EL TESTAMENTO OLGRAFO Puede ser escrito por un medio mecnico?

CAS. N 4327-2007-LIMA
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DEMANDANTE
DEMANDADO
ASUNTO
FECHA

Amelia Leonor Carrasco Len

Luis Fernando Carrasco Len y otros

Comprobacin de testamento olgrafo

15 de noviembre de 2007 (El Peruano, 29/02/2008)

La caracterstica principal del testamento olgrafo es que debe ser autgrafo, es

decir, redactado por la propia mano del testador, lo que excluye la posibilidad de
que pueda efectuarse por algn tipo de medio mecnico (mquina de escribir,
computadora, etc.) o por otra persona (por ejemplo, a travs de un dictado).

BASE LEGAL:
Cdigo Civil: arts.: III, 141, 141- A, 144, 707.
CAS. N 4327-2007-LIMA
Lima, quince de noviembre del dos mil siete.- LA SALA CIVL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero
cuatro mil trescientos veintisiete - dos mil siete en audiencia pblica de la fecha y
producida la votacin correspondiente conforme a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del recurso de casacin interpuesto a
fojas mil dieciocho por doa Amelia Leonor Carrasco Len, la resolucin de vista
nmero once, obrante a fojas novecientos cincuentids, su fecha nueve de enero
del dos mil siete, que revocando la sentencia apelada de primera instancia de fojas
setecientos setenta y uno, de fecha diecisis de enero del dos mil seis, declara
infundada la demanda interpuesta a fojas seis por doa Amelia Leonor Carrasco
Len y otros en los seguidos sobre comprobacin de testamento. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Esta Sala Civil, mediante resolucin de fecha cinco de octubre del
presente ao, ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por las

causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
relativos a la interpretacin errnea e inaplicacin de normas de derecho material;
denunciando la impugnante que se ha interpretado errneamente el artculo 707
del Cdigo Civil[1], dado que a pesar de haber quedado demostrada la
autenticidad de la firma del testador, la Sala ha inobservado las modificaciones en
la redaccin de los actos jurdicos incorporados por la Ley 27291, pues no se
discute la voluntad del testador en dicho documento sino solo la forma escrita a
manuscrito; denunciando asimismo que la Sala Civil Superior ha inaplicado los
artculos 141-A y 144 del Cdigo Civil, ya que la Sala al calificar el testamento
olgrafo como un negocio jurdico de tipo unilateral, no aplica los principios
rectores que rigen a todo acto jurdico, pues segn la Ley 27291 se modific el
artculo 141 del Cdigo Sustantivo y adems se incorpor como norma
complementaria el artculo 141-A[2], resultando incoherente que se exija el
requisito de forma, esto es, que el citado testamento sea redactado a mano. 3.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, examinado el error in iudicando denunciado
por la impugnante, debemos sealar que cuestiona la interpretacin errnea del
artculo 707 del Cdigo Civil y la inaplicacin de los artculos 141-A y 144 del
propio texto legal Sustantivo. Segundo.- Que, al respecto, el artculo 707 del
Cdigo Civil establece que son formalidades esenciales del testamento olgrafo,
que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador; y que para
que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial, dentro
del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador. Tercero.- Que,
en doctrina, se entiende por testamento olgrafo aquel que se escribe por entero,
fechado y firmado de mano por el propio testador (Francesco Messineo, Manual de
Derecho Civil y Comercial). Cuarto.- Que, para este tipo de testamento no se exige
la denominada unidad de contexto, tal y como se exige en el testamento por
escritura pblica y en el testamento cerrado, en la medida de que se puede permitir
al testador expresar en diversos momentos los distintos puntos de regulacin
destinados a la atribucin de su patrimonio para el momento de su muerte.
Quinto.- Que, los requisitos de forma impuestos, que recogen los conceptos del
Cdigo de mil novecientos treintisis, estn justificados por la importancia social
del acto, acerca del cual se debe llamar la atencin del testador, as como el
propsito de garantizar su genuinidad, su espontaneidad, su seriedad y su
ponderacin. Sexto.- Que, se debe enfatizar que el testamento olgrafo se distingue
por incorporar a su estructura tpica una forma ad solemnitatem, tambin
denominada ad substantiam, configurativa de la especfica autorregulacin, es
decir, una forma que es indispensable para identificar al tipo, incidiendo en
consecuencia, sobre su propia calificacin. Stimo.- Que, la caracterstica principal

del testamento olgrafo es que debe ser autgrafo, es decir, redactado por la propia
mano del testador, lo que excluye la posibilidad de que pueda efectuarse por algn
tipo de medio mecnico (mquina de escribir, computadora, etc.) o por otra
persona, (por ejemplo a travs de un dictado), ya que inducen las caractersticas
individuales reveladoras precisamente de la proveniencia del declarado. Octavo.Que, la razn de la exigencia de la autografa es establecer, en sustitucin de las
formalidades colocadas para el testamento por escritura pblica y al testamento
cerrado, la procedencia del contenido del testamento de la persona del testador, lo
que atae directamente a la individualizacin de las clusulas insertas en este
negocio jurdico, mxime cuando se trata de uno de tipo unilateral. Noveno.- Que,
la garanta y la atendibilidad de la proveniencia de las disposiciones del mismo
testador estn cifradas aqu en la grafa, caracterizada en cada hombre y que
lleva la impronta de su personalidad (Domenico Barbero, Sistema del Derecho
Privado). Dcimo.- Que, de otro lado, la impugnante al momento de fundamentar
la interpretacin errnea del artculo 707 del Cdigo Civil, denuncia tambin la
inaplicacin de los artculos 141-A del citado Cdigo Sustantivo y 144 del propio
texto legal. Dcimo Primero.- Que, el artculo 141-A del Cdigo Civil, adicionado al
Cdigo Sustantivo por la Ley nmero 27291 del veinticuatro de junio del dos mil,
seala que en los casos en que la Ley establezca que la manifestacin de voluntad
deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta poda
ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier
otro anlogo; tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber
dejar constancia del empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior
consulta. Dcimo Segundo.- Que, del texto del artculo 141-A se puede inferir que
ms que a la manifestacin de voluntad en s misma, la adicin est referida a la
forma o la formalidad que debe revestir la manifestacin. Dcimo Tercero.- Que, el
artculo 144 del Cdigo Civil, tambin denunciado por la impugnante, determina
que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto. Dcimo Cuarto.Que, la norma del artculo anteriormente citado contiene el criterio para la
distincin de la forma prescrita; se trata de una regla general para establecer
cuando la forma prescrita es ad solemnitatem y cuando ad probationem y de la
que se confirma que solo la primera constituye requisito de validez del acto
jurdico. El carcter ad solemnitatem de la forma resulta de la sancin de nulidad
que acarrea su inobservancia; el carcter ad probationem es la finalidad que le
impone la ley, es decir, cuando la prescribe como medio de prueba al no sancionar
su inobservancia con nulidad. Dcimo Quinto.- Que, el artculo 144 se refiere pues,
tanto a la forma ad probationem como a la forma ad solemnitatem; la primera se

evidencia con la simple lectura del texto, mientras que la forma ad solemnitatem
requiere de una interpretacin contrario sensu, pues la forma ad probationem
resulta de la forma impuesta sin sancin de nulidad y la forma ad solemnitatem se
infiere de la advertencia, por interpretacin a contrario, de que la inobservancia de
la forma impuesta por la Ley se sanciona con nulidad. Dcimo Sexto.- Que,
teniendo el testamento olgrafo una forma ad solemnitatem, de acuerdo con lo
manifestado en el quinto considerando de la presente resolucin, la inobservancia
en cuanto a su forma prevista en el artculo 707 del Cdigo Civil se sanciona con
nulidad. Dcimo Stimo.- Que, como ya se ha indicado, mediante la Ley nmero
27291 se ha adicionado el numeral 141-A del Cdigo Civil que, como puede
apreciarse este referido a la forma o formalidad; en efecto, el indicado numeral ha
previsto que la ley prescriba como formalidad que el documento sea firmado, por
lo que autoriza que la firma sea generada o comunicada tambin a travs de
medios electrnicos o anlogos y que, cuando se trate de instrumentos pblicos, la
autoridad competente que los emite deje constancia del medio empleado pero
conservando lo que entendemos debe ser la versin original para efectos de
consulta. Dcimo Octavo.- Que, a mayor abundamiento, con respecto a la denuncia
formulada por el impugnante sobre la inaplicacin del artculo 141-A del Cdigo
Civil, debe sealarse que el testamento corriente a fojas trescientos veintinueve
otorgado por quien fuera en vida don Ral Enrique Carrasco Bustios se encuentra
fechado el da veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y siete, mientras
que la Ley nmero 27291 fue promulgada el da veinticuatro de junio del dos mil,
por lo que resulta de aplicacin la previsin que contiene el artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil[3] que establece con claridad que La Ley se aplica a la
consecuencia de las relaciones y situaciones jurdicas existentes; que no tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin
Poltica del Per. Dcimo Noveno.- Que, igualmente, debe advertirse que a pesar
que el testamento olgrafo es un acto jurdico unilateral, en el documento de fojas
trescientos veintinueve intervienen tambin dos testigos, inobservando la
solemnidad que lo caracteriza. Vigsimo.- Que, de todo lo anteriormente expuesto,
resulta evidente que el Colegiado Superior no ha contravenido las causales de
interpretacin errnea e inaplicacin de normas de derecho material denunciados
por la impugnante, dado que no ha cumplido con acreditar que la resolucin de
vista contenga error o equivocacin al interpretar el dispositivo denunciado,
menos an que puedan modificar el sentido del fallo los dispositivos legales
denunciados por inaplicacin. Vigsimo Primero.- Que, siendo esto as, no se
evidencia las causales casatorias referidas, por el contrario, se advierte que el
Colegiado Superior al expedirse la recurrida se ha ceido a los principios de

congruencia procesal, motivacin de resoluciones judiciales, valoracin conjunta

de los medios probatorios y carga de la prueba, habindose aplicado correctamente
las reglas de la sana crtica y resaltndose el valor justicia; y de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. DECISIN: a) Declararon
INFUNDADO[4] el recurso de casacin interpuesto a fojas mil dieciocho por doa
Amelia Leonor Carrasco Len; y, en consecuencia, NO CASARON la resolucin de
vista nmero once, corriente a fojas novecientos cincuentids, de fecha nueve de
enero del presente ao, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON a la parte recurrente al
pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos con don Luis Femando Carrasco Len y otros
sobre comprobacin de testamento olgrafo; interviniendo como Vocal Ponente el
seor Mansilla Novella; y los devolvieron.

SS. VSQUEZ VEJARANO, CAROAJULCA BUSTAMANTE,

NOVELLA, MIRANDA CANALES, VALERIANO BAQUEDANO

MANSILLA

COMENTARIOS Y ANOTACIONES
[1]

Cdigo Civil

Artculo 707.- Son formalidades esenciales del testamento olgrafo, que sea
totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador.
Para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobacin judicial,
dentro del plazo mximo de un ao contado desde la muerte del testador.
[2]

Cdigo Civil

Artculo 141.- La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa

cuando se realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo,
manual, mecnico, electrnico u otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se
infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento
que revelan su existencia.
No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige
declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.

Artculo 141-A.- En los casos en que la ley establezca que la manifestacin de

voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma,
esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o
cualquier otro anlogo.
Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar
constancia del medio empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior
consulta. Artculo IV.- Universalidad.
Artculo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su
inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto.
[3]

Cdigo Civil

Artculo III.- La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones

jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones
previstas en la Constitucin Poltica del Per.
[4]
En este caso se plantean cuestiones bastante polmicas. Se elabor un
testamento olgrafo que fue firmado por el testador pero cuyo contenido fue
realizado por un medio electrnico (suponemos, una computadora). Cuando el
testamento es presentado para su comprobacin judicial la primera instancia
declara fundada la demanda, pero la segunda la declara infundada, sealando que
no se cumpli con el requisito de forma establecido en el artculo 707 del Cdigo
Civil, esto es, que el testamento sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador.
La demandante recurre a casacin argumentando que en aplicacin del artculo
141 A del Cdigo Civil cuando la ley establezca que la manifestacin de voluntad
deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o requiera firma, esta podr
ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier
otro anlogo. Este es pues el punto de debate: si es que en aplicacin del artculo
141 A es posible que el testamento olgrafo se realice a travs de medios
electrnicos. La Corte Suprema prefiri no pronunciarse sobre esta controversia y
recurri al facilismo de sealar que dicho artculo fue adicionado en el ao 2000,
mientras que el testamento fue hecho en el ao 1997, por lo que no le era aplicable.
La forma es una caracterstica de la manifestacin de voluntad en todo negocio
jurdico. La forma es la manera cmo se exterioriza dicha voluntad, por ello, como
regla la forma es libre (art. 143 del CC), sin embargo, cuando las partes (art. 1411) o

la ley prescriben una forma como necesaria para determinar la validez de un

negocio jurdico, dicha forma se convierte en una formalidad y, por ende, en un
requisito de validez.
Ahora bien, la ley ha establecido como formalidad esencial en el caso del
testamento olgrafo que este sea totalmente escrito, fechado y firmado por el
testador. El formante jurisprudencial y la doctrina es unvoca en entender que esta
actividad (escribir, fechar y firmar) debe ser hecha por el puo y letra del testador.
Justamente ella sera una de las diferencias fundamentales con otros tipos de
testamento como el cerrado, en el que puede ser firmado al final y escrito a travs
de medios electrnicos. La razn de que el testamento olgrafo deba ser escrito
totalmente es una cuestin de seguridad. En el testamento cerrado es el propio
testador quien debe entregar en sobre cerrado su testamento al notario con dos
testigos (art. 699); en el testamento olgrafo la seguridad lo da justamente el hecho
de que sea totalmente escrito y firmado por el puo del testador y a su vez
protocolizado (comprobado) por el juez.
Ahora bien, podra aplicarse entonces el artculo 141 A al testamento olgrafo?
Consideramos que no, porque nos parece que el artculo 141 A adicionado en junio
del ao 2000 ha sido pensado para agilizar las transacciones comerciales, por lo
que no podra tener un alcance general por ms que se encuentre regulado en el
libro de Acto Jurdico. De esta manera, el efecto expansivo que debera tener este
artculo no podra alcanzar al negocio jurdico testamento olgrafo cuyo
fundamento y finalidad solo se concreta si es realizado totalmente a puo y letra
del testador.
Esta disquisicin puede dar pie a plantearnos nuevamente una cuestin ms
controvertida an: la vigencia de nuestro libro de Acto Jurdico como conjunto de
reglas de alcance general. Las reglas del libro de Acto Jurdico contienen normas
que deberan tener un alcance general, pero que muchas veces en realidad tienen
una aplicacin restrictiva solo para las relaciones patrimoniales; el artculo 141 A es
otra clara muestra de ello.
REFERENCIA BIBLIOGRFICA

BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. Cuando existe duda sobre si en el

testamento se design a los herederos. La interpretacin del testamento: criterios a
tener en cuenta. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Vol. 9. N 58. Gaceta Jurdica.
Lima, julio de 2003.

 TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. La comprobacin de testamento.

En: Actualidad Jurdica. N 74. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2000.

CROVETTO HUERTA, Janfer. La utilidad de la forma ad probationem de

los negocios jurdicos. En: Actualidad Jurdica. N 147. Gaceta Jurdica. Lima,
febrero de 2006.
FALLO ANTERIOR
Entre las formalidades del testamento olgrafo est el que su texto ntegramente
sea hecho de puo y letra del testador, por lo que el procedimiento de
comprobacin de su autenticidad debe referirse a la suscripcin del texto, caso
contrario ser nula la comprobacin del testamento olgrafo (Exp. N 658-95.
28/03/1996).