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Eduardo Or
DERECHO PENAL I
PRIMERA PARTE
Materiales de clase
TEORAS DE LA PENA
Sin lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del
Derecho penal. De este modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al
estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurdico protegido, sino
que debe comprender el anlisis de sus consecuencias jurdicas, en especial,
la pena. Pero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada
disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu objeto se
establecen dichas sanciones.
Pues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra
cosa que intentar hallar las razones de la conminacin (pena abstracta fijada
por el legislador), imposicin (la fijada por el Juez) y ejecucin de la pena en un
nivel deontolgico, es decir, del deber ser2. Desde luego, existen diversas
posiciones al respecto. Sin embargo, a grandes rasgos, stas se pueden
reconducir a las teoras que exponemos a continuacin.
1. Teora absoluta o de la retribucin
Como se sabe, estas teoras se fundamentaban ya sea en las exigencias
de Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del
ordenamiento jurdico (Hegel). Kant rechazaba cualquier intento de justificar la
pena en razones de utilidad social ya que si el hombre es un fin en s mismo
no era lcito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. De ah que la pena
debiera ser impuesta aun cuando no fuese til o necesaria para la sociedad. La
pena se impona entonces slo por el hecho de haber delinquido, con
independencia de cualquier otra consideracin.
Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentacin dialctica bien conocida:
si el delito cometido es la negacin del Derecho, la pena vendra a representar
la negacin del delito y, por tanto como negacin de la negacin, la
afirmacin del Derecho. Como seala Mir Puig, esta construccin se concibe
slo como reaccin que mira al pasado y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores.3
Estas teoras no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la
consideracin de un orden social racional que puede ser restaurado con la
pena, o la idea de Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se
concilian con una realidad histrica que ha superado las bases del liberalismo
decimonnico y con una concepcin de Estado que marca las distancias entre
Las teoras mixtas buscan conciliar los distintos aspectos de las teoras
anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales,
mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevencin general, sea
LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y
prevencin especial: equilibrio y tensiones. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU,
1991, p. 305.
ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., p. 16-17.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pp. 96-97.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios
constitucionales. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, p. 67.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad ob. cit., p. 314.
ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pp. 20 y ss. Segn este autor, La mejor
poltica criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevencin general, la prevencin especial orientada a la integracin social y la
limitacin de la pena en un Estado de Derecho, vid. ROXIN, Claus. La evolucin de la
Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. [Gmez Rivero y Garca
Cantizano (trads.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 34.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 89.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penalob. cit., pp. 103-109 y 113.
Principio de territorialidad
Principio de personalidad o nacionalidad
Principio real, de proteccin o de defensa
Principio de competencia universal
Justicia por representacin
Principio de representacin
Segn el art. 3 CP la Ley peruana podr aplicarse cuando no se conceda la
extradicin solicitada por un Estado extranjero. Las razones por las que no se
concede la extradicin pueden ser diversas: no hay convenio firmado con dicho
pas; falta de reciprocidad (las extradiciones solicitadas por el Per al Estado
extranjero fueron denegadas); el Estado requirente sanciona el delito por el que
solicita la extradicin con la pena de muerte, etc.
En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. Por ello este
principio se denomina justicia por representacin o delegacin.
Competencia universal
Existen delitos cuya persecucin es de inters a todos los Estados, delitos que
por su gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. As por
ejemplo, la tortura, la desaparicin forzosa de personas y el terrorismo son
comportamientos que, dada la existencia de convenios internacionales, pueden
eventualmente ser perseguidos con independencia del lugar donde se hayan
cometido y de la nacionalidad del autor. Se trata de delitos que ofenden o
afectan nuestra condicin misma de seres humanos. De ah que se hable de
competencia universal o solidaridad internacional.
El art. 2 inc. 5 seala a este respecto que la Ley Penal peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero cuando El Per est obligado a reprimir
conforme a tratados internacionales.25
Art. 93, 3 prr. Const. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin
del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de
las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.
CONCEPTO DE ACCIN
El punto de partida de la teora del delito es la accin, pues es justamente sta,
cuando concurren determinadas caractersticas (tpica, antijurdica y culpable),
a la que se le puede catalogar como delictiva.
Del mismo modo, el concepto de accin excluye todo lo que de antemano no
se toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal: sucesos
causados por animales, por la naturaleza, actos de personas jurdicas, meros
pensamientos o actitudes internas, pero tambin modificaciones del mundo
exterior no sometidas al control del aparato psquico, como sucede con los
ataques convulsivos, los delirios, etc.
a) La accin causal:
Es de base natural y ontolgica. Es la accin entendida como movimiento
corporal (mero impulso) que modifica el mundo exterior. No interviene la
voluntad. Se trata, pues, de una accin y un resultado entendidos como
procesos naturales y causales.
El problema de un concepto causal de accin es que definido como un
movimiento corporal dejara fuera del mbito de lo punible a la omisin, que
justamente se caracteriza por carecer de movimiento (simple no hacer).
b) La accin final:
Para Welzel la accin humana es guiada por la voluntad, no es un mero
impulso o movimiento muscular. La accin persigue un fin. Como dira Welzel,
mientras la accin causal es ciega, la accin final es vidente.
Ahora bien, al Derecho Penal no le interesan todos los comportamientos
humanos, y para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario
valorarlos.31 Esto establece un filtro para excluir algunas situaciones que
valorativamente no pueden ser consideradas acciones humanas con relevancia
penal (vis absoluta, estados de inconsciencia).
La direccin final de la accin se lleva a cabo en dos fases, una interna (no
punible) y otra externa. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la
mente del sujeto y comprende la anticipacin del fin que el agente quiere
realizar; la seleccin de los medios necesarios; y la consideracin de los
efectos concomitantes. En la fase externa el agente lleva a cabo su accin en
el mundo real.32
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, Praxis, 1999, p. 137.
VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2006, p. 281.
Sobre este punto, y con referencias al caso expuesto, vid. SILVA SANCHEZ, JessMaria. Estudios de derecho penal. Lima, Grijley, 2000, pp. 13-39.
BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, Ara Editores, 2004, p.
274
ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 1004; cfr. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho ob. cit. pp. 327-328.
FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Lmites de la participacin criminal. Existe una
prohibicin de regreso como lmite general del tipo en derecho penal? Bogot,
Universidad Externado de Colombia, (Imp. Lima), 2001, p. 35.
TIPICIDAD
Un comportamiento es tpico cuando coincide o se adecua al supuesto de
hecho de un tipo penal. Esto guarda estrecha relacin con el principio de
legalidad, en tanto no puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una
sancin penal por una conducta que no est prevista de manera previa como
delito en la ley (nullum crimen nulla poena sine lege).
El tipo penal no es otra cosa que la descripcin que hace el legislador en el
Cdigo Penal (en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos
aduaneros) del supuesto de hecho catalogado como delito.
Ejemplo:
1. El artculo 185 CP contiene el tipo penal de hurto: El que, para obtener
provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido.
2. Caso concreto: Un sujeto ingresa a un Centro Comercial y sutilmente se
lleva 10 equipos de MP3.
3. Juicio de adecuacin tpica o juicio de subsuncin: se dir que dicha
conducta es tpica (de hurto), pues se adecua al tipo penal previsto en el
artculo 185 CP.
Se considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones:
Elementos descriptivos del tipo: son aquellos elementos que son fcilmente
percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoracin o interpretacin.