No hay pena sin culpabilidad

De acuerdo con la doctrina dominante, la culpabilidad es considerada como

el fundamento, la justificacin y la conditio sine qua non de la pena. El
principio no hay pena sin culpabilidad
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se ha transformado en uno de los
pilares fundamentales del derecho pena.
Esta evolucin ha sido impulsada por dos ideas bsicas. La primera se
refiere al rechazo de la responsabilidad objetiva fundada sobre la simple
causalidad material: nadie puede ser considerado, sin ms, responsable de
todas las consecuencias de su comportamiento. La segunda consiste en
colocar a la persona en el centro del derecho penal.
Los cdigos penales modernos han sido pues elaborados sobre la base del
principio de la culpabilidad. Su historia es la historia de los esfuerzos
realizados con miras a eliminar todo rezago de responsabilidad objetiva.
El legislador peruano, siguiendo al helvtico, bas el Cdigo de 1924 en el
principio de la culpabilidad. Lo hizo de acuerdo con las ideas vigentes en
aquel entonces, regulando el dolo y la culpa como las dos formas de
culpabilidad que fundamentaban la imposicin de toda pena. Adems, previo
en la parte especial, como circunstancia agravante, algunos casos de
preterintencionalidad.
En los proyectos de 1984, 1985 y 1986, siguiendo el Cdigo Penal
colombiano de 1980, se mencionaba en la parte general la preterintencin.
As, se estableca que la culpa y la preterintencin son punibles slo en los
casos expresamente determinados por la ley. Mencin que no ha sido
conservada en el Cdigo vigente, el mismo que prev en relacin con

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Esta afirmacin es generalmente formulada en los tratados o manuales de derecho
penal. Entre los principales trabajos, citemos: ACHENBACH, 1974; ROXIN, 1974a, p. 171; NOLL, 1966,
p. 219;JAKOBS, 1997, p. 365 s.; STRATENWERTH, 1972, p. 3; BAUERMANN, 1980, p. 196 ss.; OTTO, 1981, p.
481 ss.; BAUMANN/WEBER
algunos delitos la agravacin de la pena a ttulo de preterintencin. Pero
como ya lo hemos indicado', esta nocin no constituye una forma autnoma
junto al dolo y a la culpa. Por lo que resulta superfluo su mantenimiento, ya
que si mediante un solo comportamiento se realizan dos tipos legales (aborto
y homicidio) basta aplicar las reglas del concurso ideal
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, solucin adoptada
en ciertos Cdigos modernos. De esta manera se logra respetar mejor el
principio de la culpabilidad.



Teoras de la Pena:
Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributivas, tienen como
sus mximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el fundamento de la
pena radica en la mera retribucin.
Mediante la pena se agotaba la solucin del conflicto social producido por el
delito, es decir, al delito se le sumaba un segundo mal que eliminaba los
efectos perjudiciales del hecho punible, restablecindose el orden social
alterado por el comportamiento infractor de la norma. En otras palabras, es
la imposicin de un mal, por el mal cometido.
Como bien dice, Mir PUIG, desde este punto de vista, proclamar la funcin
retributiva de la pena supone entender que la finalidad esencial de sta se
agota en el castigo del hecho cometido.
En la edad antigua, la teora de la retribucin se encuentra en el
principio del talin (la ley del talin) ojo por ojo, diente por diente, es
preferible -deca KANT- que muera un hombre a que se eche a perder todo un
pueblo, pues si se va a pique la justicia, no tiene sentido ya que vivan los

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hombres sobre la Tierra28.

Kant, en su ejemplo consistente en que, si todos los miembros de una
comunidad acordaran por unanimidad disolverla, antes de ello se llevara a
cabo, debera ejecutarse al ltimo asesino que estuviera en prisin, para que
todo el mundo supiera el trato que merece sus hechos
29.

De esto se desprende que la pena slo tiene sentido si es retribucin de la
culpabilidad y, por lo tanto no podra imponerse simplemente para conseguir
una beneficio para la sociedad o el mismo individuo. Por lo tanto, la pena
tiene como nica justificacin sancionar un mal cometido por el imputado,
de lo contrario ello constituira una violacin a la dignidad de dicha
persona. As lo seala Pea cabrera al decir que la teora absoluta es una
especie de justicia

28 KANT; Metaphisyk del Sitten, Rechtslehren; citado por PABLOS Df MOLINA; Derecho Penal. Introduccin, cit., p. 131.
29
[8] Metafsica de las Costumbres, Madrid, 1989, p.165.
penal compensatoria, mediante la cual el agente es objeto de sancin por una pena
equivalente a su culpabilidad.

En ese sentido, GROCIO defini a la pena como mallum passionis, quod inflingitur ob
malum actionis, a pesar de ser considerado este autor como un representante del
retribucionismo, ste consideraba que la pena debe perseguir utilidades futuras, como la
enmienda del reo y la prevencin de los delitos mediante el ejemplo.
La pena en s no encierra ms contenido que una naturaleza aflictiva para el penado, no
produce fines utilitarios para sus protagonistas; el castigo expresa un mal que debe
hacer reflexionar al autor en trminos purgatorios, de internalizar en su psique, un
remordimiento por el mal causado, por ende, la pena no slo busca la realizacin de la
justicia sino tambin separar el mal del alma del penado en un sentido moral o tico-
social como una retribucin divina, moral y/o jurdica.
Posteriormente Hegel
[9]
, basndose en la dialctica, concibe al delito como la negacin
del derecho, y a la pena, como la negacin de la negacin. Afirmando que la pena
segn el ordenamiento jurdico representa la voluntad general y niega con la pena la
voluntad especial del delincuente expresado en la lesin jurdica que queda anulada por
la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecucin de fines distintos a
la mera retribucin del derecho lesionado mediante la pena. En trminos hegelianos la
pena es una retribucin jurdica justificada por la necesidad de reparar el derecho con
una violencia contraria que restablezca el orden legal violado. Para HEGEL, el delito es
la negacin del derecho, y la pena est dirigida a restablecer el orden social (moral)
alterado por la comisin del delito. La pena es justa porque es necesaria, pues el
delincuente al haber obrado libremente, es un ser racional necesitado de castigo.
La pena se encuentra entonces al servicio de la justicia, de defender los intereses
sociales puestos en peligro por el ofensor-vulnerador de la norma, donde la retribucin
cancela el delito a partir del dialectismo de la doble negacin: la posicin es la voluntad
general (orden jurdico), la negacin de la misma es el delito y, por ltimo, la negacin
de la negacin se consigue con la pena.Siendo as, la pena se aplica por el hecho punible
cometido en razn de finalidades ulteriores: el restablecimiento del orden social
alterado por el delito.
Contrariamente, Roxin afirma que la pena no sirve a un fin social, sino a la idea de
justicia, la tarea de la pena no es por tanto la prevencin de delitos futuros, ni la
intimidacin de los ciudadanos, ni la mejora del delincuente. La justificacin de la pena
seala, no deriva del aspecto subjetivo del delito, combinando con representaciones
psicolgicas triviales acerca de los estmulos y mviles voluptuosos y racionales, sino
que deriva de la misma naturaleza del delito, del desvalor que en s mismo constituye la
violacin del Derecho.
Es de verse, que la pena agota su funcin con su ejecucin en la persona del culpable,
pues si sta ya ha logrado su meta de restablecimiento, en razn de su contenido
compensatorio, ya no se espera ms de ella.


Roxin, afirma que: la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible
cientficamente. Si tal como se mostr, la misin del derecho penal consiste en la
proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa
tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de
otro modo, el Estado como institucin humana, no est capacitado ni legitimado para
realizar la idea metafsica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un
mal mediante la imposicin de otro mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a
una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva
su poder de Dios sino del pueblo.
[10]


Despojada a la teora retribucionista de matices religiosos o moralistas, se fueron
elaborando y formulando posiciones programticas fundamentadas en el concepto de
justicia tomando en referencia la idea del merecimiento y la necesidad de pena
5
, en
trminos del concepto dogmtico de la Culpabilidad.
El sentido de la pena, inspirado en la idea de merecimiento, radica en la compensacin
de culpabilidad, lograda mediante la imposicin de un mal penal.

5
Materia que se explicar al finalizar el captulo de la pena.
BINDING, desde un planteamiento distinto, conducira tambin a una funda-mentacin
absoluta de la pena, pues ella no perseguir otra cosa que mostrar al delincuente su
impotencia ante la ley y someterlo a la fuerza victoriosa del Derecho. BINDING como
representante del positivismo jurdico, nicamente poda concebir dentro de su sistema
teortico a la pena, como expresin de un ideal de justicia fundamentado en el
imperativo de la norma, siendo el Derecho la mxima fundamental que gua las
relaciones sociales y que se impone ante determinadas disfunciones sociales4'.