que ya no es posible hablar
del proceso penal sin hablar de la vctima, ni decir que el proceso
41
es una construccin realizada para la defensa de los derechos del
imputado y la limitacin del castigo, solamente.
A partir de la reforma, el conjunto de normas que regula la
justicia criminal y su funcionamiento, debe ser entendido como
un sistema de garantas para todos los ciudadanos y, especialmen-
te, para las vctimas de delitos.
El aseguramiento de las condiciones necesarias para que el
ofendido ejerza legtimamente sus derechos al interior del pro-
cedimiento forma parte de la garanta del debido proceso, y junto
con la proteccin de los derechos de la vctima son para el
Ministerio Pblico una misin fundamental, adems de un com-
promiso de justicia.
42
LA VICTIMA EN EL NUEVO
PROCESO PENAL*
DIVISIN DE ATENCIN A LAS VCTIMAS
Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PBLICO
SUMARIO: I. Presentacin. II. Fundamentos tericos. III.
La vctima en el Cdigo Procesal Penal. IV. Derechos y
garantas de las vctimas al interior del proceso penal. 1.
Garanta o derecho a la proteccin. 2. Garanta o derecho
al trato digno. 3. Garanta o derecho a la informacin. 4.
Derecho a ejercer acciones y pretensiones penales. 5.
Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre
el aparato de justicia. 5.1. Derecho a ejercer funciones de
contrapeso y control sobre el Ministerio Pblico. 5.2.
Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre
las decisiones de los tribunales. 6. Derecho a la reparacin
del dao causado por el delito.
I. PRESENTACIN
La Reforma Procesal Penal ha significado un cambio de paradigma
del sistema de persecucin criminal. De un sistema de justicia
inspirado en un esquema inquisitivo, administrado completamente
* Texto elaborado por abogados de la Divisin de Atencin a las vctimas
y testigos bajo la supervisin de su gerenta abogada Sonia Rojas Valdebenito.
43
LA VrCTliMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
por jueces del crimen que se encargaban de investigar, acusar y
juzgar, hemos pasado a un sistema de perseaicin penal acusatorio
foi"nial, en que las dos primeras funciones se encuentran entrega-
das principalmente al fiscal', bajo la eventual supervisin del juez
de garanta, mientras que la tercera queda entregada a los miem-
bros del tribunal de juicio oral en lo penal y, en algunos casos,
al mismo juez de garanta'.
Sin embargo, el profundo cambio de sistema no se ha limita-
do slo a adecuaciones en la forma en que se desarrolla la per-
secucin penal, sino que ha intentado hacerla compatible con los
requerimientos de un Estado Social y Democrtico de Derecho
cada vez ms maduro y exigente.
Junto con ello, ha operado una transformacin parcial de la
legitimacin estatal para perseguir los delitos, que ya no slo
descansa en el ejercicio racional y justo del ius pimiendi, sino
tambin en la consideracin de los intereses concretos de los
afectados u ofendidos por el delito^ De esta forma, la bsqueda
de reparacin para las vctimas de delito se ha vuelto relevante
en el funcionamiento del sistema penal.
En consecuencia, ya no bastan slo las menciones a las
necesidades de prevencin general o especial, objetivando con
ello a la vctima, sino que desde el 16 de diciembre de 2000,
progresivamente a lo largo de todo el pas, se ha inaugurado una
nueva forma de hacer justicia, en que los intereses de la vctima
' La expresin principalmente es usada debido a que en los casos de acciones
penales privadas no existe una etapa preliminar y la acusacin es sostenida por
el querellante particular; esto ltimo puede ocurrir tambin en aquellos casos
en que el querellante particular sostenga por s la acusacin por delitos de
accin penal pblica, en virtud de lo prescrito por los incisos tercero y cuarto
del artculo 258 del Cdigo Procesal Penal.
- Por ejemplo: procedimientos abreviados, juicios simplificados, procedi-
mientos monitorios o resoluciones inmediatas en procedimientos simplificados.
' Al respecto, SOL nos seala que "Del proceso penal propio de un estado
represor para con las conductas ilcitas debe avanzarse hacia un proceso penal
encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos
en la Norma Fundamental.". Lo anterior en La tutela de la vtcthna en el proceso
penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.
44
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
se reconocen expresamente y se establece un estatuto especial
para su participacin en el proceso penal.
Ello puesto que, gracias a la influencia de la moderna victi-
mologa, se ha recordado que el conflicto penal tiene su origen en
una relacin autor-vctima, por lo que no slo el imputado de
haber sido el autor de delito, sino tambin el ofendido, deben
ocupar un sitial destacado al interior del proceso en que se in-
tenta resolver dicho conflicto.
En el cuerpo del presente trabajo nos abocaremos al estudio
somero de esta Reforma y al fundamento y fines del proceso penal,
revisando algunos aspectos centrales relacionados con el nuevo rol
asumido por las vctimas de delito al inteiior de dicho proceso.
II. FUNDAMENTOS TERICOS
Los deberes del Ministerio Pblico respecto de la vctima, que
revisaremos en las pginas que siguen, tienen como fin asegurar
los derechos del ofendido a participar y hacer valer sus intereses
al interior del proceso penal, de modo que resulta importante
definir en qu consiste esta participacin, para as tener claridad
sobre el objetivo que se pretende alcanzar. Para ello, es necesario
comprender previamente los fundamentos tericos de la Reforma
Procesal Penal en esta materia.
Como ya lo anunciamos, cabe tener en cuenta que la consa-
gracin de la participacin de la vctima en el nuevo proceso penal
imphca de por s una profunda modificacin al sistema inquisitivo
del cual es tributario el Cdigo de Procedimiento Penal. Respecto
de ste, se ha sealado que "tiene como carcter central la entrega
de la persecucin penal en forma exclusiva al Estado, e incluso al
mismo juez, el que debe resolver el asunto sin tomar en conside-
racin la posicin e intereses de la vctima, sino slo la realizacin
del inters social"*. En este sistema, "la necesidad de control del
"* RIEGO y DUCE, "Las vctimas de los delitos en el proceso penal chileno",
en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL, N 2, 1990/1993, Santiago, p. 56.
45
LA VCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
(...) Estado slo requerir la presencia del individuo victimizado
a los efectos de ser utilizado como testigo, esto es, para que
legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea
de colaboracin en la persecucin penal, ninguna otra le corres-
ponde"^
No obstante, es importante tener presente que este sistema
no ha sido el nico que se ha utilizado para enfrentar los con-
flictos sociales de importancia. Como se ha advertido, "durante
muchos siglos de la historia, la vctima jug un papel preponde-
rante en la solucin de los conflictos sociales de relevancia, los
cuales, en definitiva, eran conflictos particulares entre los sujetos
involucrados. As, mecanismos como la auto tu tela y la composi-
cin entre las partes eran los utilizados para la resolucin de stos
y la satisfaccin de los intereses de los afectados"'^.
Slo con el surgimiento y consolidacin del Estado moder-
no se impuso el sistema inquisitivo, en virtud del cual el Estado
se hizo "cargo de regular y resolver todos aquellos conflictos
definidos como penales, estimndose que su relevancia social se
impona por sobre los intereses de los particulares"'. En este
contexto, nace la persecucin penal pblica, desplazando por
completo la eficacia de la voluntad de la vctima y quedando ella
despojada de todas sus facultades*^. Por consiguiente, el estable-
cimiento del sistema inquisitivo signific una verdadera expropia-
cin del conflicto por parte del Estado, la vctima prcticamente
desapareci del sistema penal y, como seala Maier, el conflicto
se redujo a la relacin entre el Estado y el subdito, en trminos
procesales, a la relacin persecucin estatal-imputado'^
' BOVINO, "La participacin de la vctima en el procedimiento penal" en
Problemas del Dei'echo Procesal Penal contemporneo, Editores del Puerto, Buenos
Aires 1998, p. 91.
" RIEGO y DUCE, o. cit, p. 55.
' dem, p. 55.
' * MAIER: "La vctima y el sistema penal" en De los delitos y de las vctimas,
AA.VV., Ad-Hoc, V t., Buenos Aires, 1992, pp. 185 y 186.
" O. cit., pp. 186 y 187.
46
LA VICTIMA EN EL NUE\' 0 PROCESO PENAL
En este sentido, se ha puesto de manifiesto la insatisfaccin
que la operacin del sistema penal inquisitivo produce en quienes
han sufrido los efectos de algn delito'". Es as como diversos
estudios han constatado que, en la generalidad de los casos,
quienes acuden al sistema de justicia penal por haber sufrido una
afeccin en sus derechos obtienen muy poca satisfaccin, viendo
frustradas sus expectativas. Es as como, por ejemplo, una encues-
ta realizada por la Corporacin de Promocin Universitaria y la
Universidad Catlica de Chile, en sectores populares, contiene
antecedentes empricos segn los cuales sobre el 55% de las per-
sonas que denunciaron un delito afirmaron categricamente que
ello no les haba servido de nada, o peor an, la denuncia slo
les haba causado molestias".
El nuevo Cdigo Procesal Penal, al reconocer a la vctima su
cadad de sujeto procesal, modifica la relacin Estado contra
imputado, haciendo aparecer un nuevo actor, con lo cual el sistema
inquisitivo sufre una importante transformacin. No obstante, es
relevante tener en cuenta que, como aclara Binder, el sistema
inquisitivo no es slo un modelo procesal sino que, en trminos
ms amplios, es un modo de ejercer el poder penal del Estado, es
decir, una forma global de pensar y ejercer este poder'-"'\ Por lo
' RIEGO y DUCE, o. cit., p. 54.
" CORREA y BARROS (editores) "Justicia y marginalidad, percepcin de
los pobres. Resultados de un anlisis emprico", citados por RIEGO y DUCE
en o. cit., p. 58.
'- "Funciones y disfunciones del ministerio pblico penal" en Proyecto de
capacitacin, gestin y poltica judicial. Corporacin de Promocin Universitaria,
1994, pp. 71 y 74.
" Siguiendo a Bovino, podemos sealar: "El modo inquisitivo de ejercer el
poder penal del Estado puede traducirse directamente en un sistema procesal
como el que conocemos en Latinoamrica y Europa continental o convivir con
un sistema formalmente acusatorio, como sucede en Estados Unidos e Ingla-
terra desde los siglos XVIII y XIX, respectivamente. En ambas tradiciones
jurdicas la expropiacin del conflicto, caracterstica del modo inquisitivo de
ejercer el poder penal, se presenta en mayor o menor medida". BOVINO, "La
persecucin penal pblica en el derecho anglosajn" en Revista Pena y Estado:
Ministerio pblico, 2, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, pp. 39,
42, 45, 47, 49, 58, 65, 72, 76, 78 y 79.
47
tanto, la Reforma Procesal Penal tiende a la superacin no slo de
un modelo de proceso penal, sino que de todo un modo de ejer-
cicio del poder penal del Estado.
Ahora bien, la incorporacin de la vctima como sujeto en el
proceso penal es controvertida en doctrina, habindose dado una
serie de argumentos en contra de su participacin. As, se ha
observado que "la sed de venganza y las emociones deben ser
mantenidas lejos de la persecucin penal"''*, sin embargo, dicha sed
no pareciera darse en la mayora de los casos, al menos excluyendo
los delitos de mayor gravedad. En este sentido, Maier afirma que
la vctima tiene los derechos bsicos, primero, a la disculpa del
agresor; segundo, a que l le repare el dao que le ha causado; y,
tercero, a "la aplicacin racional de la ley penal por parte de los
rganos judiciales y a colaborar, para ello, en la bsqueda de la
verdad. La ansiedad por perseguir, por encima de esos lmites, es
rara" y, ms bien, "sera catalogada como patolgica"".
Un argumento de peso en contra de la participacin de la
vctima en el proceso penal consiste en que, de aceptarse, el im-
putado podra encontrarse en una situacin de desigualdad, puesto
que tendra en su contra no slo la actuacin de los rganos es-
tatales de persecucin penal, sino adems la actividad de otro sujeto
procesal, la vctima, dotada con un conjunto de facultades respecto
de la accin penal pblica. No obstante, Maier advierte con razn
que dicha desigualdad no viene dada por la participacin de la
vctima sino ms bien por el poder de los rganos de persecucin
penal, por el desequilibrio que significa siempre la relacin del
Estado contra el imputado, situacin que slo se contrarresta con
el conjunto de derechos y garantas, materiales y procesales, que
se le reconocen al imputado en el curso del procedimiento penal "^.
'* HIRSCH, "Acerca de la Posicin de la Vctma en el Derecho Penal y en
el Derecho Procesal Penal" en De los delitos y de las vctimas, AA. W. , Ad Hoc,
Buenos Aires, 1992, p. 117.
" O. cit, p. 215.
"" O. cit, pp. 217 a 219.
48
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCIS PENAL
Este conjunto de derechos y garantas es reafirmado y consolida-
do en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
De otro lado, existen varias razones que permiten justificar
la participacin de la vctima en el proceso penal. Primero, su
condicin de protagonista, junto con el imputado, del conflicto
social que se pretende solucionar mediante el proceso penal,
legitima su intervencin en la medida en que se ha visto afectado
un inters suyo concreto. En la bsqueda de una solucin al caso
concreto, el Estado no puede desatender dicho inters bajo pre-
texto del restablecimiento de la paz social, al menos porque la
reconstruccin del conflicto en el procedimiento no es posible
sin la intervencin de la vctima. Incluso la venganza que pudiere
perseguir la vctima no puede ser ignorada por el Estado, porque,
como afirma Maier, la venganza "existe en el mundo real y tam-
bin requiere solucin, o mejor dicho, forma parte de la solucin
que pretende alcanzar, como meta, nuevamente la paz jurdica"'^
En otras palabras, la venganza debe ser neutralizada en el pro-
cedimiento para conseguir dicho fin.
En segundo lugar, se alude a la funcin de contrapeso y con-
trol externo que puede cumplir la vctima respecto de la actuacin
de los rganos del sistema penal. Este rol, sostiene Maier, se fun-
damenta en el hecho de que "los rganos de persecucin penal,
como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia,
tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas gen-
ricas, racionales en el mejor de los casos, pero sin atender los
intereses individuales o del caso concreto. La intervencin del
supuesto ofendido en el procedimiento permite corregir el defecto,
sacar el caso de la rutina impuesta, en general, y volverlo a las
necesidades que presenta su individualidad"'**.
Estas razones justifican plenamente el rol que la Reforma
Procesal Penal asigna a la vctima, no obstante, siempre se debe
tener presente que este nuevo lugar del ofendido en el proceso
" O. cit., pp. 220 y 221.
' O. cit., p. 221.
49
LA VICTIMA EN F.L NUEVO PROCESO PENAL
penal, como advierte Hirsch, no puede significar una "igualdad de
armas entre imputado y ofendido en la relacin procesal penal""
porque ello, primero, implicara olvidar que, ms all de la dis-
cusin existente sobre la justificacin y fines del sistema penal, el
Estado se dirige contra el imputado y no contra la vctima, y
segundo, significara negar que es muy diferente tener en juego la
libertad e incluso la vida, como le ocurre al imputado, que el
inters legtimo en la reparacin y la aplicacin de la justicia penal,
como le sucede a la vctima.
III. LA VICTIMA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
Una vez pasada revista a algunos de los fundamentos de la incor-
poracin de la vctima como sujeto interviniente en el nuevo
proceso penal, se hace necesario precisar un concepto de vctima
para tener certeza sobre quines habrn de ejercer dicho rol al
interior del procedimiento.
Al respecto, el artculo 108 del Cdigo dispone que, "para
efectos de este Cdigo, se considera vctima al ofendido por el
delito", es decir, no formula una definicin cientfica de la vctima
sino que slo considera tal, para efectos del ejercicio de los dere-
chos que reconoce, al ofendido por el delito.
An as, cabe observar que este artculo incurre en una tau-
tologa, puesto que las palabras vctima y ofendido son sinnimos
en nuestra legislacin'", de manera que lo nico que aclara el tenor
de esta disposicin es que se trata slo de la vctima del delito y
no del afectado por ningn otro fenmeno. Esto lleva a considerar
el concepto dogmtico de sujeto pasivo del delito, esto es, el titular
o portador del bien jurdico protegido y en esta medida, a reflexio-
nar en torno a los distintos bienes jurdicos.
'' O. cit., p. 100
" U. cit., p. 100.
' RIEGO y DUCE, o. cit., p. 61.
50
LA XaCTIA-IA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En este sentido, Bustos advierte que no se debe confundir
"el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la accin, que
es slo la persona sobre que recae la accin tpica, pero no ne-
cesariamente el destinatario de la proteccin del bien jurdico; as
quien hurta a un nio el bolso de su madre, acta sobre el nio
y ste es el sujeto pasivo de la accin, pero es la madre el sujeto
pasivo del delito", esto es, la titular del bien jurdico. Dice Bustos
que "ciertamente vctima del hurto es el nio, pero el sujeto
pasivo es la madre"-'.
En este ltimo ejemplo es posible distinguir, desde un pimto
de vista dogmtico, entre sujeto pasivo de la accin y sujeto
pasivo del delito, que seran el nio y la madre, respectivamente.
Sin embargo, para efectos procesal penales, puede estimarse que
ambos han sido afectados por el delito, aunque de diferentes
maneras, de modo que pueden entrar en la categora de sujetos
que el Cdigo considera vctimas". En general, cuando se trata
de bienes jurdicos individuales vida, salud, libertad, seguridad,
honor, patrimonio no debieran plantearse mayores problemas
en incluir en la acepcin del artculo 108 tanto al sujeto pasivo
de la accin tpica como al titular del bien jurdico, que en estos
casos tienden a confundirse.
El problema se vuelve ms complejo respecto de delitos que
afectan bienes jurdicos supraindividiiales, esto es, en que el titular
de los mismos es la colectividad en su conjunto o el Estado. En
estos casos, la persona que eventualmente sufre la accin tpica
el sujeto pasivo de la accin no se confundira con el titular
del bien jurdico el sujeto pasivo del delito que podra ser la
colectividad o el Estado. De esta manera, cabra preguntarse si
se incluye a ambos sujetos en la definicin del artculo 108.
-' Manual de Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1994, p. 276.
" En contra HORVITZ y LPEZ, Derecho procesal penal chileno: principios,
sujetos procesales, ynedidas cautelares, etapa de investigacin, t. I, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago 2002, p. 298.
51
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PEN/VL
Por ejemplo, en el delito del artculo 313 d del Cdigo Penal
podra haber una persona lesionada en su salud individual, es decir,
un sujeto pasivo de la accin, y el titular del bien jurdico salud
pblica, esto es, un sujeto pasivo del delito, que sera la colectivi-
dad. Asimismo, en los delitos terroristas tipificados en el artculo
2 de la ley 18.314, podra haber una persona lesionada en sus
bienes jurdicos individuales, vale decir, un sujeto pasivo de la
accin, y el titular del bien jurdico protegido, que sera el Estado.
En estos casos, para efectos del Cdigo Procesal Penal, son
vctimas los sujetos pasivos del delito, los titulares de los bienes
jurdicos protegidos? Una interpretacin sistemtica del artculo
108 del Cdigo con el artculo 111 del mismo, que establece los
sujetos que pueden presentar querella, pareciera indicar que no.
Este ltimo artculo hace una distincin entre la facultad de
presentar querella que asiste a la vctima, establecida en el inciso
1, y aqulla que se le reconoce a cualesquiera personas capaces de
parecer en juicio domiciliadas en la provincia o regin respecto de
delitos que, en general, vulneran intereses sociales, colectivos o
estatales, prevista en los incisos 2 y 3. Respecto de los delitos
antes aludidos, el Cdigo parece diferenciar, por una parte, la
vctima propiamente tal, que sera el sujeto pasivo de la accin
tpica, la que podra querellarse en virtud del inciso 1 del art-
culo 111 y ejercer los derechos de la vctima, y, por otra parte,
las dems personas que podran presentar querella por el titular
del bien jurdico colectivo o estatal, en apUcacin de los incisos
2 y 3 del mismo artculo. En estos casos, no constituira espritu
de la ley considerar vctimas a la colectividad o el Estado, pues
pareciera bastarle la persecucin penal pblica del Ministerio
Pblico, adems de las personas que podran presentar querella,
en representacin del titular del bien jurdico afectado que sera
la colectividad o el Estado, segn el caso.
Lo anterior parece seguirse tambin del tenor del artculo
53 del Cdigo en cuanto dispone que "la accin penal pblica
para la persecucin de todo delito que no est sometido a regla
especial deber ser ejercida de oficio por el ministerio pblico.
52
LA VTCIIMA F,N r-.I. NUEVO PROCESO PENAL
Podr ser ejercida, adems, por las personas que determine la ley,
con arreglo a las disposiciones de este Cdigo". Es decir, impone
al Ministerio Pblico el deber general de ejercer la accin penal
pblica, salvo reglas especiales, y slo faculta, adems, a otras
personas determinadas para ejercer la misma accin, conforme al
artculo 111 ya citado.
En todo caso, es importante dejar establecido que, conforme
al tenor del artculo 108 del Cdigo, no existe problema en con-
siderar vctimas tanto a las personas naturales como a las personas
jurdicas-', pudiendo presentarse la misma distincin sealada an-
teriormente entre la vctima y el titular del bien jurdico, como
podra ocurrir, por ejemplo, en el delito de giro doloso de cheque,
en que la vctima podra ser cualquier persona jurdica afectada en
su patiimonio y, en su carcter de delito econmico, el sujeto
pasivo del mismo sera la colectividad.
En este sentido, una interpretacin sistemtica de los art-
culos 53, 54 y 55 del Cdigo, relativos a las acciones penales
privadas y pblicas, parece restringir el concepto de vctima a las
personas, tanto naturales como jurdicas, en la medida que iden-
tifican vctima y persona ofendida por el delito.
Lo que no pareciera constituir espritu de la ley es ampliar el
concepto de vctima, para efectos procesal penales, a asociaciones
intermedias dedicadas a la defensa de bienes jurdicos colectivos o
universales o cuyos objetos se relacionen con ellos, como ha pre-
tendido Maier-"*, pues sera difcil sostener que objetivamente han
sido afectadas por un delito contra dichos bienes jurdicos, sin
perjuicio de la norma del artculo 111, sobre la facultad de presen-
tar querella.
Como se ha visto, son muchos los problemas dogmticos que
presenta la interpretacin del artculo 108 del nuevo Cdigo Pro-
cesal Penal, de los cuales slo se enuncian algunos, sin perjuicio
" En este sentido: BUSTOS y LARRAURI, Victimologta: presejite y fumro,
PPU, Barcelona, 1993, p. 21; Riego y Duce, o. cit., p. 60.
- O. cit., p. 221.
53
LA VICTIMA EN F,L NUEVO PROCESO PENAL
del criterio fijado por el Fiscal NacionaP' y de la jurisprudencia
que ha de emanar de ios Tribunales de Justicia.
Ahora bien, respecto del rol de la vctima en el nuevo pro-
ceso penal chileno, podemos sealar que, tomando como referen-
cia los avances existidos al respecto en materia de victimologa-'',
la Constitucin Poltica de la Repblica y la ley procesal penal
reconocen a la vctima, en cuanto sujeto con particulares intereses,
un haz de derechos o facultades procesales especiales", que se
concatena con las atribuciones generales de todo interviniente^^,
conformando el estatuto jurdico de la vctima al interior del pro-
ceso penal.
Lo anterior se traduce en el derecho de toda vctima al debido
proceso, que constituye una garanta constitucional aplicable no
slo a la fase de juicio, sino tambin a la etapa preliminar, en
virtud de la reforma introducida por la Ley N 19.519 al artculo
19 N 3 de nuestra Carta Fundamental.
Todos estos derechos, vinculados como dijimos a la garanta
de debido proceso, pueden ser agrupados en diversas categoras-'^
En primer lugar encontramos las garantas, esto es, aquellos dere-
chos instrumentales que sirven de base para el ejercicio de otros
derechos, en este caso, al interior del proceso penal. Dentro de
25 Vase MINISTERIO PUBLICO, FISCALA NACIONAL, Reforma Pro-
cesal Penal Instnicones Generales mmeros 1 a 25, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 2001, pp. 147-149.
''-'' Vase "Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las
vctimas de delitos y de abuso de poder", que se incluye como anexo en la
Resolucin 40-34, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con
fecha 29 de noviembre de 1985.
" Por ejemplo, artculos 109 y 170 inciso 3 CPP.
-' Por ejemplo, artculos 182 inciso 2, 183 y 184 CPP.
-"' Para agrupar los derechos y garantas establecidos a favor de las vcti-
mas de delito, nos basaremos en la sistematizacin propuesta por
CONTRERAS y ROJAS, en: Material de Apoyo Sobre la Participacin de la
Vctima en el Proceso Penal y los Deberes del Ministerio Piblico. Ministerio
Pblico, Fiscala Nacional, Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos.
Indito. Santiago, 2002, pp. 5 y ss.
54
LA VICTIMA EN F.L NUEVO PROCESO PENAL
este importante grupo, podemos encontrar el derecho a la pro-
teccin, al trato digno y a la informacin.
Slo en la medida en que se asegura a la vctima la vigencia
de estas garantas, ella puede encontrarse en condiciones de ejercer
la segunda categora de derechos. En este segundo orden de atri-
buciones, se encuentran las facultades de las vctimas para ejercer
acciones y pretensiones penales, ejercer funciones de contrapeso y
control sobre el aparato de justicia y ser reparadas del dao cau-
sado por la comisin del delito. Estas facultades tienen en comn
dotar a la vctima de herramientas para ejercer una influencia en
la persecucin y decisin penal de su caso.
A continuacin efectuaremos una sucinta revisin terico
prctica del contenido de tales derechos y garantas al interior del
proceso penal. Para ello nos basaremos en los respectivos textos
normativos y en la accin que respecto de la proteccin, respeto,
fomento y difusin de tales derechos ha efectuado el Ministerio
Pblico, a travs de su Divisin y Unidades Regionales de Aten-
cin a las Vctimas y Testigos (en adelante Divisin y Unidades
Regionales)^", encargadas, respectivamente, de velar por el cum-
plimiento y cumplir los deberes del Ministerio Pblico respecto
de las vctimas y testigos".
'" Es importante tener presente que la gestin de las Unidades Regionales
de Atencin a Vctimas y Testigos no se da respecto de todos los casos con
vctimas, lo cual sera prcticamente imposible. Slo se da en los casos derivados
por los fiscales a dichas Unidades Regionales, conforme a criterios de deriva-
cin establecidos previamente por el Fiscal Nacional en su Instruccin General
N 11. Al respecto ver MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL, o.
cit., pp. 147 a 171.
" Artculos 20 letra f) y 34 letra e) de la Ley N 19.640, Orgnica Cons-
titucional del Ministerio Pblico.
55
LA VI'CTLVIA EN FX NUEVO PROCESO PENAL
IV. DERECHOS Y GARANT AS DE LAS V CTI MAS AL
I NTERI OR DEL PROCES O PENAL
1. GARANT A O DE R E C HO A LA P ROT E CCI N
La decisin de la vctima de recurrir a los rganos del sistema
penal reclamando su intervencin se funda en la expectativa de
poner trmino a una situacin, probablemente crnica, que le
resulta lesiva, o en la necesidad de precaver agresiones futuras
relacionadas con aqullas que motivan su decisin. Adems, ocurre
con cierta habitualidad, sobre todo cuando existe algn tipo de
vnculo entre la vctima y el hechor, que ella resulta expuesta a
represalias, amenazas o crticas que se oponen a su decisin de
denunciar y desincentivan su colaboracin con la justicia^-.
Dichas situaciones de riesgo pueden ser facilitadas por ciertas
actuaciones procesales que, dada su publicidad o la necesaria
interaccin entre vctima y hechor, ofrecen el espacio y la opor-
tunidad para intimidarla, amenazarla u hostigarla, constituyendo
tales amenazas, en s mismas, un peligro cierto que resulta nece-
sario precaver.
En este sentido, no cabe duda que la sola activacin del pro-
ceso penal no es suficiente para hacer cesar el conflicto que le
subyace, como tambin es claro que la efectiva participacin de la
vctima en dicho proceso requiere de la creacin de cierto espacio
de proteccin dentro del cual se pueda desarrollar la confianza
necesaria para ejercer los derechos que le confieren las leyes y
colaborar en la produccin de los objetivos sociales perseguidos. El
reconocimiento de un papel a cumplir dentro del proceso penal
carecera de sentido sin el establecimiento de mecanismos que
procuren proteger la seguridad de la vctima.
Es por ello que, en el marco de la Reforma Procesal Penal,
se ha regulado el derecho de las vctimas a la proteccin en
diversos cuerpos normativos. En primer lugar, podemos recordar
" RIEGO y DUCE, o. cit., p. 70.
56
LA \'ICTLMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
lo que nos seala la Constitucin Poltica de la Repblica en su
artculo 80 A, que al definir las fijnciones del Ministerio Pblico
le fija como una de ellas proteger a las vctimas y testigos. Misma
mencin tiene lugar esta vez en el artculo 1 de la Ley N
19.640, Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico.
Esta funcin constitucional y orgnica constitucional es
desarrollada luego al interior del Cdigo Procesal Penal, no slo
como deber del Ministerio Pblico, sino tambin como derecho
de toda vctima que pueda encontrarse expuesta al riesgo de aten-
tado en contra de su vida, integridad, honor o intimidad.
Es as como se consagra, en la letra a) del artculo 109 CPP,
el derecho de toda vctima a solicitar medidas de proteccin frente
a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya
o de su familia, al mismo tiempo que en los incisos primero y
segundo letra b) del artculo 78 CPP, se consagra el deber del
Ministerio Pblico de adoptar medidas o solicitarlas, en su caso,
para proteger a las vctimas de delitos y sus familias frente a pro-
bables hostigamientos, ainenazas o atentados.
A lo anterior, se suman los artculos 6 y 289, tambin del
CPP, que sealan que el Ministerio Pblico est obligado a velar
por la proteccin de las vctimas de delito en todas las etapas del
procedimiento penal y que se podr Hmitar la publicidad de la
audiencia de juicio oral cuando ello sea necesario para proteger
la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que
debiere tomar parte en el juicio, respectivamente.
Junto con lo expuesto, cabe recordar lo dispuesto en la letra
a) del artculo 83 CPP, que obliga a las policas a prestar auxilio
a la vctima como primera medida, antes de realizar cualquier
actividad de investigacin y sin necesidad de recibir previamente
instruccin particular del fiscal.
De lo expuesto se colige que la vctima no es un objeto de
proteccin, sino que lo protegido es el derecho de la vctima y su familia
a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor^^, por lo que se
Los derechos sealados como objeto de proteccin, han sido extrados del
57
trata de la proteccin de algunos derechos que pueden verse en
riesgo como consecuencia del hecho de que una persona haya sido
vctima de delito o de su participacin como interviniente o testigo
en el proceso penal.
Lo anterior es relevante, puesto que al tratarse de proteccin
de derechos, an en el escenario de existir un riesgo, la persona
es considerada como tal, esto es, como un sujeto de derechos capaz,
por tanto, de decidir si acepta o no que se adopte una medida de
proteccin en su favor. Ello constituye nuevamente una muestra
del avance respecto del rol de la vctima en el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal ya que, si bien en el Cdigo de Proce-
dimiento Penal se seala la existencia de un tmido deber de pro-
teccin, ste se ejerca directamente sobre la persona vctima y no
sobre sus derechos, lo que constitua clara muestra de la
"instrumentalizacin" del ofendido a manos del antiguo proceso
penal.
En efecto, y sin considerar las medidas cautelares previstas
en la ley 19.325, relativa a actos de violencia intrafamiliar y
aqullas contempladas en la reforma al Cdigo Penal introducida
por la ley 19.617, sobre dehtos sexuales, el artculo 7 del Cdigo
de Procedimiento Penal establece la obligacin de dar proteccin
a los perjudicados, como una de las primeras diligencias del
sumario. Esta obligacin, desde el momento en que no aparece
condicionada a la ocurrencia o presencia de circunstancia alguna,
debe entenderse en trminos amplios y, por lo tanto, como referida
texto de los artculos 78 inciso segundo letra a), 109 letra a) y 289 inciso
primero. Este desarrollo amplio del concepto de proteccin de derechos, tanto
a la integridad como a la intimidad, puede ser descompuesto en dos dimensio-
nes, una referida a la proteccin en el sentido estricto, entendida como protec-
cin de derechos ligados a la seguridad y vida de las personas, y otra referida
a la prevencin y disminucin de la victimizacin secundaria, esto es, destinada
a proteger los derechos vinculados a la esfera de intimidad de la vctima frente
a las afecciones que puedan sufrir con ocasin de la participacin de sta en el
proceso penal; sin perjuicio de ello, en el presente trabajo se ha preferido tratar
conjuntamente ambas dimensiones.
58
a un gran marco de atribuciones, en cuya virtud el juez se en-
cuentra facultado para "adoptar cualquier medida de proteccin
que le pueda parecer efcaz'""*.
No obstante, la aplicacin del artculo 7 del antiguo Cdigo
de Procedimiento Penal, ha presentado bsicamente dos proble-
mas. Por una parte, en la prctica, los jueces no han adoptado
medidas o mecanismos de proteccin eficaces en favor del per-
judicado y, por otra, jurdicamente no se ha resuelto la cuestin de
aquellas medidas de proteccin, distintas a la prisin preventiva,
que suponen limitaciones al ejercicio de derechos conferidos o
reconocidos al inculpado, o a la vigencia de alguno de los princi-
pios formativos del procedimiento penal.
As las cosas, cabe preguntarse en qu medida el Cdigo
Procesal Penal contribuye a la solucin de los dos problemas se-
alados.
Con relacin al primero, originado en la prctica de los
operadores del sistema penal, el Cdigo ha contribuido al desa-
rrollo de una prctica procesal ms creativa y eficiente.
Este cambio no slo se ve reflejado en la norma, sino tam-
bin en la forma en que los obligados a tal proteccin cumplen
su rol. Es as como el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, en
su Instruccin General nmero 11 Sobre Atencin y Proteccin
a las Vctimas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, ha sealado
que "Antes de adoptar cualquier medida de proteccin, el fiscal
solicitar la aceptacin de la vctima o su familia"^', lo que cuenta
con la sola excepcin de los casos en que existan indicios que
permitan presumir que la voluntad de la vctima se encuentra
bajo coercin.
Lo anterior ha tenido como consecuencia que, en el perodo
que se extiende entre el inicio de la Reforma y el 15 de marzo
de 2003, en las ocho regiones donde sta rega a dicha fecha (I,
II, III, IV, VII, IX, XI y XII), se han adoptado 1.976 medidas
RIEGO y DUCE, o. cit, p. 70.
" MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL. O. cit., p. 164.
59
autnomas de proteccin a favor de los derechos de las victi-
mase"^.
En efecto, las medidas aplicadas autnomamente por los
fiscales para la proteccin de los derechos de las vctimas han
consistido en: la tramitacin de una lnea telefnica privada (86);
el establecimiento de consultas telefnicas peridicas de la polica
a la vctima (101); el contacto prioritario telefnico de la vctima
con la polica (565); la entrega de celulares de llamada restringi-
da, para que la vctima pueda comunicarse con el fiscal, la poUca
o la Unidad Regional (31); las rondas peridicas de Carabineros
al domicilio de la vctima (949); el punto fijo de Carabineros (13);
la ubicacin temporal en una casa de acogida (120); la relocaliza-
cin permanente en otro lugar del pas (8); entrega de alarma
personal (49), y otras medidas (54), entre las que se encuentra la
instalacin de botones de emergencia conectados con el cuartel
policial ms cercano. Todas estas medidas se encuentran en per-
manente estudio y ampliacin y la adopcin de una o ms de
stas, depende de la evaluacin del riesgo de afeccin a los dere-
chos en cada caso.
Junto con lo anteriormente expuesto, los fiscales, durante la
investigacin, han adoptado otras medidas autnomas de protec-
cin, de carcter procesal, entre ellas: la reserva de identidad; el
uso de claves o nmeros correlativos para identificar a la vctima
o datos relacionados con ella; el sealamiento de la fiscala como
domicilio para las notificaciones a que halla lugar; impedir la
identificacin visual, a travs del uso de elementos que cambien
la apariencia de la persona durante los traslados en las reconstitu-
ciones de escena o de otros mecanismos; realizar las diligencias
de investigacin fuera de la fiscala, o evitar la individualizacin
de la vctima en la acusacin cuando se pretenda reservar su
identidad en el juicio.
^'' Fuente de informacin: base computacional de datos de la Divisin Na-
cional de Atencin a las Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico.
60
LA VICrriMA EN EL NUEVO PROCESO PENAI.
Las actividades efectuadas por los fiscales para la proteccin
de las vctimas se han visto notoriamente reforzadas cuando han
derivado los casos a las Unidades Regionales, las que han desarro-
llado evaluacin de riesgo, diseado programas de proteccin e
implementado directamente mecanismos de proteccin, lo cual
ha redundado en la prctica de 3447 actividades relacionadas con
medidas de proteccin en estos casos, para el mismo perodo
antes reseado.
En relacin con el segundo problema antes mencionado, el
Cdigo constituye un avance respecto de la consagracin de
nuevas medidas de proteccin, que impliquen limitaciones a los
derechos del imputado, aunque menos restrictivas que la prisin
preventiva.
El artculo 155 del Cdigo contempla una amplia enumera-
cin de medidas cautelares personales distintas de la prisin
preventiva, que el tribunal puede decretar y que se orientan, entre
otros fines, a dar proteccin a la vctima, resolvindose de este
modo la segunda dificultad planteada, a partir de la inclusin de
medidas desarrolladas en el derecho comparado que, en abstrac-
to, constituyen un eficaz instrumento en la proteccin de las
vctimas".
Lo anterior sin perjuicio de que, en virtud de lo dispuesto
por el artculo 5 del Cdigo, que consagra el principio de lega-
lidad respecto de las medidas privativas o restrictivas de libertad
o de otros derechos del imputado, se prohibe de manera categ-
rica la afeccin de un derecho establecido a favor del imputado,
de lo que se desprende que la enumeracin de medidas cautelares
personales contenida en el artculo 155 del Cdigo es taxativa, no
admitindose, por ende, su aplicacin por analoga, ni la proce-
dencia de otras distintas a las especficamente sealadas. Ello sin
perjuicio de la procedencia de la prisin preventiva en aquellos
casos en que las medidas recin descritas fueren insuficientes o
" RIEGO y DUCE, o. cit., p. 72.
61
ineficaces y se cumplieren los presupuestos legales y fcticos que
la hacen aphcable.
De esa forma, el Cdigo otorga a la vctima un lugar y la
hace titular del derecho a ser protegida, reconociendo como l-
mite el respeto de los derechos y garantas del imputado.
Ahora bien, respecto de la procedencia de otras medidas de
proteccin, que impongan hmitaciones a la vigencia de alguno de
los principios formativos del procedimiento penal, en sede a lo
dispuesto en el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, que esta-
blece el deber genrico del Ministerio Pblico de velar por la
proteccin de la vctima en todas las etapas del procedimiento
penal y del tribunal de garantizarle la vigencia de sus derechos,
se puede opinar, con findamento, que tales medidas son proce-
dentes, previa autorizacin judicial, en virtud de lo prescrito por
el artculo 9 del mismo texto.
Como fundamento especfico de tales medidas, pueden ser
invocados los artculos 289 y 308 del Cdigo Procesal Penal. El
primero de estos artculos, en tanto norma que permite expresa-
mente la limitacin de la vigencia del principio formativo de la
publicidad durante las audiencias de juicio oral, lo que debe ser
entendido como tambin aplicable a la audiencia de juicio oral
simplificado y a la audiencia de adelantamiento de prueba, en
virtud de lo establecido por los artculos 389 y 191 inciso final
del mismo Cdigo, respectivamente. El segundo, en tanto permite
al tribunal disponer todas las medidas de proteccin que sean
necesarias para el resguardo de los derechos de un testigo, como
sera el caso de una vctima que declare en juicio con fines pro-
batorios.
Respecto de estas medidas judiciales de proteccin de la
identidad e intimidad de las vctimas, los fiscales y las Unidades
Regionales han desplegado un importante trabajo para conseguir
su adopcin, por parte de los tribunales, durante las audiencias
judiciales.
Entre estas medidas, cabe destacar que en la actualidad la
gran mayora de los nios, nias o adolescentes vctimas que
62
LA VICTLMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
deben declarar en juicio lo hacen desde una sala contigua al
tribunal, a travs de un circuito cerrado de televisin especial-
mente instalado para esos efectos. Tambin son dignos de des-
tacar los casos en que vctimas, tanto adultas como nios, nias
o adolescentes, han prestado declaracin detrs de un panel del
tipo biombo, lo que les ha permitido un contacto directo con el
tribunal y evitar enfrentar fsicamente al imputado.
En este mismo plano, han sido de comn aphcacin los
mecanismos sealados para la restriccin parcial de la publicidad
del juicio, previstos en el artculo 289 del Cdigo Procesal Penal.
Tales medidas, en algunas ocasiones, han ido acompaadas de la
reserva de domicilio del testigo vctima y de la prohibicin de
divulgacin de su identidad durante el juicio, en virtud de lo
dispuesto por el artculo 307 del Cdigo.
Cabe destacar que, para plasmar en realidad el catlogo de
medidas sealadas anteriormente, desde el ao 2002 y por pri-
mera vez en la historia de nuestro pas, se ha dotado al Ministerio
Pblico de un fondo especialmente destinado al cumplimiento de
los deberes de atencin y proteccin a las vctimas de delito y
testigos de cargo. Dicho fondo se encuentra regulado en su uso
por un reglamento interno del Ministerio Pbhco'**.
2. GARANT A O DERECFI O AL T R A T O D I G N O
Segn afirma Maier, la incorporacin de la vctima al sistema
penal "es el primer intento directo, desde el punto de vista de la
base del sistema y ms all de los diferentes alcances que sugiere
cada propuesta, por desmantelar un Derecho penal autoritario, tal
como el que nosotros conocemos culturalmente; es uno de los
"* Reglamento de Apoites Econmicos del Ministerio Pblico a las Victimas y Tes-
tigos, aprobado por Resokicin N" 308, de 24 de diciembre de 2001, del Fiscal
Nacional del Ministerio Pblico. Su revisin 1 ha sido aprobada por Resolucin
N 150 de 04 de junio de 2002, del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico.
63
intentos por humanizar el Derecho penal, en el sentido de vol-
verlo a tratar como actividad de seres humanos concretos, indi-
viduales, personas que se interrelacionan y que, por ello mismo,
tienen conflictos entre s, pero el primero que, desde el naci-
miento del Derecho penal que gira alrededor de la pena estatal,
toca su ftmdamento. El intento responde, ms all de los proble-
mas que crea la realizacin del modelo, a la sublimacin de la
dignidad humana, a la estimacin de que los hombres somos
suficientemente capaces y estamos o estaremos suficiente-
mente maduros para reflexionar y resolver entre nosotros, sin
demasiados argumentos autoritarios al menos, aquellos
conflictos en los cuales nos vemos entremezclados"''.
A partir de ello, podemos sealar que el derecho a recibir
un trato digno que asiste a las vctimas en el nuevo Proceso Penal
impone el deber de considerarlas como un fin en s misnias^^.
Es por ello que, como vimos, las normas del Cdigo de
Procedimiento Penal relativas al ofendido por el delito, que le
estimaban poco ms que un objeto (de prueba), son reemplazadas
por otras que lo conciben como un sujeto de derecho, capaz de
participar en la resolucin de su conflicto y que se hacen cargo
de las consecuencias perjudiciales que puede acarrear para la
vctima su intervencin en el proceso, conocidas como victimiza-
cin seaindaria, asignando a los fiscales la tarea de impedir o
mitigar esas secuelas.
Es as como, el artculo 78 CPP obhga a los fiscales, durante
todo el procedimiento, a evitar o disminuir al mnimo cualquier
perturbacin que hubieren de soportar las vctimas con ocasin de
los trmites en que debieren intervenir. Por su parte, el artculo
6 inciso 3 del mismo cuerpo de leyes, seala que la polica y los
dems organismos auxihares debern otorgar a la vctima un trato
acorde con su condicin de tal, procurando facilitar al mximo su
participacin en los trmites en que haya de intervenir.
'" O. cit., p. 245.
*" Artculo 1 inciso 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
64
LA VICTIMA EN FX NUEVO PROCESO PENAL
En este contexto, cobra relevancia la Instruccin General
N 11, del Fiscal Nacional del Ministerio Pblico"*', segn la cual,
el fiscal debe tomar declaracin a la vctima y conducir los careos
en que ella intervenga, evitando o disminuyendo al mnimo cual-
quier perturbacin que sta debiere soportar con ocasin de la
diligencia y empleando siempre un lenguaje adecuado a su con-
dicin de tal.
Por otra parte, tratndose de los delitos sexuales previstos en
los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal,
la Instruccin sealada establece'*^ que el fiscal no citar a la
vctima a un careo, salvo cuando se estime que ste sea estricta-
mente indispensable para aclarar las contradicciones o discrepan-
cias con el imputado o un testigo acerca de algn hecho o cir-
cunstancia relevante para la investigacin de estos delitos.
Respecto del derecho a recibir un trato digno, cabe destacar
el apoyo que las Unidades Regionales otorgan a los fiscales para
que la vctima respecto de la cual concurran criterios de deriva-
cin*' enfi-ente diligencias de investigacin, como exmenes cor-
porales o ruedas de reconocimiento de imputados. Sin lugar a
dudas, las molestias y perturbaciones que pueden sufrir las vcti-
mas que deban participar en tales diligencias son mucho mayores
si no se cuenta con la asesora de profesionales que puedan brin-
dar apoyo emocional al ofendido, acompaarle a la realizacin de
la actuacin y coordinarse con la institucin que la ejecutar
(V.gr.: Servicio Mdico Legal y Policas)
En cuanto a este ltimo punto, cabe sealar que las Unidades
Regionales han prestado una atencin integral a 3.747 vctimas
derivadas para tal efecto por los fiscales'*'*. De esta manera, el man-
dato legal de disminuir al mnimo la victimizacin secundaria que
pudiere sufrir el ofendido se convierte en una realidad palpable.
-" MINISTERIO PUBLICO, FISCALA NACIONAL, o. cit. pp. 156 y 157.
'' dem.
"" Al respecto, ver nota 41.
^ Dato correspondiente al perodo comprendido entre el 16 de diciembre
de 2000 y el 15 de marzo de 2003.
65
Finalmente, lo anterior se ve complementado con lo dis-
puesto en el inciso tercero del artculo 8 de la Ley N 19.640,
que seala que el Ministerio Pblico adoptar las medidas admi-
nistrativas tendientes a asegurar el adecuado acceso a los fiscales
por parte de cualquier interesado, con pleno respeto a sus dere-
chos y dignidad personal. A esto se suma lo dispuesto por la letra
a) del artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que pres-
cribe que ser fijncin de los tribunales de garanta asegurar los
derechos de todos los intervinientes, de acuerdo a la ley procesal
penal.
3. GARANT A O DE R E C HO A LA I NFORMACI N
La proteccin de la vctima no es suficiente para que sta par-
ticipe con plenitud en el proceso; tampoco el trato digno ser
bastante. Sin la informacin necesaria, el ofendido por el delito
permanecera inactivo. Podra tener ansias de intervenir en su
causa, mas no sabra cmo materializar su inters en participar.
Es en este sentido que el derecho de toda vctima a ser
informada resulta fimdamental. Para ello, el artculo 137 del CPP
impone a la mayora de los operadores del sistema penal el deber
de exhibir, en un lugar destacado y claramente visible al pblico,
un cartel en el cual se consignen los derechos de las vctimas;
junto con ello, la letra a) del inciso 2 del artculo 78 del CPP
impone al Ministerio Pblico el deber de entregar a la vctima
informacin acerca del curso y resultado del procedimiento, de
sus derechos y de las actividades que debiere reafizar para ejer-
cerlos.
Al respecto, es necesario destacar la importancia de que el
fiscal, en cumplimiento de lo expuesto, al momento de tomar
declaracin a la vctima, le informe de los derechos contemplados
en el artculo 109 del CPP y de las actividades que debiera rea-
lizar para ejercerlos. Asimismo, el fiscal debe informar a la vc-
tima que, para ser oda antes de que se pida o resuelva la suspen-
66
LA VICTIMA. EN EL NUEVO PROCESO PENAL
sin del procedimiento o su terminacin anticipada, debe solici-
tarlo expresamente.
Tratndose de las distintas formas anticipadas de poner tr-
mino al procedimiento y sobreseimientos, el fiscal a cargo del caso,
antes de archivar provisionalmente la investigacin, ejercer la fa-
cultad de no iniciar la misma, solicitar el sobreseimiento de la
causa, o comunicar su decisin de no perseverar en el procedi-
miento, debe informar a la vctima sobre el significado de su
decisin, los motivos que la Rindan, sus efectos penales y civiles
y los derechos que puede ejercer"*'.
Misma comunicacin deber efectuar el fiscal a la vctima
cuando pretenda aphcar el principio de oportunidad, para que as
la vctima pueda ejercer su facultad de oponerse al ejercicio de
dicho principio, ante el juez de garanta o el Ministerio Pblico.
Junto con el Ministerio Pblico, corresponde tambin a los
juzgados de garanta y a los tribunales orales en lo penal informar
a la vctima sobre la necesidad de solicitud previa para ser oda,
atendido a que el artculo 25 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
modificado por la ley 19.665, establece para dichos tribunales la
funcin de otorgar una adecuada atencin, orientacin e informa-
cin a la vctima. Lo anterior es relevante, toda vez que la vctima,
en virtud de lo dispuesto por la letra e) del artculo 109 del
Cdigo, tiene derecho a ser oda, "si lo solicitare, por el tribunal
antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o defi-
nitivo u otra resolucin que pusiere trmino a la causa".
Cabe sealar que todas las actividades de informacin expues-
tas tambin deben realizarse respecto del abogado de la vctima,
si sta ha designado uno. As lo dispone el inciso final del artculo
78 del Cdigo Procesal Penal.
Sobre esta materia, es relevante destacar que las Unidades
Regionales han proporcionado informacin especfica sobre el
*' Tales obligaciones se encuentran desarrolladas en la Instruccin General
N 11, ya citada.
67
LA VCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PEN.\L
caso a 3.087 vctimas, mientras que han entregado informacin
sobre derechos y la forma de su ejercicio a otras 2.767, todas ellas
dentro del universo de usuarios derivados por los fiscales"*'^.
Lo anterior se suma a la labor de difusin de derechos,
desarrollada por la Divisin Nacional y las Unidades Regionales
de Atencin a las Vctimas y Testigos, que ha llevado a la pro-
duccin y entrega de cartillas informativas sobre diversas institu-
ciones del nuevo proceso penal y derechos de las vctimas, as
como la forma de ejercer stos; la produccin de un vdeo sobre
tales derechos; el desarrollo de planes de difusin comunitaria
acerca de ellos'*''; la participacin en charlas explicativas, y el
diseo y publicacin del primer declogo de derechos de las
vctimas, entre otras numerosas acciones en este sentido. Estos
instrumentos permiten a las vctimas de cualquier tipo de delito
comprender mejor sus derechos y as poder ejercerlos efectiva-
mente en los casos en que intervengan.
4. DE R E C HO A EJ ERCER ACCI ONES Y P RETENS I ONES
PENALES
La vctima est facultada para iniciar el procedimiento penal,
poniendo en conocimiento del Ministerio Pblico, de funcionarios
de la Polica de Investigaciones, Carabineros de Chile, Gen-
darmera de Chile, o de cualquier tribunal con competencia cri-
minal, un hecho que revistiere caracteres de delito (art. 173 CPP).
Por otra parte, recordemos que en los delitos de accin p-
blica previa instancia particular, previstos en el artculo 54 CPP,
no puede precederse de oficio por el Ministerio Pblico sin que,
*' Datos correspondientes al perodo entre el 16 de octubre de 2000 y el 15
de marzo de 2003.
*' El primer Plan de Difusin Comunitaria sobre los derechos de las vctimas
se ha llevado a cabo en varias comunas de la IV Regin de Coquimbo, con la
asesora de la ONG FORJA.
68
a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho
a la justicia, al Ministerio Pblico o la polica. El nuevo Cdigo
incorpora algunos ilcitos al rgimen de este tipo de acciones,
como las lesiones menos graves, la violacin de domicilio y cier-
tas amenazas, entre otros.
Asimismo, el nuevo Cdigo Procesal Penal mantiene ciertos
delitos de accin privada, que no pueden ser ejercidas por otra
persona que la vctima. Las acciones penales privadas que, segn
afirma Maier, constituyen la excepcin ms profunda a "la regla
bsica que gobierna la comprensin y estructura del procedi-
miento penal comn", esto es, "reaccin directa del Estado ante
la notitia criminis y apropiacin del conflicto para su solucin, de
ofico"'^^, no sufren mayor modificacin en el Cdigo Procesal
Penal, en relacin con la antigua legislacin de enjuiciamiento
criminal.
Si la vctima quiere, adems de poner en conocimiento un
hecho que reviste caracteres de delito, convertirse en parte acu-
sadora deduciendo la pretensin penal respectiva, puede presen-
tar querella (artculos 109 letra b) y 111, inciso primero CPP).
5. DE R E C HO A EJ ERCER F UNCI ONES DE CONTRAP ES O
Y C O N T R O L SOBRE EL APARATO DE J USTI CI A
Como ya hemos apuntado, se ha criticado que los rganos del
Estado vinculados al sistema penal tienden a burocratizar sus
funciones y a actuar de un modo genrico, sin atender los intere-
ses concretos de la vctima'*'^
Pues bien, en el nuevo proceso penal, el ofendido por el delito
tiene la facultad de ejercer funciones de contrapeso y control sobre
la actividad del Ministerio Pblico y de los tribunales, que permi-
ten que stos adviertan y consideren sus necesidades.
O. cit., p. 226.
Al respecto, ver nota 18.
69
LA VCTIiMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
A continuacin, analizaremos cmo el CPP y la ya mencio-
nada Instruccin General N 11 abordan este derecho. Para ello
distinguiremos el control que puede ejercer la vctima sobre la
actividad del Ministerio Pblico, por una parte, y el que puede
ejercer en relacin con la actuacin de los tribunales, por otra.
S.l Derecho a Ejercer Funciones de Contrapeso y Control
sobre el Ministerio Pblico
Esta facultad puede incidir en la direccin de la investigacin por
parte del rgano persecutor como, asimismo, en las distintas
decisiones que adopte el Ministerio Pblico y que conlleven la
suspensin o el trmino del caso.
En efecto, sin perjuicio de que es el Ministerio Pblico
quien dirige en forma exclusiva la investigacin, la vctima puede
solicitar al fiscal todas aquellas actuaciones de instruccin que
considere pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los he-
chos (art. 183 CPP). Para ello, usualmente necesitar examinar
los registros y documentos de la investigacin fiscal y policial,
ejerciendo la facultad que tiene al respecto (arts. 182, 227 y 228
CPP).
Por otra parte, el ofendido por el delito tiene derecho a ser
odo por el fiscal antes de que ste pida o se resuelva la suspen-
sin del procedimiento o su terminacin anticipada. Este derecho
puede ser ejercido por la vctima durante el procedimiento en la
medida de que lo solicite expresamente (art. 109, letra d.- CPP).
De ah la importancia de que los fiscales, recibida la denuncia en
la fiscala local, informen a la vctima que, para ser oda antes de
que se pida o resuelva la suspensin del procedimiento o su
terminacin anticipada, deben solicitarlo expresamente'". Lo
anterior, en cumplimiento de la letra a) del inciso primero del
'" Al respecto, ver numeral 9 de la Instruccin General N" 11, MINISTERIO
PBLICO, FISCALA NACIONAL, o. cit., p. 151.
70
artculo 78 CPP, disposicin que extiende el deber de informa-
cin a la vctima respecto no slo del curso y resultado del pro-
cedimiento y de sus derechos, sino tambin de las actividades que
debe realizar para ejercerlos.
Si las vctimas solicitan ser odas para los efectos recin
mencionados, la Instruccin General N 11 impone ciertas obli-
gaciones a los fiscales, en aplicacin de los deberes establecidos
en el art. 78 del CPP. En efecto, los fiscales deben escuchar el
parecer de la vctima antes de que decidan ejercer el principio de
oportunidad o solicitar la suspensin condicional del procedi-
miento. Si sta ha designado abogado, los fiscales deben realizar
esa actividad tambin a su respecto".
Por otra parte, recordemos que la vctima puede oponerse
a las formas anticipadas de poner trmino al procedimiento. As,
cuando el Ministerio Pblico archivare provisionalmente investi-
gaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren
desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los he-
chos, el artculo 167 CPP reconoce a la vctima la facultad de
solicitarle al Ministerio Pblico la reapertura del procedimiento
y la realizacin de diligencias de investigacin. Esta norma parece
encontrar fundamento en el hecho de que la vctima se ha visto
afectada en sus intereses como consecuencia del delito y en tal
medida, tiene la legitimidad para solicitar que se contine con la
persecucin penal y colaborar en la resolucin del caso, propo-
niendo diligencias de investigacin. Lo anterior, sin perjuicio de su
facultad de provocar la intervencin del juez de garanta deducien-
do la querella respectiva, conforme lo prescribe el artculo 169
CPP. Esto ltimo tambin es apUcable al caso en que el fiscal
ejerza la facultad para no iniciar la investigacin (art. 168 CPP).
Respecto del principio de oportunidad, la vctima tiene una
importante facultad, establecida en el artculo 170 CPP, que
tendra como fundamento, al parecer, que si bien la apHcacin de
' ' Al respecto, ver nmeros 25 y 39 de la Instruccin General N 11, MI-
NISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL, o. cit, pp. 155 y 158, res-
pectivamente.
71
este principio ha significado en otros pases el abandono de la
persecucin penal de los delitos de bagatela, lo que ha tenido una
importancia prctica inmensa, tambin ha significado un abando-
no de los intereses del ofendido".
El inciso 3 del artculo 170 CPP dispone que el juez de
garanta dejar sin efecto la decisin del fiscal en orden a aplicar
esta forma anticipada de poner trmino al procedimiento, cuando
"la vctima manifestare de cualquier modo su inters en el inicio
o en la continuacin de la persecucin penal". Asimismo, el inciso
5 de dicho precepto permite a los intervinientes reclamar ante
las autoridades del Ministerio Pblico de la decisin del fiscal en
el plazo que seala, cuando hubiere vencido el trmino para
pedirle al juez que la deje sin efecto o cuando hubiere sido re-
chazada la peticin respectiva.
5.2 Derecho a Ejercer Funciones de Contrapeso y Control
sobre las Decisiones de los Tribunales
En la medida que las vctimas soliciten ser odas por los tribu-
nales, stos deben escucharlas antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento, temporal o definitivo, u otra resolucin que
pusiere trmino a la causa (letra e.- del artculo 109 CPP).
Al respecto, debe tenerse en cuenta la norma del inciso 2 del
artculo 69 CPP en cuanto dispone que "se entender la alusin
al tribunal, que puede corresponder al juez de garanta, al tribunal
de juicio oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la Corte
Suprema", de modo que todos estos tribunales deben or a la vctima
antes de pronunciarse sobre dichas resoluciones, cuando sta as lo
hubiere solicitado.
Adems, la vctima puede impugnar el sobreseimiento tem-
poral o definitivo o la sentencia absolutoria que hubiere dictado
HIRSCH, o. cit., p. 101.
72
el tribunal (letra f- del artculo 109 CPP), mediante el recurso
de apelacin o nulidad, segn el caso.
6. DE R E C HO A LA REPARACI N DEL DAO CAUSADO
POR EL DE L I T O
El CPP establece varios institutos que, real o simblicamente,
restituyen la situacin en que se encuentra el ofendido al estado
anterior a la comisin del delito, y que tienden a satisfacer sus
intereses". Junto con ello, a partir de la reforma a este cuerpo
normativo, introducida por la Ley N 19.789, se ha convertido
a los fiscales del Ministerio Pblico en sujetos promotores de la
reparacin del dao causado a la vctima (art. 6 inc. 2 CPP),
lo que resulta plenamente concordante con lo dispuesto en las
instrucciones generales nmeros 34 y 68 del Fiscal Nacional.
Segn la primera de las instrucciones referidas, cuando a
juicio de los fiscales procediere un acuerdo reparatorio, stos
deben desplegar una serie de actividades tendientes al logro de
tal salida alternativa (as, v. gr., ofrecer a la vctima y al imputado
que concurran voluntariamente a un centro especializado en me-
diacin'''). En tanto, en virtud de lo dispuesto en la instruccin
general N 68, los fiscales deben llevar a cabo las actividades
necesarias para determinar la existencia de bienes en el patrimonio
del imputado, con el fin ulterior de solicitar medidas cautelares
reales destinadas a asegurar el pago de costas y multas, como
asimismo a garantizar las responsabilidades civiles ex delicto^'\
" Se sigue un concepto amplio de reparacin, propuesto por BOVINO, o.
cit., pp. 95 y 96.
" Vase punto 19 de la Instruccin General N. 34 del Fiscal Nacional, en
MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL, Refonna Procesal Pmal.
Instrucciones Generales N" 26 a 50. Santiago, 2001, pp. 191 a 213.
" Vase punto 1 de la Instruccin General N. 68 del Fiscal Nacional, en
MINISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL, Reforma Procesal Penal
Instnicciones Generales N" 51 a 15. Santiago, 2002, p. 246.
73
La reforma al artculo 6, adems de hacer referencia a los
acuerdos reparatorios y a las medidas cautelares reales, impone
a los fiscales la obligacin de promover otra clase de mecanismos
con la finalidad de lograr la reparacin del dao causado a la
vctima. As, se estima que los fiscales, al solicitar al juez de garan-
ta la suspensin condicional del procedimiento, tendran que, si
el imputado est en condiciones de reparar el dao, preferir aque-
lla condicin establecida en el artculo 238 letra e) del CPP, esto
es, el pago o debida garanta del pago de una suma de dinero, a
ttulo de indemnizacin de perjuicios en favor de la vctima.
En cuanto a la salida alternativa recin citada, que es uno de
los mecanismos que permiten brindar reparacin a la vctima''',
cabe destacar que de una muestra de casos en que se ha pronun-
ciado, disponible en la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico,
en un 32% se ha resuelto como medida el pago de una suma de
dinero a ttulo de indemnizacin de perjuicios a la vctima.
Lo anterior ha sido posible, en parte, gracias a la labor des-
plegada por los fiscales, apoyados por las Unidades Regionales,
con el objeto de definir la conveniencia de la salida y la mejor
condicin aplicable en el caso concreto, a la luz de ciertos cri-
terios generales de actuacin emitidos previamente por el Fiscal
Nacional del Ministerio Pblico".
Otro aspecto a destacar respecto de la suspensin condicional,
como se ha puesto de manifiesto, es que la vctima juega un ver-
dadero papel de vigilante del cumplimiento de las condiciones que
el juez imponga"*, pues el inciso 3 del artculo 246 establece es-
pecialmente el "derecho de la vctima de conocer la informacin
relativa al imputado" y, por tanto, de acceso al registro reservado
que lleva el Ministerio Pblico.
"' En este sentido, MAIER, o. cit., p. 231.
' ' Al respecto ver Instruccin General N 36, del Fiscal Nacional, en MI-
NISTERIO PBLICO, FISCALA NACIONAL, o. cit. pp. 191 a 213.
MATUS, "La justicia penal consensuada en el nuevo Cdigo de Proce-
dimiento Penal", en Revista CREA, N 1, Universidad Catlica de Temuco,
2000, p. 191.
74
Ahora bien, el principal instituto que tiende a la reparacin
es, sin duda, el acuerdo reparatorio que pueden convenir la vc-
tima y el imputado, respecto de un determinado grupo de delitos
que en general son de mediana gravedad, conforme al artculo
241 del CPP. Lo interesante est en que no se restringe el con-
tenido que pueden tener estos acuerdos, los que, por tanto, pueden
consistir en la simple explicacin del imputado, su disculpa, un
trabajo en beneficio de la vctima, una compensacin pecuniaria,
etc.
En todo caso, es importante tener en cuenta que la reparacin
tiene un sentido muy diferente a la pena. La reparacin no busca
alcanzar los fines de la pena, pues justamente con el acuerdo
reparatorio se renuncia a la imposicin de sta. Por eso, ha sos-
tenido Maier, "la reparacin slo puede aspirar a un lugar secun-
dario dentro del sistema. Secundario, pero no por ello menos ne-
cesario y cada vez ms importante"''.
Para favorecer la aphcacin de esta institucin, Matus ha
sealado que "es perfectamente posible, y se encuentra legalmen-
te respaldado, que el Fiscal Nacional, en uso de su atribucin de
fijar 'los criterios de actuacin del Ministerio Pblico para el
cumplimiento de los objetivos establecidos en la Constitucin y
las leyes', y dictar 'las instrucciones generales que estime nece-
sarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de direccin
de la investigacin de los hechos punibles, ejercicio de la accin
penal y proteccin de las vctimas y testigos', determine que la
Unidad de Atencin de Vctimas y Testigos organice y disee
mecanismos que facihten la obtencin de los adecuados consensos
que sean necesarios para recurrir con xito" a los acuerdos repara-
torios, "evitando el gasto de la realizacin de los juicios orales
correspondientes"''".
'" O. cit., p. 207.
''" O. cit., pp. 199 y 200; en igual sentido, respecto de los Servicios de
Atencin a la Vctima en Espaa, BUSTOS y LARRAURI, o. cit., pp. 42, 43,
nota 32, y p. 78.
75
Pues bien, es en esta direccin que el Fiscal Nacional ha
establecido, en su Instruccin General N 34, que las Unidades
Regionales pueden promover procesos voluntarios de mediacin
entre imputado y vctima, previos a la celebracin de acuerdos
reparatorios. Es as como los fiscales han derivado, hasta el 15 de
marzo de 2003, 481 vctimas a las Unidades Regionales para la
realizacin de procesos de mediacin destinados a alcanzar acuer-
dos reparatorios, las que se suman a otras, derivadas a centros
especiahzados en mediacin penal.
Las sahdas alternativas referidas constituyen mecanismos que,
junto con satisfacer los intereses de reparacin de la vctima, per-
miten al sistema de justicia penal racionahzar sus recursos "al
retirar rpidamente un gran nmero de casos y permitir un mejor
tratamiento de los casos restantes generalmente los ms graves
y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios."'^'.
El CPP conserva, junto con la facultad de interponer que-
rella criminal, un mecanismo tradicional de reparacin consistente
en la posibilidad de perseguir en sede penal la responsabilidad
civil proveniente del delito. La vctima, con tal propsito, puede
deducir dos grupos de pretensiones civiles durante el curso del
procedimiento penal.
En primer lugar puede, durante la fase de investigacin y
con el propsito de obtener la devolucin de los objetos recogi-
dos o incautados, deducir la pretensin restitutoria que prev el
artculo 189 del nuevo Cdigo Procesal Penal. Junto con ello, el
inciso 2 del artculo 59 del Cdigo Procesal Penal permite a las
vctimas deducir todas las restantes pretensiones que tuvieren por
objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible. Se trata de las pretensiones reparatorias. stas pueden
perseguir, v. gr., la indemnizacin del dao ocasionado por el
hecho antijurdico, conforme a las reglas generales (arts. 2314 y
siguientes del Cdigo Civil) o especiales de responsabilidad
BOVINO, o. cit., pp. 100-101.
76
extracontractual (art. 370 CP, v. gr.); la nulidad de convenciones
en cuanto con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior
de comisin del delito o cuasidelito civil; el pago del valor de los
efectos o instrumentos del delito, o bien, de las cosas que sirvan
de medio de prueba en la causa criminal, cuando no hubiere sido
posible obtener su devolucin, etc.'^
Finalmente, en concordancia con lo anterior, cabe recordar
que la letra c) del inciso segundo del artculo 78 del CPP obliga
a los fiscales del Ministerio Pblico a informar a las vctimas sobre
su eventual derecho a indemnizacin y la forma de impetrarlo; as
como a remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al orga-
nismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de la
vctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles.
''- Un anlisis sistemtico del tema puede encontrarse en ROJAS y
CONTRERAS, Las acciones civiles en el Cdigo Procesal Penal, artculo que
aparece en la presente publicacin.
77
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
SoNiA ROJAS VALDEBENITO / CECILIA FRE LARRAECHEA
Abogados de la Divisin Nacional de Atencin
a las Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico
SUA4ARIO: I. Introduccin. II. Derechos fundamentales
de la vctima. 1. Derecho a la intimidad y principio de
publicidad. 2. Derecho a la salud. III. La proteccin de la
vctima y su derecho a la intimidad en el nuevo proceso
penal. 1. La investigacin. 2. Audiencias de investigacin.
3. Las policas y la prohibicin de informar. 4. El juicio
oral. 5. Jurisprudencia del nuevo proceso penal en materia
de proteccin de la intimidad de la vctima. IV. Los nios
vctima en el proceso penal. 1. El derecho internacional.
2. La proteccin de la intimidad del nio vctima en el
nuevo proceso penal.
I. INTRODUCCIN
Mucho se ha dicho y escrito acerca de la situacin de la vctima
en el proceso criminal y el grado de insatisfaccin que el funcio-
nami ent o del sistema penal produce en quienes han sufrido los
efectos de algin delito. La vctima no slo sufre el hecho punible
en s mismo, sino que padece tambin daos psquicos, sociales,
econmicos y fsicos, se considera abandonada e incomprendida
79
LA VCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
por parte de su entorno social y menospreciada como objeto de
bsqueda de la verdad.
El abandono social de la vctima a su suerte tras el dehto,
su etiquetamiento, la falta de apoyo psicolgico, la intervencin
en el proceso, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de
que reviva el delito a travs del juicio oral, los riesgos que genera
su participacin en el mismo, etc., producen efectos tan doloro-
sos para la vctima como los que directamente se derivan del
hecho ilcito.
En el caso de los dehtos violentos, las vctimas deben sufrir,
adems, una de las alteraciones ms graves e imprevistas de su
vida habitual, cual es el tener que relatar detalladamente hechos
y situaciones que pertenecen al mbito ms personal e ntimo de
la vida privada, e incluso, muchas veces, ver cuestionados pbli-
camente sus dichos, afectando su honra y dignidad personal.
De igual forma, en muchas oportunidades, las vctimas de-
ben enfrentarse con el autor del atentado en su contra y, en
ocasiones, sufrir formas de intimidacin de parte del mismo o de
personas cercanas.
En esta lnea, la ciencia penal ha puesto su atencin en la
persona de la vctima, reclamando una intervencin positiva del
Estado dirigida no slo a restaurar la situacin en que se encon-
traba antes de padecer el delito, sino tambin a paliar los efectos
que el ilcito y el proceso penal pueden producir sobre ella.
Buscando consagrar estos principios, diversos organismos
internacionales han adoptado resoluciones tendientes especfica-
mente a promover y regular los derechos de las vctimas. Pode-
mos destacar especialmente la Recomendacin N R (85) 11
adoptada por el Consejo de Ministros de la Unin Europea con
fecha 28 de junio de 1985, sobre la posicin de la vctima en el
marco del derecho penal y del proceso penal; la Declaracin
sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de
delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su resolucin 40/34 de 29 de noviembre
de 1985; y la Decisin Marco del Consejo de la Unin Europea,
80
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el
proceso penal (2001/220/JAI).
La Reforma Procesal Penal, siguiendo esta tendencia, ha ajus-
tado el derecho procesal nacional a las normas internacionales
sobre vctimas, introduciendo importantes innovaciones tendientes
a establecer una normativa especial, sistemtica y obligatoria a su
respecto, reconocindoles un rol en el proceso penal y asegurn-
doles la debida proteccin.
Una interpretacin sistemtica de las normas del Cdigo
nos permiten establecer los principales derechos consagrados a la
vctima:
Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en
parte acusadora;
Derecho a recibir un trato digno;
Derecho a solicitar diligencias de investigacin;
Derecho a ser oda;
Derecho a ser informada;
Derecho a la reparacin;
Derecho a oponerse al trmino anticipado del proceso
penal, y
Derecho a impugnar resoluciones judiciales.
Junto con los recin enumerados, el Cdigo Procesal Penal
contempla un derecho de carcter esencial, sin el cual la vctima
no se hallara en condiciones de ejercer los restantes. Se trata del
derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostiga-
mientos o atentados.
En este sentido y de modo general, la Constitucin Poltica
de la Repbhca, en su artculo 80 A inciso 1, dispone que al
Ministerio Pblico "le corresponder la adopcin de medidas
para proteger a las vctimas y a los testigos". Por su parte, la Ley
Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, en su artculo
1, establece igual mandato. Finalmente, el Cdigo Procesal
Penal seala:
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUE\' 0 PROCESO PENAL
Artculo 6:
"El ministerio pblico estar obligado a velar por la proteccin de
la vctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal.
Por su parte, el tribunal garantizar conforme a la Ley la vigencia
de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuer-
dos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que fa-
ciliten la reparacin del dao causado a la vctima. Este deber no
importar el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corres-
ponderle a la vctima.
Asimismo, la polica y los dems organismos auxiliares debern
otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima, procurando
facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere
intervenir."
Artculo 78:
"Ser deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar
medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las vctimas de
los delitos; facilitar su intervencin en el mismo y evitar o disminuir
al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de soportar con
ocasin de los trmites en que debieren intervenir."
De este modo, el artculo 20 letra f) de la ley 19.640 establece,
dentro de las unidades administrativas de la Fiscala Nacional, la
Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos, con la finalidad de
velar por el cumplimiento de las tareas que la ley procesal penal
encomienda al Ministerio Pblico a este respecto. A su vez, el
artculo 34 letra e) de la misma ley establece, dentro de las uni-
dades administrativas de las Fiscalas Regionales, la Unidad de
Atencin a las Vctimas y Testigos, que tiene por objeto el cum-
plimiento de las tareas que la ley procesal penal encomienda al
Ministerio Pblico a este respecto.
A travs de estas normas, la Reforma Procesal Penal procura
evitar las dramticas consecuencias que la intervencin en el proce-
dimiento puede acarrear para la vctima, estableciendo sus dere-
chos dentro del mismo.
82
LA VlCTiMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
El deber de proteccin que tiene el Ministerio Pblico res-
pecto de las vctimas no slo dice relacin con el hecho de evitar
posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino tambin con
la obhgacin de amparar y proteger al ofendido por el delito frente
a una exposicin pblica que implique un ataque a su vida privada
y a su intimidad.
II. DERECHOS F UNDAMENTALES DE LA VI CTI MA
1. DE R E C HO A LA I NTI MI DAD Y PRI NCI PI O DE
PUBLI CI DAD
Como se sealara anteriormente, uno de los derechos de las vc-
timas que se ve mayormente vulnerado al momento de enfrentar
un proceso penal es el derecho a la intimidad. La vctima ve ex-
puesta su vida privada no slo a los agentes que forman parte de
la administracin de justicia, como pueden ser policas, fiscales,
peritos, etc., sino que tambin debe enfrentar audiencias pbhcas
donde deber relatar los hechos ante los asistentes e incluso,
muchas veces, con la presencia en la sala de medios de comuni-
cacin social.
La primera consideracin que debe hacerse para tratar el tema
del derecho a la intimidad, es su definicin.
La intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser
humano, el cual slo puede ser compartido por decisin propia,
pero nunca vulnerado debido a ese carcter interior; es la facultad
que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para s,
protegida de cualquier interferencia o intromisin, en la que slo
podrn inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por
su titular.
Esta situacin de inviolabilidad que caracteriza al derecho es
de tal relevancia, que se hace merecedora de la proteccin jurdica
estatal y del cahfcativo de derecho fundamental. El derecho a la
intimidad se encuentra reconocido en la Declaracin Universal de
83
los Derechos Humanos (1948) en el artculo 12: "Nadi e ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio, su correspondencia, ni ataques a su honra o su repu-
tacin". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, en su artculo 17, y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en su artculo 11, numeral 2, ret oman el
sentido de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
En la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, dicho
derecho se encuentra reconocido como garanta en el artculo 19
nmer o 4, que dispone lo siguiente: "La Constitucin asegura
a todas las personas: 4. El respeto y proteccin a la vida privada
y pblica y a la honra de la persona y de su familia."
El profesor Luis Rodrguez Collao plantea que, aun cuando
las expresiones que utiUza la norma constitucional ponen de ma-
nifiesto el alto grado de indeterminacin del derecho que ellas
buscan salvaguardar, el derecho a la intimidad establece una barrera
entre lo pblico y lo privado reconociendo al individuo la posibi-
lidad de mantener en secreto y como inviolables ciertas manifes-
taciones de su vida, por ser esto absolutamente necesario para el
desarrollo humano y para el pleno ejercicio de los atributos de la
personaUdad.'
Para el profesor Rodrguez, el derecho a la intimidad alude a dos
realidades jurdicas bien definidas:
"Primero, la facultad de mantener en reserva ciertos aspectos vin-
culados con la interioridad o con el mbito de actuacin del indi-
viduo (de manera que ellos no trasciendan al dominio pblico; y
permanezcan, por lo tanto, ajenos, al intervencionismo y control
estatal), lo que, en estricto rigor, podemos llamar derecho a la
privacidad. Segundo, la inviolabilidad de un mbito de actuacin que
toda persona aspira a mantener para s, con exclusin de cualquier
' RODRGUEZ, Delitos Sexuales, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2000,
p. 84.
84
injerencia proveniente del exterior; !o que cabra denominar derecho
a la intimidad'\-
Sin embargo, al interior del proceso penal, el deber de
proteccin de la vida privada y la intimidad de la vctima puede
entrar en conflicto con uno de los principios ftmdamentales del
juicio, cual es el de publicidad.
Procesalmente se habla de publicidad desde el punto de vista
del derecho a la inmediata percepcin de las actuaciones verifica-
das por y ante el tribunal por personas que no forman parte del
mismo. Las puertas del tribunal en lo penal deben estar abiertas
para quien quiera presenciar el juicio, sea o no interviniente en el
mismo.
Este principio, como seala el profesor Claus Roxin, "cons-
tituye una de las bases del procedimiento penal, sobre todo, una
de las instituciones fundamentales del Estado de Derecho. Su
significado esencial reside en consolidar la confianza pblica en
la administracin de justicia, en fomentar la responsabilidad de
los rganos de la administracin de justicia y en evitar la posi-
bilidad de que circunstancias ajenas influyan en el tribunal, con
ello, en la sentencia"^
Desde la visin del ciudadano, el principio de la publicidad
procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa
cmo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho ms
amplio sobre los juzgadores, quienes, en ltima instancia, son
responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribu-
ciones. El hecho de que los juicios se lleven de cara al pblico
permite que haya una convergencia de los flujos informativos
entre el ciudadano y sus juzgadores en la medida en que ambos
reciben la misma informacin objeto del litigio.
Tambin para el Poder Judicial el principio de pubHcidad
ofrece beneficios, ya que el juicio oral reduce de manera sustancial
' RODRGUEZ, O. cit., p. 85.
^ ROXIN, Derrcho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires,
2000, p. 407.
85
los tiempos habituales del sistema escrito y cerrado favoreciendo
tanto a las partes en conflicto, como a toda la sociedad.
La publicidad en el procedimiento puede ser absoluta o rela-
tiva. Ser absoluta cuando exista la posibilidad de asistencia de
cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una
publicidad "erga omnes". Ser relativa, cuando tan slo las partes
en el proceso, puedan tomar conocimiento de las actuaciones.
La publicidad absoluta puede ser inmediata o mediata.
Como seala el profesor espaol Miguel Miravet Hombrados:
"Por publicidad inmediata se entiende la asistencia personal o
fsica del pblico a las actuaciones judiciales, como contraposi-
cin a la publicidad mediata que se puede obtener mediante la
interposicin en el Juicio Oral y el pblico receptor de algn
medio de comunicacin social (televisin, radio, prensa, etc.)"'*.
El principio de publicidad procesal se encuentra reconocido
como uno de los derechos fundamentales de la persona en el
artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos Huma-
nos que dispone: "Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial". Por su parte, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 14.1
establece: "...Toda persona tendr derecho a ser oda pblica-
mente y con las debidas garantas por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substan-
ciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada con-
tra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones
de carcter civil...". De igual modo, el artculo 8 de la Conven-
cin Americana de Derechos Humanos, seala: "...El proceso
penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses de la justicia".
* MIRAVET, "Vista Pblica. Posibles colisiones entre los derechos funda-
mentales de publicidad e intimidad", en Mujer y Derecho Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia p. 281.
86
LA VICTIMA COMO TES'l'IGO EN EL i\UE\' 0 PROCESO PENAL
La consagracin internacional del principio de publicidad
reviste especial importancia ya que, como sealan los profesores
Carlos del Ro Ferretti y Francisco Rojas Rubilar, teniendo en
cuenta la disposicin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin,
se elevara a rango constitucional la norma de la publicidad,
incorporndola al propio texto constitucionaP.
En la legislacin nacional, el principio de publicidad no se
encuentra consagrado constitucionalmente en forma especfica,
an cuando en el artculo 19 nmero 3 se establece que: "Toda
sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legis-
lador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justos". Es el artculo 289 del Cdi go
Procesal Penal el que establece expresamente el principio de
publicidad como un elemento flmdamental del juicio, al sealar:
"la audiencia del juicio oral ser pblica". Tambi n establece tal
principio el artculo 1, inciso 1, del Cdigo Procesal Penal y el
artculo 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Sin embargo, con la misma fuerza con que se consagra el
principio de publicidad en las fuentes antes citadas, se establecen
sus excepciones, que solucionan las situaciones de conflicto pro-
ducidas por las posibles colisiones entre la publicidad de la au-
diencia y otras garantas, como la intimidad y el honor, o la
seguridad nacional y el orden pblico.
Como seala el profesor Julio B. J. Maier, "es claro que la publi-
cidad popular del procedimiento tambin supone algunas excepcio-
nes. Aparte de que ahora los juicios ya no son desarrollados en la
plaza pblica, sin restricciones para el ingreso, sino en locales ce-
rrados (salas de justicia) que posibilitan una asistencia restringida
por el tamao del local, cuando est en juego el pudor de alguna
persona o las buenas costumbres, el debate y la decisin sobre un
' DEL RO y ROJAS, De la Reforina Procesal Penal: en especial en la etapa de
instruccin e intennecUa, Editorial jurdica Conosur, Santiago, 1999, p. 27.
87
menor o un secreto o acto cuya difusin pblica provocara un
perjuicio, agregado al que ya produjo el delito, es posible ordenar
que el debate se lleve a cabo, total o parcialmente, a puertas cerra-
das" ".
Igualmente, el profesor Roxin seala que la exclusin general de la
publicidad es admisible cuando se discuten determinadas circuns-
tancias del mbito personal de la vida de un interviniente en el
proceso, de un testigo o del ofendido por un hecho antijurdico. Se
debe ponderar entre el inters en resguardar la esfera privada, digna
de proteccin, y el inters en la publicidad^
En definitiva, el reconocimiento de las ventajas de la consa-
gracin del principio de publicidad en el proceso penal, no obsta
a que su implementacin deba tomar en consideracin el hecho
de que, muchas veces, la sola sustanciacin de un proceso de
investigacin hace que se forme un juicio previo en la comuni -
dad, que acompaado de ciertos nimos y pasiones puede generar
un efecto irreparable en el honor de una persona, por lo que se
debe considerar la posibilidad de ponderar el principio en cues-
tin con otros intereses. Las excepciones al principio de publi-
cidad establecidas en razn del respeto a la intimidad y a la vida
privada de la persona ofendida por el delito o su famiha, se
encuent ran establecidas en mltiples tratados internacionales y
resoluciones de organismos internacionales tendientes a proteger
los derechos fundamentales en general y, especficamente, los
derechos de las vctimas de delitos. En esta materia, destacan los
siguientes cuerpos normativos internacionales:
El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 establece en
su artculo 6: "...La sentencia debe ser pronunciada pblicamente,
pero el acceso a la sala de audiencias puede ser prohibido a la prensa
'' MAIER, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires,
1999, p. 662.
ROXIN, o. cit., p. 409.
y al pblico durante la totalidad o parte del proceso en inters de
la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional en una
sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la
proteccin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan
o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para
los intereses de la justicia".
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
en su artculo 14.1 establece: "...La prensa y el pblico podrn ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democr-
tica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o,
en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perju-
dicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el
inters de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores".
La Recomendacin Nmero R (85) 11 del Comit de Ministros del
Consejo de Europa, sealada anteriormente, prescribe, respecto de
la vida privada: "Durante la fase de instruccin y del juicio, toda la
informacin y publicidad, deber tomar en cuenta la necesidad de
proteger a la vctima de toda publicidad que implicara un ataque a
su vida privada o a su dignidad. Supuestos excepcionales de juicio
a puerta cerrada, por tipo de infraccin, o seguridad personal de la
vctima".
El Consejo de la Unin Europea, en su Decisin Marco 2001/
220JAI, de 15 de Marzo del 2001, establece en su artculo 8:
" 1. Los Estados miembros garantizarn un nivel adecuado de pro-
teccin a las vctimas y, si procede, a sus familiares o personas en
situacin equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la
proteccin de su intimidad, siempre que las autoridades competen-
tes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros
indicios de una intencin clara de perturbar su vida privada.
2. Para ello, y no obstante lo dispuesto en el apartado 4, los Estados
miembros garantizarn que, en caso necesario, sea posible adoptar.
89
en el marco de un proceso judicial, las medidas adecuadas para
proteger la intimidad o la imagen fsica de la vctima y de sus fa-
miliares o de las personas en situacin equivalente.
3. Los Estados miembros velarn adems porque, en las dependen-
cias judiciales, pueda evitarse el contacto entre vctima y procesado,
salvo que el proceso penal lo requiera. A tal fin, si ha lugar, los
Estados miembros dispondrn progresivamente lo necesario para
que las dependencias judiciales estn provistas de espacios de espera
reservados a las vctimas.
4. Los Estados miembros garantizarn, cuando sea necesario pro-
teger a las vctimas, y sobre todo a las ms vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaracin en audiencia pblica, que stas
puedan, por resolucin judicial, testificar en condiciones que per-
mitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compa-
tible con los principios fundamentales de su Derecho."
La Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para
las vctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por la Asam-
blea General de Naciones Unidas en su resolucin 40/30, de 29 dk
noviembre de 1985, seala en su artculo 6: "Se facilitar la ade-
cuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las vctimas; (...)
d) adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las
vctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su
seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en su
favor, contra todo acto de intimidacin y represalia;".
Asimismo, la legislacin comparada consagra normas espe-
cficas que tienen como finalidad tutelar la vida privada tanto del
ofendido como de cualquier otro testigo. En este mbito desta-
can las siguientes normas:
En Alemania, la Ley Orgnica de Tribunales, en su Ttulo Deci-
mocuarto referido a la pubhcidad del juicio oral, contempla en su
artculo 171 la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada,
"cuando se temiera la puesta en peligro de la seguridad estatal, del
orden pblico o de la moralidad", cuando "estuvieran en discusin
circunstancias del mbito personal de vida de un participante en el
90
proceso, o de testigos", o bien, "cuando fuera interrogada una
persona menor de 16 aos".
La Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola, establece en su art-
culo 680, que: "Los debates del juicio oral sern pblicos bajo pena
de nulidad. Podr no obstante, el Presidente mandar que las sesio-
nes se celebren a puerta cerrada cuando as lo exijan razones de
moralidad o de orden pblico, o el respeto debido a la persona
ofendida por el delito o a su familia". Por su parte, el artculo 681
seala: "Despus de la lectura de esta decisin, todos los concurren-
tes despejarn el local".
En esta misma direccin, el Tribunal Constitucional espaol, en
mltiples fallos, ha establecido, a travs de una jurisprudencia un-
nime, que la celebracin de juicios a puerta cerrada podr ser acor-
dada por el Tribunal, siempre que sea por resolucin motivada y por
algunas de las razones contenidas en la Ley (STC 15-10-82). Tales
motivos han sido confirmados, igualmente por el Tribunal Cons-
titucional, sealndose como los principales, la moradad y orden
pblico, seguridad nacional, la proteccin a la vida privada de la
partes y al propio inters de la justicia (STC 96/81 y 62/82 entre
otras).
Por ltimo, la Ley espaola de Ayudas y Asistencia a las Vctimas
de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual N 35/1995 es-
tablece en su Captulo II, sobre Asistencia a las Vctimas, artculo
15 N 5: "El Ministerio Fiscal cuidar de proteger a la vctima de
toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada
o su dignidad, pudiendo solicitar la celebracin del proceso penal
a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislacin
procesal".
El Cdigo de Procedimiento Penal itahano, en su artculo. 472,
seala aquellos casos en que el Tribunal podr proceder a puerta
cerrada. En el numeral 3-bis de dicho artculo se establece que en
aquellos debates relativos a los dehtos previstos y sancionados en los
artculo 600 bis, 600 ter, 600 quinquies (prostitucin y pornografa
infantil), 609 bis (violencia sexual), 609 ter (circunstancias
agravantes de la violencia sexual) y 609 octies (violencia sexual de
grupo) del Cdigo Penal, la persona ofendida podr solicitar que se
91
proceda a puerta cerrada. Igualmente, en dichos procedimientos no
estarn permitidas aquellas preguntas relativas a la vida privada o la
sexualidad de la persona ofendida si no son necesarias para la recons-
truccin del hecho. Por ltimo, establece que se proceder siempre
a puerta cerrada cuando la parte ofendida sea menor de edad.
Por su parte, el Cdigo Orgnico Procesal Penal venezolano esta-
blece en su artculo 336:
"El debate ser pblico, pero el tribunal podr resolver que se
efecte, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:
1. Afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de
alguna persona citada para participar en l;
2. Perturbe gravemente la seguridad del Estado o las buenas cos-
tumbres;
3. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya
revelacin indebida sea punible;
4. Declare un menor de edad y el tribunal considere inconveniente
la publicidad.
La resolucin ser fundada y se har constar en el acta del debate.
Desaparecida la causa de la clausura, se har ingresar nuevamente
al pblico. El tribunal podr imponer a las partes el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron,
decisin que constar en el acta del debate."
Del estudio sistemtico de las normas emanadas, tanto de los
Organismos Internacionales, como del derecho comparado, pode-
mos concluir que:
El derecho a un proceso pblico es un derecho fundamental
y en dicha calidad est sometido al principio de proporcio-
nalidad, porque cualquier restriccin del mismo exige, en
primer lugar, una resolucin motivada y, en segundo lugar,
la invocacin de un bien o inters constitucionalmente re-
levante que garantice la legitimidad de la restriccin.
Los derechos que se busca prot eger a travs de dichas
restricciones nos obligan a poner especial atencin en los
92
LA VICTIMA COMO 'rESTIGG EN EL NUEVO PROCESO PENAL
delitos contra la libertad sexual (violacin, agresiones sexua-
les, estupro, etc) y en aquellos que afectan a la intimidad
famihar (delitos cometidos al interior de la familia) o son
estrictamente privados. En estos casos, y slo de modo ex-
cepcional, se podrn establecer restricciones al principio de
publicidad.
La limitacin a la publicidad debe ser siempre considerada
cuando la vctima sea nio o persona desvalida.
2. DERECHO A LA SALUD
La salud es tln derecho fundamental e indispensable para el ejer-
cicio de los dems derechos humanos. Todo ser humano tiene
derecho al goce del ms alto nivel posible de salud que le permita
vivir di gnament e. Numerosos instrumentos de derecho i nt erna-
cional reconocen el derecho del ser humano a la salud. Ent re
ellos destacan las siguientes disposiciones:
En el prrafo 1 del artculo 25 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos se afirma que "toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud
y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia
mdica y los servicios sociales necesarios".
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultu-
rales contiene el artculo ms exhaustivo del derecho internacional
de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del
prrafo 1 del artculo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen
"el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible
de salud fsica y mental", mientras que en el prrafo 2 del artculo
12 se indican, a ttulo de ejemplo, diversas "medidas que debern
adoptar los Estados Partes a fm de asegurar la plena efectividad de
este derecho".
Adems, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el
apartado f) del prrafo 1 del artculo 11 y en el artculo 12 de la
93
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discrimina-
cin contra la mujer, de 1979; as como en el artculo 24 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, de 1989. Varios instru-
mentos regionales de derechos humanos, como el Protocolo adicio-
nal a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en JMateria
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artculo
10), tambin reconocen el derecho a la salud.
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en su
Observacin General N 14 del 2000 referida a cuestiones
sustantivas que se plantean en la aplicacin del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y en especial, res-
pecto del derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud,
establece:
"El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio
de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se
enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el
derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin,
a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igual-
dad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin.
Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes inte-
grales del derecho a la salud".
Igualmente, el documento establece que la referencia que en el
prrafo 1 del artculo 12 del Pacto se hace al "ms alto nivel posible
de salud fsica y mental" no se limita al derecho a la atencin de
la salud, por el contrario, el historial de la elaboracin y la redac-
cin del prrafo 2 del artculo 12 reconoce que el derecho a la
salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que pro-
mueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden
llevar una vida sana.
Los Estados partes tienen obligaciones inmediatas por lo que
respecta al derecho a la salud, como la garanta de que ese de-
recho ser ejercido sin discriminacin alguna (prrafo 2 del ar-
tculo 2) y la obligacin de adoptar medidas (prrafo 1 del
artculo 2) en aras de la plena realizacin del artculo 12. Esas
94
medidas debern ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la
plena realizacin del derecho a la salud.^
En esta misma lnea, la Organizacin Mundial de la Salud en el
prembulo de su Acta de Constimcin, define la salud como "un
estado de completo bienestar fsico, mental y spcial, y no solamente
como ausencia de afecciones o enfermedades", haciendo nfasis en
la incorporacin de aspectos sociales y aportando la nocin de inte-
gralidad.
En la legislacin nacional, la Constitucin Poltica garantiza
en su artculo 19 N 1 el derecho a la integridad fsica y psquica
de la persona, y en su N 9, el derecho a la proteccin de la salud,
estableciendo: "El Estado protege el libre e igualitario acceso a
las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud
y de rehabilitacin del individuo".
Por su parte, el artculo 5 de nuestra Carta Fundamental
seala: "El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes".
El Cdigo Procesal Penal, como ya se seal, establece en su
artculo 78, el deber de los fiscales, no slo de proteger a la vctima
de posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino tambin de
"facilitar su intervencin en el mismo (procedimiento) y evitar o
disminuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de
soportar con ocasin de los trmites en que debieren intervenir".
En esta direccin, se puede establecer que el deber por parte
del Estado de garantizar a todas las personas su derecho a la
" El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue
promulgado como Ley de la Repblica por el Decreto Supremo N 326 y
publicado en Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 1989.
95
LA VICTLVIA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
salud, tanto fsica como mental, as como la obligacin del Mi-
nisterio Pblico de velar por la proteccin de las vctimas de
delitos y, en especial, de aquellas personas que han sido vctimas
de delitos violentos o contra la libertad sexual, constituye un
fundamento esencial al momento de adoptar medidas tendientes
a disminuir los efectos psicolgicos devastadores que un proceso
penal puede causar en la vctima.
Ahora bien, no basta con tener una legislacin que reconozca
V garantice los derechos de las vctimas de delitos violentos o
contra la libertad sexual para que stos se cumplan. Para asegurar
su pleno cumplimiento, se necesita que la comunidad y, en espe-
cial, los actores que intervienen en el proceso penal (jueces, fisca-
les, policas, etc.) adopten todas aquellas medidas tendientes a hacer
realidad estos derechos, contribuyendo a disminuir la victimizacin
secundaria y a facilitar la intervencin de estas vctimas en el
proceso penal.
III. LA PROTECCI N DE LA VICTIMA Y SU
DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
1. LA INVESTIGACIN
La etapa de investigacin presenta caractersticas muy diferentes
a las del juicio oral, en lo que dice relacin con la proteccin de
la intimidad de la vctima.
El primer elemento que se debe destacar es que durante la
fase de investigacin rige el principio de publicidad relativa de las
actuaciones de los fiscales y de la polica. En virtud de ste, slo
los intervinientes tienen acceso a dichas actuaciones, mas no los
terceros. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sentencia de 8 de diciembre de 1983
(Caso Sutter), al establecer que el principio de publicidad no es
aplicable, desde su perspectiva de garanta de los justiciables
96
contra una justicia secreta que escape a la fiscalizacin del pblico,
a todas las fases del proceso penal, sino tan slo al juicio oral que
lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia.
El secreto de las actuaciones, el carcter reservado y limita-
tivo de la publicidad en esta etapa del proceso, encuentra su
justificacin en el hecho de que mientras se averigua la perpetra-
cin de los delitos y se constatan las circunstancias que puedan
influir en su calificacin, se debe proteger el xito de la investi-
gacin y la efectiva persecucin del hecho punible.
As lo ratifica el profesor Miravet al sealar que: "la medida
(el secreto de las actuaciones del sumario) resulta imprescindible
para asegurar la proteccin del valor constitucional de la justicia,
porque la regulacin legal del secreto sumarial no se interpone
como un lmite frente a la libertad de informacin, sino ms
amplia y genricamente como un impedimento al conocimiento
por cualquiera, incluidas las partes en algn caso, de las actua-
ciones de esta etapa del proceso en aras de alcanzar una segura
represin del delito"'-*.
En este mismo sentido, los profesores Del Ro Ferretti y
Rojas Rubilar sealan que la publicidad relativa que rige esta
etapa del procedimiento "busca preservar la eficacia de la perse-
cucin penal", agregando adems que "tambin sirve para pro-
teger la dignidad y la privacidad de las personas involucradas en
el procedimiento"'".
En nuestro derecho positivo, segn el artculo 182 del
Cdigo Procesal Penal: "Las actuaciones de investigacin reali-
zadas por el Ministerio Pblico y por la polica sern secretas
para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y los
dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar los
registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial".
Como se seal anteriormente, dicha restriccin al principio
de pubHcidad en la etapa de investigacin es efectiva slo respecto
MIRAVET, o. cit., p.286.
" DEL RO y ROJAS, o. cit., p. 260.
97
de los terceros ajenos al procedimiento. El imputado tendr acceso
a la investigacin desde su formalizacin, a fin de que pueda ejer-
cer correctamente su derecho a la defensa. La historia de la ley
confirma esta posicin al establecer que durante la discusin del
artculo 182 en la Cmara de Diputados "se seal que para que
el derecho a defensa se ejerza de manera efectiva y se concrete el
principio de igualdad de oportunidades dentro del procedimiento,
resulta indispensable que el imputado y su defensor tengan acceso
a los antecedentes de cargo y tomen conocimiento de la realizacin
de cualquier diligencia que pueda afectar su posicin en el jui-
cio"".
Sin embargo, la excepcin a la publicidad de las actuaciones
de investigacin, respecto del imputado o de cualquiera de los
intervinientes, est establecida en el mismo artculo 182 al sea-
lar en su inciso 3: "El fiscal podr disponer que determinadas
actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto
respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando lo
considerare necesario para la eficacia de la investigacin". Esta
restriccin es bastante limitada, no slo en cuanto al tiempo de
duracin (mximo 40 das) sino tambin en cuanto a las materias
respecto de las cuales puede ser decretada. As lo establece expre-
samente el artculo 182, inciso 5, al impedir el secreto respecto
de la declaracin del imputado o cualquier otra actuacin en que
hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones
en que participare el tribunal y los informes evacuados por pe-
ritos, respecto del imputado o su defensor. Igualmente, el pre-
cepto prev un recurso ante el juez de garanta para que ponga
trmino al secreto o lo limite, en cuanto a su duracin, a las
piezas o actuaciones abarcadas por l, o a las personas a quienes
afectare.
El secreto de las actaaciones de investigacin respecto de los in-
tervinientes, en situaciones excepcionales, encuentra su fundamento.
" PFEFFER, Cdigo Procesal Penal Anotado y Concordado, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 2001, p. 202.
98
1,A VICTIAIA COMO TESTICiO lN EL NUIVO PROCESO PENAL
al igual que la restriccin general respecto de terceros, en la
bsqueda de una investigacin eficaz y en el xito de dichas actua-
ciones y, por lo tanto, slo podr disponerse cuando el fiscal "lo
considerare necesario para la eficacia de la investigacin" (artculo
182 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal).
Es por las razones antedichas que la reserva de identidad de
la vctima durante la etapa de la investigacin con la finalidad de
proteger su intimidad, como una excepcin a la publicidad relati-
va que rige esta etapa del procedimiento, encuentra su fimda-
mento, en primer lugar, en el deber general de los fiscales de
proteger a las vctimas y, por sobre todo, en el de evitar o dismi-
nuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de soportar
con ocasin de los trmites en que debieren intervenir (artculo
78 del Cdigo Procesal Penal).
En segundo lugar, el artculo 259 establece, en relacin con
el artculo 307 inciso 2, que ante una situacin de peligro para
el testigo es posible omitir su individualizacin en la acusacin
o mantener en reserva aquellos antecedentes que condujeren a su
identidad. Esta norma resulta totalmente aplicable a la vctima en
la medida que sta participa como testigo, con los derechos y
deberes que sobre stos recaen, puesto que la calidad especial de
que est revestida la vctima-testigo y los elementos especiales de
su participacin durante el proceso no se encuentran regulados en
forma particular, equiparndose su intervencin a la de los testigos
comunes'-. En el fondo, la vctima es un testigo con un status
'- Con fecha 16 de agosto del ao 2001, en la causa RUC N 0100007811-1
por los delitos de robo con violencia, el Juez de Garanta de la Serena excluy
en el auto de apertura del juicio oral, la prueba testimonial de las vctimas,
ofrecida por el Ministerio Pblico en el escrito de acusacin. El fundamento
para excluir dicha prueba fue que las personas invocadas como testigos no
tenan la calidad de tales, sino que deban ser indicadas como vctimas, atendida
su participacin en el delito investigado. El Ministerio Pblico dedujo recurso
de apelacin en contra del auto de apertura del juicio oral de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 277, en relacin con las normas contenidas en los
artculos 352 y siguientes y artculos 364 y sigiiientes del Cdigo Procesal
99
LA ViCTLViA COMO l'KSTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
especial, pero con un claro denominador comn: se trata de juicios
histricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.
Lo anterior, sin perjuicio de que la condicin de vctima
presenta una diferencia esencial respecto del resto de los testigos
que radica, segn el profesor espaol Antonio Pablo Rives Seva,
en que el testigo es ajeno al proceso, en cambio la vctima-testigo
no lo es".
En esta misma lnea, el profesor Rives seala: "el tratamiento
procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulacin
especfica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical
respecto a sus declaraciones"'''.
An cuando la declaracin de la vctima en el juicio oral se
rige por las normas aplicables a los testigos, su especial calidad
de ofendida en relacin con el deber del Ministerio Pblico de
Penal, por tratarse de una resolucin que causaba un agravio al Ministerio
Pblico. En dicho recurso, el Fiscal argument que la exclusin infringe lo dispuesto
en el artcnh 216 del Cdigo Procesal Feniil, que perento7aiiiente ordena {en su inciso
final) recibir toda prueba que no sea aquella que taxativamente permite excluir e
indicada en los incisos precedentes, cuales son la que recaiga sobre un hecho notorio, la
inconducente o meramente dilatoria, la declarada nula y la obtenida ilcitamente,
ninguna de cuyas calidades tiene la prueba excluida. Por otro lado, se seal que
la distincin entre vctimas y testigos, si bien puede hacerse para determinados
fines del proceso, no existe respecto de su presentacin como prueba, pues es
evidente que una vctima, en cuanto comparece frente a un tribunal a dar cuenta
de ciertos hechos que presenci o de los cuales tiene noticia, es un testigo y
como tal debe ser tenido para todos los efectos correspondientes. Finalmente
se puso de manifiesto que la exclusin de la declaracin de las vctimas provo-
caba un perjuicio evidente al Ministerio Pblico, pues se vea privado de un
elemento esencial de su acusacin, cual es la declaracin de las personas ofen-
didas por el delito. Con fecha 24 de septiembre del 2001, a Segunda Sala de
la Corte de Apelaciones de La Serena revoc la resolucin apelada sealando:
"Que la regla general en materia de prueba est contemplada en el inciso final
del artculo 276 del Cdigo Procesal Penal, no encontrndose la prueba ofre-
cida en este procedimiento dentro de las excepciones que seala la misma
disposicin...". De este modo, la Corte orden incluir, para ser rendida en el
juicio oral, las declaraciones de testigos que haban sido excluidas por el juez
de garanta en el auto de apertura del juicio.
" RIVES, Testimonio de la Vctiiita del Delito, Noticias Juridicas.com.
'* Ibd.
100
LA VICTLMA COMO TESTK EN F.L NUEVO PROCESO PENAL
protegerle, permitira mantener la reserva de su identidad, tanto
durante la investigacin, como al momento de presentarse la acu-
sacin, con la finalidad de resguardar su intimidad. La reserva de
identidad de la vctima se establece como un lmite al principio
de publicidad relativa que rige la etapa de la investigacin y per-
mite al fiscal disponer que las actuaciones, registros o documen-
tos en que aparezcan los antecedentes personales de la vctima se
mantengan en secreto respecto de los dems intervinientes. De
este modo se dar inicio a la cadena de resei-va, que se deber
extender por todo el perodo que fiere necesario para proteger
a la vctima.
Dispuesta la reserva como medida de proteccin de la vc-
tima, el fiscal puede adoptar medidas tales como:
Utilizar una clave para indicar el domicilio, lugar de tra-
bajo y profesin u oficio de la vctima.
Sealar la fiscala local como domicilio de la vctima para
efectos de las citaciones y notificaciones judiciales, en con-
formidad al artculo 26 del Cdigo Procesal Penal, evento
en el cual se harn llegar a la vctima en forma estrictamen-
te reservada.
Impedir que se tomen fotografas o que por cualquier otro
medio se capte la imagen de la vctima, especialmente en
los traslados de ella al Ministerio Pblico o a los tribunales.
Para ello, el fiscal puede ordenar a la polica que arbitre las
medidas necesarias.
Tomar los resguardos necesarios para impedir la identifi-
cacin visual de la vctima en determinadas actuaciones de
la investigacin.
A travs de estas medidas tendientes a mantener en reserva
la identidad de la vctima durante la etapa de investigacin y en
la acusacin, se busca proteger el derecho a la intimidad, a la vida
privada y al honor de aquellas personas que han sido vctimas de
101
LA VICTIMA COMO 'PESriCO KN EL NUEVO PROCESO PENAL
delitos violentos o contra la libertad sexual. Dichas restricciones
no afectan ni limitan el derecho de defensa del acusado, ya que
ste generalmente conocer la identidad de la vctima, sino que
constituyen un lmite al principio de publicidad, que, por lo
dems, slo alcanza su plenitud durante la etapa del juicio oral.
Cuando la proteccin de la identidad de la vctima se pre-
sente no slo como una proteccin de su intimidad, sino tambin
de su identidad frente a los dems intervinientes, se estar frente
a una situacin diversa, que deber regularse de acuerdo a las
normas que rigen para los testigos con reserva de identidad.
Un elemento fundamental que se debe considerar durante la
etapa de investigacin es el posible encuentro entre la vctima y
el imputado. Es en esta etapa del procedimiento en que se pro-
ducir, eventualmente, el primer contacto ya que el careo como
una diligencia de investigacin subsiste en el nuevo sistema.
Dicha diligencia constituye para la vctima una de las situaciones
ms temidas e indeseadas dentro del procedimiento.
En un intento por proteger al testigo-vctima en el nuevo
proceso penal, el proyecto original del Cdigo Procesal Penal
contemplaba una norma respecto de los careos durante la etapa
de investigacin. Dicha norma estableca lo siguiente:
"Cuando los testigos o los imputados entre s, o aquellos con stos,
discordaren acerca de algn hecho o circunstancia relevante para el
procedimiento, el fiscal los podr confrontar, a objeto de que ex-
pliquen sus contradicciones o aclaren las discrepancias que surgieren
de las respectivas declaraciones. Esta diligencia proceder igual-
mente con respecto a la vctima y al querellante.
Para estos efectos, se explicar a las personas confrontadas cules
fueren las contradicciones o discrepancias existentes, a fin de supe-
rar las diferencias y de esclarecer los hechos o circunstancias sobre
los cuales aqullas recayeren, instndolos a exponer cuanto consi-
deraren necesario. En casos calificados se podr admitir que las
personas confrontadas se dirijan preguntas, con los mismos fines. El
careo podr practicarse entre dos o ms personas.
102
LA VICTmiA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En todo caso, se adoptarn los resguardos necesarios para no oca-
sionar a los participantes en la actuacin menoscabo a su dignidad
y para garantizarles su seguridad e integridad psquica y fsica.
Tratndose de la vctima de alguno de los delitos contemplados en
los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal,
el fiscal slo podr disponer el careo si contare con su conformidad
previa".
Durante el tercer trmite constittTcional, la Cmara de Dipu-
tados rechaz esta norma considerando que el imputado no est
obligado a declarar, que se podra producir un amedrentamiento
hacia los testigos y que carece de valor probatorio para el juicio
oral.
La Comisin Mixta concord en que el imputado puede
hacer uso de su derecho a guardar silencio durante esta diligencia
y que ella no configura un medio de prueba que pueda ser pre-
sentado al tribunal de juicio oral. Finalmente, estim que, no
obstante, en alg-unos casos podra ser de utilidad para la investiga-
cin, como una de tantas diligencias susceptibles de ser llevadas
a cabo por el fiscal. Pero, en esta lnea de reflexin, fue de pare-
cer que son suficientes las atribuciones generales de que estn
investidos los fiscales para llevar a efecto el careo, si las circuns-
tancias lo aconsejan.
De este modo, suprimiendo este artculo, se elimin la obli-
gacin expresa de los fiscales de adoptar en los careos los resguar-
dos necesarios para no ocasionar a los participantes en la actuacin
menoscabo a su dignidad y para garantizar su segttridad e integri-
dad fsica y psquica. Sin embargo, dicha obligacin subsiste de
manera general de conformidad al artculo 78 inciso 1 del Cdigo
Procesal Penal.
Lo realmente relevante, y que aparece como lo ms grave en
relacin con la proteccin de las vctimas, es la eliminacin del
requisito de su conformidad previa para realizar careos en los
casos de dehtos sexuales. Constituye una seal negativa del legis-
lador nacional que afecta no slo la etapa de investigacin, sino
103
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO [PROCESO PENAL
que impide la construccin de un principio general de proteccin
de la integridad de la vctima durante todas las etapas del pro-
cedimiento.
En definitiva, se deber evitar, en lo posible, la realizacin de
careos entre vctimas e imputados, decretndose slo cuando fuere
estrictamente indispensable para el esclarecimiento de los hechos.
2. AUDIENCIAS DE INVESTIGACIN
Como se seal anteriormente, la etapa de investigacin se rige
por el principio de pubhcidad relativa, por lo que la intimidad de
la vctima se encuentra debidamente resguardada respecto de ter-
ceros ajenos al proceso. Sin embargo, la situacin vara sustancial-
mente tratndose de las audiencias que se reahzan durante esta
etapa. En dichas audiencias es donde encontrar especial justifica-
cin la reserva de la identidad de la vctima durante la etapa de
investigacin, que tiene por fnaHdad proteger su intimidad y vida
privada.
Siguiendo estrictamente las normas del Cdigo Procesal
Penal, ste no establece, en ninguno de sus preceptos, que las au-
diencias que se realicen durante la etapa de investigacin deban ser
pblicas. Las nicas normas que se refieren expresamente a la
publicidad de las audiencias son aquellas que se contemplan res-
pecto de la audiencia del juicio oral (artculo 289 del Cdigo Pro-
cesal Penal), de los requisitos de validez del mismo (artculo 374
letra d)) y de la vista de los recursos (artculo 358).
Las audiencias que se realizan con posterioridad al cierre de
la investigacin pero antes del juicio, como la audiencia para
discutir el sobreseimiento (artculo 249 del Cdigo Procesal
Penal) o la audiencia de preparacin del juicio oral (artculo 260),
tambin se rigen por el principio de publicidad absoluta ya que
se encuentra cerrada la investigacin e, igualmente, porque debe
seguirse el principio general de la publicidad de los actos judi-
ciales consagrado en el artculo 9 del Cdigo Orgnico de
104
LA VICTIiVIA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Tribunales. Igual principio se aplica a las audiencias de prueba
anticipada, procedimiento abreviado, simplificado o de procedi-
mientos relativos a los delitos de accin penal privada.
Por tanto, se puede concluir que las audiencias que se rea-
lizan durante la etapa de investigacin deben regirse por las
normas generales que regulan las actuaciones de la investigacin
(artculo 182 del Cdigo Procesal Penal) y, en definitiva, deben
desarrollarse privadavtente y los terceros ajenos al procedimiento
no deben tener acceso a stas.
Sin embargo, la prctica ha demostrado que los jueces de los
juzgados de garanta que operan en las regiones I, II, III, IV, VII,
IX, XI y XII han considerado que los terceros ajenos a la inves-
tigacin y los medios de comunicacin pueden concurrir a las
audiencias que se llevan a cabo durante la etapa de investigacin.
Ante esta situacin fctica cobra mayor relevancia mantener
en reserva la identidad de la vctima durante la etapa de inves-
tigacin, con la finalidad de proteger su intimidad, aun cuando
el imputado conozca perfectamente la identidad de la vctima.
Para estos efectos, el fiscal podr poner en marcha todas las
medidas de proteccin sealadas anteriormente (utilizar clave,
sealar la fiscala local como domicilio de la vctima, impedir la
identificacin visual, etc.) a fin de que la vctima que no desee verse
expuesta al pblico, pueda concurrir sin problemas a las audiencias
que se desarrollen durante la etapa de investigacin.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a los fis-
cales de solicitar al juez de garanta que la audiencia se lleve a
cabo en forma privada, a fin de resguardar la reserva de la iden-
tidad de la vctima y proteger as su intimidad.
Asimismo, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que
limite el acceso al contenido de los registros en que apareciere
la identidad de la vctima o sus antecedentes de conformidad con
el artculo 44 del Cdigo Procesal Penal.
105
LA VICTIMA COMO TESTIGO FN EL NUEVO PROCESO PENAL
3. L A S P O L I C A S Y LA P R O H I B I C I N D E I N F O R MA R
El artculo 92 del Cdigo Procesal Penal establece una prohibicin
general a las policas de informar a los medios de comunicacin
social determinados antecedentes durante la etapa de investiga-
cin. La norma seala: "Los funcionarios policiales no podrn
informar a los medios de comunicacin social acerca de la iden-
tidad de los detenidos, imputados, vctimas, testigos, ni de otras
personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la
investigacin de un hecho punible".
La norma original, que fue aprobada por la Cmara de Di -
putados, contena restricciones mucho ms amplias en cuanto a la
informacin que podan dar los funcionarios a los medios de comu-
nicacin, ya que se prohiba informar acerca de las diligencias que
practicaren, sus resultados y las rdenes que debieren cumplir,
castigndose la infraccin de estos deberes con una sancin penal
especfica.
Posteriormente, la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado Hmit las restricciones a las in-
formaciones que podan dar las policas slo al tema de la identidad
de los intervinientes, eHminando aquellas prohibiciones que hacan
referencia a las diHgencias que se practicaran.
A este respecto, la Comisin seal: "La Comisin estuvo de acuer-
do en que le da mayor transparencia a la gestin policial ei hecho
que sus actividades sean conocidas, siempre que exista la debida
coordinacin con el fiscal a cargo del caso o est prevista dentro de
las instrucciones generales que sean aplicables, con el objeto de
evitar que se vea afectada la investigacin"".
De esta forma se busca proteger la identidad de los intervi-
nientes evitando que los funcionarios policiales que, por alguna
razn, han tenido acceso a estos antecedentes durante la etapa de
la investigacin, los divulguen.
PFEFFER, o. cit., pp. 113 y 114.
106
LA VIC'I'IMA C:OAIO TESTIGO F.N EL NUEVO PROCESO PENAL
4. EL JUICIO ORAL
La Reforma Procesal Penal, en consonancia con las normas in-
ternacionales, y buscando armonizar adecuadamente el derecho
a la intimidad y al honor de las partes con el derecho a la infor-
macin, ha establecido en el artculo 289 del Cdigo Procesal
Penal, alg'unas excepciones al principio de publicidad en la au-
diencia del juicio oral. Este artculo seala:
"() el tribunal podr disponer, a peticin de parte y por resolucin
fundada, una o ms de las siguientes medidas, cuando considerare
que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o
la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el
juicio o para evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efectuare la audiencia;
b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para
la prctica de pruebas especficas, y
c) Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que
entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de
comunicacin social durante el desarrollo del juicio.
Los medios de comunicacin social podrn fotografiar, filmar o
transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare,
salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo algimo de los i nt em-
nientes se opusiere, el tribunal resolver".
La enumeracin del artculo 289 no tiene carcter taxativo,
ya que es posible disponer excepcionalmente otras medidas de
restriccin en aquellos casos en que un tribunal lo aprobare por
ser necesario para la proteccin de los derechos de una vctima,
t omando como base algtma de las normas generales referidas a
la proteccin de los derechos de sta. Ello sin perjuicio de otras
Hmitaciones a la publicidad, de carcter fctico, como el espacio
fsico existente en el recinto donde se llevar a cabo la audiencia,
o de las sanciones establecidas en el Cdigo por infraccin a los
deberes de comport ami ent o en la audiencia (artculo 294).
107
LA VIC' ^Û COMO TFiSriGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En la historia de la ley, a propsito de la discusin de las
restricciones establecidas en el artculo 289, se viene a confirmar
el espritu del legislador, tendiente a buscar el respeto de los
principios fundamentales del proceso penal y especialmente la
proteccin de la vctima y de su vida privada. En este sentido, el
Senado, a travs de su Comisin de Legislacin, busc reforzar
estos principios dejando la siguiente constancia: "La Comisin
debati largamente esta norma, buscando la forma de equilibrar
el derecho de la ciudadana a estar informada, con la privacidad
y seguridad de quienes toman parte en la audiencia"."*
La proteccin de la intimidad en el proceso penal y, funda-
ment al ment e durante la audiencia del juicio oral, cobra especial
relevancia respecto de aquellas vctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual.
As qued de manifiesto en los paneles de debate sobre cuestiones
referentes a vctimas y testigos que organiz el Caucus de las
Mujeres por una Justicia de Gnero, durante la reunin de la
Comisin Preparatoria de la Corte Penal Internacional realizada
entre julio y agosto del ao 1999, en la sede de las Naciones Unidas
en la ciudad de Nueva York. El objetivo de los paneles fue propor-
cionar un foro a las personas con experiencia directa en cuestiones
relativas a la participacin y a la proteccin de las vctimas en los
tribunales ad hoc de la antigua Yugoslavia y Rwanda, con el fin de
compartir sus percepciones con los responsables de negociar asun-
tos afines con la Corte Penal Internacional.
Entre las participantes haba dos mujeres ruandesas que, mante-
nindose en el anonimato, compartieron sus experiencias como
testigos-vctimas en el proceso realizado ante el Tribunal Interna-
cional para Rwanda, sealando, una de ellas, que lo que ms le
haba afectado era el hecho de que no se haba respetado su ano-
nimato, que fue llevada hasta el lugar del juicio en un avin de las
Naciones Unidas "lo que haca evidente ante los dems que estaba
PFEFFER, o. cit., p. 296.
108
LA VlCri'LMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
involucrada de alguna manera con el tribunal" y que incluso escu-
ch comentarios despectivos por parte de algunos de los soldados
destacados en el aeropuerto. Cuando debi recorrer las instalacio-
nes del tribunal, no se tom ninguna medida destinada a proteger
su intimidad, ante lo cual ella "pregunt cmo se iba a ocultar su
identidad del acusado" y del pblico en general, a lo que se le
respondi que no se ocultara. El da que se esperaba que testificara,
el juicio se pospuso y la testigo fie devuelta a su casa donde decidi
que "no seguira cooperando con el tribunal si solicitaban su ayuda
en el futuro"".
Este testimonio deja en evidencia que muchas veces las vctimas de
delitos violentos o contra la libertad sexual, ms que desear ser
protegidas de posibles amenazas o atentados, desean que su iden-
tidad se mantenga en el anonimato a fin de evitar la estigmatizacin
por parte de la sociedad y la vergenza que les produce relatar
hechos propios de su esfera ntima y privada.
En definitiva, la vctima no slo tiene el derecho a ser oda
y considtada respecto de las decisiones que pudieren afectarle, sino
que adems tiene derecho a ser protegida en su integridad fsica
y psicolgica, haciendo especial hincapi en el hecho que algunas
vctimas son reacias a denunciar los dehtos que se cometen en su
contra y se sienten temerosas de verse envueltas en un sistema
judicial que les es totalmente desconocido. Esto se ve agravado
cuando se trata de delitos contra la hbertad sexual ya que muchas
vctimas no denuncian por temor a que su intimidad y privacidad
se vean menoscabadas durante el procedimiento.
Es por ello que resulta esencial establecer un sistema que
comprenda servicios de asistencia que permitan la recuperacin
fsica y sicolgica de la vctima y, en la prctica, la disminucin al
mnimo de las consecuencias del delito y aquellos efectos adversos
que trae el verse involucrada en una persecucin criminal.
" ht t p: / / www.iccwomen.org.
109
LA VICTIMA COMO TESTKO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Por consiguiente, las normas que regulan la audiencia del
juicio oral deben buscar proteger a la vctima del legtimo temor
de verse expuesta a una publicidad indeseada. Es as como la
vctima podr solicitar directamente al tribunal que la audiencia
o parte de ella (por ejemplo, al moment o de prestar su declara-
cin) no sea registrada por los medios de comunicacin y as
poder preservar su intimidad.
En este sentido, el artculo 289 del Cdigo Procesal Penal entrega
al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, la posibilidad de impedir
que los medios de comunicacin social puedan registrar o reprodu-
cir la audiencia de juicio oral o parte de ella, cuando las partes se
opusieren a ello: "Los medios de comunicacin social podrn foto-
grafiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tri-
bunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello. Si slo
alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolver".
Junt o con el deber de proteger a la vctima de la posible
violacin de su derecho a la intimidad, se debe tener especialmente
en cuenta un elemento fundamental al moment o de realizarse el
juicio, cual es el miedo de la vctima a declarar frente al acusado
y a encontrarse cara a cara con su agresor. En muchas ocasiones
vctima y acusado no han vuelto a encontrarse o a cruzar palabra
desde el da de los hechos y aun cuando, en la mayora de los casos,
el acusado conoce perfectamente la identidad de la vctima, sta
siente temor de que aqul sepa donde vive, que la familia del
acusado pueda identificarla, tomar represabas, etc.
Ante este tipo de situaciones, el deseo de la vctima de no
enfrentar cara a cara a su agresor, entrar en conflicto con los
derechos del acusado, especialmente en lo que dice relacin con
la presencia de ste durante el juicio. En este sentido, el artculo
285 del Cdi go Procesal Penal establece: "El acusado deber
estar presente durante toda la audiencia". Esta norma, se encuen-
tra establecida como un derecho fundamental tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 14.3 d)),
como en variadas sentencias del derecho comparado que establecen
110
LA vcrriMA c;oMO TESTIGO IN F,L NUEVO PROC;ESO PF.NAL
el derecho del acusado a estar presente durante la prctica de
toda la prueba, considerndolo un elemento esencial del derecho
a un proceso con todas las garantas (STS espaol, 17 de sep-
tiembre de 1990, STS 8 de febrero de 1991). De igual modo, el
artculo 101 del Cdi go Procesal Penal, al tratar los efectos de
la rebelda, fortalece la idea de la presencia del imputado como
requisito de validez de la audiencia del juicio oral.
A la vista de todo lo anterior, resulta que para lograr que
efectivamente se verifique la declaracin testifical de la vctima y
que sta pueda ser valorada en su caso como prueba de cargo en
el seno del proceso, es preciso que se verifique en presencia del
acusado.
Sin embargo, ste es un derecho susceptible de restriccin.
As lo establece expresamente el artculo 285 al establecer la
posibilidad de que el acusado renuncie voluntariamente al dere-
cho a estar presente durante toda la audiencia, e igualmente la
facultad del tribunal de disponer que el imputado haga abandono
de la sala en determinadas circunstancias. El artculo antes citado
seala en sus incisos 2 y 3:
"...el tribunal podr autorizar la salida de la sala del acusado cuando
ste lo solicitare, ordenando su permanencia en una sala prxima.
Asimismo, el tribunal podr disponer que el acusado abandonare la
sala de audiencia, cuando su comportamiento pertiu-bare el orden".
En definitiva, la ausencia del imputado de la sala de audien-
cia no afectar la validez del juicio ya que no constituye un causal
de nulidad, lo anterior a contrario sensu de lo establecido en el
artculo 374 letra b) del Cdigo Procesal Penal.
"Artculo 374. El juicio y la sentencia sern siempre anulados:
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausen-
cia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo
sancin de nulidad, los artculos 284 (jueces y fiscal) y 286 (defen-
sor);".
111
Por lo tanto, la ausencia temporal del acusado de la sala de
audiencias, en determinadas circunstancias que la ley determina,
no obsta a la validez del juicio ni vulnera principios fundamentales
del mismo, como podran ser el derecho de defensa o el principio
de publicidad.
Se puede sealar, a modo de ejemplo, un caso por el delito
de estupro, cuya audiencia de juicio oral se llev a cabo ante el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. En dicha audien-
cia, ante la negativa del Tribunal de permitir que la nia vctima
del delito, declarara en una sala aparte, a fin de evitar su encuentro
cara a cara con el agresor, se lleg a un acuerdo, tanto con el
defensor como con el imputado, a fin de que ste se retirara vo-
luntariamente de la sala en el momento en que la nia rindiera su
declaracin como testigo.
El imputado fue consultado personalmente por el Presidente
de la sala, manifestando su deseo de hacer abandono de la misma.
Una vez tomada la declaracin a la nia, volvi a ingresar, momen-
to en el cual se le inform, de acuerdo a lo establecido en el inciso
5 del artculo 285 del Cdigo Procesal Penal, de lo ocurrido
durante su ausencia.
Sin embargo, la falta de normas especficamente referidas al
resguardo de la vctima de un encuentro indeseado e incluso incon-
veniente con el imputado, ponen a sta en un riesgo de desprotec-
cin que debe ser subsanado mediante la aplicacin de las normas
que establecen obligaciones generales sobre proteccin de dere-
chos de las vctimas.
Lo sealado anteriormente queda en evidencia del anlisis de
las normas procesales, que tienden a desproteger al eslabn ms
dbil dentro del sistema, el testigo-vctima ya que, aun cuando el
Cdigo contempla un conjunto sistemtico de normas destinadas
a dar reconocimiento y otorgar derechos concretos a las vctimas,
no contempla normas especficas o sistemticas orientadas a pro-
tegerles durante el proceso penal en general y, especialmente,
durante la audiencia del juicio oral.
Tampoco se contemplan normas que regulen la foi^ma en
que deban prestar declaracin, de modo que las medidas que en
112
este sentido se tomen debern encontrar su fundamento jurdico
en los principios generales contenidos en Tratados Internaciona-
les, en el derecho comparado y en algunas normas generales de
nuestro ordenamiento jurdico, como aquellas establecidas en los
artculos 289, 307 y 308 del Cdigo Procesal Penal.
Estas medidas a que se hace referencia deben buscar, en lo
posible, la proteccin de la vctima. Como seala la Magistrada
espaola Mara Garca Quesada, "debe ser protegida legislativa-
mente y en la prctica de los Tribunales la posicin de la vctima
que deba declarar como testigo, para posibilitar la prctica de
dicha declaracin que es prueba esencial y con frecuencia nica de
la acusacin en los delitos violentos, para que el testigo pueda
cumplir con esa obligacin legal respetando su miedo y facilitando
que la declaracin pueda prestarse con libertad y espontaneidad.
La posibilidad de que el testigo declare oculto fuera de la vista del
acusado, pero dentro de la Sala de Audiencias, con respeto as a
los principios de publicidad, contradiccin y defensa. Si bien, para
ello es preciso procurar los medios materiales necesarios en el
mobiliario de las Salas de Vistas que permita hacerlo con unas
mnimas condiciones de dignidad para el testigo y para la Sala"'**.
Se trata entonces de evitar el contacto visual entre el impu-
tado y la vctima, as como los efectos adversos que la presencia
fsica del imputado pudiere provocar al momento de que la vc-
tima preste su declaracin, mediante mecanismos sencillos como
pueden ser la utilizacin en la sala de audiencias de un biombo
o de algn elemento que impida dicho contacto.
De este modo, se estar protegiendo a la vctima y se evitai-
lesionar los principios fundamentales que informan el nuevo
proceso penal, en especial los que dicen relacin con el juicio oral
y sus requisitos de validez.
' CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "El Miedo de los
Testigos", en Cuadernos de Derecho Judicial, La Prueba en el Proceso Penal, Madrid
1992, p. 402.
113
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PEN/\L
En esta misma lnea, la profesora y magistrada espaola Olga
Fuent es Soriano plantea una propuesta que tiene por objeto
conseguir procesos ms rpidos, con menos costo psicolgico
para la vctima, con mayor observancia del conjunto de sus de-
rechos y, por supuesto, con absoluto respeto de los derechos del
imputado' ' ^
"La propuesta consiste en que en los procesos sobre delitos sexua-
les, habida cuenta de las peculiaridades que ios mismos presentan,
se tome declaracin a la vctima con una frecuencia mnima y se
evite, en la medida de lo posible, la confrontacin directa de sta
con su presunto agresor. A tal fin, no sera descabellado pensar en
la posibilidad de que siempre, en estos procesos la diligencia
sumarial de toma de declaracin a la vctima se practique como
prueba anticipada y con todas las garantas. De este modo, se ob-
servan plenamente los derechos del imputado y se est evitando a
la vctima tener que pasar por una ulterior declaracin en el acto
inevitablemente imponente del juicio oral. Segn esto, la vc-
tima slo tendra que declarar dos veces: ante la polica en el
momento de interponer la correspondiente denuncia y, posterior-
mente, en la fase de instruccin. Ei imputado por su parte, no sufre
merma alguna de sus derechos en tanto y en cuanto se observe
escrupulosamente su derecho de contradiccin y se le informe de
la acusacin".
Con el objeto de apoyar y dar fuerza a su propuesta, la magistrada
cita Sentencias del Tribunal Supremo espaol, en especial la del 16
de mayo de 1998 en la que literalmente puede leerse que "/ ale-
gacin de que nicameite vale ai el proceso penal la prueba del plenario
tiene que ser objeto de serias e impoitantes matizaciones que la doctrina
de la Sala y la doctrina del TS han puesto de manifiesto reite?-adame7ite.
(...) La restricci?! de la prueba slo al juicio oral significara en muchos
casos la impunidad ms absoluta por razones obvias, ya que, como dice el
''' FUENTES, "Valoracin de la prueba indiciarla y la declaracin de la
vctima en los delitos sexuales" , en Problemas Actuales de la Administracin de
Justicia en los Delitos Sexiuiles, edicin de la Defensora del Pueblo, Lima, 2000,
p. 152.
114
LA VICTIMA COMO TES TICO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
mis?no TC (sentencia de 13 de mayo de 1991) la doctrina acabada de
exponer no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a
negar toda eficacia probatoria a las diligencias de la instruccin si stas se
han practicado con las fon7ialidades CE y del ordenamiento procesal (ver
la STC de 15 de abril de 1991). Ah estn pues las pniebas anticipadas
y las preconstituidas, ah estn tambin las pruebas de la instruccin que
no pudindose reproducir en el juicio oral, son sin embargo sometidas a la
contradiccin de parte desde el momento en que, por las razones sealadas
en el artculo 130 LECrim de la Ley procesal penaP", son efectivamente
ledas, sin que valga la frmula obsoleta, incorrecta e ilegal, afortmiada-
mente ya casi destcn-ada del proceso, de tenerlas simplemente por repro-
ducidas. Es el juego muchas veces inconiprendido, que la contJ'adiccin
supone. A su travs se ejercita el derecho a hacer valer las propias pruebas
y a poder refutar las ajenas y- adversas (..)".
Finalmente, Fuentes Soriano establece que "no existe inconveniente
alguno en tratar de evitar la confrontacin directa entre la vctima
y el acusado. La posibilidad de evitar los careos y la confrontacin
visual se introdujo en Espaa con la entrada en vigor de la Ley
Orgnica 19/1994 de proteccin de testigos y peritos en causas
criminales. La importancia de esta medida en los procesos por
delitos sexuales es tal, que recientemente se ha incorporado al ar-
ticulado de nuestra LECrim no ya como potestad del Juez en el
caso en que las partes lo soliciten y l lo estime conveniente, sino,
especialmente para con los menores, como prohibicin de practi-
carlos (salvo que el Juez estimara la medida imprescindible y sta
no fuera lesiva para el menor)" -'.
En esta misma lnea, el derecho peruano introdujo, a travs
de la ley 27.115 de 1999, una serie de medidas tendientes a man-
tener oculta la identidad de la vctima, a mejorar el trato, optimizar
el modo de practicar los exmenes mdicos y a que el juez tenga
-" El artculo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: "Podrn
tambin leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas
en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no
puedan ser reproducidas en el juicio oral".
-" FUENTES, o. cit., p. 183.
115
en cuenta el estado anmico de la persona a la hora de efectuar su
toma de declaracin, entre otros mecanismos. Este cuerpo norma-
tivo seala en especfico:
"Artculo 3: Nuevo Procedimiento.
3.1 Para efectos de la presente Ley, la investigacin preliminar, la
acusacin fiscal y el proceso judicial, de los delitos contra a libertad
sexual sern reservados, preservndose la identidad de la vctima, bajo
responsabilidad del funcionario o magistrado que lleva la causa.
3.2 El examen mdico legal ser practicado, previo consentimiento
de la vctima, exclusivamente por el mdico encargado del servicio
con la asistencia de un profesional auxiliar. Se permitir la presencia
de otras personas, previo consentimiento de la vctima.
3.3 Los representantes del Ministerio Pblico y magistrados dei
Poder Judicial, adoptarn las medidas necesarias para que la actua-
cin de pruebas se practique teniendo en cuenta el estado fsico y
emocional de la vctima. Los rganos jurisdiccionales auxiliares
adecuarn sus procedimientos a efectos de cumplir con esta dispo-
sicin."
Todas estas medidas procesales que presenta el derecho
comparado, en absoluto merman la capacidad defensiva o contra-
dictoria del acusado y contribuyen notablemente a dulcificar la
ya de por s amarga tramitacin de los procesos por delitos contra
la libertad sexual.
Dichas medidas constituyen un avance fundamental en el
camino de establecer un estatuto especial de proteccin de aque-
llas vctimas ms vulnerables, como son las de delitos violentos
o contra la libertad sexual. En este sentido, destaca especialmente
la reserva obligatoria de la identidad de la vctima y el deber que
tienen tanto el Ministerio Pblico como el Poder Judicial de
adoptar las medidas necesarias para evitar la victimizacin secun-
daria durante el procedimiento y, en especial, durante las actua-
ciones probatorias.
Por ltimo, en caso que la vctima sienta t emor de que el
imputado o su familia puedan tener acceso a informacin respecto
116
LA VICTIMA COMO TESTIGO F.N KL NUKVO PROCESO PENAL
de su lugar de residencia o de trabajo, o de cualquier otro an-
tecedente que permita su ubicacin, podr hacer uso, en su ca-
lidad de testigo, del derecho establecido en el artculo 307 incisos
2 y 3 del Cdigo Procesal Penal. La norma faculta al juez para
autorizar a quienes declaran como testigos durante la audiencia
del juicio oral, a no sealar su domicilio cuando la indicacin
pblica del mismo implicare peligro para l u otra persona. En
tal caso, "quedar prohibida la divulgacin, en cualquier forma,
de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. El
Tribunal deber decretar esta prohibicin".
5. J URI SPRUDENCI A DEL N U E V O P ROCES O PENAL E N
MATERI A DE P ROT E CCI N DE LA I NTI MI DAD DE
LA V CTI MA
El nuevo sistema procesal penal ha experimentado, en muy poco
tiempo, importantes avances en lo que dice relacin con la pro-
teccin de la vctima, especialmente, durante la audiencia del
juicio oral. Muestra de ello, son todos aquellos casos en que las
vctimas han podido prestar su declaracin en la sala de audien-
cias ocultas tras un biombo, con el objeto de impedir el contacto
visual directo entre el ofendido y el acusado, resguardando as su
integridad psicolgica y su intimidad.
Con fecha 11 de febrero del 2002, en la ciudad de Temuco,
se llev a cabo una audiencia de juicio oral por el dehto de vio-
lacin y robo con intimidacin ante una Sala del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Temuco, constituida por el Juez
Presidente de la misma, Erasmo Seplveda Vidal y los magistra-
dos Osear Luis Viuela Aller y Juan ngel Muoz Lpez.
Previo a la realizacin de la audiencia, el fiscal del Ministe-
rio Pblico, don Luis Toledo Ros, pudo constatar que la vctima
no se encontraba en condiciones de prestar declaracin como
testigo durante el juicio, atendido el grave dao psicolgico que
presentaba como consecuencia del delito.
117
LA YICTIAIA COMO TES'nGO liN EL NUEVO PROCESO PENAL
Esta circunstancia se pudo ratificar mediante la realizacin
de informes psicolgicos y psiquitricos que daban cuenta del
severo dao que presentaba la vctima y las graves consecuencias
que podran producirse en ella en caso de tener que declarar en
la audiencia enfrentando cara a cara al imputado.
Con el objeto de evitar estas indeseadas consecuencias y de
proteger, tanto la integridad psquica de la vctima, como su
intimidad, el fiscal del Ministerio Pblico efectu una peticin,
en orden a adoptar ciertas medidas de proteccin en su favor, a
fin de evitar, durante la audiencia del juicio oral, el contacto
visual entre la vctima y el imputado.
La solicitud principal deca relacin con la posibilidad de
que la vctima declarara en una sala contigua a la sala de audien-
cias, mediante la utilizacin de un circuito cerrado de televisin,
sistema ya utilizado anteriormente para la declaracin de los
nios durante el juicio.
Subsidiariamente, el fiscal solicit la utilizacin de un biom-
bo que impidiera el contacto visual entre vctima e imputado, y
el estricto cumplimiento de lo previsto en el artculo 33 inciso 2
de la ley 19.253, en el sentido de prohibir la difusin de la iden-
tidad de la vctima por cualquier medio de comunicacin social.
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco cit a los
intervinientes a una audiencia a fin de discutir y debatir en torno
a la procedencia de la adopcin de las medidas de proteccin
solicitadas.
Al finalizar la audiencia y, en lo que constituye un hito eyi a
proteccin de las vctimas al interior del nuevo procedimiento penal
por parte del Ministerio Pblico y de los Tribunales de Justicia,
se resolvi por unanimidad autorizar la utilizacin de un biombo
que protegiera a la vctima al momento de prestar su declaracin.
Dicha resolucin de fecha 7 de febrero de 2002 seala textual-
mente:
"En cuanto a la peticin subsidiaria, se hace lugar a ella, slo
en cuanto autoriza el empleo de un biombo que evite el contacto
visual de la vctima con el acusado, implemento que se colocar
118
LA VlCrriM'X COiMO TESTIGO EN I'.L NUEVO PROCESO PENAL
en torno a ella para el slo efecto de recibir la declaracin de
sta, tal como expresamente lo aceptaron el abogado defensor del
acusado y el fiscal solicitante".
Con posterioridad, son mltiples los casos en que se ha
aplicado esta medida, dentro de los cuales podemos destacar la
causa RUC N 60498-7 de la Fiscala Local de Nueva Imperial,
por el delito de violacin. En este caso, la vctima, una mujer
adulto mayor, fue autorizada por el Tribunal para declarar tras
un biombo.
Igualmente, en la causa RUC N" 81878-6 de la Fiscala
Local de Villarrica, por el deUto de homicidio y lesiones graves,
el Tribunal autoriz la medida, mediante resolucin de fecha 11
de enero de 2003, que textualmente seala:
"Atendida la naturaleza del delito, la calidad de vctima de
la interviniente y lo dispuesto en los artculos 6, 78 y 109 todos
del Cdigo Procesal Penal. Como se pide, se dispone por este
Tribunal, la medida de proteccin propuesta por el Ministerio
Pblico, para el da de la Audiencia del Juicio Oral; en conse-
cuencia, sta podr prestar su declaracin detrs de un separador
de ambientes que impida la visibilidad y el posible hostigamiento
que pudiese darse por parte del imputado y la instalacin de un
televisor y los dems componentes tecnolgicos para que la vc-
tima protegida pueda ver desde su posicin al pblico de la sala
y a los restantes intervinientes; elementos que debern ser pro-
porcionados por el solicitante."
rv. NIOS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL
La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (en
adelante indistintamente Convencin) representa la culminacin
de un proceso de reconocimiento y proteccin de los derechos
de la infancia en todo el mundo.
La Convencin, en su artculo 2, establece el principio de
igualdad en el goce de los derechos garantidos por sta por parte
119
LA VICllMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
de todos los nios, y el derecho de stos a una proteccin, por
parte de los Estados, tambin igualitaria. Dicho artculo dispone
en su inciso 1:
"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condi-
cin".
Sin embargo, y como seala el profesor chileno Miguel
Cillero Bruol, surge la necesidad de proteger en forma especial
a ciertos grupos de personas que por sus circunstancias se en-
cuentran en una situacin de mayor indefensin. Es as como la
proteccin de los derechos de los nios, que se funda en su condi-
cin de personas, constituye un sistema complementario (nunca
sustitutivo) de los mecanismos generales de proteccin de los
derechos reconocidos a todas las personas.
"Los nios gozan de una supraproteccin o proteccin com-
plementaria de sus derechos que no es autnoma, sino fundada
en la proteccin jurdica en general. La Convencin Internacio-
nal sobre los Derechos de los Nios es una excelente sntesis de
normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de
carcter general y de principios y derechos propios de la tradi-
cin jurdica vinculada a los derechos de la infancia" -^
Es en este contexto que se analizar la proteccin, al interior
del proceso penal, de la intimidad y el honor de los nios que
han sido vctimas de delitos, es decir, cmo la legislacin los
protege cuando deben enfrentar un procedimiento y cmo se
logra disminuir al mnimo las perturbaciones que pueden sufrir
durante la tramitacin de la causa.
-'- CILLERO, "El inters superior del nio en el marco de la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio ", en: Infancia, Ley y Demoa-acia en
Avtrica Latina, T. 1, 2" ed., Temis Depalma, Bogot, 1999, p. 69.
120
LA \'ICriMA COMO TlSTIGO EN lL NUEVO PROCESO PENAL
Lo anterior sin olvidar que todo lo mencionado anteriormen-
te, referente a la proteccin de las vctimas en general, resulta
plenamente aplicable a los nios, en la medida en que sus derechos
especficos representan elementos complementarios respecto de las
normas y facultades reconocidas a todas las personas.
1. E L D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L
La Convencin contempla, una serie de normas tendientes a dar
proteccin, que resultan fundamentales a la hora de analizar los
derechos que los nios tienen al verse involucrados, en calidad
de vctimas, en un proceso penal. Es as como, en primer lugar,
su artculo 3 dispone:
" 1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una con-
sideracin primordial a que se atender ser el inters superior del
nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegiirar al nio la pro-
teccin y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de l ante la ley y, con ese fin, tomarn todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas (...)".
Como seala Cillero, "la disposicin del artculo 3 consti-
tuye un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, a
instituciones privadas a estimar el "inters superior del ni o"
como una consideracin primordial para el ejercicio de sus atri-
buciones, no porque el inters del nio sea un inters considera-
do socialmente como valioso, o por cualquier otra concepcin del
bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que los
nios tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de ot ro
modo, que los nios tienen derecho a que antes de tomar una
121
LA VCTIMA COMO ' l7vS' llGO EN KL NUE\ ' PROCESO PENAL
medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y
protejan sus derechos y no las que los conculquen"-^
En otras palabras, el inters superior del nio en el marco
de la Convencin es un principio jurdico que obliga a la auto-
ridad a garantizar la vigencia de los derechos de los nios. El
ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurdi-
ca, debe estar orientado y limitado por los derechos que el or-
denamiento jurdico reconoce al nio, considerando adems los
principios de autonoma progresiva de ste en el ejercicio de sus
derechos y de participacin en todos los asuntos que le afecten.^'*
Desde otra perspectiva, el principio del inters superior del
nio permitir resolver aquellos conflictos de derechos que se
presenten cuando las facultades jurdicas de los nios choquen
con las de otras personas o con principios igualmente recono-
cidos en el ordenamiento jurdico. Un ejemplo de lo anterior es
el artculo 9 de la Convencin, relativo a la separacin de los
nios de sus padres. En este caso, el derecho del nio a no ser
separado de sus padres se ve enfrentado a la necesidad de defen-
der otros derechos como la vida o la integridad del nio.
Como un ejemplo de la primaca que se debe otorgar a la
infancia en una sociedad, se puede citar el artculo 227 de la
Constitucin del Brasil, que establece una prioridad absoluta de
la infancia en aquellas materias que le conciernen. El precepto
permite, asimismo, ejercer acciones de inters pblico en aque-
llos casos en que la autoridad no respete tal prioridad: "Es deber
de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al nio y al
adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la
salud, a la alimentacin, a la educacin, al ocio, a la profesionali-
zacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la
convivencia familiar y comunitaria, adems de protegerlos de
toda forma de negligencia, discriminacin, explotacin, violencia,
crueldad y opresin".
" CILLERO, o. cit., p. 78.
'* CILLERO, o. cit., p. 78.
122
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO l'ROCESO PENAL
Por su parte, el artculo 16 de la Convencin establece:
"1.-Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ile-
gales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputacin.
2.-El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o ataques".
La Convencin, junto con establecer derechos o principios
generales respecto de los nios, dispone en su artculo 39 normas
especficas destinadas a la atencin y proteccin de aquellos que
han sido vctimas de dehtos:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas
para promover la recuperacin fsica y psicolgica y la reintegra-
cin social de todo nio vctima de: cualquier forma de abandono,
explotacin o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperacin
y reintegracin se llevarn a cabo en un ambiente que fomente la
salud, el respeto de s mismo y la dignidad del nio".
Adems, gran parte de la legislacin internacional establece
en forma expresa la obligacin de proteger la identidad y la inti-
midad de los nios, especialmente cuando han sido vctimas de
delitos y deban prestar declaracin ante una audiencia pblica.
A modo de ejemplo podemos sealar la normativa alemana,
especficamente la Ley Orgnica de Tribunales, que en su art-
culo 171, ya citado, contempla la posibilidad de celebrar el juicio
a puerta cerrada "cuando fuere interrogada una persona menor
de 16 aos".
Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola es-
tablece en su artculo 448: "Cuando el testigo sea menor de edad,
el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias
de dicho testigo, podr acordar en resolucin motivada y previo
informe pericial que se evite la confrontacin visual del testigo
con el inculpado, utihzando para ello cualquier medio tcnico o
audiovisual que haga posible la prctica de esta prueba".
Las normas de procedimiento venezolanas tambin hacen
referencia expresa al caso en que un nio declare durante una
123
audiencia de juicio oral estableciendo que el tribunal podr re-
solver que la audiencia se efecte total o parcialmente a puertas
cerradas, si considera inconveniente la publicidad.''
Por su parte, la legislacin norteamericana establece un ex-
tenso estatuto de proteccin de aquellos nios que han sido vcti-
mas de delito, regulando su intervencin en el proceso y espe-
cialmente su declaracin como testigos.
Para estos efectos, establece distintas alternativas para la
toma de declaracin de un nio, siendo las principales el testi-
monio en la corte mediante circuito cerrado de televisin y la
grabacin previa de la declaracin del nio en una cinta de vdeo,
para ser exhibida posteriormente en la corte.
Respecto de la declaracin mediante circuito cerrado de
televisin, sta puede ser solicitada por las partes u ordenada de
oficio por el Tribunal, debiendo reunirse alguno de los siguientes
requisitos:
Que el nio est incapacitado para prestar declaracin por
sentirse atemorizado o asustado.
Que exista una presuncin fundada, establecida por exper-
tos, de que el nio sufrir un trauma emocional como
consecuencia de la toma de declaracin.
Que el nio sufra una enfermedad, sea fsica o mental.
Que el comportamiento de la defensa durante el testimo-
nio pueda provocar en el nio la imposibilidad de seguir
prestando su declaracin.
Una vez que la corte ha ordenado que la declaracin del nio
se lleve a cabo mediante el circuito cerrado, sta se realizar en una
sala aparte, fuera de la sala de audiencias, donde se encontrarn
presentes el fiscal y el abogado defensor; adems, podrn estar
presentes el abogado del nio, las personas encargadas de operar
" Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela, artculo 336.
124
LA VICTLMA COJMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
el sistema de circuito cerrado y alguna otra persona que el tri-
bunal determine y cuya presencia sea estrictamente necesaria para
el bienestar del nio.
El testimonio del nio ser transmitido por circuito cerrado
de televisin a la sala de audiencias para ser visto y odo por el
acusado, el jurado, el juez y el pblico en general. El acusado
deber ser provedo de los medios tcnicos necesarios para man-
tener una comunicacin privada con su abogado durante el testi-
monio. La imagen del acusado y la voz del juez debern ser
retransmitidas a la sala en que el nio est testificando.
Respecto de la grabacin previa de la declaracin del nio,
sta podr ser solicitada tanto por el fiscal, como por el abogado
del nio o sus padres. Una vez recibida la solicitud, el Tribunal
deber determinar si existe la probabilidad de que el nio, al mo-
mento del juicio se encuentre incapacitado para prestar su testimo-
nio en una audiencia pblica, en presencia del acusado, del jurado,
el juez y el pblico en general, por alguna de las razones estable-
cidas anteriormente.
La grabacin de la declaracin del nio deber reunir cier-
tos requisitos fundamentales para ser presentada posteriormente
en juicio, tales como:
El juez deber presidir la toma de declaracin y regular el
cuestionario, como si estuviera en juicio.
Debern estar presentes durante la grabacin el fiscal, el
abogado de la defensa, el abogado del nio, las personas
encargadas de operar el equipo de video grabacin y otras
personas que el tribunal determine y cuya presencia sea
estrictamente necesaria para el bienestar del nio.
El acusado podr estar presente a menos que el tribunal
determine que el nio est incapacitado para prestar declara-
cin en su presencia. En tal caso, se utilizar un sistema de
circuito cerrado de televisin para transmitir el testimonio
del nio a la sala en que se encuentre el acusado y, a su vez,
retransmitir la imagen del acusado a la sala en que se
125
LA VCl'IMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PR0C: ES0 PENAL
encuentre el nio prestando declaracin. El acusado deber
estar comunicado permanentemente con su abogado de-
fensor.
Si al momento de efectuarse la audiencia del juicio oral, las
causales que motivaron la grabacin de la declaracin del nio
subsisten, la corte admitir como evidencia la cinta que contenga
dicha declaracin.
Adems de autorizar la exhibicin del video con la declara-
cin, la corte podr adoptar otras medidas tendientes a proteger la
privacidad e intimidad del nio. La cinta deber ser destruida des-
pus de 5 aos desde la fecha en que la sentencia est ejecutoriada.-''
2. LA P ROT E CCI N DE LA I NTI MI DAD DEL N I O
VCTIIVLA EN EL N U E V O P ROCES O PENAL
El Cdigo Procesal Penal contiene dos normas que se refieren
especficamente a los nios que deben prestar declaracin durante
una audiencia de juicio oral, ya sea como testigo vctima o simple-
mente como testigo.
En primer lugar, el artculo 306 establece:
"Todo testigo, antes de comenzar su declaracin, prestar
juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le pregun-
tare, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al
esclarecimiento de los hechos.
No se tomar juramento o promesa a los testigos menores
de dieciocho aos (...). Se har constar en el registro la omisin
del juramento o promesa y las causas de ello."
" ESTADOS UNIDOS DE AA-IRICA, Code of Criminal Law mid Crinmnil
Procedure, Cap. 223, Sec. 3509, Child victi?ns and cljild witnesses rights.
126
Como seala la magistrada del Tri bunal de Juicio Oral en
lo Penal de Villarrica, Viviana Ibarra Mendoza, tal excepcin
encuentra su fundamento en el hecho de que "el juramento o
promesa tiene por objeto poder sancionar posteriormente a la
persona que ha faltado a la verdad encontrndose legalmente
juramentada, pero no podemos penar a un menor de edad que
se entiende sin discernimiento, a menos que haya sido declarado
por un juez de menores con discernimiento"-^
Luego, el artculo 310, al referirse a los nios testigos, es-
tablece:
"El testigo menor de edad slo ser interrogado por el pre-
sidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas
por su intermedio".
A este respecto, la historia de la ley muestra claramente que
el objeto de esta norma no es otro que proteger a los nios que,
por alguna razn, deban prestar declaracin ante el tribunal y
evitar posibles hostigamientos a la hora de ser interrogados o
contrainterrogados-**.
Es as como se seal: "En el Senado se observ que dicha dispo-
sicin altera la regla general prevista en el artculo 329, de que los
testigos, luego de finalizar su declaracin, pueden ser interrogados
directamente por los intervinientes y en seguida por los miembros
del tribunal.
"Se acept consagrar esa excepcin por su carcter protector,
pero, para ajustara a lo resuelto sobre el artculo 302, en orden a
no sealar en el Cdigo una edad determinada para los testigos sino
que dejarlo entregado a la apreciacin de cada caso en particular,
hizo referencia en general a los menores de edad."'''
-'' IBARRA "Tratamiento de los testigos menores de edad en la audiencia de
juicio oral", en La Semana Jurdica N 45, pp. 14 y 15.
-"* PFEFFER, o. cit., p. 317.
-' En el texto original propuesto por el Ejecutivo, se haca referencia a los
menores de catorce aos, estableciendo que eran stos quienes deban ser in-
terrogados por parte del presidente del tribunal.
127
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROC:ESO PENAL
A pesar de lo establecido en la historia de la ley, respecto
de la posibilidad de apreciar en cada caso particular las circuns-
tancias que determinen la aplicacin o no de esta excepcin, ello
parece altamente errneo y peligroso. Se considera que el fin de
la norma es establecer un criterio general de proteccin respecto
de los nios frente a posibles hostigamientos al momento de
prestar declaracin, pareciera arriesgado dejar entregada tal deci-
sin al tribunal, quien eventualmente podra considerar que, en
determinadas circunstancias, un nio tiene la madurez suficiente
para enfrentar un interrogatorio y contrainterrogatorio en las
mismas condiciones que un testigo adulto.
Adems, la norma del artculo 310, a diferencia del artculo
302 que alude a "las personas que por su inmadurez", se refiere
a "menores de edad", concepto que no admite interpretaciones.
El artculo 26 del Cdigo Civil establece claramente que;
"Llmase infante o nhlo todo el que no ha cumplido siete aos;
impber, el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que
no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho aos;
y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cum-
plirlos".
Por lo tanto, parece bastante claro que un nio, es decir, menor
de 18 aos, no podr, bajo ninguna circunstancia, ser interro-
gado o contrainterrogado directamente, sino a travs del presidente
de la sala.
Los artculos citados anteriormente (306 y 310 del Cdigo
Procesal Penal ), constituyen una excepcin dentro del nuevo
Cdigo, ya que son las nicas normas que en forma especfica
tienen por objeto proteger a los nios durante el juicio oral.
Sin embargo, las normas generales que establecen deberes
de proteccin respecto de las vctimas por parte del Ministerio
Pblico, la obligacin de los tribunales de garantizar conforme a
128
LA VIC'riJ\1A COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento^", y
las normas establecidas en la Convencin, promulgada como ley
de la Repblica mediante el decreto N 830 de 1990, permiten
establecer procedimientos encaminados a proteger la dignidad,
intimidad y vida privada de los nios que han sido vctimas de
delito, y que deban comparecer ante un tribunal en una audiencia
pblica.
Los sencillos procedimientos que se adopten tendrn como
requisito esencial que, a travs de ellos no se vulnere la capacidad
defensiva o contradictoria del imputado, permitindole ejercer
todos sus derechos.
De igual modo, la posible vulneracin de aquellos principios
generales del nuevo proceso penal tales como el principio de
publicidad o inmediacin, ser de una bajsima intensidad y es-
tar plenamente justificada por la obhgacin que pesa sobre todas
las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos de
tomar en consideracin, en forma primordial, el "inters superior
del nio" a la hora de tomar sus decisiones.
Para estos efectos, la implementacin de un circuito cerrado
de televisin, que permita al nio prestar su declaracin en forma
tranquila, en una sala aparte, fuera de la sala de audiencias, apa-
rece como la mejor alternativa. Este procedimiento, de general
aphcacin en aquellas regiones en que se encuentra vigente la
Reforma Procesal Penal, permite la visualizacin del nio por
parte de toda la audiencia a travs de un televisor ubicado en la
sala y el contacto permanente entre el juez y los dems intervi-
nientes, a fin de que stos realicen todas las preguntas y obser-
vaciones que estimen pertinentes. El juez, que se encuentra junto
al nio le retransmite las preguntas correspondientes.
Se puede destacar especialmente un caso por el delito de
violacin cometido en contra de una nia de 9 aos de edad, cuya
Artculos 6, 78 y 109 del Cdigo Procesal Penal.
129
audiencia de juicio oral se llev a cabo en la ciudad de Temuco.
En este caso, la nia declar en una sala aparte acondicionada
para la ocasin, en compaa de su padre.
Igualmente, cabe destacar otro caso, de similares caracters-
ticas que el anterior, cuya audiencia de juicio oral se realiz en
la ciudad de Angol. En esa oportunidad la vctima, un ni o de
slo 8 aos declar mediante circuito cerrado de televisin, en
una sala aparte y acompaado de su madre.
Como ya hemos sealado, todas las medidas que se tomen en
este sentido no obstan a que el tribunal pueda y, en ocasiones deba,
adoptar aquellas medidas que el Cdigo Procesal Penal contempla
respecto de la publicidad de la audiencia. Podr, entonces, de
acuerdo al artculo 289, impedir el acceso de pblico en general
u ordenar su salida, al moment o de tomar declaracin a un nio
que ha sido vctima de un delito. De igual modo, el tribunal podr
prohibir a los dems intervinientes divulgar informacin o formu-
lar declaraciones a los medios de comunicacin social durante el
desarrollo del juicio.
Respecto de la divulgacin de la identidad de nios involu-
crados en un procedimiento penal, la ley 19.733 sobre libertades
de opinin e informacin y ejercicio del periodismo, en su art-
culo 33 establece una prohibicin general, independiente de las
medidas restrictivas de publicidad establecidas por el tribunal de
acuerdo al artculo 289:
"Se prohibe la divulgacin, por cualquier medio de comunicacin
social, de la identidad de nios que sean autores, cmplices, encu-
bridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que
conduzca a ella.
Esta prohibicin regir tambin respecto de las vctimas de alguno
de los delitos contemplados en el Ttulo VII, "Crmenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pbli-
ca", del Libro II del Cdigo Penal, a menos que consientan expre-
samente en la divulgacin.
130
La infraccin a este artculo ser sancionada con multa de treinta
a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de rei-
teracin, la multa se elevar al doble".
Como se puede observar, los principios generales y tratados
internacionales han venido a llenar un vaco en lo que a proteccin
de nios se refiere, especialmente en relacin con el respeto de su
dignidad de nio, su honor y su intimidad durante el desarrollo del
proceso penal y especficamente del juicio oral. Normas como las
anteriores, que establecen deberes de proteccin especficos de nios
durante un proceso, deberan constituir el comienzo del camino que
lleve a establecer un estatuto especial que proteja especialmente a los
nios de ser vctimas, no slo de un delito, sino tambin de un
sistema que los estigmatice y los marque de por vida.
131
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS
EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
SoNiA ROJAS VALDEBENITO / Luis ROJAS AGUIRRE
Abogados de la Divisin Nacional de Atencin a las
Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico
SUMARIO: I. Introduccin. II. Marco jurdico constitucional
e internacional. III. Jurisprudencia internacional. 1. Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 2.1.
Caso Unterpertinger. 2.2. Caso Barbera, Messegu y Jabardo.
2.3. Caso Delta. 2.4. Caso Isgr. 2.5. Conclusin de juris-
prudencia citada. 2.6. Caso Kostovski. 2.7. Caso Windisch.
2.8. Caso Ldi. 2.9. Caso Doorson. 2.10. Caso Van
Mechelen. 2. H. Conclusin. FV. Proteccin de testigos en
el nuevo proceso penal. 1. Introduccin. 2. Etapa de investi-
gacin. 2.1 Reserva de identidad. 2.2 Impedimento de iden-
tificacin fsica. 2.3 Videoconferencia. 3. Etapa intermedia.
4. Etapa de juicio oral. 4.1 Reserva de identidad. 4.2 Impe-
dimento de identificacin fsica. 4.3 Videoconferencia. V.
Conclusin.
I. INTRODUCCIN
La Reforma Procesal Penal modifica completamente el paradigma
del proceso criminal. ste deja de buscar en forma exclusiva la
realizacin del poder penal del Estado e incorpora como fin el
133
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
respeto de los derechos del imputado y de los dems intervi-
nientes'.
Entre las otras personas que participan en el proceso penal,
se encuentran los testigos. Estos tienen el deber de comparecer y
declarar ante los rganos del sistema penal (Ministerio Pblico,
Tribunales), para que ste pueda averiguar la verdad y, de este
modo, realizar el poder penal del Estado. En cumplimiento de
este deber, los testigos pueden verse enfrentados a situaciones de
peligro para sus derechos fundamentales, provocadas, directa o
indirectamente, por la parte que pudiera sufrir perjuicio a conse-
cuencia de sus declaraciones. Frente a tales situaciones, el Estado
se ve obligado a brindar proteccin a los testigos, para as permi-
tirles cumplir efectivamente su deber de comparecer y declarar.
El deber de proteccin que pesa sobre el Estado es, entonces, corre-
lativo al deber de comparecencia y declaracin impuesto a los
testigos.
Con la Reforma Procesal Penal, el deber de proteccin de los testigos
pasa a oaipar un lugar fundamental entre las tareas del sistema penal.
En efecto, el art. 80 A inc. 1 de la Constitucin Poltica de la
Repblica (en adelante, CPR) dispone que al Ministerio Pblico
"corresponder la adopcin de medidas para proteger a las vcti-
mas y a los testigos'^ y el art. 1 de la ley 19.640, orgnico consti-
tucional, contiene igual mandato, realzando el deber de proteccin
de los testigos entre las normas del Estado de Derecho, en las que
debe enmarcarse el funcionamiento del sistema penal.
Sin embargo, puede suceder que el cumpHmiento de este
deber de proteccin por parte del Estado implique una vulnera-
cin en el derecho de defensa u otra garanta constitucional del
' En este sentido, MAIER seala que "no se trata de alcanzar la verdad a
cualquier precio, sino respetando la dignidad de la persona sindicada como
autora del comportamiento afirmado como existente, y tambin la de otras
personas que intervienen en el procedimiento o que sufren las consecuencias
de los actos procesales (por ej., el secuestro de cosas o el allanamiento de
domicilio), personas y actos para los cuales se disponen formas especiales de
garanta" {Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2002, p. 90).
134
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOl^MA PROCESAL PENAL
imputado. En tal evento, se entrecruzan tres intereses constitu-
cionalmente relevantes: primero, el inters del Estado en la per-
secucin y la jurisdiccin penal (arts. 73 y 80 A de la CPR);
segundo, el inters del testigo en la proteccin de sus derechos
fundamentales (arts. 19 y 80 A de la CPR); y, tercero, el inters
del i mput ado en la efectividad de su derecho de defensa (art. 19
N" 3 de la CPR). Como seala el profesor espaol Vctor Mor eno
Catena:
"La proteccin dispensada por la ley tiende esencialmente a prote-
ger una administracin eficaz y equitativa de la justicia penal desde
la triple perspectiva del inters del Estado, del beneficiario de la
proteccin y del imputado: en primer lugar, el inters del Estado
en facilitar la investigacin criminal y luchar contra la delincuencia;
en segundo lugar, el inters del testigo o del perito en declarar con
plena libertad, sin verse sometido a ningn tipo de presin a con-
secuencia de su intervencin en el proceso; por ltimo, el inters
del propio imputado en conocer todos los datos de la acusacin para
el pleno ejercicio de su derecho de defensa"".
Cuando se producen conflictos entre estos intereses, el Esta-
do de Derecho exige de los rganos del sistema penal la bsqueda
de soluciones razonables que permitan la mxima realizacin po-
sible de todos los intereses involucrados.
II. JVIARCO J U R D I C O CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL
La CPR fija el marco en que se desenvuelve el proceso penal.
Ent re las normas pertinentes, debe mencionarse el art. 73 CPR,
que establece la potestad jurisdiccional en materia penal a cargo
de los tribunales establecidos en la ley. Para que esta potestad
' "La proteccin de los testigos y peritos en el proceso penal espaol" en
Revista Penal, N 4, julio 1999, p. 61.
135
pueda hacerse efectiva, es necesario que previamente se promueva
la persecucin penal pblica, funcin asignada al Ministerio Pbli-
co por mandato del art. 80 A inc. 1 CPR. Enseguida, el mismo
art. 80 A inc. 1 consagra el deber de proteccin de los testigos a
cargo del mismo rgano del Estado. Por ltimo, el art. 19 N 3
CPR, en su inciso 2, establece el derecho de defensa y, en su
inciso 5, la garanta del debido proceso legal.
Asimismo, el art. 5 inc. 2 CPR impone a los rganos del
Estado el deber de respetar los derechos garantizados por la
propia Constitucin y por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Ent re estos tratados
internacionales, es preciso tener presente, en primer t rmi no, el
Pacto hitemacoital de Derechos Civiles y Polticos (en adelante,
PIDCP), promulgado como ley de la Repblica por el Decret o
N 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que
dispone en su art. 14;
" 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con
las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de cualquier
acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la deter-
minacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa
y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad
nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters
de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente ne-
cesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser
pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad
exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimo-
niales o a la tutela de menores."
"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
136
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada
contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la prepa-
racin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no
tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que
el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean in-
terrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;"
El PI DCP reconoce, en su art. 14 N 1, el principio de publi-
cidad que debe regir el proceso penal (art. 14.1), y, en el N 3 del
mismo artculo, establece las garantas mnimas que los Estados
deben respetar en el curso del proceso penal, consagrando, en
general, el derecho de defensa y, en especial, el principio de contra-
diccin en su letra e) (art. 14.3.e).
Igualmente importante es la Convencin Am-ericana sobre Dere-
chos Humanos (en adelante, CADH), conocida como "Pacto de San
Jos de Costa Rica" y promulgada como ley de la Repblica por
el Decreto N 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, en cuyo art. 8 se establece:
" 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra
ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantas mnimas:
137
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra-
ductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcio-
nado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna,
si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a de-
clararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior."
"5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia."
La CADH consagra, en su art. 8 N 2, el derecho de defensa
y, en especial, el principio de contradiccin en su letra f) (art.
8.2.). Asimismo, reconoce el principio de publicidad en el nmero
5 del mismo artculo (art. 8.5).
Por ltimo, tambin debe tenerse en cuenta la norma del art.
32 de la CADH:
" 1. Toda persona tiene deberes para con la famiHa, la comunidad
y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos
de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien comn, en una sociedad democrtica."
138
Esta disposicin de la CADH es sumamente importante,
puesto que aclara que los derechos fundamentales no son absolutos y,
por tanto, obliga al Estado a resolver de un modo razonable los
conflictos que puedan presentarse entre derechos de distintas
personas y el inters en la segnridad pblica\ esto es, buscando
la mxima realizacin posible de todos ellos.
En conclusin, los arts. 14.3 del PIDCP y 8.2 de la CADH
dotan de contenido material al derecho de defensa garantizado por
el art. 19 N 3 inc. 2 de la CPR. En su conjunto, los arts. 14 del
PIDCP y 8 de la CADH detallan la garanta del proceso Justo
asegurada por el art. 19 N 3 inc. 5 de la CPR. Por su parte, el
art. 32 de la CADH admite las Hmitaclones que pueden sufrir estos
derechos fundamentales cuando entran en conflicto con derechos
de otras personas y con el inters en la seguridad pbHca.
III. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
En el sistema jurdico internacional de los derechos humanos, se
han establecido dos Tribunales encargados de velar por la vigen-
cia de los derechos reconocidos por la CADH y la Convencin
Europea de Derechos Hufnanos (en adelante, CEDH) en los Estados
de Amrica y de Europa, respectivamente, cuales son la Corte
Intera?nericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de
Derechos Hum.anos. La aplicacin que ambos Tribunales han he-
cho de los preceptos de la CADH y la CEDH, respectivamente,
ha fijado el sentido y alcance de stos.
' El punto es analizado por el juez argentino Daniel Mario Rudi, en Protec-
cin de testigos y proceso penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002, pp. 14 y ss.
139
1. S E N T E N C I A D E LA C O R T E I N T E R A ME R I C A N A D E
D E R E C H O S H U M A N O S
La Cort e Interamericana de Derechos Humanos conoci recien-
t ement e de un caso en que se infringieron varias de las garantas
consagradas por la CADH. Se trata del Caso Castillo Petruzzi y
otros, iniciado por demanda de varios chilenos condenados por un
Tri bunal Militar del Estado del Per, por delito de traicin a la
patria. En este caso, se tuvieron por probados hechos como los
siguientes:
"86.29 El 25 de noviembre de 1993 el abogado defensor solicit
acceso al expediente en resguardo de la garanta del derecho de
defensa, el que le fue concedido el 29 de noviembre de 1993 para
el da 2 de diciembre siguiente, por espacio de treinta minutos, en
consideracin de la 'reduccin del trmino establecido por ley para
estos casos'. Sin embargo, reiter su solicitud en varias oportuni-
dades, sin resultados positivos. El 6 de enero de 1994, el Juez
Instructor Militar Especial, quien emiti la sentencia de primera
instancia, permiti ese acceso, por espacio de cuarenta minutos.
86.30 El 28 de noviembre de 1993 prest declaracin instructiva en
la Base Militar Las Palmas, ante el Juez Militar Especial, el Secre-
tario Letrado, el Fiscal Militar Especial, todos 'sin rostro', y en
presencia de su abogado defensor, Grimaldo Achaui Loaiza. A este
respecto, se establecieron los siguientes hechos:
a) el abogado defensor no pudo entrevistarse en privado con su
defendido antes de la diligencia, ni tampoco antes de que se dictara
la sentencia de primera instancia;
b) durante la dihgencia de la declaracin instructiva, el seor Cas-
tillo Petruzzi permaneci vendado y engrilletado;
c) durante la declaracin no se mostraron, ni al inculpado ni a su
abogado defensor, las pruebas de cargo y no entonces ni con pos-
terioridad se permiti al abogado defensor contrainterrogar a los
testigos cuyos testimonios figuraban en el atestado policial;
d) el acta que registra la declaracin instructiva del detenido carece
de las firmas de los funcionarios participantes; y
140
e) el abogado defensor fue intimidado en el ejercicio de su tarea
profesional"
"86.33 El 23 de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994, el
abogado defensor solicit autorizacin para entrevistarse con su
defendido por un espacio de quince minutos, lo que finalmente se
concret una vez que la sentencia de primera instancia haba sido
emitida."
"86.35 El 6 de enero de 1994, el mismo da en el que tuvo acceso
por primera vez al expediente judicial, el abogado defensor present
su escrito de alegatos.
86.36 El 7 de enero de 1994, el Juez Instructor Militar Especial de
la FAP declar 'infundada la excepcin de declinatoria de jurisdic-
cin deducida [por el acusado] Jaime Castillo Petruzzi' y lo conde-
n, como autor 'del Delito de Traicin a la patria, a la pena de
Cadena Perpetua, con la accesoria de inhabilitacin absoluta y per-
petua, el aislamiento celular y continuo durante el primer ao de
la decisin y luego con trabajo obligatorio"'*.
En virtud de la constatacin de hechos como los referidos, la
Cort e resolvi que el Estado del Per viol los arts. 7, 9, 8 en
muchas de sus partes, 25, 5, 1 y 2 de la CADH, declarando
invlido el proceso seguido por incompatibilidad con dicho Pacto,
que consagra y regula la garanta del debido proceso legal. Respec-
to de la violacin al art. 8.2.f) de ese Trat ado, que consagra el
principio de contradiccin, el fallo consigna:
"153. La Corte considera que la legislacin aplicada al caso impo-
sibilita el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la
acusacin contra las supuestas vctimas. Por una parte, se prohibe
el interrogatorio de agentes, tanto de la polica como del ejrcito,
que hayan participado en las diligencias de investigacin. Por otra,
tal como ha sido consignado (supra 141), la falta de intervencin del
* Sentencia de 30 de mayo de 1999.
141
abogado defensor hasta el momento en que declara el inculpado,
hace que aqul no pueda controvertir las pruebas recabadas y asen-
tadas en el atestado policial.
154. Tal como lo ha sealado la Corte Europea, dentro de las
prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados
est la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las
mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa.
155. La Corte entiende que la imposicin de restricciones a los
abogados defensores de las vctimas vulnera el derecho, reconocido
por la Convencin, de la defensa de interrogar testigos y hacer
comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
156. Por lo tanto, la Corte declara que el Estado viol el art. 8.2.f
de la Convencin'".
En este caso, la Cort e estim vulnerado el principio de
contradiccin, debido a que la defensa no pudo ejercer el derecho
a interrogar los testigos de cargo, consagrado en el art. 8.2.1) de
la CADH. En cuanto a la infraccin al art. 8.5 de la Convencin,
que reconoce el principio de publicidad, el tribunal seala:
"172. La Corte considera probado que los procesos militares de
civiles supuestamente incursos en delitos de traicin a la patria son
desarrollados por jueces y fiscales "sin rostro", y conllevan una serie
de restricciones que los hacen violatorios del debido proceso legal.
En efecto, se realizaron en un recinto militar, al que no tiene acceso
el pblico. En esta circunstancia de secreto y aislamiento tuvieron
lugar todas las diligencias del proceso, entre ellas la audiencia
misma. Evidentemente, no se observ el derecho a la publicidad del
proceso, consagrado por la Convencin.
173. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado viol el
art. 8.5 de la Convencin"*.
' dem.
' dem.
142
Como podemos ver, se trata de un proceso penal en que se
violaron, entre muchos otros derechos y garantas, los principios
de contradiccin y de publicidad. Sin perjuicio de hacer notar que
es estructuralmente imposible que ese proceso ocurra bajo la vi-
gencia del Cdigo Procesal Penal, resulta interesante la referencia
que hace el prrafo 154 de la sentencia al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante, TEDH), pues obliga a considerar
la jurisprudencia de este ltimo para el anlisis del tema que in-
teresa'.
2. J URI SPRUDENCI A DEL TRI BUNAL E UROP E O DE
DE RE CHOS HUMANOS
La jurisprudencia de este tribunal internacional se ha referido al
art. 6 de la CEDH^, cuyo tenor es similar al de los artculos
anteriormente citados del PIDCP y de la CADH. El magistrado
espaol Juan Jos Lpez Ortega dice respecto de esta norma:
' La misma alusin se hace en ei prrafo 64.j de la sentencia pronunciada
en el caso del Tribunal Constitucional, de 31 de enero de 2001, tambin contra
el Estado del Per.
" Art. 6. Derecho a un proceso equitativo: 1. Toda persona tiene derecho a
que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable,
por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir
los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fun-
damento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sen-
tencia debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la sala de audiencia
puede ser prohibido a la prensa y al pblico durante la totaUdad o parte del
proceso en inters de la moralidad, del orden pblico o de la seguridad nacional
en una sociedad democrtica, cuando los intereses de los menores o la protec-
cin de la vida privada de las partes en el proceso as lo exijan o en la medida
considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la
publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. (...) 3. Todo
acusado tiene, como mnimo, los siguientes derechos: a) A ser informado en el
ms breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza
y de la causa de la acusacin formulada contra l. b) A disponer del tiempo y
de las facilidades necesarias para la preparacin de su defensa, c) A defenderse
por s mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si no tiene
143
"El art. 6.1 de la Convencin CEDH reconoce a toda persona
el derecho a que su causa sea oda equitativa y pblicamente por un
Tribunal independiente e imparcial, que decidir sobre el funda-
mento de cualquier acusacin dirigida contra ella; el art. 6.3 d)
consagra, como un elemento esencial del derecho a un proceso
equitativo, el derecho de todo acusado de interrogar o hacer inte-
rrogar a los testigos de cargo y a obtener la citacin y el interro-
gatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que
los testigos de cargo. Se trata, pues, de establecer en esta materia
la ms absoluta igualdad de armas y de observar el carcter contra-
dictorio del proceso, que constituye un elemento esencial del pro-
ceso judicial'"'.
La jurisprudencia del T E DH relativa al art. 6 de la CEDH
contiene un significativo cuerpo normativo sobre la prueba de
testigos que, podemos decir, fija un verdadero estîdar a nivel
internacional.
2.1. Caso Unterpertinger
En esta jurisprudencia, cabe destacar la sentencia dictada en el
caso Unterpertinger. Este trata de dos delitos de lesiones sufi-idas
por la mujer y la hijastra del seor Unt erpert i nger, en Austria.
Respecto del primero, fue el propio seor Unt erpert i nger quien
present la denuncia, afirmando haber sido vctima de violencia
por parte de su mujer. En el segundo, ellas denunciaron el hecho
medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio
cuando los intereses de la justicia lo exijan, d) A interrogar o hacer interrogar
a los testigos que declaren contra l y a obtener la citacin y el interrogatorio
de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los
testigos que lo hagan en su contra, e) A ser asistido gratuitamente de un in-
trprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.
" "La prueba de testigos en la jurisprudencia del tribunal europeo de dere-
chos humanos. Problemas que se suscitan en relacin con el derecho a un
proceso equitativo" en Cuadernos de Derecho Judicial: La pnieha en el proceso penal,
Madrid 1992, p. 385.
144
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCES\L PENAL
y decl ar ar on ant e la polica. Despus, la muj er del seor
Unt erpert i nger declar ante el Juez de Distrito de Kufstein. Pero
cuando la causa fue a juicio ant e el t r i bunal r egi onal de
Innsbruck, ellas no comparecieron ni declararon, haciendo uso
de la facultad de no declarar por razones parentales. En definitiva,
se dio lectura a las declaraciones prestadas ante la polica no as
a aquella prestada ante el Juez de Distrito de Kufstein, invocando
la misma facultad de no declarar y sobre la base de aqullas el
seor Unt erpert i nger fue condenado, sin dejar de tener en cuenta
el divorcio producido en el intertanto y las condenas anteriores
por hechos similares. En el recurso de apelacin, la defensa aleg
infraccin a la CEDH y solicit la citacin de varios testigos, los
que no fueron citados por irrelevantes y, adems, por no haber
sealado puntos de prueba. La Cort e de Apelaciones rechaz el
recurso. Presentado el requerimiento ante el TEDH, ste razona y
resuelve de la siguiente manera:
"31. No pudiendo pues or a la seora Unterpertinger ni a la se-
orita Tappeiner ni tampoco tomar conocimiento de las declara-
ciones de la primera ante el juez de Kufstein, el Tribunal y
despus la Corte de Apelaciones decidieron, a peticin del acusador,
dar lectura a sus declaraciones ante la polica. En s, tal lectura no
sera incompatible con el art. 6 prrafos 1 y 3 d) (art. 6-1, art. 6-
3-d) de la Convencin, pero s es necesario que su utilizacin como
elemento de prueba tenga lugar respetando los derechos de la de-
fensa, cuya proteccin constituye el objeto y el objetivo del art. 6
(art. 6). ste se afecta especialmente cuando el 'acusado', a quien
el art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) reconoce el derecho de 'interrogar o
hacer interrogar' a los testigos de cargo, no tuvo en ninguna etapa
del proceso anterior la ocasin de controvertir a las personas cuyas
declaraciones fueron ledas en la audiencia.
32. En la especie, la polica haba interrogado a la seora Unterper-
tinger como 'sospechosa' con ocasin del incidente del 14 de agosto
de 1979 y como denunciante con respecto al del 9 de septiembre
de 1979, y la a seorita Tappeiner como 'interesada' respecto del
primero. Al negarse a testimoniar en el juicio, ellas impidieron al
145
requirente 'interrogarlas o hacerlas interrogar' al tenor de sus di-
chos. El pudo ciertamente presentar libremente sus observaciones
en los debates, pero la Corte de Apelaciones rechaz los ofreci-
mientos de prueba mediante las cuales l intentaba impugnar la
credibilidad de su ex mujer e hijastra.
33. Sin duda, las declaraciones de la seora Unterpertinger y de la
seorita Tappeiner no constituyeron el nico elemento tenido en
cuenta por los jueces de fondo: ellos disponan tambin, concreta-
mente, de partes redactados por la polica, de informes mdicos
acompaados y del expediente de divorcio de los esposos; la Corte
de Apelaciones haba odo por otra parte a una hermanastra del
seor Unterpertinger en calidad de testigo.
En todo caso, se sigue de la decisin del 4 de junio de 1980 que,
en lo esencial, la Corte de Apelaciones fund la condena del requi-
rente sobre las declaraciones de la seora Unterpertinger y de la
seorita Tappeiner ante la polica, consideradas no como simples
antecedentes, sino como prueba de la exactitud de las acusaciones
que las interesadas haban presentado en su momento. Sin duda, le
corresponde apreciar las diversas pruebas recogidas, as como la
pertinencia de aquellas cuya produccin deseaba el acusado; pero
no resulta menos cierto que el seor Unterpertinger fue declarado
culpable sobre la base de 'testimonios' frente a los cuales sus dere-
chos de defensa se encontraban notablemente reducidos.
En consecuencia, el requirente no tuvo un proceso justo y hubo
violacin del prrafo 1 del art. 6 (art. 6-1) de la Convencin, en
conjunto con los principios subyacentes al prrafo 3 d) (art. 6-3-d)."'"
Como podemos observar, en este caso la condena se bas en
declaraciones prestadas por las vctimas en sede policial, sin que
el i mput ado haya tenido oportunidad de contradecir esos testi-
monios durante el proceso penal. Por lo tanto, se produjo una
vulneracin sustancial al principio de contradiccin, que llev al
T E D H a declarar que hubo infraccin al art. 6 de la CEDH.
Sentencia de 24 de noviembre de 1986 (traduccin del francs).
146
2.2. Caso Barbera, Messegu y Jabardo
Igual decisin que la anterior fue adoptada en el caso Barbera,
Messegu y Jabardo. Se trata de un atentado explosivo, ocurrido
en Espaa, en el que result muert o el seor Bulto. Los re-
quirentes colocaron una bomba sobre el cuerpo de la vctima, en
la casa de sta, estando presentes el hermanastro, la hermana y la
empleada. Despus de un tiempo, se detuvo a varias personas,
entre ellas a un antiguo mihtante de una organizacin nacionalista
catalana, el seor Martnez Vendrell, quien, interrogado por la
polica sin la asistencia de su abogado, mencion a los requirentes
como participantes en la preparacin del atentado. Ante el Juez de
Instruccin de Barcelona, con la asistencia de su abogado, el seor
Martnez Vendrell modific sus declaraciones y precis que los
requirentes "pudieron" haber fabricado la bomba, pero que no
saba los nombres de los autores del atentado. El seor Martnez
Vendrell fue condenado por colaboracin con bandas armadas y,
tiempo despus, se escap. Finalmente, fueron aprehendidos los
autores del atentado, inicindose un nuevo proceso en contra de
stos:
"25. La audiencia tuvo lugar el da citado, en una sala dotada de
importantes medios de seguridad; en particular, los acusados com-
parecieron encerrados en una caja de vidrio y debieron quedarse
con sus cadenas la mayora del tiempo; el acta no menciona ninguna
objecin proveniente de ellos, salvo en lo que concierne a la ausen-
cia de ciertas piezas de conviccin. El tribunal acept adjuntar al
expediente los documentos presentados por su defensa. Interroga-
dos por la acusacin privada sobre los puntos abordados en sus
declaraciones a la polica, los acusados negaron una vez ms toda
participacin en el asesinato y se quejaron de nuevo de haber su-
frido torturas durante la detencin.
26. La acusacin no propuso ms que la declaracin de tres testigos
de cargo presentes en el momento de los hechos, la hermana y el
hermanastro del seor Bulto as como su empleada domstica. El
da del juicio, la primera y la tercera no pudieron ir a Madrid, pero
147
el ministerio pblico pidi se tuvieran en cuenta sus declaraciones
hechas a la polica el da siguiente del atentado. En cuanto al se-
gundo, presente en estrados, no reconoci a ninguno de los requi-
rentes. La acusacin no produjo ms elementos de prueba docu-
mentales que la copia del expediente de instruccin.
27. Por su lado, la defensa obtuvo la declaracin de diez testigos;
algunos de los cuales, arrestados al mismo tiempo que los acusados,
alegaron igualmente haber sido vctimas de violencia durante sus
detenciones.
En cuanto a la prueba documental, todas las partes la tuvieron por
reproducida"".
En definitiva, fueron condenados los tres requirentes, los
seores Barbera y Messegu como autores y Jabardo como cm-
plice. El Tribunal Supremo slo cambi la calidad de este ltimo,
por colaborador con bandas armadas. El Tribunal Constitucional
rechaz los recursos. El T E DH razona y decide del siguiente
modo:
"84. En Espaa, el carcter contradictorio del proceso penal co-
mienza, como lo seala el Gobierno, en la fase de instruccin. El
cdigo de procedimiento penal permite al inculpado, asistido de su
abogado, intervenir en los actos respectivos, tanto para sus propios
ofrecimientos de prueba como para aquellas de la acusacin o para
las iniciativas del magistrado instructor.
La Corte nota, sin embargo, que en la especie la instruccin haba
empezado bastante antes que el arresto de los requirentes el 14 de
octubre de 1980; ellos no pudieron namralmente jugar ningn rol
hasta entonces. El 22 de diciembre de 1980, en Barcelona, el seor
Barbera design un abogado y un apoderado a fin de participar en
el procedimiento, pero el juez competente de Madrid no lo tuvo
presente sino el 20 de enero de 1981, despus de la inculpacin de
los requirentes y menos de un mes antes del cierre de la instruccin.
Sentencia de 6 de diciembre de 1988 (traduccin del francs).
148
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOI^MA PROCESAL PENAL
el 16 de febrero de 1981; en cuanto al seor Messegu y Jabardo,
ellos constituyeron sus defensores cinco das despus de esta ltima
fecha. Fuera de su audicin del 22 de enero de 1981 en Barcelona,
los interesados no intemnieron en ningn acto de la instruccin.
De otra parte, el poco tiempo restante por transcurrir les impidi
en la prctica formular sus ofrecimientos de prueba con conoci-
miento de causa antes del cierre de la instruccin (...).
85. Entre los elementos del expediente a considerar figuran pri-
mero, en orden cronolgico, las declaraciones del seor Martnez
Vendrell, la primera persona que inculp a los requirentes y prin-
cipal testigo indirecto a ojos del delegado de la Comisin Europea
de Derechos Himianos. Puede parecer reprochable que no se haya
podido asegurar su presencia en la audiencia del 12 de enero de
1982, durante la cual la defensa habra podido interrogarlo contra-
dictoriamente. El Estado no ha incurrido por tanto en responsabi-
lidad; la polica no logr descubrir al interesado cuando, despus de
la confirmacin de su condena por el Tribunal Supremo el 10 de
abril de 1981, sta se esforz por arrestarlo en virtud de la orden
librada el 24 de abril.
Por tanto, la Audiencia Nacional no dispona ms que de los textos
de las declaraciones del seor Martnez Vendrell. La ms antigua
implicaba directamente a los requirentes en el asesinato del seor
Bulto, pero, como lo reconoce el Gobierno, no era admisible como
prueba en el derecho espaol, porque fue recogida por la polica
durante la detencin de diez das plazo autorizado por la legislado?!
antiterrorista y sin el mnimo de garantas constitucionales. Tal
prueba figura, no obstante, en el expediente. Esta sirvi de base a
la segunda, consignada por un juez de instruccin de Barcelona en
presencia de un abogado, en la cual el interesado retract en parte
sus confesiones anteriores. Los seores Barbera y Messegu fueron
inculpados recin el 16 de marzo de 1979, una vez que el magis-
trado instructor de Madrid conoci dichas declaraciones. Hasta
entonces, ellos no estaban habilitados para intervenir en la perse-
cucin intentada contra el seor Martnez Vendrell y no pudieron,
pues, interrogarlo ni hacerlo interrogar; (...).
El testimonio del seor Martnez Vendrell, que haba recuperado
su libertad el 17 de junio de 1980, habra revestido una importancia
149
crucial; el Tribunal Supremo lo subray en su sentencia de 27 de
diciembre de 1982. La Corte constata que el juez central de instruc-
cin no intent escuchar al interesado despus del arresto de los
requirentes el 14 de octubre de 1980, no solamente para confirmar
su identificacin, sino tambin para comparar sus declaraciones
sucesivas con las de aqullos y para organizar una confrontacin con
ellos. Sin duda, los propios requirentes habran podido pedir tam-
bin la audicin del seor Martnez Vendrell, pero ello no libera de
responsabilidad al juez respectivo, sobre todo, por las circunstancias
particulares mencionadas en el prrafo 84. Los requirentes no tu-
vieron jams la ocasin de controvertir una persona cuyo testimo-
nio capital como se sigue de la sentencia dictada el 27 de diciem-
bre de 1982 por el Tribunal Supremo haba sido recogido en su
ausencia y se dio por ledo en la audiencia (ver, mutatis mutandis,
el caso Unterpertinger precitado, serie A N 110, p. 15, 31): el
seor Martnez Vendrell se escap antes del 27 de mayo de 1981,
fecha en la cual la defensa recibi la comunicacin del expediente,
a fin de presentar sus ofrecimientos de prueba.
87. Las declaraciones de los acusados constituyen otro e importante
elemento de que es preciso considerar (...).
88. En cuanto a las armas y otros objetos o documentos descu-
biertos en casa de los requirentes y en los depsitos sealados por
los seores Barbera y Messegu, ellos no fueron producidos durante
el debate planteado por la acusacin que los invocaba a ttulo de
prueba. Por tanto, la defensa no pudo discutir de manera plenamen-
te eficaz la autenticidad y la pertinencia; despus de haber elevado
una objecin sobre este punto ante la Audiencia Nacional, recurri
al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional.
d. Conclusin
89. En consideracin al traslado tardo de los requirentes de Bar-
celona a Madrid, al cambio repentino en la composicin del tribu-
nal momentos antes de la apertura del debate, a la brevedad del
mismo y, sobre todo, a la circunstancia de que elementos de prueba
muy importantes no fueron producidos y discutidos de manera
adecuada en la audiencia, en presencia del acusado y bajo control
150
del pblico, la Corte concluye que el procedimiento en cuestin,
considerado en su conjunto, no respondi a las exigencias de un
proceso equitativo y pblico. Ha habido, pues, violacin al art. 6
par. 1 (art. 6-1)"'-.
En este caso, la condena se bas fundamentalmente en una
declaracin prestada en sede policial, que no pudo ser contradicha
ni en la etapa de instruccin ni en la de juicio. Adems, se pro-
dujeron otras infracciones, todas las cuales llevaron a la conclusin
de que el proceso en cuestin, considerado en su conjunto, no
respondi a las exigencias de un proceso equitativo y pblico, por
lo que el T E DH estim que hubo violacin del art. 6 de la
CEDH.
23. Caso Delta
El caso Delta ocurri en Francia, y trata de un robo con violencia
supuestamente cometido por el requirente seor Delta en perjui-
cio de las seoritas Poggi y Blin, en una estacin del Met ro de
Pars. La condena se bas en la inculpacin que la vctima y su
amiga hicieron, ante la polica, en contra del seor Delta hom-
bre de color, que estaba en un inmueble situado a la salida de
la estacin de Met ro, inmediatamente despus de ocurrido el
hecho:
"36. Los elementos de prueba deben ser producidos normalmente
ante el acusado en audiencia pblica, en un debate contradictorio.
Ello no implica que la declaracin de un testigo deba hacerse siem-
pre en la sala de audiencias y en pblico para poder servir de prue-
ba: utilizar de este modo deposiciones provenientes de la fase de la
instruccin preparatoria no se opone en s a los prrafos 3 d) y 1
del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva del respeto de los dere-
chos de la defensa. Por regla general, stos obligan a otorgar al
'-' dem.
151
acusado una ocasin adecuada y suficiente para controvertir un
testimonio de cargo e interrogar al autor, en el momento de la
declaracin o ms tarde (caso Kostovski de 20 de noviembre de
1989, serie A N 166, p. 20, 41).
37. En la especie, las seoritas Poggi y Blin no Rieron odas, en la
etapa de investigacin por la polica, ms que por el guardia de Bonci
y por el inspector que levant el acta de sus deposiciones. Ellas no
fueron interrogadas ni por un magistrado instructor, en el procedi-
miento de conocimiento directo, ni por el tribunal del juicio.
Ante el tribunal correccional, la defensa no propuso testigos por
medio de conclusiones escritas. No obstante, el ministerio pblico
haba convocado, como corresponda, a las dos jvenes, y, ya que
ellas no comparecieron ni indicaron las razones, el tribunal habra
podido utilizar los arts. 438 y 439 del Cdigo de Procedimiento
Penal para hacerlas venir al estrado.
En la apelacin, por el contrario, el acusado solicit expresamente
invocando, entre otros, el art. 6 prrafo 3 d) (art. 6-3-d) de la
Convencin la citacin de la denunciante y su amiga, as como
de dos testigos de descargo; la Corte rechaz esta peticin.
Entonces, tanto el requirente como su representante no tuvieron
nunca ocasin suficiente para interrogar a los testigos cuyos dichos,
recogidos en su ausencia e informados ms tarde por un funcionario
de la polica que no haba presenciado la agresin en el metro,
fueron tenidos en cuenta por el juez de fondo, de una manera de-
terminante en primera instancia y en la apelacin, sin que el expe-
diente contuviera ningn otro indicio. Por tanto, ellos no pudieron
pues controlar la credibilidad ni arrojar una duda sobre ella.
En resumen, los derechos de la defensa sufrieron tales limitaciones
que el seor Delta no tuvo un proceso justo. Por lo tanto, hubo
violacin del prrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el prrafo 1
(art. 6-3-d, art. 6-l)"' ^
Sentencia de 19 de diciembre de 1990 (traduccin del francs).
152
LA PROTECCIN DE LOS TES'l'IGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Como podemos constatar, en este caso la vctima y su amiga
slo prestaron declaracin ante la Polica, ni siquiera ante el Juez
de Instruccin. Adems, esta declaracin fue el nico antecedente
que se tuvo en cuenta para la condena. En esta sentencia, el
T E D H delinea su jurisprudencia al sostener que los prrafos 3
d) y 1 del art. 6 de la CEDH obligan a asegurar al acusado una
oportunidad adecuada y suficiente para controvertir un testimo-
nio de cargo e interrogar al autor del mismo, en el moment o de
la declaracin o ms tarde (par. 36). Como en este caso el acu-
sado nunca tuvo esta posibilidad, el T E DH estim que su dere-
cho de defensa sufri una limitacin tal que fue privado de un
proceso justo (par. 37).
2.4. Caso Isgr
En el caso Isgr, sobre rapto y homicidio, ocurrido en Italia, la
condena se bas en una declaracin prestada por el seor D. ante
la polica y el juez de instruccin. En este proceso, hubo un careo
entre el requirente y el seor D. ante el juez de instruccin, ya
que las declaraciones de ambos eran contradictorias. Se cit al
seor D. , ante el tribunal de Monza, pero fue imposible dar con
su paradero. Incluso la Cort e de Apelaciones volvi a citarlo, sin
resultado. El requi rent e fue condenado, sin que los recursos
posteriores hayan prosperado. El T E DH razona y resuelve de la
siguiente manera:
"34. Los elementos de prueba deben ser producidos normalmente
delante el acusado en audiencia pblica, en un debate contradicto-
rio, pero el uso de declaraciones provenientes de la fase de la ins-
truccin preparatoria no se contrapone en s a los prrafos 3 d) y
1 del art. 6 (art. 6-1, art. 6-3-d), bajo reserva del respeto a los
derechos de la defensa; por regla general, ellos obligan a asegurar
al acusado una ocasin adecuada y suficiente de controvertir un
testimonio de cargo e interrogar al deponente, en el momento de
la declaracin o ms tarde.
153
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORA1A PR0C: ESAI. PENAL
35. Hay que revisar si se trata aqu del caso. A este respecto, el
presente litigio se distingue de otros casos seguidos ante la Corte
(casos Kostovski, serie A N 166, p. 20, prs. 42-43; Windisch, de
27 de septiembre de 1990, serie A N 186, pp. 10-11, prs. 27-29;
Delta , serie A N" 191-A, p. 16, par. 36).
Antes que nada, no se trata de un testigo annimo: el seor D. era
conocido tanto por la defensa como por el juez de instruccin y los
jueces que conocieron en primera y segunda instancia. En particu-
lar, el juez de instruccin lo haba interrogado varias veces sobre
cuestiones relativas al requirente y a los coacusados; l procedi por
otro lado a dos confrontaciones destinadas a comparar las declara-
ciones anteriores del seor D. con las del seor Isgr y un
coacusado, respectivamente.
En segundo lugar, la confrontacin del 10 de abril de 1979 permiti
al requirente plantear preguntas directamente al seor D. y discutir
sus declaraciones, proveyendo al magistrado instructor de todas las
posibilidades para plantear una duda sobre la credibilidad del tes-
tigo. l mismo pudo igualmente reiterar sus afirmaciones ante la
jurisdiccin del fondo.
En fin, si el tribunal y la Corte de Apelaciones no pudieron, no
obstante sus esfuerzos, escuchar en persona al seor D., ellos no se
pronunciaron en base solamente a las declaraciones prestadas ante
el magistrado, cuya imparcialidad no ha suscitado controversia: se
apoyaron en otros testimonios, como el de la esposa del requirente,
y sobre las observaciones presentadas por l durante la instruccin
y el proceso.
36. Ciertamente, el abogado del requirente no asisti a dicha con-
frontacin, como se lo permita el art. 304 bis del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal, pero el ministerio pblico tambin estaba ausente.
En la especie, el objeto de la confi-ontacin no haca indispensable
la presencia del representante del seor Isgr; beneficiado por la
posibilidad de formular l mismo preguntas y comentarios, este l-
timo posea las garantas del art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) en un grado
suficiente.
154
La Corte subraya que durante el proceso el abogado del requirente
pudo subsanar su error al tomar conocimiento no solamente de las
alegaciones, sino tambin de la identidad del seor D.; de esta
manera, l pudo controvertir la exactitud de las primeras y la cre-
dibilidad del segundo.
37. En resumen, los derechos de la defensa no sufrieron limitacio-
nes tales que hayan privado al interesado de un proceso equitativo.
Por tanto, no ha habido violacin del prrafo 3 d) del art. 6, en
conjunto con el prrafo 1 (art. 6-3-d; art. 6-1)"'''.
En este caso, el testigo prest declaracin ante la Polica y el
Juez de Instruccin. Incluso hubo un careo entre aqul y el re-
quirente ante el Juez de Instruccin, razn por la cual el T E DH
estim que el requirente tuvo la posibilidad de interrogarlo y, por
ende, se le respet la garanta del art. 6 prrafo 3 d) de la CEDH,
que consagra el principio de contradiccin (par. 36). Por otra parte,
el Tri bunal de juicio y la Cort e de Apelaciones intentaron, sin
xito, que el testigo compareciera y declarara ante ellos (par. 35).
Estas consideraciones llevaron al T E DH a la conclusin de que los
derechos de la defensa no sufrieron limitaciones tales que hayan
privado al requirente de un proceso equitativo, por lo cual dicta-
min que no hubo violacin del art. 6 de la CEDH.
2.5. Conclusin de jurisprudencia citada
De los casos citados ant eri orment e", es relevante destacar que,
tanto de los fallos que desecharon el requerimiento como de aque-
llos que lo acogieron (por ejemplo, el par. 36 de la sentencia del
'* Sentencia de 19 de febrero de 1991 (traduccin del francs).
" As como de los casos Artner (sentencia del TEDH de 28 de agosto de
1992) y Asch (sentencia de 26 de abril de 1991).
155
caso Delta) se sigue que, para el TEDH, los principios de contradic-
cin y publicidad no son absolutos. As lo afirma claramente Lpez
Ortega:
"El derecho de confrontarse con los testigos de cargo no tiene
carcter absoluto. Aunque los medios de prueba deban obtenerse,
como principio general, ante el acusado, en audiencia pblica, con
vistas a un debate contradictorio, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha admitido que para que la declaracin de un testigo
pueda servir como medio de prueba no siempre ha de ser preciso
que se obtenga en la sala de audiencia y en pblico; es ms, en
algunos casos excepcionales esto puede resultar imposible de con-
seguir. Entonces se permite utilizar como medio de prueba las de-
claraciones realizadas por el testigo en la fase de instruccin, siempre que
se hayan producido respetando el derecho de defensa, es decir, que
el acusado haya tenido ocasin de contestar un testimonio de cargo
o interrogar a su autor en el momento de la declaracin o en otro
posterior" ".
No cualquier vulneracin en los principios de contradiccin
y publicidad importa una infraccin al art. 6 de la CEDH. Debe
tratarse de una limitacin de entidad suficiente como para estimar que
hubo privacin del proceso equitativo garantizado por la CEDH.
Hecha esta precisin, podemos revisar los casos en que se plantea
el problema ya mencionado en el fallo recin citado (par. 35),
cual es el de los testigos con identidad reservada.
2.6. Caso Rostov ski
El caso Kostovski se refiere a un asalto a un banco de Baarn, en
Hol anda, cometido por el requirente un yugoslavo y tres
cmplices el 20 de enero de 1982. El 26 de enero siguiente, se
present ante la Polica de La Haya una persona que pidi la
O. cit., p. 3
156
LA PRO'rEC;CION DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
reserva de identidad y, amparado por tal reserva, prest declara-
cin ante un agente, que s tuvo conocimiento de su identidad.
En esta declaracin, inculp a cuatro personas, mencionando a
"un yugoslavo" y dando un conjunto de detalles sobre los lugares
donde presumiblemente vivan y de los autos que usaban. Al
exhibrsele un conjunto de fotografas, el testigo sindic, entre
otros, al requirente. Poco despus, el 23 de febrero, dos agentes
de la Polica de La Haya interrogaron a otra persona, quien
tambin pidi reserva de identidad. Este testigo dio los nombres
y una serie de detalles relativos al hecho y a los lugares donde
vivan los sujetos. Estos ftieron aprehendidos y comenz la ins-
truccin preparatoria ante el Juez de Instruccin de Utrecht. Este
interrog al testigo que haba declarado en sede policial el 23 de
febrero, en presencia de la Polica, pero en ausencia del Minis-
terio Pblico, el requirente y su abogado. El juez mantuvo la
reserva de identidad del testigo, incluso respecto a l mismo.
Posteriormente, el Juez de Instruccin envi una copia de los
antecedentes a los defensores, incluida la declaracin del testigo
annimo. El abogado del requirente remiti por correo un cues-
tionaiTO que contena 14 preguntas. Entretanto, el Juez de Ins-
truccin suplente interrog al segundo testigo annimo en pre-
sencia de la Polica, pero nuevamente en ausencia del Ministerio
Pblico, el requirente y su defensor. En esta declaracin, el tes-
tigo aclar que no era la misma persona que haba declarado
anteriormente ante la Polica de La Haya, el 26 de enero de
1982. En definitiva, el testigo respondi una sola pregunta, pues
las otras decan relacin con las circunstancias en que tom
conocimiento de los hechos, por lo que el Juez de Instruccin no
permiti formularlas, en la medida en que conducan al conoci-
miento de la identidad. En el juicio ocurri lo siguiente:
"17. Los debates relativos a las persecuciones intentadas en contra
de Stanley Hillis, Slobodan Kostovski y Paul Molhoek se abrieron
ante el tribunal de distrito de Utrecht el 10 de septiembre de
1982. Por razones de procedimiento, ste examin cada causa
157
LA PROTECCIN DE LOS TES'i'IGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
separadamente y pronunci tres juicios distintos, pero tuvo una
secuencia nica; las declaraciones hechas ante ste se aplicaban,
pues, a los tres sospechosos.
En lugar del testigo annimo, se cit a los seores Nuboer y
Weijsenfeld, jueces de instruccin, y al seor Weijman, uno de los
policas que haba participado en el interrogatorio del 23 de febrero.
Ellos fueron citados a peticin del requirente, pero el tribunal, en
virtud del art. 288 del Cdigo de Procedimiento Penal, no autoriz
a la defensa plantear ciertas preguntas destinadas a determinar la
credibilidad y las fuentes de informacin del testigo annimo, en la
medida que las respuestas habran revelado la identidad de ste.
El seor Nuboer declar creer ai testigo que haba odo el 8 de abril
de 1982, que le haba dejado una 'buena impresin'; no conocer su
identidad y estimar autntico el miedo a represalias invocado para
mantener el anonimato; tener la sensacin que el interesado (a) haba
declarado voluntariamente ante la polica; haber denegado interrogar,
como le ofreci aqulla, a la persona que sta haba interrogado el
26 de enero de 1982, pues no poda garantizar su anonimato.
El seor Weijsenfeld afirm que el testigo cuya identidad ignora-
ba interrogado por l el 22 de junio de 1982 no le pareca 'indig-
no de fe'; l tambin consider fundado el miedo a represalias
invocado por dicha persona.
En cuanto al seor Weijman, calific de 'totalmente creble' la
persona que l haba interrogado con un colega el 23 de febrero de
1982, pues ella tambin en otros casos haba provedo antecedentes
que resultaron exactos. Agreg que el acta haba omitido ciertos
dichos de esta persona a fin de no divulgar su identidad.
18. Los testigos annimos no fueron escuchados personalmente en
el proceso. En contra de una objecin de la defensa, las actas de los
interrogatorios efectuados por la polica y por los jueces de instruc-
cin sirvieron de piezas de conviccin. Adems, las declaraciones
bajo juramento de uno de ellos ante los jueces mencionados fueron
ledas en voz alta y reputadas hechas en la audiencia por un testigo,
conforme al art. 295 del Cdigo de Procedimiento Penal.
158
LA PROTKCCION' DF. LOS TESI'IGOS EN' LA REFORMA PROCESAL PENAL
En sus fallos de 24 de septiembre de 1982, el tribunal de distrito
de Utrecht reconoci, respecto de la utilizacin de los dichos de los
testigos annimos, que no se poda controlar las fuentes de los
antecedentes, que l no poda formarse su propia opinin sobre la
credibilidad de aquellos y que los acusados no tenan la posibilidad
de una confrontacin con ellos. Para justificar su decisin de admi-
tir, no obstante, las mencionadas declaraciones como pruebas, el
tribunal se dijo convencido de la culpabilidad del seor Kostovski,
estimando que las declaraciones se reforzaban entre ellas y, en parte,
se complementaban las unas con las otras, y se estuvo a las impre-
siones expresadas ante l respecto de la credibilidad de uno de los
testigos annimos. Dejando fuera de discusin que el seor
Kostovski haba sido condenado por infracciones anlogas, el tribu-
nal le impuso, as como a cada uno de los coacusados, seis aos de
prisin por robo a mano armada"''.
Las Cortes de Apelaciones y de Casacin rechazaron los re-
cursos interpuestos. El T E DH razona y decide del siguiente modo:
"41. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos
delante del acusado en audiencia pblica, con vistas a un debate
contradictorio (caso Barbera, Messegu y Jabardo, serie A N 146,
p. 34, 78). De ello no se sigue que la declaracin de un testigo
deba hacerse siempre en la sala de audiencias y en pblico para
poder servir de prueba: utilizar de esta manera declaraciones pro-
venientes de la fase de instruccin preparatoria no se opone en s
a los prrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva
del respeto de los derechos de defensa.
Por regia general, estos derechos obligan a asegurar al acusado una
ocasin adecuada y suficiente para contradecir un testimonio de
cargo e interrogar al testigo, en el momento de la declaracin o ms
tarde (ver, mutatis mutandis, el caso Unterpertinger de 24 de no-
viembre de 1986, serie A N 110, pp. 14-15, par. 31).
Sentencia de 20 de noviembre de 1989 (traduccin del francs).
159
42. No obstante, el requirente no tuvo esa posibilidad, a pesar de
que no se puede dudar de su deseo de controvertir el testimonio de
las personas annimas de que se trata y de interrogarlas. No sola-
mente ellas no fueron escuchadas durante el proceso, sino que
adems sus declaraciones fueron tomadas, por la polica o el juez de
instruccin, en ausencia del seor Kostovski y de su representante,
quienes, en consecuencia, no pudieron interrogarlos ellos mismos
en ninguna etapa de las persecuciones.
Ante el tribunal de distrito de Utrecht as como ante la Corte de
Apelaciones de Amsterdam, la defensa pudo ciertamente interrogar
a uno de los policas y los dos jueces de instruccin que haban
registrado las declaraciones. Ella pudo tambin, pero slo respecto
de una sola de las personas annimas, presentar preguntas escritas
por intermedio del juez de instruccin. La naturaleza e importancia
de las preguntas que ella pudo plantear de una u otra manera se
encontraban, de todos modos, considerablemente limitadas por la
decisin de preservar el anonimato de dichas personas.
Este ltimo aspecto del caso agrav las dificultades sufridas por el
requirente. Si la defensa ignora la identidad de un individuo que
intenta interrogar, ella puede verse privada de antecedentes que le
permitan justamente establecer que es parcial, hostil o indigno de
fe. Un testimonio u otras declaraciones que inculpan al acusado
bien pueden constituir una mentira o provenir de un simple error;
la defensa apenas puede demostrarlo si no posee los antecedentes
que le proporcionaran el medio de controlar la credibilidad del
declarante o de arrojar una duda sobre ella. Los peligros inherentes
a semejante situacin son evidentes.
43. De otra parte, la ausencia de dichas personas annimas impidi
a los jueces de fondo analizar su comportamiento durante el interro-
gatorio y poder formarse una opinin sobre su credibilidad. Eviden-
temente, ellos recogieron pruebas sobre este ltimo punto y apre-
ciaron las declaraciones de la causa con prudencia, como lo exige
el derecho neerlands, pero ello mal podra reemplazar una obser-
vacin directa.
Es verdad que los jueces de instruccin oyeron a uno de los testigos,
pero no es posible soslayar adems de la ausencia del requirente
y del representante en los interrogatorios que ellos ignoraban su
160
LA l'R'rECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
identidad, lo que no pudo dejar de influir sobre el control de su
credibilidad. En cuanto a la otra persona annima, slo fue interro-
gada por la polica.
Por consiguiente, no se podra decir que el procedimiento seguido
ante las autoridades judiciales haya compensado los obstculos que
perjudicaron a la defensa."
"45. La Corte concluye, pues, que en las circunstancias de la causa,
los derechos de la defensa sufrieron de tales limitaciones que el
seor Kostovski no tuvo un proceso equitativo. Por tanto, ha ha-
bido violacin del prrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el prrafo
1 (art. 6-3-d, art. 6-l)"' l
Una lectura precipitada de esta sentencia puede llevar a la
conclusin de que el T E DH proscribe los testigos de identidad
reservada. Sin embargo, stos no constituyen su objeto principal
de preocupacin. Tr es son las razones que, en este caso, llevan
al dictamen de que hubo infraccin al art. 6 de la CEDH, esto
es, que no hubo un proceso equitativo. Pri mero, que "los testigos
annimos no fueron escuchados personalmente en el proceso" y,
en cambio, se utilizaron como elementos de prueba las actas de
sus declaraciones anteriores en sede policial y ante los jueces de
instruccin, e incluso se tuvo como prueba testimonial producida
en juicio la lectura del acta en que constaban las declaraciones
prestadas por uno de dichos testigos ante los jueces de instruc-
cin (par. 18). La ausencia de estos testigos en el juicio impidi a los
jueces de fondo observar el comport ami ent o de ellos y formarse
una opinin sobre la credibilidad de los mismos, adems de que
los acusados no pudieron confrontarlos en esta oportunidad (prs.
18, 43). De estas consideraciones se deduce la preocupacin
fundamental del TEDH: el respeto al principio de inmediacin^''
'" dem.
''' ROXIN define este principio de la siguiente manera: "El principio de
'nniediacin implica dos cosas distintas: 1. El tribunal que dicta la sentencia debe
obsauar por s misino (inmediacin formal); en principio, no puede dejar la
161
(par. 41). La segunda razn atae a la casi absoluta imposibilidad
que tuvo la defensa de controvertir los testigos annimos, puesto
que las declaraciones de stos fueron prestadas ante la Polica y
los jueces de instruccin, en ausencia del acusado y su defensor,
quienes, entonces, no ptidieron interrogarlos ellos mismos en ninguna
etapa del proceso. No fue suficiente compensacin la oportunidad
que tuvieron para interrogar a uno de los policas y los jueces de
instruccin que haban tomado las declaraciones a los testigos
annimos, como tampoco la posibilidad que les dio el juez de
instruccin de formular preguntas por escrito a uno de dichos
testigos (prs. 41, 42, 43). La tercera razn, que viene a agravar
las dificultades anotadas, es el anonimato de los testigos, en cuanto
impide a la defensa controlar la credibilidad de los mismos, si-
tuacin que es claramente desvalorada por el TEDH (par. 42).
Estas tres razones llevaron al TEDH a la conclusin de que los
derechos de la defensa haban sufrido tales limitaciones que el
requirente no pudo disfrutar de un proceso equitativo (par. 45).
Pero, como se sigue del razonamiento expuesto, el anonima-
to de los testigos constituye slo una de las razones para estimar
violada la garanta del proceso equitativo, de modo que no es
posible concluir que tal anonimato configure por s solo una
razn suficiente para estimar sustancialmente vulnerada dicha
garanta consagrada por la CEDH.
recepcin de la prueba a cargo de otras personas, p. ej., a cargo de un juez
comisionado o requerido (excepcin: la recepcin de prueba por comisin,
conforme a los 223/225; cf. siiprn 41, C). 2. El tribunal debe extraer los
hechos de la fuente, por s mismo, es decir que no puede utilizar efjiiiviknte
probatorio alguno (inmediacin material); sin embargo, cf. las limitaciones y
excepciones enunciadas en el apartado B. La declaracin de los testigos, en
principio, segn el 250, 2' frase, 'no puede ser reemplazada por la lectura de
un acta labrada sobre una declaracin anterior o de una aclaracin escrita'"
{Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p. 394).
162
LA PROTEC:CION DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
2. 7. Caso Windisch
El caso Windisch trata de un robo cometido en un caf de Stams,
en Austria. Dos mujeres, una madre y su hija, declararon ante la
Polica, bajo reserva de identidad, haber visto a dos hombres en
un minibs cerca del lugar del robo. Uno de ellos haba pasado
a su lado, con un pauelo que le cubra el rostro. La apariencia
de ellos les llev a anotar la patente del auto, de modo que el
dueo del mismo fue arrestado. La Polica les mostr fotografas
a las mujeres, quienes sealaron al seor Wi ndi sch como aquel
que haba pasado cerca de ellas. Fue arrestado y la Polica hizo
una "confrontacin con rostro cubierto", consistente en exponer
al sujeto con el rostro cubierto por un pauelo estando las mu-
jeres sentadas en un auto, a una distancia de 7 a 10 metros, sin
que aqul pudiera verlas. Fue identificado sin dudas como la per-
sona que haba pasado al lado de ellas aquella tarde. El Tri bunal
regional de Innsbruck t om declaracin a dos policas respecto
del testimonio de las mujeres, sin conocer la identidad de stas.
Rechaz la peticin de la defensa de citar a esos testigos para una
confrontacin, not ando que los policas haban promet i do no dar
a conocer la identidad de los mismos, porque stos tenan miedo
de represalias, y que la jefatura de la Polica no los haba relevado
del deber de secreto. Los sujetos fueron condenados:
"14. Comunicada por escrito al requirente el 10 de diciembre de
1985, la sentencia del tribunal regional de Innsbruck se refera
ampliamente a las declaraciones de dos testigos no identificados
ante la polica. Respecto del anonimato, la sentencia dice:
'(.) El tribunal ignora el nombre de esas dos mujeres. La direccin
de la polica del Tyrol no ha relevado a los investigadores de su
deber de silencio, de manera que ellos no pudieron divulgar la
identidad de las dos mujeres. Esta decisin es vinculante para el
tribunal (...) Es menester subrayar al respecto que la polica tiene
la orden de cooperar con la poblacin para esclarecer las infraccio-
nes. Las dos mujeres han solicitado a los investigadores no revelar
163
SUS nombres pues ellas temen represalias. Se trata de personas sen-
cillas, pero dignas de fe. Podemos remitirnos a los miembros del
departamento de investigaciones criminales para este tipo de apre-
ciacin. Es, pues, plenamente aceptable preservar el anonimato de
los dos testigos'.
El tribunal tuvo tambin en cuenta la doble circunstancia de que
otro testigo habra proporcionado informaciones al requirente, a
peticin de ste, sobre la vctima y su situacin financiera y que los
acusados haban sido vistos en Innsbruck, saliendo juntos de un bar,
poco antes de los hechos de la causa. Agregaba que las declaraciones
de los 16 testigos de descargo no haban confirmado la existencia
de una coartada. De todo ello infera la culpabilidad del seor
Windisch y su coacusado"'".
Los recursos de apelacin y casacin interpuestos fueron
rechazados. El T E DH razona y resuelve del siguiente modo:
"26. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos
delante del acusado en audiencia pblica, con vistas a un debate
contradictorio, pero el empleo de declaraciones provenientes de la
fase de instruccin preparatoria no se contrapone necesariamente
con los prrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), siempre que
se garanticen los derechos de la defensa; por regla general, stos
obligan a asegurar al acusado una ocasin adecuada y suficiente de
controvertir un testimonio de cargo y de interrogar al testigo, en
el momento de la declaracin o ms tarde (caso Kostovski, serie A
N 166, p. 20, par. 41).
27. En la especie, las dos personas de que se trata no fueron interro-
gadas, en la etapa de la instruccin, ms que por los agentes de la
polica a cargo del caso, los que depusieron ulteriormente en la sala
de audiencia respecto de sus declaraciones; ellas no fueron interro-
gadas por el tribunal mismo, ni por un magistrado instructor. De
otro lado, ellas haban identificado al requirente en circunstancias
Sentencia de 27 de septiembre de 1990.
164
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOIVIA PROCESAL PENAL
especiales, en el curso de una 'confrontacin a rostro cubierto' de
la que l no tuvo conciencia.
Por tanto, ni l ni su representante cuyas reiteradas peticiones
fueron denegadas tuvieron nunca ocasin de interrogar a los
testigos cuyos dichos fueron recogidos en su ausencia, informados
ms tarde por intermediarios durante los debates que despus, como
se sig-ue de la sentencia de 20 de noviembre de 1985 (prrafo 14
anterior), fueron tomados en cuenta por el tribunal.
28. En las audiencias del 6 al 20 de noviembre de 1985, la defensa
pudo ciertamente interrogar, en lo concerniente a las declaraciones
de las dos mujeres, a tres agentes de polica que participaron en la
investigacin. Adems, segn el Gobierno, el seor Windisch ha-
bra podido enviar por escrito preguntas a los testigos si lo hubiera
solicitado en el curso del proceso. Estos medios no habran reem-
plazado el derecho de interrogar por s mismo ante el tribunal a los
testigos de cargo. En particular, la naturaleza y la importancia de
las preguntas que habran podido formularse de una u otra manera
se encontraban considerablemente restringidas por la decisin de
proteger el anonimato de las dos personas en cuestin (caso
Kostovski antes citado, serie A N 166, p. 20, par. 42).
Ignorando su identidad, la defensa sufri un handicap casi insupera-
ble: le faltaban los antecedentes necesarios para controlar la credibi-
lidad de los testigos o arrojar una duda sobre stos.
29. Por su parte, el tribunal, que tampoco conoca el nombre de las
dos mujeres, no pudo estudiar su comportamiento durante el inte-
rrogatorio, para as formarse una opinin sobre su credibilidad (caso
Kostovski antes citado, serie A N 166, p. 20, par. 43). La declara-
cin de los policas sobre este punto en el estrado no sustituye una
observacin directa."
"31. Es necesario subrayar, con el requirente, que en la especie
nadie haba observado la ejecucin misma del delito; los anteceden-
tes provedos y la identificacin hecha por los dos testigos annimos
fueron los nicos elementos que indicaban la presencia del acusado
en los lugares, lo que constituy la cuestin clave durante la instruc-
cin y los debates. El tribunal se apoy ampliamente sobre esas
bases para pronunciar la condena.
165
Entonces, su utilizacin signific tales limitaciones para los dere-
chos de la defensa que el seor Windisch no tuvo un proceso
equitativo.
32. Por tanto, se infringi el prrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con
el prrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-1)"^'.
En esta sentencia, el TEDEI vuelve a manifestar sus preocu-
paciones fundamentales. Primero, que los testigos annimos no
fueron interrogados por el Tribunal mismo, el que, en conse-
cuencia, no pudo analizar sus comportamientos para formarse as
una opinin sobre la credibilidad de ellos (prs. 27 y 29). Segun-
do, el acusado y su defensor no tuvieron nunca oportunidad para
desvirtuar los testimonios de cargo, puesto que las declaraciones
de los testigos annimos fueron tomadas en sede policial, en
ausencia de aquellos, y ni siquiera declararon ante el Magistrado
Instructor (par. 27). No fue suficiente compensacin la oportu-
nidad que tuvieron para interrogar a los agentes de la Polica que
haban tomado las declaraciones de los testigos annimos (par.
28). Tercero, el anonimato de los testigos les impidi controlar
su credibilidad (par. 28). Por ltimo, la condena se bas funda-
mentalmente sobre estos testimonios (par. 31). Por todas estas
razones, el TEDEI concluye que los derechos de la defensa su-
frieron tales limitaciones que el requirente se vio privado de un
proceso equitativo (prs. 31 y 32).
Nuevamente, puede notarse que el anonimato de los testigos
constituye una de las razones que, junto a otras, llevan al TEDH
a estimar infringido el art. 6 de la CEDH. La infraccin al
principio de inmediacin, el desconocimiento total del principio
de contradiccin al impedirse toda oportunidad para contradecir
los testimonios de cargo y, adems, el anonimato de los testigos,
llevan al TEDH a dictar tal sentencia, de manera que sera ms
bien precipitado concluir que los testigos con identidad reservada
dem.
166
constituyen razn suficiente para estimar vulnerada la garanta
del proceso equitativo.
2.8. Caso Lud
El Caso Liidi consiste en que un agente encubierto de la Polica
suiza contacta al requirente para una transaccin de cocana, en
que ste operara como intermediario. La Polica detiene al re-
quirente y registra el domicilio donde encuentra rastros de co-
cana y haschisch sobre distintos objetos. El Tri bunal de distrito
condena al requirente por infracciones a la ley federal sobre
estupefacientes. A fin de preservar el anonimato del agente en-
cubierto, no lo cita como testigo de cargo, y basa su condena en
el registro de las comunicaciones telefnicas y el informe del
agente donde se concluye que, an sin su intervencin, el seor
Ldi tuvo la intencin de servir como intermediario para la venta
de importantes cantidades de cocana. La Cort e de Apelaciones
confirma la sentencia y rehusa tambin citar al agente encubierto.
Por su parte, el Tri bunal Federal rechaza el recurso de derecho
pblico, pero su Cort e de Casacin acoge el recurso de nulidad
que tambin haba deducido la defensa, rebajando la pena i m-
puesta. En este caso, el T E DH se pronuncia del siguiente modo:
"49. La Corte constata que el presente litigio se distingue de los
casos Kostovski contra Pases Bajos y Windisch contra Austria (sen-
tencias del 20 de noviembre 1989 y 27 de septiembre 1990, serie
A Ns 166 y 186), donde las condenas se basaban en las declaracio-
nes de testigos annimos. En la especie, se trataba de un agente
encubierto cuya misin no era desconocida por el juez de instruc-
cin. Por otra parte, el requirente conoca dicho agente, si bien no
por su identidad real, por lo menos por su apariencia fsica al
haberlo encontrado en cinco ocasiones.
Por lo tanto, ni el magistrado ni el tribunal de juicio no pudieron
o no quisieron or a Toni el agente encubierto y proceder a
una confrontacin para comparar las declaraciones de ste con las
167
alegaciones del seor Ldi; asimismo, ni ste ni su representante
tuvieron en ningn momento del procedimiento la posibilidad de
interrogar o de echar una duda sobre su credibilidad. Les fue po-
sible, por tanto, de hacerlo de un modo que tuviera en cuenta el
inters legtimo de las autoridades policiales, en un caso de trfico
de estupefacientes, de preservar el anonimato de su agente para
poder no solamente protegerlo sino tambin utilizarlo otra vez en
lo venidero.
50. En resumen, los derechos de la defensa sufrieron tales limita-
ciones que el requirente no tuvo un proceso equitativo. Hubo, pues,
violacin del prrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el prrafo 1
(art. 6-3-d, art. 6-1)"".
A diferencia de los casos Kostovski y Windisch, en la especie
el testigo anni mo era un agente encubierto. ste no declar ni
ante el Juez de Instruccin ni ante el Tri bunal , por lo que la
defensa no tuvo nunca oportunidad de contradecir su testimonio.
Las autoridades judiciales podan haber otorgado una tal opor-
tunidad, resguardando al mismo tiempo anonimato del testigo.
Por estas razones, el T E DH concluye que hubo violacin al art.
6 de la CEDH.
2.9. Caso Doorson
El Caso Doorson se origina en una investigacin de la Polica de
Amsterdam, en Hol anda, en que se exhibieron un conjunto de
fotografas de sospechosos de traficar estupefacientes, a una cen-
tena de drogadictos. Un mes ms tarde, la Polica recibe informa-
cin de una persona, segn la cual el seor Doorson se dedicaba
al trfico de drogas. Ocho de los drogadictos lo reconocieron
ante la exhibicin de su fotografa, de los cuales seis pidieron
Sentencia de 15 de junio de 1996 (traduccin del francs).
168
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOM1A PROCESAL PENAL
mantener anonimato. Se detuvo al requirente y comenz la ins-
truccin judicial. La defensa pidi la citacin de los testigos,
accediendo a ello el Juez de Instruccin. Sin embargo, ninguno
lleg a la hora fijada, de modo que el defensor se retir del
tribunal. Horas despus, llegaron dos de los testigos annimos
(Y.15 e Y. 16), a los cuales se les tomaron sus declaraciones y se
les dej citado a una segunda ocasin para poder interrogarlos en
presencia del defensor. Estos testigos no volvieron a comparecer.
Ante el Tribunal de Distrito, la defensa insisti en su peticin,
la que fue rechazada respecto de los testigos annimos, pero
aceptada en cuanto a la comparecencia de los testigos cuya iden-
tidad file revelada en sede policial (N. y R.). Sin embargo, slo
uno de ellos compareci (N.), dando una declaracin equvoca,
mientras que el segundo no pudo ser habido (R.). Este tribunal
conden al seor Doorson por trfico de estupefacientes.
Ante la Corte de Apelaciones, la defensa reiter su peticin.
Esta Corte reenvi los antecedentes al Juez de Instruccin para
que verificara la necesidad de mantener el anonimato de los
testigos y ofreciera a la defensa la posibilidad de asistir a la di-
hgencia. .Ante este tribunal, comparecieron los testigos Y.15 e
Y. 16, quienes, entonces, pudieron ser interrogados por la defen-
sa, sin que sta conociera sus identidades. No pudo ubicarse a los
otros testigos annimos. La Corte de Apelaciones acept la de-
cisin del Juez de Instruccin de mantener el anonimato de los
testigos, pero le solicit pronunciarse sobre la credibilidad de los
testigos Y.15 e Y.16. El Juez de Instruccin estim veraces sus
declaraciones. En definitiva, la Corte de Apelaciones anul la
sentencia y dict una nueva condena por trfico de cocana y
herona, basada en los informes de la Pohca, las declaraciones
hechas por los testigos Y.15 e Y.16 ante el Juez de Instruccin
y en presencia del defensor, el reconocimiento hecho por
Doorson de su fotografa usada por la Polica y las declaraciones
prestadas por los testigos N. y R. ante sta. La Corte de Casacin
rechaz el recurso deducido ante ella. El TEDH se pronuncia en
este caso de la siguiente manera:
169
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOR^MA PROCESAL PENAL
"69. Tal como lo ha declarado la Corte en varias ocasiones, la
Convencin no impide apoyarse, en la etapa de instruccin prepara-
toria, en fuentes con datos ocultos, pero el uso posterior de estas
declaraciones por el tribunal del juicio para fundamentar una con-
dena puede provocar problemas frente a la Convencin (ver los
casos Kostovski citado, p. 21, par. 44, y Windisch c. Austria de 27
de septiembre 1990, serie A N 186, p. 11, par. 30).
Tal como queda implcito en los prrafos 42 y 43 del caso Kostovski
citado (o. cit. pp. 20-21), dicho uso no es incompatible con la
Convencin en todos los casos.
70. Ciertamente, el art. 6 no exige explcitamente que los intereses
de los testigos en general, y de las vctimas citadas a declarar en
particular, sean tomados en consideracin. De todas maneras, pue-
den verse su vida, su libertad o su seguridad, como intereses rele-
vantes incluidos, de un modo general, en el art. 8 de la Convencin.
Tales intereses de testigos y de vctimas son protegidos, en princi-
pio, por otras disposiciones de la Convencin que exigen a los
Estados que organicen el procedimiento penal de modo que dichos
intereses no sean puestos en peligro. Sentado esto, los principios del
proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios,
los intereses de la defensa sean ponderados con los de testigos o
vctimas citados a declarar.
71. Tal como lo precisara la Corte de Apelaciones de Amsterdam, su
decisin de no revelar a la defensa la identidad de Y. 15 e Y. 16 se
basaba en la necesidad, constada por ella, de obtener sus testimonios
protegindolos contra posibles represahas de la parte requirente. Se
trataba, evidentemente, de un motivo pertinente para autorizarlos
a conservar el anonimato. Queda por ver si era suficiente.
No obstante que seg-n el requirente nadie jams haba confirmado
que Y. 15 e Y.16 hayan sido nunca objeto de amenazas de su parte,
la decisin de mantener el anonimato no puede en s estimarse
irrazonable. Debe tenerse presente el hecho, establecido por los
tribunales internos y no controvertido por el seor Doorson, que
los traficantes de droga recurren frecuentemente a amenazas o a la
violencia efectiva en perjuicio de personas que declaran en contra
170
LA I'ROTECCION DI-', LOS |'ESTIGS EN LA REFORMA PROCES.AL PENAL
de ellos. En este sentido, las declaraciones hechas por los testigos
mencionados ante el juez de instruccin muestran que uno de ellos
haba sufrido, segn dijo, en el pasado, violencias de parte de un
traficante de droga contra quien haba declarado, mientras que el
otro haba sido amenazado.
En suma, haba motivos suficientes para mantener el anonimato de
Y.15 e Y.16.
72. El mantenimiento de este anonimato plantea dificultades a la
defensa que normalmente no debieran presentarse en el marco de
un proceso penal. No obstante, no puede constatarse ninguna vio-
lacin del art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6 par. 3 d) (art. 6-
1+6-3-d) de la Convencin, si se establece que el procedimiento
seguido ante las autoridades judiciales ha compensado suficiente-
mente los obstculos que aquejaron a la defensa (ver, mutatis
mutandis, el caso Kostovski citado, p. 21, par. 43).
73. En la especie, los testigos annimos fueron interrogados en la
segunda instancia, en presencia del abogado del requirente, por un
juez de instruccin que conoca sus identidades, aunque no ocurra
lo mismo con la defensa. En el registro de constatacin fechado 19
de noviembre de 1990, dicho magistrado enumera las circunstancias
sobre las cuales la Corte de Apelaciones pudo apreciar las conclu-
siones respecto de la credibilidad de sus testimonios. De este modo,
la presente especie debe distinguirse del caso Kostovski (o. cit., p.
21, par. 43). El abogado del requirente no slo estuvo presente, sino
que se le permiti hacer a los testigos todas las preguntas que en
su parecer favorecieran los intereses de la defensa, salvo las que
habran podido conducir al develamiento de su identidad, y todas
aqullas fueron respondidas. Tambin en este punto la presente
especie difiere del caso Kostovski (o. cit., p. 20, par. 42).
74. Si fue claramente preferible que el requirente asistiera al interro-
gatorio de los testigos, la Corte considera, previa ponderacin, que
la Corte de Apelaciones de Amsterdam ha podido estimar que los
intereses del requirente eran, en su opinin, menos importantes que
la necesidad de garantizar la seguridad de los testigos. En general,
la Convencin no impide la identificacin para efectos del art. 6
par. 3 d) (art.6-3-d) de un acusado con su abogado (ver, mutatis
171
mutandis, el caso Kamasinski contra Austria de 19 de noviembre de
1989, serie A N 168, p. 40, par. 91).
75. Por otra parte, si bien es deseable que normalmente los testigos
identifiquen en forma directa a la persona sospechosa de cometer
infracciones graves cuando existe la menor duda sobre su identidad,
es menester notar que, en la especie, Y. 15 e Y. 16 han identificado
al requirente a partir de una fotografa que el mismo haba admitido
que era suya; en este sentido, los dos describieron su apariencia y
su vestimenta.
Se sigue de las consideraciones precedentes que, en la especie, el
procedimiento seguido por las autoridades judiciales para obtener
los testimonios de Y.15 e Y.16 debe estimarse como suficientemen-
te compensador de los obstculos impugnados por la defensa, al
haber permitido a sta contradecir los dichos de los testigos an-
nimos y echar una duda sobre la credibilidad de sus declaraciones,
hechas en audiencia pblica, atendido especialmente el hecho de
que los dos testigos en cuestin eran drogadictos.
76. En fin, es menester recordar que, incluso en los procedimientos
que compensan suficientemente los obstculos que perjudican a la
defensa, una condena no puede fundarse nicamente, ni en una
medida determinante, en testimonios annimos. En todo caso, esto
no ocurre en la especie: aparece suficientemente que la Corte de
Apelaciones no ha fundado su conviccin de culpabilidad nica-
mente, ni en una medida determinante, en los testimonios de Y.15
e Y.16.
De otra parte, es menester tratar con extrema prudencia las decla-
raciones obtenidas de testigos en condiciones tales que los derechos
de la defensa no puedan garantizarse en la medida normalmente
exigida por la Convencin. La Corte se ha persuadido que se ha
obrado as en el procedimiento penal que ha logrado la condena del
requirente; la Corte de Apelaciones declar explcitamente haber
tratado las declaraciones de Y.15 e Y.16 'con la prudencia y deten-
cin requerida'"".
-" Sentencia de 26 de marzo de 1996 (traduccin del francs).
172
LA PROTECaON DE LOS TESTICS EN LA REFOIÂ PROCESAL PENAL
Despus de pronunciarse respecto de las otras infracciones
alegadas por el requirente, el T E DH concluye:
"83. Consideradas aisladamente, ninguna de las pretendidas faltas
llevan a la Corte a concluir que el requirente no tuvo un proceso
equitativo. En conjunto, no puede decirse que, observado en su
globalidad, el procedimiento dirigido contra el interesado ha falta-
do a la equidad.
Para fallar as, la Corte ha tenido en cuenta el hecho de que los
tribunales internos pudieron considerar las diversas pruebas reco-
gidas por ellos, concordantes unas con otras.
Por tanto, no hubo violacin del art. 6 par. 1 en conjunto con el
art. 6 par. 3 d) (art. 6-1+6-3-d) de la Convencin"-''.
Respecto de esta sentencia, lo primero que debe destacarse es
que explcita el aserto que apareca implcito en los fallos dictados
en los casos Kostovski y Windisch, en el sentido de que la CEDH
no proscribe los testigos annimos de por s (par. 69)-' . La \ailneracin
que este tipo de prueba testimonial produce en el derecho de
defensa, al impedir el control de la credibihdad del testigo como
se indica en los casos citados, puede verse justificada por la
apreciacin de intereses de otras personas como testigos y vcti-
mas. Estos intereses, afirma el TEDH, pueden estimarse consi-
derados por el art. S^** y otras disposiciones de la CEDH. Los
'' dem.
-' Ver arriba comentarios de los casos Kostovski y Windisch.
^' Articulo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. I. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista
por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea
necesaria para la seguridad nacional, la segîridad pblica, el bienestar econ-
mico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de
la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los
dems.
173
LA PROTEC:CI0N DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Estados tienen el deber de disear y aplicar los procedimientos penales
de un modo que contemple estos intereses. En el caso de los testigos
cuyos derechos a la vida, la libertad o la seguridad se encuentran
en peligro, debe procederse a la ponderacin de estos intereses
legtimos con los igualmente vlidos de la defensa (par. 70). En
esta evaluacin, debe verificarse la existencia de un motivo perti-
nente y suficiente para conservar el anonimato de los testigos. En
la especie, el motivo era pertinente porque se trataba de proteger
a los testigos ênte a posibles represalias. Y era suficiente porque
existan antecedentes que permitan estimar que el miedo de los
testigos a represalias era razonable (par. 71).
Asimismo, segn el TEDH, es preciso determinar si la vul-
neracin que se produce en el derecho de defensa se ve suficien-
temente compensada durante el procedimiento. En este punto,
subraya el TEDH, la especie se distingue del caso Kostovski.
Primero porque, si bien los testigos no declararon ante el tribu-
nal del juicio, afectndose de esta manera el principio de inme-
diacin, en este caso el Juez de Instruccin s pudo verificar su
credibilidad, adems de conocer su identidad. En cuanto al prin-
cipio de contradiccin, la defensa tuvo una oportunidad suficiente
para interrogar directamente a los testigos annimos, aunque no
pudo formular preguntas que pudieran conducir al conocimiento
de la identidad de stos, posibilidad que claramente no existi en
el caso Kostovski (prs. 72 y 73).
Por ltimo, aclara el TEDH, aun cuando el procedimiento
aplicado hubiere compensado suficientemente la vulneracin pro-
ducida en los derechos de la defensa, todava es menester una
condicin ms para no estimar afectada la garanta del proceso
equitativo. Esta exigencia consiste en que la condena no puede
basarse nicamente, ni en una medida determinante, en las declaracio-
nes de los testigos a?inimos. En la especie, existan otros elementos
para llegar a la conviccin de culpabilidad del requirente, de
modo que se cumpla esta exigencia (par. 76). En consecuencia,
el TEDH concluy que no hubo una vulneracin en los derechos
de la defensa de tal entidad que pudiere estimarse desconocida la
174
LA PRO'llCCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
garanta del proceso equitativo, por lo cual rechaz el requeri-
miento.
En sntesis, respecto de los testimonios annimos, pueden
distinguirse tres condiciones exigidas por el TEDH para legiti-
mar su uso en un procedimiento penal. Primero, debe existir un
motivo pertinente y suficiente para mantener la reserva de identi-
dad de los testigos. Segundo, la defensa debe contar con una
oportunidad suficiente para controvertir las declaraciones de stos,
en aras del principio de contradiccin. Y, tercero, la condena no
puede fundarse nicamente, ni en una medida determinante, en
este tipo de testimonios.
2.10. Caso Van Mechelen
El Caso Van Mechelen ocurre en los Pases Bajos y se origina en la
informacin que recibe la Polica sobre una banda que se dedicaba
a robos a mano armada. La Polica dispone un equipo de obser-
vacin que hace un seguimiento de esta banda. El da siguiente, el
equipo de observacin detecta la salida de tres vehculos y anota
las patentes. Minutos ms tarde, se comete un robo a mano armada
en la oficina de correos de la ciudad de Oirschof y, en medio de
disparos, la Polica persigue a uno de los vehculos que el equipo
de observacin haba visto antes. Detienen a los miembros de la
banda y comienza el procedimiento penal. Una serie de policas
presta testimonio ante la misma Polica, muchos de los cuales
mantienen en reserva su identidad. Considerando estas declara-
ciones, el tribunal de distrito condena a los miembros de la
banda. Ante la Corte de Apelaciones, la defensa solicita el interro-
gatorio de los testigos. La Corte decide devolver los antecedentes
al Juez de Instruccin para que proceda a tomar las declaraciones.
Este Juez cumple la orden, adoptando como mecanismo de res-
guardo la prctica de la diligencia en una sala separada de aquella
donde se encontraban los acusados y sus defensores, pero conec-
tadas por un sistema de audio. ReaUzada la diligencia, la Corte
175
de Apelaciones condena a los requirentes por tentativa de asesina-
to y robo a mano armada. Por su parte, la Cort e de Casacin
rechaza los recursos deducidos. El TEDH, despus de reiterar la
doctrina fijada en el caso Doorson respecto de los testigos an-
nimos, se pronuncia del siguiente modo:
56. La Corte estima que poner en la balanza los intereses de la
defensa y los argumentos a favor de mantener ai anonimato de los
testigos, plantea problemas especiales cuando los testimonios en
cuestin pertenecen a miembros de las fuerzas policiales del Estado.
Si los intereses de estos ltimos como evidentemente los de sus
familias ameritan la proteccin de la Convencin, debe recono-
cerse que su situacin es un poco diferente de la del testigo ajeno
o de una vctima. Ellos tienen un deber general de obediencia fren-
te a las autoridades ejecutivas del Estado, tan comn como los
vnculos que mantienen con el ministerio pblico; solamente por
estas razones, pueden utilizarse como testigos annimos slo en
circunstancias excepcionales. En este sentido, es de la naturaleza de
las cosas que entre sus deberes figura, especialmente en el caso de
los policas con facultades de detencin, el de declarar en una au-
diencia pblica.
57. Por otro lado, la Corte ha reconocido que, en principio, en la
medida que los derechos de la defensa sean respetados, puede ser
legtimo el deseo de las autoridades policiales de mantener el ano-
nimato de un agente dedicado a actividades secretas, a fin de no
solamente asegurar su proteccin y la de su familia, sino que tam-
bin de no perder la posibilidad de utilizarlo en operaciones futuras
(caso Ldi citado, p. 21, par. 49).
58. Teniendo en cuenta el lugar fundamental que ocupa el derecho
a una buena administracin de justicia en una sociedad democrtica,
toda medida que restrinja los derechos de la defensa debe ser ab-
solutamente necesaria. Si existe otra medida suficiente y menos
restrictiva, debe aplicarse sta.
59. En la especie, los policas en cuestin se encontraban, con el Juez
de Instruccin, en una sala de la cual los acusados y sus abogados
176
LA PROTECCIN DE LOS 'EESTIGOS EN LA REFORVLV PROCESAL PENAL
haban sido excluidos. Toda comunicacin se haca por intermedio
de una conexin sonora. Asimismo, la defensa no slo ignoraba la
identidad de los poHcas llamados a declarar, sino que adems no
pudo observar las reacciones a las preguntas directas, lo que le
habra permitido controlar la fiabilidad de stos (caso Kostovski
citado, p. 20, par. 42 in fine).
60. No se ha explicado de un modo suficiente a la Corte en qu
resida la necesidad de recurrir a limitaciones tan extremas del dere-
cho del acusado a que las pruebas de cargo sean producidas en su
presencia, ni porque no fueron evaluadas medidas menos restrictivas.
A falta de mayores infonaciones, la Corte estima que las necesi-
dades operacionales de la polica no constituyeron una justificacin
suficiente. Conviene hacer notar que la exposicin de motivos ad-
junta al proyecto que devino ley el 11 de noviembre de 1993 se
refiere, en este sentido, a las posibilidades de utilizar maquillaje o
una mscara y evitar que las miradas puedan cruzarse.
61. La Corte no fie persuadida de que la Corte de Apelaciones se
haya esforzado suficientemente para evaluar los riesgos de los po-
licas o sus famihas de sufrir represalias. No se deduce de la sen-
tencia de esta Corte el intento de determinar si los requirentes
habran incurrido en tales represalias o incitado a otras personas a
hacerlas. Su decisin se bas exclusivamente en la gravedad de las
infracciones cometidas.
En este sentido, es menester hacer notar que el seor Engelen, un
testigo civil que en el inicio del procedimiento haba declarado
identificando a uno de los requirentes como uno de los autores en
los delitos, no fue beneficiado por la proteccin del anonimato;
nadie ha sostenido que haya estado jams amenazado.
62. Ciertamente, como fue destacado por el Gobierno y la Comi-
sin, los policas annimos fueron interrogados ante un Juez de
Instruccin que verific sus identidades y dio, en un registro muy
detallado de sus constataciones, su opinin sobre su fiabilidad y
credibilidad, as como sobre las razones por las cuales deseaban
mantener anonimato.
177
En todo caso, no podramos considerar que la posibilidad de la
defensa de interrogar a los testigos en su presencia y de formarse
su propia opinin respecto de la actitud y Habilidad de stos, pu-
diera reemplazarse adecuadamente con estas medidas. No podemos
decir, pues, que los obstculos que perjudicaron a la defensa hayan
sido suficientemente compensados por el procedimiento seguido.
63. Por otra parte, la sola praeba en la cual se identificaron formal-
mente los requirentes como los autores de las infracciones, sobre la
que se bas la Corte de Apelaciones, estuvo constituida por las
declaraciones de los policas annimos.
64. En opinin de la Corte, conviene distinguir la presente especie
del caso Doorson. En este ltimo se constat, sobre la base de
informaciones contenidas en la misma carpeta, que los testigos Y. 15
e Y. 16, dos civiles que conocan personalmente al acusado, tenan
razones suficientes para creer que ste poda recurrir a la violencia
(caso Doorson citado, pp. 454-455, par. 25, pp. 455-456, par. 28,
y pp. 470-471, prs. 71 y 73).
En este sentido, en el caso Doorson, otras personas que no tenan
vnculos con los testigos annimos haban declarado identificando
formalmente a los acusados como los autores de los hechos impu-
tados (ibdem, pp. 458-459, par. 34, y p. 472, par. 76).
65. En estas condiciones, la Corte estima que el procedimiento
considerado en su conjunto no ha revestido un carcter equitativo.
Conclusin.
66. Ha habido violacin al art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6
par. 3 d) (art. 6-1+6-3-d)"".
Como lo destaca el propio T E DH (par. 64), este litigio se
distingue del caso Doorson. Primero porque los testigos annimos
no son civiles sino que miembros de las fuerzas policiales. Al res-
Sentencia del 23 de abril de 1997 (traduccin del francs).
178
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOI^MA PROCESAL PENAL
pecto, el T E DH aclara que los testimonios annimos de policas
no estn proscritos por la CEDH, pero su uso debe reservarse para
casos excepcionalsimos (prs. 56 y 57). En la especie, a juicio del
TEDH, no se dio cuenta de un motivo suficiente para mant ener
el anonimato de los testigos policas. Las necesidades operacionales
de la Polica no constituyen un motivo suficiente. Tampoco se
constat la razonabilidad del miedo a represalias (prs. 60 y 61).
La oportunidad que tuvo la defensa para contrainterrogar a los
testigos annimos no fue estimada suficiente compensacin por el
T E DH (par. 62). Adems, la condena se bas nicamente en las
declaraciones prestadas por estos testigos (par. 63). Por lo tanto,
a diferencia del caso Doorson, en la especie no se reunieron las
condiciones exigidas para estimar que, no obstante el uso de tes-
timonios annimos, se estaba en presencia de un proceso equita-
tivo (prs. 64, 65 y 66).
2.11. Conclusin
Como hemos visto, la jurisprudencia del T E DH analiza en cada
caso el conflicto que se presenta entre los derechos de la defensa
y los intereses de los testigos en su vida y seguridad. Det ermi na
si el procedi mi ent o seguido por los Estados ha contemplado los
distintos intereses involucrados y si ha satisfecho las exigencias de
un proceso equitativo.
No obstante, anaHzando las disposiciones de los tratados
internacionales y la citada jurisprudencia del T E DH, el profesor
Mauricio Decap ha concluido:
"17.- En esta direccin, entonces, tendramos que no puede el
Estado chileno, so pena de vulnerar las disposiciones citadas, regu-
lar la declaracin de testigos en un proceso penal, en el que la
defensa desconozca la identidad del mismo, o en que la defensa no
pueda participar en el acto procesal de incorporacin de esa decla-
racin como prueba al juicio penal.
179
Es decir, el control sobre la prueba de cargo es un componente de
las garantas judiciales mnimas que la Convencin Americana de
Derechos Humanos consagra como integrante del debido proceso y,
por ende, deben entenderse incorporadas, en cuanto derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana, a nuestro ordenamiento
jurdico constitucional, sin que el legislador pueda vulnerarlas.
Visto desde el debido proceso, se debe sealar tambin que el de-
recho a la cont rapraeba, o derecho a contrainterrogar a los testigos
(cross examination), es uno de los component es de las garantas
esenciales que lo conforman"^**.
Si n embar go, en apl i caci n del art . 8 de la CADH, no deber a
fijarse un est ndar mu y di st i nt o que el est abl eci do por el T E D H
en la mat er i a, mxi me si se t i ene pr esent e que t ant o la C A D H
c omo la C E D H , as c omo la C I D H y el T E D H , f or man par t e de
un mi s mo si st ema i nt er naci onal de proteccin__de los der echos
humanos- ' ^ Po r t ant o, at endi do el est ndar fijado por el T E D H ,
-** "Apuntes sobre la contraposicin entre la proteccin de vctimas y testigos
y el derecho de defensa" en Revista Priocesal Penal N" 8, Lexis Nexis, Santiago,
abril de 2003, p. 29.
-"'' As lo reconoce despus el mismo profesor DECAP: "Sin perjuicio de lo
sealado, podra llegar a ser posible que se hagan algunas concesiones a la
proteccin que, en principio, no afecten el ejercicio del derecho de defensa en
su esencia, buscando ese equilibrio tan precario entre ambos intereses en juego.
Tales concesiones, pensadas de manera excepcional, en funcin de garantizar
tambin el derecho a la vida y la integridad fsica y squica de un testigo pro-
tegido, podran ser las siguientes: a) Podra admitirse que la declaracin del testigo
protegido sea introducida en el juicio resguardando la identidad real del sujeto. Para
aceptarlo, sera un requisito previo que los antecedentes de su declaracin
prestada ante la fiscala durante la etapa de investigacin pueda ser revisada por
el defensor, con el tiempo suficiente como para poder preparar el contrainte-
rrogatorio, con anterioridad a que dicha declaracin sea prestada, ya sea que
dicha declaracin sea prestada anticipadamente o sea prestada en la audiencia
del juicio mismo; b) Bajo las mismas condiciones, podra admitirse que la iden-
tidad del testigo sea cautelada a travs de la admisin de la pnieba en un lugar distinto
al del tribunal, ya sea porque fsicamente el tribunal se instala en una sede
diferente o ya porque sesionando el tribunal en la sala de audiencias, se admite
que el declarante se encuentre en un lugar distinto, comunicado con la sala de
audiencias a travs de algn mecanismo audiovisual que permita la inmediacin
y la contradictoriedad" . O. cit., p. 31.
180
LA PROTECCIN DE LOS 'EESTIGOS EN LA REFOIiAlA PROCESAL PENAL
podemos concluir que no cualquier vuheracin al pr72cipio de con-
tradiccin implica, en nuestro ordenamiento jurdico, violacin de la
garanta del debido proceso legal establecida por el art. 19 N" 3 de
la CPR, la CADH y el PIDCP. Slo podra estimarse que la
garanta del debido proceso legal resulta infringida cuando la
vulneracin al principio de contradiccin sea de tal entidad que
el derecho de defensa se vea desconocido en su esencia, conforme
al art. 19 N 26 de la CPR. De donde se desprende la necesidad
de una ponderacin de los intereses en juego en cada caso, en la
bsqueda de una solucin razonable al conflicto a que puede dar
origen la proteccin de testigos.
RV. PROTECCIN DE TESTIGOS EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIN
En el Cdigo Procesal Penal, el testigo puede definirse como aquella
persona que tiene conociviiento de los hechos muteria de la investigacin
o del juicio y que ha sido citado legalmente por el Ministerio Piblico o
el TribimaP'^. Un testigo puede encontrarse en una situacin de
peligro cuando exista la posibilidad real de sufrir un atentado en
contra de su persona o sus bienes, o en perjuicio de sus ms cer-
canos. Frente a esta situacin, como sostiene el profesor Moreno
Catena, es posible adoptar dos tipos de medidas de proteccin:
extraprocesales y procesales". Las medidas de proteccin extraproce-
sales son aquellas que no afectan el desarrollo del proceso, como
por ejemplo, la proteccin policial, el traslado en vehculo oficial,
la permanencia en un local reservado durante el juicio, el cambio
"' "Testigo es quien, sin estar excluido de esa posicin por un papel procesal
de otro tipo, 'debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez
por medio de una declaracin'" (ROXIN, o. cit., p. 219).
" Igual distincin propone RUDI, o. cit., p. 64.
181
LA l'ROTECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REEOR.MA PROCESAL RENAL
de identidad, la provisin de medios econmicos para el cambio de
domicilio y lugar de trabajo":
"En tales supuestos se arbitran medidas de proteccin activa, para
garantizar la integridad y el adecuado desenvolvimiento de la vida
social del protegido, que en nada perturban la marcha del proceso ni
modifican !as reglas y los papeles a desempear por los distintos
actores en el curso del mismo, pues su aplicacin es siempre
extraprocesal y en ellas no hay asomo de intromisin en os derechos
procesales del imputado, que cuando se ordenan medidas del otro
grupo pueden verse afectados con mayor o menor intensidad"'^
Las medidas de proteccin procesales implican una modificacin
en las reglas del juego procesal, esto es, llevan aparejada "una
desatencin correlativa, en mayor o menor medida, de otros
derechos procesales'"**, como por ejemplo, la reserva de la iden-
tidad del testigo protegido, la imposibilidad de identificacin
fsica del mismo, el uso de la videoconferencia y la prohibicin
de toma de i mgenes' ' . Este tipo de medidas puede significar una
vulneracin al derecho de defensa garantizado por el art. 19 N
3 inc. 2" de la CPR, en especial, al principio de contradiccin
consagrado por los arts. 8.2.f) de la CADH y 14.3.e) del PI DCP.
Asimismo, puede significar una excepcin al principio de pubH-
cidad reconocido por los arts. 8.5 de la CADH y 14.1 del PI DCP.
Sin embargo, como se dijo, Moreno Catena aclara que el
derecho de defensa tiene, como todos los derechos fimdam.entales, un ca-
rcter relativo y susceptible de ser limitado, debiendo ponderarse en
qu medida las agresiones que se le aplican "respetan su contenido
esencial, o son de tal manera desproporcionadas que el derecho
resulta irreconocible' "' ' . Por su parte, Claus Roxin expresa que "el
'''- AIORENO, o. cit., p. 64; MORENO, GIMENO y CORTES, Derecho
Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1999, pp. 651-652.
" MORENO, o. cit., pp. 64-65.
'^ MORENO, o. cit., p. 65.
" MORENO, GLVIENO y CORTS, o. cit., pp. 651 y 654-655.
*" O. cit., p. 65.
182
principio de publicidad no rige ilimitadamente"". En este sentido,
el profesor espaol Lorenzo Bujosa seala que:
"Estas exigencias generales no pueden tener un carcter absoluto
sino que deben articularse con otros intereses que obligan a flexi-
bilizar la regla general, por ejemplo, la proteccin de la integridad
fsica, la vida o los bienes de ciertos testigos o de su familiares y
allegados, sobre todo en casos relacionados con la criminalidad
organizada o la proteccin de menores o vulnerables, en general,
frente a los traumas que les puede producir un interrogatorio en
condiciones normales, confrontndose cara a cara con la persona
acusada de agresiones sexuales o de violacin"'*.
Este planteamiento, adems de ser concordante con la juris-
prudencia citada del TEDH, es consistente con el art. 32.2 de la
CADH, en cuanto dispone que los derechos de cada persona
estn limitados por los derechos de los dems y por la seguridad
de todos. Por lo tanto, se trata de precisar si las medidas de
proteccin procesales que se adoptan en cada caso limitan los
derechos de la defensa en una medida legtima. Slo es ilegtima
aquella vulneracin de los principios de contradiccin y de pu-
blicidad de tal entidad que no pueda sino concluirse que el
imputado o acusado se ha visto privado del debido proceso legal,
racional y justo, garantizado por la CPR, el PI DCP y la CADEI.
La garanta del debido proceso legal, denominada por los
ingleses como fair trial proceso justo, debe respetarse en
todas las etapas del proceso penal. Para explicar que entiende el
T E DH por proceso justo, la profesora Mara Lis Horvi t z seala:
"Entiende el concepto de fair trial de manera global referido a
todo el proceso penal sin efectuar la general distincin entre las
'' O. cit., p. 407.
'" "AJgiinas cuestiones actuales sobre la prueba testifical en el proceso penal
espaol" en Revista Justicia y Derecho, ao 2 N 2, Universidad Autnoma del
Sur, p. 141.
183
LA PRO'rEcc;roN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
diferentes fases de ste, y los derechos del inculpado segn la
etapa procesal de que se trate, de modo que las faltas pueden
ser corregidas en el procedimiento principa], as como por el con-
trario, las infracciones que se producen en la vista principal son
toleradas en cuanto determinados derechos hayan sido observados
en la fase previa de averiguacin"-" *".
En consecuencia, en el nuevo proceso penal, una vulneracin
al debido proceso legal producida durante la etapa de investigacin
podra compensarse durante la etapa de juicio, mientras que una
producida durante el juicio podra tolerarse en la medida que se
hubiera respetado el debido proceso en la etapa de investigacin.
Sin embargo, en el nuevo proceso penal no puede soslayarse la diferen-
cia existente entre la etapa de investigacin y la de juicio^ pues mi en-
tras en la primera slo se renen antecedentes que influyen sobre
el ejercicio de la accin penal pblica, es decir, en una decisin
del Ministerio Pblico, durante la segunda se producen las prue-
bas que sirven de base a la sentencia definitiva, esto es, la decisin
final del Tri bunal . De modo que el significado del conflicto entre
la proteccin de los testigos y los principios del nuevo proceso
penal es diferente segn la etapa de que se trate.
Como sabemos, el juicio oral es la etapa central del proceso penal
y es en sta donde rigen, con todo vigor, los principios del nuevo
proceso penal, como los de inmediacin, contradiccin y publicidad
" "La influencia de la Convencin Europea de Derechos Humanos y la
jurisprudencia de sus rganos en el proceso penal europeo" en Proceso Penal y
derechos fundamentales. Corporacin de Reparacin y Reconciliacin, Coleccin
Estudios N. 1, p. 376.
*" En igual sentido, DELMAS-MARTY, Procesos penales de Europa, Editorial
Edijus, Zaragoza 2000, p. 578: "En la apreciacin de las caractersticas de cada
sistema desde el ngulo del reconocimiento de los derechos de la defensa, no
ser conveniente detenerse en los anlisis 'fase por fase' del proceso. Sobre todo
es el sistema entero de relaciones entre la fase preparatoria y la fase de enjui-
ciamiento el que da el 'sentido' del valor real de una participacin o de una
exclusin de la defensa en un acto cualquiera. Particularmente, juegan un papel
decisivo las normas que dan (o prohiben) la pcsibilidad de prevalerse de ese acto
como prueba".
184
(CPP Libro II Ttulo III Prrafo T "Principios del juicio oral")"'.
En esta fase, el principio de publicidad es reconocido en su forma
absoluta, en el sentido de que toda la comunidad tiene acceso al
juicio"*-. En la etapa intermedia, durante la cual se realiza la au-
diencia de preparacin del juicio oral, rigen los mismos princi-
pios, aunque para los efectos de delimitar el objeto de discusin
y las pruebas que pueden rendirse en el juicio oral (arts. 266 y
272 CPP). En la etapa de investigacin no rige el principio de
inmediacin, pero s el de contradiccin (arts. 93 inc. 2 letra c)
y 183 CPP). En esta fase, el principio de publicidad se encuentra
consagrado en su forma relativa, es decir, los intervinientes tie-
nen acceso al registro de la investigacin, pero no los terceros
ajenos al procedimiento (art. 182 CPP).
A continuacin, se proponen soluciones a los conflictos que
pueden suscitarse entre ciertas medidas de proteccin procesales
por ejemplo, reserva de identidad, impedimento de identifica-
cin visual y videoconferencia y los principios antes menciona-
dos, en cada etapa del nuevo proceso penal.
2. ETAPA DE INVESTIGACIN
La etapa de investigacin se extiende desde el inicio del proceso
penal hasta el cierre de la investigacin dispuesto por el Minis-
terio Pblico. En esta fase, los principios de oralidad e inmediacin
no se aplican directamente, sino que rigen slo como principios
"" En este sentido, LPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I., Editorial
Jurdica de Chile, Santiago 2002, p. 89.
"*- Al respecto, seguimos la distincin propuesta por el fiscal judicial espaol
Miguel Miravet Hombrados: "La publicidad absoluta presupone la posibilidad
de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una
publicidad 'erga omnes' (frente a todos). La publicidad relativa sucede cuando
tan solo las partes en el proceso, pueden tomar conocimientos de las actuacio-
nes" ("El juicio oral. Vista pblica. Posibles colisiones entre los derechos fun-
damentales de publicidad e intimidad" en Mujer y Derecho penal, coord. Virgilio
Latorre Latorre, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1995, p. 281).
185
LA PROl'KCCION DE LOS 'rES'LiGOS EN LA REEORA'IA PROCESAL PENAL
generales del nuevo proceso penal en su conjunto''^ Tales prin-
cipios tienen vigencia plena desde la audiencia de preparacin del
juicio oral, segn lo dispuesto en el art. 266 del CPP, y adquieren
su mayor importancia durante el juicio oral, nica oportunidad
en la cual se produce la prueba (art. 296 CPP). Por su parte, el
principio de publicidad absoluta slo tiene consagracin como tal en
el art. 289 del CPP, para la audiencia del juicio oraP"*. Durante
la etapa de investigacin rige, de acuerdo al art. 182 del CPP, el
secreto de la investigacin respecto de los terceros ajenos al
procedimiento, el que, inversamente, puede llamarse principio de
publicidad relativa, es decir, el proceso es pblico para los inter-
vinientes, no para los terceros. En cuanto al principio de contra-
diccin, si bien alcanza pleno vigor en el juicio oral, rige tambin
en la etapa de investigacin, en la medida que los antecedentes
reunidos durante ella tienen importancia para imponer medidas
cautelares personales al imputado, as como respecto del ejercicio
de la accin penal pblica mediante la presentacin de la acusa-
cin, y pueden ofrecerse como medios de prueba para el juicio
oral. De all que el CPP le otorgue al imputado facultades para
intervenir respecto de las actuaciones de investigacin, como por
ejemplo, la consagrada en el art. 93 letra e) CPP.
En consecuencia, durante esta fase del proceso penal, la
principal colisin que puede presentarse es entre los intereses en
la persecucin penal, la proteccin de los testigos y la vigencia
del principio de contradiccin.
2.1. Resella de identidad
Frente a determinadas situaciones de peligro para un testigo,
puede resultar necesario mantener en reserva su identidad duran-
te la etapa de investigacin. Se trata, entonces, de una medida de
' LPEZ, o. cit., pp. 95-96.
"" En este sentido, LPEZ, o. cit., p. 9L
186
LA PRO'r'lCClON Dri, LOS 'l'ES'nCiOS EN LA REFimA PROCESAL PENAL
proteccif procesal, ya que puede afectar en cierta medida el prin-
cipio de contradiccin que, como vimos, rige tambin durante
esta etapa del proceso penal. No obstante, esta vulneracin puede
verse compensada, ya sea durante la misma investigacin o en la
etapa del juicio oral, segn el estndar fijado por el TEDH.
La resejrua de identidad de un testigo debe distinguirse del sea'eto
de actuaciones, registros o doaimcntos de la investigacin, regulado por el
art. 182 del CPP. Esta norma faculta a la Fiscala para disponer
el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos
respecto del imputado o los dems intervinientes, "cuando lo
considerare necesario para la eficacia de la investigacin", es
decir, para obtener una investigacin exitosa, esclarecedora de los
hechos (art. 180 CPP). Tal secreto constituye una excepcin al
principio de publicidad relativa que rige en esta etapa del proceso
penal, pues permite mantener en reserva actuaciones o registros
de la investigacin no slo respecto de los terceros ajenos al pro-
cedimiento, sino que tambin respecto del imputado o de los otros
intervinientes. Correlativamente, el imputado tiene derecho a "so-
licitar que se active la investigacin y conocer su contenido, salvo
en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada
secreta y slo por el tiempo que esa declaracin se prolongare"
(art. 93 inc. 2 letra e) CPP), evento en el cual el imputado no
tiene acceso a una parte del contenido de la investigacin. El secreto
regulado por el art. 182 CPP, entonces, implica tambin una
vulneracin al principio de contradiccin. De all que se encuentre
regulado y limitado tanto respecto de las actuaciones o registros
que pueden quedar comprendidos como a su duracin.
La reserva de identidad de un testigo es una medida de pro-
teccin procesal que puede adoptarse en casos que realmente la
hagan necesaria y, por ende, supone una ponderacin previa de
los intereses en juego, esto es, la persecucin penal, la proteccin
de los derechos del testigo y el derecho de defensa. A diferencia
del secreto regulado por el art. 182 CPP, esta reserva abarca slo
los datos personales de un testigo en situacin de pehgro. Es decir,
el imputado tiene acceso a la actuacin, registro o documento
187
LA PROTECCIN DE LOS TESTrCOS EN LA REFORMA PROCESAL PEN.\L
respectivo, pero slo puede conocer el contenido de los mismos, no
los datos personales del testigo. Por ejemplo, puede leer el registro
de la declaracin del testigo prestada ante la Fiscala, aunque sin
conocer los datos personales del mismo. En este sentido, esta
medida implica una vulneracin de menor entidad en el principio
de contradiccin que el secreto dispuesto de conformidad al art.
182, puesto que queda a salvo la posibilidad de controvertir el
contenido del testimonio desde la misma etapa de investigacin y,
en todo caso, la afeccin que se pi'oduce puede verse compensada
con el conocimiento posterior de la identidad del testigo y la
posibilidad de controlar la credibilidad del mismo en la etapa del
juicio oi-al. En consecuencia, la reserva de la identidad de un
testigo protegido puede extenderse por ms tiempo que el even-
tual secreto que pudiera disponerse de acuerdo al art. 182 y, en
consecuencia, mantenerse al menos hasta la acusacin.
La reserva de identidad como medida de proteccin, en la etapa de
investigacin, se encuentra expresamente contemplada por el art. 33
A inc. 2 letra a) de la ley 19.366, modificada por la ley 19.806, para
los casos de trfico ilcito de estupefacientes. Igual medida contem-
pla el art. 15 inc. 2 letra a) de la ley 18.314, adecuada por la ley
19.806, para los casos de delitos terroristas. Sin embargo, la cir-
cunstancia de que ambas leyes contemplen e.'^presamente esta me-
dida no significa que sta no pueda adoptarse en otros casos, puesto
que tanto el art. 33 A inc. 1 de la ley 19.366 como el art. 15 inc.
1 de la ley 18.314, disponen que las diferentes medidas que con-
tienen son "sin perjuicio de las reglas generales sobre proteccin a
los testigos contempladas en el Cdigo Procesal Penal".
Esta medida de proteccin procesal encuentra sus fundamen-
tos en la potestad protectora del Ministerio Pblico consagrada en
el art. 80 A inc. 1 de la CPR, el art. 1 de la ley 19.640 y en el
art. 308 inc. 2 del CPP. La reserva de identidad slo puede
adoptarse cuando es realmente necesaria, esto es, solamente cuan-
do exista un peligro cierto de que por el conocimiento de la iden-
tidad del testigo, el imputado u otros vayan a realizar un atentado
LA PROTrCCION DE LOS TESTICOS lN LA REFORMA l'ROCESAL PENAL
en contra de la vida, la salud, la segiiridad o los bienes del testigo
o sus cercanos. Esta decisin supone una evaluacin de la situa-
cin de riesgo y una ponderacin razonable de los intereses en
juego'*'. En este sentido, conviene tener presente la jurispruden-
cia del T E D H sobre el punt o, en cuanto exige la existencia de
un motivo pertinente y suficiente para mant ener en reserva la iden-
tidad de un testigo.
Por otra parte, huelga recordar que la eventual vulneracin
al principio de contradiccin debe compensarse con la plena
vigencia de ste en la etapa del juicio oral y, en t odo caso, que
siempre es necesario poner a disposicin de la defensa el cont e-
nido de la declaracin prestada ante la Fiscala por el testigo
protegido, en virtud de lo dispuesto en el art. 260 CPP.
De la medida de proteccin procesal de reserva de identidad
de un testigo se siguen otras que no son ms que complementos
de ella, toda vez que slo impiden se vuelva ilusoria. Estas medidas
complementarias consisten en la posibilidad de reemplazar la iden-
tidad del testigo por una clave, conocida slo por la Fiscala y,
eventualmente, el Tribunal. Asimismo, otra medida posible es fijar
el domicilio del testigo en la Fiscala, ya que no es ms que otro
dato que individualiza al testigo.
La posibilidad de utilizar una clave que reemplace la identidad del
testigo se encuentra prevista en el art. 33 A inc. 2" letra a) de la ley
19.366 y en el art. 15 inc. 2" letra a) de la ley 18.314, ambas leyes
adecuadas por la ley 19.806. Asimismo, en las letras b) de ambas
disposiciones, se contempla la medida de fijar domicilio en la Fis-
cala o el Tribunal, para efectos de notificaciones y citaciones.
'" Al respecto, opina el profesor BUJOSA, aludiendo a la ley espaola de
proteccin de testigos y peritos (Ley Orgnica 19 de 1994), "que la gravedad
de la infraccin puede ser un elemento a tener en cuenta, pero no el nico ni
el principa!; lo importante es la existencia de intimidacin suficiente, expresada
objetivamente en la constatacin del peligro grave de que habla la ley. Este
peligro grave para el testigo o sus allegados es probable que sea mayor cuando
la infraccin criminal por la que es enjuiciado el acusado sea ms grave y ms
dura la pena consiguiente, pero no necesariamente" (o.cit., p. 145).
189
2.2. Impedifnento de identificacin fsica
La medida de proteccin procesal consistente en impedir la iden-
tificacin fsica del testigo es, generalmente, complementaria de
la reserva de identidad. De modo que el Ministerio Pblico puede
adoptarla con el fin de proteger dicha identidad y precaver even-
tuales atentados en contra del testigo o sus cercanos. Se trata de
una medida que, durante la etapa de investigacin, puede adop-
tarse especialmente para realizar la diligencia llamada de recono-
cimiento en nieda de imputados. La materializacin de esta medida
puede adoptar diferentes formas, como por ejemplo, el uso de un
espejo unidireccional o un circuito cerrado de televisin.
Asimismo, se puede adoptar, aun cuando no hubiere reserva
de identidad, para impedir la intimidacin que pudiese provocar
la presencia del imputado frente al testigo en la diligencia de
investigacin"*'. En este evento, la aplicacin de esta medida no
significa una vulneracin al principio de contradiccin, puesto
que la defensa conoce la identidad del testigo y puede interro-
garlo, cuando as se lo solicita al Fiscal (art. 184 CPP).
2.3. Videoconferencia
En la medida que la etapa de investigacin se cie al principio de
injmynalidad consagrado en el art. 6" inc. 3 de la ley 19.640 y
encontrndose facultada la Fiscala para realizar diligencias en
cualquier lugar del territorio nacional, conforme al art. 40 inc. 2
*' En esce sentido, el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha reco-
mendado, para enfrentar la criminalidad organizada y la cometida en el seno
de la familia, que, "respetando los derechos de la defensa, los testigos tengan
la posibilidad de declarar con el uso de otros mtodos, de manera que sean
protegidos contra todo riesgo de intimidacin que pudiese resultar de una con-
frontacin directa con el acusado, por ejemplo declarando en una sala diferente
de aquella en que comparece el acusado" {Rcomendacin N R (97) 13, de 10
de septiembre de 1997; traduccin del francs).
190
de la misma ley, no existe ningn inconveniente legal para uti-
lizar la videoconferencia en una diligencia de investigacin. Por
ejemplo, puede tomarse declaracin de un testigo que se encuen-
tra en un lugar distinto de la Fiscala, trasmitindola en directo
y encontrndose el Fiscal en la sede de la Fiscala. Incluso sera
posible que, habiendo adoptado la medida de proteccin de re-
serva de la identidad, el Fiscal ordenase la distorsin de la imagen
y la voz y permitiese la participacin del imputado y la defensa
en la diligencia, de conformidad al art. 184 del CPP, dando as
vigencia al principio de contradiccin que rige en esta etapa del
nuevo proceso penal.
3. ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia se extiende desde el cierre de la investiga-
cin dispuesto por el Ministerio Pblico hasta el auto de apertura
del juicio oral decretado por el Juez de Garanta. En esta etapa
se realiza la audiencia de preparacin del juicio oral, en la cual,
segn vimos, rigen los principios de oralidad e inmediacin, por
expresa disposicin del art. 266 del CPP. Tambin rigen los
principios de contradiccin (art. 272) y publicidad'*'', en la medida
que forman parte de la garanta del debido proceso, que se ex-
tiende a todas las etapas del proceso penal. Sin embargo, como
dijimos, la relevancia de estos principios es distinta aqu que en
el juicio oral, pues slo durante este ltimo se produce la prueba
que sirve de base a la sentencia.
En la etapa intermedia, los conflictos que pueden suscitarse
derivan de las necesidades de proteccin que pueden presentarse
entre la presentacin de la acusacin y el inicio del juicio oral.
En especial, dichos conflictos pueden derivar de la eventual
necesidad de mantener en reserva la identidad de un testigo
durante el transcurso de esta etapa.
Art. 9" del Cdigo Orgnico de Tribunales.
191
LA PRO'l'ECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFOimA PROCESAL PENAL
La posibilidad de mant ener tal reserva, en esta etapa, depen-
de de la interpretacin que se haga del art. 259 inc. 2 CPP:
Art. 259.- Contenido de la acusacin. La acusacin deber contener en
forma clara y precisa:
a) La individualizacin de el o les acusados y de su defensor;
b) La relacin circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su
calificacin jurdica;
c) La relacin de las circunstancias modificatorias de la responsa-
bilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin
principal;
d) La participacin que se atribuyere al acusado;
e) La expresin de los preceptos legales aplicables;
f) El sealamiento de los medios de prueba de que el ministerio
pblico pensare valerse en el juicio;
g) La pena cuya aplicacin se solicitare, y
h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al proce-
dimiento abreviado.
Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artculo,
el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deber presentar una
lista, individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domi-
cilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segTindo del
art. 307, y sealando, adems, los puntos sobre los que habrn de
recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deber individualizar,
de igizal modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare,
indicando sus ttulos o calidades.
La acusacin slo podr referirse a hechos y personas incluidos en
la formalizacin de la investigacin, aunque se efectuare una distin-
ta calificacin jurdica.
El art. 259 inc. 2 del CPP obliga al fiscal, cuando ofrece
prueba de testigos, a presentar una lista con la individualizacin
completa de cada testigo nombre, apellidos, profesin y domi-
cilio o residencia, "salvo en el caso previsto en el inciso segun-
do del art. 307", que se refiere al evento de que exista motivo
para t emer que la indicacin pblica del domicilio de un testigo
192
LA PROTECCIN DE LOS TES'EICOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
pueda implicar un peligro para l u otra persona, autorizando al
testigo a omitir dicho dato durante la audiencia.
Para precisar el alcance de esta excepcin, conviene tener en
cuenta que esta fue agregada por la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, a propsito de la
actual letra ) del art. 259 CPP, cuyo segimdo informe seala:
"En relacin con los medios de prueba de que piensa valerse el
fiscal, se examin si no slo debe precisarse la prueba pericial y
testimonial, sino tambin la documental, a la luz de la norma de
preclusin en el art. 329 que impide que la prueba se presente
despus salvo que no tuviere conocimiento de ella.
Se sostuvo que juega en contra de la claridad que debe tener la
prueba no detallar y exhibir los documentos, considerando que
entre ambas etapas del procedimiento, investigacin y juicio, hay un
cierto desequilibrio, porque en ia primera el fiscal tiene muchas
facultades y, al deducir la acusacin, debiera tener todos los ante-
cedentes que la avalen. En la segunda etapa est en igualdad de
condiciones con los dems intervinientes, por lo que la prueba debe
exhibirse para que puedan hacerse cargo de ella los dems.
Por otra parte, no se \ailnerara el derecho a defensa del imputado
si no se exhiben los documentos en la preparacin del juicio, sino
que se enuncian o individualizan. Se razon que la exhibicin po-
dra alertar a otros partcipes en el delito.
En definitiva, la Comisin acord mantener esta letra sin modifi-
caciones.
Respecto de ia prueba de testigos, la Comisin estim necesario
hacer una salvedad en la individualizacin de los testigos respecto
de aquellos que se han acogido a un sistema de proteccin"""*.
""* Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado (p. 335-336).
193
LA I^ROTECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REEOR.MA PROCESAL 1>F.N.\L
Como podemos ver, el espritu del legislador ftie obligar al
sealamiento de todos los medios de prueba de que piensa valerse
el Fiscal en el juicio oral. Sin embargo, tratndose de la prueba
de testigos, manifest su inquietud "respecto de aquellos que se
han acogido a un sistema de proteccin", haciendo una salvedad
en el deber de individualizacin de los mismos. Atendida esta
intencin del legislador, es posible interpretar esta norma como
una autorizacin para hacer excepcin a la individualizacin de
aquellos testigos que se encuentran bajo proteccin, cuando se da
el supuesto fctico previsto por el art. 307 inc. 2 CPP, esto es,
una situacin de peligro para la seguridad del testigo u otra
persona.
En este sentido, conviene tener presente que, entre la acusa-
cin y el juicio oral, pueden transcurrir de 40 a 95 das, conforme
a los arts. 260 y 281 del CPP, tiempo suficiente como para urdir
un eventual atentado contra un testigo protegido, de manera que
no se trata de una discusin intil, sino que de mucha relevancia
prctica. Asimismo, desde el punto de vista de las necesidades de
proteccin del testigo, la sola omisin del domicilio o residencia
es poco til, porque conociendo la identidad bastara un esfuerzo
mnimo para averiguar el domicilio o residencia del testigo.
Entendida la norma como un permiso para la sola omisin del
domicilio o residencia de un testigo en la hsta, ella carece de
sentido prctico.
En consecuencia, resulta plausible una interpretacin del art.
259 inc. 2" que permita mantener en reserva la identidad de un
testigo durante la etapa inteiTnedia, pero slo en casos graves que
realmente hagan necesaria esta medida"''^ Para ello, es menester
una ponderacin razonable de los intereses en juego por parte del
"" En este sentido, el Comit de Ministros del Consejo de Europa ha reco-
mendado, para enfrentar la criminalidad organizada, adoptar medidas como "no
revelar la identidad de testigos sino en la etapa ms avanzada del procedimiento
y/o no dar a conocer ms que ciertos detalles que les conciernen" {Recomemla-
cin N. R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997; traduccin del francs).
194
LA l'ROl'F.CCIN DE LOS TES'llGOS V.N LA REFOl^MA PROCESAL PENAL
Ministerio Pblico, que considere la persecucin penal, la pr o-
teccin de los derechos del testigo y el respeto del derecho de
defensa. De all que sea imprescindible evaluar detenidamente el
peligro que corre el testigo en el evento de que el i mput ado
conociera su identidad; en otras palabras, debe haber una vincu-
lacin entre el peligro y el conocimiento de la identidad del
testigo, puesto que de otro modo la medida se vuelve innecesaria
o pueden adoptarse otras para efectos de proteccin.
En el caso RUC 37887-5 (2001), seguido por el delito de robo con
intimidacin, la Fiscala de Temuco mantuvo en reserva los datos
personales de la vctima y acompa esta informacin en un escrito
separado. En un primer momento, la Jueza de Garanta acept la
medida y orden la citacin de la vctima a la audiencia de prepara-
cin del juicio oral. Sin embargo, en esta audiencia la defensa trab
un incidente sobre el punto, obsen'ando un error por la omisin de
los datos personales de la vctima. La Fiscala aclar que no se
trataba de un error, sino que de una medida de proteccin. La
defensa sostuvo que la norma slo autorizaba a omitir el domicilio.
La Fiscala contra-argument que esta norma buscaba proteger la
integridad de la vctima y que la defensa conocera su individuali-
zacin en el juicio oral. En definitiva, el Tribunal acogi la tesis de
la defensa, interpretando la norma del art. 259 inc. 2 como una
autorizacin para omitir slo el domicilio, por remisin al art. 307
inc. 2 CPP, y, en el acto, dio a conocer la identidad de la vctima
a la defensa^".
En el caso RUC 58837-3 (2001), seguido por secuestro frustrado
y homicidio calificado (conocido como "caso monjitas"), la Fiscala
Regional de Coquimbo mantuvo en reserva la identidad de tres
testigos signados como testigos protegidos nmeros 1, 2 y 3,
invocando el deber de proteccin contemplado por el art. 80 A de
la CPR y el art. 1 de la ley 19.640. Sin embargo, esta reserva de
identidad slo se aplic respecto de terceros, constimyendo as una
'" Audiencia de preparacin del juicio oral, realizada ante el Tribunal de
laranta de Temuco el 13 de mayo de 2002.
195
LA 1>R0'I"F.CC10N Dli LOS 'I'ESTICJOS RN LA REFORMA PROCESAL PEN'AL
excepcin al principio de publicidad. Esta medida fue mantenida
tanto por el Tribunal de Garanta como por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal".
Ahora bien, si se adoptara la medida de reserva de identidad
del testigo en la acusacin, en virtud de una previa y razonable
ponderacin de intereses, se afectara el principio de contradic-
cin en la medida que la defensa no podra conocer dicha iden-
tidad sino hasta el juicio oral y, por ende, no podra preparar el
contrainterrogatorio para el control de la credibilidad del testigo
sino hasta esa oportunidad. De all la necesidad de que la defensa
conozca, como mnimo, el contenido del testimonio, lo que el
Ministerio Pblico debe permitir en aplicacin del art. 260 del
CPP, que lo obliga a poner a disposicin de la defensa "los ante-
cedentes acumulados durante la investigacin", sin perjuicio de
tomar los resguardos necesarios respecto de la identidad y datos
personales del testigo^'.
De acuerdo con el estndar fijado por el TEDH, slo podra
estimarse que la vulneracin al principio de contradiccin es de
tal entidad que el acusado se ha visto privado de la garanta del
debido proceso, cuando ste no hubiera tenido la oportunidad de
interrogar o contrainterrogar al testigo protegido en ning-una
'' Auto de apertura del juicio oral, dictado por el Tribunal de Garanta de
La Serena el 9 de diciembre de 2002; sentencia definitiva pronunciada por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena el 24 de febrero de 2003.
" En este sentido, el profesor Decap advierte que "para permitir mecanismos
de proteccin de testigos que hagan una excepcin a la regla general de la
declaracin pura y simple del mismo en el juicio, podemos entender que una
vez cerrada la investigacin por el fiscal e incluso antes en los casos en que
no existe secreto sobre determinadas diligencias de la investigacin o ste ha
expirado, el defensor debe tener acceso a toda la infonvacin recabada durante la
misma, incluidas las declaraciones prestadas por los testigos especiales, registros
de los cuales slo podran ser excluidos aquellos antecedentes relativos a la
identificacin del testigo protegido", o. cit., p. 3L Adems, en estos casos sera
menester dar a conocer en forma reservada al Tribunal los datos personales del
testigo, para efectos de la citacin a la audiencia del juicio oral, tal como se hizo
en los casos RUC 37887-5 y RUC 58837-3 citados.
196
LA PRO'l'ECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
etapa del proceso penal, de modo que, posibilitando el ejercicio
de dicha facultad, ya sea en la etapa de investigacin o durante
el juicio oral, no podra estimarse vulnerado el principio de
contradiccin en una entidad tal que se haya privado al acusado
del proceso justo.
4. ETAPA DEL JUICIO ORAL
Es en la etapa del juicio oral donde rigen, con propiedad, los
principios de inmediacin, contradiccin y publicidad. Segn el
profesor Julin Lpez, "el principio de inmediacin impone que el
sentenciador slo puede fallar de acuerdo con las impresiones
personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba"".
El CPP consagra implcitamente este principio en su art. 296,
que obliga a fundamentar la sentencia exclusivamente en la prue-
ba producida durante el juicio oraP"*, salvo excepciones expresa-
mente reguladas (arts. 331 y 332 CPP). Por su parte, principio
de contradiccin tiene plena vigencia en esta etapa, puesto que el
juicio oral se estructura para asegurar una permanente contrapo-
sicin de posturas entre la parte acusadora y la defensa, desde los
alegatos de apertura (art. 325 CPP), la produccin de pruebas
(arts. 329 y ss. CPP), hasta los alegatos de clausura (art. 338
CPP)". Por ltimo, el priicipio de publicidad se consagra en su
forma absoluta en el art. 289 CPP, sin perjuicio de contemplar
ciertas excepciones^''.
En esta etapa del proceso penal, las medidas de proteccin
procesales podran eventualmente entrar en colisin con los prin-
cipios reseados.
'* O. cit., p. 96.
'"* Igual norma contiene el art. 340 inc. 2 CPP.
" BAYTELMAN, "El juicio oral", en Niwvo Proceso Penal, Editorial Jurdica
Cono-Sur, Santiago 2000, p. 233.
" LPEZ, o. ciL, p. 91.
197
I,A PROTF.CCON DK LOS rESTIGOS lN LA REFORMA PROCESAL PENAL
4.1. Reserva de identidad
En primer t rmi no, la reserva de la identidad de un testigo pro-
tegido afecta especialmente los principio de contradiccin y de
publicidad. El principio de contradiccin se ve afectado puesto
que, como se seala en los fallos del T E DH' ^ la reserva de iden-
tidad impide el control de la credibilidad del testigo, es decir, la de-
fensa no puede conocer ni develar los motivos por los cuales el
testigo presta declaracin, sus eventuales vnculos con las partes
o sus caractersticas personales. De all que el art. 307 inc. 1 del
CPP obliga a la individualizacin completa del testigo en el inicio
de su declaracin:
Art. 307.- hidividiializncin del testigo. La declaracin del testigo
comenzar por el sealamiento de los antecedentes relativos a su
persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de naci-
miento, estado, profesin, industria o empleo y residencia o domi-
cilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes
especiales.
Esta norma impide mant ener en reserva la identidad de un
testigo durante el juicio oral, salvo en casos excepcionales con-
templados en leyes especiales. Es decir, el CPP consagra la regia
general que obliga a la individualizacin completa del testigo
para as permitir el control de la credibilidad de ste, permitien-
do slo en casos excepcionales mant ener en reserva su identidad.
En este sentido, existe constancia expresa de la voluntad del
legislador en el Segundo Informe de la Comisin de Constitu-
cin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, recado
en el Proyecto de CPP:
"El art. 213, relativo a la individualizacin del testigo, en cuanto
establece el secreto de la identidad de un testigo, cuando pudiere
' Sentencias del TEDH de 20 de noviembre de 1989, prrafo 42, y de 27
de septiembre de 1990, prrafo 28, arriba citadas.
198
significar peligro para ste o para otra persona, fue cuestionado,
porque la experiencia ha demostrado que los testigos secretos se
prestan para venganzas personales. Si se est actuando en un pro-
cedimiento oral y abierto, en donde el juez puede optar por otras
medidas, por ejemplo, impedir ingreso al pblico, no parece razo-
nable mantener el secreto de la identidad del testigo, porque afecta
la transparencia e induce al abuso de la norma (...)
En la legislacin procesal penal, lo que el juez toma en cuenta es la
calidad del testigo. Los testigos se pesan, no se suman; por lo tanto,
lo que vale es la calidad del testimonio. Si se le han restado la iden-
tidad y sus antecedentes como elementos de la calidad al testigo, se
presta para que dos personas, bajo el pretexto de la identidad falsa,
se pongan de acuerdo para acusar a una persona de un hecho y sta
nunca podr desvirtuarlo, lo cual excede con creces los objetivos del
secreto del testigo. El inculpado tiene pleno derecho a saber quin
lo est acusando, con todos sus antecedentes. El derecho a defenderse
es un principio consagrado en la Constitucin.
Por lo expresado, en el primer trmite constitucional se aprob el
aii, con la supresin de sus incisos tercero, cuarto y quinto (...)
En este trmite reglamentario se ha presentado indicacin para
agregar al final del inc. primero la frase 'todo ello sin perjuicio de
las excepciones contenidas en leyes especiales'.
La razn de la indicacin es que existen leyes especiales que esta-
blecen resguardos respecto de la identidad de los testigos, las que
se desea mantener sin variaciones.
Se aprob por unanimidad"".
Como podemos observar, originalmente se encontraba per-
mitida la reserva de identidad del testigo respecto de cualquier
delito, en la medida que existiera peligro para su persona o un
tercero' ' ^ Ello no fue aceptado por el legislador, por las razones
^'^ Segundo Informe de la Comisin de Constimcin, Legislacin y Justicia
de la Cmara de Diputados, pp. 12-13.
''' Probablemente, siguiendo como fuente al 68 (3) de la Ordenanza Pro-
cesal Penal alemana.
199
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PEN.AL
sealadas, quedando la norma con un texto que obliga a la indi-
vidualizacin completa del testigo en todos los casos. Sin embar-
go, se present una indicacin en la que se propuso hacer excep-
ciones a esta regla, la cual fue aprobada, vale decir, se permite la
reserva de identidad durante el juicio oral slo en casos excepcionales
contemplados en leyes especiales.
Las leyes especiales a que se remite el texto del inc. 1 del art.
307 del CPP son las leyes 19.366 y 18.314''*, ambas modificadas
por la ley 19.806. En efecto, el art. 33 B inc. 1, V frase, de la ley
19.366 establece que el tribunal puede decretar la prohibicin de
revelar la identidad de los testigos. Igual disposicin contiene el
art. 16 inc. 1, T frase, de la ley 18.314. En la medida que tanto
el art. 33 A inc. 2 letra a) de la ley 19.366 como el art. 15 inc.
2 letra a) de la ley 18.314, contemplan la reserva de identidad
como una medida que puede adoptar el Ministerio Pblico en la
fase de investigacin, no puede sino concluirse que la disposicin
contenida en el art. 33 B inc. 1, T frase, de la ley 19.366 y el art.
16 inc. 1, 1" frase, de la ley 18.314, autorizan la reserva de iden-
tidad en la etapa de juicio.
En consecuencia, la reserva la identidad durante el juicio
oral es permitida slo tratndose de testigos en casos por estos
delitos. En estos eventos, la ley admite la vulneracin que aqulla
produce en el principio de contradiccin, resolviendo el conflicto
que se presenta entre el inters del Estado en la jurisdiccin
penal, la proteccin de la seguridad de los testigos y el inters en
el respeto del derecho de defensa, en favor de los primeros, pero
sin anular este ltimo. Esto porque, si bien la defensa no puede
''" La sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol
el 14 de abril de 2003, en e! caso RUC 83503- (2001), seguido por la Fiscala
de TraigTjn por delitos terroristas, confirma esta interpretacin, al haber au-
torizado la reserva de identidad de dos testigos protegidos durante el juicio
mismo, aun cuando se trataba de hechos ocurridos con anterioridad a la vigen-
cia de la ley 9.80o que introdujo modificaciones en la ley 18.314 (ver el con-
siderando 13" de la sentencia).
200
LA PROTECCIN DE LOS '['ESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
controlar la credibilidad del testigo, s puede cuestionar la coheren-
cia del testimonio a travs del contrainterrogatorio, de modo que
el derecho de defensa no se ve desconocido en sii esencia.
En los dems casos, esto es, tratndose de testigos no com-
prendidos en las excepciones antes sealadas, el art. 307 inc. 1
del CPP no permite la medida de proteccin procesal de reserva
de identidad durante el juicio oral. En estos casos, el conflicto de
intereses se resuelve en favor del respeto absoluto del derecho de
defensa y en perjuicio de la jurisdiccin penal y los derechos
fundamentales de los testigos.
Sin embargo, el inc. 2 del art. 307 CPP s permite al testigo
de cualquier delito no sealar su domicilio cuando la indicacin
pblica del mismo implicare peligro para l u otra persona. En
el evento de adoptarse esta medida, el tribunal, conforme al inc.
3, debe decretar la prohibicin de divulgacin de la identidad
del testigo y los antecedentes que condujeren a ella:
Si existiere motivo para temer que la indicacin pblica de su
domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el
presidente de la sala o el juez, en su caso, podr autorizar al testigo
a no responder a dicha pregunta durante la audiencia.
Si el testigo hiciere uso de! derecho previsto en el inc. precedente,
quedar prohibida la divulgacin, en cualquier forma, de su iden-
tidad o de antecedentes que condujeren a ella. El tribunal deber
decretar esta prohibicin. La infraccin a esta norma ser sancio-
nada con la pena que establece el inc. segundo del art. 240 del
Cdigo de Procedimiento Civil, tratndose de quien proporcionare
la informacin. En caso que la informacin fuere difundida por
algn medio de comunicacin social, adems se impondr a su
director una multa de diez a cincuenta ingresos mnimos mensuales.
Las medidas de proteccin que pueden decretarse conforme
al art. 307 incs. 2 y 3 del CPP, no afectan el principio de con-
tradiccin, sino el de pubhcidad que, en esta etapa del proceso
penal, como dijimos, rige en su forma absoluta, esto es, toda la
201
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA RIFORMA PROCESAL PENAL
ciudadana tiene acceso al juicio'^'. Porque, en estos casos, la
defensa conoce la identidad, el domicilio y los dems datos per-
sonales del testigo, no as el pblico. De esta manera, el principio
de contradiccin tiene plena vigencia, pero el Cdigo autoriza
una excepcin al principio de publicidad absoluta, en aras de la
proteccin del testigo frente a terceros ajenos al procedimiento.
En este sentido, la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado seala, en su segundo informe,
respecto de estos dos incisos:
"La Comisin coincidi en que la frmula contemplada en el inc.
segundo, en orden a reservar la indicacin pblica del domicilio del
testigo, esto es, frente a terceros, no a los intervinientes, respeta la
contradlctoriedad de la prueba, pero al mismo tiempo se tiace cargo
del posible riesgo para su seguridad.
Le pareci conveniente reforzarla, sin embargo, asociando el ejer-
cicio de ese derecho con la regla contenida en el inc. cuarto del art.
189 del Cdigo de Procedimiento Penal, en orden a que, en tal
caso, el tribuna! decrete la prohibicin de divulgar, en cualquier
forma, su identidad o antecedentes que condujeren a ella, cuya in-
fraccin se sanciona como desacato y, adems, pecuniariamente, si
el infractor fuere un medio de comunicacin social"''-.
En consecuencia, tratndose de testigos no comprendidos
en leyes especiales art. 307 inc. 1, el CPP admite hacer
excepcin al principio de publicidad absoluta, permitiendo al tes-
tigo no indicar pblicamente su domicilio art. 307 inc. 2 y
prohi bi endo, en ese caso, la divulgacin de su identidad y los
antecedentes que pudieren conducir a ella art. 307 inc. 3.
El conflicto de intereses se resuelve en favor de la jurisdiccin
penal y la proteccin de los derechos del testigo y en perjuicio
"' MIRAVET, o. cit., p. 281.
''-' Segundo Informe la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, p. 248.
202
LA PROTECCIN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
del principio de publicidad, aunque sin desconocer ste en su
esencia, puesto que el pblico tiene acceso a todos los anteceden-
tes del juicio, salvo algxinos relativos al testigo protegido.
4.2. Impedimento de identificacin fsica
En cuanto a la medida de proteccin procesal de impedimento a
la identificacin fsica, puede adoptarse para proteger la identidad
del testigo protegido en los mismos casos excepcionales en que se
permite mantener en reserva la identidad del mismo durante el
juicio oral, conforme al art. 307 inc. 1 del CPP, relacionado con
el art. 308 inc. 1 del mismo cdigo y las leyes especiales antes
citadas.
El art. 33 D inc. 1, 3" frase, de la ley 19.366 modificada por la ley
19.806, autoriza al tribunal de juicio oral en lo penal a utilizar
cualquier medio idneo que impida la identificacin fsica normal
del testigo protegido. Igual norma contiene el art. 18 inc. 1, 3"
frase, de la ley 18.314 adecuada por la ley 19.806. Sin embargo, de
estas disposiciones no debe deducirse la imposibilidad de utilizar
este tipo de mecanismos en casos seguidos por otros delitos, puesto
que siempre puede aplicarse la norma general del art. 308 inc. 1
del CPP.
La ejecucin de la medida puede revestir diferentes formas:
declaracin del testigo desde la puerta de acceso sin que pueda ser
visto por el acusado ni por la defensa; declaracin desde una sala
contigua conectada a la sala de audiencias por un circuito cerrado
de televisin, distorsionando la imagen y la voz del testigo; usar un
biombo, una cortina o una caseta, que impida el contacto visual
con el imputado; utilizar pasamontaas o un casco de motociclista,
etc.''^ Cuando se utiliza cualquiera de estos sistemas de declaracin
' MORENO, o. cit., p. 66; MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit, p. 651.
203
protegida junto a la reserva de identidad, se ven afectados los
principios de contradiccin y de publicidad. Pero, en la medida
que se asegure siempre que los ti'es jueces miren directamente al
testigo mientras presta declaracin, no se afecta el principio de
iimediacin ya que, como sostiene Roxin, ste exige que "el tri-
bunal que dicta la sentencia debe observar por s mismo" la prueba
producida durante el juicio'"'*, no el acusado ni la defensa.
En los casos de delitos no comprendidos por las leyes espe-
ciales a que se remite el art. 307 inc. 1 CPP, podra tambin
decretarse esta medida de proteccin procesal, en casos graves y
calificados, aun cuando no hubiera reserva de identidad, en virtud
de las facultades que el art. 308 inc. 1 CPP otorga al Tri bunal .
En este evento, el Tri bunal debera ponderar razonablemente los
intereses en conflicto, cuales son el inters en la jurisdiccin
penal, la proteccin de los derechos fundamentales del testigo y
el inters en el respeto del principio de publicidad, ya que, en la
medida que la defensa conociera la identidad y dems datos per-
sonales del testigo, el principio de contradiccin tendra plena
vigencia.
En este sentido, el Tribunal Constitucional espaol, en un caso
seguido por delitos de robo con intimidacin y amenazas, en que
la vctima y su madre no haban declarado en la sala de audiencias
sino que en el despacho del juez, ha estimado que no se ven afec-
tados los principios de publicidad y contradiccin:
"La primera exigencia, esto es, la publicidad del proceso, no puede
entenderse vulnerada en este caso porque, al margen de aquella
''"* ROXIN, o. cit., p. 394: "Puesto que el tribunal, a travs de la propia
percepcin, adquiere un concepto del acusado y de todas las personas y objetos
de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresin
directa y en vivo acerca del hecho, tal 'como l se presenta segn el resultado
del juicio". En el mismo sentido, Jorge Bofill aclara que el principio de inme-
diacin exige que "el tribimal debe recibir y percibir en forma personal y directa
la pnaeba" ("La Prueba en el Proceso Penal" en Revista (k Derecho y Jurispru-
dencia, tomo XCL N I, 1994, primera parte, p. 20).
204
LA I^ROTECCION Ul'. LOS -l-ESriCOS LX LA REFORMA PROCESAL PENAL
anmala forma de declaracin, el juicio se celebr en la sede del
Tri bunal y se document en la correspondiente Acta, sin que cons-
ten restricciones de acceso a su celebracin o de obt ener o difundir
informacin acerca del mismo. Por t ant o, la fmalidad o razn de ser
del derecho a un juicio pblico, que no es otra que la posibilidad
de que el funcionamiento de los Tri bunal es sea de conoci mi ent o
pblico y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha
visto empaado en modo alguno en este caso (...) La referencia a
la ant eri or doctrina del T. E. D. H. cita los casos Kostovski y
Wi ndi sch permite, pues, concluir que es la imposibilidad de con-
tradiccin y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el
citado Tri bunal considera contrario a las exigencias derivadas del
art. 6 del Convenio' ' ' ; por lo que, por el contrario, en aquellos casos,
como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de
anni mo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel
que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la
posibilidad de contradiccin y el conocimiento de la identidad de
los testigos t ant o para la defensa como para el Juez o Tri bunal
llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado
resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias
derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, tambin
las garantas que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitucin'^''. En
el caso, el examen de lo actuado, y especialmente la lectura del Acta
del juicio oral, permite constatar que la identidad de los declarantes
(testigos de cargo) fue perfectamente conocida por el Tri bunal y
por la defensa, as como que esta ltima pudo hacer las preguntas
que tuviera por convenientes a los mismos, pues as se refleja en el
" Debemos advertir que esta sentencia es anterior a los pronunciamientos
del TEDH en los casos Doorson y Van Mechelen, por lo que esta afirmacin
debe matizarse a la luz de estos ltimos.
'' El art. 24.2 de la Constitucin espaola reza: "Asimismo, todos tienen
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asis-
tencia de letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un
proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos,
a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los
casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar
obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
205
Acta (a salvo, evidentemente, de aquellas cuya impertinencia o
improcedencia fue estimada por el Juez en el ejercicio de su fun-
cin). Todo ello determina que la contradiccin no pueda enten-
derse restringida en este supuesto, pese a la controvertida forma de
efectuar la declaracin."/''
En esta sentencia, el Tribunal Co7istitucional espaol distingue entre los
testigos annimos y los testigos ocultos^^. Los primeros son aquellos cuya
identidad se mantiene en reserva, lo que, segn vimos, provoca una
vulneracin en el principio de contradiccin, slo autorizada duran-
te el juicio en forma excepcional. Los segundos son aquellos testi-
gos que prestan su declaracin a travs de cualquier medio idneo
que impida su identificacin fsica, la que, cuando no va acompa-
ada de la reserva de identidad, no vulnera en forma relevante ni
el principio de contradiccin ni el principio de publicidad. De all
que la ocultacin de los testigos pueda usarse, con fundamento en
el art. 308 inc. 1 del CPP, tambin en aquellos casos donde no se
permite la reserva de identidad.
En esta direccin, se han utilizado el circuito cerrado de televisin
y el biombo en muchos juicios orales seguidos por delitos comunes.
Por ejemplo, en la II regin, se us un circuito cerrado de televisin
para la declaracin de nios en los juicios orales casos RUC 66508-
4 (2001) Y RUC 56443-8 (2002) por delito de abuso sexual, y RUC
12538-8 (2002) por violacin. En la III regin, se us un biombo
para la declaracin de una vctima en un juicio oral caso RUC
71946-K (2001) seguido por violacin y de un testigo en juicio caso
RUC 68667-7 (2001) por robo con violencia. En la VII regin, se
utiliz un circuito cerrado de televisin para la declaracin de la
vctima en el juicio oral caso RUC 74608-4 (2001) seguido por
violacin bucal y abuso sexual, y en juicio caso RUC 68199-3 (2001)
por parricidio. En la IX regin, el circuito cerrado de televisin se
us para la declaracin de menores de edad en los juicios orales
casos RUC 30818-4 (2001), 14815-9 (2002), 41613-7 (2002),
16388-7 (2001), todos por abuso sexual, y RUC 29259-4 (2002),
Sentencia N 64, de 1994.
Al respecto, BUJOSA, o. cit., p. 144.
206
LA PR0'rF.C:C10N I)E LOS TES'l'lCOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAJ.
38006-K (2002), 10352-K (2002), 39716-0 (2001), 62705-0 (2001),
72236-9 (2001), 11679-K (2001) y 1151-7 (2000), por violacin.
Asimismo, en esta regin se us un biombo para la declaracin de
testigos en el juicio oral caso RUC 55538-6 (2000), por homicidio.
4.3. Videoconferencia
La prueba testimonial podra rendirse mediante un sistema de
videoconferencia, en que la declaracin del testigo se emite si-
mul t neament e desde otiô lugar. El testigo presta declaracin sin
estar presente fsicamente en la sala de audiencias, pero siendo
visto y escuchado por el Tri bunal , los intervinientes y el pblico,
a travs de dicho mecanismo audiovisual.
Respect o de este sistema, el profesor espaol Vi cent e
Gi meno Sendra observa que conlleva un problema de concepto
y otro de validez. El problema de concepto dice relacin con una
desnaturalizacin del juicio oral:
"Ya que si se opta por practicar 'a distancia' un medio de prueba
que requiere la presencia fsica inmediata de la fuente probatoria,
se estara dando un paso crucial para plantear la celebracin de los
juicios sin exigir !a concurrencia en ese acto de sus protagonistas,
de modo que encontrndose el juez, el fiscal, el acusado o el defen-
sor, as como los testigos o peritos en diferentes lugares y locali-
dades se pudiera celebrar un juicio y dictar sentencia'"''^
No obstante, el temor manifestado por el profesor espaol
se disipa cuando se tiene presente que esta medida de proteccin
procesal podra justificarse respecto de testigos que efectivamente
se encuent ren en peligro, de modo que ellos, y no todos los
testigos ni los intervinientes, podran verse beneficiados por tal
medida.
MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit., p. 654.
207
El problema de validez se plantea en relacin con el respeto
de los principios que rigen la prueba:
"Entre ellas destaca la percepcin directa por el juzgador de las
declaraciones testificales, con el objeto de apreciar las actitudes,
modos, seguridad o vacilacin en las respuestas del testigo, etc.
Asimismo, la salvaguarda del principio de contradiccin, de modo
que la parte que haya propuesto al testigo como la parte contraria
puedan formularle las preguntas que tenga por conveniente y resul-
ten pertinentes. La autenticidad de las declaraciones y su consei-va-
cin podran garantizarse si un secretario judicial estuviera presente
en el lugar en que el testimonio se preste, permitiendo bajo su fe
la grabacin que podra contrastarse con la que se efecte en el
lugar del juicio".
Es decir, segn este autor, el uso de este sistema podra
afectar los principios de inmediacin y de contradiccin. Sin
embargo, la solucin del problema depende de lo que se entienda
por percepcin directa, puesto que si sta comprende tanto la in-
mediata fsica como la mediata intermediada por un me-
canismo audiovisual, entonces sera dable sostener que la de-
claracin testimonial prestada a travs de la videoconferencia
respeta el principio de inmediacin, en la medida que el Tri bunal
puede mirar y escuchar al testigo. Por su parte, el principio de
contradiccin no se vera afectado, puesto que tanto la Fiscala
como la defensa y el acusado pueden i nt errogar y cont rai n-
terrogar, respectivamente, al testigo desde la sala de audiencias,
mediante la ventaja que importa el uso de tal sistema, cual es
permitir estar en ms de un lugar al mismo tiempo.
Por lo tanto, se trata de un medida de proteccin procesal
que el Tri bunal podra adoptar en virtud del art. 308 inc. 1, en
casos graves y calificados, ponderando previamente los intereses
en juego, en este caso, la jurisdiccin penal, la proteccin de los
"' MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit., pp. 654-655.
208
LA PRTl-'.CClON DK LOS 'l-ESTIGOS EN LA REFOR.MA PROCESAL PENAL
testigos y el inters en el respeto de los principios de inmediacin
y de contradiccin, principios que, como sea, slo se veran afec-
tados en poca medida.
V. CONCLUSIN
Como hemos visto, son muchos los conflictos que pueden
suscitarse con motivo de la proteccin de los testigos, en cada
etapa del nuevo proceso penal. Las soluciones de los mismos slo
pueden darse dentro del marco jurdico fijado por la CPR, los
tratados internacionales y el Cdigo Procesal Penal. No obstante,
lo esencial es siempre la ponderacin razonable de los intereses
en juego, que tenga en cuenta la efectividad del peligro que
pueden correr los testigos y el grado de afeccin tolerable en los
principios que rigen el nuevo proceso penal. Por una parte,
entonces, es menester la aplicacin de un sentido prctico que
permita detectar las situaciones de peligro y adoptar las medidas
de proteccin ms eficaces para enfrentarlas. Pero, por otra, se
impone la necesidad de dar preferencia a las medidas de proteccin
extraprocesaks antes que las procesales, y adoptar estas ltimas slo
cuando fueren imprescindibles, prefiriendo en primer orden las
menos intrusivas en los derechos del imputado y dejando como
ltimo recurso aquellas ms vulneradoras de dichos derechos y
los principios del nuevo proceso penal.
209
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
SoNiA ROJAS VALDEBENITO /LUIS ROJAS AGUIRRE
Abogados de la Divisin Nacional de Atencin a
las Vctimas y Testigos del Ministerio Pblico
SUMARIO: I. Introduccin. II. Consentimiento libre e
informado de las partes. III. Marco de procedencia de los
acuerdos reparatorios. l.Delitos que afectan bienes jurdi-
cos disponibles de carcter patrimonial. 2. Lesiones menos
graves. 3. Delitos culposos. 4. Agravantes y concursos. IV.
Inters pblico prevalente en la persecucin penal. 1. Sig-
nificado de la oposicin. 2. Concepto de inters pblico
prevalente en la persecucin penal.
I. INTRODUCCIN
Para interpretar las normas del Cdigo Procesal Penal (en ade-
lante, CPP) que regulan los acuerdos i-eparatorios, debemos tra-
tar de responder antes a la siguiente pregunta: Qu significado
tiene para el sistema penal la incorporacin de los acuerdos
reparatorios como una salida alternativa al proceso penal?
En primer lugar, debemos tener presente que los acuerdos
reparatorios responden a un paradigma que se opone, por esencia,
al modelo punitivo. Se trata del modelo de panes, en el cual, segn
explica el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, "hay dos personas que
211
LOS ACUJiRDOS Rl'.PARA'l'ORlOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesin),
y se busca una sobicin"K Lo central es el conflicto entre la vctima
y el ofensor, que puede alcanzar una solucin mediante el acuerdo
de ambos-. En cambio, en el modelo punitivo el Estado desplaza
al ofendido y traba el conflicto con el ofensor, buscando ejercer
su poder punitivo sobre ste'. Lo relevante no es el conflicto
entre vctima y ofensor, sino la infraccin cometida por ste, que
merece una pena. En este sentido, el filsofo Michel Foucault
seala que "la infraccin no es un dao cometido por un indi-
viduo contra otro, es una ofensa o lesin de un individuo al
orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberana, al sobera-
no'"*. De modo que en el contexto del modelo punitivo no se
busca ni puede lograrse una solucin al conflicto entre vctima y
ofensora Con los acuerdos reparatorios, este modelo es despla-
zado por el modelo de partes y el conflicto entre el Estado y el
' Derecho penal, PG, Ediar, Buenos Aires 2000, p. 219.
- En este sentido, el Mensaje del Proyecto de Cdigo de Procedimiento
Penal indica el propsito de la incorporacin de los acuerdos reparatorios al
nuevo proceso penal; "Se propone avanzar hacia la creacin de un sistema de
justicia criminal que otorgue diversas posibilidades de solucin a los conflictos
de que conoce, abrindose, todava limitadamente, a la posibilidad de soluciones
distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los diversos actores del
sistema -jueces, fiscales y dems partes- estn de acuerdo en su conveniencia
(...) El establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma de terminacin
de los procedimientos busca reconocer el inters preponderante de la vctima,
en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurdico reconoce como
disponibles (...)" (p. 16).
' ZAFFARONI, o. cit., p. 219.
* La verdad y las formas jurdicas, Gedisa Editorial, Barcelona 2001, p. 76.
Por eso Zaffaroni sostiene, con razn, que el modelo punitivo no resuelve
sino que slo suspende el conflicto, porque despus de cumplir su pena frente al
Estado el ofensor vuelve a encontrarse con su vctima, permaneciendo el con-
flicto original alterado slo por el paso del tiempo: "el modelo punitivo es poco
apto para la solucin de los conflictos pues cuando prisioniza no resuelve el
conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, dado que
por definicin excluye a la vaima (a diferencia de los modelos reparador o
conciliador). Es la dinmica social la que, en el modelo punitivo, disuelve el
conflicto, que la intervencin estatal lanza al tiempo para que ste lo borre" (o.
cit., p. 35).
212
LOS AC;UERDOS REPARA TORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
ofensor, provocado por la infraccin, se redefine en trminos de un
conflicto entre vctima y ofensor.
En segundo lugar, los acuerdos reparronos suponen la re-
paracin del dao como forma de solucionar el conflicto entre
vctima e imputado. As concebida, la reparacin se opone, por esen-
cia, a la pena. En esta direccin, el profesor Gnther Jakobs es
claro al explicar que "la infraccin de la norma no representa un
conflicto penalmente relevante por sus consecuencias externas, ya
que el Derecho penal no pnede sanar tales consecuencias. La pena no
detefvnina una reparacin del da"^. Desde una perspectiva terica
radicalmente opuesta a la de Jakobs, Zaffaroni afirma exactamen-
te lo mismo, al dar un concepto de pena: "/^ pena es una coercin
que impone una privacin de derechos o un dolor y que no repara ni
restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los pe-
lig)-os inminentes"'. Es decir, para Zaffaroni, la pena no da repara-
cin ni proteccin a la vctivta. Porque la pena es slo ejercicio de
la violencia estatal sobre el condenado. Aun cuando se legitime
a la luz de los fines de la pena^ lo cierto es que ni con la pre-
vencin general ni con la especial se pretende actuar sobre el
conflicto original entre vctima e imputado. La prevencin general
tiende a la proteccin de la sociedad frente a eventuales atentados
similares al delito cometido. Busca la proteccin de vctimas po-
tenciales, no de la vctima concretamente afectada por el delito
cometido. Por su lado, la prevencin especial pretende modificar la
conducta del condenado para que no vuelva a cometer el delito,
es decir, atae slo a una de las partes del conflicto original.
Podemos decir entonces que la pena no repara ni pretende reparar
el dao provocado a la vctima.
'' Derecho penal, PG, Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, p. 12 (destacado
agregado).
' O. cit., p. 43 (destacado en texto).
" Sobre los fines de la pena, vase cualquier libro de Derecho penal, siendo
aconsejable la revisin de ROXIN, Derecho penal, PG, Editorial Civitas, Madrid
1997, pp. 81 y ss.
213
LOS ACUERDOS REPARi\TORIOS EN EL NUEVO l'ROCESO PENAL
En la medida que (1) los acuerdos reparatorios responden a
un modelo de partes, donde vctima e imputado buscan una
solucin al conflicto, y que (2) el resultado consiste en la repa-
racin del dao provocado a la vctima, que la pena no da, en-
tonces 720 es menester legitimar los ameraos reparatorios sosteniendo
que buscan alcanzar los fines de la pena. En este sentido, debemos
tomar distancia del debate producido en la dogmtica penal ale-
mana respecto de la incorporacin de la reparacin al sistema de
penas'^ Porque este debate giraba en torno a la introduccin de la
reparacin como una sancin junto a la peiia y la m-edida de seguridad,
como tercera va del Derecho penal. De all que era imprescindible
legitimar la reparacin a a luz de los fines de la pena. Pero los
acuerdos reparatorios no se incorporan como una sancin alter-
nativa a la pena, sino como una salida alternativa al proceso penal,
de modo que no exigen ms legitimacin que aquella que viene
dada por la satisfaccin de los intereses concretos de la vctima'".
El planteamiento de que la reparacin debe tender a los fines
de la pena implica, como advierte el profesor Alberto Bovino, una
verdadera mminalizacin de la reparacin^\ la que acarrea serios
peligros:
'' HIRSCH, "La reparacin del dao en el marco del Derecho penal mate-
rial", y ROXIN, "La reparacin en el sistema de los fines de la pena", en De
los delitos y de las vctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp. 55 y ss. y
pp. 131 y ss., respectivamente.
'" La distincin es ntida en el Proyecto de Responsabilidad Penal de Ado-
lescentes, donde se establece, por una parte, la reparacin del dao como una
sancin posible (art. 24), y, por otra, los acuerdos reparatorios que pueden
celebrarse en el proceso penal (art. 58).
" Sigue este planteamiento Jos Mara Silva Snchez: "La reparacin no
constituye, pues, un nuevo fin del derecho penal (un dritter Zv}eck), sino que es
asumida por ste en tanto en cuanto contribuye al cumplimiento de los fines
tradicionales del derecho penal. Es aqu donde cobra sentido el empleo de la
e.xpresin 'chitte Sptir' (tercera va) que empieza a difimdirse para designarla.
En efecto, se trata aqu de una tercera va que, junto a la primera y la segunda
(penas y medidas) ha de contribuir a los fines convencionales del derecho
penal (...) desde la perspectiva del derecho penal, la reparacin tiene ms que
ver con el autor y con la norma (con la colectividad) que con la vctima en
s misma: ms con la resocializacin y con la prevencin de integracin que con
214
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
"La objetivacin del contenido de la reparacin penal que se
diferencia de la reparacin civil no slo por el proceso de determi-
nacin de su contenido sino, adems, por su forma de ejecucin y
control dependiente de un tribunal penal, vuelve a objetivar el
inters de la vctima individual. No se trata de una reparacin que
satisfaga a la vctima, sino de una 'reparacin' que sirva a los fines
que el Estado atribuye a la pena. El contenido de esta reparacin
como tercera va se asemeja ms al contenido de la pena de multa,
slo que destinada a la vctima. Si se tratara de una autntica re-
paracin, el nico papel que el tribunal debera desempear en la
determinacin de la reparacin slo podra ser el de establecer l-
mites para impedir pretensiones excesivas que se pagvie $10.000
por un dao de $2.000 o de contenido ilegtimo que se obligue
al autor a trabajar gratuitamente a favor de la vctima en condicio-
nes inhumanas. Si la vctima est satisfecha y la reparacin no es
excesiva ni ilegtima, el tribunal no debera tener poder alguno para
rechazarla en contra de los legtimos deseos de las partes. Roxin
agrega que la reparacin no debe ser utilizada para delitos 'graves' o
para lesiones no reparables como la amputacin de un brazo. En
este contexto, es l o el legislador quien define objetivamente qu
delito es 'grave' o qu lesin no es reparable. La vctima concreta
no juega papel algimo en la decisin acerca de la gravedad del delito
o de la posibilidad de que el dao sea reparado. Una vez ms, el
autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de la vctima"''.
De all que sea tan importante situar adecuadamente los
acuerdos reparatorios en el contexto del sistema procesal penal y
tener claro que no responden a ms fines que la reparacin del
dao provocado a la vctima. Esta salida alternativa puede traer
como efecto secundario la realizacin de los fines de la pena, pero
si stos no se alcanzan o se satisfacen en una medida insuficiente,
la indemnizacin" ("Sobre la relevancia jurdico-penal de la realizacin de actos
de 'reparacin'" en Perspectivas sobre la poltica criminal vioderim. Editorial Abaco
de Rodolfo Depahna, Buenos Aires 1998, pp. 206-207 y 209).
'- "La participacin de la vctima en el procedimiento penal" en Problemas
del derecho procesal penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos Aires 1998,
pp. 115-116.
215
LOS ACUlsRDOS RKPARAI'OKIOS EX F.I. NUIX'CJ PROCF.SO PF.NAL
no debe dejar de aplicarse, toda vez que la reparacin del dao
constiuiye un fin suficiente. Si es menester alcanzar los fines de
la pena, debe preferirse la suspensin condicional del procedi-
miento, que tiene cierto contenido punitivo, o simplemente con-
tinuar con la persecucin penal pblica.
En fin, la incorporacin de los acuerdos reparatorios al
proceso penal significa, en primer lugar, la aplicacin del modelo
de partes dentro de un sistema que sigue fimcionando ceido al
modelo punitivo. En segundo lugar, implica la introduccin de
una solucin real al conflicto penal opuesta a la pena que sigue
operando como la principal respuesta del sistema penal frente a
los delitos. En sntesis, sigfifica una verdadera aboUcmi del poder
punitivo en el seno del sistema penal.
II. CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS
PARTES
De acuerdo al art. 241 inc. 1 del CPP, el acuerdo entre vctima
e imputado debe alcanzarse en forma libre e informada. Por una
parte, la vctima debe haber prestado su consentimiento en dicha
forma, es decir, fuera de cualquier circunstancia que pudiere
distorsionarlo, como por ejemplo, el engao o la amenaza. En
especial, la vctima debe aceptar libremente el objeto del acuei-do,
esto es, la reparacin que el imputado se encuentra dispuesto a
realizar. Asimismo, es deber de la Fiscala informar a la vctima
acerca de las consecuencias del acuerdo, en especial que ste ex-
ting-ue completamente la responsabilidad penal del imputado y que,
aun cuando haya incumplimiento de parte de ste, el proceso penal
no podr reiniciarse. Por otra parte, el imputado tambin debe
prestar su consentimiento libre de cualquier tipo de presiones y de
modo informado, correspondiendo a la defensa el papel de ase-
gurar que aqul exprese su voluntad de esta forma.
En cuanto a la reparacin acordada por las partes, el pro-
fesor Julio Maier la define de la siguiente manera:
216
LOS ACUElDOS REPARA'l'ORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
"Reparacin es, bsicamente, deshacer la obra antijurdica llevada a
cabo, colocando el mundo en la posicin que tena antes de comen-
zar el delito o en la posicin a la que deba arribar, conforme a las
previsiones del legislador, al mandar la realizacin obligatoria de
una accin o al prohibir la realizacin de otra. Esta reparacin ideal
(sustitucin al statu quo ante\ reparacin in natura) es, en ocasiones,
imposible (por ejemplo: la vida no se puede reponer). Por ello, en
numerosas opormnidades, slo se trata de sustitutos de la repara-
cin, de los cuales el ms conocido es la compensacin por resar-
cimiento econmico del dao (indem.nizaciji). Existen, sin embargo,
otros sustitutos, ms alejados del concepto originario. A la vctima
y a! agente, inclusive, puede convenirles que la satisfaccin de su
inters se cumpla mediante una prestacin del todo alejada del dao
original. Importante es el acuerdo compensatorio y la inteligencia
de ambos, vctima y victimario, de que as satisfacen en su justa
medida el inters daado"''.
Es decir, la doctrina procesal penal distingue entre la repara-
cin natural y la simblica. La primera restituye al estado de cosas
anterior ai delito, lo que muchas veces resulta difcil de obtener.
La segunda compensa el dao provocado, "ya sea por medio de
una prestacin econmica en su favor, por la prestacin de algn
servicio en su favor o a favor de la comunidad, o simplemente,
por medio de una disculpa formalizada de algn modo"''*.
En la prctica, en la mayora de los casos se acuerda el pago de una
.mma de dinero. Sin embargo, en no pocas ocasiones se han acordado
otras formas de reparacin. As, en la IX regin, en varios casos la
reparacin ha consistido solamente en la peticin de disculpa.': de parte
del imputado, por ejemplo, en el caso RUC 30852-0 (2002), seguido
" "La vctima y el sistema penal" en De lo.-: delitos y de las vktivias, pp. 212-
213.
' "* DUCE, "La suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos
reparacorios en el nuevo Cdigo Procesal Penal" en Nuevo Proceso Penal, Edi-
torial Jurdica Conosur, Santiago 2000, p. 160; vase Instructivo N 34, de la
Fiscala Nacional del iMinisterio Pblico, modificado por el Oficio 38, de 2003,
numeral 13.
217
por el delito de hurto; en el caso RUC 79899-8 (2001), por lesiones
menos graves, en que la imputada era madre de la vctima; en el
caso RUC 148728-3 (2002), por homicidio culposo, en que el
imputado era hermano de la cnyuge del occiso; y en el caso RUC
5125-6 (2001), por deUto de robo con fuerza en lugar no habitado.
En otros casos, se ha acordado la realizacin de un trabajo en bene-
ficio de la vctima. As, en la IV regin, en el caso RUC 41315-8
(2001), por delito de daos, el imputado se oblig a concurrir al
domicilio de la vctima, en una fecha determinada, para "arreglar
completamente la puerta que l destroz, esto es, volverla a colocar
en su sitio, y restablecer todos los pestillos y otros seguros que la
puerta tena para la proteccin de la familia que all vive". En la IX
regin, en el caso RUC 37000-9 (2001), por hurto del art. 446 N
1 del CP, el imputado se comprometi "a servir de ayudante en
labores agrcolas a don H.A.S. la vctima, a contar del mes de
septiembre del presente ao hasta noviembre prximo, al trmino
de las siembras de papas"; y en el caso RUC 82212-0 (2001), por
robo con fuerza en lugar no habitado cometido en perjuicio de una
Municipalidad, el imputado se oblig a realizar trabajos, por 4
meses, "en el departamento de Aseo y Ornato de la I. Municipa-
lidad, funciones que deber desarrollar a partir del prximo da
lunes 18 de febrero, para lo cual se pondr a disposicin del jefe del
respectivo servicio, don R.H.. Las aludidas tareas las desempear
de lunes a jueves de cada semana en horario de 9.00 a 17.00 horas,
todo ello conforme a lo que el jefe de servicio de la seccin de Aseo
y Ornato le encomiende dentro de sus funciones".
Asimismo, se han acordado trabajos en beneficio de la comunidad. As,
en la IV regin, en el caso RUC 443-K (2000), por hurto de! art.
446 N" 1 del CP, la imputada se comprometi "a realizar tareas de
reparacin de las protecciones de cinco ventanas y un portn del
edificio UMPADE, ubicado en calle H. N X de la ciudad de C,
entidad destinada al tratamiento de personas que presentan
discapacidad fsica y/o mental. Asimismo, (...) a adquirir los mate-
riales necesarios y ejecutar las tareas, de lijar estracturas, cubrirlas
con un producto antioxidante y pintarlas de color gris perla".
Por ltimo, en algunos casos se ha acordado la entrega de especies a
la vctima. Por ejemplo, en la IX regin, en el caso RUC 4258-3
218
LOS AC;UERDOS REPAIUTORIOS F.N EL NUEVO PROCESO PENAL
(2001), por el delito de daos, el imputado se comprometi "a
entregar al seor C.A. la vctima una chanchilla de nueve
meses, aproximadamente, colorada casi negra".
El problema que se presenta dice relacin con los lmites que
podran imponerse a la prestacin acordada por vctima e impu-
tado. Esto se conecta con la pregunta por el rol de la Fiscala,
la defensa y el tribunal respecto de la reparacin concordada por
las partes.
Al respecto, debemos observar que, una vez zanjada la dis-
cusin en torno al fin de los acuerdos reparatorios, en el sentido
de que stos no persiguen los fines de la pena, resulta claro que
ni la Fiscala ni mucho menos el Tribunal pueden hacer exigen-
cias o alterar el contenido de la prestacin, invocando necesida-
des de prevencin general o especial. El texto del art. 241 inc.
1 del CPP, al usar la frase "el juez de garanta aprobar", obliga
a este tribunal a aceptar el acuerdo reparatorio convenido por las
partes, sea cual sea el contenido del mismo. Slo puede negar la
aprobacin al acuerdo reparatorio, cuando no concurren los
presupuestos legales del mismo, es decir, el tribunal slo puede
ejercer un control formal, nunca de mrito (art. 241 inc. 3 CPP).
Las dudas pueden surgir cuando las partes acuerden repara-
ciones que bordeen en la ilicitud por ejemplo, tratndose de
prestaciones excesivas o contrarias a los derechos humanos del
imputado, o reparaciones irrisorias para la vctima. En estos
casos, creemos que el nico mecanismo que podra utilizar el
tribunal para negar aprobacin al acuerdo, sera el control sobre
la libertad del consentimiento de las partes, es decir, slo podra
rechazar el acuerdo cuando se dedujere ausencia de libertad.
Deslindada la reparacin del dao de la pena, no resulta
plausible atender a criterios propios de la teora del delito para
determinar la ilicitud de la prestacin acordada. No corresponde
efectuar consideraciones relativas, por ejemplo, a la tipicidad sub-
jetiva o al principio de proporcionaUdad, para limitar el acuerdo
reparatorio en dichos casos. Descartados los parmetros penales,
219
LOS ACURROS REl'ARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
creemos que el nico modelo de referencia que podra utilizarse
es el de la responmbilidad civil. En esta direccin, compartimos la
postura del profesor Hans Joachim Hirsch en orden a que la
indemnizacin en el sentido del Derecho civil puede servir de
marco para la reparacin en material penal' \
III. MARCO DE PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS
El art. 241 inc. 2 del CPP permite la aplicacin de los acuerdos
reparatorios respecto de ciertos hechos punibles en que, en prin-
cipio, los intereses concretos de las partes priman por sobre el in-
ters abstracto de la sociedad en la persecucin penal y la pena.
Estos hechos se incluyen en lo que puede denominarse como el
marco ele procedencia de los acuerdos reparatorios.
Este marco era bastante amplio en el Proyecto de Cdigo
de Procedimiento Penal presentado por el Poder Ejecutivo, pues
abarcaba todos los delitos que afectaren bienes jurdicos disponi-
bles:
"Ei mbito dentro dei cual se propone aceptar estos acuerdos queda
delimitado de modo bastante general y deber ser precisado en lo
sucesivo tanto por la ley penal y su interpretacin, como por la
jurisprudencia"".
Durante la tramitacin legislativa del proyecto, la Comisin
de Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados
limit el marco de procedencia a los hechos que afectaren bienes
jurdicos disponibles de "carcter patrimonial o susceptibles de
apreciacin pecuniaria" y agreg los delitos culposos siempre que
no tuvieran resultado de muerte o lesiones graves:
'* O. cit., pp. 61 y 83.
"' Mensaje del Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, p. 17.
220
"Un bien jurdico disponible tiene un titular preciso una persona
natural o jurdica que est en condiciones de perdonar el delito
cometido. Son bienes jurdicos disponibles: los delitos de propie-
dad, las lesiones leves, las injurias, los cuasidelitos en los cuales no
hay resultado de lesiones graves (...) Se aprob el artculo con mo-
dificaciones. En el primer inciso, se agrega, despus de 'bienes
jurdicos disponibles', la expresin 'de carcter patrimonial o sus-
ceptibles de apreciacin pecuniaria'"".
Sin embargo, posteriormente la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado volvi a ampliar
el marco de procedencia, pero al mismo tiempo agreg un inciso
3 al actual artculo 241:
"Respecto de los delitos dolosos, la Comisin suprimi la referencia
a que los bienes jurdicos afectados sean susceptibles de apreciacin
pecuniaria, por la latitud de este concepto, y convino en permitir
los acuerdos reparatorios en lesiones de mediana gi'avedad, siempre
que la vctima no sea menor de edad. Analiz luego la conveniencia
de permitirlos en los delitos culposos, sin la restriccin prevista en
el proyecto, que se refiere a hechos como, por ejemplo, accidentes
del trnsito. Decidi, por lo tanto, abrir la posibilidad de que se
celebren acuerdos reparatorios respecto de los delitos culposos sin li-
mitaciones, pero, al mismo tiempo, reforzar el control del juez,
ordenando que de oficio, o a peticin del ministerio pblico, negar
aprobacin a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimien-
tos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en este
artculo, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no
apareciere hbremente prestado, o si existiere un inters pblico
prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entender
especialiTiente que concurre este inters si el imputado hubiere
incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en
el caso particular. En consecuencia, qued aprobada la indicacin
N"^ 236, del H. Senador seor Urenda, destinada a suprimir, en el
'' Primer hiforme de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de
la Cmara de Diputados, p. 108.
221
LOS ACUP: RD0S REPAKA' I-ORIOS EN EL NUEVO l'RCESO PENAL
inciso primero, las frases: 'que no hubieren producido resultado de
muerte ni afectaren en forma permanente y grave la integridad
fsica de las personas'"'*.
En consecuencia, el art. 241 inc. 2 del CPP, que establece el
marco de procedencia de los acuerdos reparatorios, qued con el
siguiente texto:
"Los acuerdos reparatorios slo podrn referirse a hechos investi-
gados que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patri-
monial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren de-
litos culposos".
1. DELITOS QUE AEECTAN BIENES JURDICOS
DISPONIBLES DE CARCTER PATRIMONIAL
En pri mer trmino, es menester recordar que el bieî jurdico es
el objeto protegido por el tipo penal y se ha definido, por la
dogmtica penal moderna, como aquella condicin de vida social
que sirve de base para la panicipacin del individio en el sistema
sociaP'\ Es decir, los bienes jurdicos son aquellas condiciones
bsicas de vida social (vida, salud, libertad) que permiten el de-
sarrollo del individuo en sociedad y que exigen una proteccin
por la va penal.
Enseguida, la ley exige que se trate de un bien jurdico que
sea disponible. En la dogmtica penal, el debate sobre la disponi-
bilidad del bien jurdico se ha dado a propsito de la teora del
"* Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, p. 321 (destacado agregado).
'" MIR, Derecho pemil, PG, Ed. Reppertor, Barcelona 1999, p. 102; esta
definicin la propone Mir como propia de un Derecho penal inserto en un
Estado social y democrtico de Derecho; en similar sentido, Claus Roxin
{Derecho penal, p. 56) y Juan Bustos Ramrez (Manual de Derecho penal, PG,
Editorial Ariel, Barcelona 1989, p. 55).
222
LOS ACUERDOS RI.PARATORIOS liiV EL NUEVO PROCESO PENAL
consentimiento'^. As, se reconoce efecto excluyente de la tipicidad
causa de atipicidad o la antijuridicidad causa de justifica-
cin al consentimiento del sujeto pasivo cuando se trata de un
bien jurdico disponible. En consecuencia, la discusin gira en
torno a la disponibilidad de los bienes jurdicos.
Al respecto, debemos tener presente que, en un Estado de
Derecho, que reconoce a la libertad de la persona como un dere-
cho fundamental, en principio, todo bien jurdico es disponible.
Bajo esta premisa, el poder de disposicin sobre el objeto pr o-
tegido es parte del concepto de bien jurdico. En este sentido, el
profesor Claus Roxin, citando a Hans Rudolphi, seala:
'"Bien jurdico y poder de disposicin sobre el bien jurdico forman
no slo una unidad, sino que objeto de disposicin y facultad de
disposicin son, en su relacin mutua, de por s, el bien jurdico
protegido por el tipo'. La lesin del bien jurdico no se agota, por
consiguiente, en la accin contra la voluntad del portador del bien
jurdico; no obstante, este es uno de sus presupuestos"^'.
Es decir, no constituira delito la accin que lesionare un
objeto en la medida que la vctima consintiera en ella. Sin em-
bargo, el propio Roxin seala que existen ciertos lmites a dicha
disponibilidad, donde el consentimiento no tiene un efecto exclu-
yente del injusto. Por ejemplo, "est excluido de ant emano un
consentimiento en bienes jurdicos cuya lesin se dirige contra la
comuni dad"", esto es, en que el titular del bien jurdico es la
colectividad (bienes jurdicos colectivos). Asimismo, advierte
Roxin, que "totalmente ineficaz es el consentimiento en el caso
del bien jurdico individual vida humana"-^
'" Enrique Cury, Derecho penal, PG, t. I., 2" edicin, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 2001, p. 363.
-'' O. cit., p. 518.
'- O. cit., p. 526.
" O. ciL, p. 529.
223
Por lo tanto, el reconocimiento de la disponibilidad de los
bienes jurdicos se vincula a la mayor o menor importancia que
se le da a la libertad individual en el sistema social, de modo que,
en ltimo trmino, se trata de una discusin netamente poltico-
criminal.
Pues bien, la primera poltica criminal que debemos tener
en consideracin es aquella implcita en la ley. En este sentido,
se pueden identificar criterios poltico-criminales en la ley, a
partir de los cuales es plausible deducir posturas del legislador
sobre la disponibilidad de los bienes jurdicos. As, la extincin
de la responsabilidad penal como efecto del perdn del ofendido
respecto de los delitos de accin penal privada (art. 93 N 5 del
Cdigo Penal, en adelante CP), permite inferir que, para la ley,
los bienes jurdicos protegidos por los delitos de accin penal
privada contemplados en el art. 55 CPP son disponibles. Lo
anterior se ve confirmado por las normas del CPP que reconocen
efecto extintivo de la accin penal privada a la renuncia de la
vctima a sta (art. 56 inc. 2), establecen el sobreseimiento de-
finitivo como consecuencia del desistimiento de la querella (art.
401) y admiten el trmino de la causa por la conciliacin entre
las partes (art. 404). En consecuencia, podemos decir que, por
ejemplo, el honor es un bien jurdico disponible, puesto que los
delitos de injuria y calumnia son de accin penal privada (art. 55
leti-a a) CPP).
En esta direccin, es posible afirmar que la decisin del
legislador de hacer depender la persecucin penal pblica de la volun-
tad de la vctima respecto de los delitos contemplados por el art.
54 del CPP, implica una postura del mismo en orden a reconocer
la disponibilidad de los bienes jurdicos protegidos por stos,
mxime si la renuncia de la vctima a la persecucin extingue la
accin penal pblica (art. 56 inc. 3 CPP). As, podramos decir
que, por ejemplo, la intimidad protegida por el delito de violacin
de domicilio (art. 54 inc. 2 letra b) CPP) y la salud amparada por
los tipos penales de lesiones menos graves y leves (art. 54 inc. T
letra a) CPP), son bienes jurdicos disponibles. Lo mismo podra
224
LOS ACUKR130S REPARATORIOS EN EL NUF.VO PROCESO PENAL
afirmarse respecto de la libenad sexual protegida por los delitos
tipificados en los artculos 361 a 366 quater del CP, conforme al
art. 369 del mismo cdigo-'*.
Sin embargo, la inclusin de las lesiones menos graves y
leves entre los delitos de accin penal pblica previa instancia
particular (art. 54 inc. 2" letra a) CPP) y no de las lesiones graves
tipificadas por el art. 397 del CP, significa que, para la ley,
importa no slo el bien jurdico protegido sino tambin la enti-
dad de la afeccin producida en ste. As, no es lo mismo una
puesta en peligro del bien jurdico protegido que una lesin del
mismo (iter criminis). Tampoco es irrelevante la intensidad de la
lesin que se produce en el bien jurdico. De all entonces que
el debate sobre la disponibilidad de los bienes jurdicos debera
plantearse, para efectos de los acuerdos reparatorios, en relacin
con cada tipo penal en particular y no slo en general, es decir,
es menester preguntarse por la disponibilidad del bien jurdico
protegido por tal o cual tipo penal especfico.
Ahora bien, la decisin legislativa de conceder accin penal
pblica para la persecucin de un delito no implica que el bien
jurdico protegido por ste sea indisponible. En este sentido, el
hurto es un delito de accin penal pblica, pero el consentimien-
to de la vctima excluye la tipicidad, conforme al art. 432 del CP,
de manera que puede sostenerse que el patrimonio es un bien
jurdico disponible.
En fin, podemos utilizar tres criterios para determinar la
disponibilidad de un bien jurdico: (1) la teora del consentimien-
to como causa de atipicidad o de justificacin, (2) los delitos de
accin penal privada y (3) los delitos de accin penal pblica
previa instancia particular.
No obstante, estar en presencia de un bien jurdico dispo-
nible no significa todava que proceda un acuerdo reparatorio.
Recordemos que en la tramitacin legislativa del proyecto de
"* Artculo modificado por la reciente Ley N. 19.874.
225
LOS ACUERDOS REPARAÎORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
CPP se agreg a la expresin "bienes jurdicos disponibles" la
nota "de carcter pati-imonial". Esto no implica una restriccin
de la procedencia a los delitos contra el patrimonio. Si esa
hubiere sido la intencin del legislador, pues entonces derecha-
mente se habra referido a los delitos contra el patrimonio. Sin
embargo, el CPP no alude a estos delitos sino que a los hechos
que afectan bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial,
con lo cual, sin alcanzar el mbito de todos los delitos que afectan
bienes jurdicos disponibles, admite una interpretacin ms am-
plia que aquellos que vulneran solamente al patrimonio. De esta
manera, es posible dar cabida en el marco de procedencia desde
ya a los delitos que afectan a la propiedad en sus diferentes for-
mas, como por ejemplo la propiedad industrial o la intelectual.
Tambin pueden incluirse algunos tipos penales que protegen
principalmente al patrimonio y en menor medida a otros bienes
jurdicos. Por ltimo, pueden admitirse en dicho marco hechos
que no afectan al patrimonio propiamente tal, pero s bienes
jurdicos habitualmente vinculados a ste en el caso concreto.
En consecuencia, podemos distinguir tres grupos de delitos
respecto de los cuales puede sostenerse que afectan bienes jur-
dicos disponibles de carcter patrimonial:
a. Delitos que afectan exclusivamente al patrimonio.
b. Delitos que afectan (1) al patrimonio en sus formas no
tradicionales, (2) principalmente al patrimonio y (3) un
bien jurdico disponible distinto de caractersticas patrimo-
niales.
c. Delitos que afectan al patrimonio y otro bien jurdico en
forma relevante.
a. Delitos que afectan exclusivamente al pat ri moni o
Son los delitos respecto de los cuales existe pleno acuerdo en la
doctrina y jurisprudencia en que lo nico afectado es el patrimo-
226
LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
ni o- \ Ent ran en esta categora de delitos, por ejemplo, el hurt o
(arts. 432 y 446 CP), la usurpacin no violenta (art. 458 CP), los
daos simples (art. 487 CP), la estafa (art. 468 CP), los oti-os
engaos (art. 473 CP), la apropiacin indebida (art. 470 N. 1
CP), la falsificacin de instrumento privado (art. 197 CP), el uso
malicioso de i nst rument o privado falso (art. 198 CP)-^', el robo
con fuerza en lugar no habitado (art. 442 CP), el robo de cosas
en bienes nacionales de uso pblico (art. 443 CP) y el incendio
de objetos de poco valor (art. 478 CP)-".
En la prctica, los acuerdos reparatorios se celebran mayoritaria-
mente respecto de delitos contra el patrimonio. Dentro de stos,
ocupan un lugar preponderante los delitos de hurto y daos. Sin
embargo, tambin se han alcanzado acuerdos reparatorios respecto
de delitos como la apropiacin indebida, por ejemplo, en la IX
regin, en los casos RUC 16528-6, 68596-4 y 27659-2, todos de
2001, el robo con fuerza en lugar no habitado, en la 11 regin, en
el caso RUC 59806-9 (2001), y el robo en bienes nacionales de uso
pblico, en la misma regin, en el caso RUC 59445-4 (2001), y en
la IX regin, en el caso RUC 22054-6 (2001).
Tambi n pueden mencionarse las faltas contra el patrimonio
que se ventilan en procedimientos simplificados: artculos 494 N"
19, 495 N 21 y 497 del CP.
"' Entendemos por patrmionio, siguiendo a Mario Garrido Montt, la propie-
dad "en un sentido normativo muy amplio y flexible, comprensivo de aquellas
relaciones jurdicnmeiite reconocidas por el sistc-mti y que existen entre una persona y
lina cosa, relacin que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que
son susceptibles de apreciacin econmica" (Derecho penal, t. W, PE, Editorial Jur -
dica de Chile, Santiago 2002, p. 141).
-'' En opinin de Alfredo Etcheberry, los delitos de los artculos 197 y 198
claramente afectan a la propiedad, mxime si se tiene en cuenta el requisito
tpico del perjuicio {Derecho penal, tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, San-
tiago 1998, pp. 134 y 136 y 174); en igual senrido, Jean Pierre Mans, "La
justicia penal consensuada en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal" en
Revista CRK4, N. 1, ao 2000, p. 195.
' ' Vase el Instructivo N 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.
227
LOS AC;UlRDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
b. Delitos que afectan (1) al patrimonio en sus formas no
tradicionales, (2) principalmente al patrimonio y (3) un
bien jurdico distinto de caractersticas patrimoniales
Son delitos en que a procedencia de estos acuerdos resulta ms
discutible, porque no afectan exclusivamente al bien jurdico
patrimonio. En este orden, podemos mencionar (1) los dehtos
que afectan al patrimonio en sus nuevas manifestaciones, como
aquellos que se cometen en perjuicio de privilegios industriales
y derechos de propiedad industrial (arts. 28, 52, 61 y 67 de la ley
19.039)-** y la propiedad intelectual (arts. 78 a 80 de la ley
17.336)''', as como los daos en sistemas de tratamiento de in-
formacin (arts. r y 3 de la ley 19.223)'" ".
Asimismo, podemos sealar (2) aquellos delitos que afectan
de modo directo y principal al patrimonio, pero que indirecta-
mente daan a otros bienes jurdicos, como por ejemplo, el robo
con fuerza en lugar habitado (art. 440 CP), que tambin puede
implicar una vulneracin significativa en el bien jurdico intimi-
dad. En leyes especiales, puede mencionarse la obtencin frau-
dulenta de crditos (art. 160 del D.F.L. 3 de 1997), los dehtos
tributarios (art. 97 del Cdigo Tributario), los dehtos aduaneros
(arts. 168, 168 bis, 178, 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas)
y el giro doloso de cheque (art. 22 del D.F.L. 707 de 1982), en
los que, adems del patrimonio, se ven afectados indirectamente
intereses econmicos generales".
-** En este sentido, Juan Bustos Ramrez incluye estas figuras entre los delitos
contra el patrimonio {Manual de Derecho Penal, PE, Editorial Ariel, Barcelona
1991,pp. 214-215).
-'' En contra, Bustos Ramrez, quien sostiene que el bien jurdico protegido
"es un derecho personalsimo del autor", por lo que debe ser tratado
sistemticamente entre los delitos contra la libertad, "ya que aparece como una
forma de la libertad de expresin" (o. cit., p. 136).
'" Siguiendo a Etchebeny {Derecho penal, t. III, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 998, p. 481).
" Vase el Instructivo N" 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.
'- Vase el Instructivo N" 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.
228
Antes de la transformacin del giro doloso de cheque en un delito
de accin penal privada, mediante la modificacin introducida por
el art. 38 de la ley 19.806 al art. 42 del DFL 707, de 1982, el uso
de los acuerdos reparatorios en estos casos era bastante extendido.
Por ejemplo, se celebraron acuerdos reparatorios respecto de este
delito en la IX regin, en los casos RUC 10001205-3, 10000321-
6 y 10000672-K, todos de 2001.
Por ltimo, puede indicarse (3) a la violacin no violenta de
domicilio (art. 144 inc. 1 CP) como un delito que afecta otro
bien jurdico distinto del patrimonio (la intimidad), aunque con
connotaciones patrimoniales en la mayora de los casos".
Acuerdos reparatorios en casos seguidos por este delito se han
celebrado en no pocas ocasiones. Por ejemplo, en la IV regin, en
los casos RUC 89624-8 y 30474-K, ambos de 2001. Asimismo, en
la IX regin, en el caso RUC 41742-0 (2001).
c. Del i t os que afect an al pa t r i moni o y ot r o bi en j ur i di co
en f or ma r el evant e
Son delitos clasificados entre aquellos que afectan al patrimonio,
pero en que conjuntamente se ven daados, en forma relevante,
otros bienes jurdicos. En este grupo, pueden sealarse el robo
calificado (art. 433 CP), el robo simple con violencia o intimi-
dacin (art. 436 inc. 1 CP), el robo por sorpresa (art. 436 inc.
2 CP), los daos calificados (arts. 485 y 486 CP), la usurpacin
violenta (art. 457 CP), el incendio caHficado (arts. 474 y 475 CP)
y el incendio simple (arts. 476 y 477 CP)'**.
En la IX regin, en el caso RUC 53889-9 (2001), a pesar de la
oposicin de la Fiscala, el Juzgado de Garanta aprob un acuerdo
reparatorio respecto de un robo con violencia.
" Vase Instructivo 34, numeral 3.-, antes citado.
" Vase Instructivo 34, numeral 4.-, antes citado.
229
LOS ACUERDOS REPAR.\TORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En general, estos delitos quedan fuera del marco de proce-
dencia, puesto que afectan, adems del patrimonio, bienes jur-
dicos muchas veces indisponibles. Sin embargo, cuando estos
delitos quedan en grado de tentativa o frustracin, es posible
considerar su inclusin en el marco de procedencia, atendida la
menor intensidad de afeccin a los bienes jurdicos protegidos".
2. LESIONES MENOS GRAVES
Respecto de este hecho punible, se han presentado dos cuestio-
nes. Una ha sido planteada por Mauricio Duce, en el sentido de
que la referencia que hace el art. 241 inc. 2 a las lesiones menos
graves no alude necesariamente a la definicin que el Cdigo
Penal hace de ellas (art. 399 del CP):
"Me parece posible sostener que el carcter menos grave no debe
ser medido por los jueces de garanta con atencin exclusiva a los
criterios tradicionales del Cdigo Penal referentes a los das de
incapacidad laboral que han generado las lesiones, sino que tambin
debe incorporarse la evaluacin de la gravedad que la propia vctima
haga de ellas y los perjuicios efectivos que dichas lesiones le hayan
provocado. Esto permitira que algunos casos en los que se exceda
el carcter menos grave definido por el Cdigo Penal, pero en lo
que el Juez de Garanta evale que hay un inters preponderante
de la vctima por sobre la persecucin penal pblica, se admita un
acuerdo reparatorio. Interpretando de esta forma la clusula en
anhsis se generara una mayor flexibilidad en la aplicacin prctica
de los acuerdos reparatorios"^'.
Esta posicin tiene la ventaja de contemplar la opinin de
la vctima sobre la gravedad de las lesiones, para determinar la
procedencia del acuerdo reparatorio. Sin embargo, como dijimos
Vase Instructivo 34, numeral 7.-, antes citado.
O. cit., p. 183.
230
ant eri orment e, para la ley, no obstante que pueda tratarse de un
bien jurdico disponible como es la salud individual, no es i rre-
levante el grado de afeccin que se produce en el mismo. En este
sentido, el art. 397 N 2 del CP fija un criterio relativamente
objetivo, difcil de soslayar para efectos de determinar la proce-
dencia de un acuerdo reparat ori o".
Por otra parte, se ha planteado la duda de la procedencia
respecto de las lesiones leves tipificadas por el art. 494 N 5 del
CP, al referirse el art. 241 inc. 2 CPP slo a las lesiones menos
graves. Este punto ha sido aclarado expresamente por el Juzgado
de Garanta de Loncoche en el siguiente fallo (RUC N" 5568-5,
de 2001):
"Tercero: Que el acuerdo reparatario propuesto en esta causa es
jurdicamente procedente, a pesar que el artculo 241 inciso 2 del
Cdigo Procesal Penal prescribe que slo se referir a lesiones
menos graves, toda vez que, en realidad, lo que el texto de la norma
quiere decir es que los jueces deben negar la aprobacin de los
acuerdos reparatorios en caso que los hechos investigados se re-
fieran a lesiones de mayor intensidad que las lesiones menos graves,
porque razonando a fortiori, si la ley permite que los acuerdos
reparatorios se refieran a hechos investigados que consistieren en
lesiones menos graves, entonces con mayor razn los autoriza tratn-
dose de las lesiones leves que dieron inicio a este procedimiento".
En todo caso, la aplicacin de los acuerdos reparatorios en
casos de lesiones leves es sumamente extendida en la prctica.
3. DELITOS CULPOSOS
Estos delitos se incluyen en el marco de procedencia porque
tienen una estructura diferente que los delitos dolosos, especial-
mente en la forma de la accin, que significa un menor desvalor
Vase Instructivo 34, numeral 5.-, citado.
231
frente a ellos, no obstante que afectan a bienes jurdicos bsicos
como la vida y la salud.
En nuestro Cdigo Penal, como sostiene el profesor Juan
Bustos Ramrez, "slo se castigan delitos culposos contra la vida
y la salud individual de las personas, y dent ro de stos slo ciertos
hechos punibles, el homicidio simple y las lesiones graves y
menos graves (...) en el resto son muy contados los delitos
culposos existentes""*. En este sentido, pueden mencionarse de-
litos culposos como el homicidio y las lesiones por imprudencia
temeraria (art. 490), el homicidio y las lesiones por imprudencia
simple del facultativo o dueo de animales (ar. 491 CP) y el
homicidio y las lesiones por imprudencia simple con infraccin
de reglamentos (art. 492 CP) " .
En la prctica, se han celebrado acuerdos reparatorios tanto en
casos de lesiones graves culposas como de homicidio culposo. As,
en la IV regin, en el caso RUC 10001744-6 (2001), por homicidio
culposo. Asimismo, en la IX regin, en los casos RUC 18015-3
(2001) y RUC 25075-5 (2001), por el mismo delito.
Por otra parte, en la IX regin, en el caso RUC 11941-1 (2001),
se aprob un acuerdo reparatorio en un caso de incendio culposo
(art. 22 de la Ley de Bosques).
Tambi n pueden mencionarse la falta del art. 494 N 10
CP, relativo al desempeo de profesionales de la salud, y la del
art. 495 N" 21 CP, de daos culposos.
4. AGRAVANTES Y CONCURSOS
Es i mport ant e tener presente que la concurrencia de agravantes
no altera la procedencia de los acuerdos reparatorios, habida
" El delito adposo. Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1995, p. 19.
" Vase Instructivo 34, numeral 6.-, citado.
232
LOS ACUERDOS I?F.l'AllATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
consideracin de que la ley atiende al bien jurdico protegido por
delito o al tipo de delito de que se trata (dehto culposo) para su
inclusin en el marco de procedencia'*".
Asimismo, es factible convenir un acuerdo reparatorio en
casos de concurso real (art. 74 del CP) o concurso ideal (art. IS
CP), pero slo respecto del hecho punible que se incluye en el
marco de procedencia'*'.
IV. NT E R E S P UB L I C O P R E VAL E NT E E N LA
PERSECUCIN PENAL
El art. 241 inc. 3 del CPP previene que, de oficio o a peticin
del Ministerio Pblico, el juez negar aprobacin a los acuerdos
reparronos cuando existiere un inters pblico prevalente en la
continuacin de la persecucin penal. Es decir, no obstante tra-
tarse de un hecho punible incluido en el marco de procedencia,
la ley contempla la facultad de oponerse a la aprobacin del
acuerdo reparatorio cuando concurre tal inters pblico.
1. SI GNI FI CADO DE LA OPOSI CI N
Ahora bien, oponerse a la aprobacin de un acuerdo reparatorio
por este motivo implica que, a pesar de estar en presencia de un
hecho punible respecto del cual la ley admite tal acuerdo por
estimar que los intereses de las partes priman por sobre el inters
pblico en la persecucin penal, se considera que, en el caso con-
creto, la necesidad de persecucin penal pblica pi-epondera por
sobre los intereses de las partes. Es decir, se estima que, en el caso
concreto, el conflicto entre el Estado y el imputado provocado
por la infraccin cometida, es ms importante que el conflicto
* En este sentido, Instructivo 34, numeral 7.-, antes citado.
"*' dem nota anterior.
233
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO RENAL
entre la vctima y el imputado. Es ms, significa que debe ejer-
cerse el poder punitivo del Estado y sacrificarse la solucin acor-
dada por las partes del conflicto penal, que daba satisfaccin a los
intereses concretos involucrados. En pocas palabras, importa des-
plazar el modelo de paites por el modelo punitivo.
En consecuencia, la oposicin al acuerdo reparatorio por
estimar que concurre un inters pblico en la persecucin penal
debe justificarse a la luz de los fines de la pena, esto es, debe
ejercerse esta facultad cuando la prevencin general y la preven-
cin especial exigen continuar con la persecucin penal e impo-
ner una pena''-.
Lo anterior vuelve sumamente dudosa la facultad que la ley
concede al tribunal para negar, de oficio, la aprobacin del acuer-
do reparatorio. Porque tal decisin adoptada de oficio por el
tribunal implicara que, a juicio de ste, en el caso concreto, debe
imponerse una pena por razones de prevencin general y de
prevencin especial, apreciacin totalmente incompatible con el
rol del tribunal. Una decisin de este tipo vulnerara el principio
acusatorio, que exige una separacin estricta entre las facultades
persecutorias y las jurisdiccionales'".
La evaluacin sobre la prevalencia del inters pblico en la
persecucin penal, corresponde solamente a la Fiscala, puesto que
sta es la representante del inters pblico en los procesos penales
y, en esa condicin, ejerce la accin penal pblica solicitando la
imposicin de una pena en el caso concreto. De all que debamos
concluir que corresponde slo a la Fiscala ejercer esta facultad de
oposicin, vale decir, el tribunal no puede decretarla de oficio sino
slo a peticin del fiscal'*'*. En consecuencia, debemos entender
*- Vase Insunictivo 34, numeral 9.-, citado.
"" HORVITZ- LPEZ, Derecho procesalpe:)ial chileno, t. L, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago 2002, pp. 43 y ss.
'" En este sentido, Instructivo 34, numeral 8.-, citado; igualmente, RIEGO-
DUCE, Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal, vol. 1, Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, Santiago 2002, p. 333.
234
que la decisin de oficio del tribunal se restringe a negar la apro-
bacin cuando se trata de delitos que no entran en el marco de
procedencia o cuando el consentimiento no ha sido prestado en
forma libre e informada por las partes.
2. C O N C E P T O DE I NTERS PBLI CO PREVALENT E N
LA PERSECUCI N PENAL
En cuanto a los criterios para determinar la presencia de un inters
pblico prevalente en la persecucin penal, cabe sealar que el
CPP contempla uno especial en su art. 241 inc. 3, parte final:
"Se entender especialmente que concurre este inters si el impu-
tado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigaren en el caso particular".
Este criterio alude a la conducta anterior al proceso penal
que se sigue en contra del imputado, sin definir concretamente
cuales hechos deben considerarse. Existen varias alternativas de
interpretacin. En primer lugar, podemos entender que se trata de
procesos penales anteriores seguidos en contra del mismo impu-
tado por hechos similares. O bien de un historial de acuerdos
reparatorios por los mismos. Asimismo, podemos sostener que es
necesaria la existencia de condenas previas por ellos. Creemos que
una interpretacin acorde con la presuncin de inocencia (art. 4
del CPP) debera restringir dicha conducta a condenas anteriores
recadas en hechos similares a los investigados'*'', entendiendo por
" En este sentido, dice Mauricio Duce que "el hecho de considerar, para los
efectos de evaluar la procedencia de los acuerdos reparatorios, como conductas
anteriores hechos por los cuales no se ha sido condenado, pone en cuestin la
vigencia de la presuncin de inocencia ya que se impedira acceder a los acuer-
dos basados en hechos que no han sido formalmente probados y por los cuales
el imputado no ha sido considerado culpable en un juicio previo" (o. cit., p. 165,
235
tales los delitos de la misma especie definidos por el art. 351 inciso
final del cdigo, esto es, que afectan a im mismo bien jurdico''''.
As, en la IX regin, la Cort e de Apelaciones de Temuco se
ha pronmiciado en este sentido, en un caso de hurt o cometido
por 4 imputados ( RUC 3130-4, de 2001), uno de los cuales
registraba una condena anterior por hurt o, en que el Juzgado de
Garanta de Pucn aprob el acuerdo reparatorio, a pesar de la
oposicin de la Fiscala:
"Pucn, veintitrs de marzo de dos mil uno (...) EL MINISTERIO
PBLICO: Hace presente que los hechos por los cuales se ha
formulado la investigacin se encuentran dentro de lo que se puede
llegar a acuerdo reparatorio por lo que en principio no ve objecin
a la propuesta por defensa y adems, se tiene presente que la afec-
tada retir la casi totalidad de las especies que fueron sustradas, en
consecuencia, no se opone al acuerdo reparatorio respecto de los
imputados T., A. y D.. Con relacin al imputado L.Q.H. se opone
al acuerdo reparatorio por existir un inters pblico prevalente ya
que registra una condena anterior por el delito de hurto de 541 das
de presidio menor en su grado medio la que se encuentra cumplida
con fecha 2 de febrero de 1989. (...) LA DEFENSA: Ejercida por
la abogada seora Wertinger expresa que la circunstancia invocada
por el Ministerio Pblico no concurre por cuanto la norma entien-
de que existe inters pblico cuando el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como el que se investiga ahora y el
imputado slo ha sido sujeto de una sentencia. EL TRIBUNAL:
Odos los intervinientes y encontrndose en la hiptesis de bienes
jurdicos disponibles de carcter patrimonial, (...) 2 Que el Minis-
terio Pblico se ha opuesto al acuerdo reparatorio que dice relacin
nota 14); en contra, Ral Tavolari, quien ha sostenido una interpretacin ms
estricta, en el sentido que la ley hace referencia a hechos anteriores similares
que se resolvieron mediante acuerdos reparatorios ("Presentacin del Libro
Reforma Procesal Penal, tomos I y II, Instrucciones Generales del Ministerio
Pblico Ns 1 a SO" en Refonna Procesal Penal. Instnicciones generales N's 51 a
15, Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
2002, p. 386).
"' Vase Instructivo 34, numeral 10.-, citado.
236
LOS ACUERDOS REPARATORIOS F.N EL NUEVO PROCESO PENAL
con el seor Q.H. por las razones ya sealadas que este Tribunal
estima que si bien presenta el referido Q. una condena por el delito
de hurto la cual se encuentra cumplida conforme a los antecedentes
que se tienen a la vista, el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal
entiende que por inters prevalente deben ser hechos reiterados con
anterioridad al proceso que se investiga, en consecuencia el espritu
del legislador debe entenderse que no procede el acuerdo
reparatorio en aquellos casos en que el imputado haya tenido con-
denas anteriores y que en lo posible no tendr beneficios alterna-
tivos por el nmero de las condenas. 3 Que en el caso del seor
Q. y en el supuesto caso de una condena efectuando los clculos
mentales el Tribunal estima que este imputado podra ser acreedor
de un beneficio contemplado en la ley 18.216. 4 Que en conse-
cuencia, este Tribunal considera que el nuevo sistema que nos rige
pretende castigar drsticamente a las personas cuya rehabilitacin
no es posible, as como pretender a que personas que incurren por
primera vez en un ilcito o las que ya han cometido alguno pero con
posibilidades de rehabilitacin social, se vean favorecidos con algu-
na alternativa consagrada en el Cdigo Procesal Penal. 5 Que as
las cosas y habiendo constatado el Tribunal que afectada y el seor
Q. han prestado libremente su consentimiento y de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal, se
APRUEBA este acuerdo reparatorio a que han llegado los imputa-
dos con la vctima de pagar la suma nica de dinero de $ 40.000,
en efectivo, suma que ser pagada en este acto".
Frent e a la aprobacin del tribunal del acuerdo reparatorio
respecto del imputado en cuestin, la Fiscala present recurso de
apelacin. Decidiendo el recurso, la Cort e de Apelaciones (Rol
34-2001-R.P.P.) se pronunci en los siguientes trminos:
"Temuco, diez de abril de dos mil uno. VISTOS: Atendido el
mrito de los antecedentes, en los que consta que el imputado
L.A.Q.H. registra una sola condena anterior por el delito de la
misma especie, y que el artculo 241 inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal exige para la procedencia de acuerdos reparatorios que no
exista un inters pblico prevalente, atendindose que concurre este
inters si el imputado hubiere incurrido 'reiteradamente' en hechos
237
similares al que se investiga en la causa, circunstancia que como ya
se dijo no concurre en la especie, puesto que existe un solo hecho
anterior que afecta al imputado. Y atendido lo dispuesto en la norma
legal antes citada, se CONFIRMA la resolucin pronunciada en la
audiencia de veintitrs de marzo del presente en cuanto aprob el
acuerdo reparatorio en contra de todos los imputados, y orden
sobreseimiento total y definitivo en esta causa".
Una i nt erpret aci n distinta ha sostenido el Juzgado de
Garanta de La Serena, en el caso RUC 1000845-5 (2001), se-
guido por el delito de robo en bienes nacionales de uso pblico;
"Se deja constancia que para la aprobacin precedente el Juez in-
fi-ascrito ha estimado que efectivamente no concurre un inters
pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal en
atencin nicamente a que el imputado P.P. no ha incurrido rei-
teradamente en hechos como el que se investiga en esta causa, como
quiera que si bien es cierto fue anteriormente investigado y sancio-
nado con fecha 16 de julio de este ao a la pena de 3 aos y 1 da
de presidio menor en su grado mximo, como autor de robo con
fuerza en lugar habitado en grado de frustrado, hecho ocurrido el
25 de febrero del mismo ao en esta ciudad, dicha circunstancia no
configura por si sola la reiteracin, entendiendo por tal para estos
efectos la conducta habitual en esta clase u otra segn fuera el caso,
los que no necesariamente exigen la existencia de sentencias con-
denatorias firmes ni menos an cumplidas".
En todo caso, cualquiera que sea la interpretacin del cri-
terio establecido por la ley, no debemos olvidar que se trata slo
de uno especial, como aparece textualmente en el art. 241 inc. 3,
parte final, del CPP. No cabe duda entonces de que el Ministerio
Pblico se encuentra autorizado para oponerse a los acuerdos
reparatorios por otros criterios relativos a la concurrencia de un
inters pblico prevalente en la persecucin penal. En este sen-
tido, el Instructivo N 34, impartido por la Fiscala Nacional,
menciona otros criterios que pueden tenerse en cuenta por los
238
fiscales para ejercer esta facultad de oposicin, como (1) la exis-
tencia de otro bien jurdico que se ve afectado indirectamente
por el delito y (2) la constancia de que el imputado ha llegado
a acuerdo reparatorio en dos procesos anteriores al actuaP''. Estos
criterios orientadores, a diferencia del previsto por la ley, son
facultativos para la Fiscala, vale decir, pueden invocarse cuando
realmente aparezca necesaria la persecucin penal y la pena en
el caso concreto.
"" Vase Instructivo 34, numeral 11.-, citado.
239
LAS ACCIONES CFVILES
EN EL CDIGO PROCESAL PENAL*
SUMA ROJ/VS VALDEBENITO /
LAUTARO CONTRERAS CHMMOVICH
Abogados de la Divisin Nacional de
Atencin a las Vctimas y Testigos
del Ministerio Pblico
SUMARIO: I. Introduccin. LE principio de promocin
de los intereses concretos de la vctima. 2. Reparacin y
derecho a la tutela judicial efectiva. 11. Algunos alcances
sobre conceptos habitualmente utilizados en la materia. III.
Autonoma de la responsabilidad civil exigible en el pro-
ceso penal. IV. Fundamento del ejercicio conjunto. V.
Relacin de subordinacin entre las acciones civiles y
penales. VI. Caractersticas de las acciones civiles ejercitables
en el proceso penal. VIL Rgimen procesal. 1. Clases de
acciones civiles ejercitables en el proceso penal. 2. Com-
petencia. 3. Legitimacin activa y pasiva en las acciones
civiles ejercitables en el nuevo proceso penal. 3.1. Accin
restitutoria. 3.2. Acciones reparatorias. 4. Petitum. (el obje-
to de la pretensin). 4.1. Accin restitutoria. 4.2. Acciones
reparatorias. 5. Causa de pedir {cansa petendi). VIII. Tra-
mitacin de las acciones civiles. 1. Accin restitutoria. 2.
Acciones reparatorias. 2.1. Durante la fase de investigacin
y de preparacin del juicio oral. 2.2. Durante el juicio oral.
IX. Las acciones civiles en las formas anticipadas de poner
trmino al procedimiento, en las salidas alternativas y en
algunos procedimientos especiales.
Artculo elaborado con anterioridad a la publicacin de la ley N 19.874.
241
LAS ACCIONES CTOLES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
I. INTRODUCCIN
1. EL PRINCIPIO DE PROMOCIN DE LOS INTERESES
CONCRETOS DE LA VCTIMA
Segn el Mensaje con que el Ejecutivo envi al Congreso Na-
cional el proyecto de ley que estableca un nuevo Cdi go de
Procedi mi ent o Penal (en adelante CPP' ) , uno de los principios
bsicos que inspira la Reforma Procesal Penal es el de la promo-
cin de los intereses concretos de las vctimas de los delitos, consagrado,
en trminos generales, en el artculo 6 del Cdigo Procesal
PenaP.
El artculo 6 CPP seala que: "Proteccin de la vctima. El ministerio
pblico estar obligado a velar por la proteccin de la vctima del
delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el
tribunal garantizar conforme a la ley la vigencia de sus derechos
durante el procedimiento.
El fiscal deber promover durante el curso del procedimiento acuer-
dos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que fa-
ciliten la reparacin del dao causado a la vctima. Este deber no
importar el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corres-
ponderle a la vctima.
' Para referirnos ai Cdigo de Procedimiento Penal, utilizaremos en este
documento la abreviatura; CPP (1906). Tambin emplearemos las siguientes
abreviaturas: CPR (Constitucin Poltica de Ja Repblica), CADH (Convencin
Americana de Derechos Humanos), PIDCP (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos), COT (Cdigo Orgnico de Tribunales), CPC (Cdigo de
Procedimiento Civil), CP (Cdigo Penal), CC (Cdigo Civil), STS (sentencia
del Tribunal Supremo espaol), RDJ (Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Ciencias Sociales), RCP (Revista de Ciencias Penales).
^ Prrafo 56 del Mensaje del Cdigo Procesal Penal, en Historia de la Ley
Nuevo Cdigo Procesal Penal, N 1 t. I, Cmara de Diputados, Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia, Publicacin Oficial Redaccin de Sesiones,
p. 101.
242
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
Asimismo, la polica y los dems organismos auxiliares debern
otorgarle un trato acorde con su condicin de vctima, procurando
facilitar al mximo su participacin en los trmites en que debiere
intei'venir".
En su redaccin original", el actual artculo 6 sealaba como
objetivo del procediiitiento penal, la proteccii y reparacin de la vc-
ti?r.. En la Cmara de Diputados se advirti que la norma slo
plasmaba uno de los fines del procedimiento penal, mas no los
restantes, especialmente el que se estim principal: "castigar al
delincuente". En razn de lo anterior, en la Cmara Baja "se
descart consignar todos los objetivos del procedimiento, ya que
el gran debate gira acerca del objetivo de un proceso penal. Por
ello, se opt por no consignar en esta disposicin ningn objetivo
del procedimiento, limitndose el precepto a sealar cules son
las obligaciones que asumen los fiscales del ministerio pblico,
los jueces y la polica respecto de la vctima"'*.
La plasmacin general del principio de promocin de los
intereses concretos de la vctima, algo escueta a raz de las modifi-
caciones que, segn acabamos de ver, sofri la norma a lo largo
de su tramitacin, se desarrolla, segn el propio Mensaje, en
distintas disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal' . As, el
artculo 109 reconoce a la vctima el carcter de sujeto procesal y le
permite ejercer una serie de derechos, aun cuando no deduzca querella
criminal, esto es, aun cuando no se convierta en parte acusadora
(ser informado del curso y resultado del procedimiento, solicitar
' La disposicin rezaba en su primer inciso: ''^Vctima. La proteccin y re-
paracin de la vctima del delito constituirn objetivos del procedimiento penal.
Los fiscales del Ministerio Pblico estarn obligados a velar por sus intereses
en todas las etapas del mismo. Por su parte, los jueces garantizarn la vigencia
de sus derechos durante el procedimiento" (Art. 4).
^ PFEFFER, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago 2001, p. 22. La Ley N 19.879 modific c! artculo 6, agre-
gando un nuevo inciso segundo, relativo a la promocin de los mecanismos
tendientes a la reparacin de la vctima.
' Vase nota 2.
243
medidas de proteccin, impugnar el sobreseimiento o la senten-
cia absolutoria, por ejemplo), el artculo 258 permite al quere-
llante forzar la acusacin, incluso contra la opinin del Ministe-
rio Pblico, los artculos 59 y 109, letra c-, le permiten deducir
demanda para perseguir la responsabilidad civil ex delicio, o el
artculo 349, que obliga al tribunal de juicio oral en lo penal a
pronunciarse sobre la pretensin civil que se hubiere deducido,
aun habindose dictado sentencia absolutoria.
Pero los derechos que el Cdigo Procesal Penal reconoce a
la vctima y las obligaciones que se imponen a distintos opera-
dores del sistema penal a su respecto, no se agotan en la enume-
racin contenida en el Mensaje a propsito de la consagracin
del principio en comento. En efecto, los ofendidos por el delito
tienen la facultad de presentar querella*^", ser odos por el fiscal
antes de que se pida o resuelva la suspensin del procedimiento
o su terminacin anticipada'', solicitar la revocacin de la suspen-
sin condicional del procedimiento^, solicitar al juez de garanta
medidas cautelares reales'^, oponerse al ejercicio del principio de
oportunidad'", celebrar acuerdos reparatorios", entre otros dere-
chos. Por su parte, los fiscales del ministerio pblico deben evitar
o disminuir al mnimo cualquier perturbacin que hubieren de
soportar las vctimas con ocasin de los trmites en que debieren
intervenir'^, remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al
organismo del Estado que tuviere a su cargo la representacin de
'' Art. 109, letra b) y 111, inciso 1, CPP.
'' Art. 109, letra d), en relacin con art. 78, inciso 2, letra d), ambos CPP.
Art. 239 CPP.
'' Art. 157 CPP.
"' Art. 170, inc. 3, CPP.
" Art. 241 CPP.
'-' Art. 78, inc. 1, CPP. El precepto impone al Ministerio Pblico el deber
de evitar o mitigar, en caso de que no sea posible de eliminar, la victmizadn
seaindaria de la vctima, entendiendo por tal aquel proceso que incrementa el
dao causado por el delito con otros de ndole psicolgico o patrimonial de-
rivados del contacto de sta con el sistema jurdico-penal (vase LANDROVE,
Victmologa, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1990, p. 44).
244
la vctima en el ejercicio de acciones civiles", facilitar su inter-
vencin en el procedimiento'"*, etc.; los funcionarios de Carabi-
neros de Chile y de la Polica de Investigaciones de Chile tienen
el deber, sin necesidad de recibir previamente instrucciones
particulares de los fiscales, de prestar auxilio a la vctima'' y pesa
sobre ellos la prohibicin de informar a los medios de comuni-
cacin social acerca de la identidad de los ofendidos por el de-
lito"'; los hospitales, clnicas y establecimientos de salud, sean
pblicos o privados, deben practicar a la vctima los reconoci-
mientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a
acreditar delitos sexuales y a identificar a los partcipes en su
comisin'^ etc.
Ahora bien, cabe preguntarnos cul es el contenido del
principio de promocin de los intereses concretos de la vctima.
El Mensaje, en forma expresa, no aporta elementos que nos
permitan delimitar su significado, pese a que lo estima como uno
de los principios bsicos que han de regir el procedimiento cri-
minal.
A partir de una primera aproximacin meramente grama-
tical al principio, es posible aseverar que existiran intereses
concretos del ofendido por el deHto y que stos estaran en una
situacin distinta a los objetos protegidos por las normas penales.
Esto es, habra una relacin dicotmica entre los bienes jurdicos
"abstractos" (intereses colectivos, generales o de la comunidad en
su conjunto) en que se funda el injusto y los intereses concretos
de la vctima. Aunque de ndole distinta, ambos intereses estaran
protegidos mediaiite el ius puniendi estatal, que se ejerce en el proceso
penal. En otras palabras, a travs de la funcin que tradicional-
mente se ha estimado como la nica del procedimiento penal
" Art. 78, inc. 2, letra c) CPP.
'* Art. 78, inc. 1, CPP.
" Art. 83 letra a) CPP.
" ArL 92 CPP.
" Art. 198, inc. 1 CPP.
245
(ejercicio del kis puniendt), se pretendera amparar no slo bienes
jurdicos, sino tambin intereses determinados de los ofendidos
por el delito.
La interpretacin anterior coincide con una corriente doc-
trinal que sostiene que el Derecho Penal debe tutelar, en igual-
dad de condiciones, tanto bienes jurdicos como intereses concre-
tos de la vctima, toda vez que el ilcito penal no slo configurara
una lesin o puesta en peligro del bien jurdico, sino tambin
menoscabo o destruccin a un derecho particular del ofendido en
tanto sujeto individual (si se trata de bienes jurdicos individuales)
o en tanto miembro de la comunidad (si estamos frente a bienes
jurdicos colectivos o estatales)"*.
Esto es, sobre la base de lo expuesto anteriormente, a travs
del principio de promocin de los intereses concretos de la vc-
tima se buscara resguardar intereses determinados de sta (la
salud "de la vctima", en oposicin al bien jurdico salud, v. gr.),
imponiendo al imputado una pena o medida de seguridad.
No obstante, este primer acercamiento al principio da cuen-
ta de una concepcin de las finalidades del proceso penal bastante
criticada por algunos autores, entre ellos RAMOS'^, quienes han
objetado la afirmacin de que el proceso penal tenga por objeto
el ejercicio del tus puniendi estatal, pues sta pasa por alto la
presuncin de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 4
CPP). Es decir, concebir al proceso penal como orientado hacia
el ejercicio del derecho de castigar del Estado conlleva interpretar
sus normas como la regulacin de un conjunto de actos encami-
nados, "desde la primera actuacin del procedimiento" (art. 7,
inc. 1 CPP), a sancionar a una persona que ya se estima como
'" CAFFERATA, Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto,
Buenos Aires 2000, p. 81. A este respecto vase ESSER, "Sobre la exaltacin
del bien jurdico a costa de la vctima", en Revista peruana de ciencias penales, N
, junio 998 (pp. 585 ss.).
" El Sistema procesal espaol, Barcelona 1992, pp. 3 y ss., citado por SOL, La
tutela de la vctima en el proceso penal, Editorial Bosch, Barcelona 1997, p. 9.
Z46
partcipe de un hecho tpico, antijurdico y culpable. Y es que,
como acertadamente se ha sealado, en el proceso penal "no se
trata de imponer o no una pena a alguien cuyo punto de partida
es presuponer su condicin de delincuente, sino que se trata de
enjuiciar la conducta de un ciudadano que, mientras no se de-
muestre lo contrario es inocente del delito del que se le acusa"-".
Los autores que han criticado los planteamientos tradiciona-
les en torno a las finahdades del proceso penal han puesto de
relieve otros fines, tales como la libertad del imputado y la re-
paracin de la vctima'', concibiendo al proceso criminal como
un mecanismo de aseguramiento de los derechos de la persona
humana.
Por otra parte, creemos necesario sealar que la primera
aproximacin que hemos hecho al principio de promocin de los
intereses concretos de la vctima, la cual concibe el proceso penal
como una concatenacin de actos dirigidos a la realizacin del ins
puniendi, protegiendo, consecuentemente, los intereses determi-
nados del ofendido, imphca poner de relieve el ejercicio de facul-
tades del Estado en el procedimiento criminal y marginar el ejer-
cicio de los derechos de la persona en el mismo.
Por lo anterior, y basados en el Mensaje del CPP y en una
interpretacin del proceso penal como instrumento de garanta
de los derechos hmdamentales, creemos posible aseverar que las
normas que menciona el Mensaje a propsito del principio en
comento y que reconocen derechos a la vctima, estn preorde-
nadas, en forma amplia, a la ttitela de sus derechos fundamentales y
a la consagracin de los valores superiores del ordenamiento jurdico en
- SOL, o. cit., p. 11.
' El Cdigo Procesal Penal da cuenta de que la funcin del proceso penal
no se agota en el ejercicio del derecho a castigar del Estado, sino que abarca
otras finalidades, como la reparacin. En efecto, el art. 349 seala que, aunque
se absuelva al acusado, el tribunal debe pronunciarse sobre la demanda civil, es
decir, pese a que, una vez cerrado el debate en el juicio oral, no se ejerza el
ius puniendi, el rgano jurisdiccional debe emitir una decisin en torno a la
indemnizacin de los daos causados por el hecho ilcito.
247
relacin con el ofendido por el delito-^. As, v. gr., el CPP tutela la
dignidad (art. 1, inciso 1, CPR) de la vctima a travs del ar-
tculo 78, inc. 1, que obliga al Ministerio Pblico evitar o dis-
minuir la perturbacin ocasionada por los trmites en que deba
intervenir el ofendido; el art. 289, disposicin que permite limi-
tar la vigencia del principio de publicidad en el juicio oral, est
establecido para preservar la intimidad y el honor del ofendido
(art. 19 N 4 CPR), entre otros; el art. 109, letra a), que permite
a la vctima solicitar medidas de proteccin se prev con el objeto
de amparar su integridad fsica y psquica y, eventualmente, su
vida (art. 19 Nl CPR); el art. 111 que le faculta para presentar
querella, da operatividad al derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 8.1 CADH), etc. En este sentido, el principio de promocin
de los intereses concretos coloca el ejercicio y tutela de los de-
rechos fundamentales de la vctima como una funcin ms del
enjuiciamiento criminal y obliga a los organismos del sistema
penal a darle un trato digno, asegurar la vigencia de sus derechos
y brindarle proteccin.
As como el proceso penal se erige como un sistema de
garantas a favor del imputado, tutelando la presuncin de ino-
cencia (art. 4 CPP), la imparcialidad de los jueces (art. 1, inc.
1 CPP), el principio del non bis in idem (art. 1, inc. 2, CPP),
el principio de legalidad en materia de medidas privativas o res-
trictivas de libertad (art. 5 CPP), entre otros, ese mismo proceso
asegura derechos fundamentales de la vctima.
Este vnculo entre el principio de promocin de los intereses
concretos y los derechos bsicos de la vctima es puesto en eviden-
cia por el propio Mensaje del Cdigo Procesal Penal, el cual seala
que los principios bsicos "que deben regir el enjuiciamiento cri-
minal en nuestro sistema jurdico" especifican contenidos previs-
tos en la Carta Fundamental y en los pactos internacionales de
--' Sobre la interpretacin del proceso penal como instrumento de garanta
de los derechos fundamentales, vase SOL, o. cit., pp. 9 ss.
248
LAS ACC:K)NES CIVILES EN EL CODK;O PROCESAL PENAL
derechos humanos'^ Asimismo, corresponde a una lectura del
proceso penal desde la Constitucin, que abandona la visin uni-
taria de las funciones de aqul e incorpora otras finalidades.
A continuacin, comenzaremos el anlisis de cmo el CPP
regula una de las finalidades distintas de la realizacin de la
potestad punitiva del Estado: la reparacin de la vctima, a travs
del ejercicio de acciones civiles en el proceso penal.
2. REPARACIN Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
La reparacin de la vctima como fimcin del proceso penal es
propia de los sistemas procesales derivados del modelo francs de
acumulacin de la accin civil a la penaP'*. En estos sistemas, se
posibilita ejercer la accin civil en el transcurso del procedimien-
to criminal. As ocurre en el derecho chileno, segn lo disponen
los artculos 59 CPP y 171 COT-' , aunque, tratndose de la
pretensin que slo tiene por objeto la restitucin de la cosa y
de aquellas acciones reparatorias que dedujeren personas distintas
de la vctima o se interpusieren contra personas diversas del
imputado, deben necesariamente deducirse en sede penal y civil,
respectivamente.
Para los autores que conciben otras funciones del derecho
procesal penal, adems de la de actuacin de la potestad punitiva
estatal, el objetivo de la reparacin de la vctima no juega un
papel secundario respecto de los dems, pues el derecho de la
-' Prrafo 45 del Mensaje del Cdigo Procesal Penal, en Historia de la Ley
Nuevo Cdigo Procesal Pejial, N 1 T. I, Cmara de Diputados, Comisin de
Constitucin, Legislacin y Justicia, Publicacin Oficial Redaccin de Sesiones,
p. 99.
'' GI MENO- MORENO- CORTS, Derecho Procesal Penal, Editorial
C O L E X , Madrid 1996, pp. 26 y 27.
-' Vase la modificacin introducida a este artculo del COT por el artculo
1 de la Ley N 19.708, de 5 de enero de 2001.
249
vctima para conseguir una pronta y eficaz tutela de su pretensin
reparatoria tendra rango constitucional'''.
Efectivamente, la facultad del perjudicado por el delito para
deducir acciones civiles en el procedimiento penal y perseguir,
consecuentemente, la reparacin del dao causado, es manifesta-
cin de su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art.
8.1 CADH (en relacin con el inciso 2 del artculo 5 CPR),
pues se traduce en la potestad de acceder a los rganos jurisdic-
cionales para reclamar el reconocimiento del derecho subjetivo a
obtener la indemnizacin del dao causado por el hecho ilcito-'.
Cabe advertir que, en el CPP, el ejercicio de acciones civiles
en el procedimiento penal no es la nica forma de que dispone la
vctima para obtener la reparacin del dao, sino que existen otras,
tales como los acuerdos reparatorios (art. 241) y la suspensin con-
dicional del procedimiento (art. 238, inciso primero, letra e.-).
11. ALGUNOS ALCANCES SOBRE CONCEPTOS
HABITUALMENTE UTILIZADOS EN LA MATERLV
Tradicionalmente, las acciones civiles injertadas en el proceso
criminal y la responsabilidad civil que stas persiguen, se han
-<' Vase GIMENO-MORENO-CORTES, o. cit., p. 27 y GIMENO, "La
reforma del proceso penal en el actual sistema democrtico espaol", en La
prueba en el proceso penal, publicaciones del Centro de Estudios Judiciales, N 12,
Madrid 1993, p. 146, citado por TAMARIT, La reparacin a la vctima en el
derecho penal (Estudio y crtica de las nuevas tendencias politico-ciminales), Centre
d'Estudis Jurdics i Formaci Especialitzada de la Generalitat de Catalunya,
Barcelona 1994, p. 80. Estos autores relacionan el derecho de la vctima a
obtener un pronunciamiento rpido en torno a su pretensin reparatoria con
el derecho a una tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.1 de la Consti-
tucin espaola.
-' Sobre el derecho constitucional de las vctimas a la uitela judicial efectiva
y la facultad para deducir pretensiones civiles, vase el artculo "La Constitu-
cin y los derechos de la vctima en el proceso penal chileno", que aparece en
el presente volumen.
250
calificado como acciones y responsabilidad derivadas del delito. Nu-
merosas disposiciones sustantivas e instrumentales que contiene
nuestro ordenamiento jurdico as lo ponen de manifiesto. Por
ejemplo, el art. 59 CPP que hace mencin en su inciso 2 a las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible y en su inciso
3 a las consecuencias civiles del hecho punible; el inciso 3 del art.
398 CPP que, al tratar la suspensin de la pena que se puede
imponer en el procedimiento simplificado, dispone que tal sus-
pensin no afecta la responsabilidad civil derivada del delito; el
artculo 105 CP, inciso 2, segn el cual la prescripcin de la
responsabilidad civil proveniente del delito se rige por el Cdigo
Civil, o, finalmente, el artculo 2.449 CC que seala que el con-
trato de transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace de
un delito.
Pese a la frecuencia con que el legislador utiliza las expre-
siones accin civil derivada del delito y i-esponsabilidad civil derivada
del delito, se trata de denominaciones equvocas^'*, por varias ra-
zones que pasamos a exponer a continuacin.
Primero, porque no es presupuesto para que el rgano ju-
risdiccional acoja una accin civil e imponga la obligacin de
pagar a la vctima los perjuicios que la conducta ilcita del impu-
tado le ha causado, que se dicte sentencia penal condenatoria.
Ms an, el nuevo Cdigo Procesal Penal dispone que, en la
hiptesis que el tribunal de juicio oral en lo penal absuelva al
acusado, habindose deducido validamente demandas civiles,
aqul est obligado a pronunciarse respecto de stas (art. 349), lo
que demuestra que la dictacin de una resolucin judicial de
condena penal no es requisito para declarar al acusado como
^ Vase DE LA OLIVA SANTOS- ARAGONESES- HI NOJ OSA-
MUERZA-TOM, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramn
Areces, iMadrid 1999, p. 246; MONTES, Comentarios al Cdigo Penal de 1995,
VTVES ANTN (coord.), v. I, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1996, pp.
571 y 572; asimismo, PEREIRA, La cosa juzgada en el proceso civil, Editorial
Jurdica Cono Sur, Santiago 1997, p. 216.
251
obligado al pago de la reparacin de los daos civiles. En con-
cordancia con esta idea, el art. 67 del mismo cuerpo legal, declara
que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia
penal no impide que se d lugar a la accin civil que sea proce-
dente.
SegTindo, porque la dictacin de la sentencia referente a la
pretensin penal no lleva implcita el pronunciamiento sobre la
responsabilidad civil, sino que es necesario que la vctima formu-
le una accin civil, distinta de la penal, dada la naturaleza privada
y disponible de aquella-', por una parte, y el principio de la
pasividad^, por otra. En atencin a lo anterior, el art. 342 letra
b) CPP seala que uno de los requisitos de la sentencia definitiva
es la enunciacin breve de los daos cuya reparacin reclamare la
vctima. Esto es, para la decisin sobre el objeto civil del proce-
dimiento penal, es precisa la solicitud previa de indemnizacin
por parte del ofendido por el delito.
Tercero, porque la decisin de absolucin en torno al ilcito
penal no significa que no exista la responsabilidad civil o que
haya precluido la facultad de deducir acciones civiles, salvo los
casos que menciona el art. 179 CPC^' . Esto es, si el perjudicado
por el dao no solicita la reparacin en sede penal y en sta se
absuelve al acusado, aqul sigaie estando facultado para presentar su
demanda ante el tribunal civil, salvo la excepcin recin apuntada.
Por lo anterior, es ms propio hablar de acciones civiles ejcr-
citahks en el proceso penaP^- y de responsabilidad civil exigihle en el
proceso penal.
-'' C-LARI, Derecho Procesal Penal, t. II, Rubinzal-Cuizoni Editores, Buenos
Aires 1998, p. 110.
"' Art. 10, inc. 1, COT.
' ' Segn este precepto, las sentencias absolutorias y las resoluciones que
sobresean definitivamente producen cosa juzgada en el proceso civil si se fundan
en la no existencia: del delito o cuasidelito objeto del juicio criminal, de relacin
alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, o de indicio alguno
en contra del acusado.
" DE LA OLIVA et al., o. cit, p. 246.
252
LAS ACCIGN'KS CIVILES KN (L (X)DIGO PROCESAL l>KNAL
Aliora bien, as como nuestra legislacin no emplea en for-
ma del todo apropiada las expresiones recin comentadas, tam-
poco utiliza de un modo exacto la denominacin de accin civil,
pues las acciones a que hace referencia el prrafo 2 del Ttulo
III del Libro Primero del Cdigo Procesal Penal son propiamen-
te pretensiones. En efecto, la accin corresponde al derecho de
poner en ejercicio la labor jurisdiccional o, en palabras del pro-
fesor Pereira, al "derecho subjetivo pblico a la prestacin de la
jurisdiccin"", y el nuevo Cdigo, en esta parte, no se est re-
firiendo a tal facultad, sino a manifestaciones de voluntad que
contienen distintos tipos de intereses que se pretende imponer al
inters ajeno.
Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto de utilizar un
lenguaje armnico con el empleado por el nuevo Cdigo Proce-
sal Penal, utilizaremos las expresiones accin y pretensin como
sinnimos.
III. AUTONOMA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXIGIBLE EN EL PROCESO PENAL
La responsabilidad civil es independiente de la penal. Sealbamos
denantes que la responsabilidad civil no deriva de un delito. La
obligacin que pesa sobre el autor del dao en orden a reparar al
perjudicado por ste tiene su origen en un hecho ilcito y no en
una conducta tpica. Que el CPP confiera a la vctima la facultad
de deducir pretensiones civiles en sede criminal no nos puede lle-
var a confundir ambos tipos de responsabilidad. Lo que acontece
es que un mismo hecho ilcito puede dar origen a responsabilidad
penal y civil y dada esa fuente comn de consecuencias jurdicas
(penas y medidas de seguridad, por una parte, reparacin civil, por
O. ck., p. 216.
253
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAI.
Otra), el CPP permite la interposicin de acciones de naturaleza
civil en un procedimiento de naturaleza penal. Como lo ha puesto
de manifiesto la STS, de 1/12/1992:
"El delito, en cuanto a tal, no produce otro efecto que el de la pena,
de manera que no todos los delitos sino nicamente aquellos delitos
que a la vez constituyen un ilcito civil acarrean las consecuencias
de tener que reparar la lesin de ndole civil que hubiesen produ-
cido, o lo que es lo mismo, que el delito, en s, no es fjente de
obligaciones reparatorias por ser delito, sino por tratarse de un
hecho que contemplado desde una determinada perspectiva es de-
lito y desde otra constituye un ilcito civil que es el que engendra
la obligacin de reparar, por ello, en el art. 117 CP se dispone la
responsabilidad civil nacida del delito o falta se extinguir de igual
modo que las dems obligaciones con sujecin a las reglas del
Derecho civil"^"*.
En el mismo sentido, la STS, de 20/1/89:
"La declaracin contenida en el art. 19 CP no puede entenderse en
el sentido de que todo delito o falta genere responsabilidad civil, ya
que lo que las infracciones penales producen siempre es un dao
criminal y la nica sancin legalmente establecida en justa correla-
cin con tal infraccin es la pena, de suerte que las nicas infrac-
ciones penales susceptibles o con virtualidad suficiente para engen-
drar responsabilidad civil son aquellas en las que el hecho produce
dos clases de daos: el dao criminal y, adems, un dao civil, es
decir, cuando ei hecho, adems de hallarse tipificado como delito,
constituye a la vez un ilcito civil generador de un dao de esta
naturaleza para cuyo resarcimiento se halla establecida la accin
civil correspondiente, que se rige por las normas propias del dere-
cho privado, sin que deba producir confucionismo el hecho de que
la accin civil, aparte de poder ser ejercitada independientemente
en el proceso civil, correspondiente, lo puede ser en el proceso
" Sentencia transcrita en MORENO CATENA (dir.). El proceso penal, v. I,
Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 609.
254
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO PROCESAl. PENAL
penal por la acumulacin que de ambas acciones en esta clase de
procesos permite la LECRIM. Por ello, algn sector doctrinal
mantiene la opinin de los delitos formales de peligro o de mera
actividad, de cuya naturaleza participa el delito de alzamiento de
bienes, no son susceptibles de generar responsabilidad civil en
cuanto que se consuman con la mera actividad con independencia
que se produzca o no lesin"".
Segn las resoluciones judiciales recin transcritas, la pena
nace del ilcito criminal. Si ese hecho antijurdico constituye, al
mismo tiempo, un ilcito de carcter civil, puede dar origen a la
obligacin de reparar el dao civil ocasionado. Por otra parte, no
toda conducta contraria a derecho genera, al mi smo tiempo,
responsabilidad civil y penal. As ocurre tratndose de ios delitos
de peligro.
La responsabilidad civil y penal tienen notas que las distin-
guen entre s. Tambi n son diferentes las pretensiones que per-
siguen uno y otro tipo de responsabilidad. A continuacin expon-
dremos brevemente tales diferencias.
La responsabilidad civil se gradta de acuerdo al dao causado,
esto es, conforme a los efectos del hecho ilcito, mientras que la
penal conforme al bien jurdico lesionado o puesto en peligro, la
intensidad del ataque al mismo y la culpabilidad del sujeto respon-
sable^^'; la finalidad de la responsabilidad penal puede ser mera-
mente retributiva, de prevencin general o especial, mientras que
la civil busca la reparacin del dao causado por un hecho ilcito^'';
' ' dem, pp. 609 y 610.
"' ALUSTUEY, "La responsabilidad civil y las costas procesales", en Las
covsecuenciasjurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, GRiVCIA (coord.),
Tirant lo blanch, Valencia 1996, p. 472. De ah que un ilcito penal que tiene
asignada una pena baja como el cuasidelito castigado en el artculo 490 del CP,
puede acarrear responsabilidades civiles elevadas y, por el contrario, un delito
con pena altsima como la traicin del art. 106 del CP, puede no generar
ningn dao y, consecuentemente, ninguna responsabilidad civil.
" BUSTOS-HORMAZBAL, Lecciones de derecho penal, v. I., Editorial
Trotta, Madrid 1997, p. 235. No obstante, hay que sealar que estas fmalidades
255
LAS ACCIONES C1\1LES EN EL CODKO PROCESAL PEN;\L
la responsabilidad penal es personalsima, est necesariamente
vinculada al autor, mientras que la civil se puede imponer a per-
sonas que no tuvieron intervencin alguna en el hecho ilcito. De
ese carcter estrictamente personal de la responsabilidad penal, se
deriva la consecuencia de que no puede transmitirse ni cumplirse
en forma solidaria, notas que s presenta la responsabilidad civil
(arts. 2316, inciso 1 y 2317 CC)'.
Y en cuanto a las diferencias existentes entre las acciones
civiles y penales podemos sealar que la accin civil ejercitable
en el proceso penal es patrimonial, pues a travs de ella el per-
judicado pretende que se condene a una persona a la reintegra-
cin del patrimonio afectado por el hecho ilcito y, consecuen-
temente, es renunciable^'', transigibk, segn lo autoriza en forma
expresa nuestra ley civil'*", cedible y prescriptible. En cambio, la
accin penal no tiene naturaleza patrimonial, pues es, por regla
muy general, pblica: persigue intereses de la comunidad en su
conjunto. Adems, mientras que la accin civil QS facultativa, pues
queda a discrecin de la vctima, sus herederos o cesionarios ejer-
cerla o no, la penal es generalmente obligatoria e irrenunciable.
La independencia entre la responsabilidad civil y penal
queda de manifiesto en diversas disposiciones contenidas en el
Cdigo Procesal Penal. As, el art. 65 dispone que, extinguida la
accin civil, no se entender extinguida la accin penal para la
atraviesan a veces los campos civiles y penales. As, el dao causado puede ser
un referente de medicin de la pena tratndose de delitos contra el orden
socioeconmico y contra el patrimonio por la va del art. 69 CP (vase
ALASTUEY, o. cit., p. 474). Por otra parte, la doctrina civil admite que la
finalidad de la responsabilidad civil extracontractual contiene elementos de
prevencin y retribucin (vase Derecho Civil IV Responsabilidad Extracontracttial,
Apuntes preparados por los ayudantes Patricio Tapia y Eduardo Ugarte, sobre
la base de los apuntes de clases del profesor Enrique Barros, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, s/f, pp. 10 ss).
"* MUOZ CONDE-GARCA ARAN, Derecln Penal Parte General, Tirant
lo blanch, Valencia 1998, p. 652.
''' Vase inciso 2 del art. 56 CPP.
""' Vase artculo 2.449 del Cdigo Civil.
256
persecucin del hecho punible. Adems, los artculos 170 (inciso
final) y 240 (inciso primero) declaran que la extincin de la res-
ponsabilidad criminal a travs del ejercicio del principio de opor-
tunidad o la suspensin condicional del procedimiento, respectiva-
mente, no acarrea la extincin de la responsabilidad civil ex delicto.
Asimismo, el artculo 398, inciso fmal, declara que la suspensin
de la pena que se disponga en el procedimiento simplificado, no
afecta la responsabiUdad civil derivada del delito.
IV. FUNDAMENTO DEL EJERCICIO CONJUNTO
Cul es la razn para permitir al perjudicado por el dao oca-
sionado por el hecho ilcito deducir acciones civiles en el proce-
dimiento penal? La doctrina ha propuesto distintas explicaciones
tocantes a la facultad de la vctima para demandar la reparacin
en sede penal.
Leone agrupa las distintas justificaciones para deducir las
acciones civiles en el procedimiento criminal en cuatro. Para la
primera de ellas, los actores civiles participan en las causas cri-
minales como necesarios consortes del Estado en el litigio (no obs-
tante, esta teora incurrira en un error pues en la pretensin
punitiva estatal no quedan absorbidas las acciones civiles); para la
segunda, los actores civiles intervienen como coadyuvantes del mi-
nisterio piiblico en el ejercicio de la accin penal (sin embargo, esta
teora no advierte que la parte civil est legitimada para deducir
tan slo la pretensin de resarcimiento o restitucin y, consecuen-
temente, es ajena al ejercicio del ius puniend); para la tercera, los
actores civiles intervendran en virtud de la acumulacin de causas
(pero la acumulacin es difcil de concebir entre materias civiles,
por una parte, y penales, por otra), y, finalmente, para una cuarta,
cabra identificar la participacin de los actores civiles en el
procedimiento penal como una manifestacin de la intervencin de
tercero (aunque esta institucin pertenece ms bien a los proce-
dimientos civiles).
257
LAS ACCIONES CIVILES EX EL CODICIO PROCESAL PENAL
Por las objeciones anteriores, Leone estima que el funda-
mento del ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en
el procedimiento criminal ha de buscarse en la unidad del poder
jurisdiccional, principio anlogo con la regla de prohibicin de
contradiccin de fallos, la cual opera de dos modos: preventiva-
mente, evitando la dictacin de fallos contradictorios, y
represivamente, mediante aquellos mecanismos que se prevn
para resolver la contradiccin, sacrificando uno de los fallos en
pugna"*'.
Otros autores explican el ejercicio conjunto de ambas accio-
nes por la nota de antijuridicidad comn que comparte el hecho
ilcito civil y el penal, que no se diferencian entre s desde un
punto de vista cualitativo. Slo sobre la base de criterios de
poltica criminal el ordenamiento deja de castigar penalmente
una determinada conducta, a la que impone una sancin civil,
dando aplicacin de esta forma al principio de extre?mi ratio y al
carcter fi-agmentario del derecho penal. Esa caracterstica compar-
tida de antijuridicidad explicara la unidad procesal entre accin
civil y penal'*^
V. RELACIN DE SUBORDINACIN ENTRE LAS
ACCIONES CIVILES Y PENALES
La insercin de acciones civiles en las causas penales no puede
importar que las normas que rigen la ritualidad de aqullas se
trasladen desde cuerpos procesales civiles a otros de carcter pro-
cesal penal, pues ello acarreara continuas contradicciones en el
desenvolvimiento de las acciones civiles y penales en el juicio cri-
minal.
^' Tratado de derecho procesal penal, v. I, Ediciones jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires 1963, pp. 472 ss.
*- BUSTOS, Manual de derecho penal. Editorial Ariel, Barcelona 1989, pp.
416 V 417.
258
LAS ACCIONES CmLES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
Con el propsito de evitar la dilacin del proceso penal y la
dictacin de decisiones jurisdiccionales contradictorias en l, las
acciones civiles ejercitables en las causas criminales se rigen por
el principio de dependencia y accesoriedad *K Esta regla obliga a las
acciones civiles injertadas en el procedimiento penal a ajustarse
a la sustanciacin, etapas, fases y actos de ste. Ello no significa
que, desde un punto de vista material, la responsabilidad civil ex
delicio est supeditada a la responsabilidad penal. La relacin de
subordinacin y dependencia rige tan slo en el mbito procesal.
El principio de subordinacin y dependencia est consagrado
legalmente en el inciso 2 del art. 59 CPP, segn el cual, durante
la tramitacin del procedimiento penal, la vctima podr deducir
respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones del Cdigo Pro-
cesal Penal, todas las restantes acciones (distintas de la meramente
restitutoria) que tuvieren por objeto perseguir las responsabilida-
des civiles derivadas del hecho ilcito. Esto es, las acciones civiles
que se deduzcan en sede criminal deben adaptarse a la ritualidad
propia del procedimiento penal.
La mxima en comento acarrea diversos efectos. En primer
lugar, el ejercicio en el proceso penal de las acciones tendientes
a obtener la reparacin de las consecuencias daosas de un hecho
ilcito est condicionada al inicio de la persecucin penal. Tan slo
atando se ha puesto en marcha el m.eca?iismo estatal para la investi-
gacin, juzgamiento y castigo de un hecho que reviste caracteres de
delito, cabe deducir pretensiones civiles.
Por otra parte, este principio se traduce en que la co??serua-
cin de las acciones civiles en el procedimiento penal depende de la
*' Vase MORAS, La accin civil reparatoria y el proceso penal, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1996, pp. 19 y 47; LEONE, o. cit., p. 479, 496,
497; FLORIN, Elementos de derecho procesal pe7ial, Editorial Bosch, Barcelona
1969, p. 221; MORENO (dir.), o. cit., pp. 614 y 615. La doctrina denomina
este principio bajo la frmula "/ pe?ial tient le civil en tat". La mxima aparece
de manifiesto en el artculo 87 del Cdigo Procesal Penal Modelo para
Iberoamrica.
259
LAS ACCIONES CIVILES F,N KL CDIGO PROCESAL PENAL
pemianencia de la persecucin criminal. Luego, si el proceso crimi-
nal no finaliza en juicio oral, el perjudicado se ve obligado a
deducir sus pretensiones reparatorias ante un rgano jurisdiccio-
nal con competencia civil. As lo dispone el art. 68 del Cdigo
Procesal Penal, segn el cual si antes de comenzar el juicio oral,
el procedimiento penal contina de conformidad a las normas
que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa
termine o se suspende, sin decisin acerca de la accin civil que
se hubiere deducido oport unament e, la vctima debe presentar su
demanda ante el tribunal civil competente, sujetndose el juicio
a las normas del procedimiento sumario. Lo contrario, mant ener
el conocimiento en sede criminal de la accin civil habiendo desa-
parecido la penal, pugnara con la accesoriedad de la pretensin
civil respecto de la penal. Como lo ha declarado la Cmara de
Acusacin de Crdoba (Argentina), resol. 57, 17-VI-1987, " C ,
L. s/falsedad ideolgica";
"...3) Si por sentencia firme, un juez de instruccin sobresee en
foriii;i parda] a los imputados, la accin resarcitoria no puede ejer-
cerse en el proceso penal... pues el mismo, en virtud de dicha re-
solucin, se cerr en forma definitiva e irrevocable...4) Es obliga-
cin de todo tribunal de justicia evitar un desgaste innecesario de
jurisdiccin... una vez dictada sta (la sentencia de sobreseimiento)
y ya firme, operan ipso iiire las consecuencias jurdicas de la misma,
entre las que se cuenta la de producir el cese de la accin civil que
se hubiese instado. Una tramitacin procesal, en la que se intenta
el ejercicio de la accin civil resarcitoria dentro de un proceso penal
irrevocablemente cerrado en virtud de sobreseimiento, repugna la
naturaleza accesoria de aquella acciii"^.
El inciso final del artculo 68 CPP consagra una excepcin
a esta faceta de la accesoriedad, al sealar que si comenzado el
juicio oral, se dictare sobreseimiento, el tribunal oral en lo penal
Sentencia citada por VI01M.S, o. cit., p. 38. La cursiva es nuestra.
260
debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de
la cuestin civil.
Asimismo, la preeminencia de la accin penal respecto de la
civil sujeta a sta a las normas procesales penales en todo lo relativo a
la procedencia, oportunidad, forma de rendicin y apreciacin de la
fuerza probatoria de los medios de prueba tendientes a demostrar la
responsabilidad civil derivada del delito (art. 324, inciso 1, del
Cdigo Procesal Penal"*').
Finalmente, este principio hace que slo sean aplicables a la
accin civil ejercitable en el procedimiento cri?ninal normas de natura-
leza civil en la medida que sean compatibles con ste. A este respecto,
cabe sealar que el Cdigo Procesal Penal, en materia de accio-
nes civiles derivadas del delito, se remite a los artculos 254
CPC'*'' y 1.698 CC"*", toda vez que la vigencia de estas normas
en el proceso penal no supone alteraciones significativas en el
sistema de la nueva ley de enjuiciamiento criminal.
VI. CARACTERSTICAS DE LAS ACCIONES CIVILES
EJERCITABLES EN EL PROCESO PENAL
Otro aspecto de las acciones civiles derivadas del delito que es
preciso abordar dice relacin con sus notas caractersticas, a sa-
ber: cabe la renuncia a su respecto, pueden ser objeto de transaccin, su
ejercicio es contingente, son susceptibles de desistimiento y, adems, son
presa'iptibles.
A continuacin comentaremos las caractersticas expuestas.
*' Esta norma procesal reza: '^Prueba de las acciones civiles. La prueba de las
acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetar a las normas civiles en
cuanto a la determinacin de la parte que debiere probar y a las disposiciones
de este Cdigo en cuanto a su procedencia, oportunidad, fonna de rendirla y
apreciacin de su fuerza probatoria".
^'' Vase art. 60 , inciso 1, CPP.
-" Vase art. 324, inciso 1, CPP.
261
i) Segn lo declara en forma expresa nuestro Cdigo Procesal
Penal, la accin civil ejercitable en el procedimiento penal, a
diferencia de la accin penal pblica, se extingue por la renuncia
de la persona ofendida (art. 56, inciso 2). Tal renuncia podr
efectuarse estando pendiente el juicio o antes de haberse dedu-
cido la accin, as como cuando hubiere recado sentencia firme
sobre la pretensin"^^. No se podr renunciar antes de producirse
el hecho ilcito si ello iinporta condonar el dolo futuro (art. 1.465
CC), o renunciar a bienes jurdicos indisponibles, como la vida,
v. gr.
ii) Por otra parte y dado que el objeto de la controversia entre
ei perjudicado por el hecho ilcito/y el autor del dao tiene un
carcter disponible, la accin civil que se ejerce en el proceso
penal es susceptible de componerse por intermedio del contrato
transaccional. As lo declara en forma expresa el Ttulo XL del
Libro IV del Cdigo CiviP'^
iii) La accin civil ejercitable en el procedimiento criminal puede
ser objeto de desistimiento'". A travs de ste el actor civil se
aparta del proceso penal y deja de ejercer la accin civil en el
mismo.
El desistimiento puede ser expreso o tcito. El desistimiento
expreso se realiza a travs de una declaracin de voluntad expl-
cita, que puede manifestarse e72 cualq-itier estado del procedivtiento
(art. 64, inciso 1, CPP). El desistimiento tcito, que el Cdigo
Procesal Penal llama abandono, es consecuencia de la inasistencia,
sin causa justificada, a dos actos fundamentales del procedimiento
"'*' REYlS, Accin y rcspoiisabilulad civil derivadas de delitos y faltas, Grficas
Menor, Madrid 1958, p. 356.
* Vase are. 2.449 CC.
'" En esta parte se sigue a CLARI, o. cit., pp. 128-130.
262
ordinario: la audiencia de preparacin del juicio oral y la audien-
cia de juicio oraP' .
El nuevo Cdigo Procesal Penal, a diferencia de algunos en
que se inspira, como el Cdi go de Procedimiento Penal It al i ano"
o el Cdi go Procesal Penal Model o para Iberoamri ca", no r e-
gula el efecto que produce el desistimiento de la accin civil. No
obstante ello, cabe hacer presente que en el Proyecto de Cdi go
de Procedi mi ent o Penal que el Ejecutivo envi al Congreso Na -
cional s se contemplaban cules eran las consecuencias de este
acto procesal:
"Artculo 73.
Efectos del desistimiento y abandono. El desistimiento o el abandono de
la demanda civil importan una renuncia a la pretensin reparatoria
y, en consecuencia, impiden el ejercicio del derecho alternativo que
concede el artculo 69'*.
La renuncia de la accin civil slo afectar al renunciante y a sus
sucesores, y no a las dems personas a quienes tambin pudiere
corresponder dicha accin.
El desistimiento y el abandono obligarn al actor civil a responder
por las costas que su intervencin en el procedimiento hubiere
ocasionado".
En el Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, recado en dicho
Proyect o, en segundo trmite constitucional, se afirm que sta
' ' Vase inciso segundo del artculo 64 CPP. Inicialmente el proyecto de
cdigo (art. 73) contemplaba otras dos causales de desistimiento tcito: el
alejamiento de estas audiencias sin justo motivo y la no exposicin de las
conclusiones en el juicio oral. Estas causales fueron eliminadas en razn de
que pareci excesivo considerarlas (PFEFFER, o. cit., p. 82).
" Vase art. 82.4 de ese Cdigo.
' ' Vase art. 91 de ese Cdigo.
'* El art. 69 corresponde al actual 59, que permite el ejercicio de la preten-
sin reparatoria en sede civil o penal (ejercicio alternativo de acciones).
263
LAS ACCION'I-'S CWILES EX lL C:ODlGO PROCISAL PEiVAL
era una materia regulada por las normas civiles y procesales ci-
viles, de forma que no se justificaba contemplarla tambin en el
Cdigo Procesal Penal". Esto es, en el Senado se estim que el
art. 73 recin trascrito resultaba redundante, pues reiteraba los
efectos que las normas civiles contemplan respecto del desisti-
miento y del abandono. Luego, se reconoci que el desistimiento
conllevaba la renuncia a la accin civil, pues segn el art. 150 CPC
el acto procesal en cuestin tiene el efecto ê cosa juzgada.
Cabe agregar que para la mayora de la doctrina procesal
penal, el desistimiento de la accin civil no tiene un efecto
meramente formal, sino que adems impide promover una pre-
tensin reparatoria en sede civil. Esto es, a travs del desistimien-
to el perjudicado por el acto u omisin ilcita no slo se alejara
del proceso penal, sino que adems renunciara a su derecho
subjetivo de reclamar el dao causado, impidindole promover su
pretensin ante los tribunales civiles competentes. A este respec-
to, Clari seala, refirindose al desistimiento expreso, que ste:
"implica renuncia a la pretensin reintegradora patrimonial. En
el proceso penal, no puede limitarse a la instancia, o sea tener
alcance meramente formal"^'^. Y sobre el desistimiento tcito,
apunta que ste provoca la renuncia al ejercicio de la accin civil
con el mismo alcance del desistimiento expreso". En un sentido
similar se pronuncia Velez Mariconde'^ y Nez^'^.
El abandono de la accin civil, por expresa previsin legal,
obliga a la vctima a soportar las costas que su intervencin como
parte civil hubiere causado, a menos que el tribunal, por razones
" No obstante, la mencin del efecto del abandono respecto de las costas,
previsto en el inciso final del art. 73, se mantuvo en el actual art. 47, inciso
segundo, CPP.
" CLARI, o. cit., p. 128.
'"' dem, p. 129.
"* Accin resarckorii, pp. 1S4 y 155, citado por ABALOS, Derecho procesal
penal, t. II, Ediciones Jurdicas Cuyo, Santiago 1993, p. 226.
''' La accin civil en el proceso penal, pp. 137 y 138, citada por ABALOS, o. cit.,
p. 226.
264
LAS ACC;iONES C1\'ILF.S EN EL CDIGO PROCISAL PENAL
fundadas, que debe expresar determinadamente, la exima total o
parcialmente del pago*^^".
iv) El ejercicio de las acciones civiles es contingente en el pro-
cedimiento penal, en dos sentidos diversos*"'. Por una parte,
porque la vctima puede querer no ejercerlas. Por otro, porque
ella slo podr ejercer acciones civiles en la medida en que ese
hecho genere, a su vez, responsabilidad civil. Existen algunos
ilcitos penales que no generan dao indemnizable. Pinsese, por
ejemplo, en el porte y tenencia ilcita de armas, en el manejo en
estado de ebriedad simple, en los delitos que quedan en grado de
tentativa o, como vimos, en general en los delitos de peligro.
v) La accin civil ejercitable en el procedimiento penal es
prescriptible. Como la responsabilidad civil ex delicio no es sino
una clase de responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el
artculo 2.332 CC, segn el cual las acciones que la persiguen
prescriben en el plazo de cuatro aos contados desde la perpe-
tracin del acto. As por lo dems lo declara implcitamente el
art. 105 CP: "la prescripcin de la responsabilidad civil prove-
niente del delito, se rige por el Cdigo Civil".
El nuevo Cdigo Procesal Penal permite al perjudicado por
el hecho ilcito interrumpir civilmente la prescripcin extintiva a
travs de la preparacin de la demanda civil, solicitando, con
posterioridad a la formalizacin de la investigacin, la prctica de
diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos
que sern objeto de su demanda. Sin embargo, la eficacia de este
mecanismo de interrupcin de la prescripcin est condicionada
a la realizacin de un acto procesal posterior: la presentacin de
la demanda civil, antes de los 15 das anteriores a la fecha de la
celebracin de la audiencia de preparacin del juicio oral. De no
Vase incisos 2 y 3 del art. 47 CPP.
FLORIN, o. cit., p. 207.
265
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO PROCISAL PENAL
presentarse la demanda, la prescripcin se considera como no
interrumpida''^
No es el anterior el nico caso que prev el nuevo Cdigo
de interrupcin condicionada de la prescripcin. Efectivamente,
puede ocurrir que antes de comenzar el juicio oral y habiendo la
vctima formulado pretensiones de ndole civil, el procedimiento
penal contine conforme a las normas que regulan el procedi-
miento abreviado, o por cualquier causa termine o se suspenda,
sin decisin acerca de la accin civil deducida oportunamente.
As, puede ocurrir que el juez de garanta apruebe un acuerdo
reparatorio, la suspensin condicional del procedimiento o de-
crete el sobreseimiento del proceso. En todos estos eventos la
deduccin de las acciones civiles interrumpe la prescripcin. Sin
embargo, para que esa interrupcin se mantenga, la vctima debe
presentar su demanda ante el tribunal civil competente en el
trmino de sesenta das siguientes a aqul en que, por resolucin
ejecutoriada, se dispusiere la suspensin o terminacin del pro-
cedimiento penal. Si no se presenta la demanda, la prescripcin
continuar corriendo''^
El ejercicio de pretensiones cautelares reales por parte de la
vctima (art. 157 CPP) tambin producir el efecto de interrup-
cin de la prescripcin, pues la expresin demanda judicial que
emplea el inciso tercero del art. 2.518 CC se ha entendido por
la jurisprudencia en un sentido amplio, abarcando "cualquier
gestin del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de
exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro'"''*.
Por otra parte, el anlisis de la historia fidedigna del estableci-
miento del Cdigo Procesal Penal nos indica que el efecto de
'- Artculo 61, inciso final, CPP.
''' Artculo 68 (incisos primero y segundo) CPP.
'' ABELIUK, Las obligaciones, t. II., Editorial Jurdica de Chile, Santiago
1993, p. 1017, quien cita los siguientes fallos en apoyo de la interpretacin
genrica de la voz "demanda judicial": R., t. 46, sec. 1", p. 647, R., t. SO, sec.
\\ p. 320 y R., t. 60, sec. 2\ p. 130,
266
LAS ACX:iONKS CmLES EN F.L CDIGO PROCESAL PENAL
nternapcin de la prescripcin que prev el inciso 3 del art. 61
CPP lo produce tanto la preparacin de la demanda civil del
inciso 1 del mismo artculo, como la cautela de la demanda,
prevista en el inciso 2 del precepto y desarrollada en el art. 157
CPP^'.
'' En su redaccin original, el actual art. 61 CPP dispona: '^Frcparncin de
la demanda civil durante la instniccin. Sin perjuicio de lo establecido en el prrafo
siguiente, el actor civil podr preparar la demanda civil durante la etapa de
instruccin, con posterioridad a la formidacin de cargos, solicitando la prctica
de diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que sern
objeto de su demanda. Regirn, correspondientemente, los artculos 279 y 280.
.asimismo, se podr pj-eparar la demanda civil solicitando alguna de las medidas
previstas en el artculo 190 (...). La preparacin de la demanda civil interrumpe
la prescripcin. No obstante, si no se dedujere demanda en conformidad a lo
prescrito en el Prrafo 3 de este Ttulo, continuar corriendo la prescripcin
como si no se hubiere interrumpido" (art. 77). El art. 190 del proyecto del
Ejecutivo corresponde al actual art. 157 que regula las medidas cautelares rea-
les. Del art. 77 del proyecto, en relacin con el 190 del mismo, se desprende
que, en su redaccin original, el CPP buscaba que tanto la solicitud de la
prctica de diligencias tendientes a esclarecer los hechos que seran objeto de
la demanda, como la interposicin de pretensiones de contenido cautelar real,
interrumpieran la prescripcin. Esta idea no aparece tan clara en el actual art.
61, pero creemos que se mantiene implcita. Lo que aconteci fue que en el
Senado se estim que la expresin preparar que utihzaba el inciso segundo del
actual art. 61 (que se reemplaz por cautelar) no era del todo correcta pues las
medidas a que hace referencia el inciso son cautelares y no preparatorias. Como
podemos apreciar, la modificacin que introdujo el Senado fue meramente
conceptual y no se pronunci sobre el efecto de la solicitud de diligencias
necesarias para esclarecer los hechos objeto de la demanda y de la solicitud de
medidas cautelares: la interrupcin de la prescripcin. Por lo dems, la deno-
minacin del art. 61 {Preparacin de la demanda civil) es otro argumento en
apoyo de nuestra afirmacin, pues el inciso tercero del art. 61 seala que la
prepaj-acin de la demanda civil interrumpe la prescripcin y la denominacin
del artculo indicara que siguen habiendo dos formas de preparacin de la
demanda civil que producen el efecto indicado en el inciso tercero (la solicitud
de una o ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro
Segundo del CPC y la peticin de realizacin de diligencias para determinar
los hechos que sern objeto de la demanda civil).
267
VII. RGIMEN PROCESAL
1. CLASES DE ACCIONES CIVILES EJERCITABLES EN EL
PROCESO PENAL
El Cdi go Procesal Penal distingue entre dos grupos de acciones
civiles injertadas en el proceso criminal. Por una parte, hace
referencia a la que persigue nicamente la restitucin de la cosa,
esto es, a la accin restitutoria. Esta accin, como su propio nom-
bre lo indica, busca la restitucin material de cosas que puedan
set-uir de medio de prueba en el procedimiento penal o sean instru-
mentos o efectos del delito, entendiendo por estos ltimos tanto el
product o del ilcito como los objetos sobre que recae. Por otra,
el nuevo Cdi go menciona "las otras acciones encaminadas a ob-
tener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho puni -
ble" (inciso 3 del artculo 59) o las "restantes acciones que tuvieren
por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del
hecho punible" (inciso 2 del artculo 59). De esta forma, el C-
digo contempla una serie de acciones civiles que escapan a aque-
lla que busca la mera restitucin de la cosa, y que se entablan por
el actor civil con la finalidad de reparar las consecuencias civiles
del hecho punible. Las denominaremos acciofies reparatorias, pre-
cisando, no obstante, que la pretensin restitutoria tambin est
orientada hacia la reparacin, slo que restringida a la obtencin
de una decisin jurisdiccional que permita restablecer la relacin
jurdica que el dueo, poseedor o mero tenedor tena respecto a
una cosa.
El CPP (1906), antes de la reforma introducida por la ley N 18.857,
de 6 de diciembre de 1989, tambin regulaba varios tipos de acciones
civiles. Efectivamente, el art. 10 CPP (1906) sealaba que: "De todo
delito nace accin civil para obtener la restitucin de la cosa o su
valor y a indemnizacin establecida por a ley a favor deJ perjudi-
cado". Luego, el perjudicado por el hecho ilcito poda deducir la
accin restitutoria, por una parte, y la pretensin indemnizatoria.
268
LAS ACCIONES CI\1LES EN EL CDIGO PROCESAL PEN.-U.
por Otra. Esta ltima tena un contenido bastante amplio, pues poda
perseguir el valor de los objetos propios de la accin restitutoria
que haban perecido, indemnizaciones generales conforme a los
artculos 2314 y siguientes del Cdi go Civil e indemnizaciones
especiales previstas por la ley respecto de algunos delitos (art. 410
CP, V. gr./"
\66
Para QUEZADA' ^^ el art. 10 CPP (1906) incorporaba tres clases de
acciones civiles: la 7-estitJitoria (que tena por objeto la mera resti-
tucin de la cosa), la reparatoria (cuya finalidad era obt ener el valor
de la cosa), y la indemnizatoria (que persegua los daos y perjuicios
causados por el hecho ilcito, ya sea conforme a las reglas generales
del Cdi go Civil o segn reglas contendidas en el Cdi go Penal
respecto de delitos determinados (antiguo art. 327, 370, 389 y 410,
todos del CP).
El problema del art. 10 CPP (1906), en la redaccin ant eri or al ao
1989, es que fue objeto de una interpretacin restringida: slo se
vio en l la consagracin de la accin restitutoria y de acciones que
perseguan la reparacin pecuniaria en dinero, "identificndola slo
con la pretensin de declaracin o liquidacin de daos y perjuicios
causados por delitos" que fueran indemnizables en dinero'"*.
La ley N" 18.857 modific, entre otros muchos preceptos, el citado
art. 10 y ie dio una nueva redaccin, que corresponde a la actual.
La intencin del legislador de 1989 fue la de dar un carcter plural
a las acciones civiles, incorporando las precautorias o las de nulidad,
por ejemplo'''^
"' LPEZ, Derecho Procesal Penal chileno, t. I, Ediciones Encina, Santiago
1969, p. 56.
<' Derecho Procesal Penal, Del Sumario, Editorial Jurdica Ediar-Cono Sur,
Santiago 1988, p. 99.
'* Vase Informe de la Comisin Conjunta encargada del estudio del pro-
yecto de ley que modific el Cdigo de Procedimiento Penal, de fecha 14/9/
89, en Repertorio de kgisliicin y jurisprudencia chilenas. Cdigo de Procedimiento
Penal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2001, p. 43.
'''' dem nota anterior, pp. 43 a 45.
269
2. COMPETENCIA
Respecto de la accin restitutoria es competente nicamente el
tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo
procedimiento penal (inciso primero del art. 171 COT).
En cuanto al tribunal competente para conocer de las pre-
tensiones reparatorias hay que distinguir dos situaciones diversas,
a saber:
i) Si stas son promovidas por la vctima contra el ijnputado, es
competente tanto el tribunal que conozca las gestiones relacio-
nadas con el respectivo procedimiento penal, como el tribunal
civil que resulte competente de acuerdo a las reglas generales. No
obstante, si en el procedimiento penal se admite la demanda civil
a tramitacin, la vctima ya no est facultada para deducirla nue-
vamente ante un tribunal civil"^'. Esto es, el derecho de la vc-
tima para presentar una demanda en sede civil precluir por
haberse realizado un acto incompatible con su ejercicio (haber
presentado demanda en sede penal).
Si la vctima ejerce la accin reparatoria ante los tribunales
con competencia civil, ello normalmente no influir en el curso
de la accin penal pblica. Sin embargo, si el delito que se in-
vestiga en sede criminal es de accin penal privada, el ejercicio
'" Vase parte final del inciso 2 del art. 59 CPP. En trminos similares se
expresa el art. 89 del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica: 'Êjer-
cicio alternativo. Las reglas que posibilitan plantear la accin reparatoria en el
procedimiento penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes
especficamente, por la va del procedimiento civil. Pero una vez admitida en el
procedimieiitu penal, no se podr deducir nuevamente en un procediwiento civil inde-
pendiente (...)".
' ' Salvo los casos que prev el art. 68 CPP, pues en tales eventos el ofendido
por el delito puede ejercer acciones civiles en sede civil, pese a haberse admitido
a tramitacin la demanda. Tambin debe exceptuarse el caso de que la vctima
demande en sede civil a los terceros civilmente responsables.
270
LAS ACCIONKS CIVILES EN EL CODKX) PROCESAL HENAL
exclusivo de las pretensiones reparatorias en sede civil conlleva la
extincin de aqulla'-.
ii) En cambio, si las pretensiones reparatorias son promovidas
por sujetos distintos de la vctima o se dirigen contra personas diver-
sas del 77iputado, deben plantearse necesariamente ante el tribunal
civil competente de acuerdo con las reglas generales".
3. LEGITIMACIN ACTIVA Y PASIVA EN LAS ACCIONES
CIVILES EJ ERCI TARLES EN EL NUEVO PROCESO
PENAL
3.1. Accin restitutoria
La persona con legitimacin activa para deducir la pretensin
restitutoria es cualquiera que tenga derecho a la tenencia fsica,
posesin o sea dueo de los efectos o instrumentos del delito, o
bien de los objetos que constituyan medios de prueba en el pro-
cedimiento criminal. Puede ser la vctima del delito o no serlo,
pues en esta materia no rige la limitacin que impone el inciso
final del art. 59 CPP, segn lo dispone la misma norma.
Por otra parte, la pretensin restitutoria puede intentarse
contra el imputado u otra persona que tenga la cosa en su poder,
al no regir tainpoco la liinitacin impuesta por el inciso final del
art. 59 CPP.
Los bienes objeto de la pretensin restitutoria pueden haber
sido vendidos por el autor de un robo o hurto y posteriormente
comprados por un tercero en una feria, almacn u otro estableci-
~- As lo declara el inciso 1 de! art. 66 CPP. El precepto agrega en su inciso
2, que para los efectos del ejercicio exclusivo de la accin civil, no lo constituir
la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar
su resultado.
' Inciso final del art. 59 CPP e inciso 3 del art. 171 Co r .
271
miento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase. En esta situacin podra resultar aplicable lo dispuesto en
el art. 890 CC, puesto que la accin restitutoria se ha estimado
que corresponde a una accin reivindicatora, solo que ejercitada
en el proceso penal. Efectivamente, se ha sealado que la pret en-
sin restitutoria "es esencialmente una accin reivindicatora,
pues tiene el mismo fundamento, el mismo titular, el mismo
objeto y el mi smo alcance que sta"'''. Consecuent ement e, la
persona que ejerce la accin restitutoria no podra obt ener la
devolucin de estos bienes sin antes reembolsar a quien tena la
cosa en su poder lo que se hubiere pagado por ellas y lo que se
haya gastado en repararlas y mejorarlas.
El art. 890 CC reza: "Pueden reivindicarse las cosas corporales,
races y muebles.
Exceptanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en
una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a res-
tituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo
que haya gastado en repararla y mejorarla".
Sin embargo, el art. 189 CPP dispone simplemente que el
dueo de las cosas hurtadas, robadas o estafadas tiene derecho a
que el tribunal de garanta se las entregue, una vez comprobado
su dominio por cualquier medio y establecido su valor.
El artculo 189 CPP establece que: '''Reclamaciones o terceras. Las
reclamaciones o terceras que los intervinientes o terceros
entablaren durante la investigacin con el fin de obtener la resti-
tucin de objetos recogidos o incautados se tramitarn ante el juez
' "* ETCHEBERRY, El derecho pejial en In jurispnulencin (en adelante "DPJ"),
c. II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 1987, p. 296.
272
de garanta. La resolucin que recayere en el artculo as tramitado
se limitar a declarar el derecho del reclamante sobre dichos obje-
tos, pero no se efectuar la devolucin de stos sino hasta despus
de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considere
innecesaria su conservacin.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extender a las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarn al dueo en
cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su domi-
nio por cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejar constancia mediante fotografas u otros
medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o de-
vueltas en virtud de este artculo".
Cul norma debe pr i mar ? El art. 890 CC, que obligara
al legitimado activo de la acci n restitutoria a hacer los pagos que
la norma dispone en favor del actual poseedor, o debe aplicarse
preferentemente el art. 189 CPP, que no condiciona la entrega
de lo reclamado a pago al guno? Al respecto se han planteado dos
posiciones respecto del art. 115 CPP (1906), fuente del actual art.
189 CPF' ' .
El art. 115 CPP (1906) reza: "Las reclamaciones o terceras que las
partes o terceros entablen durante el juicio con el fin de obtener la
restitucin de los objetos de que se trata en el artculo precedente^*^,
se tramitarn por separado en la forma de un incidente, y la sen-
tencia se limitar a declarar el derecho de los reclamantes sobre
dichos objetos; pero no se efectuar la devolucin de stos sino
despus de terminado el juicio criminal o antes, si en concepto del
juez no fuere necesario consei-varlos.
'* PFEFFER, o. cit., p. 208.
''' El precepto se refiere a los instrumentos, armas u objetos de cualquier
clase que parezcan haber servido o haber estado destinados para cometer el
delito, y los efectos que de l provengan.
273
LAS ACCIONES CR'lLlvS EN EL CDIGO I'ROCESAL PENAL
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extiende a las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarn al dueo en
cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su
dominio y sean valoradas en conformidad a la ley"
La primera tesis, minoritaria en la jurisprudencia, seala que
debe primar el art. 115 CPP (1906) y el legitimado activo tendra
derecho a la devolucin del bien sin condicionarla a efectuar
reembolso alguno, pues el art. 890 CC es una disposicin gene-
ral, que slo se aplica en el mbito civil y que habra sido dero-
gada por el art. 115 CPP (1906) (por ser esta ltima norma
posterior)". La doctrina mayoritaria se ha adscrito a esta inter-
pretacin. As, para Etcheberry''^, apoyado por Cury''^, debera
primar el derecho que sobre el bien tenga la persona que deduce
la accin restitutoria, pues no se trata de una reivindicacin or-
dinaria, "sino de una accin extraordinaria, de fundamentos y
modahdades especiales".
La segimda, seguida mayoritariamente por la jurisprudencia,
seala que los arts. 890 CC y 115 CPP (1906) son disposiciones
que se complementan y que no hay entre ellas ninguna incom-
patibilidad, pues mientras el art. 115 CPP (1906) establece la
oportunidad en que se deben devolver las cosas robadas, hurtadas
o estafadas, una vez comprobado el dominio y establecido su
valor, el art. 890 CC, por razones de equidad, obliga al
pretensionante a efectuar reembolsos a favor del actual posee-
dor*"', sin perjuicio de reclamar la indemnizacin al autor del
delito. Por otra parte, los reembolsos que exige el art. 890 CC
deben efectuarse, pues esta disposicin tiene carcter especial y
" C. Talca, 10 de junio 1937, GT, ao 1937, 1 er. Semestre, N 99, p. 420.,
DPJ, t. II, p. 299.
'" ETCFIEBERRY, Derecho Penal, t. 11, Editorial Jurdica de Chile, Santiago
1998, p. 238.
'' CURY, Derecho Penal Parte General, t. II, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 1985, p. 455.
" C. Talca, 1934, GT 1934-2, 100-406, DPJ, t. 11, p. 296.
274
sustantivo, en tanto que el art. 115 CPP (1906) tiene un carcter
genrico y procesaP' y sus normas no crean derechos**^; porque
segn el art. 115 CPP (1906) la resolucin que pronuncia el Juez
es meramente declarativa, y al no aplicarse el art. 890 CC per-
dera tal carcter y mejorara el derecho de una de las partes**';
adems, es lgico suponer que el art. 890 CC considera el caso
de la posesin violenta o clandestina que dio origen a la compra
de cosa ajena en el establecimiento comercial, toda vez que no
distingue la forma en que lleg a poder del comerciante'*'*; asimis-
mo los antecedentes histricos del art. 890 CC, segn el comen-
tario de Claro Solar a la disposicin, demuestran que esta norma
se refiere precisamente a las cosas perdidas, hurtadas o robadas**'.
5.2. Acciojtes reparatorias
Las pretensiones reparatorias slo pueden intentarse en el curso
del proceso penal por la vctima contra el imputado (art. 59, inciso
2, CPP). De esta forma, el Cdigo Procesal Penal limita
drsticamente las personas que pueden asumir los roles de
pretensionante y resistente tratndose de estas acciones.
i) Ahora bien, respecto del sujeto legitimado para entablar la
accin reparatoria, recordemos que el artculo 108 CPP prescribe
que, para los efectos del Cdigo Procesal Penal, se considera
vctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuen-
cia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que ste no
pudiere deducir las acciones reparatorias, el Cdigo Procesal
' Querella de A.R., CS (1938), GT 1938-1, 68-329, DPJ, t. II, p. 296.
-' C. Santiago (1954); RDJ LI, 4-172, DPJ, t. II, pp. 297 y 298.
"' dem.
"'' Ibidem.
"' C. Suprema, recurso de queja de A.H., CS. (1961); RDJ LVIII, 4-259,
DPJ, t, II, pp. 298 y 299.
275
LAS ACCIONES CIVILKS EN EL CDIGO PROC;ESfU. PENAL
Penal permite deducir la demanda civil al cnyuge y a los hijos,
a los ascendientes, al conviviente, a los hermanos, y al adoptante
o adoptado*"".
Otros sujetos que hayan sufrido dao civil a consecuencia
del delito y que no tengan la calidad de vctimas, no cuentan con
legitimacin activa para deducir la pretensin reparatoria. Duran-
te la tramitacin del Cdigo Procesal Penal en el Senado, ste
estim que el legitimado activo para deducir la accin reparatoria
deba circunscribirse a la vctima, pues la aceptacin de otras
personas como pretensionantes restara agilidad al juicio oral y
desnaturalizara el objetivo esencial de la controversia en el pro-
cedimiento penaP''.
Para que la vctima entable su demanda civil, solicitando al
tribunal un pronunciamiento sobre su derecho a ser reparada, no
es necesario que presente querella. As se desprende del Mensaje
del Cdigo Procesal Penal, segn el cual nuestra nueva ley de
enjuiciamiento criminal busca posicionar a la vctima como sujeto
procesal, reconocindole una serie de derechos, entre los que se
encuentra la facultad de deducir acciones civiles (art. 109, letra
c-, CPP), con independencia de si se ha convenido en parte aaisadora
o no"**.
A la misma conclusin podemos llegar si advertimos la re-
daccin de varias disposiciones del Cdigo Procesal Penal, de las
cuales se desprende que es la vctima y no el querellante la per-
sona facultada para demandar civilmente. As, los artculos 59
(inciso 2), 60 (inciso 1), 109 (letra c.-), 157 (inciso 2) y 273
(inciso 2), todos en relacin con el art. 12, tambin del Cdigo
Procesal Penal.
Segn el inciso 2 del art. 59: "(...) durante la tramitacin del pro-
cedimiento penal la vctima podr deducir respecto del imputado
Art. 108, inciso 2, CPP.
PFEFFER, o. cit., p. 495.
Vase nota 2.
276
(...), todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir
las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible".
El art. 60, inciso primero, por su parte, reza: "La demanda civil en
el procedimiento penal deber interponerse en la oportunidad pre-
vista en el artculo 261, por escrito y cumpliendo con los requisitos
exigidos por el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. La
demanda civil del querellante deber deducirse conjuntamente con
su escrito de adhesin o acusacin".
Asimismo, el art. 109, letra c-, seala que: "La vctima podr in-
tervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en
este Cdigo, y tendr, entre otros, los siguientes derechos: (...) c)
Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las res-
ponsabilidades civiles provenientes del hecho punible".
El art. 157, inciso segundo, dispone que: "Del mismo modo, al
deducir la demanda civil, la vctima podr solicitar que se decrete
una o ms de dichas medidas (cautelares reales)".
Por su parte, el inciso segundo del art. 273 se pone en el caso de que,
en la audiencia de preparacin del juicio oral, no se produjere con-
ciliacin sobre la responsabihdad civil. En tal evento: "el juez resol-
ver en la misma audiencia las solicitudes de medidas cautelares reales
que la vctima hubiere formulado al deducir su demanda civil".
Finalmente, el artculo 12 considera intervinientes: "al fiscal, al
imputado, al defensor, a la vctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuacin procesal o desde el momento en que
la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".
Como es dable apreciar, el artculo 59, inciso 2, CPP dis-
pone que la vctima, mas no el querellante es quien tiene la legiti-
macin para deducir todas las restantes acciones (distintas de la
restitutoria) que tengan por objeto perseguir las responsabilida-
des civiles derivadas del hecho punible.
Por otra parte, del tenor del artculo 60, inciso primero, se
desprende la distincin que efecta la norma en cuanto a los
277
LAS ACX:iNES CIVILF.S EN F.L CDIGO PROCESAL PENAL
requisitos que debe reunir la demanda presentada por la vctma de
aquella deducida por el querellante. En efecto, si la demanda se
presenta por la vctima, debe interponerse en la oportunidad
prevista en el art. 261 CPP, por escrito y cumpliendo los requi-
sitos del artculo 254 CPC. En cambio, si la demanda es deducida
por el querellante, este interviniente, junto con cumplir las exi-
gencias recin expuestas, deber presentarla conjuntamente con
su escrito de adhesin o acusacin. Luego, si para demandar ftiere
preciso haber presentado querella, no hubiera sido necesario
sealar que cuando la vctima se convierta en parte acusadora,
debe presentar su escrito de demanda junto con la acusacin
particular o adhesin a la acusacin fiscal, tal como lo dispone el
inciso primero del art. 60 CPP.
El art. 109 (letra c.-), por una parte, as como los arts. 157
(inciso segundo) y 273 (inciso segundo), por otra, tambin hacen
referencia a la facultad de la vctima para ejercer acciones ten-
dientes a perseguir la responsabilidad civil y para deducir la
demanda civil, respectivamente.
Segn el art. 12 CPP no cabe confundir al interviniente
vctima con el interviniente querellante pues se trata de dos sujetos
procesales diversos. Por lo tanto, no procede hacer extensiva la
voz vctma a la expresin (zierellante ni tampoco considerarlos
trminos sinnimos. Consecuentemente, cada vez que las normas
procesales que acabainos de comentar se refieren a la vctirna, esta
expresin debe entenderse en el sentido que le da el art. 108 CPP
y no como parte acusadora particular.
Los artculos 273 (inciso 1), 325 (inciso 3) y 338 (inciso
1), todos del CPP, son equvocos al respecto y podran llevarnos
a concluir algo distinto a lo que acabamos de exponer: slo el
querellante estara facultado para presentar demanda.
Artculo 273.-
Conciliaciji sobre la responsabilidad civil en la audiencia de preparacin del
juicio oral. El juez deber llamar al querellante y al imputado a con-
ciliacin sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero
278
y proponerles bases de arreglo. Regirn a este respecto los artculos
263 y 267 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(...).
Artculo 325.-
Apert/ira del juicio oral. El da y hora fijados, el tribunal se constituir
con la asistencia del fiscal, del acusado, de su defensor y de los
dems intervinientes. Asimismo, verificar la disponibilidad de los
testigos, peritos, intrpretes y dems personas que hubieren sido
citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio.
El presidente de la sala sealar las acusaciones que debern ser
objeto del juicio contenidas en el auto de apertura del juicio oral,
advertir al acusado que deber estar atento a lo que oir y dispon-
dr que los peritos y ios testigos hagan abandono de la sala de la
audiencia.
Seguidamente conceder la palabra al fiscal, para que exponga su
acusacin y al querellante para que sostenga la acusacin, as como
la demanda civil si la liubiere interpuesto.
Artculo 338.- Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral.
Concluida la recepcin de las pruebas, el juez presidente de la sala
otorgar sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y
al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomar
en consideracin la extensin del juicio para determinar el tiempo
que conceder al efecto.
Seguidamente, se otorgar al fiscal y al defensor la posibilidad de
replicar. Las respectivas rplicas slo podrn referirse a las conclu-
siones planteadas por las dems partes.
Por ltimo, se otorgar al acusado la palabra, para que manifestare
lo que estimare conveniente. A continuacin se declarar cerrado el
debate.
El inciso 1 del art. 273 CPP seala que, en la audiencia de
preparacin del juicio oral, el juez debe llamar al imputado y al
querellante a conciliacin sobre las acciones civiles que ste hubiere
279
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CDIGO PROCES,\L PENAL
interpuesto, sin mencionar a la vctima que no haya presentado
querella pero s demanda.
Por su parte, el inciso final del art. 325 CPP dispone que
el presidente de la sala del tribunal de juicio oral en lo penal debe
conceder la palabra ai querellante para que sostenga la acusacin
Y la demanda civil que hubiere deducido. Ninguna referencia
tiene respecto al ofendido por el delito que no se ha querellado,
pero que ha ejercido acciones civiles.
Finalmente, el inciso 1 del art. 338 declara que, recibidas
las pruebas en el juicio oral, e juez presidente tiene que dar la
palabra, entre otros, al acusador particular, es decir, a quien se
haya querellado, sin mencionar a la vctima que slo ha ejercido
acciones civiles.
No obstante la literalidad de las normas recin transcritas,
estimamos que la referencia que hace el art. 273, inciso 1, CPP
a las acciones civiles deducidas por el querellante, sin hacer
mencin alguna a la demanda deducida por la vctima que no es
parte acusadora, no debe interpretarse en el sentido de concluir
que el nico legitimado para ejercer las pretensiones reparatorias
sea la vctima que se hubiere querellado. Primero, porque tal
afirmacin se opone a la consideracin de la vctima como sujeto
procesal del juicio criminal. Si a vctima es un interviniente del
procedimiento (art. 12 CPP) y, consecuentemente, una persona
con facultades de actuacin en el mismo pese a no haber dedu-
cido querella, tal como se estableci en el Segundo Informe de
la Comisin de Constitucin, Legislacin Justicia y Reglamento
del Senado**'^, recado en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal,
el ofendido puede actuar en el juicio oral asumiendo el nico rol
"'' La Comisin "tuvo en cuenta, adems, que el concepto de "intervinien-
te" no corresponde al actual concepto de "parte" en el proceso. Los
intervinientes son aquellas personas con facultades de actuacin en el procedi-
miento, an cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con la vctima
que no ha deducido querella" (p. 56 del Informe).
280
LAS AC:C10NES CR-ILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
de sostn de la pretensin civil. Segundo, porque, desde el punto de
vista de la distinta naturaleza entre la responsabilidad civil y
penal, de la independencia entre ambas, no hay razn alguna para
exigir a la vctima la querella como condicin para poder deman-
dar civilmente al imputado. La pretensin civil es autnoma de la
penal, tienen contenidos y caractersticas diversas. Es coherente
con el principio de la accesoriedad que la demanda civil slo se
pueda interponer una vez iniciada la persecucin penal y mien-
tras sta se mantenga, mas no es razonable supeditar el ejercicio
de a pretensin civil de la vctima a la deduccin de la pretensin
penal por parte de la misma, cuando, a travs de la acusacin
fiscal ya se ha solicitado por el Estado la imposicin de una pena.
La redaccin del inciso primero del artculo 273 obedecera
a un descuido, pues al ehininarse en el Senado la referencia a los
actores civiles distintos de la vctima'^", la disposicin da a enten-
der que slo pudo haber presentado demanda el querellante, mas
sta no pudo ser la intencin de la Cmara Alta, que expresamen-
te acord:
"() restringir la interposicin de acciones civiles a la accin res-
titutoria de la cosa que fue objeto del delito y a las acciones indem-
nizatorias que pudiera ejercer la vctima respecto del imputado'"".
Como es dable apreciar, el Senado quiso considerar a la
vctima (y no al querellante) como el nico legitimado activa-
mente para interponer pretensiones reparatorias, sin perjuicio de
que el ofendido por el delito se querelle y presente demanda,
simultneamente.
"" La norma sealaba: "Conciliacin responsabilidad civil. El juez deber llamar
al actor civil, imputado y tercero civilmente responsable a conciliacin y pro-
ponerles bases de arreglo. Regirn los artculos 263 y 267 del Cdigo de Pro-
cedimiento Civil" (art. 358 del proyecto).
'" Pgina 57 del Informe.
281
LAS ACCIONES CA'ILKS KN EL C:OUIGO PROCESAL PENAL
En el mismo error incurre el art. 325, inciso final, CPP, lo
que tambin obedecera a una incuria. Al modificarse el precepto
para efectos de adecuarlo a la decisin de eliminar al actor civil
que no ftiera vctima como legitimado para deducir pretensiones
reparatorias'^^ la norma qued redactada en trminos tales que da
a entender que el nico capaz de deducir demanda civil es el
querellante. Lo mismo cabe decir respecto del art. 338, inciso
primero'^^
En suma, creemos que existen bastantes argumentos para
entender que es la vctima quien puede ejercer pretensiones
reparatorias y que no necesita querellarse para hacerlo. Conse-
cuentemente, las referencias que los arts. 273, 325 y 338 CPP
hacen al acusador particular deben extenderse a la vctima que
slo hubiere presentado demanda, pues se trata de un intervi-
niente facultado, como ya hemos visto, para reclamar la repara-
cin del dao causado por el hecho ilcito y respecto del cual
debe contemplarse su actividad en el juicio oral y en la audiencia
de preparacin del mismo.
Ahora bien, otro aspecto que es preciso abordar en lo que
dice relacin con la legitimacin activa para deducir las acciones
en comento, es el tocante al papel que en la materia juegan los
fiscales. Al respecto, recordemos que inicialmente, el proyecto de
Cdigo de Procedimiento Penal enviado al Congreso por el Eje-
cutivo, contemplaba a los fiscales del Ministerio Pblico como
intervinientes facultados para deducir las pretensiones reparatorias
''- El art. 325, inciso 3, dispona inicialmente que: "Acto seguido conceder
la palabra al fiscal, querellantes y demandantes civiles a objeto de que expongan
sus respectivas acusaciones y demandas" (art. 377).
''' Que sealaba inicialmente: 'Âlegato final y clausura. Concluida la recepcin
de las pruebas, el presidente del tribunal otorgar sucesivamente la palabra al
fiscal, al acusador adhesivo o particular, al defensor y a las partes civiles, para
que expongan sus conclusiones. Seg-uidamente, se otorgar al ministerio pblico
y al defensor la posibilidad de replicar, debiendo referirse slo a las conclu-
siones formuladas por las dems partes. Por ltimo, se otorgar al acusado la
palabra, para que manifieste lo que estimare conveniente (art. 391 del pro-
yecto).
282
en el juicio criminal. Efectivamente, en su redaccin original,
dicho Proyecto obligaba al ministerio pblico a promover la pre-
tensin reparatoria (art. 95, inciso 2, letra c.-) a favor de la
vctima. En tal contexto, este organismo, en el evento de que la
vctima del delito no contara con una defensa jurdica en el pro-
cedimiento penal, deba deducir demanda civil en su nombre y
realizar todos los actos preparatorios que considerara necesarios
para ello, a menos que el ofendido por el delito hubiera renun-
ciado expresamente al ejercicio de la accin, la hubiera entablado
ante un tribunal civil, hubiera manifestado su voluntad de ejer-
cerla por esa va o no colaborase con el ministerio pblico para
el debido ejercicio de aqulla (art. 71, inciso 1, del Proyecto).
El Senado estim que la representacin de los intereses
patrimoniales de las vctimas no corresponda a las funciones
propias del Ministerio Pblico. Consecuentemente, elimin del
proyecto la obligacin que se impona al organismo en orden a
deducir en nombre de la vctima la demanda civil, modificando
los preceptos que hacan referencia a tal deber. Sin perjuicio de
lo anterior, la Cmara Alta acord consignar expresamente como
obligacin de los fiscales la de informar a la vctima sobre su
eventual derecho a indemnizacin y la forma de impetrarlo, y
remitir los antecedentes, cuando corresponda, al organismo del
Estado que deba representar al ofendido en el ejercicio de las
respectivas acciones civiles. Ese fue el deber que en definitiva se
asign a los fiscales en el Cdigo Procesal Penal (art. 78, inciso
2, letra c - CPP)''^
'" Vase PFEFFER, o. cit., p. 96. La Segunda Sala del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal de Temuco, en sentencia de 11 de enero de 2002, RUC N
0000000582-7, desech la peticin del Ministerio Pblico de que se condena-
ra al acusado por delito de homicidio a alimentos, al tenor del artculo 410 N
1 CP, en atencin a que el derecho de alimentos que reconoce este precepto
"es una accin civil que debe ser ejercida en la forma que establece el artculo
59 del Cdigo Procesal Penal, esto es, mediante la correspondiente demanda
civil y no habindose sta interpuesto en tiempo y forma, la peticin resulta
improcedente" (considerando 23). Vase Boletn depmsprudeiicia del Ministerio
283
LAS ACCIONES CIVILKS EN EL CDIGO PROCESAL PEN/\L
El 30 de enero de 2002 se public en el Diario Oficial la Ley
N 19.789, que modific el artculo 6 CPP y asign a los fiscales
del Ministerio Pblico la fiancin de promover, durante el curso
del procedimiento, acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos que faciliten la reparacin del dao causado a
la vctima. No obstante, el propio precepto precisa que este deber
no importa el ejercicio de las acciones civiles que puedan corres-
ponder al ofendido.
ii) En cuanto a los legitimados pasivos de las acciones repara-
toi'ias, cabe advertir que en su redaccin inicial, el Proyecto
estableca (art. 72) que tales pretensiones podan dirigirse contra
quienes aparecieran responsables del hecho punible, contra los
terceros civilmente responsables y contra los herederos de unos
y otros. En el Senado se restringieron los legitimados pasivos a
la primera hiptesis, pues en aras de la agilizacin del juicio oral
y su focalizacin en los aspectos esenciales de la controversia, era
necesario limitar el ejercicio de las acciones civiles a aquellas que
la vctima decidiera interponer en contra del imputado''^^
En conclusin, en sede penal las p-retensiones reparatorias slo
puede promoverlas la vctim.a contra el imputado. Si tales pretensiones
son interpuestas por personas distintas de la vctima, o se dirige??, contra
personas distintas del imputado, deben plantearse ante el tribunal civil
competente de acuerdo a las reglas generales'"'.
P'blico, N" 9, Marzo de 2002, p. 36. Como se puede apreciar, el fallo rechaza
la pretensin deducida por el fiscal del caso por cuestiones de legitimidad
procesal.
"' PFEFFER, o. cit., p. 495,
'"' Vase inciso final del art. 59 CPP.
284
LAS ACCIONES CI\' ILES Ei \ EL CDIGO PROCESAL PENAL
4. PETITUM ( EL OBJ ETO DE LA PRETENSI N)
4.1. Accin restitutoria
Como ya hemos sealado, esta accin persigue obtener la devolu-
cin de los efectos, instrumentos del delito, o bien de objetos que
sirvan de medio de prueba del mismo. Estas cosas pueden tener
naturaleza m.ueble o inmueble, pues el inciso 1 del art. 59 CPP y
el inciso 1 del art. 171 COT, no hacen ninguna distincin al
respecto.
La jurisprudencia ha fallado en tal sentido, estimando que,
por intermedio de la pretensin restitutoria, puede perseguirse la
devolucin tanto de cosas muebles como de bienes races. En
efecto, la Cort e Suprema' ' , a propsito del artculo 10 CPP (1906),
que consagra la accin en comento en trminos muy similares al
art. 59 CPP, ha fallado que:
"El Cdigo de Procedimiento Penal no ha limitado el alcance de
la palabra "cosa", y por lo tanto no se le puede dar un sentido
restringido, sino el amplio, como la ley ha definido este vocablo. En
efecto, el artculo 565 del Cdigo Civil dispone que los bienes
consisten en cosas corporales o incorporales, siendo las primeras las
que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos,
como una casa, un libro; e incorporales las que consisten en meros
derechos, como los crditos y las servidumbres activas. El artculo
566 divide las cosas corporales en muebles e inmuebles, y el artculo
568, a stas ltimas las llama "inmuebles, o fincas o bienes races".
Por consiguiente, cuando el artculo 10 del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal consagra la accin restitutoria para obtener la
devolucin de las cosas, sin otro agregado o explicacin, est auto-
rizando para pedir la restitucin de los bienes races que han sido
objeto del delito; y en el caso de la usurpacin a que se refiere el
26 julio. R., t. 69, sec. 4^ p. 98, y R.C.P, mayo-diciembre 1972, p. 168.
285
proceso, la ley establece el derecho indiscutible del ofendido para
la entrega de la cosa inmueble usurpada'"'**.
Por otra parte, tanto la doctrina sustantiva como instrumental
penal ha apoyado el ejercicio de la pretensin restitutoria tanto en
bienes muebles como inmuebles (Bustos'-"*, Manzini', Leone"",
Gmez Colomer' "-).
Aliora bien, cabe preguntarse si es dable concebir un conte-
nido ms amplio que el que sealbamos para esta accin, esto es,
si es factible, adscribiendo a una interpretacin jurisprudencial de
la voz "restitucin", contenido en una sentencia bastante citada'"^,
entender que en tal expresin estn incluidas todas las medidas
legales que tengan por objeto y por efecto restablecer las cosas a
un estado anterior al de la conducta delictiva. Y as, por ejemplo,
admitir que el ejercicio de la accin restitutoria est destinado,
tambin, para solicitar la invalidacin de actos o contratos.
En el citado fallo se declar: "5) Que el legislador, al referirse a
la "restitucin de la cosa" da a esta expresin un sentido amplio y
no la limita, como se sostiene por la sentencia en recurso a las cosas
distradas o substradas, sino que alude a toda medida de carcter
legal que tenga por objeto y por efecto restablecer las cosas al
estado anterior y considera como restituciones la invalidacin de
actos o contratos que pueda obtener o lograr la vctima de la in-
fraccin, mediante el ejercicio de acciones judiciales, estando, por
lo tanto, en el caso de examen, el tribunal en condiciones de dar
' "* Repertorio de legislacin y jnrispriidencii chilenas, Cdigo de Procedimiento Penal,
t. I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2001, p. 36.
'" O. cit., p. 419.
'"" Tratado de derecho procesal penal, t.l, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires 1951, p. 396.
'"' O. cit., V. L, p. 468 y 469.
'"' Citado por DE LA OLIVA et al., o. cit., p. 253.
'"' Vase C. Suprema, 8 de abril 1964. R., t. 61, sec. 4^ p. 49.
286
LAS ACCIGNF.S CrVlLES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
aplicacin a los preceptos del Cdigo Civil que se han sealado
como infringidos (...)"'""'.
Creemos que una interpretacin del objeto de la pretensin
restitutoria como la contemplada en el fallo trascrito, no es ad-
misible en el contexto del nuevo Cdigo Procesal Penal, pues tal
resolucin se dict sobre la base del antiguo artculo 10 CPP
(1906) (posteriormente modificado por la ley 18.857, de 6 de
diciembre de 1989). Ese precepto estableca que: "De todo delito
nace accin penal para el castigo del culpable; y puede nacer
accin civil para obtener la restitucin de la cosa o su valor y la
indemnizacin establecida por la ley a favor del perjudicado".
Los trminos limitativos de la norma, que slo permita perseguir
la devolucin de una cosa, por una parte, y la reparacin pecu-
niaria en dinero, por otra, obligaron a la jurisprudencia, hasta la
dictacin de la ley 18.857, a incluir dentro de la restitucin otras
medidas reparatorias a favor del perjudicado por el hecho ilcito.
La ley 18.857 intent, al modificar entre otros, los arts. 5 y 10
CPP (1906), superar la concepcin restringida que muchos qui-
sieron ver en el CPP (1906), corregida en forma algo forzada por
nuestros tribunales, y extender el contenido de las acciones civi-
les ms all de la restitucin e indemnizacin'"'.
Dado, por una parte, el contenido amplio de las pretensiones
reparatorias, que se deduce del tenor del art. 59 CPP {'^tocias las
restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsa-
bilidades civiles derivadas del hecho punible" inciso 2 y "las
otras acciones encaminadas a obtener la reparacin de las conse-
cuencias civiles del hecho punible inc. 3), y el contenido
restringido de la pretensin restitutoria (que tiene "por objeto
"" Tai interpretacin permiti declarar la nulidad del contrato de compra-
venta de un inmueble objeto del delito de estafa.
'"' Vase Informe de la Comisin Conjunta encargada del estudio del pro-
89, en Reper-torio de legislacin y jurispnidencia chilenas, Cdigo de Procedimiento
Penal, o. cit., p. 43.
287
nicamente la restitucin de la cosa": inciso 1 art. 59 CPP), cabe
concluir que pretensiones que persigan objetivos tales como la
invalidacin de actos y contratos deben quedar incluidas en el
contenido de las acciones reparatorias y no en el de la restitutoria.
4.2. Acciones reparatorias
Para aclarar el contenido de las acciones reparatorias hay que
destacar, en primer lugar, los trminos amplsimos utilizados por
el artculo 59 (incisos 2 y 3) al consagrarlas. Adems, debemos
hacer hincapi en el principio de la economa procesal que informa
el procedimiento y recomienda plantear todas las cuestiones in-
herentes a la posicin jurdica de una parte en una sola oportu-
nidad, y esa ocasin est dada por el proceso criminal. En razn
de lo anterior, entendemos que esas acciones no pueden acotarse
a las pretensiones meramente indemnizatorias, esto es, a las que
busquen la declaracin de la obligacin de pagar los daos y per-
juicios causados por delitos que sean indemnizables en dinero, sino
que pueden referirse a cualquier tipo de pretensin civil. En prin-
cipio, el nico lmite est dado por la finalidad de las acciones que
se intenten: "obtener la reparacin de las consecuencias civiles
del hecho punible". El objeto de las pretensiones reparatorias es
variado y mltiple. Por lo tanto, podrn perseg-uir, v. gr.:
La indemnizacin del dao, tanto material como moral,
ocasionado por el hecho antijurdico civil, conforme las
reglas generales de responsabilidad extracontractual (artcu-
los 2314 y siguientes del Cdigo Civil).
La indemnizacin del dao ocasionado por la conducta
ilcita civil, conforme a reglas especiales previstas en la ley
(as, por ejemplo, al art. 370 CP, que faculta a la vctima
de los delitos contemplados en los artculos 361 a 366 bis
del mismo cuerpo legal, a demandar alimentos al condena-
do en tales ilcitos).
288
LAS ACCIONKS CIVILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
El pago del valor de los efectos o instrumentos del delito,
o bien, de las cosas que sirvan de medio de prueba en la
causa criminal, cuando no sea posible conseguir su devo-
lucin; o el pago de los deterioros o menoscabos que hayan
sufrido las mismas, cuya devolucin se ha conseguido a
travs de la pretensin restitutoria.
La nulidad de convenciones en cuanto con ello se logre
restablecer las cosas al estado anterior de comisin del delito
o cuasidelito civil.
Reponer los mojones de deslindes en el caso de delito de
destruccin o alteracin de trminos o lmites de propie-
dades pblicas o particulares (arts. 462 CP y 843 CC).
5. CAUSA DE PEDI R (CAUSA PETENDI)
La causa de pedir de las acciones civiles ser la conducta humana,
unida al dao y la relacin de causalidad entre aquella y ste. Tal
conducta ser aquella que motiva la persecucin penal y que es
capaz de dar lugar tanto a responsabilidad civil como criminal. El
ttulo o componente jurdico de la causa peteitdi ser usualmente
el art. 2.314 CC.
VIII. TRAMI TACI N DE LAS ACCI ONES CI VI LES
1. ACCI N RESTI TUTORI A
La pretensin restitutoria debe deducirse dw'ante la investigacin
criminal""', esto es, una vez iniciada la persecucin penal pblica
en algvnia de las formas que prev el art. 172 CPP y hasta que se
cieiTe la investigacin del hecho que reviste caracteres de delito.
Vase inciso 1 del are. 189 CPP.
289
La tramitacin de esta accin se sujeta a lo previsto en el art.
189 CPP, segin lo dispone el art. 59, inciso 1, de ese mismo
cuerpo legal.
Ahora bien, la pretensin restitutoria se refiere a una cues-
tin accesoria del juicio que exige pronunciamiento especial del
tribunal, por lo cual constituye una incidencia en l. As lo ha
declarado la jurisprudencia"". Consecuentemente, y conforme lo
dispone el art. 52 CPP, en relacin con el art. 89 CPC, tal in-
cidente puede resolverse previa tramitacin (dando traslado a la
otra parte, y recibindolo a prueba si fuese procedente) o bien de
plano, con el slo mrito de la solicitud deducida.
La resolucin judicial que se pronuncia sobre la pretensin
restitutoria se limita a declarar el derecho del reclamante sobre
el objeto, pero no se efecta la devolucin de ste sino hasta
despus de concluido el procedimiento, salvo que el tribunal con-
sidere innecesaria la conservacin de la cosa'"**. Por lo tanto, tal
resolucin solamente decide acerca de la existencia o inexistencia
de una determinada situacin jurdica, en concreto, acerca de quin
tiene derecho a la tenencia fsica de la cosa. Luego, no se pronun-
cia sobre otros derechos en relacin con el bien"''^
El inciso 2 del artculo 189 CPP contiene una regla especial
relativa a las cosas hurtadas, robadas o estafadas que hayan sido
objeto de la pretensin restitutoria. Una vez que sta se hubiera
deducido, el tribunal de garanta"" debe acceder a ella, siempre
'"' C.S., 24 agosto 1972. R., t. 69, sec. 4a, p. 98, en Repertorio de legislacin
y jirispnidencia chilenas. Cdigo de Procedimiento Penal, o. cit., p. 37.
""* Vase el inciso 1 del arL 189, en relacin con el inciso 1 del art. 59,
ambos del CPP.
'"'' Vase Informe de la Comisin Conjunta encargada del estudio del pro-
89, en Repertorio de legislacin y jiirispi~udencia chilenas. Cdigo de Procedimiento
Penal, o. cit., p. 44.
"" Este no es el punto de vista de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico,
que ha expuesto en su oficio N" 154, de 1 de abril de 2003, que ios fiscales estn
facultados para restituir las cosas hurtadas, robadas o estafadas, sin perjuicio de
la reclamacin que pueda efectuarse al Juez de Garanta.
290
que se cumpla con dos trmites: la acreditacin del dominio y la
tasacin del bien (consecuentemente, a diferencia de la situacin
prevista en el inciso primero, el tribunal est obligado a devolver
las cosas en el acto, no estando facultado para decidir entre res-
tituir los bienes inmediatamente o una vez concluido el procedi-
miento' ").
En todo caso, debe dejarse constancia, mediante fotografas
u otros medios que resulten convenientes, de las especies devuel-
tas en virtud del artculo 189 CPP"-.
Por regla general, la restitucin slo se efectuar una vez
que finalice el proceso criminal por medio de una resolucin
judicial. Esta podr ser una sentencia definitiva (el inciso 3 del
artculo 348 CPP seala expresamente que la sentencia condena-
toria dispondr la restitucin de los instrumentos o efectos del
delito, cuando as proceda en el mismo sentido, el inciso 3 del
art. 413 CPP), la que ordena un sobreseimiento definitivo, la
aprobacin de la facultad de no iniciar la investigacin y el pro-
nunciamiento expreso o tcito a favor del ejercicio del principio
de oportimidad. El trmino del procedimiento penal, que permi-
te efectuar la devolucin del objeto reclamado, tambin puede
revestir formas anmalas, tales como la comunicacin de no
perseverar en el procedimiento o el archivo provisional, pues el
art. 189 CPP no distingue entre las distintas maneras de concluir
el procedimiento"^
La reclamacin de los objetos cuya devolucin puede
obtenerse a travs del ejercicio de la accin restitutoria, puede
presentarse en el plazo de seis meses desde el trmino del juicio
oral. Transcurrido ese plazo, si se trata de especies, el adminis-
trador del tribunal, previo acuerdo del comit de jueces, debe
' " Vase LPEZ, "Algunos aspectos de la accin civil proveniente del
delito", en Revista de Ciencias Penales, enero-diciembre 1976, t. XXX\^, p. 47.
"-' Vase inciso final del art. 189 CPP.
' " Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Reforma Procesal Penal Instnicciones
Generales nmeros 26 a 50, Editorial Jurdica de Chile, Santiago 2001, pp. 330 ss.
291
venderlas en pblica subasta. Los remates se pueden efectuar dos
veces al ao. Si se ha dictado el sobreseimiento temporal o la
suspensin condicional del procedimiento, el plazo de reclama-
2. ACCI ONES REPARATORI AS
2.1. Durante la fase de investigacin y de preparaci?i del
Juicio oral
Durante la fase de investigacin, cabe la posibilidad de que la
vctima quiera preparar la demanda civil, la cual deber presentar
en la oportunidad prevista en el artculo 261 CPP y contendr
sus pretensiones reparatorias.
El artculo 61 del Cdigo Procesal Penal faculta al ofendido
por el delito para preparar su demanda de dos formas: pidiendo
al juez de garanta la dictacin de providencias cautelares reales,
con el propsito de asegurar el resultado de las pretensiones
reparatorias respecto de las cuales se debe pronunciar el tribunal
de juicio oral en lo penal, por una parte, y solicitando al minis-
terio pblico la prctica de diligencias tendientes a aclarar los
sucesos que sern objeto de su demanda, por otra.
En efecto, el inciso primero del precepto recin citado es-
tablece que, con posterioridad a la formalizacin de la investiga-
cin y hasta su cierre " \ la vctima podr preparar la demanda
civil solicitando la prctica de diligencias que estime necesarias
para esclarecer los hechos que sern objeto de su demanda'"",
"' Vase art. 470 CPP.
"' La facultad para solicitar diligencias con el objeto de esclarecer los hechos
que sern objeto de la demanda precluye en el momento del cierre de la in-
vestigacin, pues el artculo 61 CPP se remite a los artculos 183 CPP y 184
CPP, normas que estn insertas en el marco de la fase de investigacin.
'"" MORAS (o. cit., pp. 58 y 59) destaca que en sede civil, la investigacin
que desarrolla el abogado del cliente que pretende demandar constituye una
292
LAS ACC:iONES CI\'ILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
aplicndose, en tal caso, lo establecido en los artculos 183 y 184
del CPP. En consecuencia, para que la vctima formule esta so-
licitud es preciso, por una parte, que la investigacin se haya forma-
lizado y, por otra, que pida al fiscal"^ aquellas diligencias pertinentes
y titiles para esclarecer los hechos que sern objeto de la demanda
posterior.
Asimismo, conforme al art. 157 CPP, la vctima puede soli-
citar por escrito al juez de garanta, respecto del imputado, una o
ms de las medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del
Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. Este derecho
puede ejercerse en dos oportunidades diversas: durante la etapa de
investigacin (siempre que est formalizada"''') y al deducir de-
manda civil. En relacin con estas medidas, el inciso 3 del artculo
68 CPP contiene una importante norma, segn la cual si el juez
de garanta decret medidas cautelares reales y se aplica el pro-
cedimiento abreviado o, por cualquier causa, el proceso penal ter-
mina o se suspende, tales medidas permanecen vigentes durante un
trmino de sesenta das, tras el cual quedarn sin efecto si, solici-
tadas oportunamente (dentro de ese mismo plazo) al tribunal civil,
ste no las mantiene.
actividad privada. La presentacin de la demanda ante los tribunales con com-
petencia civil exige una investigacin previa del hecho ilcito, la que, una vez
finalizada, permitir reunir todos los elementos fcticos que sustenten la pre-
tensin. Usualmente esa investigacin la conducir el abogado. La situacin es
diametralmente distinta si la pretensin reparatoria se desea deducir en sede
penal, pues en tal evento la investigacin de los hechos que sern objeto de la
demanda reviste el carcter de instruccin pblica, de actividad pblica. Esto es,
la instruccin estatal a cargo del fiscal no slo se dirige al objeto penal del juicio
criminal, sino tambin al civil, slo que tratndose de este ltimo, ser necesario
que el perjudicado inste al Ministerio Pblico a que desarrolle determinadas
diligencias de investigacin.
"' El fiscal ordenar que se lleven a cabo aquellas diligencias que estime
pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos. Si el fiscal rechazare
la solicitud, la vctima podra reclamar ante las autoridades del M.P. (vase
inciso 2 del art. 183 del nuevo Cdigo).
"" Vase art. 230, inciso 2, CPP: el precepto e.xige la formalizacin para que
el juez de garanta decrete medidas cautelares, sin distinguir la naturaleza real
o personal de stas.
293
LAS ACC!ONf:S CIVILES EX EL CDIGO PROCESAL PINAL
Si la vctima quisiera deducir pretensiones reparatorias con-
tra el imputado, debe presentar su demanda hasta quince das
antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de
preparacin del juicio oral"'^ Tal demanda debe presentarse por
escrito, cumplir con las exigencias del art. 254 CPC e indicar los
medios de prueba en los trminos del artculo 259 CPP. La
demanda civil del querellante tiene que deducirse conjuntamente
con su escrito de adhesin o acusacin'^".
Resulta trascendental que la vctima comparezca a la audien-
cia de preparacin del juicio oral y a la de juicio oral, pues su
ausencia injustificada a tales actos, como ya sealbamos'-', con-
llevar el desistimiento tcito de la accin.
El imputado puede, hasta la vspera de la audiencia de pre-
paracin del juicio oral, por escrito, o bien, oralmente, en la
misma audiencia, contestar la demanda y sealar sus vicios for-
males requiriendo su correccin. En la contestacin, debe indicar
cules sern los medios probatorios de que piensa valerse, en los
trminos del artculo 259 CPP'--.
Asimismo, todos los incidentes y excepciones deducidos con
ocasin de la interposicin o contestacin de la demanda debern
resolverse durante la audiencia de preparacin del juicio oral, en
la cual el juez de garanta debe llamar, adems, a conciliacin
sobre la responsabilidad civil exigible en el proceso penal'-^
2.2. Durante el juicio oral
El Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal
contiene varias normas que se refieren a la actuacin, en el juicio
"'' Vase art. 60, inciso 1, en relacin con el art. 261, ambos de] CPP.
'-" Vase art. 60 CPP.
'-' Vase punto seis de este trabajo.
'-'^ Vase art. 62 CPP.
'-' Vase artculos 63 v 273 CPP.
294
oral, del interviniente que ha interpuesto demanda civil en el
procedimiento penal.
En primer lugar, el Cdigo Procesal Penal dispone que, una
vez que el presidente de la sala seale las acusaciones contenidas
en el auto de apertura del juicio oral que sern objeto del
juicio, advierta al acusado que est atento a lo que oir y dis-
ponga que los peritos y testigos hagan abandono de la sala de
audiencia, debe conceder la palabra al fiscal para que exponga su
acusacin y al querellante para que sostenga la acusacin, as como
la demanda civil si se hubiere interpuesto'-'*. Como ya seala-
mos'^', creemos que la expresin querellante, que contiene la
norma, no debe restringirse a la vctima que se hubiere querellado
y presentado demanda civil, sino que debe abarcar al ofendido
que no se hubiere transformado en parte acusadora y slo haya
deducido demanda.
Por otra parte, el inciso final del art. 68 CPP declara que,
si hubiere comenzado el juicio oral y se dictare sobreseimiento
conforme a las normas del Cdigo Procesal Penal, el tribunal de
juicio oral en lo penal debe continuar con el juicio para el solo
conocimiento y fallo de la cuestin civil.
La prueba de la demanda civil, que qued fijada en el auto
de apertura, deber rendirse en la audiencia de juicio oral antes de
recibir aquella ofrecida por el acusado para oponerse a la preten-
sin civil'-''. Asimismo, y en virtud del principio de dependencia y
accesoriedad, en el juicio oral la prueba de las acciones civiles debe
sujetarse a las normas procesales penales en cuanto a su proceden-
cia, oportunidad, forma de rendirla y apreciacin de su fuerza
probatoria'-''. Consecuentemente, la recepcin de las pruebas debe
'-'' Vase incisos segundo y tercero del art. 325 CPP.
'-' Vase punto 7.3.2 de este trabajo.
'-" Art. 328 CPP.
'-" Inciso primero del art. 324 CPP.
295
LAS ACCIONIS CIVILES EN EL CDIGO PROCESAL PENAL
realizarse en forma oral''**, no cabe la existencia de testigos inh-
biles'^''', rige el sistema de valoracin de la sana crtica"" y es ad-
misible cualquier medio probatorio apto para producir fe'^', etc.
Tan slo tratndose de la carga de la prueba reciben aplicacin
las normas procesales civiles.
Como ya sealamos, la referencia que hace el inciso primero
del art. 338 CPP al acusador particular debe extenderse al de-
mandante civil. Luego, si se hubiere presentado demanda civil
por la vctima no querellante, una vez que concluya la recepcin
de pruebas, el juez presidente de la sala deber otorgar sucesiva-
mente la palabra al fiscal, al sostenedor de la accin civil y al
defensor, para que expongan sus conclusiones.
Por otra parte, cabe observar que el art. 342 CPP, norma
que menciona el contenido de la sentencia definitiva, contempla
dos letras (b.- y e.-) referentes a la accin civil que se haya inter-
puesto durante el juicio.
Asimismo, sealemos que tanto en el caso de absolucin
como en el de condena deber el tribunal de juicio oral en lo
penal pronunciarse acerca de la demanda civil vlidamente inter-
puesta (art. 349 CPP).
Si la sentencia es condenatoria y fuere procedente, se debe
disponer la restitucin de los efectos o instrumentos del delito' ".
Finalmente, en el cumpliiniento de la decisin civil de la
sentencia, deben regir las disposiciones sobre ejecucin de las
resoluciones judiciales que establece el CPC" . Para conocer de
tal ejecucin es competente el tribunal civil, conforme lo prev
el inciso final del art. 171 COT.
"-' Art. 291 CPP.
'-"' Art. 309, inciso primero, CPP.
"" Art. 297 CPP.
' " Art. 323, inciso 1, CPP.
'" Art. 348, inciso 3, CPP.
"' Art. 472 CPP.
296
IX. LAS ACCIONES CIVILES EN LAS FORMAS ANTICI-
PADAS DE PONER TRMINO AL PROCEDIMIENTO,
EN LAS SALIDAS ALTERNATIVAS Y EN ALGUNOS
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
A continuacin, nos referiremos a las relaciones que el Cdigo
Procesal Penal contempla entre el ejercicio de la accin civil y
el principio de oportunidad, los acuerdos reparronos, la suspen-
sin condicional y los procedimientos simplificado, monitorio y
abreviado.
El inciso final del artculo 170 CPP declara que, en el even-
to de extinguirse la accin penal a raz del ejercicio del principio
de oporttmidad, ello no impide a la vctima entablar en sede civil
las pretensiones reparatorias que estime necesarias.
La suspensin condicio?ial del procedi?niento tampoco extingue
las acciones civiles de la vctima o de terceros. No obstante, si la
vctima ha recibido pagos en virtud de haberse decretado la con-
dicin prevista en la letra e) del inciso 1 del artculo 238 CPP,
ellos deben imputarse a la indemnizacin de perjuicios que le
pueda corresponder"'*.
Como el acuerdo reparatorio slo tiene la naturaleza jurdica
de causa de extincin de la responsabilidad penal, el trmino del
procedimiento penal a travs de esta salida no impide que la
vctima acuda a! tribunal civil con el propsito de perseguir la
responsabilidad civil proveniente del hecho punible. Adems,
existe una razn poltico criminal para sostener lo anterior: si el
acuerdo extinguiera la responsabilidad civil, la vctima se vera
desincentivada para celebrar acuerdos reparronos y estara for-
zada a continuar con el proceso penal o dar un contenido pecu-
niario a la reparacin. Esto ltimo transformara los acuerdos
Art. 240, inciso primero, CPP.
297
LAS ACCIONES CIVIKF.S EN EL CDIGO PROC:ESAL PENAL
reparatorios en privilegio de unos pocos y se conculcara el prin-
cipio de igualdad (19 N 2 CPR)' ".
Por otra parte, el acuerdo reparatorio no puede ser dejado
sin efecto por ninguna accin civil"^. As, v gr., no se podr
solicitar en sede civil la nulidad del mismo por concurrir un vicio
del consentimiento en la convencin que le dio origen. Tampoco
puede ser dejado sin efecto a travs del ejercicio de una accin
civil que pretenda perseguir la responsabilidad civil ex delicio.
Segn el inciso final de los artculos 412 y 413 CPP, el fallo
que se dicte en el procedimiento abreviado slo se puede pronunciar
sobre el objeto penal del juicio, no sobre el civil, salvo en lo
relativo a la restitucin de los instrumentos o efectos del delito.
Luego, en este procedimiento especial slo recaer una decisin
jurisdiccional en relacin con la accin restitutoria que se hubiere
deducido, mas no respecto de las reparatorias.
Si el procedimiento penal finalizara o se suspendiera por al-
g\ina de las salidas alternativas recin mencionadas (acuerdos
reparatorios y suspensin condicional) o bien, hubiera sido trami-
tado bajo la ritualidad de las normas del procedimiento abreviado,
y la vctima hubiera presentado demanda civil en la oportunidad
sealada en el art. 261 CPP, el ofendido por el delito deber
volver a presentarla ante el tribunal civil competente, en el plazo
de sesenta das siguientes a aqul en que, por resolucin ejecu-
toriada, se dispusiere la suspensin o terminacin del procedi-
miento penal' " (de lo contrario, la prescripcin continuar co-
rriendo). En este caso, la demanda y la resolucin que recayere
en ella deben notificarse por cdula y el juicio se sujetar a las
normas del procedimiento sumario"''.
"' Ministerio Pblico, Fiscala Nacional, Refmina Procesal Penal. Instrucciones
Generales nmeros 26 a 50, o. cit., p. 174.
"" Vase inciso 2 del art. 243 CPP.
" Vase art. 68, inciso 1, CPP.
" Vase art. 68, inciso 2, CPP.
298
Por otra parte, si el procedimiento aplicable para el juzga-
miento de un hecho ilcito del cual se pueda derivar tanto res-
ponsabilidad civil como penal, fuese el s7nplificado, no cabe la
interposicin de demandas civiles, salvo la restitutoria (quedan
excluidas, consecuentemente, las pretensiones reparatorias)'^'^ Lo
mismo cabe decir respecto del juicio monitorio, pues ste no es
ms que un procedimiento especial dentro del simplificado.
Art. 393, inciso 3, CPP.
299

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