Sobre la legalidad del Derecho: en punto de vista ...

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SOBRE LA LEGITIMIDAD DEL DERECHO:
UN PUNTO DE VISTA CONCEPTUAL*
A u lis Aamio
Resumen.- El profesor Aulis Aarnio elabora un estudio del concepto de legitimacin
para aplicarlo, especificamente, al mundo jurdico. A estos efectos introduce los conceptos de
crisis de legitimacin y tendencia a la crisis de legitimacin, as como sus implicaciones emp-
ricas y conceptuales. Otro aspecto importante est constitudo por las relaciones, complejas y
multvocas, entre legitimacin y racionalidad. Finalmente la tradicional problemtica Dere-
cho-Moral aparece a la luz de la reconstruccin racional del razonamiento jurdico.
1.
El lenguaje de la legitimidad del Derecho tiene un significado dual
interesante. Normalemente, cuando se habla de legitimidad, se refiere a la
legitimidad de una actividad o institucin que est determinada por el De-
recho. Por ejemplo, puede ser un problema de mecanismo poltico, de ma-
quinaria administrativa o una decisin individual en la administracin de
justicia. Los conceptos se usan en esta forma, por ejemplo, cuando pregun-
tamos si es o no legtima la autoridad de cierto gobierno en el estado S.
En esta perspectiva, la legitimidad del Derecho es otra cosa. Cuando
esto est en discusin, consideramos el orden jurdico como un todo, o como
el resultado del proceso legislativo, o como una ley o una disposicin singu-
lar. Tambin podramos restringir el problema a las normas que se desa-
rrollan por medio del Derecho consuetudinario. Por ejemplo, este sera el
caso cuando el problema de la legitimidad se trata en conexin con el pro-
blema de la desuetudo.
En lo que sigue me ceir a examinar el problema de la legitimacin
principalmente desde esta segunda perspectiva. Esto se debe a que las dis-
cusiones en nuestro simposio se centraron especialmente en la legitimidad
de las normas jurdicas. Finalmente, lo que estbamos - y estamos - dis-
cutiendo es la legitimidad del orden jurdico. Sin embargo, las conclusiones
derivadas de esta discusin tambin pueden aplicarse, mutatis mutandis, a
un anlisis de la legitimidad de las actividades, procedimientos e institu-
ciones.
2.
Kaarl Tuori ha limitado su anlisis del problema de la legitimidad
al Derecho moderno. Esta restriccin no pretende implicar que no existi-
CO) Publicado en Ratio Iuris, vol. 2, nm. 2, en julio de 1989 y traducido por Sebastin Urbina
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ran problemas de legitimidad con el Derecho en general, o con el Derecho
en el pasado. Esta restriccin se hace solamente para enfatizar que el pro-
blema de la legitimidad puede ser especialmente agudo en las sociedades
post-industriales, como los Estados miembros de la Comunidad Europea y
los pases nrdicos. Hay muchas razones para esto. La principal es la din-
mica de la sociedad (en especial la velocidad del cambio) que ha suscitado
un nmero de problemas que se desconocan en sociedades tan recientes co-
mo las de principios de siglo. Naturalmente, el tema de mayor importancia
en el desarrollo est conectado con el papel cada vez ms importante del
Estado en toda la sociedad, y con el nacimiento de los llamados Estados del
bienestar.
La discusin sobre la legitimidad del Derecho moderno est, aparen-
temente, gravada por una ambigedad sobre la diferencia entre los concep-
tos de crisis de legitimacin y tendencia a la crisis en la legitimacin. Las
alegaciones a las crisis generalmente contienen declaraciones empricas
acerca del tjlado de una determinada sociedad y en un tiempo determina-
do. Si los criterios para definir algo como una crisis estn dados, la afirma-
cin puede contrastarse con la ayuda de informacin emprica que se
refiera a la sociedad en cuestin.
A diferencia de esto, un examen de las tendencias de crisis no impli-
ca, necesariamente, la afirmacin de que existe en una sociedad una crisis
de legitimidad. En este sentido, las alegaciones o tendencias de crisis no
son bsicamente empricas. Lo que est implicado es un intento de discutir
un concepto de sociedad con la ayuda de un anlisis de ciertas posibilidades
de desarrollo. Si las tendencias como tales se han cumplido o no, no es el
problema principal de una anlisis de las tendencias.
Por otra parte, tambin es obvio que las afirmaciones que se refieren
a las tendencias de crisis no pueden presentarse en ausencia de informa-
cin emprica. Tenemos que conocer la historia de la sociedad y su situa-
cin actual para ser capaz de conceptualizar sus posibilidades de
desarrollo.
Es en este sentido especial que un anlisis de las tendencias de crisis
est siempre basado, tambin, en conocimiento emprico. Sin embargo, el
punto esencial es que el aspecto central en una discusin sobre las tenden-
cias descansa en la propia conceptualizacin. La distincin de Jrgen Ha-
bermas entre el sistema y el mundo de la vida con sus conceptos asociados,
puede mencionarse como un buen ejemplo de esto. Nos ayuda a reconocer
los problemas y formar una visin global de la realidad social prevalecien-
te. Sin tal conceptualizacin no tendramos idea de cmo evitar o controlar
las amenazas a la legitimidad.
3.
Brevemente: el siguiente anlisis se centrar en el tema estructural
Sobre la legalidad del Derecho: Un punto de vista ...
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de las tendencias de crisis que amenazan el Derecho moderno, y la clasifi-
cacin de los conceptos bsicos que se necesitan. La estructuracin procede
de acuerdo con la siguiente estructura conceptual (ver cuadro) que tambin
presenta, de forma, simplificada, la lgica interna de mi presentacin y
- espero - los temas centrales en la discusin del simposio sobre "Legiti-
macin del Derecho". Tambin es el propsito del cuadro esbozar los temas
de las futuras discusiones que, probablemente, estarn estrechamente re-
lacionadas con el problema de la legitimacin en la sociedad.
CONCEPTOS BASICOS
1. Legitimacin del Derecho (en general).
2. Legitimacin en el Derecho moderno.
3. Crisis de legitimacin en el Derecho moderno versus tendencias
de crisis
Teora Descriptiva
de las tendencias
de crisis
Tendencias de crisis
en la Racionalidad
Interna del Derecho
Racionalidad
Formal/sustancial
- Valor racional
- Institucional r.
-Jurdica r.
- Sistmica r.
Discurso moral
Etica Moral
Derecho y
moralidad
Teora Teora
Descriptiva Normativa
Teoria Normativa
de las tendencias
Tendencias de crisis
en la Racionalidad
Subjetiva del Derecho
Racionalidad
Racionalidad instrumental
- Finalidad racional
Razonamiento jurdico
Filosofa del razonamiento
jurdico (Justificacin
profunda)
Contexto de
descubrimiento
Legislacin
Positiva !'Jegativa
Maximalista
Minimalista
Reconstruccin
racional de las
tendencias de crisis
Tendencia de crisis
en la Racionalidad
!'Jormativa del Derecho
Problemas de legitimacin
Racionalidad
comunicativa
Teora del razonamiento
Prctica
Discurso socio-econmico
Reconstruccin racional
Contexto de Justificacin
Aplicacin
Estudio
Doctrina del
Derecho
(Dogmtica
jurdica)
100 Aulis Aarnio
En princlplo, puede haber tres tipos de teora en las tendencias de
crisis: descriptiva, prescriptiva (normativa en sentido fuerte) y reconstruc-
cin racional (normativa en sentido fuerte) y reconstruccin racional (nor-
mativa en sentido dbil). El primero slo describe desarrollos generales en
la prevaleciente realidad social y en el ordenamiento jurdico que regula
esta realidad, y hace predicciones sobre lo que va a venir. De este modo,
describe y predice. Tal anlisis es siempre emprico en el sentido en que,
generalmente, se entiende esta nocin, por ejemplo, en las ciencias sociales
empricas. La teora prescriptiva presenta normas, definiciones estipulati-
vas o recomendaciones de cmo deberan ser las cosas o, alternativamente,
cmo deberan analizarse las cosas. En lo que sigue, abandonar ambos es-
tudios y me centrar unicamente en la reconstruccin racional de las ten-
dencias de crisis. Al hacer esto, mi intencin es explicar, por medios
tericos, qu es lo que ya subsiste en nuestro lenguaje y en nuestra cultura.
El test de la reconstruccin racional no es "directamente" emprico. No po-
demos verificar o falsar la reconstruccin racional por medio de mtodos de
investigacin emprica. El nico test descansa en si la reconstruccin est
o no en armona con todo lo dems que sabemos sobre lenguaje y cultura. El
ncleo del test, en otras palabras, es si nuestra reconstruccin encaja o no
con nuestro puzzle conceptual de cultura y sociedad. Si este es el caso, en-
tonces la reconstruccin nos ayuda en la sistematizacin de la realidad me-
jor de lo que sera posible sin tal reconstruccin.
En la presentacin de Kaarlo Tuori la reconstruccin racional tiene
tres partes o elementos. El habla de crisis de tendencias en la racionalidad
interna, racionalidad del sujeto subjetiva y la racionalidad de la norma
normativa del Derecho. El problema de la legitimacin puede, as, mostrar-
se en todos los tres aspectos (o slo en alguno de ellos).
El concepto de racionalidad interna est conectado con el sistema ju-
rdico, con sus internas conexiones sistemticas. Es bien sabido que el con-
junto de normas jurdicas est controlado por medio de ciertos conceptos
bsicos y no-conceptos deductivamente derivados. El trmino "doctrinas
generales" es algo vago aunque expresin caracterstica para esta estruc-
tura conceptual en donde los vnculos del sistema juegan un papel central.
Hablamos, por ejemplo, de doctrinas generales del derecho civil, del dere-
cho penal y del constitucional. Para simplificar algo la cuestin, podramos
decir que las doctrinas generales son un ncleo del sistema que yace en el
trasfondo de un. a menundo, dispar conjunto de normas, de hecho una clase
de modelo para la reflexin y estructuracin de los conceptos, una red con-
ceptual que nos permita reconciliar las disposiciones individuales. Los ele-
mentos normativos pueden cambiar, y lo hacen, en el curso de la dinmica
social, pero el ncleo del sistema puede permanecer intacto por perodos de
tiempo considerables. Es, como era, el ncleo del pensamiento jurdico. La
racionalidad interna del Derecho est amenazada por una crisis cuando (y
especficamente cuando) los vnculos del sistema empiezan a desaparecer
Sobre la legalidad del Derecho: Vn punto de vista ... 101
del conjunto de normas. Parecera que tal tendencia existe ahora en el de-
recho de bienestar social de los estados del bienestar; sucede incluso en
partes de las reas del ncleo del Derecho como el Derecho civil. El Dere-
cho est fragmentado en dispares conjuntos reguladores en donde los pro-
blemas que nacen se desvan adoptando nuevos conjuntos reguladores sin
tener en cuenta las conexiones sistemticas entre las diferentes normas.
Este peligro tambin aparece cuando las llamadas flexibles y varias nor-
mas de equidad empiezan a encontrarse en el Derecho en gran medida.
Normalmente conducen a una administracin de justicia ms bien casusti-
ca, a un proceso que, a su vez, acelera las tendencias de crisis en la raciona-
lidad interna. El crculo se completa.
Est implicada una tendencia de crisis en la racionalidad subjetiva
cuando hay una desproporcin entre la necesidad de regulacin de la mate-
ria, por una parte, y la existente regulacin, por otra. Esto podra signifi-
car, o que el material normativo se expande demasiado, o que un campo
especfico (por ejemplo, la posicin de los empresarios en la sociedad) est
regulada con excesivo detalle.
Cuando esto sucede, la esfera de libertad est restringida en una for-
ma que disminuye la espontaneidad de la accin y levanta barreras a la
responsable y auto-iniciada realizacin del individuo. Ambos problemas
son tpicos de los estados del bienestar avanzados. En el uso poltico, a me-
nudo se habla de "estado guardin" cuando se trata el problema de la racio-
nalidad del sujeto. Este tpico, tambin, implica tericamente el problema
de la tensin el sistema y el mundo de la vida, y de la intrusin del sistema
en la realidad cotidiana de la gente de una forma restricitva y rgida.
En los pases nrdicos, por ejemplo en Finlandia, la expansin del
nmero de normas ha significado, entre otras cosas, que una parte conside-
rable de los elementos normativos se han dirigido a determinar los poderes
de la administracin para actuar, y la lnea de demarcacin entre los pode-
res de las diferentes autoridades. Un estudio realizado en 1985 mostr que
estaban en vigor alrededor de 50.000 disposiciones normativas referentes
slo a la relacin interna entre las autoridades administrativas del nivel
medio. Al mismo tiempo, la reglamacin, por ejemplo, en el derecho de bie-
nestar social de los derechos y obligaciones del ciudadano individual eran,
considerablemente, menos efectivas. La sobresaturacin del derecho em-
presarial antes mencionado, ha provocado una situacin en la que es bas-
tante difcil para el empresario individual conseguir el ticket de
suministros. Ha sido necesario, por una parte, tener mecanismos de control
para vigilar el cumplimiento de las normas, y por otra, tener organizacio-
nes consultivas para prevenir la violacin de tales normas. Cuando se aa-
de a esto la rpida expansin del sistema planificador, es fcil entender
dnde, desde el punto de vista del orden jurdico, descansa el germen de la
crisis en la llamada racionalidad del sujeto. En cualquier caso, est justifi-
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cado hablar de una tendencia que crece con fuerza junto con la contnua ex-
pansin del nmero de normas.
La racionalidad de la norma est conectada con la legitimacin del
Derecho en la sociedad. El Derecho (o su elemento individual, una norma)
puede conseguir legitimacin de muy diferentes formas.
Es una cuestin de legitimacin instrumental cuando se considera
cmo ha conseguido su objetivo una norma. La racionalidad del Derecho, en
el sentido utilizado por Max Weber, est especficamente conectada con es-
ta relacin entre fines y medios.
La legitimacin basada en el inters significa que una disposicin ju-
rdica o una reglamentacin especial est legitimada cuando satisface las
expectativas de un grupo de inters de forma mxima. En los sistemas cor-
porativos la legitimacin, a menudo, est basada en compromisos entre los
diferentes grupos de inters, compromisos que satisfacen mutuamente fi-
nes opuestos de una forma ptima. Sin embargo, la base de la legitimacin
tambin puede ser - y en la prctica sucede a menudo - la aceptabilidad
del Derecho o de una norma. A este respecto, Niklas Lukmann (1983) ha
enfatizado la significacin de la confianza general en el sistema (Legitima-
tion durch Verfahren). Una reglamentacin normativa se acepta en virtud
del proceso de aceptacin que la produjo (por ejemplo el sistema legislativo
parlamentario). La idea de Habermas de un papel central del mundo de la
vida en la legitimacin est conectado con la legitimacin de otra forma,
que Tuori tambin destaca en el simposium en el que ahora estamos. Ha-
bermas especficamente conecta la legitimacin con la racionalidad comu-
nicativa, en otras palabras, con el proceso de integracin social,
socializacin y comunicacin que constituyen la realidad cotidiana del
hombre. Por medio de esto, el derecho y la moralidad tambin se contituyen
en un estrecho contacto, uno con otro, lo que, a su vez, nos permite hablar
de una base moral de legitimacin.
En esencial, por tanto, que mantegamos la estrecha conexin entre
los conceptos de legitimacin y racionalidad. En el cuadro anterior esta co-
nexin est representada por una flecha. A su vez, dado que la racionali-
dads puede entenderse de diferentes formas, la conexin entre legitimacin
y racionalidad tambin puede entenderse de diferentes formas, dependien-
do de qu forma de racionalidad se trate (cf. Wroblewski, 1988). Creo que
este aspecto no siempre ha sido suficientemente reconocido, dado que, a ve-
ces, las discusiones sobre legitimidad implican innecesarias yuxtaposicio-
nes entre los conceptos que estn basados en diferentes conceptos de
racionalidad y de este modo no son compatibles (por ejemplo, la racionali-
dad sistemtica frente a la racionalidad comunicativa) pero se pueden su-
plementar uno a otro (racionalidad instrumental frente a racionalidad
comunicativa). Uno de los significativos pasos adelante adoptados en este
simposium, en mi opinin, ha sido la creciente claridad de anlisis de tales
relaciones conceptuales.
Sobre la legalidad del Derecho: en punto de vista ... 103
4. La racionalidad comunicativa fue una de las cuestiones clave acep-
tadas en el simposium. Esta forma de racionalidad se manifiesta en el lla-
mado discurso prctico, en que el objeto puede ser, por ejemplo, la moral, el
derecho o la vida econmica. Consecuentemente, se puede hablar de discur-
so moral, discurso jurdico y discurso socio-econmico. En el campo de la
moral, el discurso puede centrarse sobre standards ticos o bien sobre pro-
blemas sustantivos de la moral. En referencia a la legitimacin del derecho
lo que es importante es la relacin entre derecho y moral.
Esta relacin puede afrontarse tericamente por medio de una teora
descriptiva o prescriptiva. La primera describe y explica los puntos de vista
morales, el ltimo adopta una postura moral en relacin a los problemas
morales. La teora prescriptiva proporciona criterios materiales para los
puntos de vista morales y, a travs de esto, tambin puntos de vista jurdi-
cos. Muchas teoras del derecho natural moderno pueden mencionarse co-
mo tpicos ejemplos de teoras materiales, como ha observado Garzn
Valds en la discusin de conclusiones del simposium, la teoras materiales
pueden construirse sobre la base de la moralidad positiva o negativa; ms
an, esto es posible en un grado mnimo o mximo. La clasificacin cudru-
ple que emerge de esta manera es bastante ilustrativa y nos ayuda a situar,
por ejemplo, las teoras del derecho natural en su propio contexto. Sin em-
bargo, este aspecto no recibi ninguna atencin adicional en el simposium.
Tambin hay otra conexin, completamente diferente, entre el dere-
cho y la moral. Esto aparece cuando examinamos el razonamiento jurdico.
Se puede construir de esto ltimo una teora de dos niveles. En primer lu-
gar, es posible preguntar cul es la justificacin ltima para el razona-
miento jurdico. Por qu es posible, en general, el razonamiento jurdico y
qu legitima sus resultados? Aleksander Peczenik tiene razn cuando ha-
bla, en este sentido, de la llamada justificacin profunda del razonamiento
jurdico. Esta nocin implica los fundamentos filosficos del razonamiento
jurdico.
Sin embargo, estas fundamentaciones no pueden analizarse sin exa-
minar cules son los elementos del razonamiento jurdico. Ms sencilla-
mente: qu es el razonamiento jurdico? Necesitamos una reconstruccin
racional del mismo. Este no es un problema de normas o definiciones que
demostraran lo que debera ser el razonamiento. El objetivo es explicar los
elementos constitutivos del razonamiento jurdico, incluso si no siempre
somos conscientes de estos elementos en nuestra actividad diaria.' Actua-
mos, incluso aunque no sepamos con precisin cul es la naturaleza ltima
de nuestra accin. La reconstruccin racional del razonamiento jurdico
puede dirigirse a cmo se descubre una decisin (por ejemplo, la interpreta-
cin de cierta disposicin)(el contexto de descubrimiento) o bien, qu argu-
mentos se presentan en nombre del resultado, en otras palabras, cmo est
justificado (contexto de justificacin). Esta distincin tiene una posicin in-
teresante en el anlisis presentado por Klaus Gnther, sobre todo en la for-
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ma en que interpret la teora del discurso prctico desde el punto de vista
del razonamiento jurdico. Por otra parte, Robert Alexy y Aleksander Pec-
zenik, por ejemplo, se limitaron al problema de la justificacin. Parecera
que en la reciente discusin sobre la teora del discurso, el nfasis ltimo
ha sido lo claramente predominante. El razonamiento jurdico se analiza
un proceso de justificacin y se busca demostrar qu tipo de proceso resulta
en una decisin jurdica llamada aceptable o potencialmente aceptable (in-
terpretacin, decisin sobre una laguna jurdica o aplicacin del Derecho).
En muchas realciones, Jerzy Wroblewski (1988) ha enfatizado que la justi-
ficacin jurdica est basada en tres diferentes tipos de premisas: a) nor-
mas jurdicas, b) directivas sobre la interpretacin de las normas y c)
valores y valoraciones que regulan el uso de las directivas. Cuando el dere-
cho se aplica, los hechos del caso tambin estn presentes, naturalmente.
Los valores y las valoraciones son parte integral del razonamiento
jurdico, tanto en la interpretacin y aplicacin de las disposiciones jurdi-
cas como en la consideracin de los casos de lagunas en el derecho. Los va-
lores estn implicados, por ejmplo, en las formas siguientes: a) El orden de
prioridad entre las diversas fuentes del Derecho se determina sobre la base
de juicios de valor; b) las decisiones sobre la base de la analoga y similares
cadenas de razonamiento implican, por definicin, elecciones basadas en
valores; c) el fin del razonamiento siempre exige una eleccin entre diver-
sas consecuencias sobre la base de un cierto cdigo de preferencia; d) final-
mente, los valores pueden estar "directamente" implicados. Por ejemplo,
este es el caso cuando se busca justificar el concepto de lo que se llama "ba-
ses sociales para un aborto" en un sistema que reconoce tales bases. En tal
razonamiento, se sopesan, por ejemplo, los siguientes puntos de vista uno
frente a otro: los principios generales que se refieren al valor de la vida hu-
mana, el biestar social del nio y de su madre, y la consideracin de los va-
lores intrnsecos de la madre como ser humnano. Todo esto muestra que el
razonamiento jurdico y los valores estn inevitablemente vinculados uno a
otro. Parte de los valores son valores morales, y esto establece la conexin
entre el derecho y la moral.
Esta conexin es relevante cuando el derecho se redacta y se promul-
ga (la norma se formula en sociedad), cuando el derecho se aplica en la
prctica (la actividad del tribunal y la aplicacin administrativa del dere-
cho) y cuando las disposiciones jurdicas son interpretadas (dogmtica jur-
dica, es decir, la ciencia jurdica tomada como una investigacin
interpretativa) .
En tal sentido, en este simposium estn entrelazadas dos lneas clave
de pensamiento de forma estimulante. Inspiradas por ideas de Habermas,
Kaarlo Tuori llam nuestra atencin por la legitimidad del derecho en ge-
neral y por su racionalidad normativa en especial. Su presentacin suscita
las dimensiones sociales del derecho as como las temticas de la aceptabi-
lidad general del derecho como cuestiones importantes. El problema es:
Sobre la legalidad del Derecho: Un punto de vista ... 105
cundo y en qu condiciones est legitimado el derecho? Si, a su vez, nues-
tro inters se centra en el proceso de decisin judicial y, especficamente,
en su justificacin, la perspectiva se vuelve ms restringida (est justifi-
cada una decisin o la interpretacin de una norma?), pero incluso as, el
tema principal es el mismo. Aunque nuestra prctica ms comn es hablar,
especficamente, de justificacin, lo que est realmente en cuestin es la le-
gitimidad de la decisin o de la interpretacin. De esta manera, dos tenden-
cias, una que empieza con los problemas generales de legitimacin y la otra
que enfatiza el proceso de decisin, se encuentra una a otra. Mi opinin es
que ninguna tendencia por s sola puede aportar suficiente luz al problema
de la legitimacin del Derecho. Lo que necesitamos es exactamente lo que
buscaba el simposium "La legitimacin del Derecho": algo que trascienda
los esbozos tradicionales y que site los problemas en contextos que indi-
quen nuevos tpicos. Es en esta direccin que se pueden prever muchos de
los grandes desafos de la teora jurdica en el futuro: una valoracin a fon-
do de la relaciones entre el derecho y la moral, un anlisis de la relacin en-
tre las dinmicas del derecho y la sociedad, y las relaciones conceptuales,
genticas, empricas y estructurales entre el derecho, la legitimacin y la
democracia.