Depsito de suma de dinero con funcin de garanta I Roque Molla. -- Rev.

AEU,
vol. 79, n9 7-12, p. 243-249 (jul./dic.l993)
1.7. Depsito de suma de dinero con funcin de garanta
por el Esc. Roque Molla
I) Introduccin.
En situacin normal, el depsito es un contrato
por el cual se entrega una cosa cierta al deposi
tario, con la obligacin por parte de ste, de
custodiarlaydedevolverlaasimplerequerimiento
del depositante. Como se puede apreciar, la
funcin de garanta se vera absolutamente ener
vada por la propia disciplina del contrato de
depsito. El desarrollo que sigue analizar el
dato de la experiencia negociai independien
temente del nomen inris, con vistas a develar su
naturaleza jurdica
II) El dinero, bien consumible por
excelencia.
El dinero es considerado el bien fungible y
consumible por naturaleza, es decir, fungibilidad
y consumibilidad tomados en su acepcinjurdica.
Tal como lo dice la palabra derivada del latn,
fungibilidad implica la idea de la funcin que
puede cumplir un mismo gnero con vistas a
operar en forma de sucedneo o de susttutvo
para el cumplimiento de la obligacin, cualquiera
sea la especie dentro de dicho gnero. O sea que
se trata de cosas que, a pesar de no ser idnticas
en s mismas, desde el punto de vista de la
connotacin o valoracin social que adquieren,
provocan justamente ese resultado de poder
considerarse, a los efectos jurdicos, idnticas y,
en consecuencia, permitir el cumplimiento, cual
quiera sea la especie dentro de dicho gnero.
Elbienfungible tambin puede ser consumible
civilmente. Se trata de aquella circunstancia en
la cual el bien se consume en funcin del uso
propio al que est destinado. Justamente el dinero
es un bien consumible, por cuanto su uso comn
es el gasto, el consumo, o sea, la transferencia de
un patrimonio a otro con carcter de definitivo; se
consume para el que lo entrega, por cuanto
pierde el derecho de propiedad sobre el mismo. El
Cdigo maneja este concepto, en el art. 470,
inciso final: las especies monetarias son fungiles
en cuanto perecen - o sea, cuando se consumen-
para el que las emplea como tales. Esto denota,
indudablemente, la idea de la consumibilidad
civil.
Como dice Biondi (1): 'la nocin jurdica de
consumibilidad tampoco coincide con la fsica
bajo otro aspecto: jurdicamente es posible que
una cosa se consuma an permaneciendo fsica
mente inalterable; la moneda, y todava ms la
metb'ca, para el Derecho es cosa consumible, no
obstante poder permanecer inalteradapor largos
aos, quizs sin duda por siglos ya que el uso est
en gastarla y el consumo est en el hecho mismo
de salir del patrimonio de una persona, an
permaneciendo inalterada en su entidad mate
rial".
III) El depsito irregular.
El depsito regular es definido por nuestro
Cdigo Civil, como la situacin en la cual se
entrega una cosa determinada a una persona,
con vistas a que sta la custodie y a que la
devuelva a simple requerimiento del depositan
te. Como contrapartida se visualiza la situacin
que ha creado la doctrina: con carcter general,
los negocios irregulares y, en especial, el depsito
irregular, la prenda irregular, el arrendamiento
irregular y el usufructo irregular. Los negocios
irregulares, son aqullos que pretendidamente
participan de las caractersticas de los regulares,
pero tienen una disciplina distinta en funcin de
un elemento, que es el objeto sobre el que recae la
obligacin. En el caso que estamos analizando, el
objeto es el dinero.
Por la naturaleza del objeto de la obligacin,
se trata de un negocio en el que se produce la
trasmisin del derecho de propiedad del bien.
Esta primera situacin, indudablemente se da en
el caso que motiva este estudio por lo que se acaba
de mencionar, con respecto a la naturaleza del
dinero. Por supuesto que esta trasmisin del
derecho de propiedad va a determinar la ineludi-
(1) Biondo Biondi, Los bienes, Bosch, Casa Editorial, pg. 91
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ble consecuencia de la posibilidad de usar la cosa
formalmente depositada porque, justamente el
tenedor de la cosa es, ni ms ni menos, el pro
pietario.
Por otra parte, tambin determina una situa
cin de relacin obligatoria. Se plantea la obliga
cin, por parte del "depositario-propietario", de
devolver una cosa de la misma cantidad y enti
dad o, ms propiamente, un equivalente del
objeto del contrato de depsito irregular. En tal
sentido, seala Mario De Simone (2): "Compara
da con el depsito ordinario, esta anmala figura
diverge de aqul que produce el efecto excepcional
de transferir al depositario la propiedad del bien
que es objeto del depsito y de obligarle a la
restitucin del equivalente en vez de tener que
devolver el mismo bien recibido".
Supuestamente existente a nivel dogmtico,
el depsito irregular no ha sido de recibo en
nuestro Derecho Civil.
Nuestro Cdigo Civil cercen la posibilidad de
la existencia del depsito irregular como tal. El
art. 2254 del Cdigo Civil establece que: Cuando
el depositario tiene permiso de servirse o usar la
cosa depositada, el contrato cambia de natura
leza y ya no es depsito, sino prstamo o como
dato.
No se presumir concedido este permiso en
ningn caso si no consta expresamente.
Sin embargo, en el caso del dinero, la auto
rizacin va nsita por la propia naturaleza del
bien. Es decir que por el hecho de adquirir la
propiedad, el propietario puede usar la cosa y,
consecuentemente, este depsito irregular de
dinero, para nuestro Derecho, se transforma en
un mutuo.
Narvaja se afili a la posicin de Garca
Goyena, en su proyecto para el Cdigo Civil
espaol, en cuanto elimin la posibilidad de la
existencia de este tipo de situaciones considera
das hbridas y, por lo tanto, directamente oper
la conversin legal del contrato de depsito en
mutuo.
Esta situacin de depsito irregular, consi
derado como mutuo, de alguna manera puede ir
adelantando la conclusin a la que vamos a
arribar. No obstante, creemos del caso realizar
otrareferencia en materia de negocios irregulares:
la llamada "prenda irregular".
IV) La prenda irregular.
La prenda irregular tambin es, preten
didamente, un negocio, por el cual se entrega una
cosa mueble, en garanta de una obligacin
principal. Pero, en este caso, en virtud de la
especial naturaleza del objeto sobre el que recae
-dinero- que provoca la transferencia del derecho
de propiedad y la obligacin de restituir, se
inscribe en el elenco de negocios irregulares.
Lgicamente, la distincin con el depsito
irregular es un tanto ardua por cuanto, desde el
punto de vista estrictamente prctico, vemos un
desplazamiento de dinero de un patrimonio a
otro. En definitiva, el problema se circunscribe a
hallar la funcin prctica que est cumpliendo
ese desplazamiento, es decir, la causa del negocio.
Y aqu es donde generalmente se ahogan las
pretensiones de elaboracin de esta categora de
negocio irregular porque, indudablemente, la
causa, entendida como funcin econmico-
prctica del negocio, es el desplazamiento de un
patrimonio a otro con caractersticas de
definitividad o de desplazamiento de derecho de
propiedad. Supuestamente, siempre lo tratamos
en su funcin especfica, es decir, como bien
consumible y no como -lo que es viable, por otra
parte- bien no fungible. Esto merecera,
lgicamente, una regulacin contractual espec
fica. Concretamente, es perfectamente posible
tomar billetes o monedas, introducirlas en un
sobre, lacrarlo y tratar a ese conjunto de dinero
no de acuerdo con la definicin de consumibili-
dad en su uso normal, sino justamente, como bien
no fungible.
V) Panorama doctrinario.
En la doctrina nacional, Gamarra (3 ) es quien
ha dedicado especial atencin al tema.
Enunaprimerainstancia, enlaparte especial
de su "Tratado de Derecho Civil Uruguayo",
Gamarra no tiene ms que enunciar la norma
referida supra y llegar a la conclusin de que el
depsito irregular no existe en nuestro Derecho.
(2) De Simone, Los negocios irregulares, Editorial revista de Derecho Privado, pg. 27, Madrid.
(3 ) Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil uruguayo, T. I, pg. 159, ao 1959
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Asimismo entiende este autor que el "depsito
en garanta de alquileres" -en un principio deno
minado "caucin", trmino ms genrico que de
alguna forma permita no ubicarlo en el rgimen
de depsito- consiste en un error de concepto.
Esto es muy importante alos efectos de la ulterior
dilucidacin de esta situacin concreta. En esa
oportunidad, Gamarra deca que el depsito nunca
puede tener por funcin la garanta; es total
mente ajena al depsito la funcin de garanta.
En consecuencia, es necesario buscar en otra
figura sta que est enunciada como tal en las
leyes de arrendamiento (4).
Con grandes precauciones, Gamarra seala
que "parece preferible la configuracin del tipo
contrato, como prenda, aunque irregular" (5).
Una vez que llega a esta conclusin, Gamarra
plantea sus reservas, no especficamente a esta
figura en la que el dinero est depositado en
manos de un tercero, sino a la situacin normal
de la prenda funcionando en manos del propio
acreedorprendario.Evidentemente, asiste razn
a Gamarra en cuanto a que, transferir la pro
piedad -y de eso se trata cuando se entrega suma
de dinero en su uso normal- como funcin de
garanta, en manos del acreedor, provoca una
situacininsostenible de prenda sobre cosa propia,
por un lado y, por otro, del ejercicio del pacto
comisorio en el negocio de garanta, situacin
prohibida. El pacto comisorio en sede de garanta,
es aqul por el cual se permitira al acreedor
apropiarse de la cosa dada en garanta ante el
incumplimiento del deudor. Sin embargo, aqu
hay una imposibilidad de orden natural: no hay
garanta porque, justamente, la cosa es de
propiedad del acreedor (6).
En la parte general de su Tratado y, nueva
mente,pero conotro sesgo, analizaesta situacin,
no ya vinculado al depsito en garanta de
alquileres, sino a la situacin normal de hacer
funcionar a un depsito en manos de un particular
con funcin de garanta. Esta situacin es
categorizada por Gamarra como un negocio
jurdico indirecto, es decir, aquel tipo de negocio
que, como los irregulares y fiduciarios, estn ad
referndum en el Derecho porque han planteado
innumerables problemas en cuanto a su efectiva
disciplina. El negocio jurdico indirecto es aqul
que tiene otra causa, adems de la tpica. En el
caso del depsito, la causa tpica, como vimos, es
la funcin de custodiar y de devolver la cosa. En
mi concepto, ambas obligaciones son de resultado,
una principal (la de devolver) y otra accesoria (la
de custodiar). A la funcin tpica -la de devolver
se agrega otrafnalidad que las partes establecen
en la relacin contractual: la posibilidad de
funcionar como garanta.
Volveremos ms adelante sobre este aspecto.
VI) El numerus clausus de los derechos
reales de garanta.
Los derechos reales de garanta son numerus
clausus, es decir, la autonoma privada no puede
crear derechos reales de garanta y s solamente
utilizar los que la ley le permite. Es lo que se
conoce como los lmites negativos de la autono
ma privada porque est en juego, justamente,
un inters superior que la ley tutela la igualdad
de todos los acreedores ante la ley. Los particula
res no pueden crear derechos de preferencia o de
prelacin -si se quiere- que no sean los que manda
la ley, o sea, la prenda, la hipoteca, los privilegios
y la situacin creada por la ley 8.733.
En consecuencia, a nivel estrictamente terico
-porque en la prctica creo que es imposible,
justamente en virtud de la naturaleza del objeto-
no podran los particulares determinar que con
respecto a una suma de dinero que se encuentra
en su patrimonio, va a existir una vinculacin de
derecho real o una posibilidad de persecucin -
que es la nota tpica del derecho real de garanta-
y, consecuentemente, vaahaberuna preferencia
con respecto al resto de los acreedores que tienen,
por regla general -en su carcter de quirogra
farios- como respaldo o posibilidad de satisfaccin
de su crdito, el patrimonio de ese deudor.
Incurrimos en esta disgresin porque, indu
dablemente, para seguir adelante es necesario,
de alguna manera, aceptar la situacin opuesta,
esto es que el depsito pueda tener una funcin
atpica pero,adems, permitida por laley, porque,
en la medida que lleguemos a la conclusin de
que es una funcin atpica prohibida por la ley,
ella no podr ser desplegada. De esa forma
llegaramos a lo que mencionbamos supra, en
(4) Ob. cit., pg. 80
(5) Gamarra, ob. cit., pg. 78
(6) Gamarra, Tratado..., T. XIII, pgs. 217 y ss, ao 1971.
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cuanto a que no puede crearse por voluntad dlos
particulares, negocios de garanta.
VII) La funcin de garanta.
El supuesto de hecho, como se seal, es un
depsito irregular que est cumpliendo una
funcin de garanta. Esta funcin est prohibida
por la ley; se puede tomar directamente como un
negocio contra la ley o en fraude a la ley. A los
efectos de simplificar, podemos decir que se trata
de un negocio prohibido por la ley, ilcito y, por lo
tanto, no puede tener viabilidad jurdica; es nulo.
Por tratarse de conceptos distintos, la validez o
invalidez no van acompasadas con la licitud o
ilicitud; perfectamente pueden encontrarse en
combinaciones diversas. Tan es ello as, que
puede haber un comportamiento ilcito y, sin
embargo, estar en presencia de un negocio vlido.
El caso ms comn es, justamente, la venta de
cosa ajena realizada en forma ilcita por quien
sabe que no es dueo de la cosa. El tercero de
buena fe estara celebrando un negocio que, a
pesar del comportamiento ilcito del vendedor,
no se tie de invalidez.
En el caso que estamos analizando, por el
contrario, se trata de ir contra una norma prohibi
tiva, siempre que aceptemos el presupuesto en
cuanto a la imposibilidad de la creacin por la
autonoma privada de negocios o derechos de
prelacin distintos a los que marca en forma de
numerus clausus, la ley.
En la parte general de su Tratado..., Gamarra
concluye que estaramos en presencia de un
negocio indirecto con funcin de garanta. Al
depsito irregular -porque se trata de entrega de
suma de dinero- se le agrega otra finalidad : la de
garanta. Esto determina la inoperancia de la
funcin tpica del depsito, porque, justamente,
esa funcin -que era la de custodiar y de devolver
ad nutum, es decir, ante el simple requerimiento
y sin justificacin de causa por parte del de
positante- se ve bloqueada por esta finalidad
indirecta, que es la funcin de garanta que
cumple el depsito.
VIII) La situacin en la realidad negociai.
En la hiptesis normal que manejamos en la
vida ngociai en ocasin de la celebracin, de un
negocio preliminar, hay una exigencia que, por lo
general, es planteada por la parte titular, o si se
quiere, la parte promitente vendedora. Esta
plantea como exigencia la entrega de dinero o,
quizs ms grficamente, que el promitente
comprador demuestre de alguna manera, que
tiene realmente capacidad econmica como para
afrontar la situacin y que, en definitiva, ello
pueda demostrarse a travs de la efectiva apa
ricin del dinero. En lahiptesis normal -anormal
para lo que es el trfico jurdico- estaramos en
presencia de la figura de la sea o del arras. Se
trata de un negocio real; se produce una entrega
de dinero por parte del promitente comprador al
promitentevendedor. Sin embargo, esta situacin
no seduce al promitente comprador porque, de
alguna manera, la balanza se est inclinando
hacia el lado del promitente vendedor. Entonces,
en el trfico jurdico surge la figura del deposita
rio; un neutral va a ser quien se lleve el dinero.
As, se conforma al promitente vendedor, porque
ve el dinero, se conforma al promitente compra
dor porque la otra parte no se lleva el dinero y
todo queda aparentemente en campo neutral. A
mi juicio, la cosa no queda en campo neutral sino
que el dinero ingresa en un patrimonio: el del
depositario.
De manera que, en esta primera situacin, y
tomando la segunda opinin de Gamarra, si
somos contestes connuestraposicintendramos
que concluir que no es posible admitir el depsito
en garanta porque, justamente, vulnera el
sistema de nmero cerrado de los negocios de
garanta. Pero esto -y sin incurrir en contra
diccin- no nos va a impedir llegar a una conclusin
similar a la de Gamarra, por otros motivos.
IX) Anlisis comparativo con la prenda
irregular.
La segunda figura que emerge, en apoyo dla
validez de este tipo de situaciones y de su trnsito
en la vida jurdica, es la prenda irregular. Esta
segunda situacin es la que ha sostenido el Esc.
Ral Anido (7), integrante de la Comisin de
Derecho Civil, en dictamen que compartimos en
lo que hace, no a la tipificacin del negocio, sino
a la posibilidad del funcionamiento prctico de la
situacin.
Anido ubica el tema en la zona de la prenda
irregular, con lo que esto se acomoda, de alguna
forma, a una situacin orgnica con el sistema
del Cdigo Civil. Lgicamente, en rigor formal, la
prenda es, junto con la hipoteca, uno de lo|
(7) Anido, Ral, consulta publicada en Rev. AEU, vol. 78, pgs. 338-347.
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derechos reales sobre cosa ajena que puede fun
cionar como garanta. Simplemente, aqu se trata
de una prenda especial por la naturaleza del
bien. Consecuentemente debe ser tratada como
la prenda irregular que es.
La conclusin, entonces, es que el negocio es
vlido y eficaz. Ese desplazamiento de dinero
hacia el patrimonio del depositario no puede ser
motivo de requerimiento ad nutum por el de
positante, porque se trata de un negocio tpico de
prenda.
En la situacin de prenda cabe la figura del
tercero depositario. O sea que en lugar de entregar
el dinero al acreedor prendario, se le entrega a un
tercero. El art. 2300 del Cdigo Civil, permite que
sea un tercero el depositario de un objeto dado en
prenda.
En Derecho comparado, esta figura tambin
ha tenido un trnsito bastante dificultoso en lo
que refiere fundamentalmente al depsito irre
gular y tambin a la prenda irregular. En lo que
respecta concretamente al depsito irregular, en
el Cdigo Civil italiano, anterior al vigente, no se
haca referencia al respecto. Messineo entenda
que la figura poda ser acogida pero, a pesar de
todos losesfuerzos,desembocabainevitablemente
en lo que fue la solucin de conversin legal de
nuestro Cdigo; es decir, desembocaba en un
mutuo, en un prstamo: "entre depsito irregular
y mutuo no se logra establecer una diferencia
consistente, a pesar que a ese intento se hayan
encaminado las mayores preocupaciones de la
doctrina respectiva; y el depsito irregular acaba
por desembocar fatalmente en el mutuo para
resolverse en l" (8).
El Cdigo de 1942, quizs de manera ms
formal que cientfica, recoge la figura del depsito
irregular, pero establece que se regir, en lo
pertinente, de acuerdo con las reglas del mutuo
(art. 1782).
Se observa entonces que, a pesar de la
pretendida separacin del depsito irregular y de
la prenda irregular de la figura a la que nuestro
Cdigo pretenda se convirtieran -es decir, el
mutuo- en definitiva tod no es ms que un juego
de palabras. Si se deben aplicar las reglas del
mutuo, nos preguntamos: en qu se diferencia el
depsito irregular del mutuo? En este sentido, la
posicin de Messineo mantiene plena vigencia.
Los esfuerzosporpretenderubicaraesta situacin
en el contrato de depsito son, absolutamente
intiles.
Barbero (9) es de la misma opinin: "el
depositario no tiene la obligacin de custodia de
las cosas que recibe, porque adquiriendo la
propiedad de ellas, tiene al mismo tiempo la
disponibilidad y puede hacer lo que quiera de
ellas. La relacin grava toda ella sobre la nica
obligacin, la de restituir el tantundem. Tal es el
caso principalmente de los depsitos de ahorro y
bancrios en general, comprendida la cuenta
corriente. As, pues, es fcil concluir que a pesar
del nombre de depsito irregular no es un
verdadero depsito"
Otro tanto debe decirse de la prenda irregular,
pero con ms vehemencia quizs, con respecto a
la prenda irregular, que tiene por objeto suma de
dinero. Al tener por objeto suma de dinero,
tratado como bien consumible y operar conse
cuentemente la transferencia del derecho de
propiedad del dinero al patrimonio del acreedor
prendario - primera situacin- no se permite la
ejecucin forzada, sin perjuicio de entenderse -y,
a nuestro juicio, esto es por otra razn- que
estara funcionando el pacto comisorio en un
negocio de garanta. Creo que es ms aceptable
dividir la situacin, porque si la prenda irregular
tuviera por objeto el mismo de la relacin princi
pal a la que accede -como contrato de garanta
que es- s se estara dando la situacin del pacto
comisorio al operarse la trasmisin del derecho
depropiedaddelbien. Esaesunadelas situaciones
que se plantean como tpicas de los negocios
irregulares; me refiero ala trasmisin del derecho
de propiedad del bien. Por lo tanto, en lahiptesis
de que el objeto de la obligacin principal fuera el
mismo que se da en la obligacin accesoria,
indudablemente se produce, ni ms ni menos,
que el funcionamiento del pacto comisorio en el
negocio de garanta.
En la segunda situacin, que es la del dinero,
consideramos que lo que se est dando es la
imposibilidad de la ejecucin forzada. No es del
caso retomar la discusin de los procesalistas en
cuanto a si la hipoteca o la prenda son verdaderos
derechos reales porque, en definitiva, en la
hiptesis normal, la situacin termina en la
consumicin civil del objeto y en su transforma-
(8) "II Prestito di titale al portatore", Riv. Dir. Com., 1923,1, pg. 645, citado por De Simone, ob. cit., pg. 72.
(9) Barbero, D., Sistema del Derecho Privado, T. IV, pg. 289, EJEA, 1967.
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cin en dinero para satisfacer el derecho de
crdito del acreedor. En el caso que estamos
analizando, la transformacin de la cosa en dinero
ya se ha producido porque, justamente, lo que
ingres como objeto de la prenda fue el dinero.
Por lo expuesto, no compartimos las
consideracione s vertidas por el Escribano Gerardo
Caffera en su trabajo "La prenda irregular"
(Anuario de Derecho Civil Uruguayo, T. XIX,
pgs. 32 y ss.) cuya lectura, por la enjundia del
mismo, me permito aconsejar.
X) La traduccin jurdica de la situacin
prctica.
Si partimos de la base de que se trata de un
depsito irregular, no puede cumplir funcin de
garanta. Por otra parte, como prenda irregular,
consideramos que la funcin de garanta es, por
lo menos, de dudosa aceptacin. Quizs lo ms
importante sea procurar una solucin del pro
blema que, de alguna medida, no lleve a dis
cusiones un tanto bizantinas y s a la real ubica
cin de la situacin fctica que hemos descrito
anteriormente.
Como hemos dicho, esta situacin es direc
tamente una entrega de una suma de dinero en
manos de un tercero que no es quien, en defini
tiva, en mrito al cumplimiento exacto del negocio,
va a ser quien tenga derecho a conservarla en su
patrimonio.
El tema queda absolutamente desplazado del
campo de los derechos reales porque ya se trate
de la prenda irregular con nombramiento del
depositario, o, en el caso de que se aceptara, el
depsito irregular con funcin de garanta, lo que
sucede es algo incontestable: la adquisicin, con
carcter de propietario, por parte de ese tercero,
del dinero.
En la actualidad, se ha pretendido mantener
la situacin en el campo de los derechos reales,
estableciendo que en realidad no se trata tanto de
la perseguibilidad sino de la seguridad y dis
ponibilidad de un equivalente. Esto ha sido ma
nejado para defender el depsito bancrio. Se
trata justamente, de una situacin en la cual el
dinero -y esto nadie lo puede discutir- ingresa y
se confunde con el resto del dinero que tiene en su
poder quien lo recibe. Aqu es donde, en mi
concepto, se produce un desplazamiento al campo
del derecho de las obligaciones.
Ese dinero, que est confundido en el patri
monio del supuesto depositario, est operando
para el depositante o para el acreedor, con una
funcin de seguridad y, adems, presenta la
caracterstica de poder requerir la inmediata
disposicin de una suma equivalente. Se trata, ni
ms ni menos, que de una situacin dentro del
derecho de las obligaciones porque a lo que tiene
derecho el acreedor es a realizar una solicitud al
depositante que, en realidad, es deudor. Consi
deramos que en este sentido nuestro Cdigo ha
sido sabio al manejar este caso como un mutuo
porque si la situacin fuera de derecho real -como
son las hiptesis normales de prenda, hipoteca o
de depsito regular- la cosa existira en el
patrimonio del depositario, hipotecante o depo
sitario designado por las partes en el contrato de
prenda. Eso sucede porque, justamente, no es un
bien fungible ni consumible. Sin embargo, la
prdida de individualidad, de determinacin,
que va nsita en la naturaleza del dinero, le
impide mantener ese vnculo de seguimiento, esa
posibilidad de mantener una relacin de derecho
real. El acreedor, en definitiva, est a las resultas
de la cooperacin que debe prestar el llamado
depositario, tanto en el depsito como en las
prendas irregulares. Me refiero a la cooperacin
en el sentido de que est dispuesto a cumplir con
una obligacin motivada no por la consecuencia
de la actuacin de una situacin de derecho real.
Eso es, ni ms ni menos, que estar dentro del otro
gran plano de los derechos patrimoniales: el
derecho de las obligaciones. Es cierto que lo que
logra el acreedor es subir un peldao porque, en
lugar de estar enunarelacin de igual a igual con
su deudor y con el resto de los acreedores de su
deudor-como sera el caso de un negocio celebrado
sin ningn tipo de situacin especial- ha subido
un escaln. Sin embargo, no se ha producido un
desplazamiento a ninguna situacin de derecho
real; se sigue manejando en el campo del derecho
de las obligaciones.
Este acreedor ha subido un escaln porque
ahora tiene a otro deudor o, ms tcnicamente a
un responsable que, de alguna manera, le va a
ampliar el cuadro de las expectativas de satis
faccin que puedan generar las vicisitudes del
desarrollo del contrato. Pero, no va a tener dere
cho a la persecucin de la cosa en el patrimonio
de ese deudor, con las caractersticas que tiene el
derecho de persecucin en los negocios reales de
garanta tpicos. Si bien es cierto que sale del
campo o del crculo dlos acreedores de su deudor
principal, entra en el crculo de los acreedores de
este responsable que, generalmente, es el Escri
bano. Por supuesto que la situacin objeto del
anlisis, es aqulla en la que el llamado
DOCTRINA 249
"depositario"' se obliga a entregar una suma de
dinero igual a la depositada en caso de
incumplimiento del "depositante"
Obsrvese que en la medida en que no puede
funcionar como una causa de prelacin creada
por los particulares, y por ser el dinero, consu
mible, no puede producirse una divisin del
dinero en el patrimonio que determine que ese
dinero tomado como tal es el que est garanti
zando la obligacin asumida por el deudor
principal.
De lo que se trata es, simplemente, de una
situacin de seguridad en la medida de lograr
alguien que tambin responda. Es decir, hay un
responsable por el cumplimiento de la obligacin
del deudor principal. Sin embargo, estaresponsa-
bilidad est acotada; se trata de una respon
sabilidad solidaria limitada al monto de la suma
que le ha sido entregada por el deudor principal.
Lgicamente, esto slo tiene lugar en la medida
en que la situacin a nivel ngociai se instrumen
te en forma. Es decir, que no quede lugar a dudas
en cuanto a que pueda emerger una situacin de
fianza no acotada, esto es, de responsabilidad por
el total de la deuda y no limitada al monto de la
suma de la cual ha sido acreedor el deudor de la
relacin principal. Ese depsito irregular es un
mutuo, en el cual el que deposita es el acreedor y
el llamado depositario -un Escribano en general
es el deudor. En caso de tener que responder por
el incumplimiento del llamado "depositante"
(promitente comprador en el ejemplo), se produce
la compensacin. De darse lahiptesis normal de
cumplimiento del negocio preliminar, el llamado
"depositario" tendr que devolver la suma
entregada, o mediando autorizacin, como sucede
generalmente, podr destinarla a la integracin
del precio pactado en dicho negocio preliminar.
Conclusiones.
1) Los derechos reales de garanta constituyen
numerus clausus.
2) El llamado depsito de dinero en garanta
no puede cumplir dicha funcin, tanto por no
estar prevista la misma por la ley, cuanto por la
naturaleza del objeto: bien consumible por
excelencia.
3) La situacin debe resolverse en el campo
del derecho de las obligaciones, en mrito a lo
cual el llamado "depositario", si as fue establecido
en el negocio, deber responder en caso de
incumplimiento pagando una suma igual a la
que le fuera entregada.