Y SUS IMPLICACIONES PARA EL DERECHO PBLICO (CONTRIBUCIN PARA UNA INTERPRETACIN DEL CASO DE LA GUARDERA ABC) Coordinadora editorial: Elvia Luca Flores valos Edicin: Miguel Lpez Ruiz Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie ESTUDIOS JURDICOS, nm. 158 JOS MA. SERNA DE LA GARZA GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA: LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO Y SUS IMPLICACIONES PARA EL DERECHO PBLICO (CONTRIBUCIN PARA UNA INTERPRETACIN DEL CASO DE LA GUARDERA ABC) UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2010 Primera edicin: 20 de mayo de 2010 DR 2010, Universidad Nacional Autnoma de Mxico Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-607-02-1438-7 VII CONTENIDO Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 CAPTULO PRIMERO. El debate sobre el Estado en la era de la globalizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I. La tesis de la disolucin del Estado . . . . . . . . . . 11 II. La tesis de la transformacin del Estado. . . . . . . . 14 III. Tesis adoptada en este trabajo . . . . . . . . . . . . . 18 CAPTULO SEGUNDO. El concepto de gobernanza . . . . . . 21 I. Gobernabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. La Nueva Gestin Pblica (NGP) . . . . . . . . . . . 26 III. Gobernanza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 IV. El enfoque crtico en los debates anteriores . . . . . . 42 CAPTULO TERCERO. Gobernanza, privatizacin y nueva regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I. Privatizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. La nueva regulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 III. La distincin entre lo pblico y lo privado: hacia una reconceptualizacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 CONTENIDO VIII CAPTULO CUARTO. El caso de la Guardera ABC. . . . . . 77 I. Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 II. Marco general de la transferencia de servicios del IMSS a particulares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 III. El marco normativo especfco de los convenios de sub- rogacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 IV. El contrato de subrogacin entre el IMSS y la Guar- dera ABC, S. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 V. Los convenios de subrogacin como reas de opaci- dad en la administracin pblica federal . . . . . . . 110 VI. Irregularidades en los servicios de guarderas de otros programas gubernamentales . . . . . . . . . . . . . . 119 VII. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 CAPTULO QUINTO. Refexiones fnales . . . . . . . . . . . 127 Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Acuerdo 602/2002 del 11/13/2002 del Consejo Tcnico del IMSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Acuerdo 159/2003 del 4/23/2003 del Consejo Tcnico del IMSS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1 INTRODUCCIN 1 Horrorizados, la tarde del 5 de junio de 2009, los mexicanos nos enteramos de una de las peores tragedias ocurridas en nuestro pas en las ltimas dcadas. La Guardera ABC, ubicada en Hermosi- llo, Sonora, se haba incendiado con 142 menores dentro de ella. Al pasar los das, la informacin generada y difundida torn el horror en la peor de las pesadillas: 49 menores muertos y decenas de lesionados. Si acaso se crea que habamos perdido la capacidad de ho- rrorizarnos (despus de aos de sanguinaria violencia que azota a buena parte del pas), los acontecimientos relacionados con la Guardera ABC han sonado una seal de alarma (una de las ms audibles, entre muchas otras, potenciada por el dolor de los pa- dres, familiares y amigos de 49 infantes), que ha impactado y preocupado a amplios segmentos de la sociedad mexicana. Ante esta situacin, corresponde a los distintos actores e insti- tuciones nacionales, generar diversos tipos de respuestas y reac- ciones, segn sus propias caractersticas, misiones y competen- cias. De esta manera, los rganos pblicos federales, estatales y municipales debern deslindar responsabilidades y exigir la apli- cacin de las sanciones y penas que correspondan, as como ga- rantizar una justa compensacin a las vctimas. Asimismo, debe- rn adoptar medidas para evitar que hechos como los acaecidos se repitan en el futuro. En este sentido, cabe destacar que la Suprema Corte de Justi- cia de la Nacin decidi, el 6 de agosto de 2009, ejercer su fun- 1 La presente refexin ha sido escrita como parte mi trabajo de tesis doc- toral, inscrita en el programa de Doctorado en Derecho del Instituto de Investi- gaciones Jurdicas de la UNAM. INTRODUCCIN 2 cin investigadora en trminos del prrafo segundo del artculo 97 de la Constitucin general de la Repblica, a partir de lo cual habr de surgir un informe que sirva para esclarecer los hechos, y determinar si hubo o no violaciones graves a alguna garanta individual. Asimismo, la sociedad en general (los medios, las organiza- ciones sociales, los formadores de opinin) har bien en movi- lizarse y demandar que las diversas investigaciones en curso no se diluyan en el olvido y el desgaste, para beneplcito de los responsables. Es importante mantener un contexto de exigencia activo y enrgico. Por su parte, a la academia le corresponde encontrar una ex- plicacin de lo ocurrido. Una explicacin que vaya ms all del anlisis coyuntural, o de las investigaciones policiales, ministe- riales, judiciales o administrativas (todas ellas necesarias). A la academia le corresponde dar una interpretacin de la horrorosa pesadilla, con un enfoque cientfco, vinculado a los grandes te- mas sobre el Estado y la sociedad que son debatidos en las cien- cias sociales en la actualidad. Este ltimo es, precisamente, el objetivo que nos hemos pro- puesto alcanzar a travs de la presente obra. Es decir, nuestra in- tencin es examinar el caso de la Guardera ABC a la luz de una serie de temas que se vienen debatiendo por lo menos desde hace un par de dcadas en las ciencias sociales, relativos al Estado, la administracin pblica, la burocracia estatal, el derecho pblico y su entorno social (domstico y global). La tesis bsica propuesta en este trabajo es que la tragedia slo puede entenderse en funcin de la debilidad estructural del Es- tado mexicano, la cual se traduce en la incapacidad, inhabilidad e inefciencia en la operacin de un esquema de regulacin por contrato o de contractualizacin de servicios pblicos en el que se enmarca el rgimen de subrogacin al que estaba sujeta la Guardera ABC. Tal circunstancia signifca, a su vez, que el Es- tado es inefcaz en su funcin bsica de garantizar la seguridad e integridad fsica de las personas, as como el inters general. INTRODUCCIN 3 Ahora bien, los temas de la regulacin por contrato y la contractualizacin de los servicios pblicos forman parte de una tendencia que se identifca con la transformacin del Esta- do y sus relaciones con la sociedad. Se trata de una tendencia que apunta hacia la privatizacin de actividades que hasta hace poco tiempo se desarrollaban directamente por el Estado; y hacia el diseo y expansin de diversas frmulas de asociacin entre actores pblicos y privados en el desempeo de tareas que antes eran exclusivas del Estado. Adems, se trata de una tendencia que no es exclusiva de Mxico, sino que al contrario, tiene un alcance global, pues mu- chos pases se han incorporado a ella, en diversos grados y a travs del empleo de diversos instrumentos jurdicos e institucio- nales. Incluso, puede decirse que dicha tendencia ha derivado en la generacin de verdaderos modelos que se aplican en un gran nmero de pases en la solucin de problemticas especfcas. Por otra parte, esta tendencia se manifesta en una serie de cambios y transformaciones que ha experimentado el Estado en su ser y en su deber ser. Es decir, por un lado, empricamente se puede observar que los Estados han experimentado cambios im- portantes (por ejemplo, la reduccin signifcativa de los sectores pblicos, la expansin de instrumentos como el outsourcing y el contracting out); 2 y por otro lado, se puede constatar una modif- cacin en concepciones tradicionales acerca del Estado, y de cal debe ser su relacin adecuada con la sociedad. Asimismo, otra de las tesis sostenidas en este trabajo es que estas transformaciones pueden entenderse mejor a travs del es- tudio de la aparicin y desarrollo del concepto de gobernanza, concepto que, como se ver ms adelante, en su connotacin ac- tual es producto del debate acadmico sobre las transformacio- 2 En el contexto de la temtica analizada en este trabajo, outsourcing sig- nifca la contratacin de un proveedor externo de servicios por parte de la admi- nistracin pblica, y contracting out alude a la prestacin de servicios pblicos por parte de particulares, a travs de una habilitacin de la administracin p- blica que delega la operacin directa del servicio respectivo. INTRODUCCIN 4 nes del Estado, as como del discurso analtico y prescriptivo de diversos organismos y agencias internacionales. Ahora bien, precisamente en ese sentido prescriptivo es que el concepto de gobernanza se engrana en todo un proceso de gene- racin y circulacin de modelos a nivel global (y esta es otra de las tesis propuestas), que se difunden y aplican a lo largo y ancho del orbe. Los Estados forman parte de este proceso, y dentro del mismo es que adoptan, modifcan o resisten dichos modelos de- pendiendo de una serie de caractersticas de los propios Estados, de sus sociedades y de sus procesos polticos y econmicos, o bien de su localizacin geopoltica y regional. La visin sostenida en este trabajo, debemos aclarar, est le- jos de caer en una perspectiva maniquea, segn la cual existen agentes externos malos y Estados buenos a quienes se les imponen modelos por la fuerza. Muy al contrario, ambos forman parte de una estructura social mundial dinmica, competitiva y confictiva, en la que los protagonistas no son solamente los Esta- dos, sino entidades como organismos internacionales de diverso tipo, empresas transnacionales, ONG nacionales e internaciona- les, instituciones acadmicas, think-tanks y comunidades cient- fcas y de expertos. En nuestra opinin, la generacin de modelos de solucin de problemas que puede contribuir al bienestar de los pases; ello no obstante, a los Estados y sus sociedades les corres- ponde desarrollar una postura crtica respecto de ellos, para to- mar lo positivo y desechar lo que pueda producir consecuencias negativas, para adoptar las recomendaciones que generen benef- cios y adaptarlas a las circunstancias particulares de cada pas, o bien para rechazarlas cuando sean contrarias el inters general y al bienestar pblico. Alrededor del hilo conductor conformado por estas tesis se construye en el presente trabajo una explicacin cuyo punto de partida es la discusin relativa a los efectos de la llamada globa- lizacin en los Estados contemporneos. Se trata en este caso, de uno de los temas recurrentes en la literatura reciente sobre la globalizacin. Por ello es que, una vez ms, el Estado est INTRODUCCIN 5 de vuelta 3 como objeto de anlisis y discusin (en cuanto a su estructura, su papel, sus funciones), si bien en un contexto que algunos califcan como novedoso. 4 De esta manera, en el captulo primero se explica que en los ex- tremos del debate actual sobre el Estado pueden identifcarse dos posturas enfrentadas. Una de ellas considera que la globalizacin ha de llevar a la disolucin del Estado, mientras que la otra sos- tiene que el Estado se est transformando de diversas maneras, en una especie de adaptacin a los procesos y fenmenos iden- tifcados con la globalizacin. 5 Por otro lado, dentro del debate sobre la globalizacin (al que no entraremos en este momento), 6
destaca la discusin sobre un trmino relativamente nuevo, que alude a una complejidad de fenmenos vinculados con el poder y el derecho en el mundo actual. Ese trmino es el de gobernan- za. 7 El objetivo de este captulo es elaborar un marco terico- 3 Recordar, por ejemplo, el libro de Evans, Peter B., Rueschemeyer, Dietrich y Sckocpol, Theda (coeds.), Bringing the State Back In, Cambridge University Press, 1985. 4 Sobre una discusin entre quienes afrman el carcter novedoso de los procesos identifcados con la globalizacin y quienes lo niegan, se puede con- sultar el trabajo de Held, David y McGrew, Anthony, Globalizacin/antigloba- lizacin. Sobre la reconstruccin del orden mundial, Barcelona, Paids, 2006, pp. 15-20. 5 Entre otros, Prakash y Hart han reseado el debate entre los que piensan que ante la globalizacin, el Estado ha llegado a su fn; el Estado no es afectado; y el Estado se rearticula. Prakash, Aseem y Hart, Jeffrey (coeds.), Globaliza- tion and Governance, Londres, Routledge, 1999, pp. 12-15. 6 Para una revisin de este debate se pueden consultar los trabajos de Held, David y McGrew, Anthony, op. cit.; Petras, James y Veltmeyer, Henry, La glo- balizacin desenmascarada, Mxico, Miguel ngel Porra, 2003, y Held, Da- vid, La democracia y el orden global, Barcelona, Paids, 1997. 7 Como ejemplos de la extensa literatura sobre gobernanza citamos los siguientes trabajos: Aguilar Villanueva, Luis F., Gobernanza y gestin pbli- ca, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008; Kooiman, Jan, Governing as Governance, London, SAGE Publications; Closa Montero, Carlos, El Libro Blanco sobre la gobernanza, Revista de Estudios Polticos, nueva poca, nm. 119, enero-marzo de 2003; UNDP, Reconceptualising Governance, Discussion Paper nm. 2, Management Development and Governance Division, Bureau INTRODUCCIN 6 conceptual, a travs de la revisin del debate sobre el Estado en la era de la globalizacin, tratando de presentar cules son los polos de la discusin (en medio de los cuales, debemos aclarar, pueden encontrarse gran nmero posturas intermedias). En este apartado, aclaramos, nuestro objetivo no es ser exhaustivos en el anlisis de este debate, sino ilustrar el marco en el que ste se da en la actualidad. Por otro lado, en el captulo segundo nos proponemos desa- rrollar una discusin referida a las transformaciones del Estado implicadas en el concepto de gobernanza. Nuestro objetivo es entender y explicar una serie de fenmenos y procesos que estn transformando concepciones tradicionales de lo que entendemos por autoridad, poder, lo pblico y lo privado para, a par- tir de ello, identifcar y comprender cules son sus implicacio- nes respecto del derecho pblico. As, en este captulo segundo examinaremos el concepto de gobernanza, en sus diversas acep- ciones, as como las distintas implicaciones de dicho concepto respecto de la forma de entender al Estado y las relaciones de ste con la sociedad. Por otro lado, revisaremos las semejanzas y diferencias entre los conceptos de gobernanza, gobernabilidad y nueva gestin pblica, conceptos todos ellos de alguna manera emparentados, y referidos esencialmente a la misma proble- mtica (la del gobierno o direccin de la sociedad), si bien parten de distintos enfoques y se plantean diferentes interrogantes. Fi- nalmente, el captulo segundo cierra con un examen de diversas perspectivas crticas que han identifcado en el desarrollo de los conceptos de gobernabilidad, nueva gestin pblica y gobernan- za algunas limitaciones, o ngulos no tomados en cuenta, o as- pectos dejados de lado por dichos conceptos, o bien presupuestos de los mismos no verifcados empricamente. La referencia a es- tas perspectivas es indispensable para construir el enfoque crtico del presente trabajo. for Policy and Programme Support, UNDP, New York, enero de 1997; OECD, Governance in Transition, Public Management Reforms in OECD Countries, Pars, 1995. INTRODUCCIN 7 En el captulo tercero estudiamos la conexin entre el concep- to de gobernanza y dos trminos asociados a ella, como lo son la privatizacin y la llamada nueva regulacin. Como se explicar, la privatizacin y toda una variedad de instrumentos regulatorios nuevos, como la regulacin por contrato, forman parte de esos modelos de solucin de problemas, generados y difundidos en una estructura social mundial en la que ciertos agentes juegan un papel fundamental, caracterizado por su capacidad para impulsar ciertos modelos, y en la que los Estados tienen una gran responsabilidad respecto de sus sociedades como receptores de aqullos. Por lti- mo, y en razn de que detrs de los debates sobre la privatizacin y la nueva regulacin est el tema de lo pblico en las socie- dades contemporneas, el captulo tercero termina con una discu- sin conceptual acerca de la distincin entre lo pblico y lo pri- vado. Esta discusin es relevante en nuestro estudio, debido a la idea de que la contractualizacin de los servicios pblicos, con- tenida en el concepto de la nueva regulacin, tiene el potencial de extender lo pblico a mbitos de actividad desempeados por particulares, a travs de los estndares contractuales que se puede establecer, y del monitoreo sobre las prcticas de ejecucin de los contratos. Potencia que no necesariamente ha de convertirse en acto, pues esto depende de una serie de condiciones polticas y administrativas a las que tambin nos referiremos. El captulo cuarto se dedica a analizar el caso de la Guarde- ra ABC a la luz del marco conceptual desarrollado en los tres captulos precedentes. De esta manera, se ver que el desarrollo de los acontecimientos que deriv en la tragedia de la Guardera ABC involucra, por una parte, la transferencia de una responsa- bilidad pblica (la provisin del servicio de guarderas, en los trminos de la Ley del Seguro Social) a particulares. Por otro lado, implica tambin la existencia de un instrumento de go- bernanza contractual, como lo es el convenio de subrogacin suscrito entre el IMSS y la Guardera ABC, S. C. Asimismo, se observar que la transferencia del servicio p- blico de guarderas a particulares parece estar vinculada (por lo INTRODUCCIN 8 menos en parte) con un modelo generado a nivel global y adopta- do por el Estado mexicano. Decimos que en parte, porque en rea- lidad el rgimen de subrogacin existe desde el origen mismo del IMSS. Sin embargo, la gran expansin en el empleo de este r- gimen (en el caso de las guarderas) se dio a partir del ao 2000, en el marco de una reforma del sector salud diseada de acuerdo con un esquema impulsado por el Banco Mundial. Finalmente, en el captulo cuarto nos referiremos a algunos as- pectos del marco general y antecedentes de la privatizacin de algunos servicios que en principio son responsabilidad de las ins- tituciones pblicas de seguridad social, para despus examinar algunos datos relevantes relacionados con el rgimen de subro- gacin aplicable a la provisin del servicio, no slo de guarde- ras, sino de otro tipo de servicios, que, en principio, corresponde al IMSS prestar. A partir de este examen procederemos posterior- mente a extraer algunas conclusiones referidas a diversos de los temas desarrollados en la parte conceptual del presente trabajo, como se podr ver en el captulo quinto. Debemos aclarar, para fnalizar esta introduccin, que nues- tra contribucin no pretende rechazar de manera absoluta y por principio, modelos aplicados en la reforma del sector pblico de muchos pases (incluido el nuestro), de los cuales forman parte, por ejemplo, las privatizaciones o las formas de gestin indirecta de servicios pblicos, y las medidas para introducir racionalidad gerencial en el sector pblico. Al contrario, reconocemos, como seala Aguilar, que estas medidas han sido una respuesta a los problemas crecientes de operacin del gobierno, al dfcit fscal creciente, a la calidad incierta de servicios pblicos, a los efectos de polticas econmicas errneas, a la inefciencia e irresponsa- bilidad pblica de los gobiernos, que produjo en muchos pases la desconfanza de los ciudadanos en relacin con la capacidad y la seriedad directiva de los gobiernos. 8 8 Aguilar Villanueva, Luis F., Gobernanza y gestin pblica, Mxico, Fon- do de Cultura Econmica, 2008, p. 140. INTRODUCCIN 9 Nuestra intencin es, ms bien, advertir la conveniencia de rea- lizar un detallado y cuidadoso anlisis contextual, crtico, previo a la adopcin de frmulas y medidas como las arriba referidas; y, por otro lado, hacer notar la necesidad de acompaarlas de pro- gramas de desarrollo de las instituciones polticas y de las admi- nistraciones pblicas en los tres niveles de gobierno de nuestro sistema federal, que adems involucren a la sociedad. No se de- fende a ultranza al sector pblico en este trabajo como proveedor nico y monoplico, de servicios. Se plantea, en cambio, la ne- cesidad de crear un rgimen en el cual, cuando se considere con- veniente y adecuada la participacin de actores no estatales en la provisin de servicios pblicos, el legislador, la administracin pblica e incluso los tribunales contribuyan a crear un ambiente regulatorio que vele por el inters general. 11 CAPTULO PRIMERO EL DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN Como sealamos en la Introduccin, el tema del impacto de la glo- balizacin sobre el Estado es uno de los ms discutidos y que ma- yor inters ha suscitado en los tiempos recientes. En los extremos del debate pueden identificarse dos polos que proponen hiptesis distintas sobre la naturaleza y alcance de dicho impacto. De esta manera, uno de esos polos sostiene que la globalizacin ha de lle- var a la disolucin del Estado o, por lo menos, a su debilitamiento fundamental. El otro polo, por su parte, defiende la idea de que el Estado se est transformando de diversas maneras, en una especie de proceso de adaptacin a los procesos y fenmenos identifica- dos con la llamada globalizacin. A continuacin reseamos dos trabajos representativos de una y otra postura, para despus fijar nuestra posicin respecto del tema debatido. I. LA TESIS DE LA DISOLUCIN DEL ESTADO Un ejemplo de la primera postura puede encontrarse en el trabajo de Jessica Mathews, quien sostiene que los absolutos del sistema de Westfalia se estn disolviendo. Entre esos ab- solutos, la mencionada autora identifca los siguientes: la idea de Estados territorialmente fjos, en los que todo lo de valor se encuentra dentro de las fronteras del Estado; la concepcin de una autoridad nica y secular que gobierna cada territorio y que lo representa hacia afuera, allende sus fronteras; la nocin de la GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 12 inexistencia de otra autoridad por encima de los Estados. 9 Asi- mismo, para esta autora, el Estado-nacin se encuentra asediado por diversos frentes, por lo que dichos absolutos se ven cada vez ms debilitados, lo cual ha de resultar en el declive de aqul. Cabe sealar que Mathews identifca como el motor principal de esta tendencia a las nuevas tecnologas de informacin electrnica, que reducen drsticamente los costos de comunicacin, consulta y coordinacin, favoreciendo la creacin y consolidacin de redes descentralizadas de individuos y grupos capaces de competir con xito con estructuras jerrquicas de las instituciones tradicionales (como el Estado). 10 As, la autora observa que estos desarrollos han permitido el surgimiento de actores no estatales que compiten con ventaja contra el Estado. Como ejemplo de ello, Mathews se refere a la enorme expansin en el nmero de organizaciones no gubernamentales (ONG), cuyo papel e infuencia en la vida inter- na y externa de los Estados se ha multiplicado en los ltimos aos. Sus recursos fnancieros, su experiencia tcnica y conocimientos se aproximan y a veces rebasan los de gobiernos ms pequeos y de organizaciones internacionales (por ejemplo, Amnista In- ternacional). Adems observa la referida autora dichas orga- nizaciones han penetrado las estructuras ofciales de toma de de- cisiones (tanto nacionales como internacionales), y de esa forma infuyen ya de manera importante en la poltica pblica. 11 Por otro lado, Mathews observa el surgimiento, expansin y desarrollo de las corporaciones multinacionales como otro ele- mento ms de la erosin del poder del Estado-nacin. Estas gran- 9 Mathews, Jessica, Power Shift, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 1, 1997, p. 50. 10 Ibidem, p. 52. 11 Observa esta autora que hoy da las ONG proporcionan ms asistencia para el desarrollo que el sistema de la ONU en su conjunto, excluyendo al Banco Mundial y al Fondo Monetario Internacional. The range of these groups work is almost as broad as their interests. They breed new ideas; advocate, protest, and mobilize public support; do legal, scientifc, technical, and policy analysis; pro- vide services; shape, implement, monitor, and enforce national and international commitments; and change institutions and norms, ibidem, pp. 53-55. DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 13 des empresas tienden a desconectarse de los intereses de sus pases de origen, a transferir empleos a otros pases del mundo, a evadir impuestos y a erosionar la soberana econmica de las naciones. Por otro lado, la rpida globalizacin de los mercados fnancieros que ha ocurrido en la ltima dcada se ha traducido en una prdida de control de parte de los Estados-nacin. Los mercados, entonces, son los que establecen reglas de facto que adems pueden imponer con su propia fuerza, y aunque los Esta- dos pueden intentar oponerse a ellos, los castigos son sumamente severos en trminos de prdida de capitales extranjeros, tecno- loga y empleo domstico. 12 Asimismo seala Mathews las fuerzas que impulsan la economa global han alimentado organi- zaciones criminales de alcance tambin global, como el narcotr- fco, que aprovecha la porosidad de las fronteras y los espacios fnancieros transnacionales y representa un desafo a la seguridad del Estado. Como se puede ver en la experiencia de varios pases latinoamericanos, el narcotrfco es un problema que los Estados aislados no pueden enfrentar con xito por s solos. En tercer lugar, afrma Mathews respecto de las organizacio- nes internacionales, que si bien hasta hace poco eran conside- radas como instituciones de los estados-nacionales, actualmente han desarrollado bases propias (constituencies), y a travs de las ONG han establecido conexiones directas con los pueblos del mundo. Adems, son fuente de soft law, es decir, de normas y principios en forma de orientaciones, prcticas recomendadas, resoluciones no obligatorias en rpida expansin, con gran efca- cia, elaboradas por equipos de especialistas, abogados, cientf- cos e implementadas y monitoreadas por una infuyente clase de servidores civiles internacionales. 13 12 En la actualidad el movimiento de capitales en los mercados fnancieros que se da en un da, equivale a cien veces el volumen del comercio mundial. Ibidem, p. 57. 13 Lo anterior es cierto tanto por lo que respecta a la labor de la ONU en el monitoreo (activo y no slo pasivo) de elecciones en el mundo como en lo rela- tivo a la participacin de instituciones fnancieras internacionales en los asuntos domsticos de los estados. Ibidem, pp. 58 y 59. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 14 Por ltimo, observa la referida autora que la poltica interna- cional ya no puede pensarse en trminos de Estados que compi- ten entre s, y que defenden sus territorios y representan a sus pueblos hacia afuera. Por encima y por debajo del Estado-nacin han surgido entidades que compiten exitosamente con el Estado arrebatndole algunos de sus poderes y referentes emocionales tradicionales. Ejemplos de este tipo de entidades son las insti- tuciones supranacionales, como la Unin Europea y unidades subnacionales (se refere a nacionalidades que permanecieron ocultas tras la imagen de unidad de muchos estados-nacionales que tnica y/o culturalmente eran muy diversos), que cada vez buscan con mayor fuerza desempear algn papel al nivel inter- nacional. Pero quiz el desarrollo ms importante en este aspecto es el rpido crecimiento de autoridades hbridas, que incluyen a actores estatales y no estatales, como la Unin Internacional de Telecomunicaciones, la Unin Internacional para la Conserva- cin de la Naturaleza y muchas ms. 14 En estos hbridos, la lnea entre lo pblico y lo privado se vuelve borrosa, y en ocasiones a los Estados les toca jugar un papel menor. La conclusin de Mathews es que el poder del Estado-nacin tiende a disolverse y declinar en las presentes circunstancias. Los Estados estn dejando de ser la unidad natural para resolver pro- blemas. La revolucin de la informacin y de la tecnologa de la comunicacin tiende a favorecer a actores no estatales, y los Estados cada vez ms se vern obligados a seguir decisiones que sern tomadas por otras entidades y actores en su lugar. 15 II. LA TESIS DE LA TRANSFORMACIN DEL ESTADO Por su parte, otras autoras, como Anne Marie Slaughter, 16 sos- tienen que el papel del Estado no ha disminuido, sino que ha 14 Ibidem, pp. 61 y 62. 15 Ibidem, pp. 65 y 66. 16 Slaughter, Anne-Marie, The Real New World Order, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 5, 1997. DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 15 cambiado, lo cual implica que si bien dicha institucin conserva un signifcativo grado de importancia, ha aparecido una amplia gama de actores no estatales que poseen cada vez mayores capa- cidades para estructurar la poltica y la economa globales. 17 De hecho, Slaughter se pronuncia contra los neo-medievalistas 18
que proclaman el fn del Estado-nacin, sealando dos puntos que stos pierden de vista: a. El poder privado no es sustituto del poder estatal. Todava, la regulacin estatal es preferible para los distintos actores interesados en poner lmites o dar algn tipo de cauce a la conducta de otros actores. 19 b. El traslado de poder que est ocurriendo en el nuevo entor- no internacional no implica un juego de suma-cero. En este sentido, para Slaughter, lo que actores no estatales ganan en poder no implica necesariamente una prdida de poder para el Estado. Por ejemplo, las ONG crean redes con otras ONG de diversos pases, y as ejercen presin sobre otros actores domsticos no estatales que tradicionalmente han tenido un importante poder de negociacin frente a sus res- pectivos Estados-nacionales. 20 17 Vase en esta lnea el trabajo de Higgott, R. et al., Globalisation and Non-State Actors, en Higgott, Richard et al., Non-State Actors and authority in the Global System, Routledge, Londres y Nueva York, 2000, p. 1. 18 Algunos autores han trazado una analoga entre el mundo medieval y el orden mundial actual. Por ejemplo, Korbin ha identifcado cuatro aspectos del mundo medieval aplicables en la actualidad: 1. La geografa era ambigua y las fronteras, inestables y mal defnidas; 2. Las lealtades y alineaciones mltiples eran la regla y no la excepcin; 3. Las elites eran cosmopolitas, y no ligadas en sus lealtades a un territorio particular, y 4. Haba una nostalgia por la restaura- cin del orden de Roma. Korbin, Back to the future, Neomedievalism and the postmodern digital world economy, en Prakash, Aseem y Hart, Jeffrey, op. cit., pp. 165-187. 19 Por ejemplo, los ambientalistas preferen tener en su pas una ley que proteja el medio ambiente, por encima de la opcin de alcanzar dicho objetivo organizando boicots contra las empresas que daan el medio ambiente. 20 Por ejemplo, ONG internacionales aliadas con ONG chilenas, apoyando ambas al gobierno chileno en su decisin de procesar a militares que incurrieron en violaciones graves de derechos humanos durante la dictadura de Pinochet. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 16 Por ello, la lectura de Slaughter en relacin con lo que est pa- sando es distinta a la de Mathews. Para la primera, el Estado no est desapareciendo, sino que se est transformando, y esa trans- formacin signifca y esta es una opinin muy particular del esquema de esta autora la desagregacin en partes separadas y funcionalmente distintas. Estas partes, tales como tribunales, agencias de regulacin, ejecutivos y hasta legislativos afrma la autora estn entrando en redes con sus contrapartes del ex- terior, creando una densa ramifcacin de relaciones que consti- tuyen un nuevo orden transgubernamental. 21 Por otra parte, para Slaughter este fenmeno transguberna- mental ofrece mejores perspectivas que otras opciones de go- bernanza internacional 22 (por ejemplo, a travs de burocracias internacionales), en trminos de efcacia y rendicin de cuentas. Esto es as puesto que, por un lado, aprovecha las estructuras, experiencia, las burocracias, las agencias pblicas existentes en los Estados, si bien bajo un esquema complejo de interacciones entre actores estatales adscritos a diversos estados; y por otro lado deja abierta la posibilidad de control de las instituciones gubernamentales por parte de los ciudadanos nacionales, a tra- 21 Disaggregating the state into its functional components makes it pos- sible to create networks of institutions engaged in a common enterprise even as they represent distinct national interests. Moreover, they can work with their subnational and supranational counterparts, creating a genuinely new world or- der in which networked institutions perform the functions of a world govern- ment-legislation, administration, and adjudication- without the form. Slaughter, Anne-Marie, The Real New World Order, Foreign Affairs, vol. 76, nm. 5, 1997, pp. 183, 184 y 195. 22 El concepto de gobernanza, en su vertiente domstica (no en la inter- nacional o global), ser examinado posteriormente en el presente ensayo. En cuanto al concepto de gobernanza global, podemos por lo menos mencionar que presupone la existencia de una serie de temas y problemas que no pueden ser efcazmente resueltos o regulados por los Estados-nacionales, en razn de que trascienden las fronteras de stos individualmente considerados (terrorismo, medio ambiente, evasin fscal, inmigracin). Por ello, se requiere de mecanis- mos transnacionales (transestatales?) de resolucin o regulacin. DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 17 vs de los mecanismos tradicionales de control y rendicin de cuentas. 23 Como un ejemplo del fenmeno transgubernamental, Slau- ghter examina el patrn de relaciones que se est formando entre poderes judiciales de una multiplicidad de Estados. El concepto que emplea para referirse a este fenmeno es el de poltica ex- terior judicial: Los jueces estn construyendo una comunidad jurdica global. Ellos comparten valores e intereses basados en su creencia en el derecho como algo distinto pero no divorciado de la poltica y su visin de s mismos como profesionales que deben estar aislados de la infuencia poltica directa. En el mejor de los casos, esta comunidad global recuerda a cada participante que su desempeo profesional est siendo monitoreado y apoyado por una audiencia ms amplia. 24 Esta comunidad implica una serie de mecanismos informales y formales que han incrementado el contacto entre jueces de mu- chos pases; mecanismos que van desde la forma ms elemental, es decir, el conocimiento de las decisiones judiciales de rganos judiciales extranjeros e internacionales, hasta formas ms sofsti- cadas de cooperacin e interaccin entre tribunales nacionales y tribunales internacionales. 25 Asimismo, cita Slaughter nuevas formas de promocin del contacto entre jueces a nivel internacional, tal como la Organiza- cin de Cortes Supremas en las Amricas, creada en 1995, como otro ejemplo ms de una poltica exterior judicial, producto 23 Transgovernmentalism offers answers to the most important challenges facing advanced industrial countries: loss of regulatory power with economic globalization, perceptions of a democratic defcit as international institutions step in to fll the regulatory gap, and the diffculties of engaging non-democratic states. Ibidem, p. 197. 24 Ibidem, p. 186. 25 Como en el caso de temas en los que hay un empalme entre derecho eu- ropeo y derecho nacional, respecto de los cuales el Tribunal Europeo de Justicia y los tribunales nacionales europeos deben actuar de manera coordinada. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 18 de la iniciativa y el impulso de los poderes judiciales del he- misferio. 26 El resultado fnal de este proceso no habr de ser un sistema unifcado de tribunales a nivel mundial, que en la cima tenga una especie de tribunal mundial. A diferencia de ello, para Slaughter: La comunidad jurdica global emergente a partir de redes de po- deres judiciales habr ms bien de incluir muchos sistemas ju- rdicos, cada uno establecido en un estado o regin especfcos. Ninguna corte suprema podra establecer reglas globales defni- tivas. Los tribunales nacionales habrn de interactuar entre s y con tribunales supranacionales en forma tal que puedan acomo- darse las diferencias, as como reconocer y reforzar los valores comunes. 27 Cabe aclarar que Slaughter no limita el fenmeno transguber- namental a los poderes judiciales, sino que lo aplica igualmente a las administraciones pblicas y poderes legislativos de los Es- tados. A partir de este tipo de interacciones es de donde habr de surgir un nuevo orden mundial, segn la autora. 28 III. TESIS ADOPTADA EN ESTE TRABAJO Ahora bien, no es este el lugar para hacer una revisin exhaus- tiva del debate actual sobre el impacto de la globalizacin sobre el Estado. 29 Para los efectos del presente trabajo, nos hemos li- mitado a presentar dos posturas que ilustran los extremos en los que transcurren dichas discusiones, en el entendido de que entre ambos existen gran nmero de posturas diferentes. No obstante, 26 Ibidem, p. 189. 27 Idem. 28 Ibidem, pp. 183-195, y Slaughter, Anne Marie, A New World Order, Princeton, Princeton University Press, 2004. 29 Tal debate puede revisarse en los trabajos de Held, David, La democracia y el orden global, Barcelona, Paids, 1997; o bien el de Kaplan, Marcos, Esta- do y globalizacin, Mxico, UNAM, 2002. DEBATE SOBRE EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN 19 desde nuestro punto de vista, y ms all de las perspectivas de Mathews y Slaughter, hay elementos sufcientes para afrmar que el Estado-nacin no est desapareciendo ni se est disolviendo su poder de regulacin y de organizacin de las conductas sociales en razn de los fenmenos identifcados con la globalizacin. En este sentido, diramos, junto con un importante grupo de in- vestigacin de la Universidad de Bremen, que el Estado retiene actualmente sus caractersticas bsicas como Estado territorial, Estado constitucional, Estado nacin democrtico y Estado in- tervencionista, si bien cada vez ms comparte responsabilidades en la provisin de seguridad fsica, seguridad jurdica, autode- terminacin democrtica y bienestar social, con instituciones al nivel internacional. En suma, no consideramos que el Estado ha perdido capacidades regulatorias y operacionales, si bien recono- cemos que ya no tiene el monopolio sobre su ejercicio. Al pare- cer, en la mayora de los casos los Estados estn entrelazados con nuevos sitios de responsabilidad. 30 Ahora bien, si es verdad que los fenmenos y transformacio- nes arriba apuntados se han venido desarrollando, entonces se plantea la necesidad de una reconceptualizacin del Estado, y tambin de una serie de conceptos asociados a l , como lo son el de poder, autoridad, soberana, legitimidad, la distincin entre lo pblico y lo privado, y entre lo interno y lo externo. Se trata de nociones relevantes del derecho pblico, que se han forjado a lo largo de siglos de construccin terica y dogmtica, y que re- quieren de una revisin a la luz de los procesos y fenmenos que estn teniendo lugar en la actualidad. La propuesta de este trabajo es que el anlisis del concepto de gobernanza es un buen punto de partida para entender las transformaciones del Estado, as como para emprender el refe- rido ejercicio de reconceptualizacin referido en el prrafo an- terior. El siguiente captulo tiene el objetivo de realizar dicho anlisis. 30 Hurrelmann et al. (eds.), Transforming the Golden-Age Nation State, MacMillan, 2007, p. 199. 21 CAPTULO SEGUNDO EL CONCEPTO DE GOBERNANZA El anlisis del trmino gobernanza puede servir de base para generar un marco conceptual relativo a las transformaciones del Estado en la actualidad. Debemos apuntar, sin embargo, que di- cho trmino est lejos tener un significado nico y aceptado por todos. Ello no obstante, puede identificarse en algunas de sus significaciones (diramos que las dominantes en el mbito aca- dmico) una serie de implicaciones que se refieren a procesos de cambio en el Estado y su entorno, lo cual ha abierto debates teri- co-conceptuales que tambin afectan a nociones tradicionales del derecho pblico. Dicho lo anterior, partiremos de una distincin entre la dimensin domstica o interna del concepto de gober- nanza, y la dimensin internacional o global del referido trmino, en el entendido de que en el presente trabajo nos ocuparemos de la primera dimensin. Sin embargo, debemos tener presente que la revisin de las dos dimensiones es lo que ha de permitir reconocer de manera integral algunas de las transformaciones que experimenta el Estado en la era de la llamada globalizacin. 31 Gobernanza es un concepto que en su connotacin actual es producto del debate acadmico sobre las transformaciones del Estado, as como del discurso analtico y prescriptivo de diversos 31 Para un anlisis de la dimensin global del concepto de gobernanza, se puede revisar mi trabajo titulado Refexiones en torno al concepto de gober- nanza global y su impacto en el mbito jurdico, que ser publicado en las Memorias del Seminario Permanente de Derechos Humanos. V Jornadas, co- ordinado por Luis T. Daz Mller. El Seminario tuvo lugar el 29 de octubre de 2009 en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 22 organismos y agencias internacionales. Al lado de otros concep- tos como gobernabilidad y nueva gestin pblica, es mani- festacin de una serie de cambios que han ocurrido tanto a nivel de concepcin terica como de realidad emprica acerca de lo que el Estado es, y de lo que debiera ser. Como observa Aguilar, gobernabilidad, gobernanza (y, noso- tros aadimos, la nueva gestin pblica) son conceptos de algu- na manera emparentados, o articulados alrededor de la misma problemtica (la del gobierno o direccin de la sociedad), si bien hacen referencia a distintas interrogantes y realidades. 32 Incluso puede afrmarse que en cierta forma, el debate sobre el concepto de gobernabilidad, con la connotacin general que se le dio en la ciencia poltica a partir de fnales de los aos setenta del siglo XX, anunci el surgimiento del concepto de gobernanza, en su signifcacin actual. 33 En las siguientes lneas se buscar identif- car los elementos comunes y las diferencias o peculiaridades de cada uno de estos conceptos, as como la vinculacin de ellos con la discusin sobre las transformaciones del Estado en el mundo actual. I. GOBERNABILIDAD Como se recordar, en la dcada de los setenta del siglo pasa- do y desde la perspectiva de la ciencia poltica, se abri una dis- cusin sobre los problemas de control gubernativo en las demo- cracias industrializadas, que dio lugar al Informe a la Comisin Trilateral sobre gobernabilidad de las democracias, escrito por 32 Esto lo afrma Aguilar Villanueva al explicar la diferencia entre gober- nabilidad y gobernanza. Aguilar Villanueva, Luis F., Gobernanza y gestin pblica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008, p. 38. 33 Al parecer, el trmino gobernanza proviene del francs, de donde pas al ingls, siendo entendido primero como direccin de navos, si bien poste- riormente fue ampliando su signifcado hacia ideas como la de gobierno, admi- nistracin y direccin. Vase Snchez Gonzlez, Jos Juan, Gestin pblica y governance, 2a. ed., Toluca, Instituto de Administracin Pblica del Estado de Mxico, 2006, p. 18. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 23 Michel Crozier, Samuel Huntington y Joji Watanuki. 34 Se recor- dar tambin que la idea central de dicho Informe era que los problemas de (in)gobernabilidad en las democracias de pases altamente industrializados provenan de la sobrecarga del Es- tado de bienestar, ante demandas y presiones de diversos grupos sociales; a su vez, esto se traduca en una crisis fscal permanen- te, as como en prdida de capacidad para resolver problemas econmicos y sociales en el largo plazo. Por lo anterior, y esta era la propuesta derivada del Informe, el Estado deba reducir su ta- mao (adelgazamiento) y devolver a la sociedad tareas y res- ponsabilidades que hasta ese momento se haban defnido como correspondientes en exclusiva a los poderes pblicos. 35 Como ve- remos ms adelante, en una forma diversa, estas dos ideas habrn de aparecer tambin en los conceptos de nueva gestin pblica (NGP) y gobernanza. 36 34 La llamada Comisin Trilateral es una organizacin internacional de carcter privado, fundada en 1973 por iniciativa de David Rockefeller, cuyo objetivo es impulsar la cooperacin entre tres regiones del mundo que agrupan a los pases ms desarrollados: Amrica del Norte (Estados Unidos y Canad), Europa y Japn. 35 Como observa Valds: El inters de este informe radicaba en la evalua- cin de la capacidad de los gobiernos para controlar efcazmente las estructuras polticas y econmicas que haban emergido de los llamados Estados benefac- tores. Su preocupacin ms signifcativa consista en ofrecer un diagnstico de la gobernabilidad de las sociedades en las que los bienes y servicios proporcio- nados por el Estado a diversos grupos sociales representaban una sobrecarga insostenible a mediano plazo, debido al creciente dfcit fscal que implicaban y a la consecuente disminucin de su capacidad para mantener economas de alto desempeo. De ah que la alternativa propuesta fuera el adelgazamiento del Es- tado y la devolucin a la sociedad de iniciativas y tareas de las que el gobierno deba dejar de hacerse cargo. Visin sta que convergi, cabe hacer notar, con el ascenso de la teora econmica neoclsica, como herramienta de anlisis y de poltica econmica, y como referente ideolgico. Valds Ugalde, Francisco, Gobernanza e instituciones. Propuestas para una agenda de investigacin, Perfles Latinoamericanos, nm. 31, enero-junio de 2008, p. 97. 36 En la perspectiva de la Comisin Trilateral, la ingobernabilidad pro- bable o inminente es resultado directo del patrn de gobernacin del gobierno social (gubernamentalista, dirigista, intervencionista, providencialista, iguali- GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 24 En el examen crtico que hace del concepto de gobernabilidad manejado por el Informe a la Comisin Trilateral, Aguilar Villa- nueva observa con precisin uno de los lmites internos de dicho concepto, lo cual abri, por as decirlo, el espacio para el surgi- miento del concepto de gobernanza. Dicho en pocas palabras, el referido lmite se encuentra en su premisa gubernamentalista, segn la cual el agente central nico de la conduccin social es el Estado, y, en particular, el gobierno ejecutivo mediante sus polticas pblicas y su provisin de servicios pblicos. De esta manera, para Aguilar: En su planteamiento estndar, la cuestin de la gobernabilidad consiste en preguntarse sobre las capacidades de gobernar del go- bierno, considerando a la sociedad como algo que por defnicin ha de ser gobernado y administrado, dado que se la considera atrasada, incompetente, ignorante, dividida e incapaz de autorre- gulacin, autodesarrollo y autogobierno La sociedad es enten- dida como el problema ms que como parte de la solucin de los problemas. El supuesto del gobierno como agente central o nico de la gobernacin de la sociedad, dotado de un gran espacio de autonoma y soberana respecto de la sociedad, y de sta como una realidad ingobernable por s misma, no ha sido slo singular de Amrica Latina. 37 Como puede verse en el anlisis de Aguilar, el concepto de gobernabilidad se centra en la creacin y la consolidacin de la capacidad de gobernar del gobierno. As, un gobierno capaz es sufciente para la gobernacin de la sociedad, y la resolucin de los problemas de gobernabilidad requiere, consecuentemente, la identifcacin de las capacidades de los que el gobierno carece tario, rehn de las negociaciones entre organizaciones empresariales y sindi- catos), que destina al gobierno a ser rebasado por las expectativas sociales y, en consecuencia, a suscitar la desconfanza social puesto que al no estar en condiciones de proveer a sus ciudadanos con los bienes y servicios que mate- rializan su compromiso con la justicia y la seguridad social deja de ser leal a su principio de legitimidad. Aguilar, op. cit., p. 57. 37 Ibidem, pp. 69 y 70. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 25 (institucionales, fscales y administrativos). Sin embargo, apunta Aguilar, desde la perspectiva de la gobernabilidad, la problem- tica y su resolucin son circunscritos al mbito gubernamental. Es decir, no se necesita acudir a capacidades o recursos extragu- bernamentales para gobernar a una sociedad. 38 Ahora bien, el punto de quiebre en la transicin del concepto de gobernabilidad al de gobernanza se produjo cuando se comen- z a constatar que gobiernos fscal y administrativamente fuertes de las sociedades altamente industrializadas se mostraban dbiles para resolver problemas. Fue as como se empez a buscar ms all del gobierno, en busca de capacidades no gubernamentales: Al volver la mirada al mundo social se descubri de gana o por fuerza que en su mbito existen agentes privados y sociales pro- ductivos, capaces de autorregularse y de resolver sus problemas, dotados adems de recursos relevantes para resolver (o contribuir a resolver) muchos de los onerosos problemas sociales que en el pasado se haban querido atender mediante programas guberna- mentales, con el efecto de que los gobiernos haban remplazado con sus burocracias a estos actores o haban limitado su actividad econmica y civil independiente. Dicho de otro modo, se descu- bri que no todas las capacidades requeridas para la gobernacin del pas particularmente en el campo del crecimiento econmi- co y el desarrollo social se encuentran en el mbito del gobier- no y las que posee el gobierno, aun si extraordinarias (legislacin, coaccin, imposicin fscal, servicios sociales universales), son insufcientes frente a la magnitud de los nuevos y viejos proble- mas de la sociedad. 39 En suma, si el enfoque de la gobernabilidad identifca la pro- blemtica de las democracias altamente industrializadas como un asunto centrado en el gobierno, la perspectiva novedosa (que de- riv, como se ver ms adelante, en el concepto de gobernanza), vio a aquella problemtica como un asunto del gobierno y de la sociedad, as como de la trama de relaciones tejida entre ambos. 38 Ibidem, pp. 71 y 72. 39 Ibidem, pp. 72 y 73. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 26 II. LA NUEVA GESTIN PBLICA (NGP) Por su parte, desde la perspectiva de la ciencia de la administra- cin pblica, el ltimo tercio del siglo XX vio surgir tambin una serie de debates sobre la reforma administrativa del Estado, que llevaba implcita una reconceptualizacin de la conduccin gu- bernativa en las sociedades contemporneas. En una primera eta- pa, este ejercicio estuvo estrechamente vinculado y dominado por la lgica de los ajustes fnancieros realizados por muchos pases en la dcada de los ochenta. As, la reforma de la administracin pblica constituy una respuesta a los problemas crecientes de operacin del gobierno, al dfcit fscal creciente, calidad incierta de servicios pblicos, efectos de polticas econmicas errneas, y a la consecuente desconfanza de los ciudadanos en capacidad y seriedad directiva de los gobiernos. El objetivo fue, entonces, introducir disciplina fnanciera, lograr mayor economa, efcacia y efciencia en el uso de los recursos pblicos y, primordialmente, la reduccin del tamao del sector pblico, con la eliminacin de rganos y programas innecesarios e inefcientes. 40 Sin embargo, en una segunda etapa, situada en la dcada de los noventa del siglo XX, el nfasis de la reforma administrativa se centr en el tema de la organizacin, operacin, formas de tra- bajo y prcticas de la administracin pblica. Fue as como tom forma lo que a la postre se identifcara como la nueva gestin p- blica (NGP), que en la defnicin de Andrea Lpez en esencia se confgur como un conjunto de iniciativas de reforma de la gestin pblica, en las estructuras y procesos de organizacin del sector p- blico para mejorar su funcionamiento, y que se caracteriz por la aplicacin de las tecnologas de gestin privada en el mbito de las organizaciones pblicas, la racionalizacin de estructuras y procedimientos, la revisin de los procesos de toma de decisiones y el incremento de la productividad de los empleados pblicos. 41 40 Ibidem, pp. 140 y 141. 41 Lpez, Andrea, La nueva gestin pblica: algunas precisiones para su abordaje conceptual, Mxico, INAP, p. 9 (http://www.inap.gov.do/images/ stories/La_Nueva_Gestion_Publica.pdf). EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 27 Siguiendo a Longo y Echebarra, 42 los rasgos ms relevantes de la NGP pueden resumirse de la siguiente manera: a. Propone el rediseo de las organizaciones pblicas, en bus- ca de mayor efcacia y efciencia del aparato administrativo estatal, introduciendo en ste estructuras, lgicas y valores de las empresas privadas (iniciativas de medicin y evalua- cin del rendimiento, sistemas de presupuestacin y con- trol, reingeniera de procesos administrativos, mejora en la distribucin de recursos humanos, etctera). b. Implica la creacin de un nuevo marco de responsabili- dad basado en la exigencia de resultados, y orientacin al cliente; c. Propone la identifcacin de centros, unidades o agencias, que reciben facultades delegadas de gestin bajo la contrapartida de sistemas de medicin de recursos, objetivos y resultados y mecanismos de planifcacin y control de gestin. d. Se basa en la separacin de los roles planifcador y pro- ductor, sustituyendo la coordinacin jerrquica por una co- ordinacin contractual con competencia entre proveedores que dispondran de autonoma de gestin. Esto favorece la adaptacin a los entornos especfcos de las diferentes cen- tros de actividad pblica. 43 42 Longo Martnez, Francisco y Echebarra Ariznabarreta, Koldo, La nue- va gestin pblica en la reforma del ncleo estratgico del gobierno: experien- cias latinoamericanas, noviembre de 2000. Al momento de escribir el ensayo, Francisco Longo Martnez era el director del Instituto de Direccin y Gestin Pblica de Escuela Superior de Direccin y Administracin de Empresas (Bar- celona), y Koldo Echebarra Ariznabarreta era especialista principal en Refor- ma del Estado, Divisin Estado y Sociedad Civil, del Banco Interamericano de Desarrollo (Washington). El ensayo puede encontrarse en http://www.iadb.org/ sds/doc/sgc-estudioCLAD.pdf 43 Para Aguilar, la NGP, en resumidas cuentas, aspira a crear estructuras descentralizadas de gestin de los servicios pblicos, y separa la funcin de planeacin estratgica de la gestin de los servicios, proponiendo como ins- trumento de vinculacin entre ambos la coordinacin contractual, en aras de lograr la economa, efciencia y efcacia, fexibilidad y adaptabilidad en la prestacin de servicios pblicos. Asimismo, Aguilar resalta la distincin que GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 28 Ahora bien, esta flosofa del Estado gerencial se ve refe- jada en un documento del Centro Latinoamericano de Adminis- tracin para el Desarrollo (CLAD), titulado Una nueva gestin pblica para Amrica Latina. 44 El anlisis de este documento es relevante, porque expresa un consenso de los Estados miembros de dicho organismo, y porque ha tenido impacto en procesos de reforma de los sectores pblicos de diversos pases de la regin. Entre los puntos principales de dicho documento destacan los siguientes: i. El reto de Amrica Latina es construir un Estado para en- frentar los nuevos desafos de la sociedad postindustrial, un Esta- do para el siglo XXI, que adems de garantizar el cumplimiento de los contratos econmicos, debe ser lo sufcientemente fuerte la perspectiva de la NGP hace entre la decisin/formulacin de la poltica y la implementacin/administracin misma que acenta el carcter estratgico de la alta direccin de gobierno y abre la posibilidad de que organismos privados y sociales participen en el desarrollo de las polticas pblicas mediante contratos para la provisin de los insumos (outsourcing) y/o la prestacin de servicios (contracting out) de manera independiente o en forma asociada con el gobierno. En conexin, la distincin entre el fnanciamiento pblico del servicio, que es responsabilidad ineludible del Estado, y la prestacin del servicio pblico, que puede realizarse mediante acciones gubernamentales o extragubernamentales o asociadas. Aguilar, op. cit., p. 151. 44 El Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo (CLAD) es un organismo pblico internacional, de carcter intergubernamental, consti- tuido en 1972 bajo la iniciativa de los gobiernos de Mxico, Per y Venezue- la. Su creacin fue respaldada por la resolucin 2845-XXVI de la Asamblea General de las Naciones Unidas, con el propsito de establecer una entidad regional que tuviera como eje de su actividad la modernizacin de las adminis- traciones pblicas, un factor estratgico en el proceso de desarrollo econmico y social. Su misin es promover el anlisis y el intercambio de experiencias y conocimientos en torno a la reforma del Estado y la modernizacin de la admi- nistracin pblica, mediante la organizacin de reuniones internacionales espe- cializadas, la publicacin de obras, la prestacin de servicios de documentacin e informacin, la realizacin de estudios e investigaciones y la ejecucin de actividades de cooperacin tcnica entre sus pases miembros y proveniente de otras regiones. Informacin tomada de http://clad.org/portal. El documento citado puede encontrarse en http://www.clad.org/documentos/declaraciones/ una-nueva-gestion-publica-para-america-latina. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 29 como para asegurar los derechos sociales y la competitividad de cada pas en el escenario internacional. Se busca, de este modo, una tercera va entre el laissez-faire neoliberal y el antiguo mo- delo social-burocrtico de intervencin estatal, que adems tome en cuenta las peculiaridades latinoamericanas. ii. El Estado contina siendo un instrumento fundamental para el desarrollo econmico, poltico y social de cualquier pas, aun cuando hoy deba funcionar en una manera diferente a la contem- plada en el patrn nacional-desarrollista adoptado en buena parte de Amrica Latina, y al modelo social-burocrtico que prevale- ci en el mundo desarrollado de la posguerra. iii. La gran modifcacin del papel del Estado tiene que ocurrir en lo que concierne a la forma de intervencin, en el plano eco- nmico y en el plano poltico. iv. En el rea social, el camino est en fortalecer el papel del Estado como formulador y fnanciador de las polticas pblicas. Para esto, se torna fundamental el desarrollo de la capacidad ca- talizadora de los gobiernos en cuanto a atraer a la comunidad, a las empresas o al tercer sector, para compartir la responsabilidad en la ejecucin de los servicios pblicos, principalmente los de salud y educacin bsica. Pero debe hacerse un primer llamado de atencin para el caso latinoamericano: es necesario mantener el poder de intervencin estatal directa, en caso de que no estu- vieran dadas las condiciones sociales mnimas para compartir las actividades con la sociedad. Por consiguiente, es preciso diferen- ciar las situaciones en las cuales los servicios podrn ser sumi- nistrados por ms de un proveedor y/o por entidades pblicas no estatales, de aquellas situaciones en las que el aparato estatal ser el nico capaz de garantizar la uniformidad y la realizacin sin interrupciones de las polticas pblicas. v. El modelo gerencial propuesto por el documento del CLAD tiene su inspiracin en las transformaciones organizacionales ocurridas en el sector privado, las cuales modifcaron la forma burocrtico-piramidal de administracin, fexibilizando la ges- tin, disminuyendo los niveles jerrquicos y, por consiguiente, GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 30 aumentando la autonoma de decisin de los gerentes de ah el nombre de gerencial. Con estos cambios, se pas de una estructura basada en normas centralizadas a otra sustentada en la responsabilidad de los administradores, avalados por los re- sultados efectivamente producidos. Este nuevo modelo procura responder con mayor rapidez a los grandes cambios ambientales que acontecen en la economa y en la sociedad contemporneas. vi. En este sentido, los cambios deben ser orientados: a) por la fexibilizacin organizacional, capaz de hacer ms giles a los gobiernos; b) por el montaje de una red de relaciones ms democrticas entre la prestacin de los servicios pblicos y los ciudada- nos-consumidores; c) por la implantacin de un modelo contractual y competiti- vo de accin estatal, a partir del cual se pueda aumentar la efciencia y la efectividad de las polticas. vii. La reforma gerencial es una modifcacin estructural del aparato del Estado. No puede ser confundida con la mera imple- mentacin de nuevas formas de gestin, como las de la calidad total. Se trata de cambiar los incentivos institucionales del sis- tema, de modo de transformar las reglas burocrticas ms gene- rales, lo que permitira a los administradores pblicos adoptar estrategias y tcnicas de gestin ms adecuadas. viii. Descentralizar la ejecucin de los servicios pblicos es una tarea esencial en el camino de la modernizacin gerencial del Estado latinoamericano. ix. En las actividades exclusivas del Estado que permanez- can a cargo del gobierno central, la administracin debe basarse en la desconcentracin organizacional. Los organismos centrales deben delegar la ejecucin de las funciones hacia las agencias descentralizadas. El principio que orienta este cambio es el de que debe existir una separacin funcional entre las estructuras responsables de la formulacin de polticas y las unidades des- centralizadas y autnomas, ejecutoras de los servicios, y de esta EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 31 manera orientar la administracin pblica a travs del control de los resultados obtenidos por las agencias autnomas. x. La administracin pblica gerencial se orienta, bsicamen- te, por el control de los resultados, contrariamente al control paso a paso de las normas y procedimientos, como se haca en el mo- delo burocrtico weberiano. xi. La defnicin de los objetivos no basta para evaluar los resultados obtenidos por la burocracia y para ubicarla en un pro- ceso continuo de aprendizaje organizacional. Se requiere la pre- sencia de otros tres mecanismos, esenciales en este proceso. El primero de estos mecanismos es el establecimiento de un modelo contractual entre el organismo central y las agencias descentrali- zadas. Es el denominado contrato de gestin, que tiene como base metas cuantitativas defnidas a priori y posteriormente evaluadas. El contrato de gestin tambin debe defnir qu hacer despus de la evaluacin, en trminos de sanciones, premios u otras formas de corregir los errores. En suma, el contrato de gestin constituye un instrumento que permite tanto una estimacin ms rigurosa de la efciencia, de la efcacia y de la efectividad, como el aumento de la transparencia de la administracin pblica, toda vez que la sociedad puede saber de antemano cules son, de hecho, los ob- jetivos de cada organismo pblico, sus resultados y lo que podra hacerse para corregir eventualmente un mal desempeo. xii. Es preciso hacer a los funcionarios pblicos, responsables de las metas, conscientes de la misin de su organizacin, y la mejor forma de lograrlo es delegando poder (empowerment) y autonoma a los gerentes. xiii. La mayor autonoma gerencial de las agencias y de sus gestores debe ser complementada con nuevas formas de control. En lo primordial, el control deja de ser el control burocrtico que buscaba estimar si todos los procedimientos se haban cumplido en forma correcta, para preocuparse ms por las ganancias de efciencia y efectividad de las polticas. Con la reforma gerencial del Estado, el control que antes era llevado a cabo slo por los administradores y las estructuras internas de control externo e in- GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 32 terno, ahora pasa a ser, adicionalmente, la combinacin de cuatro tipos de control: control de resultados, control contable de cos- tos, control por competencia administrada, o por cuasimercados y control social (adems de reforzar el control judicial). xiv. Con respecto al tipo de agencia descentralizada, que acta en los servicios sociales y cientfcos, el documento del CLAD sostie- ne que el Estado debe continuar actuando en la formulacin gene- ral, en la regulacin y en el fnanciamiento de las polticas sociales y de desarrollo cientfco-tecnolgico, pero que es posible trans- ferir el suministro de estos servicios a un sector pblico no estatal en varias situaciones. Pero el documento del CLAD seala que es preciso establecer que no se trata de la privatizacin de los servi- cios pblicos en el rea social, pues el Estado continuar siendo el principal fnanciador, y ms que esto, tendr un papel regulador en el sentido de defnir las directrices generales y de poder retomar la aplicacin de determinadas polticas, en caso de que sus ejecuto- res no estn realizando un trabajo acorde con lo esperado por los ciudadanos. Para el CLAD, la confusin conceptual proviene de una visin dicotmica, que contrapone lo estatal a lo privado y que, por tanto, asume que si el Estado no est realizando directa- mente la prestacin de los servicios, ellos fueron privatizados. xv. El CLAD reconoce la existencia de un tercer marco ins- titucional: el espacio pblico no estatal. En esta perspectiva, el concepto de pblico sobrepasa el concepto de estatal, y abarca la capacidad de la sociedad para actuar en asociacin con el Estado en el suministro de servicios pblicos, ya sea en el control, ya sea en la produccin. La reforma gerencial del Estado propone la transferencia de la provisin de servicios pblicos sociales al espa- cio pblico no estatal, considerando las siguientes cuatro razones: la primera se refere a la necesidad de fexibilizar la administracin pblica latinoamericana, fuertemente marcada por un derecho ad- ministrativo en extremo rgido. Con esta fexibilizacin, es posible obtener ganancias considerables de efciencia y de efectividad, sin afectar verdaderamente los principios bsicos del Estado de dere- cho, concernientes al trato igual a todos los ciudadanos. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 33 xvi. Los grupos sociales que asumen este espacio pblico no estatal, en su mayora poseen una motivacin que va ms all de la pecuniaria. Esto ocurre sobre todo porque el compromiso ideo- lgico con la causa en cuestin servicios en el rea educacio- nal o de asistencia a la vejez, por ejemplo estrecha los vnculos entre los miembros de esas organizaciones, siendo este compro- miso ms relevante que los preceptos organizacionales burocrti- cos, o aquellos orientados al lucro. En polticas como las del rea social, es de importancia capital la dedicacin humana, que est ms presente en organizaciones cuya base es la solidaridad. xvii. A pesar de esta importante ventaja del espacio pblico no estatal, la regulacin estatal sobre estas polticas seguir siendo fundamental, toda vez que podr tener lugar una intervencin gubernamental en caso de que haya problemas en la prestacin de estos servicios. Es bueno recordar que en los Estados Unidos, pas con tradicin en lo que concierne a la asuncin de la gestin de determinados servicios por parte de la comunidad, existe una agencia pblica que inspecciona las ONG, dndoles o no licencia para actuar. El concepto de pblico, por lo tanto, es dinmico, de- pendiendo del desempeo de los ejecutores de las polticas y de la evaluacin realizada por los gobiernos y por la sociedad. xviii. Una tercera ventaja que acarrea el concepto de pblico no estatal es la de mostrar que el Estado necesita aumentar su capacidad de cooperacin con la comunidad, el tercer sector, y el mercado. Sin esto, los gobiernos tendrn difcultades para mejo- rar la prestacin de los servicios pblicos. Se busca as ampliar el espacio pblico, con la creacin del concepto de lo pblico no estatal, y procura aumentar las formas de participacin popular en la evaluacin y en el control de los servicios pblicos. xix. El CLAD propone la adopcin del concepto de Estado red, capaz de aglutinar las varias lgicas y sujetos sociales para hacer frente a los graves problemas que afectan a los pases lati- noamericanos, particularmente en el rea social. xx. La reforma gerencial no opta por los principios del merca- do como el ordenador por excelencia de los nuevos rumbos del GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 34 sector pblico. La propuesta del CLAD es que el camino para modernizar la administracin pblica pasa por la redefnicin de las relaciones entre la sociedad y el Estado, con la construccin de una esfera pblica que de hecho involucre a la sociedad y a los ciudadanos en la gestin de las polticas pblicas. xxi. Afrma, fnalmente, que la oferta de servicios pblicos a travs de entidades pblicas no estatales, adems de ser ms se- gura, puede ser ms efciente que la oferta privada o inclusive estatal. 45 La revisin de este documento nos permite observar que la reforma gerencial propuesta por el enfoque de la NGP y re- cogido por organismos intergubernamentales como el CLAD, apunta en el mismo sentido sealado por la crtica al concepto de gobernabilidad revisada lneas arriba: la resolucin de los proble- mas de las sociedades posindustriales requiere una reformulacin de conceptos tradicionales relativas al Estado y a sus formas de relacin con los diversos grupos sociales. La idea central es: el Estado debe compartir responsabilidades en la prestacin de ser- vicios pblicos, por lo que en la agenda de la reforma administra- tiva fgura el diseo de frmulas e instrumentos de organizacin y coordinacin entre agentes pblicos y privados, menos jerr- quicos, ms descentralizados y horizontales, ms fexibles como, por ejemplo, el contrato de gestin. III. GOBERNANZA En relacin con el concepto de gobernanza, Aguilar distingue entre su acepcin descriptiva y su connotacin normativa. En la primera, el concepto se refere a una serie de cambios que se han 45 Este es un resumen del documento del CLAD Una nueva gestin pblica para Amrica Latina, preparado por el Consejo Cientfco del CLAD y aproba- do en su sesin del 14 de octubre de 1998 por el Consejo Directivo del CLAD, el cual est compuesto por las mximas autoridades gubernamentales respon- sables de la modernizacin de la administracin pblica y de la reforma del Estado de los 25 pases miembros. El documento puede leerse ntegro en http:// unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/UNPAN000161.pdf . EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 35 dado desde fnes del siglo XX, relativos a las relaciones entre gobierno y sociedad en muchos Estados para poder reconstruir el sentido y la capacidad de direccin de la sociedad: Lo distintivo del concepto desde su origen ha sido mostrar el he- cho de que la direccin de la sociedad trasciende la accin guber- namental, puesto que los gobiernos, para reconstruir la posibili- dad de que sus sociedades no entraran en decadencia y alcanzaran sus metas en el campo econmico y social, tuvieron que integrar a su deliberacin y accin a agentes econmicos y sociales inde- pendientes cuyas acciones adems no se apegan a lgicas polti- cas. Describe, en consecuencia, el hecho de que varias polticas sociales y servicios pblicos han comenzado a llevarse a cabo mediante formas que ya no son exclusivamente gubernamenta- les, burocrticas, sino que incorporan mecanismos de mercado y de participacin de la sociedad y resea que se introducen for- mas de asociacin y cooperacin del sector pblico con el sector privado y social para atacar problemas sociales endmicos y pro- ducir los futuros deseados. 46 Asimismo, para Aguilar, la gobernanza en sentido descriptivo alude a la mayor capacidad de decisin e infuencia que los ac- tores no gubernamentales (empresas econmicas, organizaciones de la sociedad civil, centros de pensamiento autnomos, orga- nismos fnancieros internacionales) han adquirido en el procesa- miento de los asuntos pblicos, en la defnicin de la orientacin e instrumental de las polticas pblicas y los servicios pblicos, y da cuenta de que han surgido nuevas formas de asociacin y coordinacin del gobierno con las organizaciones privadas y so- ciales en la implementacin de las polticas y la prestacin de servicios. 47 Ahora bien, resulta interesante observar cmo es que en el mbito de la ONU, a mediados de la dcada de los noventa se comenz a emplear el concepto de gobernanza en un sentido des- 46 Aguilar, op. cit., p. 84. 47 Ibidem, pp. 84 y 85. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 36 criptivo. Por ejemplo, en un documento relevante del PNUD se defni a la gobernanza como el ejercicio de autoridad pol- tica, econmica y administrativa para manejar los asuntos de la nacin. Es un complejo de mecanismos, procesos, relaciones e instituciones por medio de los cuales los ciudadanos y los grupos articulan sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones y me- dian sus diferencias. 48 En el documento se adopta un signifcado amplio de gobernanza, en el cual se incluyen tres importantes dominios de la misma, que contribuyen a alcanzar desarrollo hu- mano sustentable, a saber: el dominio del Estado (instituciones polticas y gubernamentales); el dominio de las organizaciones de la sociedad civil y el dominio del sector privado. La idea cen- tral es que la gobernanza trasciende al Estado e incluye a las organizaciones de la sociedad civil y al sector privado. 49 De esta manera, gobernanza ha venido a ser entendida como una forma en que se conduce una sociedad y de organizar la accin colecti- va para el logro de objetivos comunes, en la que participan tanto actores pblicos como actores privados. En este sentido, repre- senta una forma distinta de visualizar los asuntos de gobierno que bajo una concepcin tradicional (enfoque de gobernabilidad) se centraba en los poderes pblicos. Asimismo, en los mbitos acadmicos tambin se pueden encontrar defniciones que apuntan en la misma direccin. Por ejemplo, Kooiman sostiene que la esencia del argumento es que la gobernanza de y en las so- ciedades modernas es una mezcla de todo tipo de esfuerzos de gobierno por todo tipo de actores socio-polticos, pblicos y pri- vados; que ocurren entre ellos a niveles diferentes, en diferentes modos y rdenes de gobernanza. Estas mezclas son respuestas sociales a las demandas persistentes y cambiantes, en el contex- to de una cada vez mayor diversidad social, dinmica y compleja. 48 UNDP, Reconceptualising Governance, Discussion Paper nm. 2, Man- agement Development and Governance Division, Bureau for Policy and Pro- gramme Support, UNDP, Nueva York, enero de 1997, p. 9. 49 Ibidem, pp. 9-11. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 37 Los asuntos de gobierno generalmente no son slo pblicos o pri- vados, sino que son frecuentemente compartidos, y la actividad de gobierno en todos los niveles (de lo local a lo supranacional) se est convirtiendo en difusa sobre varios actores sociales cuyas relaciones entre ellos estn en constante cambio. Ha habido, juzga- do desde la perspectiva de la actividad de gobierno tradicional, un incremento en el papel del gobierno como facilitador y como socio cooperativo. Como tal es ms apropiado hablar de transformacin que de reduccin de los papeles del estado. Sin embargo, una trans- formacin de las funciones del estado y una mayor conciencia de la necesidad de interactuar con otros actores sociales no convierte a las intervenciones gubernamentales tradicionales en obsoletas. Meramente implica una conciencia creciente de las limitaciones de la gobernanza tradicional por el estado por s solo. 50 Con esta signifcacin, la gobernanza se presentacomo apunta Closa en contraste a los clsicos procesos del gobierno y la poltica centrados en el Estado, de direccin y control, re- distributivos e ideolgicos. As, la nueva gobernanza describe prcticas en la accin de gobernar que enfatizan los aspectos que suplen (o, incluso, sustituyen) al poder poltico, en donde la idea clave es la nocin que incorpora a la sociedad civil a la accin de gobierno. 51 Por otro lado, como ya mencionamos, el trmino gobernan- za tambin tiene una connotacin normativa. Dicha acepcin prescriptiva alude a la idea de que existe cierta forma apropia- da, efcaz, correcta, de cmo gobernar una sociedad determinada. En este sentido, el concepto de gobernanza se asocia a nociones como la de buen gobierno, mejores prcticas de gobierno, im- pulsadas desde la academia y por diversos organismos interna- cionales. 52 50 Kooiman, Jan, Governing as Governance, Londres, SAGE Publications, 2005, p. 3. 51 Closa Montero, Carlos, El Libro Blanco sobre la Gobernanza, Revista de Estudios Polticos, cit., p. 488. 52 Aguilar, op. cit., pp. 86 y 87. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 38 Por ejemplo, en el discurso del Banco Mundial (BM), es posi- ble encontrar a partir de los aos noventa, una forma de entender la gobernanza en un sentido prescriptivo, bajo la idea del buen gobierno. Asimismo, cabe sealar que el surgimiento de dicho concepto est vinculado al cambio de visin de parte del BM en relacin con el papel del Estado en el proceso de desarrollo, cam- bio de visin que pas de considerar al Estado como problema, a visualizarlo como parte de la solucin. 53 Como indica Theobald, en el marco de una revisin de su estrategia de impulso al desa- rrollo, y ante las limitaciones y magros resultados de la estrategia seguida hasta inicio de los noventa, el BM comenz a interesarse en sus diagnsticos y programas por las instituciones y estructu- ras del Estado, los procesos de toma de decisiones, las capacida- des para la implementacin de polticas pblicas, as como las relaciones entre el gobierno (o la administracin) y la sociedad (y en esto se ve una vinculacin con la llamada nueva gestin pblica). La idea bsica era que las instituciones pblicas tienen una funcin indispensable y constructiva en la creacin de un ambiente econmicamente ventajoso y en el establecimiento de un adecuado sistema de distribucin de bienes y benefcios. 54 Es a partir de esos aos cuando empieza a hablarse de gover- nance en el BM, o para ser ms exactos, de la necesidad de im- pulsar la good governance en los pases menos desarrollados, como precondicin para generar desarrollo. En este contexto, lo esencial era crear verdaderos sistema regidos por el rule of law para as crear la estabilidad y seguridad que los actores eco- nmicos necesitan para evaluar oportunidades y riesgos en sus transacciones e inversiones. Como seala Perry, fue as como el BM identifc cinco funciones que los sistemas jurdicos deban desempear para apoyar el rule of law: 1. Proveer un conjunto de reglas conocidas de antemano; 2. Tener reglas que sean efec- 53 Fernndez, Vctor et al., Estado y desarrollo en los discursos del Banco Mundial, Problemas del Desarrollo, nm. 144, 2006, pp. 36-43. 54 Theobald, Christian, The World Bank: Good Governance and the New Institutional Economics, Law and State, vol. 59/60, 1999, p. 24. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 39 tivamente implementadas, y no que slo estn en los libros; 3. Asegurar que las reglas sean aplicadas consistentemente a to- dos (incluyendo a los servidores pblicos); 4. Proveer un meca- nismo efectivo e independiente para la resolucin de disputas; y proteger al Poder Judicial de intervenciones de las otras ramas de gobierno; 5. Debe haber reglas claras sobre la modifcacin de las reglas, para prevenir la introduccin o eliminacin arbitraria de reglas, como condicin para dar prstamos a los pases. Desde esta poca tambin, los programas de asistencia tcnica del Ban- co Mundial comenzaron a apoyar con crditos los procesos de reforma legal en un buen nmero de pases. 55 Por otro lado, resulta interesante sealar en este punto que el nuevo lenguaje empleado tanto por el BM como por el Fondo Monetario Internacional (FMI), 56 en el que se incluan trminos como gobernanza y buena gobernanza, se transmiti a los Estados y empez a ser utilizado por sus gobiernos, transmisin que se dio, entre otros procesos, por va de la condicionalidad a que se sujetan los prstamos que estas instituciones pueden dar para apoyar proyectos de desarrollo, as como para resolver pro- blemas de balanza de pagos y en apoyo de procesos de cambio estructural. 57 Por su parte, la OCDE tambin ha sido fuente relevante en la generacin y difusin internacional de un concepto de gobernan- za en el sentido prescriptivo. De hecho, en un documento en el que vincula el trmino governance con public management re- 55 Perry, Amanda, International Economic Organizations and the Modern Law and Development movement, en Seidman, Ann et al. (eds.), Making De- velopment Work, La Haya, Kluwer Law International, 1999, p. 22. 56 Que no fue un mero cambio de trminos, sino de enfoque y visin, es decir, de contenido y sustancia. 57 Braithwaite seala que la condicionalidad del FMI y del BM para im- plantar el concepto de good governance en los pases ex comunistas y en los pases en desarrollo ha jugado un papel importante en la globalizacin del Nuevo Estado Regulatorio. Braithwaite, John, The New Regulatory State and the Transformation of Criminology, British Journal of Criminology, vol. 40, 2000, pp. 224 y 225. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 40 forms, la OCDE perfla lo que vendra a ser un nuevo paradigma (ideal) de gestin pblica: Un enfoque ms cercano a los resultados en trminos de efciencia, efcacia y calidad del servicio; El reemplazo de estructuras altamente centralizadas y je- rarquizadas, por ambientes administrativos descentraliza- dos, en los que las decisiones sobre distribucin de recur- sos y provisin de servicios son hechas en el punto ms cercano a la provisin, y que permiten retroalimentacin de clientes y otros grupos de inters; Flexibilidad para explorar alternativas a la provisin p- blica directa y regulacin que pueda generar mejores re- sultados en trminos de costos y efectividad; Un mayor enfoque en la efciencia en los servicios provis- tos directamente por el sector pblico, estableciendo me- tas de productividad y la creacin de ambientes competiti- vos en y entre las organizaciones del sector pblico, y El fortalecimiento de capacidades estratgicas en el cen- tro para guiar la evolucin del Estado y permitirle res- ponder a los cambios externos y a diversos intereses de manera automtica, fexible y al menor costo. 58 Asimismo, el documento referido seala que en las dcadas por venir, un sector pblico que funcione bien ser radicalmente diferente en apariencia y conducta. Tpicamente, estar Menos involucrado en la provisin directa de servicios. Ms concentrado en proveer un marco fexible en el que la actividad econmica pueda tener lugar. Enfocado en regular mejor, con informacin ms comple- ta sobre los impactos posibles. 58 OECD, Governance in Transition, Public Management Reforms in OECD Countries, Pars, 1995, p. 8. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 41 Preocupado por evaluar continuamente la efectividad de las polticas. Concentrado en desarrollar funciones de planeacin y li- derazgo para responder a los futuros retos econmicos y sociales, y Preocupado por tener una perspectiva ms participativa de la gobernanza. 59 El documento de la OCDE resalta la importancia de desarrollar lo que denomina ambientes competitivos en el sector pblico, los cuales se han convertido en una parte clave de las estrategias de reforma de la gestin, bajo la idea de mejorar el desempeo a travs de exponer el servicio pblico a la disciplina del mercado. As, las reformas comunes incluyen quebrar el poder monoplico e introducir mecanismos de mercado (competencia, exposicin al sistema de precios, toma de decisiones dispersa, incentivos monetarios, etctera), y tambin instrumentos como el llamado contracting out, as como promover cambios estructurales, como el establecimiento de entidades gubernamentales que operan so- bre bases enteramente comerciales, la privatizacin total, y la formacin de asociaciones con el sector privado. 60 En suma, a diferencia del concepto de gobernabilidad (que en- fatiza de manera unilateral las capacidades de gobierno, segn el anlisis de Aguilar que reseamos), el de gobernanza (en parti- cular su sentido prescriptivo) destaca la interdependencia o aso- ciacin entre actores gubernamentales y sociales como la condi- cin sin la cual no es posible que haya direccin de la sociedad; implica una idea descentralizada de la direccin social, y en la prctica exige la puesta en comn o el intercambio de varios re- cursos (informativos, cognoscitivos, econmicos, tecnolgicos, morales, polticos) que estn dispersos en manos de diferentes actores, para la resolucin de los problemas de la comunidad. Fi- 59 Ibidem, p. 10. 60 Ibidem, p. 39. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 42 nalmente, este signifcado de gobernanza requiere que el gobier- no reconozca la existencia y relevancia de actores econmicos y sociales que son competentes en la solucin de varios problemas y aspiraciones de la vida social, por lo que debe disear estrate- gias para sumar las capacidades y recursos de las empresas pri- vadas y de las organizaciones no gubernamentales, a travs de diversas formas de asociacin y contratacin. 61 IV. EL ENFOQUE CRTICO EN LOS DEBATES ANTERIORES Resulta importante sealar que frente al desarrollo de concep- tos como gobernabilidad, nueva gestin pblica y gober- nanza, han surgido, como era de esperarse, perspectivas crticas que han identifcado en ellos limitaciones, ngulos no tomados en cuenta o aspectos dejados de lado por dichos conceptos, o bien presupuestos de ellos no verifcados empricamente. Por ejemplo, en relacin con el diagnstico sobre (in)goberna- bilidad del Informe a la Comisin Trilateral, algunas voces sea- laron que el esquema de anlisis dejaba de lado la estructura del 61 De esta manera, el gobernar o administrar se vuelve ms indirecto, al practicarse mediante regulaciones, asociaciones, formas de facultacin (em- poderamiento) y responsabilizacin de actores sociales no gubernamentales, para que stos se hagan cargo por s mismos de realizar determinadas tareas de inters comn en las que el gobierno, segn asuntos y circunstancias, parti- cipa con diferentes roles, tales como agente fnanciero, promotor de asuntos, facilitador de la accin colectiva, regulador, rbitro de inconformidades y con- fictos, asesor tcnico, contratista de servicios, socio en proyectos, evaluador de las actividades y resultados de los actores externos al gobierno Estas nuevas formas asociativas o delegativas de gobernar pueden tomar la forma de redes (formales o informales), las cuales comienzan a ser el modo de atender los asuntos que se consideran cruciales para sostener la orientacin y la coordina- cin social y sobre todo, para atender aquellos asuntos en los que el gobierno ha dejado de tener en sus manos los recursos clave de xito o ha visto reducido su margen de maniobra, como el crecimiento econmico. Aguilar, op. cit., pp. 72, 73, 97-99, 135 y 136. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 43 sistema econmico o social: la problemtica se reduca al mbito del gobierno, a la capacidad de gobernar. 62 Por otro lado, se cuestion tambin la aplicabilidad del esque- ma a realidades polticas, sociales y econmicas distintas a las democracias altamente industrializadas. Es decir, el Informe a la Comisin Trilateral se refera, en esencia, a la crisis del Estado de bienestar de las democracias liberales desarrollada en la pos- guerra, y no poda ser extendido, sin mayor anlisis, a pases que ni eran altamente industrializados ni tenan Estados de bienestar, ni eran democracias liberales en un sentido formal y real. Asimismo, y en relacin con el concepto de gobernanza, al- gunos se han preocupado por el impacto que la nueva perspec- tiva puede tener en pases con sociedades civiles dbiles y poco organizadas, en las que tradicionalmente han existido grupos de inters particulares muy poderosos, y que no han desarrollado poderes pblicos con capacidad y fortaleza sufciente para impo- ner una disciplina social en aras de defender y hacer prevalecer los intereses generales. O bien, quienes advirtieron el peligro de una nueva gobernanza en sociedades en donde la capacidad di- rectiva de los mercados y de las redes de asociacin y solidaridad social no son sufcientemente desarrolladas como para garantizar autorregulacin y solucin de problemas sociales, y evitar as desgobierno. 63 Por su parte, y en relacin con el concepto de Nueva Gestin Pblica, se ha sealado la escasa atencin que la propia aproxi- macin gerencial ha otorgado a la problemtica del diseo de los ncleos estratgicos. 64 Es decir, este enfoque ha centrado su 62 Aguilar, op. cit., pp. 57 y 58. 63 Ibidem, pp. 89 y 90. 64 La propuesta del CLAD es que, ante todo, se constituya un ncleo es- tratgico en el seno del aparato estatal, capaz de formular polticas pblicas y de ejercer actividades de regulacin y de control del suministro de servicios pblicos. En este sector del Estado es fundamental la existencia de funcionarios pblicos califcados y permanentemente entrenados, protegidos de las interfe- rencias polticas, bien remunerados y motivados. Esto es una condicin sine qua non para la implantacin del modelo gerencial. Sin embargo, la crtica GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 44 atencin en aspectos del management dentro del sector pblico, con el desarrollo de indicadores cuantitativos internos o de mer- cado, que pueden medirse para efectos de evaluacin, pero se ha ocupado poco del diseo del componente estratgico de las orga- nizaciones del sector pblico y cuando lo ha hecho ha dado por supuestas condiciones de certidumbre, estabilidad y racionalidad de los actores que no son las que presiden las tareas del ncleo estratgico del Estado. 65 Adems, se ha discutido el tema de si la reforma gerencial que la NGP propone, presupone o no la existencia de una buro- cracia racional, sofsticada, altamente desarrollada caractersti- ca de los Estados modernos ms consolidados. 66 Mientras unos sostienen lo primero, el CLAD se pronuncia en contra de la vi- sin secuencial o evolucionista del desarrollo de la admi- nistracin pblica, sealando que la evidencia histrica observa- ble en experiencias de pases como Estados Unidos, Japn, Gran Bretaa y Francia, muestra diversidad de caminos y no frmulas homogneas en la creacin y desarrollo de la administracin bu- apunta a la escasa atencin que el enfoque de la NGP ha puesto en la construc- cin y consolidacin de ese ncleo estratgico. 65 Longo y Echebarra, op. cit., pp. 13 y 14. 66 El referido documento del CLAD observa que En los pases en los que viene siendo llevada a cabo, la Reforma Gerencial presupone, completa y mo- difca la primera gran reforma del Estado moderno, la reforma burocrtica we- beriana, que instaur un servicio pblico profesional y meritocrtico, condicin esencial para que la administracin pblica gerencial sustituya a la adminis- tracin pblica burocrtica. Y en este punto se encuentra la especifcidad y el desafo de Amrica Latina: ningn pas de la regin complet la construccin del modelo burocrtico weberiano en los moldes de las naciones desarrolladas, a pesar de haber tenido lugar la implantacin de importantes ncleos de exce- lencia y de reglas de mrito en el servicio pblico en varios casos latinoame- ricanos. Estos espacios de administracin pblica burocrtica convivieron con la persistencia del patrimonialismo en varios sectores y con la designacin de los cargos superiores del escalafn a travs de prcticas clientelistas, aspecto que con gran frecuencia inviabiliz la profesionalizacin de la alta burocracia. Por esta razn, concretar la Reforma Gerencial del Estado en Amrica Latina es un desafo signifcativamente ms grande que concretarla en Europa o en los Estados Unidos. CLAD, op. cit., pp. 10-12. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 45 rocrtica. De esta manera, Amrica Latina se sugiere debe encontrar su propio camino. Por su parte, y citando a Carroll, Andrea Lpez ha sealado que el enfoque de servicio al cliente implcito en la NGP con- lleva una concepcin que convierte al gobierno en un instrumento de consumo de servi- cios, ignorando el papel del gobierno en la resolucin de confic- tos, en el establecimiento de objetivos nacionales, en el control del uso de la fuerza en la sociedad, en la inversin en el futuro de la nacin, en la consecucin de los valores constitucionales y los objetivos polticos, lo cual tiene poco o nada que ver con el servi- cio o la satisfaccin de los consumidores. 67 Asimismo, alude esta autora a las crticas que se han hecho sobre la exportabilidad del modelo de la NGP, y en su viabilidad de acuerdo con factores cambiantes, que van desde la globaliza- cin econmica-comercial y los patrones de cambio sociodemo- grfco, hasta los que tienen que ver con el sistema poltico y las especifcidades del sistema administrativo de cada pas, as como las peculiaridades de los pases de Amrica Latina: el exceso de informalidad; la prevalencia de sistemas de tipo clientelar o patrimonialista, una cultura administrativa que busca y permite privilegios, discrecionalidad, nepotismo, bsqueda de rentas; la debilidad del Estado de derecho; la ausencia de mecanismos de supervisin, donde los procedimientos escritos pueden ser des- echados; la ausencia de cuerpos de administradores de carrera regidos por sistemas de mrito, lo que trae aparejado graves pro- blemas de discontinuidad y prdida de memoria institucio- nal, problemas de coordinacin e inestabilidad. 68 Por su parte, el propio documento de la OCDE titulado Gover- nance in Transition, al que ya nos hemos referido, y que defende 67 Lpez, Andrea, op. cit., p. 20. La cita es de Caroll, James, The Rhetoric of Reform and Political Reality in the National Performance Review, Public Administration Review, vol. 55, nm. 3, mayo-junio de 1995, p. 302. 68 Ibidem, pp. 18 y 25. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 46 la introduccin de instrumentos de la administracin privada en el sector pblico, advierte sobre los riesgos que estos esquemas fexibles, descentralizados, delegativos, pueden tener en cuanto a la fragmentacin del gobierno, la prdida de coherencia y consis- tencia en las polticas, y una inadecuada retroalimentacin de las operaciones en el diseo de las polticas. Asimismo, seala, entre otras preocupaciones, la posible captura por clientes e intereses locales, y la prdida de control sobre los costos de los programas; o bien que, a pesar de las precauciones que puedan tomarse, los rganos de gobierno, en el largo plazo, puedan convertirse en de- pendientes de subcontratistas particulares. Por otro lado, observa el documento de la OCDE que los pases tambin necesitarn monitorear cuidadosamente el impacto inmediato y de largo pla- zo de los cambios en la administracin del recurso humano, en cuanto a la motivacin y la conducta del personal. 69 Por ltimo, al mismo tiempo que defende los esquemas basa- dos en arreglos de asociacin con el sector privado para la pres- tacin de servicios pblicos, advierte el documento de la OCDE que la experiencia con el contracting out sugiere ciertas condi- ciones esenciales para alcanzar benefcios reales: la existencia de un mercado competitivo entre los oferentes; procedimientos de contratacin gubernamental abiertos y verifcables, y slida expe- riencia y pericia en la administracin de contratos. Para la OCDE, estas precondiciones pueden establecer lmites prcticos al con- tracting out de actividades ms complejas en alguno pases, por lo menos en el corto plazo. Y, como sucede con los mecanismos de mercado, es evidente que las mejoras potenciales en el desem- peo pueden ser disipadas si no se presta sufciente atencin a los aspectos relativos a la implementacin. 70 Ahora bien, la direccin en la que varios de estos enfoques cr- ticos apuntan, sugiere que los modelos como los propuestos por la nueva gestin pblica o por la gobernanza en sentido prescrip- tivo deben ser vistos con gran cuidado y precaucin por parte de 69 OECD, op. cit., p. 27. 70 Ibidem, p. 41. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 47 los Estados latinoamericanos. Esto es as, debido a que los mo- delos pueden haber sido construidos o diseados con base en pre- misas, presupuestos y condiciones que probablemente no existen en todos los pases. De ah que ante dichos modelos, los Estados harn bien en adoptar una postura crtica, para tomar de ellos lo que se considere til; para modifcar lo que sea pertinente cam- biar en ellos, o bien para rechazar lo que se considere que puede daar los intereses generales del pas en cuestin, en vista de sus propias condiciones y caractersticas. Y esta refexin nos obliga a recordar la teora de los modelos mundiales desarrollada por John Meyer et al., cuya hiptesis central es la siguiente: muchas caractersticas del Estado-nacin contemporneo derivan de modelos mundiales construidos y pro- pagados a travs de procesos culturales y de asociacin de ca- rcter global. 71 Estos modelos y los propsitos que refejan (por ejemplo, igualdad, progreso socioeconmico, desarrollo huma- no) estn altamente racionalizados, articulados, y con frecuencia estn sorprendentemente consensuados; 72 son de alcance mun- dial y defnen y legitiman agendas para la accin local, dando forma a estructuras y polticas de los Estados-nacin y de otros actores nacionales y locales en prcticamente todos los dominios de la vida social racionalizada negocios, poltica, educacin, medicina, ciencia, e incluso familia y religin. 73 Asimismo, Meyer y sus colegas proponen que la institucionalizacin de los modelos mundiales ayuda a explicar muchas caractersticas ex- 71 Meyer, John et al., World Society and the Nation-State, American Journal of Sociology, vol. 103, nm. 1, julio de 1997, pp. 144 y 145. 72 Tambin hay modelos de problemas sociales, defnidos como el fracaso para realizar dichos propsitos. Ibidem, p. 151. 73 Los modelos se basan en pretensiones de aplicabilidad universal en el mundo (i. e., modelos de desarrollo econmico, de poltica fscal, de atencin mdica, etctera). La autoridad de esos modelos generales, sin ser obligatoria, es difcil de resistir por modelos alternativos, particularistas o locales, en razn de su alto nivel de desarrollo y articulacin, sus elaboradas justifcaciones ra- cionalizadas. Se les ve como las correctas y modernas formas de organizacin y accin. Ibidem, pp. 148 y 149. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 48 traas de las sociedades nacionales contemporneas, tales como el isomorfsmo estructural en un contexto de enormes diferencias en recursos y tradiciones, 74 los esfuerzos ritualizados y vagamen- te relacionados esfuerzos organizacionales, y la elaborada es- tructuracin al servicio de propsitos que en gran medida tienen orgenes exgenos. Los modelos mundialessostienen han estado en operacin por largo tiempo y han dado forma a Estados y sociedades, pero han adquirido especial importancia en la era de la posguerra, debido a que el desarrollo cultural y organiza- cional de la sociedad mundial se ha intensifcado a un ritmo sin precedentes. 75 Sin embargo, para Meyer los Estados estn caracterizados por un considerable, y a veces extraordinario, desfase entre propsi- tos y estructura, intenciones y resultados. Adems, el desfase es endmico, porque los Estados-nacin son moldeados con base en una cultura externa que no puede simplemente importarse por entero como un sistema en pleno funcionamiento. Es decir, para este autor, la lgica de copiar identidades externamente defnidas promueve un desfase profundo. Muchas veces, los Estados na- cionales (en particular los perifricos) realizan un buen nmero de reformas simblicas, pero sin ningn impacto en la prctica real de las polticas pblicas que se supone deban cambiar. Para Meyer, la dependencia del Estado-nacin respecto de modelos exgenos, combinado con el hecho de que esos modelos estn organizados como principios culturales y visiones que no es- tn fuertemente anclados en las circunstancias locales, genera 74 La diversidad de recursos econmicos, caractersticas sociales, confgu- racin de fuerzas sociales, relaciones de poder, y orgenes culturales que existen en los diversos pases, haran anticipar una gran diversidad en cuanto a las uni- dades polticas existentes en el mundo. Sin embargo, de hecho hay gran simi- litud entre ellas. Los Estados-nacin parecen adoptar estndares y as aparecer como similares a cientos de otros Estados. Esta circunstancia slo se explica si hay fuerzas mundiales comunes en operacin, que producen isomorfsmo, por ejemplo en formas constitucionales relativas al poder estatal y derechos indivi- duales. Ibidem, p. 152 75 Ibidem, p. 145. EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 49 la estructuracin expansiva al nivel del Estado-nacin y al nivel organizacional. As, la estructuracin del Estado-nacin excede grandemente cualquier requerimiento funcional de la sociedad, especialmente en los pases perifricos. Se crean as gran can- tidad de estructuras que funcionalmente hablando son bastante irracionales. 76 En cuanto a los procesos a travs de los cuales la sociedad mundial impacta a los Estados-nacin, produciendo isomorfs- mo, Meyer argumenta que hay toda una estructura social que or- ganiza, conduce y difunde los modelos culturales mundiales. As, seala este autor que en la cultura mundial casi todo aspecto de la vida social es discutido, racionalizado y organizado, incluyendo reglas sobre produccin econmica, y consumo, estructura po- ltica, educacin, ciencia, tcnica, medicina, etctera. Y en cada rea hay una gama ms o menos estrecha de formas defendibles legtimamente. De esta forma es como se generan concepciones globales, como principios generales aplicables donde sea. 77 76 World culture contains a good many variants of the dominant models, which leads to the eclectic adoption of conficting principles. Diffusion pro- cesses work at several levels and through a variety of linkages, yielding in- coherence. Some external elements are easier to copy than others, and many external elements are inconsistent with local practices, requirements, and cost structures. Even more problematic, world cultural models are highly idealized and internally inconsistent, making them in principle impossible to actualize. Ibidem, p. 154. 77 Para explicar cmo es que dicha estructura social genera y difunde los modelos, Meyer observa que existe, para empezar, un marco organizacional cuya existencia ha intensifcado el desarrollo y el impacto de la estructuracin global sociocultural, desde el fn de la Segunda Guerra Mundial, conformado por instituciones como: ONU, NATO, FMI, BM, WTO, entre muchas otras. Este marco de organizacin y legitimacin global ha facilitado la creacin y conjun- cin de componentes expansivos de una sociedad mundial activa e infuyente. En estos foros, una amplia gama de dominios sociales ha sido elegida para la discusin ideolgica y la organizacin global, y en ellos se genera, en procesos dinmicos e interactivos en los que participan lo propios Estados y otros agentes no estatales (empresas, ONG, intelectuales, expertos, cientfcos), modelos que despus se difunden a lo largo y ancho del orbe. Por otro lado, observa Meyer la existencia de cientos de entidades intergubernamentales que cubren una amplia GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 50 La referencia a esta teora es til en el presente trabajo desde una perspectiva crtica, pues ayuda a interpretar algunos aspectos de la problemtica latinoamericana derivada de la adopcin mo- delos mundiales, bajo los cuales los pases de la regin imple- mentan determinadas medidas y polticas pblicas. El riesgo de desfase sealado por Meyer signifca que en algunas ocasiones estas medidas y polticas pueden no producir los efectos positi- vos deseados, o pueden generar consecuencias no previstas, al ser aplicadas en contextos que no se corresponden con los presu- puestos bajo los que fueron originalmente concebidas (y esto nos remite a las observaciones crticas a los modelos de NGP y del concepto de gobernanza en sentido prescriptivo, que analizamos lneas arriba). Ahora bien, las anteriores refexiones crticas nos son tambin tiles, en razn de que, identifcadas con modelos de solucin dirigidas a los Estados para lograr la estabilidad econmica, el cambio estructural y good governance, se encuentran dos temas que han abierto debates importantes y de relevancia para el Es- tado y el derecho pblico. Se trata de los temas relativos a la privatizacin 78 y la nueva regulacin, que han tenido un im- gama de actividad racionalizada (ciencia, medicina, derechos humanos, educa- cin, etctera), y miles de ONG que tienen incluso intereses y preocupaciones ms amplias, organizando casi todo aspecto imaginable de la vida social a nivel mundial. Todos promueven modelos de racionalizacin de reas de actividad humana, desde derechos humanos hasta desarrollo econmico y proteccin de medio ambiente, y apoyan sus modelos con datos, organizacin, propuestas de polticas pblicas, y programas de entrenamiento. Asimismo, los cientfcos y profesionales se han convertido en participantes prestigiados y centrales de la sociedad mundial. Su autoridad deriva no de su fuerza como actores, sino de su autoridad para asimilar y desarrollar conocimiento racionalizado y universal que hace la accin y la calidad de actor posibles. Esta autoridad est excepcio- nalmente bien organizada en organizaciones internacionales, generalmente no gubernamentales. Esas organizaciones generalmente se dedican a campos de conocimiento especfcos y su diseminacin, pero su ltimo propsito incluye el amplio desarrollo de las sociedades. Ibidem, pp. 162-164. 78 Omar Guerrero explica que muchos programas de privatizacin en los pases subdesarrollados tuvieron su origen en el Informe Berg, documento pre- EL CONCEPTO DE GOBERNANZA 51 pacto importante en la organizacin del Estado y han dado lugar a una serie de debates sobre la forma de concebirlo y teorizarlo, como se explicar en el prximo captulo. El siguiente captu- lo examinar estos temas con el objetivo de completar el marco conceptual que nos permita entender el contexto institucional y normativo en el que se dieron los trgicos acontecimientos de la Guardera ABC. parado para el Banco Mundial por Elliot Berg en 1980. Adems, refere Gue- rrero que dicho informe se elabor con base en el anlisis de varios pases afri- canos subsaharianos, aunque sus conclusiones despus se generalizaron como propuestas aplicables a otros pases. Guerrero, Omar, Del Estado gerencial al Estado cvico, Mxico, UAEM-Miguel ngel Porra, 1999, pp. 20 y 21. 53 CAPTULO TERCERO GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN I. PRIVATIZACIN Las ciencias sociales han sido sensibles al cambio de enfoque (e incluso de paradigma) que implica el concepto de gobernanza en- tendido de la manera que hemos explicado en el captulo ante- rior. En este sentido, al explicar algunas de las implicaciones del concepto de gobernanza, Picciotto ha sealado que se han dado cambios muy importantes en la esfera pblica del Estado y en la esfera privada de las empresas, la industria y otras instituciones sociales, as como en las relaciones entre las dos. 79 En esta trans- formacin, la privatizacin de funciones y servicios pblicos ha jugado un papel fundamental. En efecto, desde la dcada de los ochenta del siglo XX es posible identificar una tendencia mundial referente a la privatizacin de funciones pblicas (que va desde el manejo de prisiones hasta la seguridad pblica), servicios pblicos (que abarca desde la recoleccin de basura hasta la produccin y distribucin de energa elctrica o los servicios de salud), as como de empresas pblicas. 80 Igualmente, refiere Picciotto un proceso 79 Picciotto, Sol, Regulatory Networks and Global Governance, ponencia presentada en el W. G. Hart Legal Workshop, Institute of Advanced Legal Stud- ies, University of London, 27-29 de junio de 2006, pp. 1 y 2. 80 Para el caso de las privatizaciones en Amrica Latina, se puede consultar el ensayo de Baer, Werner y Birch, Melissa, Privatization and the Changing Role of the State in Latin America, New York University Journal of Interna- tional Law and Politics, vol. 25, nm. 1, otoo de 1992, pp. 1-25. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 54 paralelo por el cual la esfera aparentemente privada de la activi- dad econmica se ha convertido en ms pblica. Esto se refiere al surgimiento de una variedad de tipos de regulacin que orientan y limitan la conducta del mundo de los negocios, que incluye a los cdigos de conducta corporativa, por los que el sector privado adopta estndares pblicos para autorregularse. 81 Ahora bien, una visin crtica de las privatizaciones puede lle- var a concluir que el paso de una funcin o un servicio pblico de la esfera pblica a la esfera privada conlleva dejar de aplicar a la actividad privatizada una serie de normas y principios de de- recho pblico tendientes a garantizar valores como la rendicin de cuentas, el debido proceso, igualdad, racionalidad y la trans- parencia. En efecto, en la literatura crtica acerca de los procesos privatizadores iniciados en muchos pases a partir de mediados de la dcada de los ochenta del siglo XX se pueden encontrar opiniones como la de Paul Starr, quien parte de una discusin sobre la distincin entre lo pblico y lo privado como categoras bsicas del Estado liberal, para analizar los distintos signifcados del trmino privatizacin. 82 De esta manera, para Starr la distincin entre pblico/privado es central en el lenguaje de la formulacin de demandas y gene- racin de expectativas en el Estado liberal, en particular, dirigi- das hacia el propio Estado. En este sentido, lo pblico implica una estructura de reglas que limitan el ejercicio del poder del Estado. 83 Adems, aquellos que actan en la esfera de lo pblico son considerados como pblicamente responsables de sus accio- nes (en particular, ante los ciudadanos). Por otra parte, la expec- 81 Picciotto, op. cit., pp. 1 y 2. 82 Starr, Paul, The Meaning of Privatization, Yale Law Journal and Policy Review, nm. 6, 1988, pp. 6 y 7. 83 En realidad, el derecho pblico no slo limita, sino que tambin consti- tuye el propio poder en los Estados modernos. En este sentido, se puede iden- tifcar en el derecho pblico una funcin constitutiva de la autoridad pblica. Vese Bogdandy, Armin von et al., Developing the Publicness of Public Inter- national Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities , German Law Journal, vol. 9, nm. 11, 2008, p. 1380. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 55 tativa derivada de lo pblico es que las decisiones pblicas y las deliberaciones respectivas han de ser reportadas pblicamente y abiertas a la participacin general. 84 En suma, dice Starr, los ciu- dadanos de un Estado liberal entienden que tienen el derecho de esperar que su gobierno sea pblico no solamente en los fnes, sino tambin en sus procesos. 85 En contraste con lo anterior, apunta Starr, cuando los ciudada- nos de un Estado liberal piensan en la esfera privada (sus casas, sus familias, sus empresas), reclaman lmites al poder del Estado, lmites que no son absolutos, pero que, en casos de intervencin del Estado en la esfera privada, se exige una justifcacin basada en el inters pblico. 86 En otras palabras, las expectativas de los ciudadanos hacia el Estado diferen de acuerdo con la distincin construida entre lo pblico y lo privado. Si esto es as, y si de manera general defnimos a la privatiza- cin como la transferencia de una funcin, servicio o actividad de la esfera pblica a la esfera privada, entonces la privatizacin tiene forzosamente un signifcado poltico, puesto que tiene un impacto en la reordenacin de las demandas y las expectativas en una sociedad. Decir que alguna actividad es pblica implica demandas de objetivos y propsitos pblicos, responsabilidad y rendicin de cuentas de carcter pblico y apertura o transparen- cia pblicas, de participacin y de discusin que, por lo menos en 84 En su examen de la diferencia entre el derecho pblico y el derecho pri- vado, as como entre los conceptos de particular y Estado propio del campo disciplinario del derecho, Gurza observa que de lo que se trata es de distinguir cundo opera cierta normativa y lgica jurdica y cundo otras en la autoriza- cin y, prohibicin de actos o en la solucin de querellas. De manera generali- zada se considera como pblico (perteneciente a la esfera del derecho pblico) cualquier acto proveniente del estado en el que ste no acte como particular, o sea, como la parte de un contrato obligada por el derecho privado; y como privado (adscriptible al terreno del derecho privado) cualquier acto con conse- cuencias jurdicas en el que los participantes, incluido el Estado, se desempeen como particulares. Gurza Lavalle, Adrin, Estado, sociedad y medios. Reivin- dicacin de lo pblico, Mxico, Plaza y Valds, 1998, p. 201. 85 Ibidem, pp. 7-9. 86 Idem. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 56 teora, forman parte de un proceso para la formacin de las prefe- rencias y decisiones que son consistentes con los intereses de la sociedad en el largo plazo. Y decir que una actividad es privada invoca demandas de proteccin respecto de la intervencin del Estado o de otros ciudadanos. Asimismo, la privatizacin signifca pasar del mbito que en principio debe ser abierto y visible, a un dominio que es ms cerrado al escrutinio y con menos acceso. 87 Por otra parte, la reordenacin de demandas y expectativas im- plicada en la privatizacin tiene efectos distributivos. Es decir, transfere poder a quienes estn mejor posicionados para ejercer poder en el mercado. E incluso, en el extremo, puede ser emplea- da, dice Starr, para reordenar las relaciones de clase (como cuan- do la privatizacin en Chile fue usada para quebrar el poder de los sindicatos de trabajadores del Estado y reducir sus prestaciones). En suma, la privatizacin, al redefnir el espacio de lo pblico y lo privado, cambia la distribucin de recursos materiales y sim- blicos que infuyen en la confguracin de la vida poltica. 88 En resumidas cuentas, y mantenindonos en una lnea crtica como la de Starr, podemos afrmar que las privatizaciones han signifcado una relocalizacin del poder y, a la vez, la salida de dicho poder de un rgimen de controles por parte del derecho pblico. De esta manera, al entrar en la esfera privada una serie de funciones y actividades desempeadas con anterioridad en la esfera pblica, quedan sujetas a una lgica distinta: la de la pro- teccin del inters privado o particular frente al Estado. 87 Ibidem, pp. 11-18 y 35-41. Mindow argumenta algo parecido, al sealar que los actores pblicos estn sujetos a un rgimen de rendicin de cuentas como no lo estn los actores privados. As, la privatizacin abre la posibilidad de debilitar o eludir normas de derecho pblico que estn vinculadas con la nocin de accin pblica. Por ejemplo, los actores pblicos pueden tener el deber de dar explicaciones, ya sea por un deber derivado del derecho adminis- trativo de dar rezones de su actuacin o por medio de normas que garanticen a los ciudadanos el acceso a la informacin pblica. Minow, Martha, Public and Private Partnership: Accounting for the New Religion, Harvard Law Review, vol. 116, nm. 5, marzo de 2003, p. 1246. 88 Idem. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 57 Sin embargo, debe sealarse que en contraste con la perspecti- va referida, tambin existe la opinin de quienes consideran que las privatizaciones no necesariamente llevan a la reduccin de lo pblico frente a lo privado (por ponerlo en trminos simples). De esta forma, autoras como Freeman han sugerido que la privatiza- cin puede verse no como un medio para achicar al gobierno, sino como un mecanismo con el potencial de expandir el alcance del gobierno en mbitos tradicionalmente considerados privados. As, la privatizacin puede ser un medio de publifcacin (en ingls, publicization) por medio del cual actores privados se comprometen con objetivos tradicionalmente pblicos, como el precio de tener acceso a oportunidades lucrativas para generar bienes y servicios, que de otra manera podran ser provistos di- rectamente por el Estado. Por tanto, afrma la autora, en lugar de comprometer normas de la democracia, como la rendicin de cuentas, el debido proceso, igualdad y racionalidad, la privati- zacin puede extender esas normas a actores privados a travs de vehculos como el proceso presupuestal, la regulacin y el contrato. No obstante lo anterior, aclara de inmediato la autora, esto puede o no puede suceder, porque la circunstancia de que el Estado pueda efectivamente imbuir a actores privados con normas pblicas que se atribuyen al gobierno es algo que pueden resistir y resentir.
89 Freeman propone que la extensin de normas de derecho p- blico a actores privados puede darse a travs de dos mecanismos: leyes y decisiones de los tribunales. As, a travs de los mecanis- mos legislativos se pueden imponer requerimientos y condicio- nes para dar apoyos o subsidios fscales, todos condicionados a que los actores privados sujeten sus actividades a valores p- blicos. Los requerimientos se pueden referir, por ejemplo, a la transparencia de la informacin, la racionalidad y justifcacin de las decisiones, equidad y monitoreo por parte de las autoridades. Por su parte, los tribunales podran interpretar los contratos, la 89 Freeman, Jody, Extending Public Law Norms Through Privatization, Harvard Law Review, vol. 116, 2003, pp. 1285 y 1286. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 58 responsabilidad civil, los derechos y deberes de las sociedades mercantiles de forma tal que se pueda obligar a actores privados, bajo ciertas condiciones, a que cumplan con una serie de normas de derecho pblico que tradicionalmente se ha entendido se apli- can exclusivamente a actores estatales (no discriminar, debido proceso, transparencia). Se podra, incluso interpretar los contra- tos para dar a los benefciarios de un servicio pblico privatizado (que no son parte en el contrato, sino terceros), un derecho de accin para lograr el cumplimiento del contrato, incluso si la ley no lo dice expresamente. 90 En suma, lo que el debate sobre la privatizacin nos sugiere, es que la lnea entre lo pblico y lo privado puede perder sus contornos asumidos como claros y precisos bajo una visin tradicional. Es decir, bajo esta ltima, la aplicabilidad de un r- gimen de derecho pblico, por un lado, o la aplicabilidad de un rgimen de derecho privado, por otro, est determinada por la calidad de los sujetos involucrados en el ejercicio de ciertas fun- ciones o desempeo de ciertas actividades. Sin embargo, el debate sobre la privatizacin y sus implicacio- nes ha abierto la posibilidad de que, independientemente de la cali- dad de los sujetos (como personas de derecho pblico, o perso- nas de derecho privado), lo determinante para defnir qu rgimen normativo se aplica sea la actividad o funcin desempeada y, es- pecfcamente, la existencia de un inters pblico que haya de ser preservado, y valores vinculados con dicho inters, como lo pue- den ser la necesidad de establecimiento a controles, transparencia y garantas de racionalidad de las decisiones, entre otros. 90 Ibidem, pp. 1317-1320. En esta misma lnea se encuentra el trabajo de Trebilcock y Iacobucci, quienes afrman que si los mecanismos privados de ren- dicin de cuentas (es decir, los derivados del juego de las fuerzas del mercado) no se consideran adecuados, el Estado puede imponer un rgimen de rendicin de cuentas a actividades, funciones o empresas privatizadas (si bien esta situa- cin puede tener un impacto negativo en cuanto a los benefcios derivados de los mercados privados). Vase Trebilcock, M. y Iacobucci, Edward, Privati- Vase Trebilcock, M. y Iacobucci, Edward, Privati- zation and Accountability, Harvard Law Review, vol. 116, nm. 5, marzo de 2003, p. 1451. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 59 Por ltimo, debemos mencionar que, en relacin con la pri- vatizacin de servicios pblicos, Araujo ha identifcado en toda su complejidad los signifcados que la privatizacin puede tener en relacin con dichos servicios (complejidad que plantea diver- sos retos al derecho administrativo, como disciplina cientfca y como ejercicio profesional). De esta manera, el referido autor seala lo siguiente: A este respecto, es necesario de entrada mencionar que esta mo- dalidad de gestin se corresponde con lo que es el objeto del presente desarrollo: la privatizacin de los servicios pblicos, si bien hay que ponerse de acuerdo con su signifcado. Hay priva- tizacin, referente al plano jurdico, desde el momento en que se opera legalmente la transformacin de una actividad de servicio pblico en actividad privada o, en una actividad reglamentada, esto es, regulada con intensidad por el Estado, pero actividad pri- vada (privatizacin funcional). La privatizacin puede signifcar tambin la modifcacin del modo de gestin por efecto del cam- bio de una gestin pblica a una gestin privada, en todo o parte de un servicio pblico (privatizacin organizativa). Por ltimo, la privatizacin se da en razn del cambio de habilitacin, por ejemplo, cuando se implanta un sistema de autorizacin en susti- tucin de un sistema de concesin de servicio pblico (privatiza- cin formal)... 91 Todo lo anterior plantea un reto terico-conceptual, pues se opone a una visin tradicional de cules son los alcances de las normas de derecho pblico y cul es el mbito que corresponde exclusivamente a lo privado y su proteccin frente a la accin pblica. II. LA NUEVA REGULACIN Vinculado con las transformaciones del Estado moderno re- lativas a las privatizaciones, diversos autores hablan tambin 91 Araujo-Jurez, Jos, Manual de derecho de los servicios pblicos, Cara- cas, Vadell Hermanos Editores, 2003, p. 219. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 60 del surgimiento de un nuevo Estado regulatorio. Braithwaite, por ejemplo, seala que las privatizaciones de los aos ochenta y noventa del siglo XX no siempre fueron acompaadas de una desregulacin, sino ms bien del surgimiento de nuevas tcni- cas de regulacin como alternativas al control y el comando directos. En este mismo sentido, Martnez ha sealado que en muchos procesos de privatizacin y de despublifcacin no hay, propia- mente hablando, desregulacin o slo la hay parcial, sino que ms bien ha habido un cambio de regulacin, por lo que en propiedad habra que hablar de neorregulacin o de rerregula- cin. 92 Por su parte, autores como Vincent-Jones han hablado ms es- pecfcamente de la contractualizacin de los servicios pblicos como un instrumento de la nueva regulacin, defnida como el proceso por el cual los servicios pblicos son desempeados cada vez ms por empresas privadas o agencias estatales o cuerpos vo- luntarios semiautnomos en relaciones contractuales con agen- cias pblicas. La contractualizacin implica el reemplazo de for- mas burocrticas por formas de cuasi-mercado de provisin. 93 En esta lnea, Vincent explora la idea de la regulacin por contrato. En este esquema, las agencias estatales como compra- doras son reguladas y ellas mismas ejercen funciones regulato- rias, las cuales pueden actuar a travs de los estndares contrac- tuales que pueden establecer, y del monitoreo de las prcticas de ejecucin del contrato celebrado con el proveedor (privado) del servicio (pblico). 94 Finalmente, Vincent-Jones concluye que la 92 Martnez Lpez-Muiz, J. L., Nuevo sistema conceptual, en Ario Or- tiz, Gaspar (ed.), Privatizacin y liberalizacin de servicios, Madrid, Universi- dad Autnoma de Madrid, Boletn Ofcial del Estado, 1999, p. 137. 93 Si bien para este autor dichas formas tienen un futuro, es incierto en el largo plazo, pues ha habido experiencias negativas en el Reino Unido, en salud y educacin. Vincent-Jones, Peter, The Regulation of Contractualisation in Quasi-Markets for Public Services, Public Law, verano de 1999, p. 304. 94 Public purchasers may make various uses of contract as a regulatory mechanism and management tool. Once contracts have been awarded, it is in GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 61 contractualizacin de servicios pblicos, y la creacin de cuasi- mercados, puede en ciertos casos y con el establecimiento de ciertas limitaciones, ofrecer ventajas signifcativas en compara- cin con formas burocrticas de organizacin que han dominado los servicios pblicos en el Reino Unido y otras sociedades capi- talistas. Bajo condiciones regulatorias apropiadas afrma la gobernanza contractual puede ayudar a generar soluciones al problema de cmo valores democrticos tales como la apertura, participacin y rendicin de cuentas pueden hacerse efectivos en este tipo de arreglos, para lograr una ms efciente, efectiva y responsable provisin de servicios pblicos. 95 Por otro lado, resulta interesante mencionar la propuesta teri- ca de Colin Scott, quien busca disear un modelo conceptual no- vedoso para explicar las posibilidades de la regulacin en el mar- co de las transformaciones que estn experimentando los Estados modernos. Colin Scott propone el empleo de la metfora que lla- ma espacio regulatorio, como un modelo (normativo) que sir- va de base para un mejor diseo institucional de la regulacin. 96
Para este autor, en el tema de la regulacin, el problema central del control (o falta de control) est estrechamente vinculado a la the interest of public authorities to use contract as a mechanism for control- ling the quality and cost of service provision. The performance of contracts is of obvious interest to public purchasers. The transaction costs of running contractual relationships in terms of monitoring, defaults, sanctions, penalties, dispute resolution and termination of contracts are likely to be critical indica- tors of regulatory success or failure. Ibidem, p. 316. 95 Ibidem, p. 326. 96 Scott defne la regulacin como un proceso o conjunto de procesos por medio de los cuales se establecen normas y se monitorea la conducta de aque- llos que estn sujetos a las normas o retroalimentan (feedback) el rgimen, para lo cual existen mecanismos destinados a mantener la conducta de los actores regulados dentro de los lmites aceptables del rgimen (ya sea por accin eje- cutiva o por otros mecanismos). Asimismo, admite que puede darse una nocin ms estrecha, hablando de regulacin como un instrumento de gobernanza que tiene como eje principal el despliegue de autoridad. Scott, Colin, Analysing Regulatory Space: Fragmented Resources and Institutional Design, Public Law, verano de 2001, pp. 329 y 330. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 62 circunstancia de la posesin fragmentada de recursos clave. 97 Es decir, los lmites al poder regulatorio en los Estados modernos estn marcados por el hecho de que los recursos relevantes para tener dicho poder y ejercer capacidades estn dispersos o frag- mentados entre distintos tipos de actores, estatales y no estatales (aqu hay un obvio eco del concepto de gobernanza explicado en el captulo anterior). Segn este autor: Estos recursos no estn restringidos a la autoridad formal del es- tado derivada de la legislacin o de contratos, sino que tambin incluye informacin, riqueza y capacidades organizacionales. La posesin de estos recursos est fragmentada entre agencias esta- tales, y entre entes estatales y no-estatales. La combinacin de informacin y capacidades organizacionales puede dar a una em- presa que est regulada autoridad informal considerable, que es importante en el resultado hasta de la formacin de reglas forma- les o de procesos de aplicacin de las normas. Puesto de otra ma- nera, las capacidades derivadas de la posesin de recursos clave no son necesariamente ejercitadas jerrquicamente dentro del es- pacio regulatorio, del regulador hacia el regulado. Consideramos la presencia dentro del espacio son solamente de reguladores y regulados, sino de otras organizaciones interesadas, estatales y no estatales, que poseen recursos en un grado variable. Las relaciones pueden ser caracterizadas como complejas, dinmicas y horizon- tales, incluyendo interdependencia negociada. Esta re-conceptua- lizacin de los procesos regulatorios es importante para entender los lmites del derecho en la regulacin. La naturaleza dispersa de los recursos entre organizaciones en el mismo espacio regula- torio signifca que los reguladores no tienen el monopolio sobre la autoridad formal e informal. Esta observacin dirige nuestra aten- cin a la necesidad de concebir estrategias de regulacin consis- tentes en una amplia gama de procesos negociados, de los que la formacin de reglas y su implementacin son slo dos. 98 97 Idem. 98 Como observa este autor, la metfora del espacio regulatorio propuesta a cerca a la nocin de gobernanza que hemos examinado lneas arriba. Ibidem, p. 330. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 63 En suma, la metfora del espacio regulatorio (cuya afnidad con la nocin de gobernanza resulta evidente) sugiere fjarnos en la circunstancia de que la autoridad regulatoria y la responsabi- lidad estn en muchas ocasiones dispersas entre varias organiza- ciones, pblicas y privadas, y que la autoridad pblica-estatal no es la nica fuente de poder e infuencia dentro del dominio regu- lado. En este sentido, el modelo propuesto por Scott orienta su atencin en las interacciones de cada uno de los que participan en el espacio, y est abierto a la posibilidad de reconocer sistemas plurales de autoridad (formal e informal) y de otros recursos y un complejo de intereses y acciones. 99 Como puede apreciarse, el modelo del espacio regulatorio plantea una serie de retos a presupuestos tradicionales del dere- cho administrativo, pues por un lado su lgica lleva a cuestionar una visin de la regulacin basada en el ejercicio jerrquico del poder del Estado sobre el sector privado. Y, por otro lado, el modelo conlleva el cuestionamiento de la distincin convencio- nal entre actores pblicos y actores privados. En lugar de ello, la metfora lleva a una idea de la regulacin como producto de relaciones horizontales entre los actores involucrados, y de un espacio en el que se funden (por as decirlo) actores pblicos y privados para generar orden. Adems, el modelo lleva tambin a repensar la concepcin tradicional de autoridad, pues, en palabras del propio Scott, [l] a posesin de autoridad jurdica formal no determina de ninguna manera la forma en que la autoridad es ejercida, y puede ser sig- nifcativamente atemperada por autoridad informal poseda por otros actores. 100 En este esquema, la posesin de uno o ms de otros recursos clave, como informacin, riqueza y organizacin, con frecuencia confere autoridad informal que a su vez, puede estar dispersa en el espacio regulatorio entre actores estatales y no estatales. En ltima instancia, la formacin de las reglas y los procesos de implementacin de las mismas estarn domina- 99 Ibidem, p. 331. 100 Ibidem, pp. 336 y 337. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 64 dos por las interacciones de dichos actores, y el despliegue que hagan de los recursos a su disposicin. Esto puede llevar, en el extremo, a situaciones en las que los procesos regulatorios estn dominados por actores privados, a pesar de que no tengan ningn tipo de autoridad formal. A su vez, esta forma de concebir la au- toridad obliga tambin a repensar cuestiones relacionadas con la naturaleza de la rendicin de cuentas, y temas vinculados con el control democrtico sobre los procesos regulatorios. 101 Cabe aclarar que Scott no propone que su modelo del espa- cio regulatorio sirva para explicar la totalidad de los procesos 101 Quiz uno de los ejemplos que nos permiten ver con mayor claridad lo que sugiere esta postura pueda encontrarse en lo que se ha dado en llamar las autoridades reguladoras autnomas, que han proliferado en muchos pases en las ltimas dcadas, como instrumentos alternativos de regulacin econmica y social, que en buena medida se alejan del modelo de intervencin directa por parte del Estado. En este sentido, Jordana ha observado que: Sin embar- go, para completar el anlisis de los procesos polticos en las nuevas polticas regulativas, tambin es necesario considerar la dimensin de los actores: tener en cuenta el papel de las redes de actores, pblicos y privados, y su interrela- cin con las constelaciones institucionales antes descritas. En este sentido, ms que plantear la clsica teora de la captura del regulador, donde un grupo de intereses empresariales consigue dominar las decisiones del rgano regulador, debemos entender que las polticas regulativas pueden favorecer a complejas coaliciones de actores, donde participen tanto representantes de intereses pri- vados como tambin distintos segmentos del mbito pblico, que tengan una visin compartida sobre la orientacin de la poltica pblica, y consigan man- tener con sufciente estabilidad un cierto predominio sobre el proceso de toma de decisiones en la poltica. Para observar estas confguraciones de actores con intereses en las distintas polticas regulativas, su confguracin y dinmica, po- demos emplear la aproximacin de las redes polticas (policy networks), cuyos elementos de anlisis nos permiten identifcar aspectos como el tamao de las redes, los actores participantes, los mecanismos de relacin entre stos, su gra- do de formalizacin, o la intensidad de los contactos que establecen, entre otras variables. Identifcando las coaliciones existentes de actores, o los ncleos de relacin estable que se forman, podemos luego aproximarnos al estudio de su impacto en el proceso poltico, discutiendo hasta qu punto distintas confgu- raciones de actores (o su transformacin) inciden en el contenido de las deci- siones polticas adoptadas con relacin al sector analizado. Jordana, Jacint, Hacia un nuevo Estado regulador? Las autoridades reguladoras autnomas, Sistema, nms. 184-185, enero de 2005, p. 107. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 65 regulatorios, ni que sea aplicable a todo tipo de relacin entre reguladores-regulados en los Estados modernos (admite que la idea de las relaciones jerrquicas y de la distincin clara entre lo pblico y lo privado sigue dominando en muchas ocasiones la percepcin y las prcticas en el ejercicio de los poderes regulato- rios). Sin embargo, s sugiere el autor que los Estados modernos han experimentado ciertas transformaciones, por lo menos desde la dcada de los ochenta del siglo pasado, que obligan a crear nuevos conceptos por parte del derecho pblico. 102 En conclusin, como en el caso de la privatizacin, los fen- menos vinculados con la nueva regulacin plantean tambin una serie de retos terico-conceptuales: cul es el locus de la autoridad?; si hay un tipo de autoridad informal, quin la con- trola y cmo?; o simplemente no se le puede (debe) controlar?; sobre qu base podra concebirse un rgimen que garantice la proteccin de valores caros al derecho pblico en relacin con formas noestatales de autoridad (en caso de que stas existan)? stos son los tipos de preguntas que tienen que contestar los estudios que examinen los fenmenos vinculados con la gober- nanza desde la perspectiva domstica a que nos hemos referido en el anterior captulo y en el presente. III. LA DISTINCIN ENTRE LO PBLICO Y LO PRIVADO: HACIA UNA RECONCEPTUALIZACIN Como se desprende de la discusin desarrollada en los dos apartados anteriores, uno de los temas ms relevantes que me- rece ser reconsiderado es el de la distincin entre lo pblico y lo privado. Qu es lo pblico?, y cul su diferencia con lo privado? Adrin Gurza Lavalle ofrece una conceptualizacin interesante y novedosa sobre lo pblico, que resulta til para la discusin que venimos desarrollando en el presente trabajo. Para este autor: 102 Ibidem, p. 352. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 66 Lo pblico es una dimensin social que obliga al Estado a salva- guardar un conjunto de intereses (que por medio de un conficto de ndole poltica terminan por ser) considerados como priorita- rios por la sociedad. Ms propiamente, lo pblico es una dimen- sin impuesta al Estado por la sociedad bajo una determinada co- rrelacin de fuerzas, en la que sta consigue poner al margen de la lgica del mercado un complejo de tareas socialmente necesarias para la reproduccin y desarrollo de la sociedad como un todo. Al considerar como un deber la proteccin de ciertas actividades, funciones o espacios considerados socialmente valiosos, la comu- nidad decide fnanciarlos colectivamente. 103 Es decir, lo pblico implica un proceso por el cual ciertas acti- vidades se llegan a considerar y defnir como socialmente valio- sas (este es el contenido tico que se encuentra en la base de lo pblico), lo cual tiene como consecuencia que el Estado se erija en el garante de la reproduccin de dicha actividad. Asimismo, lo pblico requiere de un reconocimiento por parte del Estado (siendo la ley el mecanismo fundamental para tal reconocimien- to). En otras palabras, es el Estado el que reconoce (o no) una actividad, funcin o espacio social con un valor tal, que justifca su desmercantilizacin. De esta manera, el Estado otorga el estatuto de pblico a una necesidad social, a una actividad o funcin, y con ello los excluye del mercado y se asume como el garante no necesariamente el administrador de su satisfac- cin o reproduccin. 104 Por otro lado, la determinacin de lo pblico no es algo que ocurra de una vez y para siempre. Al contrario, se trata de una defnicin que puede cambiar y variar en el tiempo, por lo que puede extenderse o estrecharse para cubrir o dejar de cubrir cier- tas actividades. 105 Adems afrma Gurza esa determinacin 103 Gurza Lavalle, Adrin, Lo pblico, un descuido de la administracin pblica, Estudios Polticos, nm. 5, 1994, p. 147. 104 Gurza Lavalle, Adrin, Estado, sociedad y medios. Reivindicacin de lo pblico, cit., pp. 188 y 189. 105 Lo pblico incorpora un determinado carcter general que permite com- prenderlo como un producto histrico, vale decir, que explica qu tipo de inte- GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 67 es producto del conficto, resuelto de acuerdo con una correla- cin de fuerzas que cristaliza en un pacto social o consenso que cimienta una especfca confguracin histrica del Estado. 106 Lo anterior signifca que a pesar de que es el Estado el que reconoce y otorga estatuto de pblico a una actividad o funcin social, ese reconocimiento depende de un proceso confictivo que se da en la sociedad en general y que termina por transmitir al propio Estado una defnicin de qu actividad o funcin ha de considerarse como pblica. Por ello es que Gurza afrma que lo pblico es una dimensin impuesta al Estado por la sociedad bajo una determinada correlacin de fuerzas enfrentadas en una lucha poltica e ideolgica. 107 reses pueden ser incluidos dentro de l y a qu obedece esta inclusin Por su naturaleza, lo pblico es tambin la cristalizacin de un determinado nivel de fuerzas. En tanto que correlacin de fuerzas, lo pblico no es una dimensin so- cial inmutable, tiene posibilidades de extensin o estrechamiento para cubrir o desconocer ciertas demandas sociales especfcas como pblicas; todo depende del nivel de fuerzas en el momento preciso del conficto. No obstante, la con- fguracin bsica de lo pblico, anteriormente explicada, opera como la matriz fundamental que determina lo que es y lo que no es obligacin del Estado frente a la sociedad, vale decir, que preclasifca las necesidades sociales en su viabi- lidad de ser acogidas en el seno estatal como parte integrante de lo pblico, Gurza Lavalle, Adrin, La reestructuracin de lo pblico. El caso Conasupo, Mxico, ENEP Acatln, 1994, pp. 65 y 67. 106 Lo considerado valioso, como producto directo de una tica social bajo determinada correlacin de fuerzas entre poseedores y desposedos, implica generalmente la defensa de ciertos factores nacionales necesarios para un mejor destino comn, o la universalizacin de ciertas posibilidades de progreso que igualan un estndar comn para todos como miembros de una misma patria. Claro est que el consenso de estos comunes, en un primer momento, no es sino producto del desgarramiento social y de las luchas en que ste se manifesta, pero al paso del tiempo, algunos de estos consensos se impregnan de tal mane- ra en el tejido social que terminan por perder su carcter poltico, tornndose en normas culturales de convivencia civilizada. Gurza, Lo pblico, cit., p. 147. 107 En este tenor, afrma Gurza que la administracin pblica trabaja sobre el sistema de necesidades sociales, pero no in toto, sino sobre la parte de l que ha sido legitimada para justifcar su atencin prioritaria frente a otros intere- ses potencialmente esgrimibles bajo el rubro de inters pblico. Del sistema de GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 68 Asimismo, esa dimensin, que es lo pblico, implica una tensin entre diversos sentidos, que en conjunto caracterizan el contenido de aqulla: Lo pblico-estatal alude a lo que es para todos, por lo que la idea asociada de amplitud o libertad de acceso encontrara en l una adecuacin de signifcado pertinente; no obstante, cuando lo que es de importancia para el cuerpo social en su conjunto debe ser administrado por la autoridad competente para el caso, se hace necesaria cierta vigilancia colectiva de dicha autoridad. La so- ciedad no tiene derecho de intervencin sobre el desempeo de la benefcencia pblica si sta se encuentra en manos privadas, pero lo tiene en cambio frente a cualquier acto o decisin de au- toridad pblica. La transparencia o vigilancia pblica est indiso- lublemente vinculada a la constitucin de una autoridad pblica. As, en un trmino como presupuesto pblico se combina el triple sentido de pblico propio de sta tensin: pblico porque es para benefcio del todo social, pblico porque es administrado por el Estado y pblico porque debe ser ejercido de manera transparen- te, a la vista de todos y entregando cuentas al pblico, es decir, no ocultamente, de cara a la vigilancia social, con responsabilidad pblica que supone cuidado en el manejo de los asuntos pblicos y rendicin de cuentas a los interesados. 108 Ahora bien, qu es publifcable?, 109 qu actividades o fun- ciones sociales debe entenderse que son para benefcio del todo necesidades sociales slo una porcin es publifcada asumiendo el estatuto de necesidad pblica, mientras que el resto permanece en el terreno de los intereses sociales de ndole individual o colectiva, pero no pblica, es decir, sin derecho a una satisfaccin instrumentada en la esfera de la administracin pblica y garan- tizada en la esfera del estado. Gurza, Estado, sociedad y medios, cit., p. 203. 108 Ibidem, pp. 55 y 56. Las cursivas son nuestras. 109 Contraria a la publifcacin se puede identifcar a la despublifcacin que Martnez Lpez-Muiz caracteriza por su signifcacin precisa y no sus- ceptible de graduacin, por cuanto se trata pura y simplemente de un acto jurdico-pblico de contrario imperio a la publicatio, por el que se suprime la reserva a la titularidad exclusiva de los Poderes pblicos sobre un determinado tipo de actividad o servicio, devolvindolo en consecuencia al mbito del ejer- GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 69 social, y por tanto deben ser administradas por el Estado y deben ser ejercidas de manera transparente, a la vista de todos y entregando cuentas al pblico? En el esquema que venimos explicando, consideramos que en principio, cualquier actividad o funcin social podra llegar a considerarse como pblica, de- pendiendo de las condiciones, problemtica y evolucin histri- ca de cada sociedad. Sin embargo, Gurza sugiere que distintos modelos de Estado establecen una especie de predeterminacin o preclasifcacin poltica y cultural de las materias consideradas como legtimamente publifcables y de los medios privilegiados para la realizacin de su estatuto pblico. As, el modelo de Esta- do liberal clsico ver como legtima a la publifcacin de ciertos dominios y como ilegtima la publifcacin de otros, y lo propio har el modelo del Estado de bienestar. 110 cicio de la libertad de empresa, del derecho de propiedad y del conjunto de las libertades econmicas-bajo la pertinente regulacin alternativa. En toda despu- blifcacin hay pues siempre, claramente, un antes y un despus bien defnidos, determinados de ordinario por la entrada en vigor de la ley que la formalice. Martnez Lpez-Muiz, J. L., Nuevo sistema conceptual, en Ario Ortiz, Gaspar (ed.), Privatizacin y liberalizacin de servicios, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid, Boletn Ofcial del Estado, 1999, p. 137. 110 El modelo liberal se tipifca por el carcter restringido de la publifca- cin polticamente legitimable y por el recurso preferente de la regulacin para incidir en el trfco socioeconmico, que de tal manera, permanece en manos de los privados. De hecho, el supuesto ltimo est en la premisa de que la garanta estatal pblica se satisface con la vigilancia y sancin de los derechos polticos fundamentales, ya que stos aseguran la participacin de los privados en la vida pblica. Por el contrario, el Estado de bienestar supone una tendencia publifca- dora de reas importantes de la vida social y una recurrencia a la intervencin directa por la va del gasto y de la creacin de un aparato pblico administrati- vo, sustrayendo de la acumulacin econmica privada las materias investidas de estatuto pblico. El primado de los derechos polticos individuales, sobre los que se produce la vida pblica del Estado liberal, se ve desplazado por el primado de los derechos sociales que fundamentan la accin publifcadora del Estado de bienestar, una vez que los derechos individuales ceden paso a los de carcter social y que se afanza este cambio en la percepcin de la socie- dad sobre el sentido de legitimidad de la esfera pblica, se consolida y ampla considerablemente el efecto desmercantilizador de lo pblico. Gurza, Estado, sociedad y medios, cit., pp. 190 y 191. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 70 Desde una perspectiva de derecho administrativo, se puede plantear igualmente la pregunta de qu hace que un servicio sea pblico. Qu es lo que hace que una actividad, que tiene ciertos aspectos empresariales (manejo de recursos humanos, servicios, capitales y tecnologa), sea considerada como un servicio pbli- co? Consideramos que la respuesta consiste en un reconocimien- to colectivo de la existencia de una necesidad de inters general, y la valoracin y decisin del Estado de satisfacerla invistiendo a la administracin pblica de potestades para hacerlo. 111 Por ltimo, resulta interesante destacar que en la perspectiva de Gurza, lo pblico no es sinnimo de lo estatal. Es decir, tanto actores privados pueden hacerse cargo de lo pblico (una nece- sidad pblica, considerada as como producto de una valoracin social avalada por el Estado), como actores estatales pueden con su actuacin no conducirse conforme al contenido tico inherente en el concepto de lo pblico (o sea, pueden no conducirse para benefcio del todo social, y ejercer sus funciones estatales de manera no transparente, fuera de la vista de todos y sin entregar cuentas al pblico). En este sentido, afrma Gurza: Que lo pblico no es sinnimo del Estado es de fcil demostra- cin con un ejemplo que nos regala la historia reciente del pas. Una de las constantes y ms reiteradas demandas en el proceso de reforma poltica que se ha vivido en los ltimos aos es que el Estado, por sus peculiares caractersticas, no puede ser el respon- 111 Como cuestin previa interesa destacar que el servicio pblico por ser lo primero (servicio), ha de consistir en la actividad de prestacin asumida por una organizacin, destinada a aportar alguna utilidad a los particulares; y por ser lo segundo (pblico), ha de ser gestionado en nombre de la colectividad y ofrecido por el Estado. De ah que el elemento orgnico de la nocin de servicio pblico referido a la asuncin de la actividad por el Estado, si bien signifca la respon- sabilidad de garantizar la real prestacin, no comporta la de excluir necesaria- mente la realizacin de la prestacin por sujetos distintos al Estado, partiendo del hecho de que aqul es libre para elegir el sistema de prestacin que consi- dere ms idneo para cada servicio pblico y cada momento. Araujo-Jurez, Jos, Manual de derecho de los servicios pblicos, Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003, pp. 195 y 211. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 71 sable de los procesos electorales y que stos deberan quedar en manos de la sociedad civil y de los partidos polticos. La peticin considera que el Estado no asegura la claridad, imparcialidad, le- galidad y credibilidad de tales eventos, es decir, que el Estado no garantiza la publicidad o el carcter pblico de los mismos. En efecto, en Mxico el poder del Estado en muchas de sus ma- nifestaciones no es pblico, y lo mismo podra asegurarse de los cargos pblicos, de algunas partidas del presupuesto pblico y de muchos organismos de la administracin pblica Por la naturaleza y defnicin de lo pblico el Estado no puede ser su sinnimo, pero adems en Mxico no lo es porque el Estado no garantiza la publicidad de sus actos, valga decir, no obra confor- me a criterios pblicos. 112 Que lo pblico no necesariamente coincide con el aparato estatal o aparato gubernamental, se manifesta en el debate actual sobre la redefnicin del objeto de estudio de la adminis- tracin pblica como disciplina cientfca y como ejercicio profe- sional. En este sentido, afrma Gurza que si lo pblico constituye el objeto de estudio de la ciencia de la administracin pblica, es posible proponer que sta, en tanto ejercicio profesional, sea 112 De esta manera, el Estado debe hacerse cargo de lo pblico en tanto que matriz de su pacto social fundante y por ello, se le confunde con lo pblico mismo; no obstante, la sociedad puede perfectamente guardar para s el cui- dado de ciertos intereses pblicos: la institucin del ombudsman en Europa es un ejemplo de organismo no estatal con carcter y desempeo pblicos. Muy tpicamente, las funciones pblicas que la sociedad recupera se relacionan con aspectos en los que el Estado, al ser juez y parte, se desempea defcientemen- te como tutor obligado de los derechos sociales de carcter pblico: procesos polticos, imparticin de justicia, etctera. En todo caso, lo pblico requiere del Estado con independencia de que tenga lugar en el aparato administrativo esta- tal o en el seno de la sociedad civil, pues lo pblico deviene tan slo mediante su explcito reconocimiento por parte del Estado, quien as le otorga a esta di- mensin de la sociedad un carcter regulativo universal que no podra adquirir de otra forma. Por ello, no toda demanda social se convierte inmediatamente en necesidad pblica, slo cuando su satisfaccin se considera obligatoria median- te el reconocimiento poltico de la misma, es posible hablar de que ha adquirido un carcter pblico. Gurza, Lo pblico, cit., pp. 138 y 146-148. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 72 entendida como el complejo de procesos decisorios, actividades, funciones, y medios tendientes a la mejor resolucin de las nece- sidades pblicas segn los mecanismos sociales o polticos con que stas se determinen. Pero, por otro lado, sostiene que la ad- ministracin pblica, como disciplina cientfca, ha de servir a lo pblico no slo mediante el anlisis del aparato gubernamental pblico, sino a travs del estudio y comprensin ms amplia de la gestin de lo pblico como problema social, es decir, a travs de la produccin de conocimiento efectivo sobre la conforma- cin de necesidades pblicas, la mejor resolucin de stas y el debido comportamiento de las formas organizativas, de carcter gubernamental o social, que garantizan el inters pblico me- diante la administracin de lo pblico mismo. Por lo anterior, concluye Gurza, es necesario entender la administracin pblica como administracin de lo pblico antes que como ejercicio de la actividad gubernamental. 113 Como puede apreciarse, en esta afr- macin existe un eco del enfoque de la gobernanza, tal y como lo examinamos en el captulo precedente. Detrs de los debates sobre la privatizacin y la nueva regu- lacin est el tema de lo pblico en las sociedades contempo- rneas. Como se desprende del anlisis previo, la privatizacin puede signifcar la sustraccin de una actividad social del campo conducido bajo criterios de inters pblico. Sin embargo, esto no necesariamente tiene que ser as. La publifcacin de funciones o tareas privatizadas (o, por qu no?, tambin de funciones no privatizadas sino simplemente privadas), es una opcin como tcnica de intervencin capaz de extender lo pblico ms all del Estado y su maquinaria administrativa. Lo mismo puede decirse respecto de la idea de la contractua- lizacin de los servicios pblicos, contenida en el concepto de la nueva regulacin, que es capaz de extender lo pblico a mbitos de actividad desempeados por particulares, a travs de los estndares contractuales que se puede establecer, y del moni- toreo sobre las prcticas de ejecucin de los contratos. 113 Ibidem, p. 144. GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 73 IV. RECAPITULACIN La globalizacin est teniendo un impacto sobre los Estados nacionales. En otras palabras, los cambios y procesos que ocu- rren dentro y alrededor del Estado en el mundo actual (identif- cados con el concepto de globalizacin), han venido provocando una serie de transformaciones en el Estado mismo. No obstante, y como ya hemos mencionado, esto no signifca que el Estado- nacin est desapareciendo ni que se est disolviendo su poder de regulacin y de organizacin de las conductas sociales. Ms bien, el Estado retiene hoy da sus caractersticas bsicas como Estado territorial, Estado constitucional, Estado-nacin democrtico y Estado intervencionista, si bien cada vez ms comparte responsa- bilidades en la provisin de seguridad fsica, seguridad jurdica, autodeterminacin democrtica y bienestar social, con institucio- nes al nivel internacional. As, en cada vez ms casos los Estados estn entrelazados con nuevos sitios de responsabilidad. Lo anterior es ilustrado por el concepto de gobernanza, que en su sentido descriptivo nos muestra cmo, en los hechos, ac- tores no gubernamentales, como empresas, organizaciones de la sociedad civil, centros de pensamiento autnomos, organismos fnancieros internacionales, tienen hoy da una gran capacidad de decisin e infuencia en el procesamiento de los asuntos pblicos, en la defnicin de la orientacin e instrumental de las polticas pblicas y los servicios pblicos; a su vez, y al tenor de esta ten- dencia, han surgido nuevas formas de asociacin y coordinacin del gobierno con las organizaciones privadas y sociales en la im- plementacin de las polticas y la prestacin de servicios. 114 Asimismo, en su sentido prescriptivo el concepto de gober- nanza se identifca con ciertos procesos referidos a verdaderos modelos de solucin de problemas sociales, generados y difundi- dos en una compleja estructura social mundial, dinmica, compe- titiva y confictiva, que tiene como actores a los propios Estados, 114 Recordar el anlisis de Aguilar referido supra, pp. 28 y 29. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 74 pero tambin a entidades como organismos internacionales de diverso tipo, empresas transnacionales, ONG nacionales e inter- nacionales, instituciones acadmicas, think-tanks, comunidades cientfcas y de expertos, entre otros. La privatizacin y toda una variedad de instrumentos regulato- rios nuevos, como la regulacin por contrato, forman parte de esos modelos de solucin de problemas, generados y difundidos en una estructura social mundial, en la que ciertos agentes juegan un papel fundamental, caracterizado por su capacidad para impul- sar ciertos modelos. Entre esos agentes se encuentran institucio- nes como el BM y el FMI, o bien la OCDE que, como se ha refe- rido, promueven (prescriben) ciertas ideas acerca de lo que ha de considerarse como las mejores prcticas o el buen gobierno en la resolucin de una diversidad de problemas que enfrentan los pases. Los Estados, por su parte, adoptan, modifcan o resisten dichos modelos, dependiendo de una serie de caractersticas de los propios Estados, de sus sociedades y sus procesos polticos y econmicos, o bien de su localizacin geopoltica y regional. 115
Manifestacin de ello es que algunos pases del Este asitico han podido adoptar medidas distintas a las del modelo promovido por el Consenso de Washington cuando lo han considerado pertinen- te para el inters nacional, con resultados positivos. 116 115 Held, op. cit., pp. 165 y 166. 116 En su explicacin de la reaccin de algunos pases ante las recomenda- ciones del llamado Consenso de Washington, Stiglitz explica: Las polticas del Consenso de Washington enfatizaron la privatizacin, pero los Gobiernos nacionales y locales ayudaron a crear empresas efcientes que desempearon un papel crucial en el xito de varios pases. Segn el Consenso de Washington, las polticas industriales, mediante las cuales los Estados procuran bosquejar la futura direccin de la economa, son un error. Pero los Gobiernos del Este asitico las tomaron como una de sus principales responsabilidades. En parti- cular, pensaron que si iban a cerrar la brecha de ingresos que los separaba de los pases ms desarrollados tendran que cerrar la brecha del conocimiento y la tecnologa, y para ello disearon polticas de educacin e inversin. Las polticas del Consenso de Washington no atendieron a la desigualdad, pero los Gobiernos del Este asitico trabajaron activamente para reducir la pobreza y limitar el crecimiento de la desigualdad, porque crean que esas polticas eran GOBERNANZA, PRIVATIZACIN Y NUEVA REGULACIN 75 Finalmente, nos permitimos plantear una serie de preguntas que refejan una inquietud en relacin con la adopcin acrtica de ciertos modelos, y que de alguna forma nos dan la apertura hacia la siguiente seccin del presente libro: Qu impacto puede tener la nueva perspectiva de la go- bernanza en pases con sociedades civiles dbiles y poco organizadas, en las que tradicionalmente han existido grupos de inters particulares muy poderosos, y que no han desarrollado poderes pblicos con capacidad y forta- leza sufciente para imponer una disciplina social en aras de defender y hacer prevalecer los intereses generales? Qu consecuencias puede tener el dar por supuestas cier- tas condiciones de certidumbre, estabilidad y racionalidad de los actores implcitas en algunas de las recomendacio- nes (por ejemplo, de la nueva gestin pblica)? Qu tan exportable es el modelo de la nueva gestin p- blica, y qu tan viable es en funcin de las peculiaridades de los pases de Amrica Latina, tales como el exceso de informalidad; la prevalencia de sistemas de tipo cliente- lar o patrimonialista, una cultura administrativa que busca y permite privilegios, discrecionalidad, nepotismo, bs- queda de rentas; la debilidad del Estado de derecho; la ausencia de mecanismos de supervisin, donde los proce- dimientos escritos pueden ser desechados; la ausencia de cuerpos de administradores de carrera regidos por siste- mas de mrito, la discontinuidad y prdida de memo- ria institucional, as como problemas de coordinacin e inestabilidad? importantes para preservar la cohesin social y que dicha cohesin social era necesaria para generar un clima favorable a la inversin y el crecimiento. En trminos ms generales, las polticas del Consenso de Washington apuntaban a un papel minimalista del Estado, mientras que en el Este asitico los Estados ayudaron a perflar y dirigir los mercados. Stiglitz, Joseph E., El malestar con la globalizacin, Mxico, Taurus, 2006, p. 125. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 76 Cules son los riesgos que los esquemas fexibles, des- centralizados, delegativos, pueden tener en cuanto a la fragmentacin del gobierno, la prdida de coherencia y consistencia en las polticas en contextos de administracio- nes pblicas como las que caracterizan a Amrica Latina? Que problemas pueden derivar de la implementacin de instrumentos como el contracting out en la presta- cin de servicios pblicos, en condiciones en las que no existen mercados competitivos entre los oferentes ni tampoco procedimientos de contratacin gubernamental abiertos y verifcables, ni una slida experiencia y peri- cia en la administracin de contratos? Todas estas preguntas y dudas nos permiten ir perflando un marco terico crtico, que nos permita generar una interpretacin acerca de las razones y circunstancias que pueden haber contri- buido a la produccin de la tragedia de la Guardera ABC, a la cual nos referiremos en el captulo siguiente. 77 CAPTULO CUARTO EL CASO DE LA GUARDERA ABC I. PLANTEAMIENTO GENERAL Los trgicos acontecimientos relacionados con la Guardera ABC, ocurridos en el estado de Sonora en junio de 2009, a raz de los cuales fallecieron 49 menores de edad, conforman un caso que merece ser examinado desde la perspectiva conceptual que aqu venimos desarrollando. 117 Como se ver, el desarrollo de los acon- tecimientos que deriv en la tragedia involucra, por una parte, la transferencia de una responsabilidad pblica (la provisin del ser- vicio de guarderas, en los trminos de la Ley del Seguro Social) a particulares. Por otro lado, implica tambin la existencia de un instrumento de gobernanza contractual como lo es el convenio de subrogacin suscrito entre el IMSS y la Guardera ABC, S. C., temas ambos que, en lo conceptual, han sido motivo de anlisis en la seccin precedente de este trabajo. Asimismo, la transferencia del servicio pblico de guarderas a particulares parece estar vinculada (por lo menos en parte) con un modelo de solucin difundido a escala mundial. Decimos que en parte, porque el rgimen de subrogacin en realidad existe 117 Leal resume as los hechos: La guardera ABC subrogada por el IMSS operaba habilitada en un antigua nave industrial, al lado de una bode- ga industrial, en un espacio de 50 por 30 metros que apenas hace 3 aos era una maquiladora de ropa. No tena salidas de emergencia. No contaba con extingui- dores. Su personal eran empleadas o maestras. Atenda a ms de 200 menores de entre 6 meses y 5 aos. 142 estaban dentro a las 15 horas de ese 5 de junio. La peor tragedia de que se tenga registro. Leal Fernndez, Gustavo, Guarderas, Mxico, ADN Editores, 2009, p. 36. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 78 desde el origen mismo del IMSS. Sin embargo, la gran expansin en el empleo de este instrumento (en el caso de las guarderas) se dio a partir del ao 2000, en el marco de una reforma del sec- tor salud diseada de acuerdo con un esquema impulsado por el Banco Mundial, como se ver ms adelante. En las pginas que siguen nos referiremos a algunos aspectos del marco general y antecedentes de la privatizacin de algu- nos servicios que en principio son responsabilidad de las institu- ciones pblicas de seguridad social, para despus examinar algu- nos datos relevantes relacionados con el rgimen de subrogacin aplicable a la provisin del servicio no slo de guarderas, sino de otro tipo de servicios, que, en principio, corresponde al IMSS prestar. A partir de este examen procederemos posteriormente a extraer algunas conclusiones referidas a varios de los temas desa- rrollados en la parte conceptual del presente trabajo. II. MARCO GENERAL DE LA TRANSFERENCIA DE SERVICIOS DEL IMSS A PARTICULARES Como seala Nstor de Buen, la posibilidad de subrogacin de los servicios mdicos del IMSS a particulares estaba prevista desde el origen mismo de dicha institucin. Esto afrma De Buen era necesario, en razn de que, al nacer, el IMSS no tena capacidad para prestar servicios mdicos sufcientes. El prop- sito era entonces aprovechar instalaciones mdicas privadas ya existentes para prestar un servicio que, en principio, correspon- da al IMSS, pero que por sus condiciones no estaba en situacin de prestar. 118 As, el artculo 65 de la Ley del Seguro Social de 1943 (LSS) prevea el otorgamiento de concesiones a particulares para que se encargaran de impartir los servicios de la rama de Enfermeda- des no Profesionales y Maternidad y proporcional las prestacio- 118 Buen, Nstor de, La decadencia de la seguridad social, en Kurczyn, Patricia (coord), Evolucin y tendencias recientes del derecho del trabajo y de la seguridad social en Amrica, Mxico, UNAM, 2006, pp. 149-153. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 79 nes en especie y subsidios de la rama de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, siempre bajo la vigilancia y res- ponsabilidad del Instituto. 119 La LSS vigente a partir del 1 de julio de 1997 120 establece la misma regla en su artculo 89, fraccin II, si bien ya no se refere a la fgura de la concesin: Artculo 89. El Instituto prestar los servicios que tiene encomen- dados, en cualquiera de las siguientes formas: II. Indirectamente, en virtud de convenios con otros organis- mos pblicos o particulares, para que se encarguen de impartir los servicios del ramo de enfermedades y maternidad y proporcionar las prestaciones en especie y subsidios del ramo de riesgos de trabajo, siempre bajo la vigilancia y responsabilidad del Institu- to. Los convenios fjarn el plazo de su vigencia, la amplitud del servicio subrogado, los pagos que deban hacerse, la forma de cu- brirlos y las causas y procedimientos de terminacin, as como las dems condiciones pertinentes: A su vez, la fraccin III del mismo artculo dispone que III. Asimismo, podr celebrar convenios con quienes tuvieren establecidos servicios mdicos y hospitalarios, pudiendo conve- nirse, si se tratare de patrones con obligacin al seguro, en la reversin de una parte de la cuota patronal y obrera en propor- cin a la naturaleza y cuanta de los servicios relativos. En dichos convenios se pactar, en su caso, el pago de subsidios mediante un sistema de reembolsos. Estos convenios no podrn celebrarse sin la previa anuencia de los trabajadores o de su organizacin representativa. En su prrafo fnal, el artculo 89 de la LSS establece que en todo caso, las personas, empresas o entidades a que se refere este artculo estarn obligadas a proporcionar al Instituto, los infor- mes y estadsticas mdicas o administrativas que ste les exigiera 119 Ibidem, p. 152. 120 Se public en el DOF el 21 de diciembre de 1995. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 80 y a sujetarse a las instrucciones, normas tcnicas, inspecciones y vigilancia prescritas por el mismo Instituto, en los trminos de los reglamentos que con respecto a los servicios mdicos se ex- pidan. Por su parte, y en relacin con las guarderas, queda claro que la prestacin del servicio es responsabilidad de una institucin pblica (el IMSS) en relacin con los trabajadores sujetos al rgi- men de dicho instituto, como se desprende del artculo 123, apar- tado A, fracciones XI, inciso C, y XXIX, 121 y del artculo 171 de la Ley Federal del Trabajo. 122 Estamos, adems, ante un derecho social, que el Estado est obligado a garantizar, en benefcio de sus titulares. Asimismo, y despus de ubicar al seguro de guarderas dentro del rgimen obligatorio (artculo 11, LSS), los artculos 203 y 204 de la LSS establecen, respectivamente, que los servicios de guardera infantil sern proporcionados por el Instituto, en los trminos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Tcnico, y que para otorgar la prestacin de los servicios de guar- dera el Instituto establecer instalaciones especiales, por zonas 121 Artculo 123, fraccin XI, inciso C: La seguridad social se organizar conforme a las siguientes bases mnimas: C).- Las mujeres durante el embara- zo no realizarn trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifquen un peligro para su salud en relacin con la gestacin; gozarn forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fjada aproximadamente para el parto y de otros dos despus del mismo, debiendo percibir su salario ntegro y conser- var su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relacin de trabajo. En el periodo de lactancia tendrn dos descansos extraordinarios por da, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Adems, disfrutarn de asisten- cia mdica y obsttrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderas infantiles. Artculo 123, fraccin XXIX: Es de utilidad publica la Ley del Seguro Social, y ella comprender seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesacin involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardera y cualquier otro encaminado a la proteccin y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares. 122 Artculo 171 de la Ley Federal del Trabajo: Los servicios de guardera infantil se prestarn por el Instituto Mexicano del Seguro Social, de conformi- dad con su Ley y disposiciones reglamentarias. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 81 convenientemente localizadas con relacin a los centros de tra- bajo y de habitacin, y en las localidades donde opere el rgimen obligatorio. No obstante lo anterior, el artculo 213 de la LSS abre la posi- bilidad de que el servicio de guarderas infantiles se proporcione por parte de particulares, en los siguientes trminos: Artculo 213. El Instituto podr celebrar convenios de reversin de cuotas o subrogacin de servicios, con los patrones que tengan instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos, cuando renan los requisitos sealados en las disposiciones relativas. Es decir, a travs del rgimen de subrogacin es posible que un particular, y no el Estado (a travs del IMSS, en este caso), preste el servicio de guardera directamente a los derechohabientes, con- forme a los requisitos sealados en las disposiciones relativas. Los requisitos son expedidos por reglas de carcter general expedidas por el Consejo Tcnico del IMSS. 123 Es decir, para ser elegible como subrogatario se debe cumplir con tales requisitos. E igualmente, para conservar el carcter de subrogatario y reno- var el convenio es preciso cumplir con los referidos requisitos. Ntese, por otra parte, que el artculo 213 abre la posibilidad de celebrar convenios de subrogacin con los patrones que tengan instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos, y no con particulares que no sean patrones en los trminos referidos. Ahora bien, el rgimen de subrogacin de guarderas del IMSS existe desde 1973 (se prevea en el artculo 192 de la LSS). Sin embargo, es a partir del ao 2000 cuando se da la gran expansin de este tipo de guarderas. Como reportan Jorge Ramos y Ricardo Gmez, del 2000 al 2008 el IMSS apost todo a la subrogacin de guarderas y dej de lado la prestacin directa del servicio. Como se desprende del Informe al Ejecutivo Federal y al Con- greso de la Unin sobre a situacin fnanciera y los riesgos del IMSS 2008-2009, entregado el 1o de julio de 2009 al Congreso 123 Vase anexo I al fnal de este libro. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 82 de la Unin por parte del IMSS, en 2000 haba 142 guarderas de prestacin directa y 757 subrogadas. Sin embargo, la cifra de las guarderas de prestacin directa se mantuvo intacta hasta 2008, mientras que las subrogadas pasaron a un total de 1,412. 124 Esta extraordinaria expansin de guarderas subrogadas pare- ce enmarcarse en un cuadro ms general, que tiene que ver con la reorganizacin corporativa del IMSS, promovida desde fnales de la dcada de los noventa del siglo pasado. Una estrategia que, segn Laurell, tiene como objetivos bsicos contener costos para no desequilibrar las fnanzas pblicas e introducir la lgica de mercado para la asignacin de los recursos de salud dentro del IMSS. 125 Cabe resaltar que segn Laurell, el giro dado en Mxico a la poltica social en el tema de salud pblica est vinculado a la condicin establecida por el Banco Mundial para que el gobierno mexicano pudiera tener acceso a un prstamo por 700 millones de dlares, en 1998. 126 Para Laurell, la reorganizacin del IMSS parte de la separa- cin de las funciones de normatizacin, fnanciamiento y pres- tacin, antes todas ellas en manos del propio IMSS. Sin embargo, para esta autora la reforma del IMSS implica que en adelante, la administracin central de ste slo recaudar las cuotas y nor- mar las actividades de otras instancias. 127 En este esquema, se transferen tramos importantes de responsabilidades pblicas al sector privado. 128 124 Artculo periodstico de Jorge Ramos y Ricardo Gmez, El Universal, 2 de julio de 2009. 125 Laurell, Asa Cristina, El Banco Mundial en la reforma de los servicios mdicos del IMSS, Salud Problema, nueva poca, ao 3, nm. 4, junio de 1998, p. 58. 126 Laurell cita como un documento referencial el trabajo titulado Mexico: Health System Reform (World Bank, 1998). Ibidem, pp. 58 y 59. Vase tambin su trabajo titulado Structural Adjustment and Globalization of Social Policy in Latin America, International Sociology, vol. 15, nm. 2, 2000, pp. 306 y ss. 127 Ibidem, p. 59. 128 La iniciativa privada, por su parte, resulta favorecida por la reforma con la apertura y fuerte impulso de tres mbitos de los negocios privados: la gestin del fnanciamiento de salud y la organizacin de sistemas de atencin; EL CASO DE LA GUARDERA ABC 83 Ahora bien, sin ser servicios mdicos, la evolucin que ha te- nido la prestacin del servicio de guarderas del IMSS puede en- marcarse en la tendencia general arriba aludida. Una tendencia que impacta en diversas reas del IMSS, y que en relacin con to- das abre cuestionamientos acerca del trazado de la lnea entre lo pblico y lo privado, amn de incidir sobre temas de responsa- bilidad pblica y privada y la rendicin de cuentas de los distintos tipos de proveedores del servicio. En el nivel ms general, los desarrollos aludidos enfrentan una lgica mercantil que choca (o puede chocar) con la lgica pblica que obedece (o debiera obe- decer) al inters comn de satisfaccin de necesidades y garanta de derechos. 129 Este tema ser discutido con mayor profundidad ms adelante; pero antes, debemos examinar el rgimen normati- vo de los convenios de subrogacin de servicios de guardera. III. EL MARCO NORMATIVO ESPECFICO DE LOS CONVENIOS DE SUBROGACIN Como ya sealamos, el artculo 213 abre la posibilidad de ce- lebrar convenios de subrogacin con los patrones que tengan la prestacin privada de servicios mdicos y la venta de seguros adicionales de salud. En este esquema, seala Laurell, los empresarios de la salud se convertirn en interlocutores privilegiados para la formulacin de la poltica de salud y seguramente defendern sus intereses particulares. Ibidem, p. 61. 129 Esta es la preocupacin fundamental de Laurell, idem. Adems, en otro ensayo sostiene igualmente Laurell, que: La primera premisa de esta propuesta es que los servicios mdicos son bienes privados dado que son apropiados por los individuos y en cantidades variables (Akin, 1987). De all se desprende que la salud es una responsabilidad privada, por lo que los individuos deben resol- ver sus necesidades de salud en la familia o adhirindose a formas de prepago que garanticen su acceso al mercado de servicios. Por tanto, el Estado slo debe hacerse cargo de aquello que no le interesa a los privados producir por la falta de rentabilidad o que los individuos no pueden comprar por falta de recursos econmicos. En esta concepcin no cabe la nocin del derecho a la salud y su correlato lgico, o sea, la obligacin del Estado a garantizarlo. Laurell, Asa Cristina, La globalizacin y las polticas de salud, Salud Problema, nueva poca, ao 3, nm. 4, junio de 1998, p. 41. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 84 instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos. Esto, de entrada, pone en duda la legalidad de cualquier convenio de subrogacin que se celebre en relacin con particulares que no sean patrones que tengan instaladas guarderas en sus empresas o establecimientos. Ahora bien, en el anlisis del marco normativo de este tipo de convenios resaltan dos aspectos en los que de manera preferente debemos fjar la atencin. Uno de ellos es el rgimen de subroga- cin en s mismo, y el otro es el relativo a la adjudicacin de los contratos o convenios respectivos (conforme a lo establecido por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico). 1. El rgimen de subrogacin A. Guarderas: es un servicio pblico Las actividades realizadas por las guarderas del IMSS son un servicio pblico que, en principio, corresponde ser provedo por el propio Instituto. El carcter de servicio pblico se aclara al contrastar la defnicin doctrinaria de dicho trmino, con las caractersticas propias del servicio de guardera examinado. De esta forma, y tomando una defnicin de servicio pblico amplia- mente aceptada en la doctrina mexicana, Fernndez Ruiz consi- dera que servicio pblico es toda actividad tcnica destinada a satisfacer una necesidad de carcter general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba ser permanentemente asegurado, reglado y controlado por los go- bernantes, con sujecin a un mutable rgimen jurdico exorbitan- te del derecho privado, ya por medio de la administracin pbli- ca, bien mediante particulares facultados para ello por autoridad competente, en benefcio indiscriminado de toda persona. 130 130 Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo (servicios pblicos), Mxico, Porra, 1995, pp. 162 y 163. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 85 Ahora bien, siguiendo esta defnicin, podemos apreciar que el servicio de guarderas del IMSS conforma: i) Una actividad: no es una estructura ni un rgano, sino una actividad, en el caso que nos ocupa, consistente en el cuidado de la salud, educacin, alimentacin, aseo y recreacin de los meno- res hijos de trabajadoras y trabajadores asegurados en el rgimen del IMSS. 131 ii) Una actividad que adems es tcnica: es decir, requiere de personal capacitado, as como de materiales y equipos especia- les, y que debe realizarse de acuerdo con procedimientos espe- cfcos predeterminados. En el caso de las guarderas del IMSS, su carcter tcnico puede verse claramente a partir del examen de diversas disposiciones que les son aplicables. Por ejemplo, la disposicin 7.1.1 de la Norma que establece las disposicio- nes para la operacin del servicio de guardera, 132 dispone que para la prestacin del servicio, la guardera deber contar con los recursos fnancieros, mobiliario, equipo, as como material 131 Para ms detalle, el artculo 201 de la Ley del Seguro Social dispone que: El ramo de guarderas cubre el riesgo de no poder proporcionar cuidados durante la jornada de trabajo a sus hijos en la primera infancia, de la mujer trabajadora, del trabajador viudo o divorciado o de aqul al que judicialmente se le hubiera confado la custodia de sus hijos, mediante el otorgamiento de las prestaciones establecidas en este captulo. Este benefcio se podr extender a los asegurados que por resolucin judicial ejerzan la patria potestad y la custodia de un menor, siempre y cuando estn vigentes en sus derechos ante el Instituto y no puedan proporcionar la atencin y cuidados al menor. El servicio de guardera se proporcionar en el turno matutino y vespertino pudiendo tener acceso a alguno de estos turnos, el hijo del trabajador cuya jor- nada de labores sea nocturna. Las actividades que comprende la guardera infantil se contienen en el artculo 203 de la LSS: Artculo 203. Los servicios de guardera infantil incluirn el aseo, la ali- mentacin, el cuidado de la salud, la educacin y la recreacin de los menores a que se refere el artculo 201. Sern proporcionados por el Instituto, en los trminos de las disposiciones que al efecto expida el Consejo Tcnico. 132 Clave 3000-001-009. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 86 didctico y de consumo, que el Instituto establece para su ptimo funcionamiento; por su parte, la disposicin 7.1.4 ordena que la guardera deber brindar atencin integral a la poblacin infantil de acuerdo con los programas, procedimientos y grupos de edad establecidos por la Coordinacin de Guarderas. Asimismo, la disposicin 7.3, relativa a recursos humanos, in- cluye normas como las siguientes: la plantilla de personal deber estar cubierta de acuerdo con los indicadores establecidos por la Coordinacin de Guarderas, considerando el ausentismo del personal para garantizar la atencin y seguridad integral de los menores; el proceso de seleccin de personal se deber realizar de acuerdo con las polticas y procedimientos establecidos por el Instituto; el personal que labore en las guarderas deber cumplir con los requisitos y perfl acadmico establecidos por el Instituto y/o contar con la certifcacin de competencias laborales; previo a la contratacin y de manera permanente, el personal debe reci- bir capacitacin terica y prctica que le permita obtener los co- nocimientos y aptitudes, as como mantenerse actualizado para el desarrollo de sus funciones, conforme lo establece la Ley Federal del Trabajo. Queda claro, conforme a lo anterior, que el servicio de guar- deras del IMSS consiste en una serie de actividades de carcter tcnico, cuya realizacin requiere de especializacin y capaci- tacin. iii) Se destina a satisfacer una necesidad de carcter general: Fernndez Ruiz distingue entre las necesidades pblicas (del Es- tado y dems entes pblicos), cuya satisfaccin se logra mediante el ejercicio de las funciones pblicas, y las necesidades gene- rales, producto de la suma de muchas necesidades individuales iguales. 133 133 Sanz Rubiales explica que el servicio responde a fnes sociales, de pres- tacin a los particulares, mientras que la funcin pblica responde a fnes jur- dicos, de justicia y seguridad del Estado. Esta distincin que se mantiene an hoy entre la doctrina espaola y, sobre todo, italiana resulta fundamental para la sistemtica del Derecho Administrativo, aunque la diversa catalogacin de EL CASO DE LA GUARDERA ABC 87 En el caso de las guarderas del IMSS, estamos ante una nece- sidad general, producto de la suma de las necesidades de muchas y muchos trabajadores asegurados al IMSS, quienes requieren del auxilio del Instituto para atender a sus hijos menores de edad durante su jornada de trabajo. iv) Que el Estado debe asegurar, regular y controlar en cuan- to a su prestacin: es decir, el Estado, ante la necesidad general, asume la responsabilidad de atenderla, mediante la realizacin de la actividad tcnica correspondiente. El Estado, a travs del IMSS, asume esa responsabilidad, como se desprende de los ar- tculos 201-207 de la LSS. Sin embargo, esto no implica que el Estado (en nuestro caso el IMSS) necesariamente deba ser quien directamente preste el servicio, pues puede delegar dicha presta- cin a ciertos particulares, pero conservando el poder de regular y controlar a estos ltimos. En el caso de las guarderas del IMSS, ya hemos visto que el artculo 213 permite la delegacin a particulares de dicho servicio, 134 delegacin que est sujeta a una serie de normas ex- pedidas por el propio IMSS, como, por ejemplo, el Acuerdo del Comit Tcnico del IMSS 602/2002 del 13 de noviembre de 2002 (modifcado por el Acuerdo 159/2003 del 23 de abril de 2003 del propio Comit). 135 v) Actividad sujeta a un mutable rgimen exorbitante del dere- cho privado: es decir, se trata de un actividades no resulta siempre fcil. En todo caso, de acuerdo con esta distin- cin, la actividad de servicio pblico se caracteriza por la prestacin de utilidad y la ausencia de poderes tpicos de la funcin pblica, que son poderes jurdico- pblicos que derivan a su vez de la autoridad y soberana estatales y que, en sentido estricto, se identifcan con los poderes de imperio. De forma sinttica, puede decirse que la funcin pblica supone participacin del poder del Es- tado y tiene carcter jurdico, mientras que el servicio pblico es de carcter material y tcnico y normalmente no puede utilizar el poder pblico. Sanz Rubiales, igo, Poder de autoridad y concesin de servicios pblicos locales, Valladolid, Universidad de Valladolid, 2004, p. 13. 134 A los patrones que tengan instaladas guarderas en sus empresas o esta- blecimientos. 135 Vase anexo I en este libro. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 88 rgimen jurdico que rebasa la rbita, los lmites del derecho pri- vado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun in- admisibles en ste, como son la posibilidad de su modifcacin, o de su ejecucin directa y, aun, de su rescisin o revocacin unila- teral, por parte de la autoridad contratante. 136 El servicio de guarderas del IMSS es, por todo lo anterior, un servicio pblico, que en principio y como regla general corres- ponde al propio instituto prestar. Sin embargo, el derecho admi- nistrativo mexicano admite otras posibilidades, como se explica- r a continuacin. B. Gestin directa y gestin indirecta Como ya se entrev en las pginas anteriores, el desempeo de las actividades relativas a los servicios pblicos admite diver- sas formas de gestin. Esto es, como dice Araujo, una cosa es la creacin del servicio pblico, que se da con el reconocimiento de la existencia de una necesidad de inters general, y la deci- sin de satisfacerla invistiendo de potestades a la administracin pblica; y otro asunto distinto son las modalidades posibles de gestin del servicio pblico, que son variadas y alternativas. De esta manera, el rgimen jurdico de los servicios pblicos reco- noce que la administracin pblica tiene la potestad de poder or- ganizar, modifcar o reorganizar la forma de gestin del servicio pblico de la manera que el inters pblico demande, tendiendo en cuenta, sin embargo, que hay una reserva legal en cuanto a la defnicin de la forma de gestin en cada caso. 137 136 De no ser as, es decir, si el derecho privado fuese sufciente para re- gular los negocios contractuales que la administracin pblica celebra en los trminos previstos en el troquel del contrato administrativo, ste no tendra razn de ser, ya que slo se justifca siempre y cuando su rgimen jurdico sea sustancialmente distinto del que rige las relaciones contractuales de los parti- culares. Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, Mxico, Porra, 2000, pp. 86 y 87. 137 En este sentido, la primera cuestin a tener en cuenta respecto a los modos de gestin de los servicios pblicos es que la eleccin del sistema de EL CASO DE LA GUARDERA ABC 89 En este sentido, y como seala Fernndez Ruiz, los servicios pblicos pueden ser prestados por entes de derecho pblico, por personas de derecho social y por personas de derecho privado. 138
En el presente apartado nos concentraremos en la tercera hipte- sis, por ser sta en la que se encuadra el rgimen de subrogacin de las guarderas del IMSS. En efecto, Fernndez Ruiz explica las distintas formas en que el derecho administrativo admite la prestacin de servicios pblicos por medio de personas de derecho privado. No obstante, para los efectos de este trabajo, nos interesa resear aqu el rgimen relativo a dos mecanismos especfcos: la concesin y la subrogacin. 139 Por concesin entendemos el acto administrativo a travs del cual la administracin pblica, concedente, otorga a los particu- lares, concesionarios, el derecho para explotar un bien propiedad del Estado o para explotar un servicio pblico. 140 Por subrogacin entendemos, siguiendo a Fernndez Ruiz, el aprovechamiento de las instalaciones o infraestructura que tienen instituciones pblicas o privadas, para lo cual el ente pblico a quien est atribuido el servicio, contrata con el poseedor de las instalacio- prestacin corresponde al legislador, que es quien, en cada caso, establece el modo ms adecuado para cada actividad, aunque en determinados supuestos, delegue en la Administracin Pblica respectiva esta eleccin dentro de una gama de posibilidades previamente establecidas. Araujo-Jurez, Jos, Ma- nual de derecho de los servicios pblicos, Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003, pp. 196 y 211. 138 Ibidem, p. 183. 139 En realidad, hay otros mecanismos, como la locacin, entendida como el sistema por el cual la administracin pblica locataria encarga a un particular locador, por tiempo determinado y mediante la remuneracin convenida de antemano, la prestacin de un servicio pblico gratuito u oneroso, por lo ge- neral ya organizado. Y la gestin interesada, ubicada en un punto intermedio entre la gestin en rgie y la concesin. Implica la celebracin de un contrato societario mediante el cual la administracin pblica se asocia con un particular para la prestacin de un servicio pblico, sin crear por ello una nueva persona jurdica, lo cual puede efectuarse conforme a dos alternativas o modalidades opuestas. Ibidem, pp. 202-204. 140 Nava Negrete, Alfonso, voz Concesin administrativa, Diccionario ju- rdico mexicano, t. I (A-CH), Mxico, Porra-UNAM, 1998, p. 566. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 90 nes o infraestructuras mencionadas la prestacin de ese servicio a los usuarios respectivos. En opinin de este autor, el concierto o subrogacin se considera como una forma provisional, conforme a la cual la prestacin del servicio queda a cargo de persona, de de- recho pblico o de derecho privado, diferente a la que legalmente le est atribuido, sin que ello implique, en el segundo de los casos, que el prestador sustituto adquiera carcter pblico. 141 Dicho lo anterior, parece lgico y adecuado que en el caso de la delegacin de servicios mdicos o de guarderas se haya opta- do por el trmino de subrogacin, y no por el de concesin. Esto es as, porque el objetivo de la primera es aprovechar por parte del ente pblico que subroga, la infraestructura e instala- ciones de los particulares subrogatarios, para que stos presten el servicio que, en principio, corresponde al referido ente pblico. Cabe sealar que ambas fguras pueden verse como formas de gestin delegada de un servicio pblico. Sin embargo, como bien seala Araujo, entre el elenco de formas de gestin dele- gada, uno es preponderante: la concesin de servicio pblico, en relacin con la cual ser posible tambin defnir y situar los otros modos de gestin delegada, pues la teora de los servicios pblicos, puede decirse, se ha formado al comps de la evolu- cin de la tcnica concesional. 142 Por ello, y sin pretender aqu desarrollar una extensa discusin dogmtica acerca de las formas de gestin indirecta de servicios pblicos, y en un esfuerzo de sntesis de los caracteres de la concesin que pueden entenderse tambin como propios de la subrogacin, 143 para los efectos del presente trabajo podemos explicitar lo siguiente: 144 141 Fernndez Ruiz, Derecho administrativo (servicios pblicos), cit., pp. 202-204. 142 Ibidem, p. 222. 143 De hecho, como ya se mencion, la Ley del Seguro Social de 1943, al referirse a la posibilidad de que el IMSS posibilitara a particulares para la pres- tacin de servicios mdicos, hablaba de concesiones y no de subrogacin. Vase supra, p. 65. 144 En esta sistematizacin recurrimos de manera preponderante al excelente anlisis dogmtico realizado por Araujo, op. cit., pp. 201-220. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 91 i) Se trata, en ambos casos, de actos jurdicos complejos, a travs de los cuales la administracin pblica habilita a un parti- cular para que preste un servicio pblico; dicha complejidad se manifesta en su carcter mixto, es decir, son actos integrados por diversos elementos. En el caso de la concesin, la doctrina ha- bla de la existencia de un elemento reglamentario y un elemento contractual. El elemento reglamentario fja las normas a que ha de sujetar- se la organizacin y funcionamiento del servicio, y se refere a las normas tcnicas necesarias para el manejo y organizacin del servicio pblico en cuestin (disposiciones referentes a horarios, tarifas, modalidades de prestacin del servicio, derechos de los usuarios). El carcter de acto reglamentario implica tambin que la administracin pblica concedente puede variarlo en cualquier instante, de acuerdo con las necesidades que se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del concesio- nario. 145 Esta caracterstica deriva de la naturaleza exorbitante del derecho privado que corresponde al rgimen de los servicios pblicos. 146 Por otro lado, la concesin (y tambin la subrogacin) tiene un elemento contractual, cuya fnalidad es proteger los intereses legtimos del particular concesionario, creando a su favor una situacin jurdica individual que no puede ser modifcada uni- lateralmente por la administracin pblica concedente. As, el elemento contractual crea derechos para el concesionario (y tam- bin para el subrogatario), y representa para l la proteccin de sus intereses y la garanta para sus inversiones. 147 ii) Ninguna de las dos fguras conlleva la delegacin de la ti- tularidad de las competencias de la administracin pblica sobre el servicio pblico; ello implica que la responsabilidad por la actividad relativa al servicio pblica corresponde primariamen- 145 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1968, pp. 263-265. 146 Vase supra, pp. 73 y 74. 147 Idem. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 92 te al Estado, a travs de la administracin pblica; asimismo, la conservacin de la titularidad por parte del Estado es la base del poder que la administracin pblica conserva para organizar, controlar y supervisar la prestacin del servicio pblico a travs de la reserva legal y de la potestad reglamentaria; es la base tam- bin del ejercicio de la potestad sancionatoria, en relacin con el prestador del servicio o el usuario del mismo que violente las reglas que norman el servicio pblico en cuestin; asimismo, la titularidad del servicio conlleva la discrecionalidad de la admi- nistracin pblica en la seleccin del particular que habr de ha- cerse cargo de un servicio pblico, si bien bajo las pautas que la ley correspondiente establezca. 148 iii) Presuponen una habilitacin administrativa; en ambos ca- sos, el ttulo habilitante es de carcter contractual-administrativo. A su vez, esta habilitacin supone el poder de supervisin de la administracin pblica habilitante sobre la actividad, gestin, ejecucin realizada por la persona privada habilitada. Asimismo, la naturaleza administrativa de la habilitacin tiene como conse- cuencia la competencia de la justicia administrativa en caso de confictos en relacin con el ttulo habilitante. iv) La gestin indirecta de un servicio pblico no puede ser perpetua (pues ello supondr una transmisin de la plena propie- dad de la titularidad jurdica del servicio pblico que constituye una competencia pblica) ni puede transferirse a otras personas (pues la delegacin se otorga en razn de las caractersticas per- sonalsimas del sujeto habilitado, es decir, intuitu personae). 148 Afrma Fernndez Ruiz: Como el Estado originariamente tiene atribuida la prestacin del servicio pblico, cuando otorga concesin a un gobernado para que se haga cargo del mismo, conserva sus poderes de control, vigilancia y fs- calizacin del funcionamiento del servicio, que le permiten cerciorarse de que ste se presta en los trminos establecidos por la ley y en la concesin, aprobar las tarifas aplicables, e imponer, en su caso, las sanciones a que se haga acree- dor el concesionario, incluida la declaracin de caducidad de la concesin. Pero adems, de todo lo anterior se desprende que es un deber del concedente proteger al usuario del servicio. Fernndez Ruiz, Derecho administrativo (ser- vicios pblicos), cit., p. 255. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 93 En resumen, el rgimen de subrogacin de servicios pblicos (que corresponde a la idea del contracting out referido en los primeros captulos de este libro), habilita a un particular para la prestacin del mismo. Sin embargo, el titular contina siendo el Estado, titularidad de la que derivan potestades de vigilancia, inspeccin, sancin, modifcacin de los trminos y aun termi- nacin del contrato correspondiente, si as lo requiriera el inters pblico. 2. La adjudicacin de los contratos o convenios de subrogacin El artculo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico establece como regla general para la adjudicacin de adquisiciones, arrendamientos y ser- vicios del sector pblico, la licitacin pblica. 149 En esencia, la licitacin viene a ser un factor que coarta la libertad de la administracin pblica para seleccionar a su cocontratante en un contrato administrativo (no en todos), y es un requisito a sa- tisfacer previamente a la celebracin de un contrato pblico. 150
Esta limitacin a la administracin pblica se justifca en razn de la proteccin de una serie de valores pblicos (en los que se involucran intereses tanto del Estado como de los particulares), valores que se pueden deducir a partir de una revisin de lo que 149 Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, artculo 26, prrafo 2o: Las adquisiciones, arrendamientos y servicios se ad- judicarn, por regla general, a travs de licitaciones pblicas, mediante convo- catoria pblica, para que libremente se presenten proposiciones, solventes en sobre cerrado, que ser abierto pblicamente, a fn de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, fnanciamiento, oportunidad, crecimiento econmico, generacin de empleo, efciencia energ- tica, uso responsable del agua, optimizacin y uso sustentable de los recursos, as como la proteccin al medio ambiente y dems circunstancias pertinentes, de acuerdo con lo que establece la presente Ley. 150 Fernndez Ruiz, Jorge, Derecho administrativo. Contratos, cit., p. 170. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 94 la doctrina identifca como los principios fundamentales de la licitacin, a saber: 151 a. Concurrencia: necesaria para que pueda darse la contienda entre particulares que aspiran a ser cocontratantes, y obtener as un benefcio econmico de tal calidad. b. Isonoma: que implica la igualdad de los particulares frente a la administracin pblica, y que en el caso de la licitacin im- porta el tratamiento igual (no discriminatorio) en situacin igual de quienes contienden por convertirse en cocontratantes de la ad- ministracin pblica. c. Competencia: que supone la concurrencia de aspirantes a convertirse en cocontratantes de un contrato administrativo, lo cual implica la ausencia de acuerdos entre ellos para propiciar el triunfo de alguno en particular, o para que quienquiera que gane obtenga una utilidad desmesurada. 152 d. Imparcialidad: la administracin debe ser imparcial en el desarrollo del procedimiento. e. Transparencia: debe permitirse a todos los interesados, co- nocer las condiciones y requisitos bajo los que la licitacin se ce- lebra, as como las causas, razones y motivos de las resoluciones producidas a lo largo del procedimiento. f. Publicidad: que garantiza la transparencia del procedimiento de licitacin, propicia la crtica pblica, la participacin ciudada- na y el control judicial. Ms en concreto, se ha dicho que la razn o fundamento de los principios de publicidad y concurrencia en la contratacin pblica se halla en la efciencia, ya que la defensa y promocin del inters pblico que todo contrato de la administracin pbli- ca persigue se obtendr en grado ptimo si el contrato se celebra 151 Los principios enunciados a continuacin los hemos tomado, con leve re- formulacin de nuestra parte, de Fernndez Ruiz, Jorge y Herrera Garca, Jos Alfonso, Teora y praxis de la contratacin administrativa. El caso del estado de Guerrero, Mxico, UNAM, 2004, pp. 25 y 26. 152 Ibidem, p. 26. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 95 con el particular que ofrezca las mejores condiciones. Adems, va involucrado el respeto al principio de igualdad de oportunidades, que es una manifestacin del principio de igualdad ante la ley. Fi- nalmente, la transparencia en las decisiones de contratacin busca garantizar la mayor objetividad e imparcialidad en stas. 153 Ahora bien, precisamente en atencin al cuidado de los intere- ses pblicos en los procesos de contratacin de la administracin pblica, es que el prrafo cuarto del artculo 134 de la Constitu- cin general de la Repblica consagra como regla general la lici- tacin para la adjudicacin de los contratos pblicos: Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestacin de servicios de cualquier naturaleza y la contratacin de obra que realicen, se adjudicarn o llevarn a cabo a travs de licitaciones pblicas mediante convocatoria p- blica para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que ser abierto pblicamente, a fn de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, fnanciamiento, oportunidad y dems circunstancias per- tinentes. Sin embargo, el propio artculo 134 constitucional, en su p- rrafo quinto, abre la posibilidad de que existan otras formas de adjudicacin de contratos por parte de la administracin pblica. El texto de dicha disposicin establece que Cuando las licitaciones a que hace referencia el prrafo anterior no sean idneas para asegurar dichas condiciones, las leyes es- tablecern las bases, procedimientos, reglas, requisitos y dems elementos para acreditar la economa, efcacia, efciencia, impar- cialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado. 154 153 Ministerio de Hacienda, Informe y conclusiones de la Comisin de Ex- pertos para el Estudio y Diagnstico de la Situacin de la Contratacin Pbli- ca, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 2004, p. 57. 154 Reformado mediante decreto publicado en el Diario Ofcial de la Fede- racin el 28 de diciembre de 1982. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 96 En sintona con la anterior disposicin constitucional, el artcu- lo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico indica otras dos formas de adjudicacin distintas a la licitacin pblica, a saber: la invitacin a cuando menos tres personas, y la adjudicacin directa. Por su parte, las excepciones concretas a la regla general de adjudicacin por licitacin, a nivel federal, se encuentran en el artculo 41 de la Ley de Adquisicio- nes, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico. As, el refe- rido artculo dispone que las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrn contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitacin pblica, a travs de los procedimientos de invitacin a cuando menos tres personas o de adjudicacin directa, en diversos supuestos. En al- gunos de ellos, la justifcacin est relacionada, entre otras razo- nes, por una imposibilidad lgica; 155 por la necesidad de guardar el orden pblico 156 o por razones de seguridad nacional. 157 Para los efectos de este trabajo, nos queremos fjar en la frac- cin III del artculo 41, pues es la que se invoc para justif- car el convenio de subrogacin de la Guardera ABC, por el mecanismo de adjudicacin directa. Dicha fraccin indica que se podrn contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitacin pblica, a travs de los procedimientos de invitacin a cuando menos tres personas o de adjudicacin directa, cuando: III. Existan circunstancias que puedan provocar prdidas o costos adicionales importantes, cuantifcados y justifcados. Como se puede ver, el lenguaje de esta fraccin es sumamente general y vago; no hay ningn elemento que permita precisar en 155 Por ejemplo, que en el mercado slo exista un posible oferente (frac- cin I). 156 Cuando peligre o se altere el orden social, la economa, los servicios pblicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o regin del pas como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor (fraccin II). 157 Cuando la contratacin mediante licitacin pblica ponga en riesgo la se- guridad nacional o la seguridad pblica, en los trminos de las leyes de la mate- ria (fraccin IV). EL CASO DE LA GUARDERA ABC 97 qu puedan consistir las circunstancias referidas ni manera de tener una idea de saber cundo estamos ante prdidas o costos adicionales importantes, cuantifcados y justifcados. Pero, desde nuestra perspectiva, el tema esencial es el de la justifcacin. Como seala Gil Ibez en una refexin sobre este tema en el caso espaol, la exigencia de la justifcacin de la eleccin del procedimiento y la forma de adjudicacin en la contratacin pblica pretende hacer frente a los posibles abusos que la administracin puede cometer en este mbito. Cierto es que la eleccin del mtodo ha de ser discrecional (tomando en cuenta una serie de circunstancias, como las que se encuentran en el artculo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servi- cios del Sector Pblico, y que bien podran precisarse ms), pero no debe ser arbitraria, y para no serlo debe haber de parte de la autoridad una justifcacin de la eleccin del procedimiento que ha de constar en el expediente respectivo. A su vez, la eleccin del procedimiento debe basarse en razones que atiendan a la me- jor satisfaccin del inters pblico. 158 Por otro lado, de manera ms precisa, seala Gil: Por lo dems, esta justifcacin debe ser lo sufcientemente expl- cita como para comprender los motivos que han llevado al rgano de contratacin a la eleccin, sin que sea vlida una referencia genrica, pero sin que se requiera una exposicin pormenorizada. Lo ideal sera una sucinta referencia en la que se hicieran constar las ventajas y los inconvenientes de las distintas opciones con que se cuenta y la conclusin derivada de ello, en relacin con el concreto contrato de que se trate no basta la mera motivacin, sino que se precisa la justifcacin, concepto ste que entiendo es de mayor amplitud y que va a permitir, en su caso, como he ad- vertido, mayor control de la adecuacin a derecho de la actuacin administrativa por los Tribunales de Justicia. 159 158 Gil Ibez, Jos Luis, Procedimientos y formas de adjudicacin de los contratos administrativos, Madrid, La Ley-Actualidad, 1998, pp. 55 y 56. 159 El Tribunal Supremo de Espaa, en la sentencia del 23 de abril de 1996, seal que en cualquiera de las diversas formas de contratacin de los servicios GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 98 Lo anterior nos lleva a la siguiente refexin: si en la contrata- cin pblica no se establecen estndares ms precisos acerca del tipo de criterios que pueden justifcar las excepciones a la regla general de adjudicacin previa licitacin; o bien, si una vez esta- blecidos dichos estndares no existen o no funcionan los meca- nismos para garantizar que aqullos se apliquen, entonces se abre la puerta a la subversin de toda la lgica de la contratacin p- blica (que busca, en teora, la satisfaccin y proteccin del inte- rs pblico). Si las anteriores condiciones no se dan, entonces la fraccin III del artculo 41 se erige en una disposicin que tiene el potencial de convertir a la excepcin (la adjudicacin directa), en la regla general de facto (en lugar de la licitacin pblica), con todas las consecuencias que por lgica esto tiene en el sentido de desproteger el inters pblico y de benefciar a algunos intereses privados. No pretendemos sugerir con lo anterior que la adjudicacin di- recta como opcin en la contratacin pblica deba dejar de exis- tir. Pero deben precisarse las hiptesis que la hacen necesaria, as como los criterios para su justifcacin, y tambin debe estable- cerse con toda claridad el deber de la autoridad de justifcar con toda amplitud en el expediente respectivo, que tales hiptesis se han dado en el caso concreto, lo cual ha de permitir un control ms adecuado. Nuestra observacin se vincula con la preocu- pacin externada en el documento de la OCDE analizado en el captulo segundo de este libro, segn el cual la experiencia con el contracting out sugiere ciertas condiciones esenciales para al- canzar benefcios reales: la existencia de un mercado competitivo entre los oferentes; de procedimientos de contratacin guberna- mental abiertos y verifcables, y de una slida experiencia y peri- cia en la administracin de contratos. 160 pblicos, es fundamental y bsico para la existencia y validez de tales contratos, la justifcacin concreta del supuesto que da lugar a la forma de contratacin elegida, y la constancia de ello en el respectivo expediente. Cita tomada de idem. 160 OECD, op. cit., p. 41. Vase captulo II, p. 38. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 99 IV. EL CONTRATO DE SUBROGACIN ENTRE EL IMSS Y LA GUARDERA ABC, S. C. 161 El contrato suscrito por el IMSS y la Guardera ABC el 20 de diciembre de 2006 fue elaborado con base en un modelo de contrato que a lo largo de varios aos ha experimentado una evo- lucin propia, impulsada por las distintas administraciones fe- derales. 162 Sin embargo, la esencia del rgimen de subrogacin, independientemente del contrato-modelo, es la que ya se explic: el objeto es transferir a particulares (personas morales) el des- empeo del servicio pblico de guarderas, en el marco de un rgimen exorbitante del derecho privado. En las lneas que si- guen se analizarn los elementos distintivos de los contratos de subrogacin. 1. Clusulas relevantes del contrato de prestacin del servicio de guardera que celebraron el IMSS y la Guardera ABC (29 de diciembre de 2006) 163 En las declaraciones I.1 y I.2 el IMSS seala que est a car- go de la organizacin y administracin del seguro social como un servicio pblico de carcter nacional, y reconoce que est obligado a cubrir el servicio de guarderas de acuerdo con lo es- tablecido en el artculo 11, fraccin V, de la LSS. Asimismo, en la declaracin I.3 del IMSS justifca la subrogacin en los siguien- tes trminos: Siendo muy amplio el mbito geogrfco y el universo de asegura- dos y tomando en consideracin que no cuenta con las sufcientes 161 El artculo 213 de la LSS habla de convenios de subrogacin, pero la denominacin del instrumento que habilit a la Guardera ABC para prestar el servicio correspondiente, es la de contrato. 162 Gustavo Leal Fernndez analiza las distintas administraciones del IMSS de los ltimos sexenios en su libro Guarderas, Mxico, ADN Editores, 2009. 163 Disponible en la pgina http://aplicaciones.imss.gob.mx/guarderias/ principal.htm GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 100 instalaciones ni los recursos humanos necesarios y especializados ante la necesidad que tiene de continuar cubriendo el servicio de guarderas a sus asegurados, celebra el presente contrato con EL PRESTADOR, en virtud de contar ste con los recursos, tc- nicos, humanos, fnancieros, administrativos y la infraestructura necesaria para proporcionar el servicio requerido. Adems, en su declaracin I.7, seala el IMSS que el Comit Institucional de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, en la sesin ordinaria 24/2006, y mediante acuerdo 112/2006, del 15 de noviembre de 2006, autoriz dictaminar procedente la adjudi- cacin directa del contrato. Por su parte, en la declaracin II, EL PRESTADOR, es decir, la Guardera ABC, declar ser una persona moral legalmente cons- tituida conforme a las leyes mexicanas, cuyo objeto social con- siste en la asesora y prestacin de servicios de guardera y edu- cacin de menores, y contar con los recursos tcnicos, humanos, fnancieros, administrativos y la infraestructura necesaria para proporcionar el servicio requerido por el IMSS. 164 En las lneas que siguen se podrn encontrar algunas clusulas del contrato que hemos seleccionado, para dar al lector una idea de las obligaciones de las partes: SEGUNDA. SERVICIO. EL PRESTADOR deber proporcionar el servicio atendiendo a cuidar y fortalecer la salud del nio y su buen desarrollo futuro, as como a la formacin de sentimientos de adhesin familiar y social, a la adquisicin de conocimientos que promuevan la comprensin, el empleo de la razn y de la imaginacin, a constituir hbitos higinicos y de sana conviven- cia, cooperacin en el esfuerzo comn con propsitos y metas comunes, todo ello de manera sencilla y acorde a su edad y a la realidad social y con absoluto respeto a los elementos formativos de estricta incumbencia familiar. Los servicios de guardera in- fantil incluirn el aseo, la alimentacin, los cuidados de la salud, la educacin y la recreacin de los menores. 164 Declaraciones II.1 y II.5 de EL PRESTADOR. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 101 CUARTA. LUGAR. El servicio lo proporcionar EL PRESTA- DOR en el inmueble al que se refere el numeral II.4 de la Decla- racion II, del presente instrumento y deber contar con el mobi- liario, equipo y material didctico y de consumo adecuado para dicho servicio, mantenindolo en condiciones ptimas de manera permanente para la realizacin de las actividades educativas, asis- tenciales y administrativas de la guardera, conforme a la relacin de mobiliario, equipo, material didctico y de consumo a que se refere el ANEXO UNO que frmado por las partes forma parte inte- grante de este contrato. QUINTA. CAPACIDAD INSTALADA DEL INMUEBLE. EL PRESTA- DOR se obliga a que, de acuerdo a la capacidad instalada del in- mueble que es de 196 lugares, la distribucin por sala de atencin sea la especifcada en el plano arquitectnico de la guardera, que se adjunta como ANEXO DOS y conforme a la plantilla de personal y distribucin por sala de atencin que se especifca como ANEXO TRES que, formados por las partes, forman parte integrante del presente contrato, no pudiendo rebasar la capacidad instalada por sala de atencin. OCTAVA. CALIDAD. EL PRESTADOR deber cumplir con la normatividad vigente en materia de salud, regmenes de alimen- tacin, programa educativo y dems relativas al servicio de guar- dera establecidas por EL INSTITUTO para la atencin integral y armnica del nio y que regula, de conformidad con los artculos 202 y 203 de la Ley del Seguro Social, los aspectos de fomento de la salud, pedaggico y nutricional. Asimismo, EL PRESTADOR se obliga a adoptar la normatividad que para el efecto establezca EL INSTITUTO. DCIMA TERCERA. LICENCIAS. EL PRESTADOR ser respon- sable de obtener y mantener actualizadas las licencias, permi- sos y autorizaciones gubernamentales necesarios para el ptimo funcionamiento de la guardera, de manera que los servicios que preste se encuentren ajustados a los ordenamientos legales co- rrespondientes. DCIMA CUARTA. CONSERVACIN Y MANTENIMIENTO. EL PRESTADOR se obliga a mantener el inmueble en que se propor- ciona el servicio objeto del presente contrato as como sus instala- ciones, en condiciones adecuadas de utilidad, y funcionamiento. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 102 Por su parte, EL INSTITUTO queda facultado para efectuar en cualquier momento la supervisin al mismo y solicitar por escrito a EL PRESTADOR se ejecuten las obras, reparaciones o mejoras necesarias para tal efecto. DCIMA SPTIMA. RECURSOS HUMANOS. EL PRESTADOR se obliga a que el servicio de guardera lo proporcionar con perso- nal propio, por lo que seleccionar al personal que emplee bajo su ms estricta responsabilidad y de acuerdo a los perfles que se requieren para el servicio de guardera establecidos por EL INSTITUTO, de conformidad con el ANEXO CUATRO que debida- mente frmado por las partes, forma parte integrante del presente contrato. VIGSIMA. CUOTA UNITARIA POR LA PRESTACIN. EL INSTI- TUTO cubrir a EL PRESTADOR por el servicio de guardera ob- jeto y materia de este contrato, una cuota mensual de $2,110.45 (Dos mil ciento diez pesos 45/100 M.N.) por cada nio derecho- habiente usuario del servicio y ser cubierta de conformidad con la frmula de pago establecida en la clusula vigsima segunda. Esta cuota, incluye todos los gastos derivados de la prestacin del servicio. VIGSIMA QUINTA. SEGUROS. EL PRESTADOR deber contar con un seguro en materia de responsabilidad civil y los seguros adicionales que se requieran, de manera que cubran cualquier eventualidad de la que pudieran desprenderse responsabilidades de cualquier ndole y que llegaran a suscitarse con motivo de la prestacin del servicio de guardera objeto de este contrato. La falta de dichos seguros no eximir a EL PRESTADOR de las res- ponsabilidades en que pudiera incurrir conforme a las disposicio- nes legales aplicables. EL PRESTADOR se compromete a eximir y liberar de cualquier responsabilidad a EL INSTITUTO, por los conceptos previstos en la presente clusula. VIGSIMA SEXTA. ACCIN DE SUPERVISIN Y EVALUACIN. EL INSTITUTO queda facultado para realizar las acciones de super- visin, evaluacin y control de los servicios prestados, utilizando los medios e instrumentos administrativos y tcnicos que para tal propsito EL INSTITUTO determine, por lo que EL PRESTADOR permitir en cualquier momento el libre acceso, en horas y das hbiles, a la Jefa del Departamento de Guarderas, las Coordina- EL CASO DE LA GUARDERA ABC 103 doras Zonales, el personal comisionado por la Coordinacin de Guarderas o cualquier otra persona fsica o moral que el Instituto determine ya sea conjunta o separadamente, las que se identifca- r con credencial ofcial y mediante ofcio de presentacin, el cual ser frmado ya sea por el Delegado Estatal del IMSS, la Titu- lar de la Coordinacin de Guarderas, por el Jefe de Servicios de Prestaciones Econmicas y Sociales o en su caso, alguna entidad fscalizadora, mismo que ser entregado a EL PRESTADOR por nica vez y tendr vigencia en tanto no sea modifcado o revoca- do por EL INSTITUTO. VIGSIMA SPTIMA. INFORMES. EL PRESTADOR deber ren- dir a EL INSTITUTO, los informes relativos a la operacin del servicio de guardera, objeto del presente instrumento legal, con la periodicidad y caractersticas que EL INSTITUTO determine. Asimismo, EL PRESTADOR deber aplicar los indicadores de desempeo e informar de los resultados a EL INSTITUTO en los trminos que ste determine. TRIGSIMA SEGUNDA. TERMINACIN ANTICIPADA. EL INSTI- TUTO podr dar por terminado en forma anticipada el presen- te contrato, cuando concurran razones de inters general o bien, cuando por causas justifcadas se extinga la necesidad de requerir los servicios contratados, y se demuestre que, de continuar con el cumplimiento de las obligaciones pactadas, se ocasionara un dao o perjuicio a EL INSTITUTO, sin que por ello incurra en responsabilidad alguna, en cuyo caso EL INSTITUTO deber notifcar por escrito a EL PRESTADOR una vez que ocurra este supuesto y en caso de ser factible, con 15 das naturales de anti- cipacin. CUADRAGSIMA. INTERPRETACIN Y SOMETIMIENTO. Las par- tes se obligan a sujetarse estrictamente para la ejecucin de los servicios objeto de ete contrato, a todas y cada una de las Clusu- las que lo integran, as como a lo dispuesto por la Ley del Seguro Social, el Reglamento para la Prestacin de Servicio de Guar- dera, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, el Cdigo Civil Federal, la Ley Federal de pro- cedimiento Administrativo, Cdigo Federal de Procedimientos Civiles as como a la normatividad administrativa e institucional que le sean aplicables. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 104 CUADRAGSIMA PRIMERA. COMPETENCIA. Para la interpreta- cin, cumplimiento y ejecucin de este contrato, as como para todo aquello que no est estipulado en el mismo, las partes se someten a la jurisdiccin de los Tribunales Federales competentes con asiento en la Ciudad de Hermosillo, Sonora, con renuncia ex- presa a cualquier fuero que pudiera corresponderles por razn de sus domicilios presentes, futuros o por cualquier otra causa. Ahora bien, lo interesante para nuestro anlisis, ms all de los aspectos formales del contrato, es la identifcacin de una serie de irregularidades que se fueron tejiendo alrededor del instrumento, durante el proceso de adjudicacin y ejecucin del mismo. Se trata de irregularidades que manifestan cierto tipo de ambiente cultural, poltico y administrativo. Ms en general, ejemplifcan todo un contexto dentro del cual se suscribi el contrato, contex- to que, cabe suponer, es el mismo en el que se suscriben muchos de los convenios o contratos de subrogacin de guarderas (y de otros servicios pblicos) en Mxico. 2. Irregularidades encontradas por la CNDH en relacin con el contrato de subrogacin celebrado entre el IMSS y la Guardera ABC La recomendacin 49/2009 de la CNDH document una se- rie de irregularidades en relacin con la suscripcin del contra- to 165 de subrogacin. Consideramos que su examen es esencial para entender todas las implicaciones relevantes para la discusin que desarrollamos en el presente trabajo, por lo que nos permiti- mos transcribir in extenso la parte correspondiente de la referida recomendacin: A. El 27 de marzo de 2001, PR17 y PR20, requirieron al doctor SP1, Delegado del IMSS en el Estado de Sonora, la autorizacin 165 El artculo 213 de la LSS habla de convenios de subrogacin. La reco- mendacin de la CNDH se refere al contrato de subrogacin, por as deno- minarse precisamente el ttulo que habilit a la Guardera ABC para prestar el servicio correspondiente EL CASO DE LA GUARDERA ABC 105 para el establecimiento de una guardera, en atencin al Esquema de Guarderas Vecinal Comunitaria, externando su intencin de adecuar un local para su funcionamiento, acatando las normas y disposiciones establecidas en dicho esquema, indicando que el local se ubicaba en las calles de Ferrocarrileros y Mecnicos en la Colonia Y Griega, en Hermosillo, Sonora. Posteriormente, el 9 de mayo de 2001, PR17 y PR20, constitu- yeron la Sociedad Civil denominada Guardera ABC, S.C., con un capital social de $50,000.00 pesos, designndose un Consejo de Administracin. As, mediante ofcio 270501613200/19311, del 11 de mayo de 2001, el Jefe de Prestaciones Econmicas y Sociales en la Delegacin del IMSS en el Estado de Sonora, inform a PR16, Presidente del Consejo de Administracin de la Guardera ABC, S.C., que su proyecto para la instalacin de una guardera del Es- quema Vecinal Comunitario con capacidad para 170 nios haba sido aprobado por esa Jefatura para el inicio de operaciones en ese ao, por lo que le pidi informara la fecha de inicio de las mismas, peticin que se reiter por ofcio 270501613200/23779 del 6 de junio de 2001. En atencin a lo anterior, por escrito sin fecha, PR21, en su carcter de Secretario del Consejo de Administracin de la Guar- dera ABC, S.C., envi al IMSS diversa documentacin relativa al inmueble donde se establecera la guardera, acompaando al mismo el plano arquitectnico, licencia de uso de suelo, contrato de arrendamiento, plantilla de personal y distribucin de horarios y dictamen tcnico de seguridad. Por su parte, el Director General de Desarrollo Urbano y Obras Pblicas del Municipio de Hermosillo, Sonora, comunic al representante legal de la Guardera ABC, S.C., mediante ofcio DUYOP/3995/2001 de fecha 2 de agosto de 2001, el otorgamien- to de la licencia de uso de suelo, condicionada a que se contara con un rea de estacionamiento, segn lo establecido por la frac- cin V del artculo 33 del Reglamento de Construccin para dicho Municipio. Asimismo, mediante ofcio DUYOP/3996/2001 de la misma fecha, la citada autoridad aprob el anteproyecto para el predio ubicado sobre la calle Mecnicos y Avenida de los Ferrocarri- GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 106 leros de la Colonia Y Griega, por considerar que reuna los re- querimientos tcnicos para el funcionamiento de una guardera, debiendo respetar las disposiciones establecidas en la licencia de uso de suelo otorgada mediante ofcio DUYOP/3995/2001. Posteriormente, a travs del diverso 09E1613200/437 del 2 de marzo de 2002, el Titular de la Coordinacin de Guarderas del IMSS en el Distrito Federal, notifc a los Delegados Esta- tales, Regionales y del D.F., que la Secretara de Contralora y Desarrollo Administrativo, a travs del ofcio UNAOPSPF/309/ AD/0-1125/2001, emiti una opinin con relacin a la contrata- cin de los servicios de guardera, sealando que dichos servicios tendran que contratarse mediante los procedimientos previstos en el artculo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, pudiendo ser bajo el supuesto de excepcin contemplado en la fraccin III, del artculo 41 del ci- tado ordenamiento, considerndose factible que la autorizacin del procedimiento respectivo lo emitiera el Comit Institucional de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del IMSS, lo que motiv que en la sesin 2/2002 (extraordinaria) del citado Comit realizada el 7 de marzo de 2002, a travs del acuerdo No. 16 de la misma fecha, se considerara procedente la contratacin directa por adjudicacin, debiendo suscribir los contratos el Delegado correspondiente e informar de las contrataciones al Comit de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios de la Delegacin. El 31 de octubre de 2003, el apoderado legal del IMSS, el Jefe Delegacional de Prestaciones Econmicas y Sociales, la Titular de la Coordinacin de Guarderas del IMSS y el representante legal de la Guardera ABC, S.C., suscribieron un nuevo contrato en virtud de que por acuerdo 602/2002 del 13 de noviembre de 2002, en relacin con el diverso 159/2003 del 23 de abril de 2003, el Consejo Tcnico del IMSS autoriz se realizaran contratos multianuales; asimismo, el Comit Institucional de Adquisicio- nes, Arrendamientos y Servicios en su sesin ordinaria 11/2003 autoriz procedente la adjudicacin directa de conformidad con lo dispuesto en el artculo 41, fraccin III, de la Ley de Adquisi- ciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico. El 5 de septiembre de 2006, se suscribi un convenio modifca- torio respecto de la vigencia del contrato del 31 de octubre al 31 EL CASO DE LA GUARDERA ABC 107 de diciembre de 2006, frmndolo el Director General del IMSS, el Director Jurdico y la Coordinadora de Guarderas del IMSS, as como el Delegado Estatal de ese Instituto en Sonora y la represen- tante legal de la Guardera ABC, S.C. El 8 de noviembre de 2006, la Titular de la Coordinacin de Guarderas del IMSS en el Distrito Federal, someti a considera- cin del Comit Institucional de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios, la procedencia de un dictamen en el cual qued bajo la responsabilidad de la Coordinacin de Guarderas, dependiente de la Direccin de Prestaciones Econmicas y Sociales del IMSS, las Delegaciones Estatales, Regionales y del Distrito Federal, efectuar la contratacin multianual de la prestacin del servicio de guardera del Esquema Vecinal Comunitario nico para ga- rantizar la continuacin de los servicios, aplicando para ello el procedimiento de adjudicacin directa. En ese orden de ideas, de las evidencias que se alleg esta Comisin Nacional se desprenden lo siguiente: a) El plano arquitectnico del inmueble que el representante legal de la Guardera ABC, S.C., present al Instituto Mexicano del Seguro Social mediante escrito sin fecha, con el propsito de cubrir los requisitos establecidos en las Bases para la Subroga- cin de Servicios de Guardera del Esquema Vecinal Comunitario y en el cual se especifcaron las reas con que contara dicho in- mueble; sin embargo, consta en el mismo una anotacin en la que se seala la carencia de estacionamiento, siendo que al momento en el que se suscit el siniestro del 5 de junio de 2009, dicha rea se encontraba ocupada por el almacn de papelera del Gobierno del Estado, con lo cual implic un incumplimiento a lo estableci- do por la fraccin V del artculo 33 del Reglamento de Construc- cin para el Municipio de Hermosillo, Sonora, que establece que la Direccin General de Desarrollo Urbano y Servicios Pblicos del Municipio de Hermosillo, Sonora, expedir las constancias de zonifcacin en las que se indique el rea de estacionamiento con que debern contar las edifcaciones que se pretendan construir, situacin que fue corroborada con la declaracin de E32, asistente educativo del rea de Lactantes A y B de la citada Guardera, ren- dida el 9 de junio de 2009, ante el agente del Ministerio Pblico del fuero comn en el Estado de Sonora, en la que indic que la GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 108 guardera careca de un estacionamiento propio para el personal y usuarios, por lo que deban estacionarse en las calles vecinas o enfrente a la Guardera. b) De acuerdo a lo dispuesto en el apartado 1, de las Bases para la Subrogacin de Servicios de Guardera del Esquema Vecinal Comunitario, expedidas por la Coordinacin de Guarderas de la Direccin de Prestaciones Econmicas y Sociales del IMSS en el mes de mayo de 1999, la delegacin estatal certifcara median- te escrito la existencia de la demanda sufciente del servicio de Guardera en la localidad y zona propuesta del ofertante para la instalacin de la unidad, con el propsito de asegurar la ptima ocupacin de la guardera y el mximo benefcio a la poblacin asegurada con derecho a los servicios. Sin embargo, no obra dentro de las constancias remitidas por el Instituto Mexicano del Seguro Social, documento alguno en el que se acredite la existencia de la demanda que motive el servicio de guardera y no obstante ello, con fecha 11 de mayo de 2001, el Jefe de Prestaciones Econmicas y Sociales de la Delegacin Es- tatal de Sonora del propio Instituto, comunic al apoderado legal de la guardera que el proyecto propuesto para la instalacin de una guardera quedaba aprobado por esa Jefatura de Prestaciones Econmicas y Sociales. c) Por otra parte, el Punto 2 de las Bases para la Subrogacin de Servicios de Guardera del Esquema Vecinal Comunitario estable- cen que la Carta de Intencin y Oferta del Servicio de Guarderas debera estar elaborada en hoja membretada de la empresa, a fn de que el IMSS verifcara que la razn social correspondiera a la escritura constitutiva de la misma, debiendo adems acompaar la licencia sanitaria, de uso de suelo de funcionamiento, dictamen estructural del inmueble, exposicin fotogrfca del inmueble y dictamen tcnico de seguridad. Contrario a ello, de las constancias allegadas a esta Comisin Nacional se desprende que el 27 de marzo de 2001, PR17 y PR20, en su carcter de personas fsicas, solicitaron al entonces Dele- gado del IMSS en el Estado de Sonora, la autorizacin para el establecimiento de una guardera, en funcin al esquema de Guar- dera Vecinal Comunitaria, externando su intencin de adecuar un local para su funcionamiento y acatar las normas y disposiciones EL CASO DE LA GUARDERA ABC 109 establecidas en dicho esquema, expresando que el inmueble se ubicaba en las calles de Ferrocarrileros y Mecnicos en la Colonia Y Griega, en Hermosillo, Sonora, an sin contar la citada hoja membretada, toda vez que fue hasta el 9 de mayo de 2001, cuando se suscribi el contrato constitutivo de Sociedad Civil Guardera ABC, S.C., sin que pase desapercibido que tampoco contaban con el inmueble ofrecido, toda vez que fue hasta el 21 de junio de 2001 que se celebr el contrato de arrendamiento del local donde se habilit la Guardera ABC, S.C. d) Asimismo, las citadas Bases establecen en su punto 2.3, que los inmuebles propuestos por los ofertantes debern ser evaluados por las instancias delegacionales del IMSS, considerando que las edifcaciones funcionaran o pudieran operar como guardera en inmueble ex-profeso o casa-habitacin adaptada y estar alejada de zonas que presentaran entre otras, vas rpidas o carreteras, gasolineras o cualquier otra circunstancia que constituyera algn motivo de riesgo, adems de contar con todos los servicios muni- cipales entre los que se encuentran agua, energa elctrica, alum- brado pblico, banquetas, guarniciones, entre otras. Lo anterior, se puede presumir, no fue efectuado por el IMSS, en razn de que no obra documento alguno que lo acredite ya que la ubicacin del inmueble que ocup la guardera se encuentra a unos metros del Perifrico Sur y colinda con un expendio de llan- tas instalado antes que la propia guardera se estableciera, adems meses despus de la existencia de sta se instal un expendio de gasolina; aunado a que en la actualidad como los medios de co- municacin han reportado, parte del frente del inmueble sobre la calle de Mecnicos no cuenta con banqueta y por el lado de la calle de Ferrocarrileros no hay banqueta ni guarnicin ni calle pa- vimentada, lo cual tambin qued evidenciado en las impresiones fotogrfcas tomadas por personal de esta Comisin Nacional. 166 Lo que esta resea extrada de la recomendacin de la CNDH nos dice, es que el convenio o contrato de subrogacin en el pre- sente caso, lejos de funcionar bajo una concepcin de regula- cin por contrato que salvaguarde el inters pblico, funcion 166 CNDH, Recomendacin 49/2009 publicada el 3 de agosto de 2009. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 110 como un mecanismo para desresponsabilizar a actores estata- les y a particulares involucrados en el esquema de subrogacin de la guardera. El cmulo de irregularidades que documenta la recomendacin de la CNDH, 167 cometidas en torno y en relacin con el contrato de subrogacin (desde la adjudicacin hasta las condiciones de ejecucin del mismo), evidencian un esquema que, para aludir a la metfora antes empleada, podra denominar- se espacio desregulatorio. Se trata de una falla inherente al rgimen de subrogacin? Dudamos que as sea. Es decir, no consideramos que el rgimen de subrogacin, en abstracto, en todo caso, necesariamente deba llevar a un escenario del espacio desregulatorio arriba referi- do, ni a desresponsabilizar a los actores estatales y no estatales involucrados en el esquema de subrogacin. Ms bien, lo que se plantea en este trabajo es que la falla deriva de las prcticas de adjudicacin y ejecucin de los contratos; de la ausencia de meca- nismos de control, supervisin, monitoreo y rendicin de cuentas en relacin con dichos contratos. La falla deriva en gran parte de la ausencia de las condiciones que la OCDE ha sealado como necesarias para que este tipo de esquema genere benefcios reales, 168 como lo ilustra y confrma un anlisis elaborado por la Auditora Superior de la Federacin, al que nos referiremos en el siguiente apartado. V. LOS CONVENIOS DE SUBROGACIN COMO REAS DE OPACIDAD EN LA ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL En nuestra discusin, y vinculado con nuestras observaciones precedentes, resulta importante examinar ahora un documento producido por la Auditora Suprerior de la Federacin (ASF), en el cual incluye a los fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos anlogos como reas de opacidad en la administracin p- 167 Aqu nos hemos referido tan slo a algunas de ellas. 168 Vase supra, p. 38. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 111 blica de la federacin. Es decir, reas en las que no se ejerce el control y rendicin de cuentas en el manejo de recursos pblicos federales de manera adecuada. 169 En su diagnstico, la ASF seala que los fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos anlogos se han constituido en importantes instrumentos fnancieros en la administracin pblica que mane- jan cuantiosos recursos pblicos. Asimismo, destaca el documento que estas fguras son ya sujetas de fscalizacin, gracias a la nueva normativa en materia de fscalizacin superior de la Federacin, que tuvo como propsito fundamental explicitar que las atribu- ciones de revisin y fscalizacin comprendan la administracin y ejercicio de toda clase de recursos federales, independientemente de quin los ejerza. 170 Dicha normativa se apoy en la considera- cin de que una gran parte de recursos pblicos quedan ajenos a los procedimientos de fscalizacin, en virtud de que un nmero importante de fdeicomisos, fondos y mandatos que operan ex- clusivamente con fondos federales no rinden cuentas, ya que no se incluye el resultado de sus operaciones dentro de la cuenta p- blica que presenta el Ejecutivo federal a la Cmara de Diputados, situacin que neutraliza, en los hechos, la facultad exclusiva de la propia Cmara de vigilar el origen, administracin y destino de los recursos pblicos. 171 En este tema, es esencial tener una idea clara de los trminos relativos a las facultades de control que ejerce la ASF, por lo que transcribimos ntegro el artculo 37 de la Ley de Fiscalizacin y Rendicin de Cuentas vigente: Artculo 37. La Auditora Superior de la Federacin fscalizar directamente los recursos federales que administren o ejerzan 169 Auditora Superior de la Federacin, reas de opacidad y riesgo en el Estado federal mexicano, Oportunidades de mejora, Mxico, 2008. 170 Ibidem, pp. 11-13. 171 Se refere a la aprobacin de la Ley de Fiscalizacin y Rendicin de Cuentas publicada en el DOF el 29 de mayo de 2009, que abrog la Ley de Fis- calizacin Superior de la Federacin (publicada en el DOF el 20 de diciembre de 2000). GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 112 las entidades federativas, los municipios y los rganos poltico- administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Fe- deral, con excepcin de las participaciones federales; asimismo, fscalizar directamente los recursos federales que se destinen y se ejerzan por cualquier entidad, persona fsica o moral, pblica o privada, y los transferidos a fdeicomisos, mandatos, fondos o cualquier otra fgura jurdica, de conformidad con los procedi- mientos establecidos en otras leyes y sin perjuicio de la compe- tencia de otras autoridades y de los derechos de los usuarios del sistema fnanciero. Para el cumplimiento de las atribuciones establecidas en el p- rrafo anterior y en trminos de la fraccin XIX del artculo 15 de la presente Ley, la Auditora Superior de la Federacin podr celebrar convenios con los gobiernos de las entidades federativas, legislaturas locales, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y las entidades de fscalizacin superior, con el objeto de que co- laboren con aqulla en la verifcacin de la aplicacin correcta de los recursos federales recibidos por dichos rdenes de gobierno, conforme a los lineamientos tcnicos que seale la Auditora Su- perior de la Federacin. Dichos lineamientos tendrn por objeto mejorar la fscalizacin de los recursos federales que se ejerzan por las entidades federativas, por los municipios y por los rga- nos poltico-administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, incluyendo a sus administraciones pblicas pa- raestatales y paramunicipales. Los lineamientos comprendern adems, la verifcacin del desempeo y la comprobacin de la aplicacin adecuada de los recursos que reciban las personas fsicas o morales, pblicas o privadas, en concepto de subsidios, donativos y transferencias otorgados por las entidades federativas, los municipios y los r- ganos poltico-administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal con cargo a recursos federales. La Auditora Superior de la Federacin establecer los sujetos, objetivos, alcance y procedimientos de las auditoras y estructura de los informes de auditora a practicar sobre los recursos federa- les entregados a entidades federativas, municipios y los rganos poltico-administrativos de las demarcaciones territoriales del Distrito Federal, para asegurar una rendicin de cuentas oportuna, EL CASO DE LA GUARDERA ABC 113 clara, imparcial y transparente. El conjunto de los trminos acor- dados con las entidades de fscalizacin de las entidades federati- vas no podrn ser inferiores a los determinados en la ley. En el caso de que las entidades de fscalizacin superior de las entidades federativas detecten irregularidades que afecten el patrimonio de la hacienda pblica federal, debern hacerlo del co- nocimiento inmediato de la Auditora Superior de la Federacin, para que en trminos de la presente Ley inicie la responsabilidad resarcitoria correspondiente y promueva las responsabilidades ci- viles, penales, polticas y administrativas a las que haya lugar. La Auditora Superior de la Federacin verifcar que las en- tidades fscalizadas lleven el control y registro contable, patri- monial y presupuestario de los recursos de la Federacin que les sean transferidos y asignados, de acuerdo con las disposiciones aplicables. Ahora bien, con base en estas facultades, la ASF realiz una evaluacin sobre el tipo de fguras referido, a raz de la cual de- tect una serie de debilidades como las siguientes: El sistema no tiene registrado el universo total de este tipo de fguras jurdicas, ya que los poderes Legislativo y Judicial, as como los rganos constitucionalmente aut- nomos, no estn obligados a reportar, en dicho sistema, los actos jurdicos que constituyen. El sistema operado por la Secretara de Hacienda y Cr- dito Pblico no dispone de un mecanismo que garantice que las dependencias y entidades den de alta la totalidad de estas fguras jurdicas. Se detectaron fallas en la operacin del sistema, al no contar con datos y soporte documental respecto de la re- novacin de la clave de registro de algunos de estos ins- trumentos. El diseo del sistema no considera la emisin de repor- tes globales sobre los activos, pasivos y patrimonio del conjunto de fguras jurdicas. Al respecto, se recomend GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 114 establecer la obligatoriedad de dictaminar los estados f- nancieros de estas fguras jurdicas por parte de auditores externos. El nmero de fguras jurdicas vigentes y no vigentes que en 2004 eran de 1,387, se incrementaron en 2005 a 1,409, y el monto de sus activos pas de 675 mil millones de pe- sos a 742 mil millones, equivalentes al 8.9% del PIB. Por otra parte, seala el documento de la ASF que de las re- visiones efectuadas en cuentas pblicas anteriores sobre la situa- cin que guardan estos instrumentos se detectaron las siguientes debilidades de carcter general: Del total de fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos anlogos registrados en el sistema, el 49% no se encuen- tran ya vigentes, por haberse dado de baja, por haberse extinguido, o bien por encontrarse en su proceso de ter- minacin. Del resto de instrumentos que an estn vigentes, el 85% tiene vigencia indefnida, debido a que la normativa pre- supuestaria no establece plazos de vigencia, situacin que contraviene su propia naturaleza relativa a la anualidad. Se observ que no se cuenta con un adecuado control y seguimiento global de los recursos federales aportados a estos instrumentos, as como de su adecuado reintegro al erario cuando son extinguidos o cancelados. 172 Por todo lo anterior, la ASF reiter la apremiante necesidad de continuar impulsando una mayor transparencia en la operacin de estos instrumentos, tanto en los tres poderes de la Unin como en los entes constitucionalmente autnomos. Asimismo, seal que es necesario incorporar todas las fguras constituidas en el sistema de registro, fortalecer los controles y supervisin de su ad- ministracin, y propiciar, sin excepciones, la rendicin de cuen- 172 Ibidem, pp. 12 y 13. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 115 tas y la fscalizacin del uso y destino de los recursos pblicos asignados a los fdeicomisos, fondos, mandatos y contratos an- logos, incorporando los resultados de su ejercicio en las cuentas pblicas anuales. 173 Por otro lado, en una segunda versin (ampliada) del mismo documento, 174 la ASF es ms especfca, al desarrollar toda una refexin de diagnstico acerca de la regulacin y supervisin del estado sobre la delegacin y autorizaciones a particulares de responsabilidades y tareas pblicas. En este sentido, el docu- mento observa que ante la complejidad que han registrado las relaciones econmicas y sociales, as como la diversifcacin de los agentes que intervienen en los diversos sectores de la admi- nistracin pblica federal, est presente un signifcativo proceso de delegacin de actos jurdicos y de autorizaciones a particula- res para participar en reas estratgicas reservadas al Estado, a travs de distintos instrumentos, tales como concesiones, permi- sos, contratos y licencias, principalmente. Sin embargo, tambin aclara la ASF que el Estado federal mexicano, al delegar actos y funciones que son de su exclusiva competencia, es responsable de regular, normar y verifcar, mediante ordenamientos legales y acciones de vigilancia, las actividades que, con su autorizacin, desarrollan los particulares, cuidando que los intereses privados no se privilegien sobre el inters pblico. 175 Despus de dar ejemplos de una serie de actividades en las que se ha dado este tipo de autorizaciones a particulares, 176 refexio- na la ASF que el cmulo de autorizaciones y de actos delegatorios 173 Ibidem, p. 13. 174 Auditora Superior de la Federacin, reas de opacidad y riesgo en el Estado federal mexicano. Oportunidades de mejora, Mxico, 2009, pp. 68-72. 175 Ibidem, p. 68. 176 Tales como autorizaciones efectuadas para la operacin de instituciones fnancieras; para la prestacin de servicios pblicos en materia de ferrocarriles, carreteras y transporte areo; para la exploracin y explotacin minera; para el uso y disfrute de las reas federales (playas); para la explotacin, uso y apro- vechamiento de aguas nacionales; para la generacin de energa elctrica; para la prestacin de servicios de seguridad privada; para la imparticin del servicio GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 116 emitidos es tan extenso, que supondra que el universo de regu- ladores, supervisores, visitadores e inspectores debiera ser, pro- porcionalmente, igual de amplio adems de especializado, con el fn de brindar al Estado una confanza razonable de que los par- ticulares, efectivamente, cumplen con la normativa que rige las funciones a ellos confadas y con las obligaciones establecidas en los ttulos o instrumentos de autorizacin expedidos. 177 Sin embargo, observa la ASF con preocupacin la presencia de importantes debilidades en los procesos de autorizacin, regu- lacin y supervisin de diversos actos transferidos a particulares, entre las cuales destacan las siguientes: En el otorgamiento de las autorizaciones no siempre se observa el cumplimiento de los requisitos que establece la normativa. Los servidores pblicos que participan en los procedi- mientos de otorgamiento de estas autorizaciones, en oca- siones, desconocen la legislacin que los regula. Escasa supervisin por parte de las autoridades para exi- gir el puntual cumplimiento de las obligaciones de los particulares debido a la falta de personal capacitado, ya que las reas encargadas de esta funcin han sido las ms afectadas por los procesos de recorte de personal; esto ha ocasionado que en algunos casos la capacidad de supervi- sin slo alcance el 1 o 2% del universo por supervisar. Falta de infraestructura para el establecimiento de contro- les que permitan una adecuada y efciente supervisin por parte del Estado. Percepcin de prcticas irregulares por parte del personal que desarrolla funciones de supervisin, lo cual le facilita al particular eludir, en muchas ocasiones, el cumplimiento de sus obligaciones sin ser sancionado. pblico de educacin y salud; para el uso y disfrute del espectro radioelctrico; y para el uso de monumentos arqueolgicos, entre otras. 177 Ibidem, p. 69. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 117 Por ltimo, las auditoras han evidenciado que los con- cesionarios y permisionarios son omisos en el cumpli- miento de sus obligaciones; que adems de exigua, la supervisin es defciente; que en el caso de sanciones administrativas y fscales, no existe un adecuado segui- miento, y las que se imponen no siempre se ejecutan, debido a defciencias y violaciones en el procedimiento, a prescripcin de algunas de ellas, o a negligencia y co- rrupcin en general; por ltimo, los crditos fscales no cuentan con el debido seguimiento por parte de la autori- dad sancionadora. 178 Asimismo, y despus de citar una serie de casos especfcos derivados de la revisin de la cuenta pblica de 2007 efectuada por la ASF en los que se documentan diversas irregularidades, la seccin respectiva del documento analizado concluye con una referencia directa al caso de la Guardera ABC: Con base en estos resultados, se requiere refexionar sobre la im- portancia de vigilar celosamente el cabal cumplimiento de las obligaciones de los particulares respecto de los actos que el Es- tado les concede realizar en su nombre, reconociendo, al mismo tiempo, los efectos que stos tienen en la sociedad y, por consi- guiente, la obligada proteccin que se debe ofrecer a la ciudada- na para evitar cualquier mal uso de las facultades delegadas que obre en su perjuicio, o bien, de cualquier eventualidad que afecte sus derechos e integridad, como fue el caso del siniestro ocurrido en una guardera subrogada del Instituto Mexicano del Seguro Social en el estado de Sonora, la cual no cumpla con las medi- das de seguridad requeridas ocasionando la prdida de la vida de muchos infantes. 179 Por ltimo, y ms all del caso de la Guardera ABC, se pro- nuncia la ASF por una revisin profunda de las normas y las 178 Ibidem, pp. 69 y 70. 179 Ibidem, p. 71. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 118 prcticas que se dan alrededor de la transferencia a particulares de servicios y funciones pblicas, en los siguientes trminos: Una inadecuada e insufciente regulacin y supervisin del Esta- do impacta determinantemente en la economa y en la sociedad en general, genera distorsiones en los objetivos, propsitos y metas de las polticas pblicas, propicia la discrecionalidad en las deci- siones y autorizaciones, e invita a la negligencia, al dispendio, a la inefciencia y al mal uso de los recursos pblicos, lo que facilita el contubernio y las prcticas de corrupcin. El Estado debe impulsar una administracin efciente de todas las autorizaciones emitidas y contar con personal sufciente y es- pecializado para supervisar, verifcar, vigilar, inspeccionar y dar seguimiento al cumplimiento cabal de las obligaciones por parte de los particulares. Estas tareas deben considerarse estratgicas, toda vez que cuidan la convivencia y el buen uso de los bienes y recursos pblicos de todos los mexicanos. Con base en el objetivo de impulsar la transparencia y la ren- dicin de cuentas en todos los mbitos de la gestin pblica, es imperativa la atencin inmediata de esta rea de alto riesgo, me- diante la aplicacin de programas de gran aliento con acciones y mecanismos puntuales orientados a fortalecer las atribuciones de los entes pblicos encargados de las funciones de regulacin y su- pervisin de las actividades y procesos que han sido delegados a particulares, teniendo como premisa que ello es, desde cualquier ptica o perspectiva, una responsabilidad insoslayable del Estado Federal Mexicano. 180 El documento de la ASF nos remite a la preocupacin por las consecuencias que puede tener el dar por supuestas ciertas con- diciones de certidumbre, estabilidad y racionalidad de los acto- res implcitas en algunas de las polticas pblicas implementadas en Mxico para resolver graves problemas sociales. Las pecu- liaridades de las administraciones pblicas de los pases latinoa- mericanos en general, de Mxico en lo particular, obligan a una 180 Ibidem, pp. 71 y 72. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 119 refexin sobre la viabilidad de ciertos modelos, en contextos di- ferentes a los asumidos por muchas propuestas. En el caso especfco de los convenios de subrogacin, y como la ha sealado la OCDE, resulta evidente que en condiciones en las que no existen mercados competitivos entre los oferentes, ni procedimientos de contratacin gubernamental abiertos y verif- cables, ni una slida experiencia y pericia en la administracin de contratos, es muy probable que surjan problemas no esperados ni previstos, en cuanto a la efcacia, la efciencia y la seguridad para los benefciarios de dichos servicios. VI. IRREGULARIDADES EN LOS SERVICIOS DE GUARDERAS DE OTROS PROGRAMAS GUBERNAMENTALES Por ltimo, y para completar nuestro cuadro analtico, debe- mos sealar que en otro documento la ASF da cuenta del Pro- grama de Guardera y Estancias Infantiles para Apoyar a Madres Trabajadoras, creado por la Secretara de Desarrollo Social (SE- DESOL), con el objetivo de disminuir la vulnerabilidad de los hogares en condiciones de pobreza, en los que la jefatura de una familia con nios entre uno o dos aos 11 meses de edad recae en una madre trabajadora o que est buscando trabajo, o bien de un padre solo. El programa brinda al jefe de familia un espacio seguro para el cuidado de sus hijos, para que tenga la oportunidad de trabajar o buscar empleo. 181 El rgimen de las guarderas y estancias incorporadas a este programa es distinto al de las guarderas subrogadas del IMSS. Incluye tres modalidades distintas. Una de ellas es de Apoyo a madres y padres trabajadores, la cual se enfoca en brindar un 181 Auditora Superior de la Federacin, Informe del resultado de la revi- sin y fscalizacin superior de la cuenta pblica, t. VIII, Mxico, 2007, pp. 103 y ss. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 120 apoyo mensual a los padres de familia (benefciarios) de hasta 700 pesos por cada nio(a) de entre uno y tres aos once meses de edad, inscrito en alguna de las estancias infantiles del Programa. Una segunda modalidad, llamada de Impulso a los servicios de cuidado y atencin infantil, brinda un apoyo de hasta 35,000 pe- sos a quien quiera crear una estancia infantil, para la adecuacin y equipamiento de los hogares o inmuebles, para el inicio de la ope- racin de la estancia infantil. Asimismo, estas estancias infantiles reciben directamente el apoyo mensual otorgado a los padres de familia benefciarios de la modalidad de Apoyo a Madres y Pa- dres Trabajadores (que va de 450 a 700 pesos mensuales por cada nio(a) inscrito). Por ltimo, la tercera modalidad, denominada de Afliacin a la red de Guarderas y Estancias Infantiles, brinda la oportunidad a las guarderas y estancias infantiles ya establecidas, de afliarse al Programa, y as formar parte de la red de estancias infantiles. Al afliarse a la red, las guarderas y estancias infantiles ya establecidas reciben el apoyo mensual otorgado a cada benef- ciario de la modalidad de Apoyo a Madres y Padres Trabajadores (de 450 a 700 pesos mensuales por cada nio(a)). 182 A pesar de que el rgimen de las guarderas y estancias infan- tiles integradas al Programa de Guardera y Estancias Infantiles para Apoyar a Madres Trabajadoras de la SEDESOL y el de las guarderas subrogadas del IMSS es distinto, resulta interesante analizar el documento de la ASF, pues nos permite apreciar una serie de irregularidades en las que se incurre en el esquema del referido Programa, y que tambin nos da una idea del contexto administrativo en el que se establecen este tipo de programas. En su anlisis, la ASF dio cuenta de diversas irregularidades, entre las cuales se encuentran las siguientes: A. El Manual de Organizacin Especfco y el Manual de Procedimientos de la Direccin General de Polticas Sociales (DGPS) no estaban actualizados; 182 Informacin tomada de www.trabajo.com.mx/su_estancia_infantil_o_ guarderia_con_la_sedesol.htm EL CASO DE LA GUARDERA ABC 121 B. En el caso de la delegacin de Hidalgo, se encontr que se realizaron nueve pagos en demasa al mismo nmero de guarde- ras y estancias infantiles por 11.4 miles de pesos, los cuales, al trmino de la auditora (diciembre de 2008) no se haban recupe- rado y reintegrado a la Tesorera de la Federacin; C. En el caso de una guardera y estancia infantil ubicada en el estado de Hidalgo, no se encontr evidencia de la celebracin del convenio de concertacin y del acta de certifcacin de acciones que por ley debe existir, en el marco del Programa; D. En siete guarderas ubicadas en el estado de Hidalgo se encontr la falta del recibo y comprobacin del importe otor- gado a las responsables de las guarderas y estancias infantiles por concepto de impulso (de hasta 35.0 miles de pesos); falta de anexos tcnicos para el pago de lo sapoyos (de hasta 0.7 miles de pesos); faltas e inconsistencias en listas de los nios y nias; falta de solicitud de apoyo por parte de la madre o padre de los nios; expedientes extraviados y falta de convenios de termina- cin anticipada; E. De la aplicacin de cuestionarios a las responsables y asis- tentes de 10 y 8 guarderas y estancias infantiles, del D.F. y de Hi- dalgo, respectivamente, as como de la inspeccin fsica de dichas estancias, se concluy lo siguiente: En cinco casos se encontr que los benefciarios del programa no requisitan correctamente el Formato de Control de Asistencias y Clculo de Subsidios en virtud de que registran y frman la hora de entrada y salida de los menores por adelantado e inclusive fr- maron en das que an no haban transcurrido; en dos casos, el responsable de la estancia no acredit la propiedad del inmueble o el contrato de arrendamiento; en dos casos, no se cuenta con sufcientes asistentes para el cuidado de los nios; en un caso, al momento de la verifcacin no se encontr la responsable de la estancia; en otro caso, no se contaba con el botiqun; en un caso, se encontraron contactos elctricos descubiertos; en dos casos, las responsables no contaron con la preparacin mnima necesaria que exigen las Reglas de Operacin; en un caso, no se contaba GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 122 con el Reglamento Interior; en un caso, el Reglamento Interior no cumpla con los requisitos de las Reglas de Operacin y no lo tenan en un lugar visible; y, por ltimo, en un caso, la estancia no mantena el Reglamento Interior en un lugar visible. 183 F. A partir de la revisin de 27 expedientes de guarderas y es- tancias infantiles (16 del D. F.) y 11 de Hidalgo), se observ que stos no contaron con toda la documentacin requerida, como se menciona a continuacin: en cinco casos faltaba el anexo tc- nico de pago del impulso por 35.0 miles de pesos (formato que sirve para reportar a la DGPS el monto del impulso que deber pagarse); en 11 casos, el presupuesto para la compra de lo nece- sario para el inicio de la operacin; en seis casos, el reglamento interno de la guardera y estancia infantil; en 17 casos, eviden- cia de la visita inicial del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF); en nueve casos, la constancia de capacitacin inicial de la responsable de la guardera y estancia infantil; en dos casos, el Formato para la Afliacin a la Red de Guarderas y Estancias Infantiles; y, por ltimo, en 18 casos, la Cdula de Informacin Socioeconmica. Lo anterior contravino el lineamiento IV.16 de los Lineamientos de 2007 para los Pro- gramas de Desarrollo Social y Humano y el numeral 4.3.2. de las Reglas de Operacin del Programa de Guarderas y Estancias Infantiles para Apoyar a Madres Trabajadoras, para el Ejercicio Fiscal 2007, publicadas en el Diario Ofcial de la Federacin del 10 de enero de 2007 y, reformadas y publicadas en el mismo me- dio el 15 de enero de 2007. 184 G. Asimismo, a partir de la revisin de los expedientes de los nios y nias benefciarios, en el prrafo anterior, la ASF encon- tr que stos no contaron con toda la documentacin requerida, pues en un buen nmero de casos faltaban actas de nacimiento, solicitudes de apoyo del benefciario, declaraciones en escrito simple de la madre o padre de familia responsable, de que trabaja 183 Ibidem, p. 125. 184 Ibidem, p. 133. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 123 o est buscando trabajo; identifcaciones ofciales, y fotografas del nio o nia incorporado al programa. 185 Entre las recomendaciones emitidas, la ASF seala que la Se- cretara de Desarrollo Social debe fortalecer los mecanismos de supervisin, y verifcar que las guarderas y estancias infantiles cumplan con todos los requisitos establecidos en las Reglas de Operacin del Programa de Guarderas y Estancias Infantiles para Apoya a Madres Trabajadoras que se encuentren vigentes. El diagnstico y anlisis de la ASF puede verse como una es- pecie de radiografa de lo que caracteriza en muchos casos al corazn del Estado mexicano: el aparato gubernamental, la admi- nistracin pblica, en todos sus niveles: federal, estatal y munici- pal. Se trata de una radiografa que muestra varios de los defectos de las administraciones pblicas, defectos y vicios que derivan de factores normativos (hay vacos, lagunas, vaguedades), diseos institucionales inadecuados, falta de infraestructura y de perso- nal sufciente y capacitado para realizar tareas de adopcin de medidas, ejecucin de polticas pblicas, monitoreo, control y supervisin. Todo ello, como lo seala el documento de la ASF, se traduce en la debilidad de los entes pblicos. En el agregado, se trata de la debilidad del Estado mexicano. Bajo estas condicio- nes, vale decirlo, el esquema de regulacin por contrato no es ms que una utopa. VII. RECAPITULACIN Las actividades realizadas por las guarderas del IMSS consti- tuyen un servicio pblico. Esto signifca que en relacin con ellas ha habido un reconocimiento colectivo de la existencia de una necesidad general (de los trabajadores bajo el rgimen del IMSS, cuyos hijos requieren ser atendidos durante la jornada de trabajo de los primeros), y una valoracin y decisin del Estado (expre- sada en la Constitucin y en la Ley de Seguridad Social) de sa- 185 Idem. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 124 tisfacerla, invistiendo a la administracin pblica (el IMSS) de potestades para hacerlo. Sin embargo, como hemos, visto lo pblico no es sinnimo de lo estatal. Es decir, actores privados pueden hacerse cargo de lo pblico, y el derecho administrativo ha diseado diversos instru- mentos para que ello sea posible. Los regmenes de la llamada gestin indirecta de servicios pblicos forman parte de dichos instrumentos, y entre ellos se encuentran los convenios de subro- gacin de las guarderas del IMSS. Como acto jurdico complejo, la subrogacin contiene un ele- mento reglamentario y un elemento contractual. El primero im- plica que el IMSS tiene la potestad de regular, controlar, vigilar la prestacin del servicio de guarderas, a travs, por ejemplo, de normas como el Acuerdo del Comit Tcnico del IMSS nmero 602/2002 del 13 de noviembre de 2002 (modifcado por el Acuer- do 159/2003 del 23 de abril de 2003 del propio Comit). Asimismo, la delegacin de la prestacin del servicio pblico, bajo el rgimen de subrogacin, no implica la delegacin de la titularidad de las competencias de la administracin pblica ni de la responsabilidad, en ltima instancia, en relacin con la ca- lidad, efciencia y seguridad en la operacin del servicio. En este punto, el aspecto reglamentario del rgimen de subrogacin es esencial para cuidar el elemento pblico en el marco del rgi- men de subrogacin. Es decir, del ejercicio efcaz de esas potes- tades (de control, vigilancia, monitoreo) depende el cuidado de lo pblico en dicho esquema. Pero el cuidado de lo pblico tambin depende del respeto a los principios de concurrencia, isonoma, competencia, imparcia- lidad, transparencia y publicidad 186 en los procedimientos de ad- judicacin de los contratos o convenios de subrogacin. Dichos principios, articulados dentro de la normativa y el procedimiento de licitacin pblica, buscan defender y promover el inters p- blico. 186 Vase supra, pp. 79 y 80. EL CASO DE LA GUARDERA ABC 125 Por ello es que las excepciones a la licitacin pblica, como la adjudicacin directa, deben estar sujetas a un rgimen ms es- tricto, en el cual las causales que las permiten se establezcan con mayor precisin, y en el que se exija tambin que la decisin de adjudicar directamente est ampliamente justifcada en el ex- pediente respectivo. De no existir estas condiciones, se abre la puerta a la desproteccin del inters pblico y a la prevalencia de intereses privados involucrados en la prestacin del servicio pblico subrogado. En nuestra opinin, lo sucedido en la Guardera ABC no es ajeno a la existencia de un esquema de adjudicacin directa ba- sado en causales imprecisas y a la falta de un deber de justifca- cin amplia, relativo a la decisin de optar por esta alternativa, y no por la licitacin pblica. Asimismo, lo sucedido tampoco es ajeno a la forma en que se ejercen (o se dejan de ejercer) las potestades del IMSS (pero tambin otras autoridades municipa- les y estatales), correspondientes al elemento reglamentario del rgimen de subrogacin (vigilancia, control, monitores y, en su caso, sancin). Todas estas son piezas fundamentales para enten- der cmo es que se fue integrando un escenario que, junto con otros desafortunados factores, llevaron a la tragedia ocurrida el 5 de junio de 2009 en la Guardera ABC. 127 CAPTULO QUINTO REFLEXIONES FINALES Por su ubicacin geogrfica, por la dimensin y las caractersticas de su economa, por su tradicin histrica y vnculos culturales, entre otros factores, Mxico est plenamente inmerso en los pro- cesos identificados con la globalizacin. Como pocos pases en el mundo, Mxico ha abierto su economa y ha liberalizado su comer- cio internacional a un grado tal, que ha entrado de lleno en el pro- ceso caracterizado por la intensificacin de la competencia eco- nmica mundial, con todas las consecuencias que esto ha tenido para las empresas, los trabajadores y para el propio Estado. 187 Asi- mismo, la presencia y penetracin social de las nuevas tecnologas de la comunicacin y la informacin en nuestro pas nos expone permanentemente a los flujos culturales globales o al menos trans- nacionales, a travs de intensas comunicaciones y encuentros, con todos los efectos que de esto derivan sobre las formas simblicas, las imgenes sociales, las prcticas culturales, los estilos de vida y la des-territorializacin de la cultura. 188 Como un elemento relevante de los referidos procesos de glo- balizacin en los que est inmerso nuestro pas, destaca el cre- ciente impacto que a nivel domstico tienen las organizaciones internacionales de carcter intergubernamental. La infuencia de 187 A la fecha, Mxico ha suscrito once tratados de libre comercio y un Acuerdo de Asociacin Econmica con Japn. Vase www.economia.gob.mx . 188 Utilizo aqu los conceptos de Therborn para caracterizar lo que deno- mina, en plural, globalizaciones. Therborn, Gran, Globalizations, Dimen- Therborn, Gran, Globalizations, Dimen- sions, Historical Waves, Regional Effects, Normative Governance, Interna- tional Sociology, vol. 15, nm. 2, junio de 2000, pp. 151-153. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 128 dichos organismos en el mundo es patente: si en algo estn de acuerdo la mayora de los autores inmersos en el debate sobre globalizacin y gobernanza global, es en la creciente importancia que tienen las organizaciones intergubernamentales en la pol- tica global y su impacto en la poltica domstica. El fenmeno ha sido apuntado por lo menos desde la dcada de los setenta, a travs de contribuciones, como la de Luard, quien en 1977 ob- servaba el gran crecimiento de lo que l denomina el gobierno internacional. 189 Es decir, ante el surgimiento de problemas de carcter inter- nacional, 190 que los Estados no pueden resolver de manera aislada por s solos, stos han entrado en asociaciones cooperativas con otros Estados, creando instituciones y normas que sirvan para re- solver dichos problemas, y que estn dispuestos a acatar. Se trata, adems, de una tendencia que viene desde el siglo XIX, como lo ilustran el manejo de los servicios postales y telgrafos, a travs de uniones internacionales. Sin embargo, en particular despus de la Segunda Guerra Mundial han surgido una gran can- tidad de instituciones internacionales, agencias, consejos y otras organizaciones, cuya tarea es dar soluciones a los problemas a nivel mundial, lo cual ha ocasionado una importante transforma- cin de la poltica internacional. sta dice Luard es la revo- lucin silenciosa de nuestra generacin. 191 Luard describe a esta situacin como la sobreimposicin de un nuevo estrato o nivel (layer) de gobierno sobre los que tradi- cionalmente han desempeado las administraciones nacionales, y que adems tiene sus propios problemas: sobre la mejor ma- nera de organizar ese amplio espectro de tareas, las difcultades 189 Para un anlisis ms amplio sobre este tema se puede consultar mi trabajo titulado Refexiones en torno al concepto de gobernanza global y su impacto en el mbito jurdico, cit., nota 28. 190 Problemas relativos a materias como energa, alimentacin, explosin demogrfca, medio ambiente, terrorismo, crimen organizado, uso de recursos del lecho martimo profundo, regulacin de multinacionales, telecomunicacio- nes, etctera. 191 Ibidem, p. vii. REFLEXIONES FINALES 129 de coordinar las muchas y totalmente independientes agencias involucradas, las tcnicas que esas agencias han tenido que desa- rrollar para asegurar la cooperacin de los gobiernos nacionales y algunos de los problemas polticos que han surgido dentro de algunas de esas agencias internacionales, sobre todo entre pases ricos y pobres. 192 Pero ms all de las decisiones vinculantes que los organismos de este tipo pueden adoptar, debemos mencionar que stos tam- bin estn involucrados en la adopcin de declaraciones y cartas adoptadas por consenso, y que constituyen lo que se denomina soft law. No es este el lugar para hacer un anlisis exhaustivo del llamado derecho blando o soft law. 193 Por ahora, baste mencio- nar que, asociado a la literatura sobre la gobernanza global, sue- len aparecer, cada vez con mayor intensidad, referencias a una serie de instrumentos normativos que se han identifcado con el nombre de soft law, caracterizados por su falta de obligatoriedad, uniformidad, justiciabilidad, sanciones y de estructuras de eje- cucin. Se trata de instrumentos de diverso tipo que comparten, al menos, un punto en comn: tienen un contenido normativo, si bien formalmente no son vinculantes, aunque pueden tener re- levancia jurdica y, por tanto, producir efectos prcticos. 194 Este tipo de normas tienen cada vez una mayor importancia en la go- bernanza global (y en la gobernanza domstica). Finalmente, y como seala Delbrck, ya sea con respecto al derecho blando o al derecho duro, un gran nmero de instan- cias en que el derecho domstico parece ser genuinamente ela- borado en casa, de hecho no es sino una normativa diseada afuera a nivel de organismos internacionales de carcter inter- 192 Ibidem, p. viii. 193 Para una revisin amplia y detallada de este debate se puede consultar Toro Huerta, Mario Ivn del, El fenmeno del soft law y las nuevas perspec- tivas del derecho internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. VI, 2006, pp. 513-549. 194 Trubek, D., Cottrell, P. y Nance, M., Soft Law, Hard Law, and Euro- pean Integration: Toward a Theory of Hybridity, Jean Monnet Working Paper 02/05, Jean Monnet Program, NWY School of Law, Nueva York, 2005, p. 5. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 130 gubernamental, por parte de equipos de administradores y servi- dores pblicos nacionales e internacionales. 195 En muchos casos los diseos, normas e instituciones producidos por dichos orga- nismos conforman verdaderos modelos de solucin de proble- mas, generados en circuitos que trascienden al Estado-nacin y en el que participan diversos actores (estatales y no estatales); modelos que a su vez se difunden a nivel global a travs de di- versos mecanismos. Ahora bien, resulta importante recalcar que el proceso de ge- neracin y difusin de modelos a nivel global se da como sos- tiene Meyer dentro de una estructura social mundial dinmica, competitiva y confictiva, en la que ni los Estados ni las orga- nizaciones intergubernamentales son los nicos protagonistas. 196
Al lado de ellos, y de manera cada vez ms relevante, actan entidades como empresas transnacionales, ONG nacionales e in- ternacionales, instituciones acadmicas, think-tanks y comuni- dades cientfcas y de expertos.
Inmersos en esta estructura, los Estados adoptan, modifcan o resisten los modelos, dependiendo de una serie de caractersticas de los propios Estados, de sus so- ciedades y de sus procesos polticos y econmicos, o bien de su localizacin geopoltica y regional. Lejos de proponer una visin maniquea segn la cual existen agentes externos malos y Es- tados buenos a quienes se les imponen modelos por la fuerza, consideramos que la generacin de modelos de solucin de pro- blemas puede contribuir a lograr benefcios para los pases; sin 195 This is particularly true in the case of so-called framework conventions that are continuously amended according to the standards of expert knowledge, as either Protocols to conventions, or as recommendations that in turn are often implemented on the domestic level, through executive orders or other regu- latory means, below the level of parliamentary legislation, thereby bypassing the national legislative process. Delbrck, Jost, Exercising Public Authority Beyond the State: Transnational Democracy and/or Alternative Legitimation Strategies?, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 10, nm. 29, 2003, pp. 29 y 30 196 Vase pp. 39-41, nuestra referencia a la propuesta terica de Meyer, so- bre los modelos mundiales. REFLEXIONES FINALES 131 embargo, a los Estados y sus sociedades les corresponde desarro- llar una postura crtica respecto de ellos, para tomar lo positivo y desechar lo que se considere que puede producir consecuencias negativas. Como apuntamos desde la introduccin de este traba- jo, los Estados deben estar dispuestos a adoptar las recomenda- ciones que generen benefcios y a adaptarlas a las circunstancias particulares de cada pas y tambin a rechazarlas cuando sean contrarias el inters general y al bienestar pblico. Asimismo, cabe destacar que la infuencia ejercida por los modelos generados en crculos globales no es homognea en todos los pases. Como bien han sealado Held y McGrew, el impacto de la globalizacin es irregular, lo que impide que sta sea un proceso universal que se experimenta de forma uniforme en todo el planeta. 197 En buena medida, el impacto concreto en cada pas depende de las caractersticas de los Estados, de sus estructuras polticas y econmicas, o bien de su localizacin re- gional. 198 Ya hemos mencionado el ejemplo de algunos pases del Este asitico que en su momento adoptaron medidas distintas a las del modelo promovido por el Consenso de Washington cuan- do lo consideraron pertinente para el inters nacional, con resul- tados positivos. 199 Sin embargo, debemos reconocer que en la estructura social mundial descrita existen asimetras de poder e infuencia, tanto en razn de las diferencias muy pronunciadas entre los Estados que conforman la comunidad internacional (en trminos polti- cos, militares, econmicos) como por el hecho de que algunos actores (por ejemplo, el BM y el FMI) cuentan con el formidable instrumento de la condicionalidad en el otorgamiento de sus prstamos, para impulsar la adopcin de sus recomendaciones. De esta forma, como observa Held, a todo gobierno que pretenda obtener su ayuda fnanciera, el FMI y el BM le requerirn, entre otras medidas y va la condicionalidad, que restrinja la expan- 197 Held y McGrew, op. cit., p. 13. 198 Held, op. cit., pp. 165 y 166. 199 Vase nota 115. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 132 sin del crdito, achique el gasto pblico, limite los salarios y los empleos del sector pblico, devale su moneda y reduzca los programas de asistencia social, 200 todo lo cual abre la discusin acerca de la existencia de actores hegemnicos en los procesos de generacin y difusin de modelos, y la medida en que stos refejan la estratifcacin mundial. Adicionalmente, lo anterior nos lleva a refexionar acerca de las implicaciones que de los modelos implcitos o explcitos en el concepto de gobernanza pueden tener en un contexto como el que caracteriza a nuestro pas. Esto es, el concepto de gobernan- za prescribe ciertas frmulas de asociacin y coordinacin del gobierno con las organizaciones privadas y sociales en la imple- mentacin de las polticas y la prestacin de servicios. Adems, la gobernanza recomienda la privatizacin de servicios o funcio- nes pblicas, y la promocin del reemplazo de estructuras alta- mente centralizadas y jerarquizadas, por ambientes administrati- vos descentralizados, horizontales, fexibles, en los que las decisiones sobre distribucin de recursos y provisin de servicios son hechas en el punto ms cercano a la provisin, as como la creacin y expansin de instrumentos diseados como alternati- vas a la provisin pblica directa de servicios pblicos. Sin embargo, y a pesar de que como formulacin terica y con- ceptual la propuesta no deja de tener su atractivo, es preciso plan- tear una serie de interrogantes relativas al efecto que este tipo de medidas pueden tener en contextos en los que existen sociedades civiles dbiles y poco organizadas, en las que tradicionalmente han existido grupos de inters particulares muy poderosos, y en sociedades, adems, que no han desarrollado poderes pblicos con capacidad y fortaleza sufcientes para imponer una disciplina social en aras de defender y hacer prevalecer los intereses genera- les (es decir, en contextos existentes en pases como Mxico). En este tipo de contextos existe el riesgo de que las priva- tizaciones puedan efectivamente signifcar cruda y llanamente (como apunta Starr) una relocalizacin del poder y, a la vez, la 200 Held, op. cit., p. 140. REFLEXIONES FINALES 133 salida de dicho poder de un rgimen de controles por parte del derecho pblico (tendientes a garantizar valores como la rendi- cin de cuentas, el debido proceso, igualdad, racionalidad y la transparencia), 201 con lo cual se estara contribuyendo a la pro- fundizacin de los desequilibrios y las asimetras en la sociedad respectiva y a perpetuar una situacin en la que el Estado se en- cuentra en una posicin dbil para cumplir con la funcin que le corresponde de garantizar la prevalencia del inters general. La metfora del espacio regulatorio de Scott abre la posi- bilidad de aproximarnos de otra forma al problema planteado. Es decir, si, por un lado, efectivamente, hay casos en los que la formulacin de polticas pblicas y la regulacin pblica se dan dentro de esquemas en los que interactan actores estatales y no estatales que poseen uno o ms de otros recursos clave, como informacin, riqueza y organizacin, y si, por otro lado, dichos actores operan en un contexto caracterizado por una situacin de gran desequilibrio entre ellos (medido segn la posesin de los referidos recursos clave), entonces se puede llegar a una si- tuacin en la que los procesos regulatorios estn dominados por los actores (privados) ms poderosos, a pesar de que no tengan ningn tipo de autoridad formal. 202 Asimismo, si ciertas propuestas relativas a la gestin indirecta de los servicios pblicos presuponen condiciones de certidum- bre, estabilidad y racionalidad de los actores, mientras que en realidad muchas de las administraciones pblicas de Amrica Latina se caracterizan por otro tipo de condiciones, 203 puede uno 201 Starr, op. cit., pp. 45-47. 202 Scoot, op. cit., pp. 50-53. 203 Tales como el exceso de informalidad; la prevalencia de sistemas de tipo clientelar o patrimonialista, una cultura administrativa que busca y per- mite privilegios, discrecionalidad, nepotismo, bsqueda de rentas; la debilidad del Estado de derecho; la ausencia de mecanismos de supervisin, donde los procedimientos escritos pueden ser desechados; la ausencia de cuerpos de ad- ministradores de carrera regidos por sistemas de mrito, la discontinuidad y prdida de memoria institucional, as como problemas de coordinacin e inestabilidad. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 134 entonces por lo menos preguntarse qu efectos prcticos habrn de tener las referidas propuestas en el mundo social. Asimismo, es necesario refexionar sobre los posibles riesgos que los es- quemas fexibles, descentralizados, delegativos, pueden tener en cuanto a la fragmentacin del gobierno, la prdida de coherencia y consistencia en las polticas en contextos de administraciones pblicas como las que caracterizan a Amrica Latina. Debemos aclarar, sin embargo, que lo anterior no signifca que rechacemos de manera absoluta y por principio las privatizacio- nes o las formas de gestin indirecta de servicios pblicos (ni tampoco los esfuerzos por introducir racionalidad gerencial en el sector pblico). Al contrario, reconocemos, como seala Aguilar, que estas medidas han sido una respuesta a los problemas cre- cientes de operacin del gobierno, al dfcit fscal creciente, a la calidad incierta de servicios pblicos, a los efectos de polticas econmicas errneas, a la inefciencia e irresponsabilidad pbli- ca de los gobiernos, que produjo en muchos pases la desconfan- za de los ciudadanos en relacin con la capacidad y la seriedad directiva de los gobiernos. 204 Nuestro apunte, como explicamos desde la introduccin de este trabajo, es una nota de cuidado, de precaucin, que sostiene, por un lado, la conveniencia de un detallado anlisis contextual, crtico, previo a la adopcin de frmulas y medidas como las arri- ba referidas, y, por otro lado, la necesidad de acompaarlas de un programa ms acabado e integral de desarrollo de las institucio- nes polticas y de las administraciones pblicas en los tres nive- les de gobierno de nuestro sistema federal, que adems involucre a la sociedad. Nuestra apuesta no es por la defensa a ultranza del sector pblico como proveedor nico, monoplico, de servi- cios, sino por un rgimen en el cual, cuando se considere nece- saria y conveniente la participacin de actores no estatales en la provisin de servicios pblicos, el legislador, la administracin pblica e incluso los tribunales contribuyan a crear un ambiente regulatorio que vele por el inters general. 204 Aguilar, op. cit., p. 140. REFLEXIONES FINALES 135 Ahora bien, la prestacin de servicios pblicos por particu- lares abre cuestionamientos acerca del trazado de la lnea entre lo pblico y lo privado, amn de incidir sobre temas de res- ponsabilidad pblica y privada y la rendicin de cuentas de los distintos tipos de proveedores del servicio. Pero en el nivel ms general, la privatizacin y la gestin indirecta de los servicios p- blicos parecen enfrentar una lgica mercantil que choca (o puede chocar) con la lgica pblica que obedece (o debiera obedecer) al inters comn de satisfaccin de necesidades y garanta de derechos. Sin embargo, lo anterior no necesariamente tiene que suceder as. El Estado debe disear mecanismos de intervencin que publifquen la accin de los particulares que presten ser- vicios pblicos, que los comprometan con objetivos pblicos, a cambio de tener acceso a oportunidades lucrativas en la genera- cin de bienes y servicios, que de otra manera podran ser provis- tos directamente por el Estado. Como afrma Freeman, en lugar de comprometer normas de la democracia, como la rendicin de cuentas, el debido proceso, igualdad y racionalidad, por medio de medidas de publifcacin se pueden extender esas normas a actores privados a travs de vehculos como el proceso presu- puestal, la regulacin y el contrato. 205 Por otro lado, no debe perderse de vista que muchos servi- cios pblicos estn vinculados con los derechos sociales de los ciudadanos (ciertamente, tal es el caso del servicio pblico de guarderas del IMSS). En estos casos, la efcacia del derecho so- cial respectivo, el ejercicio del mismo por parte de sus titulares, depende de la provisin del servicio pblico. Y la provisin de servicios pblicos por parte de particulares no debe convertirse en pretexto para desvincular al Estado de su calidad de responsa- ble y garante primario de los derechos sociales. Esto, adems, ha 205 Pero recordemos que la autora aclara que esto puede o no puede suceder, porque la circunstancia de que el Estado pueda efectivamente imbuir a actores privados con normas pblicas que se atribuyen al gobierno es algo que stos pueden resistir y resentir.
Freeman, Jody, Extending Public Law Norms Through Privatization, Harvard Law Review, vol. 116, 2003, pp. 1285 y 1286. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 136 de justifcar y legitimar los mecanismos de publifcacin que se pudieran crear. Por ltimo, debemos recordar que en la perspectiva de Gurza examinada en el captulo tercero, lo pblico no es sinnimo de lo estatal. 206 Es decir, tanto actores privados pueden hacerse cargo de lo pblico (una necesidad pblica, considerada as como pro- ducto de una valoracin social avalada por el Estado) como ac- tores estatales pueden con su actuacin no conducirse conforme al contenido tico inherente en el concepto de lo pblico (o sea, pueden no conducirse para benefcio del todo social, y ejercer sus funciones estatales de manera no transparente, fuera de la vista de todos y sin entregar cuentas al pblico). En otras pala- bras, el hecho de que una tarea socialmente relevante se encuen- tre atribuida a rganos pblicos o a servidores pblicos no necesariamente signifca que en su desempeo real dichos acto- res estatales acten en benefcio del inters pblico. Bien pue- de suceder que acten en benefcio de ciertos intereses privados (de ellos como particulares o de otras personas). Llevado al te- rreno de los convenios de subrogacin, esto signifca que uno de los retos que enfrenta el Estado mexicano es crear un ambiente administrativo y regulatorio que garantice que los actores esta- tales y no estatales encargados de lo pblico se desempeen de acuerdo con la garanta de los intereses pblicos (lo cual no es incompatible con la obtencin de un benefcio econmico por parte de los concesionarios o subrogatarios). En suma, consideramos que debiera darse una refexin en tor- no al concepto de gobernanza que concentre su atencin en la re- levancia de las condiciones y el contexto, para el efecto de medir de alguna manera el impacto que las distintas opciones de poltica pblica (los distintos modelos) pueden tener en las diversas so- ciedades. Y es que, si bien el concepto de gobernanza comprende las dimensiones de Estado, sociedad civil y sector privado, 207 no 206 Gurza, op. cit., pp. 57 y 58. 207 Recurdese que el documento del PNUD en el que se da una defnicin de gobernanza, citado en la nota 48, no puede considerarse en sentido estricto REFLEXIONES FINALES 137 ha tomado sufciente cuenta de la existencia de relaciones asim- tricas entre los diferentes actores (poseen y controlan recursos y poderes diferenciados), y las relaciones de conficto que entre ellos se entablan. La conduccin de los asuntos pblicos, la or- ganizacin de la accin colectiva para la resolucin de los pro- blemas del conjunto social, es en realidad un proceso confictivo en el que se enfrentan gran variedad de intereses, apoyados en poderes, capacidades y recursos distintos. Dicho lo anterior, resulta interesante apreciar cmo, a travs de su anlisis relativo a los procesos de privatizacin impulsados por el FMI y aplicados con decisin por muchos Estados, Stiglitz en- trev los peligros que se pueden dar a raz de un contexto caracte- rizado por un desequilibrio en las relaciones de fuerza entre quie- nes participan en lo que Scott llamara el espacio regulatorio: El FMI arguye que es muy importante privatizar a marchas forza- das; ms tarde ser ver el momento de ocuparse de la competen- cia y la regulacin. Pero el peligro estriba en que una vez gene- rado un grupo de inters ste cuenta con el incentivo, y el dinero, para mantener su posicin monoplica, paralizar las regulaciones y la competencia y distorsionar el proceso poltico. Existe una razn natural por la cual el FMI ha estado menos preocupado por la competencia y la regulacin de lo que podra haber estado. La privatizacin de un monopolio no regulado puede aportar ms dinero al Estado y el FMI enfatiza ms los temas macroecon- micos, como el tamao del dfcit pblico, que los estructurales, como la efciencia y competitividad de la industria. Fueran o no los monopolios privatizados ms efcientes que los estatales a la hora de producir, a menudo resultaron ms efcientes a la hora de explotar su posicin dominante: el resultado fue que los consumi- dores sufrieron. 208 En otras palabras, las privatizaciones que no toman en cuenta un contexto caracterizado por la ausencia o defciencia de meca- como un documento acadmico, pues por su origen necesariamente tiene un sesgo diplomtico que tiende a inhibir la idea de conficto. 208 Stiglitz, op. cit., p. 84. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 138 nismos de regulacin estatal pueden llevar a la creacin de situa- ciones monoplicas; a distorsionar el libre mercado y a debilitar an ms las capacidades regulatorias del Estado. Puede afrmarse entonces que Stiglitz coincidira con Scott, cuando ste afrma que en el extremo, la idea de un espacio regulatorio en el que coexisten actores estatales y actores privados en una situacin de desequilibrio en favor de los segundos, puede llevar a que los procesos regulatorios puedan estar dominados por los actores privados que no tienen ninguna autoridad formal. 209 Ahora bien, la refexin que venimos desarrollando en este ca- ptulo es til para entender el contexto normativo e institucional del rgimen de subrogacin de las guarderas del IMSS. En efec- to, la reforma del IMSS aludida en el captulo anterior, 210 vincu- lada al desarrollo y a la extraordinaria expansin del rgimen de subrogacin de las guarderas del propio Instituto, no es ajena a ciertos modelos impulsados por diversas agencias fnancieras internacionales (y no slo por ellas). De esta manera, la reforma del IMSS puede ser interpretada como parte de la adopcin de un modelo de solucin de problemas relacionados con la economa de la salud, generada en crculos internacionales (especfcamen- te, el Banco Mundial) y adoptada por Mxico, en los trminos sealados en el captulo precedente. Este hecho, adems, puede interpretarse como parte de lo que Held ha denominado la inter- nacionalizacin del proceso de elaboracin de decisiones polti- cas, lo cual ha dado lugar a una notable tensin entre la idea de Estado centrado en la poltica nacional y en las instituciones nacionales y la naturaleza del proceso de elaboracin de deci- siones a nivel internacional. 211 209 Ibidem, p. 52, nota 100. 210 Ibidem, pp. 68 y 69. 211 Las operaciones del FMI y del Banco Mundial ofrecen interesantes ilus- traciones de algunos de los temas ms controvertidos que plantean las organi- zaciones internacionales. Si bien el FMI fue fundado en 1944 durante la Confe- rencia de Breton Woods para supervisar las reglas globales que gobernaban las relaciones monetarias y de cambio, su principal propsito actualmente es su- ministrar recomendaciones tcnicas, orientaciones econmicas y prstamos f- REFLEXIONES FINALES 139 Asimismo, el modelo de subrogacin de guarderas implica la existencia de un instrumento de gobernanza contractual, cuyo anlisis resulta muy relevante para la presente refexin. En efec- to, un anlisis ms cuidadoso de los contratos pblicos que per- miten a los particulares prestar o realizar servicios y funciones pblicos puede servir para ilustrar la importancia de medir sus efectos segn el contexto. Es decir, el contrato pblico puede ser un instrumento de regulacin, si hay las condiciones para que su adjudicacin se realice de acuerdo con el mejor cuidado de las ne- cesidades pblicas y para que opere un monitoreo y supervisin efcaz sobre su ejecucin. Pero si esas condiciones no se dan, en- tonces el inters pblico puede ser hecho a un lado y dar as lugar a la prevalencia de los intereses particulares involucrados. Lleva- do al terreno de los convenios de subrogacin de las guarderas del IMSS, la anterior observacin nos permite sostener que ante un escenario caracterizado por la falta de dichas condiciones, lo que veremos ser un conjunto de actores (estatales y no estatales) actuando en benefcio de algunos intereses privados. En el caso de la Guardera ABC, la serie de irregularidades documentadas por la recomendacin de la CNDH nos permite concluir que se descuid el inters pblico (adjudicar el servicio a quien mejor garantice la provisin del servicio, en las mejo- res condiciones de seguridad, higiene, localizacin, etctera), y se benefci el inters privado de los particulares subrogatarios (obtener ganancias econmicas, aun sin cumplir con las condi- ciones legales para la provisin del servicio de guardera); por no hablar de la posibilidad de algn inters privado (como hip- tesis, pues esto no est probado en el caso), de los actores estata- nancieros a las economas con graves difcultades, especialmente las del mundo en desarrollo En la mayora de los casos, el acceso a la asistencia fnanciera del FMI est sujeto a condiciones especfcas, habitualmente conocidas como el principio de condicionalidad. A todo gobierno que pretenda obtener su ayuda fnanciera, el FMI le requerir que restrinja la expansin del crdito, achique el gasto pblico, limite los salarios y los empleos del sector pblico, devale su moneda y reduzca los programas de asistencia social. Held, La democracia y el orden social, cit., pp. 140 y 141. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 140 les involucrados que haya salido benefciado con la adjudicacin del contrato o en el proceso de su monitoreo y supervisin. Y esto nos permite entender el convenio de subrogacin IMSS- Guardera ABC como una especie de microespacio regulatorio, con todas sus potencialidades, y con todos los riesgos sealados por Scott. 212 Consideramos que el examen del caso de la Guardera ABC permite sealar que en el tema de la contratacin pblica hay toda una agenda abierta en cuanto a cambios normativos por rea- lizar y temas por explorar y analizar en el caso de Mxico, para el efecto de contribuir a generar las condiciones que el esquema de regulacin por contrato funcione. En dicha agenda, algunos te- mas se referen al rgimen de la contratacin pblica en s mismo (perspectiva interna), y otros al contexto poltico, administrativo y cultural de los contratos pblicos (perspectiva interna). En la perspectiva interna, y tomando como base el ilustrativo ensayo del administrativista argentino Luis Cordero Vega, 213 po- demos hacer la siguiente sistematizacin de temas para la agenda referida: En lo normativo: A. Revisar las normas sobre procedimientos de adjudicacin de contratos, para garantizar que sean verdaderamente p- blicos, transparentes y competitivos en la seleccin de los participantes; 214 212 Op. cit., pp. 51-53. 213 Cordero Vega, Luis, Los contratos pblicos como medio de interven- cin y regulacin estatal, en Fernndez Ruiz, Jorge y Santiago Snchez, Javier (coords.), Contratos administrativos, Mxico, UNAM, 2007, pp. 46-66. 214 Recurdese lo que hemos mencionado en el captulo IV sobre la nece- sidad de establecer estndares ms precisos acerca del tipo de criterios que pueden justifcar las excepciones a la regla general de adjudicacin previa lici- tacin en la contratacin pblica no se establecen, as como la necesidad de que existan y funcionen los mecanismos para garantizar que aquellos estndares se apliquen. Vase supra, pp. 82 y 83. REFLEXIONES FINALES 141 B. Establecer reglas y pautas claras de evaluacin y monitoreo de la ejecucin de los contratos; C. Disear frmulas para que algunos aspectos de la toma de decisiones que el derecho administrativo exige de los acto- res pblicos, como la transparencia, ecuanimidad, partici- pacin, consistencia, racionalidad e imparcialidad, se exija tambin de los particulares cocontratantes; D. Determinar con toda precisin cules son los requerimien- tos legales a los que han de ajustarse los actores privados que desempean funciones pblicas. En la agenda de investigacin acadmica: A. Estudiar a los contratos pblicos como un instrumento posi- ble de intervencin; B. Revisar las categoras tradicionales del derecho administra- tivo para explicar la participacin de privados en funciones pblicas; C. Examinar al contrato administrativo como modelo de in- tervencin administrativa que permite ms fexibilidad, e identifcar y evaluar las consecuencias de largo alcance ge- neradas por este mtodo de regulacin; D. Estudiar la tensin entre el organismo pblico que adjudi- ca un contrato pblico a un particular y los que tienen las facultades de supervisin y monitoreo de la ejecucin del contrato, y la capacidad que el actor privado cocontratante tiene para interpretar y aplicar las reglas del contrato, dn- doles contenido prctico y atenuando la lnea divisoria en- tre la elaboracin de polticas pblicas y la implementacin de funciones; E. Analizar las situaciones bajo las cuales el ejercicio de fun- ciones gubernamentales por parte de actores privados pue- de crear tambin confictos de inters entre los fnes priva- dos y los pblicos por la ausencia de responsabilidad o la prdida de otros valores del derecho administrativo, como la participacin y la imparcialidad; GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 142 F. Defnir criterios para determinar cundo los actores priva- dos deben ser tratados como pblicos; G. Determinar en qu medida o grado se pueden ver frustrados los benefcios de la participacin privada en la provisin de servicios y funciones pblicos (tales como el conocimiento experto, la capacidad de innovacin, y efciencia), debido a la imposicin de controles a los que tpicamente estn suje- tos los entes pblicos H. Reorientar el derecho administrativo hacia el estudio de ac- tuaciones pblico-privadas complejas que caracterizan la relacin contempornea y recoger en las categoras tradi- cionales del derecho administrativo el rol del sector priva- do como descubridor de hechos, elaborador de polticas y administrador; I. Identifcar y analizar las hiptesis y circunstancias bajo las cuales debieran preferirse los medios de intervencin tradi- cionales del derecho administrativo, y no los contratos p- blicos con particulares. En suma, se trata de crear las condiciones normativas e institu- cionales para que los instrumentos de contracting out empleados en la prestacin de servicios pblicos puedan generar benefcios reales. Deben, por tanto, crearse mercados verdaderamente com- petitivos entre los oferentes y disearse procedimientos de con- tratacin gubernamental abiertos y verifcables. Pero la perspectiva externa nos lleva a otro terreno de refexin. En este caso, se trata de idear la forma de generar un ambiente regulatorio adecuado, para que la administracin pblica pueda establecer estndares contractuales y monitorear efcazmente las prcticas de ejecucin de los contratos celebrados con los provee- dores (privado) del servicio (pblico). Esto es, cuando se analiza con mayor profundidad el caso de la Guardera ABC, puede con- cluirse que el problema no est en el rgimen de subrogacin en s mismo, sino en lo que ha identifcado la ASF en su diagnstico. El problema est en una inadecuada e insufciente regulacin y REFLEXIONES FINALES 143 supervisin del Estado, en la ausencia de una administracin efciente de todas las autorizaciones emitidas, en la carencia de personal sufciente y especializado para supervisar, verifcar, vi- gilar, inspeccionar y dar seguimiento al cumplimiento cabal de las obligaciones por parte de los particulares. El problema est en la ausencia de mecanismos efcientes para garantizar la trans- parencia y la rendicin de cuentas en todos los mbitos de la gestin pblica; en ltima instancia, en la debilidad de los entes pblicos encargados de las funciones de regulacin y supervisin de las actividades y procesos que han sido delegados a particula- res. Como afrma el diagnstico de la ASF, todas estas carencias y debilidades generan distorsiones en los objetivos, propsitos y metas de las polticas pblicas, propicia la discrecionalidad en las decisiones y autorizaciones, e invita a la negligencia, al dispendio, a la inefciencia y al mal uso de los recursos pblicos, lo que faci- lita el contubernio y las prcticas de corrupcin. 215 En nuestra opinin, el gran tema es la debilidad del Estado en nuestro pas. En un momento en el que se debate sobre el im- pacto de la globalizacin sobre los Estados modernos (en el que para algunos el Estado se diluye y para otros se transforma), en Mxico debemos entrar en esta discusin teniendo en cuenta que todava hay asuntos y temas ms bsicos relativos a la construc- cin de nuestro Estado y que, vale decirlo, forman parte de las especifcidades del contexto regional. De esta forma, consideramos que el tema de la debilidad del Estado merece una refexin ms profunda, pues una mirada su- perfcial a la poltica en Mxico, y en general, en Amrica Lati- na, podra llevar al observador lejano a concluir que los Estados de la regin han sido fuertes, perfectamente capaces de guiar y orientar a la sociedad en la direccin en la que los lderes polti- cos han pensado ser la ms adecuada. Y en verdad, una historia plagada de lderes polticos percibidos como hombres fuertes o caudillos parecera inducir a pensar que el Estado ha sido capaz 215 ASF, op. cit., pp. 93-100. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 144 de ordenar y dominar a la sociedad de una manera efciente, a lo largo de la historia de nuestros pases. 216 Sin embargo, esta visin es lejana a la realidad. Muy al con- trario, hay evidencia sufciente para mostrar que los Estados en Amrica Latina, y Mxico en particular, han sido tradicional- mente dbiles frente a poderosos grupos sociales que frecuente- mente han conseguido imponer sus intereses a la autoridad pol- tica formal. Asimismo, la mayora de los Estados de la regin no han sido capaces de desarrollar a plenitud instituciones pblicas relativamente autnomas de la sociedad, capaces de establecer y mantener un orden poltico y capaces de administrar el inters pblico. Durante los siglos XIX y principios del XX, por ejemplo, la re- gin estuvo caracterizada por la existencia de los llamados Esta- dos oligrquicos; 217 esto es, Estados en los que las instituciones polticas estaban controladas por unas cuantas familias identif- cadas con un pequeo grupo de terratenientes. En esos aos, los intereses del Estado fueron los intereses de esas familias. Otra manifestacin de la condicin histrica del Estado en Amrica Latina es su debilidad fscal. Por ejemplo, en la segunda mitad del siglo XX los Estados latinoamericanos tenan niveles de carga fscal sumamente bajos, en relacin con los niveles de otros pases; por ejemplo, algunos de Europa occidental. As, en los aos cincuenta la carga impositiva en Argentina y Brasil era de 18%, y la de Mxico, del 10.1%; mientras que la de Italia equivala a 36%, la de Noruega a 41 % y la del Reino Unido a 42%. 218 En la actualidad, dichos porcentajes equivalen en Argen- 216 Este razonamiento puede encontrarse in extenso en Serna, Jos Ma., Go- vernability and Governance in Latin America: a Regional perspective, en la conferencia internacional Globalisation and Sustainable Good Governace: Op- portunities and Challenges, Delhi, India, University of Delhi, 15 al 22 de marzo de 2005. 217 Vase Kaplan, Marcos, Estado y globalizacin, Mxico, UNAM, 2002. 218 Comisin Econmica para Amrica Latina, Estudio econmico de Am- rica Latina, ECLA, 1955. Citado por Cervantes, Alejandro, La poltica fscal, Cuestiones Nacionales, Mxico, nm. 4, 1957, p. 35. REFLEXIONES FINALES 145 tina a 18.1%; en Brasil a 21.2%; en Mxico a 15.4%; en Italia a 30%; en Noruega y Reino Unido a 31.2%. 219 Asimismo, los altos niveles de violencia social que han ex- perimentado algunos pases latinoamericanos constituyen otra manifestacin de la debilidad del Estado en la regin. Resulta interesante aludir en este tema al programa diseado por el pre- sidente de Colombia, Csar Gaviria, en la dcada de los noventa del siglo XX, que llam Estrategia Nacional contra la Violen- cia. La premisa bsica de dicha iniciativa consisti en reconocer que la violencia en Colombia estaba estrechamente vinculada a la debilidad del Estado. Por tanto (y esto es una clara leccin en relacin con lo que sucede en Mxico hoy da), la pacifcacin requera el fortalecimiento de la presencia del Estado a lo largo de todo el pas. De esta manera, los objetivos de la estrategia fueron: a) ga- rantizar el monopolio estatal del uso de la fuerza; b) recuperar la capacidad del Estado para combatir al crimen y la impunidad, y c) ampliar la cobertura de las instituciones estatales en el territo- rio nacional colombiano. 220 Las polticas especfcas para alcan- zar esos objetivos fueron: La descentralizacin el poder y la autoridad a las auto- ridades locales, bajo la premisa de que la violencia te- na diferentes causas en diferentes regiones, por lo que las autoridades locales deban tener capacidad de deci- sin, as como medios para luchar contra la violencia de acuerdo con las condiciones especfcas de sus respecti- vas regiones; El fortalecimiento de las agencias de aplicacin de la ley, particularmente las fuerzas de polica y los tribunales; 219 Fuente: ww3.diputados.gob.mx/comparativointernacionalrecaudaciontri butaria.pdf 220 Puede observarse que se trata de un programa eminentemente hobbesia- no, y, por tanto, de alguna manera, bsico, pero clave en el desarrollo y conso- lidacin de un Estado moderno. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 146 La eliminacin de formas no judiciales de resolver dis- putas; El establecimiento de criterios orientadores para conducir plticas de paz con la guerrilla; La proteccin de los derechos humanos. 221 Cabe observar que diagnsticos como el del documento arriba referido, centrados en las caractersticas de los gobiernos e ins- tituciones pblicos latinoamericanos, bien podran ser completa- dos con alguna referencia a la debilidad estatal, explicada en tr- minos del endeble pacto fundacional, lo cual no es ajeno a las grandes desigualdades y contrastes que caracterizan a la regin y a la poca cohesin social. Por su parte, otra manifestacin ms de la debilidad del Estado en Amrica Latina es lo que algunos analistas han denominado la incompleta penetracin del sistema jurdico formal en los pa- ses de la regin. Esta perspectiva fue usada por Keith Rosenn en el caso de Brasil, cuando observ que Muchas reas de este enorme pas son todava inaccesibles, a pe- sar de los avances en las comunicaciones y transporte modernos. Gran parte del interior rural todava es solo nominalmente bajo el control de las autoridades formales. El grueso de la poblacin rural permanece en gran parte sin ser afectada por la estructura ju- rdica formal el derecho federal y aun estatal es poco conocido o aplicado en gran parte del interior. La tolerancia continuada de un sistema de autoridad local es un compromiso tcito, en el que los jefes polticos locales aseguran el voto rural a las autoridades federales y estatales, a cambio de amplia autonoma extralegal No solo en las regiones rurales ha sido limitada la penetracin 221 Luis Carlos Galn, quien fuera asesinado cuando se presentaba como candidato presidencial en Colombia, afrm en alguna ocasin que Nuestras numerosas guerras civiles muestran que no hemos sido capaces de construir un estado slido, capaz de tener presencia real en todo el territorio, y capaz de desempear funciones fundamentales como la administracin de justicia y el mantenimiento del orden pblico. Tomado de Alape, Arturo, La paz, la violen- cia: testigos de excepcin, Bogot, Planeta Colombiana Editorial, 1985. REFLEXIONES FINALES 147 del sistema jurdico. Millones de brasileos de las zonas urbanas viven en favelas, cinturones de pobreza alrededor de las ciudades ms importantes. La penetracin de la estructura jurdica formal en la favela es fragmentaria y precaria, pues la existencia misma de la favela se basa en una legalidad dudosa. En lugar de ello, la favela es gobernada por una mezcla de sistema jurdico formal y un sistema informal, consuetudinario, as como un curioso con- junto de leyes y regulaciones diseadas para permitir a las autori- dades formales tratar con los favelados sin tener que reconocer la legalidad de la existencia de la favela. 222 La discusin sobre la debilidad del Estado en Amrica La- tina y la incompleta penetracin del sistema jurdico formal nos da una clave para entender el contexto en que operan los convenios de subrogacin de guarderas del IMSS. Un contexto caracterizado por la falta de capacidad para desempear funcio- nes fundamentales, tales como el mantenimiento del orden pbli- co, la administracin de justicia, el desarrollo de infraestructura administrativa para implementar polticas de manera efcaz, y, en el esquema del presente trabajo, la incapacidad para establecer y mantener un marco regulatorio adecuado. Frente a esto, muchos modelos de solucin de problemas dan por un hecho que estas capacidades (entre otras condiciones) existen. Por ltimo, debemos mencionar un tema que el referido diag- nstico de la ASF ya apuntaba, y que constituye una cuestin esencial, no resuelta en la agenda nacional, y que a nivel gene- ral puede identifcarse con el tema del desarrollo administrati- vo. Esto es, la creacin de un aparato administrativo profesional, efciente y efcaz, capaz de implementar de manera consistente las polticas pblicas, en todos los niveles de nuestro sistema fe- deral, lo cual es todava un objetivo pendiente de alcanzar en el Mxico actual. En cuanto a este tema, podemos decir con Riggs que la evo- lucin de estructuras administrativas del Estado es un proceso 222 Rosenn, Keith, Brazils Legal Cultura: The Jeito revisited, Florida In- ternational Law Journal, vol. 1, 1984, pp. 1-30. GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 148 complejo, atravesado por dos dinmicas bsicas, una poltica y otra tcnica. Ambas se combinan en un solo proceso de creacin de patrones de conducta, instituciones, divisin del trabajo, y re- laciones entre las diferentes estructuras del Estado. La dinmica poltica se relaciona con la defnicin de la esfera vlida de ac- cin de la administracin pblica frente a la sociedad, as como a la defnicin de poderes entre las agencias administrativas, la creacin de valores que orienta a los distintos segmentos de la bu- rocracia, y a la funcionalidad de la administracin pblica para el orden poltico existente. La dinmica tcnica se refere a la intro- duccin de racionalidad gerencial en la organizacin y procesos internos de las agencias pblicas; tiene que ver con elementos tales como la organizacin del fujo del trabajo, la distribucin de la carga de trabajo, las etapas y secuencias del proceso de trabajo, la racionalizacin de la infraestructura fsica, entre otros aspectos organizacionales. Sin embargo, la separacin de estas dos dinmicas es meramente analtica, pues en realidad estn n- timamente amalgamadas, ya que interactan en la generacin de lo que puede denominarse desarrollo administrativo. 223 223 Para Riggs, el desarrollo administrativo de un Estado implica una com- pleja transformacin sociopoltica. Este autor, sin llegar a dar una defnicin defnitiva de lo que desarrollo adminstrativo signifca, sugiere los elementos de una posible defnicin. Primero, signifca un patrn de efectividad creciente en la utilizacin de los medios disponibles para lograr los fnes planteados. Pero admite, esto puede ser la consecuencia del desarrollo administrativo, y no este ltimo en s mismo. Un segundo elemento, en la visin de Riggs, sera la diferenciacin estructural, que ocurre cuando cada una de las etapas en la elaboracin de las decisiones de la administracin pblica obtiene reconoci- miento como un procedimiento distinto y, por lo menos en alguna medida, los diferentes roles para la realizacin de uno o ms de esas etapas, se especializan. Un tercer elemento, que es necesario especialmente para lograr la efcacia en la operacin de la administracin, es el patrn cambiante de interdependencia entre las distintas instituciones, por el que los poderes internos y externos de la administracin pblica son capaces de revisar el desempeo de las diferentes agencias pblicas. Para una discusin ms amplia de estos temas se puede ver el trabajo pionero de Riggs, Fred W., Administrative Development: An Elusive Concept, en Montgomery, J. and Siffn, W. (eds.), Approaches to Development, Politics, Administration and Change, McGraw-Hill Book Company, 1966. REFLEXIONES FINALES 149 En otras palabras: no alcanzaremos un mejor nivel de desarro- llo administrativo si no se conjugan la decisin y la conduccin polticas necesarias que la realizacin de tal proyecto conlleva, con los diseos tcnicos y organizacionales ms adecuados para tal efecto. Y el reto no es menor, como lo demuestra la situacin en la que ahora nos encontramos, a casi dos siglos de haber naci- do como Estado-nacin independiente. Al parecer, es verdad que eso que denominamos globalizacin est teniendo una serie de efectos e impactos sobre los Estados nacionales. Como ya hemos dicho en diversas ocasiones en el presente libro, los cambios y procesos que ocurren dentro y al- rededor del Estado en el mundo actual han venido provocando una serie de transformaciones en el Estado mismo, lo cual no signifca que el Estado-nacin est desapareciendo ni que se est disolviendo su poder de regulacin y de organizacin de las con- ductas sociales. Ms bien, los Estados retienen hoy da sus carac- tersticas bsicas como Estado territorial, Estado constitucional, Estado-nacin democrtico y Estado intervencionista, si bien sus capacidades varan enormemente, en ese mosaico tan diverso formado por los Estados que existen en la actualidad. Pero tam- bin debemos reconocer que los Estados cada vez ms comparten responsabilidades en la provisin de seguridad fsica, seguridad jurdica, autodeterminacin democrtica y bienestar social, con instituciones y actores de diverso tipo al nivel internacional. El examen del sentido descriptivo del concepto de gobernanza nos ha mostrado un ngulo de algunas de las referidas transfor- maciones del Estado en la era de la globalizacin. Como se expli- c, en los hechos, se pueden identifcar una variedad de actores no gubernamentales, como empresas, organizaciones de la socie- dad civil, centros de pensamiento autnomos, organismos fnan- cieros internacionales, que tienen hoy da una gran capacidad de decisin e infuencia en el procesamiento de los asuntos pblicos, en la defnicin de la orientacin e instrumental de las polticas pblicas y los servicios pblicos. Junto a este fenmeno, han sur- gido nuevas formas de asociacin y coordinacin del gobierno GLOBALIZACIN Y GOBERNANZA 150 con las organizaciones privadas y sociales en la implementacin de las polticas y la prestacin de servicios. Por su parte, el concepto de gobernanza se identifca tambin (en su sentido prescriptivo) con diversos procesos de construc- cin y diseo de verdaderos modelos de solucin de problemas sociales, generados y difundidos en una compleja estructura so- cial mundial, dinmica, competitiva y confictiva, en la que los protagonistas no son solamente los Estados, sino entidades, como organismos internacionales de diverso tipo, empresas transnacio- nales, ONG nacionales e internacionales, instituciones acadmi- cas, think-tanks y comunidades cientfcas y de expertos. La privatizacin y toda una variedad de instrumentos regula- torios nuevos, como la regulacin por contrato, forman parte de esos modelos de solucin de problemas, generados y difun- didos en una estructura social mundial, en la que ciertos agen- tes juegan un papel fundamental, caracterizado por su capacidad para impulsar ciertos modelos. Entre esos agentes se encuentran instituciones como el BM y el FMI; o bien la OCDE que, como se ha referido, promueven (prescriben) ciertas ideas acerca de lo que ha de considerarse como las mejores prcticas o el buen gobierno en la resolucin de una diversidad de problemas que enfrentan los pases. Los Estados, por su parte, adoptan, modi- fcan o resisten dichos modelos dependiendo de una serie de ca- ractersticas de los propios Estados, de sus sociedades y procesos polticos y econmicos, o bien de su localizacin geopoltica y regional. 224 Mxico est inmerso en una compleja estructura social global, que genera y difunde modelos de solucin relativos a una gran variedad de problemas que enfrentan las sociedades actuales. En la solucin de su problemtica particular, el Estado mexicano participa de eso que se ha denominado la internacionalizacin del proceso de elaboracin de las decisiones polticas. La re- forma del IMSS y la expansin del rgimen de subrogacin de las guarderas del propio instituto no son ajenas a esos procesos. 224 Held, op. cit., pp. 165 y 166. REFLEXIONES FINALES 151 Sin embargo, y con esto concluimos nuestro anlisis, considera- mos necesario aclarar que en nuestra opinin, lo sucedido en la Guardera ABC no es atribuible, en ltima instancia, a la globa- lizacin (malvado favorito de muchos) ni a la gobernanza o a la privatizacin y la nueva regulacin ni a agencias u organismos internacionales. Nos debe quedar claro que la tragedia deriv de una problemtica esencialmente interna, relacionada con la inca- pacidad de construir un Estado efcaz y responsable, no digamos ya de un verdadero Estado constitucional y democrtico de de- recho. 157 BIBLIOGRAFA AGUILAR VILLANUEVA, Luis F., Gobernanza y gestin pblica, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2008. ALAPE, Arturo, La paz, la violencia: testigos de excepcin, Bogo- t, Planeta Colombiana Editorial, 1985. 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