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CORDOBA
Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-
Crdoba.
XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA
VI PREMIOS PONENCIAS EN DERECHO DEL TRABAJO
Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014


PONENCIA OFICIAL TEMA I: DERECHOS HUMANOS LABORALES, DISCRIMINACIN Y
NUEVAS INDEMNIZACIONES.

GENERALIDADES SOBRE LA DISCRIMINACIN Y LOS DERECHOS
HUMANOS

Por: Nevy Bonetto.
Vocal de cmara y profesora de la Universidad Nacional de Crdoba.

SUMARIO: 1) INTRODUCCIN. 2) EL ORBE Y LA DISCRIMINACIN. 3) LA
SEGREGACIN Y SU TRATAMIENTO EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. 4)
CRITERIOS DE DISCRIMINACIN-SEGREGACIN. 5) EXAMEN DE NUESTRO
DERECHO POSITIVO. 6)-LAS NORMAS VIGENTES Y LA REALIDAD. 7) CARGA DE
LA PRUEBA Y SU VALORACIN POR EL JUZGADOR. 8) CONCLUSIONES.


1) INTRODUCCIN:

En el actual esquema con el que est diseada nuestra legislacin los
derechos humanos tienen una fuerte presencia, ello conlleva la necesidad de revisar la
vigencia, interpretacin y aplicacin de ciertos institutos, especialmente en el caso de
despido discriminatorio en cualquiera de sus mltiples facetas, ya que la pretensin de
responder a este tipo de despidos ya sea con la reinstalacin o el pago de daos y perjuicios,
por encima de la indemnizacin tarifada especial, se da de bruces con la facultad que emerge
del Art. 245 de la LCT de despedir sin causa, es decir que con el diseo actual, diseo que se
desenvuelve y desarrolla bajo la gida de los derechos humanos, se conmueven los cimientos
del modelo de estabilidad relativa impropia.
Es en este contexto donde debemos ubicar el tema que hoy nos ocupa ya
que la discriminacin: accin y efecto de discriminar y discriminar: seleccionar
excluyendo-Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales,

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religiosos o polticos etc.
1
, se ha manifestado fuertemente en tiempos pretritos, basta citar
como hechos paradigmticos a travs de la historia, entre otros, a las cruzadas las que se
convirtieron a partir del concilio de Clermont, en una guerra santa de liberacin, las que ms
all de los objetivos ticos que pretendan representar, se convirtieron en un claro acto de
discriminacin religiosa en contra del islam. Como hecho ms cercano a nuestro presente
podemos citar la poltica del Apartheid en Sudfrica, claro modelo de discriminacin racial,
los ejemplos a travs del tiempo son innumerables, mxime si observamos que en nuestro
tema la historia es una dimensin del presente; pero no es ese el motivo de nuestro trabajo,
por el contrario lo que pretendemos es analizar el avance del derecho humano a la no
discriminacin a partir de la legislacin tanto nacional de nuestro pas, como internacional.

2) EL ORBE Y LA DISCRIMINACIN

La discriminacin puede ser directa o indirecta, entendemos por la primera
cuando las leyes o una determinada poltica estatal excluyen explcitamente a cierto colectivo
ya sea por cuestiones de sexo, raza, religin y otros, en tanto que entendemos por indirecta
aquella que es aparentemente neutral, en el sentido de que debe aplicarse por igual a todos
los trabajadores, pero solo redunda en perjuicio de un grupo de ellos, un caso tpico de
discriminacin indirecta en nuestro pas se dio durante la vigencia del decreto 326/56, hoy
derogado, estatuto de los empleados de casas particulares, y decimos que era una
discriminacin indirecta porque si bien se aplicaba a todos, lo cierto es que la mayor parte de
trabajadores de este colectivo eran mujeres, lo que evidenciaba una discriminacin por
gnero.
Tambin podemos hablar de discriminacin inversa, que es aquella que se
genera en base a la excesiva proteccin o ventajas que se le otorga a un grupo, ya sea por un
sistema de cuotas o de trato preferencial por pertenecer a determinar grupo, ello va en
desmedro de quienes integran el colectivo opuesto. En este tema se memora un caso ya
citado
2
: Eckhard Kalanke c/ Freire Hansestadt Bremen caso en que los hechos se dieron de
la siguiente manera: el Sr- Kalanke trabajaba desde el ao 1973 como ingeniero superior en
el servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en tanto la demandada trabajaba
en la misma condicin desde 1975. La direccin de Parques decide, frente a la necesidad de
cubrir un puesto de jefe de seccin en el servicio, proponer al Sr. Kalanke. El comit de
personal no da su acuerdo, por lo que la causa se somete a mediacin, en la que tambin se
propone a Kalanke. Al no ser vinculantes estos dictmenes se somete el caso al Comit de
Conciliacin, el que determina que frente a la misma capacitacin de los postulantes, deba
darse preferencia al candidato de sexo femenino, Kalanke apela a un Tribunal de Casacin y

1
-Diccionario de la Lengua Espaola-Vigsima Segunda Edicin.
2
Mura Santiago Alonso, citado por Altamira Gigena Ral, Bonetto de Rizzi Nevy, Pia Mara Estela, Derecho Individual del
Trabajo-Doctrina, Jurisprudencia y Legislacin Editorial La Ley, julio 2007 p.370.

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3
finalmente se resuelve que se estaba frente a un caso de discriminacin inversa lo que es
incompatible con la normativa comunitaria europea.
Los criterios ms frecuentes de discriminacin son la raza, el color y la
ascendencia nacional; con respecto a la raza existe una acepcin amplia de este criterio:
() que abarca toda discriminacin contra comunidades lingsticas o grupos minoritarios
cuya identidad se fundamenta en una pertenencia religiosa o cultural, o incluso en el origen
nacional o tnico.
3

Segn la fuente consultada correspondiente a la Oficina Internacional del
Trabajo (rgano permanente de la Organizacin Internacional del Trabajo) en Suecia, segn
una ley que rige desde el 1de julio de 1994 se prohbe toda discriminacin contra los
solicitantes de empleo y los trabajadores basada en motivos de raza, color, ascendencia
nacional, origen tnico o creencia religiosa; en Canad a partir de una ley 1996 se promueve
la igualdad en el empleo en beneficio de los autctonos y de miembros de minoras raciales.
En Nueva Zelandia por una ley del ao 1994 se prohben el acoso racial y
las acciones dirigidas a incitar la discordia racial, se prohben adems las prcticas de
discriminacin basadas en motivos de raza, color, origen tnico o ascendencia nacional, lo
que incluye la nacionalidad y la ciudadana.

3) LA SEGREGACIN Y SU TRATAMIENTO EN LOS TRATADOS
INTERNACIONALES

Bajo este epgrafe analizaremos especialmente la enjundiosa labor de la
Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT) y su convenio de mayor
ascendencia en el tema, el 111 del ao 1958 y su Recomendacin que, curiosamente, ya que
no es comn que as ocurra, lleva el mismo nmero del convenio, no sin antes recordar que
ya en la Declaracin de Filadelfia, ao 1944, que se anexa a la Constitucin del organismo,
se afirma que: Todos los seres humanos, sin distincin de raza, credo o sexo, tienen derecho
a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y
dignidad, de seguridad econmica y en igualdad de oportunidades.
En primer lugar corresponde puntualizar que, de acuerdo a lo que se
establece en el prrafo 2 del Art. 1 del convenio bajo la lupa
4
y en sus artculos 4 y 5,
existen tres tipos de medidas que no pueden subsumirse en la extensin del trmino:
discriminacin, ellas son: 1)-las que se basen en las calificaciones que se exigen para
ingresar a un empleo determinado, 2)-las que puedan estar justificadas por la proteccin de la
seguridad del Estado y 3)-las que tengan carcter de medida de proteccin o asistencia.
Con respecto al punto 1) y segn la misma interpretacin que se hace
desde el organismo internacional, se debe tener especialmente en cuenta que la aplicacin

4 igualdad en el Empleo y la Ocupacin, CIT 83 sesin 1996-Oficina Internacional del Trabajo-Ginebra- 1 edicin 1996.
44
Prrafo 2 Art-1 Convenio 111: Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no sern consideradas como discriminacin.

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debe ser siempre restrictiva. Cada exigencia para ingresar a un empleo debe analizarse
individualmente para determinar si la misma es o no discriminatoria, lo que no es nada fcil
ya que es difcil trazar una lnea divisoria neta y clara, y por otra parte, talla la subjetividad
propia de cada uno al abordar dicha anlisis.
En este sentido la OIT, segn los trabajos preparatorios del convenio y
tratando de dar pautas objetivas para la calificacin de la exigencia, tipifica la nocin de
empleo determinado como que dicha expresin se refiere a un puesto, una funcin o un
trabajo particular y definible. Y en referencia a las calificaciones exigidas: las define como
los requisitos que imponen las caractersticas del puesto de que se trate y que sean
proporcionales a los imperativos de la situacin. Insistimos el anlisis debe hacerse caso por
caso.
En lo que refiere a gnero, valga como ejemplo una distincin que puede o
no resultar discriminatoria segn el caso, as podemos observar que en la vida artstica se
exigen determinadas condiciones que solo pueden reunir la mujer o el hombre segn el caso
pero en tal caso no habra discriminacin si no se acepta a una persona del gnero opuesto,
por el contrario si para un puesto jerrquico de autoridad se exige la condicin de que sea un
hombre, en tal caso se estar discriminando al gnero femenino, ya que tener autoridad no es
una cuestin de gnero, por otra parte no debemos olvidar que la tendencia actual es aceptar
diferencias en la mujer solo por razones naturales, fisiolgicas y por embarazo, tendiendo a
neutralizar las que existen todava como consecuencia, exclusivamente, de su condicin de
mujer, especialmente las que refieren a la jornada o a determinado tipo de tareas.
Se podra tambin considerar que no existe discriminacin cuando, para
ejercer determinados cargos jerrquicos en una iglesia de determinada religin por ejemplo,
se exige que la persona a ocupar el mismo pertenezca a dicha religin, pero s la habra si se
exige que el personal de mantenimiento que se tome tambin pertenezca a dicha religin.
En referencia al punto 2 que apuntbamos, estamos haciendo referencia
a las medidas adoptadas contra personas sobre las que recaen sospechas de que se dedican a
actividades perjudiciales para la seguridad del estado.
El Art. 4 del Convenio, establece que: no se consideran como
discriminatorias las medidas que afecten a una persona sobre la que recaiga sospecha
legtima de que se dedica a una actividad perjudicial para la seguridad del estado, siempre
que dicha persona tenga derecho a recurrir a un tribunal competente conforme a la prctica
nacional. Va de suyo que no podemos considerar discriminatoria una medida que se tome y
afecte a una persona de quien se sospecha, en forma fundada, que se dedica a actividades que
pueden afectar la seguridad del estado de que se trate. Con esta disposicin se impide que
dichas personas se amparen en la poltica de no discriminacin para poder desarrollar este
tipo de actividades. Obviamente estas disposiciones no deben aplicarse a todo un grupo o
colectividad, porque en tal caso estaramos ante un hecho discriminatorio, ni pueden afectar
la manifestacin de opiniones polticas, creencias religiosas o filosficas porque ello sera
contrario a la poltica de no discriminacin.
Comentario [N1]:

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Lo que individualizamos en el punto 3 est legislado en el prrafo 2 del
Art. 5 del convenio: Todo estado miembro puede, previa consulta con las organizaciones
de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no
discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades
particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo, la edad, la invalidez,
las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente se les reconozca la necesidad
de proteccin o asistencia especial.
Estas medidas que permite la legislacin, deben perseguir efectivamente el
fin de brindar proteccin o asistencia a fin de lograr equiparar desigualdades a efectos de
garantizar, en los hechos, igualdad de oportunidades
El Convenio y la Recomendacin se adoptan simultneamente por parte
de la Conferencia, el ltimo de los plexos mencionados, agrega, con respecto al Convenio,
una especfica proteccin a los trabajadores migrantes.
Si bien las normas de la OIT (Convenios, Recomendaciones,
Declaraciones) son esenciales como fuente del derecho internacional en el mbito laboral,
existen diversos instrumentos de las Naciones Unidas que son tambin de gran utilidad para
los operadores jurdicos en general.
Cuando se habla de: La Carta Internacional de Derechos Humanos, se
est haciendo referencia a tres instrumentos que fueron oportunamente adoptados por la
Asamblea General: 1)-La declaracin Universal de Derechos Humanos, 2)-Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y 3)-Pacto Internacional de los
derechos Civiles y Polticos y sus dos Protocolos facultativos.
Xavier Beaudonnet ilustra que: Los orgenes de la denominacin:
Carta Internacional de Derecho Humanos se remontan a 1945: en la Conferencia de San
Francisco organizada para redactar la Carta de las Naciones Unidas se present una
propuesta destinada a incorporar una Declaracin sobre los derechos esenciales del
hombre
5
Luego de esta propuesta que no logr cuajar en ese momento, se crea una
comisin la que en el ao 1947 decide aplicar la denominacin: Carta Internacional de
Derecho Humanos a una serie de documentos preparatorios, que culminan con los tres
mencionados.
La declaracin Universal de Derechos Humanos, de rango constitucional
en nuestro pas, desde 1994, fue adoptada luego de concluida la segunda guerra mundial en el
ao 1948 y constituye el primer impulso de los estados para lograr anuencia sobre los
derechos de la persona humana. Esta declaracin contiene diversos enunciados relativos al
trabajo, si bien antes de entrar a la individualizacin de los mismos resulta de inters
transcribir un prrafo de su prembulo, prrafo que resulta de rigurosa actualidad:
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han
originado actos de barbarie ultrajante para la conciencia de la humanidad; y que se ha

5
Beaudonnet Xavier Director, Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno, OIT Centro Internacional de Formacin.
P.106, nota 115.

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proclamado como la aspiracin ms elevado del hombre, el advenimiento de un mundo en
que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra
y de la libertad de creencias. Agrega tambin: Considerando esencial que los derechos
humanos sean protegidos por un rgimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea
compelido al supremo recurso de la rebelin contra la tirana y la opresin.
Bajo la gida de las valiosas expresiones transcriptas y ya en el anlisis
del cuerpo normativo, interesa destacar el contenido del Art. 4, en el que se establece que
nadie puede estar sometido a esclavitud o servidumbre; en el Art. 6 impone el derecho de
todo ser humano al respecto de su personalidad jurdica; en el Art. 22 se determina que toda
persona tiene derecho a acceder al sistema de seguridad social; Art. 23 prrafo 1se sostiene
que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin del mismo y a la proteccin
contra el desempleo, ap.2: todos los trabajadores tienen derecho a igual remuneracin por
igual tarea, tambin debe garantizarse el derecho a una remuneracin que asegure una
existencia acorde con la dignidad humana para el trabajador y su familia, ap. 3; se garantiza
tambin el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a los mismos, ap.4; segn el Art. 24 se
garantiza al trabajador el derecho al descanso, a vacaciones pagas y a una limitacin
razonable del tiempo de trabajo.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, este pacto fue
adoptado por la Asamblea General en 1966, integra tambin el bloque de constitucionalidad
en nuestro pas y juntamente con el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y
Culturales integra la clave de bveda de los instrumentos internacionales vinculantes en
materia de derechos humanos. La aplicacin de este pacto se supervisa a travs del Comit
de Derechos Humanos (CCPR), el que fuera creado en 1976 y est integrado por dieciocho
expertos en derechos humanos. Ante este comit los estados deben someter los informes
sobre la manera en que estos derechos son puestos en prctica en el estado respectivo.
En el Art, 26 de este instrumento se enuncia el principio general de igualdad
ante la ley sin discriminacin alguna, se garantiza la igualdad ante cualquier discriminacin
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole,
origen nacional o social, posicin econmica o cualquier otra condicin social. Se trata,
como se observa, de una enunciacin general que, como tal, permite incluir en las causas de
discriminacin, motivos que no estn explcitamente mencionados como la edad, la invalidez
o la inclinacin sexual, esta extensin confiere al principio de igualdad una autntica
dimensin jurdica.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales
(PIDESC) fue adoptado por la Asamblea luego de veinte aos de debate, en el ao 1966 y
entra en vigor en el ao 1976, cuenta tambin con un comit de supervisin (Comit de
Derechos econmicos, sociales y culturales CESCR) el que, a partir de 1987, vigila y
supervisa la aplicacin del convenio, en una observacin de este Comit del ao 2005 se
calific el derecho al trabajo como un derecho fundamental lo que incluye no solo el derecho
a no sufrir discriminacin en el empleo sino tambin a no ser privado injustamente del

7

7
mismo, es esta la nica mencin expresa a la no discriminacin ya que en el texto del
convenio no se la menciona explcitamente, no obstante ella surge del subtexto del mismo
pues a partir de los derechos que reconoce se potencia la dignidad inherente a toda persona
humana.
Entre los otros instrumentos de las Naciones Unidas relativos a derechos
humanos, interesa destacar la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer la que se adoptara en 1979 y en cuyo Art. 1 se describe qu
debe entenderse por discriminacin contra la mujer, lo que enuncia de la siguiente manera
() toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por
resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de
los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas polticas, econmica,
social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
En el texto de la convencin se garantiza a la mujer el derecho a contar con
las mismas oportunidades para gozar de un empleo y a los mismos criterios de seleccin para
acceder al mismo; el derecho a la formacin profesional, a igual remuneracin e igualdad de
trato con respecto a un trabajo de igual valor; el derecho a la seguridad social, a la salud y a
la seguridad en las condiciones de trabajo. El Art. 14 de la Convencin ratifica los mismos
derechos a la mujer que trabaja en zonas rurales, incluido su trabajo en los sectores no
monetarios de la economa.
Ya en nuestro continente es de referencia obligada la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en la ciudad de San Jos de Costa Rica, el
22 de noviembre de 1969, la que se conoce como el Pacto de San Jos de Costa Rica, en el
cuerpo de la misma no solo se garantizan los derechos que hacen a la dignidad humana, entre
ellos el de no discriminacin, sino que se crean tambin los medios de proteccin para velar
por la correcta aplicacin de los mismos, concretamente en el captulo VI de la segunda
parte, se crean la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte
Interamericana, compuesta esta ltima por siete jueces, nacionales de los estados miembros
de la organizacin elegidos entre juristas de la ms alta autoridad moral.
Con respecto a la Comisin, segn su Art. 41, sta tiene como funciones en
primer lugar estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de Amrica,
formular recomendaciones a los estados miembros para que adopten medidas progresivas a
favor de los derechos humanos y solicitarles la entrega de informes a fin de controlar dicha
marcha, rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organizacin de Estados
Americanos.

4)-CRITERIOS DE DISCRIMINACIN-SEGREGACIN

De acuerdo al apartado a) del Art. 1 del convenio 111 se limitan a siete los
criterios de discriminacin: raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional

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y origen social, discriminacin que, de basarse en uno de estas causas, atenta contra la
dignidad humana y la idea de justicia, en la prctica es posible que sobre una misma persona
recaigan varios criterios de discriminacin as por ejemplo el origen social puede ser la causa
de determinada opinin poltica, racial u origen nacional.
Haremos una breve referencia a cada una de estas fuentes.
Raza y color: en la 83conferencia de la Conferencia Internacional del
Trabajo, rgano permanente de la OIT, se examinaron ambos conceptos en forma conjunta,
all se determin que raza es el grupo tnico al que pertenece un individuo en virtud de su
herencia y que la diferencia de color, por ser la ms visible, es la que se vincula al criterio de
raza. Por lo general cualquier discriminacin que se ejerce sobre un grupo tnico tiene en
cuenta la raza. Para promulgar medidas que intenten poner coto a este tipo de
discriminacin, profundamente arraigado en algunas sociedades, lo que debe tenerse en
cuenta que se deben enfrentar los juicios a priori o prejuicios que ostenta quien discrimina,
juicios que implican imputar valores negativos a la persona discriminada.
En estos casos () las polticas de los estados, aplicadas especialmente
por medio de programas de accin positiva, deberan fijarse la meta de lograr la igualdad de
oportunidades para todos los grupos que componen la poblacin.
6

Ascendencia Nacional: Este concepto fue desarrollado por la OIT en el ao
1958, con esta denominacin no se hace referencia al distingo entre ciudadanos de un pas y
los de otra nacionalidad, sino a las que se establecen entre ciudadanos de un mismo pas en
funcin del lugar de nacimiento, de la posicin econmica, del origen extranjero de la
persona discriminada; en este ltimo caso el concepto puede estar relacionado con
consideraciones racistas.
En este aspecto es necesario distinguir entre ciudadana y nacionalidad, ya que
es probable, por otra parte ocurre efectivamente en diversos estados, que personas de distinta
nacionalidad convivan como ciudadanos de un mismo estado; ello fue especialmente
considerado, por parte del organismo tripartito (OIT) en la discusin del Convenio 111,
especialmente en el tratamiento y discusin preliminar, no debemos olvidar que los
convenios emergen como tales luego de un largo debate, lo que se identifica como sistema de
doble discusin, si bien luego todas y cada una de estas discusiones preliminares no se
vuelcan al texto del convenio.
Sexo: Son aquellas distinciones que expresa o implcitamente se efectan en
perjuicio de uno u otro sexo. De acuerdo a estudios realizados por la OIT esta
discriminacin afecta especialmente a las mujeres, sobre todo en el caso de discriminacin
indirecta cuyo significado ya explicramos.
La evolucin de este tipo de segregacin es absolutamente distinta segn los
diversos pases, en algunos siguen fuertemente arraigadas concepciones culturales que
excluyen a la mujer de la vida pblica, en tanto en otros la mujer participa cada vez ms en

6
Estudio General de 1988. Parr.33, cita en Igualdad en el empleo y la ocupacin CIT 83.a sesin 1996 Oficina Internacional del
.Trabajo- Ginebra-p. 14

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todos los sectores de actividad. En el estudio al que recurrimos especialmente en el
tratamiento de este tema se sostiene que: Las discriminaciones contra el empleo de mujeres
suelen ser consecuencia de una presuncin de inferioridad, cuando no est alimentadas por
otras consideraciones que limitan las posibilidades de las mujeres de obtener un empleo o de
conservarlo.
7

La discriminacin por sexo puede basarse en el estado civil, la condicin
matrimonial, cargas de familia, embarazo y parto, si bien segn el convenio 111 estas
distinciones no son en s discriminatorias, salvo que se impongan determinados requisitos o
condiciones que no se exigiran a una persona del sexo opuesto.
A fin de evitar que existan este tipo de discriminaciones el Tribunal
Constitucional Federal de Alemania, en sentencia del 18 de noviembre de 2003, declar
inconstitucional la disposicin que impona el pago de haberes al empleador durante la
licencia por maternidad, () en la medida en que podra fomentar en la prctica
discriminacin contra las mujeres.
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Hostigamiento sexual: en general debe entenderse por tal los insultos,
bromas, insinuaciones o comentarios impropios sobre determinadas caractersticas de la
persona por ejemplo: su cuerpo, su edad, su situacin familiar; actitudes paternalistas de
connotaciones sexuales; miradas o ademanes relacionados con lo sexual; contactos fsicos
intiles, todo lo que debe ser percibido como condicin para conseguir o mantener el empleo,
debemos encuadrar este tipo de hostigamientos en casos de mobbing que ponen en peligro la
integridad y confort de los trabajadores afectados y golpea directamente sobre la
productividad, en algunos pases se ha legislado de tal manera que situaciones de este tipo
tienen sanciones tanto civiles como penales.
Religin: Los riesgos de discriminacin por motivos religiosos son
muchos, sobre todo cuando en un mismo estado conviven ciudadanos de distintos credos, lo
que se potencia cuando un estado adopta una religin determinada tanto como cuando se
declara antirreligioso. En la prctica las cuestiones religiosos pueden obstaculizar el
desempeo de las actividades cotidianas, por ejemplo en el caso de que una religin prohba
trabajar en determinados das, distintos a los das de descanso que se fijan de manera oficial;
cuando se exige juramento para acceder a determinados cargos y ello es incompatible con la
prctica religioso que profesa la persona.
En tales casos ser necesario evaluar entre el respeto del derecho de la
persona que trabaja a practicar su propia fe o la necesidad de cumplir con las exigencias
inherentes al empleo.
Origen social: Se plantea cuando la pertenencia a una determinada clase
condiciona el futuro laboral de las personas, condicionamiento que puede provenir de la
prohibicin a ejercer ciertos cargos o la contracara de ello: que solo puedan desempearse en
determinados empleos. Estas situaciones son cada vez menos frecuentes debido a la

7
Idem nota 7. p.15
8
Beaudonnet Xavier, Derecho Internacional del Trabajo y Derecho Interno OIT Centro Internacional de Formacin p.32.

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10
movilidad social lo que permite pasar de una categora o clase a otra, si bien ello no significa
que esta discriminacin haya desaparecido, ya que por ejemplo la pobreza de origen de
ciertas clases sociales se hereda ms que la riqueza y los descendientes estn condenados a
permanecer de por vida en esa situacin desventajosa y accediendo solo a trabajos
subalternos.
Opinin poltica: La prohibicin de discriminar por la manifestacin de
opiniones polticas merece un amplio reconocimiento y existe uniformidad en considerar que
la discriminacin existe cuando se requiere la misma para poder acceder a un empleo, frente
a estas situaciones debe realizarse un examen objetivo que permita establecer si dicha
condicin se justifica o no por las caractersticas del empleo al que se pretende acceder. La
proteccin a las opiniones polticas se da solo cuando las opiniones se han expresado o
manifestado normalmente, no cuando las mismas surgen de mtodos violentos, en tal caso las
mismas merecern la sancin que corresponda.
Otros criterios de discriminacin: En el convenio 111 se determina que:
cualquier otra distincin exclusin o preferencia que tenga por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin (). Como se observa
dentro de esta disposicin marco se amplan los posibles casos de discriminacin, tales como
la situacin familiar, personas invlidas, estado de salud, edad o afiliacin sindical.
Con respecto a la situacin familiar ello suele ser una causa de
discriminacin tanto directa como indirecto en contra de las mujeres, ello as hasta tanto se
adopten medidas que redunden en una mejor distribucin de las obligaciones familiares,
mejor distribucin que ya se advierte en las parejas jvenes, por lo que se avizora un cambio
en la perspectiva de la mujer, al reconocerse que las responsabilidades familiares afectan a la
familia y a la sociedad y no solo a la mujer trabajadora.
La OIT asume el tratamiento de esta problemtica lo que queda plasmado
en la adaptacin del Convenio 156/1981, que nuestro pas ratificara el 17 de marzo de 1988 y
que actualmente est en vigor.
Para las personas que padecen algn tipo de impedimento, fsico o mental,
resulta difcil participar en la vida social en igualdad de oportunidades con el resto de las
personas, por ello la OIT se hizo eco de esta circunstancia y como consecuencia de ello se
discute y aprueba el convenio 159 en el ao 1983, que nuestro pas ratifica el 13/04/1987.
Al respecto se dicta en el ao 2008 la ley 26378 que aprueba la: La convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad y su protocolo facultativo aprobado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el da 13/12/2006.
Est bastante difundida la prctica entre los empleadores, con respecto al
sindrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA), de efectuar constataciones de la existencia
de la enfermedad de manera indirecta y a espaldas de los trabajadores, tal prctica es
discriminatoria y como tal debe propenderse a su eliminacin, lo que puede lograrse, entre
otros medios, con una campaa de informacin sobre la forma de trasmisin del virus a fin
de combatir los prejuicios que pesan sobre las personas seropositivas.

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Por motivos de edad hay una tendencia a no tomar como empleados,
especialmente en la industria, a personas de ms de cuarenta aos de edad cuando han
perdido su empleo anterior como consecuencia de casos de recesin econmica, por supuesto
no se podr hablar de discriminacin si el empleador puede probar que la edad constituye un
requerimiento objetivo que se justifica por la naturaleza del empleo, de cualquier manera
sera aconsejable que todos los lmites vigentes con respecto al tiempo de vida se revisen
peridicamente a fin de evaluar la incidencia de los nuevos y permanentes recursos de la
medicina, en suma: no toda discriminacin es ilegtima
Siguiendo a Andrea Garca Vior
9
podemos afirmar que en nuestro derecho
positivo se alude reiteradamente a la edad para conceder o quitar derechos, as se le otorga a
la edad efectos condicionantes para ingresar a diversos programas de promocin de empleo,
pasantas educativas, contratos de aprendizaje, rgimen jubilatorio, entre otros, en tales casos
a nadie se le ocurre a hablar de discriminacin.
Hoy no se puede obviar el tratamiento de este tema como causa de
discriminacin, a tal punto que adems de todos los tratados internacionales que hemos
citado, adems del contenido del convenio de la OIT 111, adems de la Declaracin Socio
Laboral del Mercosur, que alude al factor edad, nuestra LCT especficamente en su Art. 17
prohbe cualquier tipo de discriminacin por razones de edad.
En este tema cobra especial relevancia la Recomendacin 162 de la OIT del
ao 1980 que refiere especialmente a los trabajadores de edad, a los que menciona como
aquellos que por el avance de su edad, sin especificar el nmero exacto de aos con que
deben contarse para quedar comprendido dentro de la proteccin, la recomendacin
establece expresamente que cada pas, al poner en acto la Recomendacin, deber fijar a
trabajadores de qu edad comprende. Garcia Vior en la obra citada en nota 10), fija este
tope en la edad de cuarenta aos, edad a la que arriba teniendo en cuenta diversos
instrumentos normativos, adems de la LCT, en especial a la Recomendacin General N 6
contra la discriminacin en la oferta de empleo, del ao 2009, emanada del Instituto Nacional
contra la Discriminacin la Xenofobia y el Racismo (INADI).
En la realidad observamos que la discriminacin por razones de edad afecta
muchos ms a los jvenes que a los mayores de cuarenta aos, lo que surge prima facie de
las tasas de desempleo que peridicamente se publican, en donde se aprecia que la mayor
cantidad de desempleados se encuentra entre los menores de veintinueve aos.
La afiliacin o no afiliacin a un sindicato, puede tener efectos
discriminatorios, tanto como volcar en los convenios clusulas de seguridad sindical o de
proteccin sindical, que son aqullas que disponen medidas para promover la afiliacin y el
mantenimiento de la misma al sindicato que negoci y firm el convenio colectivo, lo que en
definitiva puede redundar en perjuicio de quienes no se afilian, as por ejemplo en las bolsas
de trabajo los sindicatos promueven a los trabajadores afiliados.

9
Garca Vior Andrea E. Discriminacin por razones de edad Revista de Derecho Laboral. 2009-1- Rubinzal Culzoni Editores-
P.299.

12

12
La discriminacin ms evidente por cuestiones sindicales la encontramos
frente al despido, en donde se presentan situaciones de proteccin distintas segn se trate del
despido de trabajadores que cuentan con la coraza normativa que es la tutela sindical, ellos
tienen su propia proteccin legal dentro del rgimen de la ley 23551, pero distinto es el caso
cuando a quien se despide sin invocacin de causa, es a un activista sindical que no se
encuentra amparado por las disposiciones de los Arts. 48 a 52 del plexo mencionado, en tal
caso cobra relevancia la disposicin contenida en el Art. 47 de la Ley de Asociaciones
Sindicales, en donde podramos subsumir a estos trabajadores y calificar a esta prctica como
discriminatoria y contraria a la libertad sindical.
Finalmente no podemos dejar de puntualizar lo que Ackerman
10
describe como
manifestaciones incipientes de discriminacin: los factores genticos, el estilo de vida, la
apariencia fsica o los antecedentes mdicos y as el trato peyorativo puede multiplicarse en
forma desproporcionada.

5) EXAMEN DE NUESTRO DERECHO POSITIVO

En nuestro pas se produce un cambio tanto a nivel doctrinario como
jurisprudencial a partir de la incorporacin de nuevas disposiciones, tanto nacionales e
internacionales a nuestro sistema legal, disposiciones que apontocan el sistema que rega con
anterioridad a dicha anexin.
5-a)-Ley de Contrato de Trabajo
Hay normas concretas en nuestra ley que hacen referencia a la
discriminacin, en primer lugar el Art. 17
11
que prohbe hacer discriminaciones entre los
trabajadores por motivos de raza, sexo, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de
edad, enunciado que recrea ampliamente el principio de igualdad entre quienes se
encuentran en las mismas circunstancias, doctrina sentada por la CSJN, por lo que solo no
deben admitirse las diferencias arbitrarias y sin una causa objetiva que las justifique u
otorgue razn, en tanto pueden tener andamiento las que se basan en situaciones razonables o
lgicas o las que, en todo caso, tienden a neutralizar desigualdades.
Va de suyo que esta prohibicin de discriminacin debe mantenerse antes,
durante y a la finalizacin del contrato de trabajo, tal como se sostiene en el Art. 63 del
mismo plexo, ya que, segn afirma Daniel Brain
12
la discriminacin constituye un acto de
mala fe, que tambin est prohibido por la ley.

10
Ackerman Mario E. De la garanta de igualdad salarial a la promocin general de la igualdad de oportunidades y de trato en
las normas de la OIT y sus principales obstculos, Revista de Derecho Laboral2009-1. Rubinzal-Culzoni editores. p. 41
11
Art. 17 ley 20744. Prohibicin de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohbe cualquier tipo de discriminacin entre los
trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, polticos, gremiales o de edad.
12
Brain Daniel, Despido Discriminatorio en Rgimen de Contrato de Trabajo comentado- Miguel Angel Maza-Director-La Ley-
septiembre 2012,T.3 p.739.

13

13
En el Art. 73
13
se prohbe exigir al trabajador que exprese sus opiniones
polticas, religiosas o sindicales, porque ello podra llevar a que el mismo sea discriminado,
incluso por sus compaeros dando lugar a un mobbing horizontal, amn de que el propio
empleador pueda utilizar dichas manifestaciones, en el caso de no compartirlas, para
provocar un despido incausado. Por lo dems dichas manifestaciones no agregan ni quitan
nada a la relacin de trabajo, por cuanto se trata de cuestiones ntimas y personales que no
rozan el contrato.
Este tratamiento legal se ratifica en el Art. 81
14
del mismo plexo, esta
disposicin incorpora a nuestro derecho positivo amplindola, la mxima constitucional que
emerge del Art.14 bis, y que reza: igual remuneracin por igual tarea, y decimos
amplindola porque la norma bajo la lupa contempla todas las circunstancias que rodean al
contrato de trabajo.
Obsrvese que la disposicin solo hace referencia a tres motivos de
discriminacin, concretamente enuncia razones de sexo, religin o raza, pero esta
enumeracin no pasa de ser meramente enunciativa, ya que una interpretacin sistemtica de
la ley, exige relacionar este apartado con el contenido del Art.17, al que ya hiciramos
referencia, con lo cual los motivos de discriminacin deben ampliarse a cuestiones de:
nacionalidad, polticas, gremiales o de edad.
Daniel Brain
15
efecta una reflexin importante con respecto a que en la
norma se habla de discriminaciones arbitrarias lo que indicara que existen
discriminaciones que no lo son, nada ms lejos de ellos, todas las discriminaciones son
arbitrarias, lo que no significa que todo lo arbitrario sea un acto de discriminacin, tal como
surge del ejemplo que pone el autor citado, quien relata que todo el que discrimina a un
individuo o a un grupo comete un acto de arbitrariedad, por el contrario un despido sin causa
que lo justifique, lo que de por s es arbitrario, bien puede no ser un acto de discriminacin.
. 5-a) Ley 23592
Esta ley, cuyo ttulo es: Actos Discriminatorios, se sanciona en el ao
1988, en el resumen que figura inmediatamente despus del epgrafe se anuncia que con el
dictado de la ley: Se adoptan medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno
ejercicio de los derechos y garantas constitucionales reconocidos en la Constitucin
Nacional. En sntesis, esta ley penaliza los actos discriminatorios.

13
Art. 73 ley 20744. Prohibicin. El empleador no podr durante la duracin del contrato de trabajo o con vista a su disolucin,
obligar al trabajador a manifestar sus opiniones polticas, religiosas o sindicales.
14
Art. 81 ley 20744: Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de
situaciones. Se considerar que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de
sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en
la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del trabajador.
15
Brain Daniel, Ob. cit. p. 740.

14

14
A partir de la clara directiva que contiene su Art. 1
16
, el trabajador puede
optar por considerarse en situacin de despido indirecto, previo cumplimiento de los
requisitos que deben cumplirse, tal como el emplazamiento previo a fin de hacer cesar la
injuria, o bien promover directamente una accin a fin de que el acto discriminatorio cese y
se abonen los daos y perjuicios causados, lo que significa en buen romance, que puede
solicitar la nulidad del acto prohibido, con base en el Art. 1044 del C.C.
17

Los primeros casos de aplicacin de esta ley en nuestro pas, estn ligados
al SIDA, ello as por cuanto quienes lo padecen conforman un grupo vulnerable,
especialmente en nuestra materia, ya que el sidtico tiene problemas frente al contrato de
trabajo, tanto de entrada como de salida, le es tan difcil conseguir empleo como fcil es que
lo despidan del que tiene.
Carlos Pose
18
en una novedosa comparacin, equipara a los leprosos de la
edad media, segregados absolutamente de la vida comunitaria, con los sidticos del siglo
XX, lo que resulta vlido por cuanto si bien en la actualidad se cuenta con una legislacin
protectora y no se los recluye en un leprosario, lo cierto es que en la realidad quien padece
el VIH es marginado socialmente, estamos en definitiva frente a un grupo de riesgo. El caso
(que se identifica en nota 3) constituye un antecedente importante en la tutela de quien
padece este sindrome, y equipara el tratamiento jurdico del mismo al de cualquier
enfermedad inculpable, con lo cual, se sostiene, debe aplicarse el contenido del Art. 212 de la
LCT a resultas del cual, el empleador deber preocuparse por la reubicacin del enfermo y
priorizar de esa manera el principio de continuidad de la relacin, que impera en nuestra
materia a partir del principio de continuidad, positivizado en el Art. 10 de la LCT.
Si bien hubo enfrentamientos doctrinarios en cuando a si era posible aplicar
esta ley a los casos de despido discriminatorio, duda que parta de la especificidad del
Derecho del Trabajo, estamos, a no dudarlo, ante una norma de carcter general y nada hay
en ella que permita hacer semejante distincin, tal como sostiene Eduardo Alvarez
19
, quien
no cree: () que sea admisible interpretar una ley antidiscriminatoria contrariando su
finalidad ostensible y discriminando (valga la reiteracin) a un grupo determinado de
habitantes por el solo hecho de ser trabajadores.
Esta posicin de aplicacin de la norma sin cortapisas incluso en los casos de
despido discriminatorio, se vio turbada a partir del dictado de la ley 25013, en cuyo artculo

16
Art- 1 Ley 23.592: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales, reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido
del damnificado, a dejar sin efecto el actor discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material
ocasionado.
17
Art. 1044 C.C: Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude presumido por la
ley, o cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenado por la ley, o
cuando dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
18
Pose Carlos Un caso de despido por SIDA. Comentario al caso I.O.E. c/ Empresas Lneas Martimas Argentinas S.A, CNTrab,
Sala VII, mayo 31-996. DT 1997-A- p.496
19
Alvarez Eduardo, Reflexiones acerca del despido por discriminacin Revista de Derecho Laboral 2008-2- Rubinzal Culzoni
Editores, p. 29.

15

15
11
20
se estableca una indemnizacin especial en el caso de despidos discriminatorios,
consistente en una potenciacin del 30% del monto que resultara de la aplicacin del Art.7
de la misma ley, el que deba calcularse sin aplicacin del tope que la misma norma
establece.
21
Este Art. 11 fue derogado por el Art. 41 de la ley de Reforma laboral 25.877,
publicada en el BO el 19/03/2004.
Es decir que la concurrencia normativa vigente entre el 03/10/1998 hasta el
19/03/2004 qued totalmente neutralizada ante la derogacin de que se trata, en suma
prohijamos la aplicacin de la ley sin cortapisas a los casos de despidos aberrantes por la
discriminacin, tal como ocurre en otros pases, por caso, en la civilizada Francia
5-b)-La Constitucin de 1994
En el Art. 75 inc.22 del nuevo plexo constitucional, se incorporan a su texto
dos declaraciones, dos pactos y seis convenciones internacionales
22
a las que se les otorga
jerarqua constitucional, como tales integran el bloque de constitucionalidad, ello obliga a
que las normas que se dicten y todos los actos estatales deban ajustarse a ella, por lo que:
() todo el orden jurdico poltico del estado debe ser congruente o compatible con la
constitucin formal
23
.
Con la reforma, el contenido de la constitucin se torna compatible con el
derecho internacional pblico que ha ido avanzando a pasos agigantados a partir de la
finalizacin de la segunda guerra mundial, con ello la existencia de los estados aparece
infiltrada por el derecho internacional de los derechos humanos y as, el derecho interno se
nutre de fuentes heternomas.
Con la incorporacin de los tratados de que se trata dndoles jerarqua
constitucional, nuestro pas cumple con el mandato que se establece en el Art. 27 de la
Convencin de Viena en el que se afirma que ningn estado parte puede invocar su derecho
interno para incumplir con un tratado.

6) LAS NORMAS VIGENTES Y LA REALIDAD


20
Art. 11 ley 25013: Despido discriminatorio: Ser considerado despido discriminatorio el originado en motivos de raza,
nacionalidad, sexo, orientacin sexual, religin, ideologa, u opinin poltica o gremial. En este supuesto la prueba estar a cargo
de quien invoque la causal. La indemnizacin prevista en el Art. 7 de esta ley se incrementar en un treinta (30%) por ciento y
no se aplicar el tope establecido en el segundo prrafo del mismo.
21
Ley 25013, publicada en el BO el 11 de septiembre de 1998, promulgada mediante Decreto 1111/1998, que determina el inicio
de su vigencia a partir del da 3 de octubre de 1998.
22
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre: La Declaracin Universal de Derechos Humanos: La
Convencin Americana sobre Derechos Humanos: El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; La Convencin sobre la prevencin y la sancin del Delito
de Genocidio; La Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial: La Convencin
sobre la
eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer; La Convencin sobre la Tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, La Convencin sobre los derechos del Nios.
23
Bidart Campos Germn, Manual de la Constitucin Reformada, Ediar Sociedad Annima Editora, Comercial, Industrial y
Financiera. T. 1 p.334.

16

16
Ya hicimos referencia a las normas las que evidencian una intensa accin
legislativa, sin embargo ello no es suficiente para el logro efectivo de la igualdad de trato y
oportunidades, ello debe ir acompaado de una poltica de fomento de esa igualdad
A fin de lograr ese objetivo se han creado diversas instituciones en distintos
pases, tales como un Consejo que funciona en Rumania, integrado por representantes de las
diferentes minoras, especialmente la de los gitanos; o como en Suecia donde se designa un
mediador para este tipo de conflictos, cuya tarea consiste en prestar asesoramiento a las
vctimas de una discriminacin y mantener relaciones con las organizaciones de trabajadores
y empleadores, tambin funciona en este pas una Comisin con competencias
cuasijurisdiccionales, en Espaa se llev a cabo un programa de divulgacin a fin de
eliminar el racismo y la xenofobia, para asegurar a los trabajadores de color y a los
musulmanes que han obtenido la nacionalidad espaola, una proteccin contra la
discriminacin.
En Brasil, la Central nica de Trabajadores (CUT) cre una Comisin
nacional de lucha contra la discriminacin racial, en especial en los lugares de trabajo.
En la actual actividad legislativa se observa una tendencia a considerar las
prcticas de discriminacin como infracciones penales, en Suiza se ha incorporado un nuevo
artculo al Cdigo Penal, segn el cual todos los actos que inciten a la discordia racial tanto
como la utilizacin de palabras racistas, son penalmente punibles.
A pesar de todo ello basta leer cualquier medio periodstico para advertir que
el odio racial no cesa, no obstante se est por la buena senda al menos desde el punto de vista
de la legislacin, por otra parte la aceptacin del multiculturalismo por parte de todo el
cuerpo social, al conmover los cimientos con que se ha estructurado una sociedad, es una
tarea de titanes que llevar aos seguramente debern pasar varias generaciones, pero lo
valioso y significativo, es que esa empinada cuesta ha comenzado a transitarse.
Y no solo con lo racial se manifiesta esta realidad, lo mismo ocurre con la
discriminacin basada en el gnero, en donde a pesar de todos los esfuerzos desplegados para
fomentar la igualdad entre hombre y mujeres las diferencias son inocultables, sobre todo en
el caso de las mujeres que deben enfrentarse a una discriminacin por causa de embarazo, ya
sea ste actual o futuro.

7) CARGA DE LA PRUEBA Y SU VALORACIN POR EL JUZGADOR

Quod non est in actis, non est in hoc mundo
24

Determinar en un proceso judicial sobre quien pesa la carga de la prueba es
un elemento dirimente para el juez al momento de dictar sentencia, este reto es vital porque
de su resolucin depende la suerte del proceso, si bien ello no es as en todos los casos ya que
el desafo entra a tallar solo cuando la prueba es insuficiente y frente a la ausencia de

24
Lo que no se encuentra en el proceso no existe en el mundo

17

17
elementos de juicio, que permitan fundar la conviccin del juez con respecto a los hechos
puestos en liza, va de suyo entonces que cuando stos estn suficientemente acreditados no
es necesario plantearse quin o quienes debieron probar.
En el tema que nos ocupa la prueba adquiere proporciones an ms
complicadas que en los casos comunes, ello as, por cuanto no se trata de probar un hecho
sino en todo caso, la motivacin que lleva a la manifestacin de ese hecho, ya que en
principio determinadas situaciones fcticas que pueden parecer neutras, en realidad
enmascaran un acto discriminatorio.
En nuestra especialidad, al igual que en el derecho en general, al momento
de realizar la reconstruccin histrica de la situacin fctica, rige el aforismo: quien alega
un hecho debe probarlo, tanto el actor los hechos constitutivos, como el demandado los
impeditivos, axioma que cede, en el caso del derecho laboral, en virtud de las presunciones
que operan en el mismo, las que refieren expresamente a la falta de exhibicin de
documentacin, concretamente los Arts. 55 de la LCT y el 39 de la Ley Provincial del Fuero
(7987), pero adems de estas normas, no existe una regla especfica que libere al magistrado
del peso del aforismo general.
Si a esto sumamos la directiva que contiene el Art. 15 del Cdigo Civil
25
que
ordena que todos los conflictos tengan solucin, norma que funciona como de clausura del
sistema, no caben dudas que el Juez, en casos de discriminacin se encuentra ante una
verdadera encrucijada, de ah la importancia de analizar el instituto de la prueba en el
proceso judicial. Por lo dems en el derecho en general, siguiendo a Domnguez y Vior
26

podemos afirmar que desde siempre la jurisprudencia ha tratado de atemperar la rigurosidad
de la mxima valindose de diversos recursos, ya que el proceso no puede constituirse en un
acto meramente formal que por rendir tributo a las estructuras deje la realidad a la vera del
camino.
Observamos en el anlisis de este instituto que el excesivo rigorismo ritual
que se arrastra desde el derecho romano, est cediendo lugar a formas ms flexibles de
interpretacin, se ha dejado atrs con holgura el sistema de la prueba legal o tasada para
entrar al de la libre apreciacin del juez, todo ello se evidencia muy especialmente en los
casos de discriminacin.
Estamos haciendo referencia a la teora que se est abriendo decididamente
paso en su aplicacin y que est ya positivizada en los cdigos de procedimiento de las
provincias de Corrientes y La Pampa, que no es otra que la carga dinmica de la prueba en
base a la cual podemos sostener que: frente a los hechos que no se han podido probar
acabadamente a lo largo del proceso, las consecuencias desfavorables del remanente dudoso
deben ser impuestas por el Juez a la parte que, estando en mejores condiciones tcnicas,
profesionales o fcticas para esclarecerlos, omiti hacerlo independientemente de su posicin

25
Art. 15 C.C. Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
26
Domnguez Juan Manuel y Garca Vior Andrea La carga de la prueba y la discriminacin en el despido RD L 2008-2 Rubinzal
Culzoni p.354

18

18
como actor o demandado y de que se trate de hechos constitutivos, impeditivos,
modificatorios o extintivos.
27

Con la prueba se pretende confirmar o verificar ante el Tribunal la exactitud
de un hecho, es decir que el destinatario de la prueba no es el contrincante sino que se
pretende con ella llevar al juez a la conviccin de la veracidad de los dichos que se enuncian,
en definitiva es el magistrado quien opera a manera de sujeto pasivo de la misma. Podemos
definirla, segn el diccionario jurdico,
28
como la actividad procesal realizada con el auxilio
de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la conviccin judicial sobre la
existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus
pretensiones o defensas.
En el caso de tener que probar un acto discriminatorio ser muy difcil, por
no decir imposible probar el mismo, puesto que quien lo ha llevado a cabo no lo expresa en
forma sincera o franca, sino que lo enmascara, como ya dijramos, en motivos subalternos, o
bien utiliza la figura del despido sin causa y pretende poner as fin a cualquier disputa sin
aditar ningn tipo de justificacin, en lo que se conoce como sistema de: validez e ilicitud,
segn la conceptualizacin que efectuara de esta figura el insigne jurista Justo Lpez, lo que
significa que el acto extintivo es vlido pese a su ilicitud.
Es detrs de esta utilizacin de la figura por parte del empleador donde
anidan los verdaderos focos de discriminacin, a partir de los cuales se horada el principio
fundamental de igualdad y no discriminacin que integra el bloque de los derechos humanos
cuyo goce por parte del trabajador debe poner un lmite al poder unilateral de la empresa de
disponer ad-nutum la disolucin contractual.
Para ello nuestro derecho nacional, por s solo insuficiente, admite la
existencia de normas supranacionales de aplicacin imperativa en el orden interno segn la
clara manda de la Constitucin Nacional y que imponen el respeto a estos derechos humanos
por encima de la voluntad estatal, esta ampliacin, no caben dudas, es fruto de la
globalizacin que hoy impera en el mundo y nada mejor para graficarla que la expresin de
Humberto Eco, cuando habla de aldea global.
Nuestro ms Alto Tribunal se ha hecho eco de este nuevo orden
internacional y as lo refiere en la mayora de sus fallos en los que cita no solo a los
organismos internacionales tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos o a
instrumentos como La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, La
Declaracin Universal de Derechos Humanos, sino que tambin se basa en las
interpretaciones que de dichos instrumentos hacen los organismos de control, fallos a partir
de los cuales se evidencia una clara tendencia a poner un lmite inexpugnable al poder del
empleador de disponer en forma unilateral la rescisin del contrato.

27
Conf. Peyrano, Jorge W, Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorios dinmicas en L.L.1996-B-1027, citado por
Domnguez y Garca Vior en Ob. Cit, p.354.
28
Garrone Jos Alberto Diccionario Jurdico Lexix Nexis T. III, p 1038.

19

19
Claro ejemplo de ello es la fecunda y profusa cita que hace la Corte Suprema
de Justicia en el considerando 3 en autos: Recurso de hecho deducido por la demandada en
la causa lvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ accin de amparo en el que se
expresa: En tal sentido, el principio de igualdad y prohibicin de toda discriminacin,
presente en la Constitucin Nacional desde sus orgenes (Art. 16), no ha hecho ms que verse
reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y los
instrumentos de ste que, desde 1994, tienen jerarqua constitucional () Todo ello, por
cierto como corolario de que igual principio se encuentra sustentado por las organizaciones
internacionales en el marco de las cuales fueron elaborados los instrumentos. Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos (art.3-1) y Carta de las Naciones Unidas (art.1.3 y
concs): el hecho de establecer e imponer distinciones, exclusiones, restricciones y
limitaciones fundadas nicamente sobre la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional
o tnico y que constituyen una denegacin de los derechos fundamentales de la persona
humana es una violacin flagrante a los fines y principios de la Carta (de las Naciones
Unidas) (). Para la Carta Democrtica Interamericana, la eliminacin de toda forma de
discriminacin contribuye al fortalecimiento de la democracia y la participacin ciudadana
(Art. 9).
Cita luego la Corte en el mismo considerando 3) al convenio 111 de la OIT, pone
de relieve que el mismo tiene jerarqua supralegal y enfatiza la circunstancia de que la propia
OIT en la Declaracin de a1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo, incorpora a este convenio, de tal manera que an cuando el mismo no fuere
ratificado, los estados miembros del organismo por el solo hecho de pertenecer al mismo,
asumen el compromiso de eliminar todas las formas de discriminacin en materia de empleo
y ocupacin.
A partir del anlisis de este considerando no podemos sino concluir que la Corte
ubica a este convenio, que es clave de bveda en el tema que nos ocupa, en el dominio del
jus cogens y que el mismo () se emplaza en uno de los estndares ms fundamentales de
la comunidad internacional, produciendo a su vez, un efecto disuasivo, por cuanto seala a
todos los miembros de dicha comunidad y a los individuos sometidos a las jurisdicciones
estatales, que el principio exhibe un valor absoluto del cual nadie puede desviarse.
En el considerando 6 del fallo bajo la lupa, descarta de plano la pretendida
inaplicabilidad de la ley 23592 al mbito del derecho individual del trabajo, funda dicha
decisin en tres argumentos base, en primer lugar sostiene que no existe disposicin dentro
de la ley que indique lo contrario, en segundo lugar observa que la discriminacin no admite
mbitos de tolerancia y por ltimo porque en el debate est incluido el trabajador que
desarrolla una actividad humana inseparable de la persona humana y de su dignidad, sostiene
en definitiva que se trata de una ley que se introduce en el derecho transversalmente.
En definitiva dada la jerarqua que tiene el principio de no discriminacin, a
efectos de hacer efectivo el mismo, bastar con una prueba de indicios que superen un
umbral mnimo, no basta a tales fines una simple alegacin retrica, de tal guisa la Comisin

20

20
de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT al referirse al
convenio111, expres: () la exigencia de que sea el autor de la discriminacin el que
aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relacin con la demanda
constituye una proteccin suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo
tiempo tener un efecto disuasivo y que existen circunstancias en las cuales la carga de
la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la vctima que alega una
discriminacin, y en todo caso la duda debe beneficiar a sta.
29

Si por el contrario, la prueba de quien alega haber sido vctima de un acto
discriminatorio no tiene suficiente fuerza o vigor como para acreditar los indicios a que
hacamos referencia, no girar el peso de la carga probatoria a la demandada, en definitiva
sostenemos que, si se acreditan los niveles de afectacin necesarios para acreditar indicios de
la existencia del hecho, es aqul a quien se le imputa dicho hecho quien deber acreditar que
la medida tomada tiene otras causas que la justifican, causas que nada tienen que ver con un
acto discriminatorio, por el contrario si no se accede a la acreditacin de ese mnimo, todo el
peso de la prueba recaer sobre quien invoca dicho acto y no se beneficiar con el traslado
del peso probatorio.

8)-CONCLUSIONES

De acuerdo a todo lo analizado no podemos sino concluir, en primer lugar
que la discriminacin es un trato diferenciado a determinadas categoras de personas que no
responden a razones objetivas y que provoca un perjuicio en la persona discriminada, en
segundo lugar no podemos dejar de ponderar, lo que por otra parte surge de la exgesis
realizada, que la legislacin, si bien abundante, especialmente la que proviene del derecho
internacional, solo puede establecer pautas generales de comportamiento dentro de las cuales
debe subsumirse la realidad, es decir que debe verificarse si los actos concretos encuadran en
la descripcin marco que se hace en la ley.
Por ello consideramos que tanto la labor de la jurisprudencia como de los
doctrinarios resultan de un gran aporte para esclarecer los derechos que asisten a cada una de
las personas e incorporar, en cada uno de los estamentos que integran una sociedad, que a las
personas debe valorrselas por s mismas y no por su condicin social, raza, sexo o por
cuestiones religiosas o sindicales.
Estamos ante una verdadera conmocin cultural la que si bien no alcanza
para superar todos los obstculos que la cotidianeidad impone frente a este detestable flagelo
de la discriminacin, s nos introduce en el camino hacia un mundo ms civilizado.


29
Comisin de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, estudio general de 1988 sobre igualdad en
el empleo y la ocupacin 72 reunin- Ginebra 1988. Citado por Domnguez y Vior en Ob. Cit. P.364.