Dr.

Eduardo Or

DERECHO PENAL I
PRIMERA PARTE

FUNCIN DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal tiene como funcin proteger bienes jurdicos.
Los bienes jurdicos son aquellos presupuestos o condiciones que son
necesarios para el individuo y su libre desarrollo en sociedad. Ejm. la vida, la
salud, la libertad personal, el patrimonio, el medio ambiente, etc.
En atencin al principio de mnima intervencin el Derecho penal slo debe
intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms
importantes. Esto se debe a las graves consecuencias que supone la
intervencin penal, a saber, la afectacin de la libertad de la persona (pena
privativa de libertad) y/o de su patrimonio (pena de multa).
Tambin se dice que el Derecho penal es subsidiario (subsidiariedad del
Derecho Penal), en tanto interviene ante la insuficiencia o ineficacia de otros
medios de control social, sean stos jurdicos (propios del Derecho Civil,
Administrativo, Tributario, etc.) o extrajurdicos (la familia, la Escuela,
reprobacin social, etc.).
As pues, el Derecho penal es el ltimo recurso (ultima ratio) de que dispone
el Estado para la proteccin de bienes jurdicos.
CMO PROTEGE EL DERECHO PENAL LOS BIENES JURDICOS?
A travs de la norma penal. La norma penal est compuesta por un supuesto
de hecho (el delito) y una consecuencia jurdica (una pena o medida de
seguridad).
El delito entraa una inobservancia (incumplimiento) a una prohibicin (no
matar: art. 106 CP) o a un mandato (auxiliar a alguien que est en peligro: art.
127 CP). Formalmente es delito toda conducta que el legislador determina
(seala) como tal.
La funcin motivadora de la norma penal se cumple a travs de la amenaza de
un mal: la imposicin de una pena a todo aquel que afecte un bien jurdico
mediante la comisin de un delito.

Materiales de clase

Del concepto de delito se encarga la Teora del Delito, y comprende

bsicamente el estudio de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
PENAS
Las penas previstas en nuestro ordenamiento jurdico se encuentran
enumeradas en el artculo 28 CP y son la privativa de libertad; las restrictivas
de libertad (expatriacin y expulsin)1; las limitativas de derecho (prestacin de
servicios a la comunidad, limitacin de das libres e inhabilitacin) y la multa.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Las medidas de seguridad reconocidas en nuestro ordenamiento son la
internacin y el tratamiento ambulatorio (art. 71 CP). Sus fines son
principalmente teraputicos, de deshabituacin (desintoxicacin) y de
aseguramiento. Se aplican especialmente a los sujetos que sin haber obrado
culpablemente (sin capacidad de comprender la delictuosidad de su conducta o
de actuar conforme a dicha comprensin, p. ej. los que padecen psicosis u
oligofrenia) han realizado un comportamiento previsto como delito. Tambin se
pueden aplicar a los imputables relativos (los que s actan culpablemente,
pero tienen dichas capacidades disminuidas) y a los que sufren alguna adiccin
(drogas, alcohol).
Si bien los menores de edad (inimputables) tambin pueden ser objeto de
medidas de aseguramiento (internamiento) y tratamiento, stas formalmente no
asumen el carcter de penas ni medidas de seguridad, pues, denominadas
medidas socio-educativas, pertenecen a un rgimen especial previsto por el
Cdigo de los Nios y Adolescentes (aun cuando diversos autores apunten a
semejanzas sustanciales con las consecuencias jurdicas del Derecho penal
comn o de adultos, denunciando una suerte de fraude de etiquetas).
Las medidas de seguridad se fundan en la peligrosidad del agente (la
posibilidad de comisin de nuevos delitos). Se trata de medidas
postdelictuales, no pueden aplicarse al sujeto, aun considerado peligroso, si
no cometi ninguna infraccin penal.

Derecho Penal objetivo: conjunto de normas penales.

Derecho penal subjetivo: derecho de castigar o punir del Estado

(potestad punitiva del Estado o ius puniendi).

De dudosa legitimidad y eliminadas en reciente Proyecto del Cdigo Penal.

TEORAS DE LA PENA
Sin lugar a dudas, la pena constituye uno de los rasgos definidores del
Derecho penal. De este modo, el anlisis de la norma penal no se reduce al
estudio de la conducta penalmente relevante y del bien jurdico protegido, sino
que debe comprender el anlisis de sus consecuencias jurdicas, en especial,
la pena. Pero ms all de preguntarnos por las sanciones previstas en cada
disposicin penal en concreto, sera bueno preguntarnos con qu objeto se
establecen dichas sanciones.
Pues bien, cuando hablamos de los fines de la pena no hacemos otra
cosa que intentar hallar las razones de la conminacin (pena abstracta fijada
por el legislador), imposicin (la fijada por el Juez) y ejecucin de la pena en un
nivel deontolgico, es decir, del deber ser2. Desde luego, existen diversas
posiciones al respecto. Sin embargo, a grandes rasgos, stas se pueden
reconducir a las teoras que exponemos a continuacin.
1. Teora absoluta o de la retribucin
Como se sabe, estas teoras se fundamentaban ya sea en las exigencias
de Justicia (Kant) o en la necesidad de restablecer la vigencia del
ordenamiento jurdico (Hegel). Kant rechazaba cualquier intento de justificar la
pena en razones de utilidad social ya que si el hombre es un fin en s mismo
no era lcito instrumentalizarlo en beneficio de la sociedad. De ah que la pena
debiera ser impuesta aun cuando no fuese til o necesaria para la sociedad. La
pena se impona entonces slo por el hecho de haber delinquido, con
independencia de cualquier otra consideracin.
Hegel, a su vez, desarrolla una fundamentacin dialctica bien conocida:
si el delito cometido es la negacin del Derecho, la pena vendra a representar
la negacin del delito y, por tanto como negacin de la negacin, la
afirmacin del Derecho. Como seala Mir Puig, esta construccin se concibe
slo como reaccin que mira al pasado y no como instrumento de fines
utilitarios posteriores.3
Estas teoras no pueden ser acogidas en la actualidad ya que la
consideracin de un orden social racional que puede ser restaurado con la
pena, o la idea de Justicia fundada en razones morales o religiosas, no se
concilian con una realidad histrica que ha superado las bases del liberalismo
decimonnico y con una concepcin de Estado que marca las distancias entre

Vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial

de la pena. Salamanca, Ediciones Universidad Salamanca, 1999, pp. 56 y 57.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte General. Barcelona, Reppertor, 2004, 7
ed., p. 88.

la moral y el Derecho.4 La pena, cuando se la entiende como forma de

expiacin de las culpas, no puede encontrar terreno en el plano jurdico. Como
seala Roxin: la idea misma de la retribucin compensadora slo se puede
hacer plausible mediante un acto de fe. Pues considerndolo racionalmente no
se puede comprender cmo se puede borrar un mal cometido, aadiendo un
segundo mal, sufrir la pena.5
Con Jescheck6, se puede decir que a pesar de que la imposicin de la
pena mira hacia el pasado en el sentido de que tiene como presupuesto
una infraccin jurdica ya producida, el Derecho penal sirve a la finalidad
de prevenir infracciones jurdicas en el futuro, con lo cual, sus fundamentos no
pueden encontrarse en las ideas retributivas de mal por mal.
2. Teoras relativas
A diferencia de las teoras absolutas, las teoras relativas atribuyen a la
pena fines preventivos. En efecto, la pena no puede fundarse en la sola
comisin de un hecho delictivo, cual Derecho expiatorio que pretenda la
realizacin de la Justicia en la tierra, sino en el fin utilitario de proteger a la
sociedad mediante la prevencin o evitacin de nuevos delitos. Las teoras
relativas o preventivas miran, pues, hacia el futuro. Dentro de las teoras
relativas se admiten dos posturas: la prevencin general y la prevencin
especial.
a) Prevencin general
La prevencin general7 se dirige hacia la comunidad y busca prevenir la
realizacin de hechos delictivos por la generalidad de los individuos. Esto se
realizara por dos caminos. El primero, a travs de la pena vista como
instrumento de intimidacin, como mecanismo de coaccin psicolgica que
pesa sobre los ciudadanos para que se abstengan de cometer un delito
(Feuerbach). Estamos en este caso ante la denominada prevencin general
negativa. El segundo, que busca prevenir la delincuencia haciendo nacer en los
ciudadanos una actitud de sujecin al Derecho. Esta postura adopta el nombre
de prevencin general positiva o integradora.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho penal. Parte general. Navarra,

Aranzadi-Thomson, 2002, 3 ed., p. 121-122; MIR PUIG, Santiago. Derecho penal
ob. cit., p. 90.
ROXIN, Claus. Sentido y lmites de la pena estatal. En: Problemas bsicos del
derecho penal. [Luzn Pea (trad.)]. Madrid, Reus, 1976, p. 14.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. [Jos Luis
Manzanares (trad.)]. Granada, Comares, 1993, 4 ed., p. 3.
Sobre la prevencin general y sus crticas, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo.
Prevencin general ob. cit., pp. 97-131.

Tanto la prevencin general negativa como la positiva han sido objeto de

crticas. En un caso, como seala Quintero, se deja una puerta abierta a la pura
intimidacin utilitarista, donde se rebajara al hombre a la pura condicin de
instrumento al servicio de una poltica penal que degrada el respeto a su
dignidad.8 Asimismo, Mir Puig pone de manifiesto los problemas de una
consideracin preventiva general ilimitada: requerira sanciones ms severas
para comportamientos que por su escasa gravedad son de realizacin ms
frecuente, mientras que para los delitos ms graves, aquellos que por las
fuertes barreras de la moral social son ms episdicas, les bastara con penas
de menor cuanta, ya que los mecanismos de sancin social se muestran ms
eficaces y hara menos necesario el recurso a la pena estatal.9 Con todo,
debemos reconocer que a la pena, por ser un mal, no la podremos despojar de
ese carcter intimidatorio. La pena intimida, y lo har siempre, a unos ms, a
otros menos.10
No obstante, una cosa es decir que la pena intimide y otra, bien distinta,
que necesariamente disuada. Garca-Pablos rechaza una imagen
intelectualizada del infractor, un equivocado estereotipo del delincuente
previsor, en quien la opcin criminal es entendida como el producto de un
balance de costes y beneficios. En su lugar, seala que el efecto disuasivo no
slo depende de la gravedad y duracin de la pena, sino tambin de la
naturaleza del delito, del tipo de infractor, de la prontitud de la respuesta, del
modo en que la sociedad y el delincuente perciben el castigo, etc.11
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho ob. cit., p. 123.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 93.
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la intimidacin, ms all de la
intensidad de la pena, la certeza de su aplicacin juega un papel de primera
importancia, vid. SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Aproximacin al Derecho penal
contemporneo. Barcelona, Bosch, 1992, p. 219. Lo que ya era afirmado tambin por
Beccaria desde la segunda mitad del Siglo XVIII, vid. BECCARIA, Cesare. De los
Delitos ob. cit., p. 132, La certeza de un castigo, aunque este sea moderado, har
siempre mayor impresin que el temor de otro ms terrible, pero unido a la esperanza
de la impunidad; porque los males, aunque mnimos, cuando son ciertos, atemorizan
siempre los nimos humanos, mientras que la esperanza, don celestial que a menudo
lo sustituye todo en nosotros, aleja siempre la idea de los mayores males, y ms an
cuando la impunidad, que la avaricia y la debilidad conceden frecuentemente, aumenta
su fuerza.
GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. La prevencin del delito en el Estado social
y democrtico de derecho. En: Estudios Penales y Criminolgicos, vol. XV (1992), pp.
90-91. Agrega que, ms all de una fra y reflexiva decisin racional en la que el
culpable pondera la gravedad de la pena sealada al delito y las ventajas que ste le
puede deparar lo cierto es que el infractor indeciso analiza las consecuencias ms
prximas: el riesgo de ser detenido. Y porque cuenta con librarse del castigo, decide
cometer el delito. En cambio, Silva Snchez considera que un anlisis econmico de la
criminalidad parte de la teora del comportamiento racional por la cual se entiende que
los hombres, delincuentes o no, tienden a maximizar sus beneficios. Sostiene que no
puede rechazarse categricamente la racionalidad del delincuente, pues si el
delincuente no fuese en alguna medida racional la prevencin por normas carecera de
sentido. En todo caso, Silva Snchez apunta que desde un planteamiento racional no
se desconoce la existencia de otros factores en la comisin de delitos. Vid. SILVA
SNCHEZ, Jess-Mara. Eficiencia y Derecho penal. En: Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, vol. XLIX (1996), pp. 99, 103 y 105.

En cualquier caso, con la pena no se busca la intimidacin per se, antes

bien, estamos ante un mecanismo ms o menos inhibitorio de comportamientos
social y jurdicamente indeseados. Esto es, con la pena se busca evitar
aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
fundamentales. As, la pena no puede ir desconectada de su fin.
Para Luzn Pea, la prevencin general intimidatoria que en lo posible
debe ser conciliada con exigencias de prevencin especial no tiene por qu
desembocar necesariamente en la aplicacin de penas ilimitadas en atencin a
los fines preventivos, ya que la finalidad preventiva general debe vincularse con
las exigencias de eficacia e idoneidad, las mismas que se conectan con
exigencias de proporcionalidad y necesidad de la pena.12
En cuanto a la prevencin general integradora, parecera contrario a un
Estado democrtico entender la pena como mecanismo destinado a conseguir
del ciudadano una afiliacin ideolgica, una actitud interna13 de fidelidad al
Derecho. Al Derecho penal no se le puede encomendar la tarea de inmiscuirse
en el fuero interno de los ciudadanos con el fin de amoldar o trastocar sus ms
firmes convicciones, por ms inconvenientes que stas sean. El Derecho penal,
ciertamente, busca motivar a los individuos, pero no a la manera de
propaganda ideolgica en busca de adeptos o simpatizantes al orden
establecido, sino con el nico fin de evitar la realizacin de determinados
comportamientos considerados socialmente daosos.
Pinsese por ejemplo en los delitos de aborto o eutanasia; en los delitos
de rebelin, sedicin y conspiracin, o en los de ultraje a los smbolos de la
patria. La motivacin de la norma slo puede estar encaminada a evitar estos
comportamientos por no deseados, pero no puede, ciertamente, incidir en las
convicciones morales, polticas o culturales de cada ciudadano.
b) Prevencin especial
En cuanto a la prevencin especial, tambin se puede decir que atribuye
a la pena el fin de prevenir los delitos, slo que a diferencia de la prevencin
general que se dirige a toda la comunidad se dirige a quien ya ha delinquido
con el fin de evitar que vuelva a delinquir. As, segn Von Liszt, se buscaba
intimidar al an intimidable, resocializar al corregible y hacer inofensivo al
incorregible. El mtodo empleado variaba entonces en funcin de si estbamos
ante un delincuente ocasional o ante un delincuente habitual.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Prevencin general ob. cit. pp. 266-267. No
desconoce Luzn el otro aspecto de la prevencin general, el prevalecimiento del
Derecho, pero lo desplaza a un segundo nivel, derivado justamente de la intimidacin
general.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 92.

Como es fcil de apreciar, las consideraciones preventivo especiales,

llevadas hasta el extremo, podan suponer el abandono de un Derecho penal
de hecho para enarbolar un Derecho penal de autor, es decir, uno que atienda
exclusivamente a la peligrosidad del autor. Lo que es advertido por Luzn,14 al
evocar el Derecho penal del nacional socialismo: lo fundamental es la
peligrosidad por su modo de conducta o de vida en general, lo que se llam
culpabilidad por la conduccin de vida, o por el modo de comportarse el sujeto
a lo largo de su vida, y no tanto por lo que hace.
De otro lado, Roxin seala que la idea de correccin como un fin de la
pena no contiene en s misma la justificacin de dicho fin, preguntndose por
ello cules son las razones que justifican la sancin y correccin de quienes no
se adaptan a la forma de vivir de la mayora, de los que viven al margen de la
sociedad, de los que resultan molestos o incmodos; en fin, donde se puede
perseguir y sancionar lo distinto o discrepante.15 Es de la misma opinin Mir
Puig, quien sostiene que la prevencin especial no puede por s sola justificar
el recurso a la pena: en algunos casos porque puede no ser necesaria, en otros
porque no es posible y, finalmente, porque puede no ser lcita.16
Sin embargo, no se puede prescindir de los criterios preventivoespeciales, pues la propia Constitucin reconoce, en el artculo 139 inc. 22, que
el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad. De esto, seguimos a Carbonell
Mateu para quien la reinsercin social del individuo no constituye un fin de la
pena, sino una tendencia a la que debe dirigirse la ejecucin de sta cuando
considera que con la readaptacin se trata de conseguir que el ciudadano se
mantenga en el respeto al deber ser ideal, no a que lo asuma como propio. 17
Como sostiene Luzn, no se trata de que al individuo que ha delinquido y se ha
impuesto una sancin sea en el futuro un modelo de ciudadano socialmente
adaptado, sino que, mnimamente adaptado, ya sea discrepante o desviado,
simplemente no delinca, que no infrinja las normas mnimas de convivencia
que suponen las normas penales de cualquier pas: que no mate, que no robe,
etc.18
3. Teoras mixtas, unitarias o eclcticas

Las teoras mixtas buscan conciliar los distintos aspectos de las teoras
anteriores. Algunas posturas hacen prevalecer los fines preventivo especiales,
mientras que otras conceden preferencia a criterios de prevencin general, sea
LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad, Derecho penal de hecho y
prevencin especial: equilibrio y tensiones. En: Estudios Penales. Barcelona, PPU,
1991, p. 305.
ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., p. 16-17.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., pp. 96-97.
CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios
constitucionales. Valencia, Tirant lo blanch, 1995, p. 67.
LUZN PEA, Diego-Manuel. Principio de igualdad ob. cit., p. 314.

en clave positiva o negativa. Es de mencionar la posicin asumida por Roxin,19

que hace una distincin entre los distintos estadios por los que discurre el
Derecho penal. Seala que las conminaciones penales slo se justifican en
tanto supongan una proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos, y en este
mbito el fin de las disposiciones penales es de prevencin general. La
imposicin y medicin de la pena tambin conserva finalidades preventivo
generales, pero debe ser limitada por la culpabilidad. Y en la etapa de la
ejecucin de la condena la pena slo puede justificarse si tiene como contenido
la reincorporacin del delincuente a la comunidad.
En las teoras mixtas es comn rescatar de la teora retributiva el criterio
de proporcionalidad, segn la cual la pena debe ser adecuada a la gravedad
del delito cometido. No obstante, debe quedar claro que la proporcionalidad
sirve como lmite, mas no como fundamento de la pena.20
Ahora bien, el anlisis del fin de la pena no puede realizarse de manera
aislada, sino que se inscribe dentro de un modelo de Derecho penal histrica y
socialmente determinado. En este sentido, cualquier finalidad que se atribuya a
la pena debe estar ntimamente conectada con los fines del Derecho penal de
un Estado social y democrtico de Derecho.
En consecuencia, el Derecho penal no se entiende exclusivamente como
la manifestacin de la potestad punitiva del Estado, sino como un mecanismo
secundario de proteccin de los bienes jurdicos ms importantes, aquellos
necesarios para el desarrollo del hombre en su medio social.
El Derecho penal se configura y legitima por constituir un lmite a la
potestad punitiva del Estado. De esto, la pena se justifica en atencin a los
fines del Derecho penal a los que sirve y siempre que se encuadre dentro del
ms estricto respeto a los principios y garantas propios de un Estado social y
democrtico de Derecho. Fuera de aquellos lmites, como seala Mir Puig, la
prevencin penal perder su legitimacin.21

ROXIN, Claus. Sentido y lmites ob. cit., pp. 20 y ss. Segn este autor, La mejor
poltica criminal consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevencin general, la prevencin especial orientada a la integracin social y la
limitacin de la pena en un Estado de Derecho, vid. ROXIN, Claus. La evolucin de la
Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal. [Gmez Rivero y Garca
Cantizano (trads.)]. Valencia, Tirant lo blanch, 2000, p. 34.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penal ob. cit., p. 89.
MIR PUIG, Santiago. Derecho penalob. cit., pp. 103-109 y 113.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL

El Derecho penal se legitima por el fin que le toca cumplir, a saber, la
proteccin de bienes jurdicos. Sin embargo, esto no da carta blanca para
conculcar los derechos y valores que identifican a una sociedad que se
conforma bajo el modelo de un Estado social y democrtico de derecho.
Existen lmites o barreras infranqueables al ius puniendi, pues la prevencin de
delitos no pueden ser conseguidas a cualquier precio.
En este orden de ideas, los Principios del Derecho Penal constituyen un lmite
a la potestad punitiva del Estado, suponen el contrapeso a las necesidades de
seguridad y proteccin de la sociedad. El Derecho Penal describe, as, una
permanente tensin dialctica entre seguridad colectiva y garantas personales.
Segn Vctor Prado, ms que principios se les debera denominar polticas.
Entendiendo el trmino poltica en sentido estricto; es decir, como un
enunciado que orienta y limita las decisiones del Estado. En nuestro caso las
decisiones del control penal.22
I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Como principio limitador de la potestad punitiva del Estado el principio de
legalidad tiene como fin proscribir la imposicin de penas por la realizacin de
comportamientos no previstos como delitos por la ley penal (Nullum crimen,
nulla poena sine lege).
El principio de legalidad comprende:
1. Reserva de ley: la ley como fuente nica para la determinacin de
delitos y penas. De esto, no se podra crear una nueva figura delictiva a
travs de un reglamento o una ordenanza municipal.
Principio de determinacin, certeza o taxatividad: que exige precisin en
la determinacin del tipo penal o comportamiento prohibido (lex certa).
As por ejemplo, se violentara el principio de legalidad con una norma
que simplemente prescribiera: Aquel que afectara el medio ambiente
ser reprimido con pena privativa de libertad., ya que no se establece
claramente cul es el comportamiento prohibido (slo se menciona un
resultado la afectacin al medio ambiente- que, por lo dems, es difcil
de determinar), ni precisa el cuantum de la sancin penal.

PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Comentarios al Cdigo Penal de 1991. Lima,

Alternativas, 1993, p. 23.

Proscripcin de la analoga in malam partem. En cambio, se permite la

interpretacin extensiva, aun en perjuicio del reo, si se halla dentro del
sentido literal posible de la descripcin tpica.
Principio de irretroactividad (lex praevia): slo as la persona puede estar
en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma penal
y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos realizados
con anterioridad a su entrada en vigor. As pues, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo (art. 6 CP).
Ne bis in idem: este principio admite una doble configuracin. La
primera, de carcter material, por la cual se prohbe la doble sancin con
respecto a un mismo hecho. La segunda, de orden procesal, y en cuya
virtud se prohbe la persecucin penal mltiple. Ante procedimientos de
distinta naturaleza, se establece la preeminencia del Derecho Penal
sobre el Derecho administrativo.
II. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIN DE BIENES JURDICOS
El Derecho penal se preordena a la proteccin de bienes jurdicos. Segn el
art. IV del Ttulo Preliminar CP: La pena, necesariamente, precisa de la lesin
o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Los bienes jurdicos penales estarn constituidos por aquellos intereses (vida,
salud, patrimonio, etc.) cuya afectacin entraa cierta daosidad social. Por
tanto, quedan fuera del mbito de lo penalmente relevante (no deben constituir
delito) conductas que afecten tan slo a determinadas concepciones morales
(adulterio, homosexualidad, etc.).
El principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos debe entenderse como
lmite, mas no como fundamento. Esto ltimo quiere decir que aun cuando se
determine la presencia de un inters digno de proteccin jurdica (p. ej. que los
arrendatarios paguen e alquiler), esto no supondr necesariamente la
intervencin penal. No todo bien jurdico constituye un bien jurdico penal.
III. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Debe diferenciarse la culpabilidad como principio limitador del Derecho Penal,
de la culpabilidad entendida como categora dogmtica de la teora del delito.23
Desde el punto de vista dogmtico, la culpabilidad alude a las condiciones en que un
determinado comportamiento antijurdico puede ser atribuido a su autor. Esto se da
cuando el agente est en capacidad de ser motivado por la norma penal lo que se
excluye en los inimputables-, y en posibilidad de actuar segn dicha motivacin lo
que se excluye en el estado de necesidad exculpante, en el miedo insuperable, etc.).

El principio de culpabilidad tiene las siguientes manifestaciones:

1. Principio de personalidad de las penas: no se responde por el hecho
ajeno.
2. Responsabilidad por el hecho: se reprimen conductas (derecho penal de
acto), no formas de ser.
3. Proscripcin de la responsabilidad objetiva: exigencia de dolo o culpa.
4. Capacidad de culpabilidad o de motivacin: lo que apunta a un
presupuesto de la culpabilidad, a saber, la imputabilidad.

MBITO DE APLICACIN DE LA LEY PENAL

I. APLICACIN DE LA LEY EN EL ESPACIO
La decisin de qu casos estn sometidos al poder punitivo de un Estado no es
arbitraria, sino que debe atender a un vnculo entre la situacin de hecho y los
legtimos intereses de proteccin jurdica.24 De esto se establecen los
siguientes principios:
1.
2.
3.
4.
5.

Principio de territorialidad
Principio de personalidad o nacionalidad
Principio real, de proteccin o de defensa
Principio de competencia universal
Justicia por representacin

Principio de territorialidad. Atiende al lugar de la comisin del delito. Segn

el art. 1 CP: La Ley Penal se aplica a todo el que comete un hecho punible en
el territorio de la Repblica, salvo las excepciones contenidas en el Derecho
Internacional. Se funda en la soberana del Estado. El art. 54 de la
Constitucin seala que el territorio comprende el suelo, subsuelo, el dominio
martimo y el espacio areo que los cubre. El dominio martimo comprende el
mar adyacente a sus costas, lecho y subsuelo hasta la distancia de doscientas
millas marinas. El Estado ejerce soberana y jurisdiccin sobre el dominio
martimo, as como sobre el espacio areo, el mismo que cubre su territorio y el
mar adyacente hasta el lmite de las doscientas millas.
Lugar de comisin:

Teora de la accin: donde se realiza la accin descrita en el tipo).

Teora del resultado: donde se produce el resultado).
Teora de la ubicuidad (art. 5 CP).

Por la teora de la ubicuidad el lugar de comisin del delito es aquel donde el

autor [o partcipe] ha actuado u omitido la obligacin de actuar o donde se
produce sus efectos. Segn Hurtado debe interpretarse en el sentido de
resultado, que es ms restrictivo que efecto (la lesin infligida dirigida a causar
la muerte es tambin un efecto, pero no el resultado tpico del homicidio).
En delito de omisin propia: donde el autor omite la obligacin legal; en la
impropia, donde el agente omite su deber de actuar o donde se produce el
resultado.
Internet: donde se perpetra el delito o donde se produce el resultado.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3 ed., p. 237 ss.

Las sedes de las misiones diplomticas ya no son consideradas como territorio

extranjero, no obstante, la aplicacin de la ley peruana se suspende en
atencin a las prerrogativas o inmunidades del Derecho Internacional. Es decir,
la ley peruana s se aplica a los comportamientos delictivos realizados al
interior de estos locales.
Matrcula o pabelln (territorio flotante): considerarlos extensin del territorio
nacional es sumamente cuestionado. En algunos casos (naves y aeronaves
nacionales privadas) se aplica para evitar casos de impunidad (delitos
producidos en un lugar donde ningn Estado ejerce soberana). Tratndose de
naves o aeronaves nacionales pblicas la ley peruana se aplica cualquiera que
sea el territorio donde se realice el hecho punible.
Hurtado considera preferible optar por el principio de nacionalidad de las
aeronaves, y que en casos excepcionales se aplique la ley del Estado en cuyo
espacio vuele la aeronave.
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
La ley penal puede aplicarse a delitos cometidos en el extranjero en atencin a
los siguientes principios.
Principio de personalidad o nacionalidad
a) Personalidad activa: tiene como fin evitar la impunidad de delitos cometidos
por nacionales en el extranjero, lo que se daba, sobre todo, en aquellos casos
en que se prohbe la extradicin de nacionales. En aquellas legislaciones
donde s se permite la extradicin de sus nacionales, este principio pierde
cierta fuerza. Igualmente busca la igualdad en el tratamiento de
comportamientos delictivos perpetrado en un pas: que no se haga distincin
entre nacionales y extranjeros.
Nacionalidad: se es peruano segn las reglas del ius solis (nacidos en el Per)
o ius sanguinis (nacidos en el extranjero de padres peruanos e inscritos en
Registros civiles en la minora de edad); o por naturalizacin u opcin (cuando
residan en el pas).
Doble identidad (normativa), es decir, que la conducta sea reprimida
penalmente tanto en nuestro pas como en el Estado extranjero donde se
comete el delito.
Ingreso al territorio nacional: en principio debe ser voluntario, mas puede
admitirse que el ingreso sea casual (desvo de aeronave). No resultara
admisible, en cambio, cuando se le obliga de manera ilegal a ingresar al
territorio (secuestro).

b) Personalidad pasiva: se aplica la ley peruana cuando el delito cometido en

el extranjero es perpetrado contra peruano. Se funda en la desconfianza a la
proteccin de nuestros nacionales en pases extranjeros (por xenofobia u otras
razones).
En ambos casos (personalidad activa y pasiva) se exige que el delito sea
susceptible de extradicin, que tambin sea punible en el otro Estado (doble
incriminacin) y que el agente ingrese de cualquier manera a nuestro territorio
(art. 2 inc. 4 CP).
Principio real o de defensa
En virtud de este principio se permite la aplicacin de la ley penal peruana a
delitos que atentan contra altos intereses nacionales cometidos en el
extranjero. Se aprecia una desconfianza a la proteccin de intereses
nacionales por Estado extranjeros. En el inciso 2 del artculo 2 se consignan
aquellas conductas que atenten contra la seguridad o tranquilidad pblicas,
siempre que produzcan sus efectos en el Territorio de la Repblica. Y en el
inciso 3 se recogen aquellas conductas que aun cometidas en el extranjero
agravian al Estado y la Defensa Nacional, a los Poderes del Estado y al Orden
Constitucional o al Orden Monetario.
El Decreto Legislativo 982 modifica el inciso 2, agregando como un nuevo
supuesto de aplicacin extraterritorial de la ley peruana a las conductas
tipificadas como lavado de activos. En este caso, tambin se exige que el delito
produzca sus efectos en el territorio nacional. Hay que recordar que cuando se
dice efectos no se alude al resultado, lo cual sera innecesario, pues por el
criterio de la ubicuidad, un delito se entiende producido tanto en el lugar donde
se realiza la accin como en el que se produce el resultado, con lo cual,
bastara con aplicar el principio de territorialidad del artculo 1 del CP y no el
principio real o de proteccin del artculo 2.
Por tanto, cuando el legislador exige que el delito cometido en el extranjero
PRODUZCA SUS EFECTOS en el territorio nacional, no hace alusin a un
resultado tpico (ausente en los delitos de lavado de activos), sino a que la
conducta tenga implicancias sobre los intereses del Estado Peruano. Un buen
ejemplo de conductas realizadas en el exterior, pero con efectos en territorio
nacional es el delito de apologa previsto en el artculo 316 CP. Pinsese en
las conductas de apologa o enaltecimiento a un grupo terrorista peruano
realizados en Europa. En este delito las implicancias sobre los intereses del
Estado son ms que evidentes. Lo mismo vale para los actos de financiacin
desde el extranjero en favor de grupos terroristas que operen en el territorio
nacional.

Principio de representacin
Segn el art. 3 CP la Ley peruana podr aplicarse cuando no se conceda la
extradicin solicitada por un Estado extranjero. Las razones por las que no se
concede la extradicin pueden ser diversas: no hay convenio firmado con dicho
pas; falta de reciprocidad (las extradiciones solicitadas por el Per al Estado
extranjero fueron denegadas); el Estado requirente sanciona el delito por el que
solicita la extradicin con la pena de muerte, etc.
En estos casos se busca evitar la impunidad del delito cometido. Por ello este
principio se denomina justicia por representacin o delegacin.
Competencia universal
Existen delitos cuya persecucin es de inters a todos los Estados, delitos que
por su gravedad afectan intereses comunes de toda la humanidad. As por
ejemplo, la tortura, la desaparicin forzosa de personas y el terrorismo son
comportamientos que, dada la existencia de convenios internacionales, pueden
eventualmente ser perseguidos con independencia del lugar donde se hayan
cometido y de la nacionalidad del autor. Se trata de delitos que ofenden o
afectan nuestra condicin misma de seres humanos. De ah que se hable de
competencia universal o solidaridad internacional.
El art. 2 inc. 5 seala a este respecto que la Ley Penal peruana se aplica a todo
delito cometido en el extranjero cuando El Per est obligado a reprimir
conforme a tratados internacionales.25

II. APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Segn el art. 6 CP, la norma penal aplicable es la vigente en el momento de la
comisin del hecho punible (tempus regit actum). Y una norma est vigente
una vez promulgada desde el da siguiente de su publicacin en el diario
oficial, salvo disposicin distinta de la misma ley.

Por ejemplo, tenemos la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada

de Personas adoptada en la ciudad de Belm do Par (Brasil), y aprobada por
nuestro pas mediante Resolucin Legislativa N 27622; o la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura suscrita por el Per el 10 de
enero de 1986 y aprobada por la Resolucin Legislativa N 25286. En estos tratados
se seala que los Estados parte tomarn las medidas necesarias para establecer su
jurisdiccin sobre estos delitos adems de los casos en que fueron cometidos en el
mbito de su jurisdiccin, o que el presunto autor o vctima fuesen nacionales de ese
Estado cuando el presunto delincuente se encuentre en el mbito de su
jurisdiccin y no proceda a extraditarlo.

Rige, pues, el principio de irretroactividad (lex praevia). Slo as la persona

puede estar en posibilidad de determinar su conducta con respecto a la norma
penal y asumir sus consecuencias. La norma slo puede ser obedecida en
tanto es conocida, de ah que no pueda aplicarse a hechos realizados con
anterioridad a su entrada en vigor. De este modo, la ley penal carece de
efectos retroactivos, salvo cuando favorece al reo.
Retroactividad y ultractividad benignas
En nuestro sistema penal es posible aplicar una ley derogada o que ya no
est vigente, o aplicar una norma a un hecho cometido con anterioridad a su
entrada en vigor. En el primer caso hablaremos de ultractividad y en el
segundo de retroactividad. La aplicacin ultractiva se dar en aquellos casos
en que la norma derogada pero vigente en el momento de los hechos es
ms favorable que la norma penal vigente. La retroactividad benigna se dar
cuando la nueva norma se aplica a un hecho cometido antes de su entrada en
vigor, a condicin de que sea ms favorable. As, el art. 7 CP seala que si con
la nueva ley el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible, la
pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho.
Las leyes penales temporales estn destinadas a regir durante un tiempo
determinado, y, segn el art. 8 CP se aplican a todos los hechos cometidos
durante su vigencia, aunque ya no estuvieren en vigor, salvo disposicin en
contrario. Y es que este tipo de normas dejan de estar vigentes no por un
cambio de apreciacin sobre el desvalor social de la conducta, sino por el
simple transcurso del plazo establecido inicialmente por el legislador para la
norma temporal.
Combinacin de leyes
Segn el art. 6 CP, en caso de conflicto de leyes penales en el tiempo se
aplicar la ms favorable al reo. Sobre este punto suele discutirse la
posibilidad de aplicar los aspectos favorables de dos normas sucesivas o si,
por el contrario, slo puede aplicarse la que en conjunto sea ms favorable.
Algunos cuestionan lo primero, pues aplicar parte de una ley y parte de otra es,
en realidad, aplicar una norma que no se reconoce ni en una ni en otra; sera
aplicar una nueva norma (lex tertia), lo que vulnerara el principio de legalidad:
El Juez no tiene potestades legisferantes.
Otros consideran que s es posible. Esto, sobre todo, tratndose de normas
complejas. Como seala Villavicencio, en normas simples la comparacin
puede resultar sencilla, pero en leyes ms complejas ello no siempre resulta
as; con lo cual, ms que de una lex tertia se tratara de un asunto de

integracin interpretativa.26 As por ejemplo, en la comparacin entre la Ley

Penal Tributaria y una ley que la modifica, habr de analizarse la extensin de
los tipos penales y las circunstancias modificativas (atenuantes y agravantes),
las penas del tipo bsico o de los subtipos agravados y atenuados, las
consecuencias accesorias, las exenciones de pena, etc.
Momento de la comisin
En cuanto al momento de la comisin del delito falta determinar si este
momento est dado por el momento en que se realiza la accin tpica (teora
de la accin) o por el momento en que se produce el resultado exigido por el
tipo penal. El artculo 9 CP se decanta por la primera solucin: El momento de
la comisin de un delito es aquel en el cual el autor o partcipe ha actuado u
omitido la obligacin de actuar, independientemente del momento en que el
resultado se produzca.
Tratndose de delitos permanentes, el momento de la comisin se extiende
desde el comienzo de la ejecucin hasta el cese de la permanencia. Con lo
cual, una ley que entre en vigor en ese lapso ser de aplicacin aun cuando
sea ms desfavorable para el autor. As por ejemplo, en el delito de secuestro.
Si entra en vigor una ley que agrava las penas del referido delito, ser de
aplicacin a todos aquellos casos en los que se mantenga privada de la libertad
personal a la vctima, aun cuando dicha privacin de la libertad se haya iniciado
antes de la entrada en vigor de la ley. Lo mismo vale para el delito continuado:
si algunas de las acciones que infringen la misma ley o una de semejante
naturaleza, y unidas por la misma resolucin criminal se realiza cuando ya
entr en vigor una nueva ley, la norma aplicable al caso ser esta ltima.27

III. APLICACIN PERSONAL

Segn el artculo 10 CP la ley penal se aplica con igualdad. Y es que todos
gozamos del derecho de igualdad ante la ley (art. 2 inc. 2 Const.). Ahora bien,
que todos seamos iguales ante la ley, no pretende negar la existencia de
algunas diferencias que se establecen en funcin a condiciones o

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley,

2006, p. 182-183.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal ob. cit. p.

185. En el mismo sentido, con la salvedad de aquellos casos en los que existe, ms
bien, una permanencia en cuanto al resultado (desaparicin forzosa), GARCA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2008, pp.
158-159.

circunstancias concretas. De ah que quepa dar un tratamiento distinto ah

donde se advierta una situacin diferente, como podra ocurrir, por poner un
ejemplo, con las normas tuitivas en beneficio de los nios y adolescentes;
menores que, inclusive, no responden penalmente por los injustos
comportamientos antijurdicos cometidos.
Ms all de ello, existen excepciones que tienen como fundamento no tanto la
persona en s, sino la funcin o cargo desempeado por el posible agente. Se
trata de prerrogativas que se encuentran previstas en las Leyes nacionales y
en Tratados Internacionales, y que operan como impedimentos para la
persecucin o sancin de conductas punibles.
Inviolabilidad: Se trata de un privilegio en cuya virtud ciertas personas no
responden penalmente por los delitos que hubieren cometido. Es lo que sucede
con los congresistas, que No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus
funciones (art. 93, 2 prr. Const.). De ah que no puedan ser sancionados
penalmente por expresiones agraviantes inferidas en el ejercicio de su funcin
(delitos contra el honor), ni por los votos que, de alguna manera, pudieran
encerrar la comisin de un comportamiento delictivo (sancin impuesta por la
Comisin de tica del parlamento a un congresista amonestacin pblica con
multa, realizada de manera arbitraria: los miembros de la Comisin no
podran ser sancionados por delito de abuso de autoridad).
Inmunidad: es un obstculo procesal, pues se tata de funcionarios que no
pueden ser perseguidos penalmente durante el ejercicio de su cargo, a menos
que se siga un procedimiento establecido por la Constitucin y las leyes. Ejm.
Congresistas28 y miembros del Tribunal Constitucional29.
Antejuicio: es un privilegio procesal previsto para algunos funcionarios por la
infraccin a la Constitucin o por delitos cometidos en ejercicio de sus
funciones y hasta cinco aos despus de que hayan cesado en stas (art. 99
de la Const.). Se trata de un privilegio de naturaleza poltica en el sentido que
busca descartar que la posible persecucin penal contra un alto funcionario se
encuentre motivada por algn revanchismo poltico.30 Este privilegio est
previsto en favor del Presidente de la Repblica, Congresistas, Ministros de

Art. 93, 3 prr. Const. No pueden ser procesados ni presos sin previa autorizacin
del Congreso o de la Comisin Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el
cual son puestos a disposicin del Congreso o de la Comisin Permanente dentro de
las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privacin de la libertad y el
enjuiciamiento.

GARCA CAVERO, Percy. Lecciones ob. cit. p.212.

Estado, miembros del Tribunal Constitucional o del Consejo Nacional de la

Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del
Pueblo y Contralor General.
Exenciones de Derecho Internacional: en beneficio de Jefes de Estado,
representantes diplomticos y otros funcionarios, autoridades o personas a
quienes la Ley y los Tratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e
inmunidad.

CONCEPTO DE ACCIN
El punto de partida de la teora del delito es la accin, pues es justamente sta,
cuando concurren determinadas caractersticas (tpica, antijurdica y culpable),
a la que se le puede catalogar como delictiva.
Del mismo modo, el concepto de accin excluye todo lo que de antemano no
se toma en consideracin para un enjuiciamiento jurdico penal: sucesos
causados por animales, por la naturaleza, actos de personas jurdicas, meros
pensamientos o actitudes internas, pero tambin modificaciones del mundo
exterior no sometidas al control del aparato psquico, como sucede con los
ataques convulsivos, los delirios, etc.
a) La accin causal:
Es de base natural y ontolgica. Es la accin entendida como movimiento
corporal (mero impulso) que modifica el mundo exterior. No interviene la
voluntad. Se trata, pues, de una accin y un resultado entendidos como
procesos naturales y causales.
El problema de un concepto causal de accin es que definido como un
movimiento corporal dejara fuera del mbito de lo punible a la omisin, que
justamente se caracteriza por carecer de movimiento (simple no hacer).
b) La accin final:
Para Welzel la accin humana es guiada por la voluntad, no es un mero
impulso o movimiento muscular. La accin persigue un fin. Como dira Welzel,
mientras la accin causal es ciega, la accin final es vidente.
Ahora bien, al Derecho Penal no le interesan todos los comportamientos
humanos, y para determinar aquellos que son relevantes se hace necesario
valorarlos.31 Esto establece un filtro para excluir algunas situaciones que
valorativamente no pueden ser consideradas acciones humanas con relevancia
penal (vis absoluta, estados de inconsciencia).
La direccin final de la accin se lleva a cabo en dos fases, una interna (no
punible) y otra externa. La fase interna o de pensamiento se desarrolla en la
mente del sujeto y comprende la anticipacin del fin que el agente quiere
realizar; la seleccin de los medios necesarios; y la consideracin de los
efectos concomitantes. En la fase externa el agente lleva a cabo su accin en
el mundo real.32
BERDUGO / ARROYO et. al. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Barcelona, Praxis, 1999, p. 137.
VILLAVICENCIO, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, Grijley, 2006, p. 281.

c) Concepto social de accin:

Segn esta postura, la accin es un comportamiento humano, por tanto
individual, con trascendencia social (Jescheck). Se trata, pues, de una
conducta socialmente relevante, siendo que la relevancia social se determina
en funcin de la relacin del individuo con su entorno y afecta al mismo a
travs de sus efectos.33
No obstante, existen dificultades para determinar con precisin qu ha de
entenderse por relevancia social, lo que dificulta la funcin delimitadora del
concepto de accin (para discriminar una conducta penalmente relevante de la
que no lo es).
d) Concepto personal de accin
Roxin entiende la accin como manifestacin de la personalidad: es accin
todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico espiritual
de accin. De esto se excluye aquello que no est sometido al control del yo,
es decir, de la conciencia y voluntad (vis absoluta, sueo, ataques convulsivos,
actos reflejos, etc.).
Por tanto, la accin penalmente relevante supone un comportamiento
(activo u omisivo) externo (pues el pensamiento no delinque) y
consciente o sujeto al control de la voluntad.
CAUSAS DE EXCLUSIN DE LA ACCIN:
Fuerza fsica irresistible (vis abosulta): que puede ser de un tercero
(atar a un salvavidas quien, as, se ve impedido de rescatar a un baista;
quien empuja a otro y cae en una piscina ocasionando una lesin a un
baista).
Actos reflejos: ejm. quien suelta un jarrn valioso al ser hincado por
un bromista con una aguja o quemado con una vela. Debe
diferenciarse de los actos impulsivos o en corto circuito.
Estados de inconciencia: sueo, hipnotismo, ataques epilpticos,
ebriedad absoluta. Al faltar un dominio o control sobre la voluntad, se
considera que no hay accin penalmente relevante. Salvo que en el
momento inmediatamente anterior se haya tenido dicho control (actio
libera in causa) y fuese exigible la evitacin del resultado tpico. Ejm.

JESCHECK, Hans Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte

General. [trad. Miguel Olmedo]. Granada, Comares, 2002, 5 ed., pp. 239-240.

Conductor de camin que se queda dormido. Si bien en el momento del

accidente no era conciente, s lo era en aquel momento en que
aparecieron los primeros signos de sueo, por lo que debi proceder de
manera tal que no se generase ningn riesgo a bienes jurdicos ajenos
(detener el vehculo para descansar o tomar un caf).
Caso: Jos, Eladio y Luis beban licor en la bodega de propiedad del
primero de los nombrados. De pronto, Jos se inclina hacia adelante
para sacar vino de una barrica. En ese instante, y con nimo de gastarle
una broma, Eladio agarra con fuerza los genitales de Jos. ste, como
por instinto, gira bruscamente empujando con el codo a Eladio, quien
cae golpendose la cabeza fuertemente. Horas despus, como
consecuencia del golpe, Eladio muere.
Si en el concepto de accin tiene un lugar importante la mediacin de la
voluntad o aquello que pueda ser considerado como manifestacin de la
personalidad, los casos de exclusin de la accin, forzosamente, tendrn
que ser aquellos donde no interviene la voluntad o en los que no se
percibe una manifestacin de la personalidad. Entre otros, tenemos los
actos reflejos. Sin embargo, no debe confundirse los actos reflejos con
los actos impulsivos, instintivos o los actos en corto circuito, ya que en
estos ltimos s hay accin, toda vez que suelen ser manifestacin de
una determinada personalidad (personalidad agresiva), y en donde no se
puede negar una capacidad de inhibicin (es decir, la capacidad de no
realizar conductas lesivas). Con lo cual, es exigible un comportamiento
ajustado a la norma.34
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURDICAS
Desde el punto de vista dogmtico, ya es lugar comn sostener que la
responsabilidad penal de las personas jurdicas tropieza con el principio
societas delinquere non potest. Las personas jurdicas no delinquen. Y es que
todo el engranaje jurdico penal ha sido construido bajo el modelo de la accin
de una persona o, a lo mucho, de un conjunto de personas, pero siempre de
personas naturales. Las personas jurdicas, desde este punto de vista, no
tendran capacidad de accin, de culpabilidad ni de pena por cuanto carecen
de la voluntad psquica que slo se reconoce en las personas fsicas.
De ah que Silva Snchez haya sealado que no es la voluntad
colectiva sino la de concretas personas individuales las que rigen el destino de
la sociedad y dan lugar, eventualmente, a la comisin de los delitos; por lo que

Sobre este punto, y con referencias al caso expuesto, vid. SILVA SANCHEZ, JessMaria. Estudios de derecho penal. Lima, Grijley, 2000, pp. 13-39.

es a estas personas individuales (gerentes, directores, etc.) a quienes debe

dirigirse prioritariamente la intervencin penal.35
En nuestro ordenamiento, se prevn consecuencias accesorias
(clausura de locales, disolucin de la sociedad, etc.) para aquellas personas
jurdicas involucradas en la comisin de eventos delictivos (art. 105 CP). Como
condicin para la aplicacin de estas medidas o consecuencias accesorias
tenemos:
1. Que haya delito
2. Que se haya condenado al autor
3. Que se haya utilizado la persona jurdica para realizar, favorecer o
encubrir el delito.

SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Responsabilidad penal de las empresas y de sus

rganos en Derecho espaol. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho
Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Barcelona, Bosch, 1995, p. 365.

DELITOS DE ACCIN Y DE RESULTADO

Delitos de accin o de mera actividad: aquellos en los que la sola realizacin
de la conducta consuma el tipo penal, esto es, no se exige la produccin de un
resultado (p. ej. muerte, lesin, perjuicio patrimonial) para que exista delito. As,
el delito de ejercicio ilegal de la profesin (art. 363 CP); ultraje a los smbolos
patrios (art. 344 CP); conduccin en estado de ebriedad (art. 274 CP).
Delitos de resultado: en estos delitos el tipo penal exige la produccin de un
resultado tpico separable y distinto de la propia accin. As, la muerte en el
delito de homicidio (art. 106 CP); el perjuicio patrimonial en el delito de estafa
(art. 196 CP); etc.
TEORA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES
La teora de la equivalencia de las condiciones, que es de base causal u
ontolgica, parte de la consideracin de que es causa de resultado cualquier
condicin que haya contribuido a la realizacin del mismo. Ello se determina
con la siguiente hiptesis: si suprimida la condicin desaparece el resultado,
entonces tal condicin es causa del resultado producido. Sin embargo, dicha
teora conduce a una desmesurada ampliacin de conductas punibles (podra
as castigarse a la madre del homicida, pues de no haberlo engendrado el
resultado muerte tampoco se habra producido).
TEORA DE LA ADECUACIN
La teora de la adecuacin, parte tambin de la causalidad, no obstante,
entiende que causa, desde el punto de vista de su relevancia jurdica, es
aquella adecuada para producir el resultado. La causa adecuada se mide en
trminos de probabilidad o previsibilidad segn la perspectiva de un hombre
prudente o razonable.
IMPUTACIN OBJETIVA
Como dice Roxin, el primer cometido de la imputacin al tipo objetivo es
indicar las circunstancias que hacen de una causacin una accin tpica.36
Pues causantes de una muerte pueden ser muchos, pero autor desde el
punto de vista jurdico penal puede ser uno, varios o ninguno. Como se sabe,
los criterios de imputacin de un resultado han pasado por una serie de etapas.
As por ejemplo, la teora de la equivalencia de las condiciones y la teora de la
adecuacin.

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit. p. 363.

Hoy en da la tesis predominante es la teora de la imputacin objetiva, la

misma que fundamenta la atribucin de un resultado tpico en criterios
normativos. Los elementos a valorar son bsicamente dos: la creacin de un
riesgo no permitido y la realizacin de ese riesgo en el resultado:
Un resultado causado por el agente slo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurdico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro tambin se ha
realizado en el resultado concreto.37
En el juicio de imputacin objetiva tambin suelen aplicarse otros
principios, tales como el fin de proteccin de la norma y el principio de
confianza. Roxin considera que en el principio de confianza radica el ncleo
correcto de la antigua teora de la prohibicin de regreso, no obstante, esta
ltima tiene un gran desarrollo a travs del estudio de los comportamientos
neutrales.38
1.1 Creacin de un riesgo no permitido
Este primer elemento alude a la creacin, por parte del agente, de un
peligro de lesin al bien jurdico protegido. El anlisis de la creacin de un
riesgo se hace desde una valoracin ex ante, es decir, considerando las
circunstancias conocidas en el momento de realizacin del comportamiento.39
Con lo cual, de lo que se trata es de averiguar la idoneidad de la conducta para
producir un resultado lesivo, sin que entre en consideracin cualquier
circunstancia que haya podido ser conocida con posterioridad a la realizacin o
produccin del resultado tpico.
Desde luego, la creacin de dicho riesgo debe estar por encima de los
lmites de lo permitido o tolerado, pues, como se sabe, la vida cotidiana est
llena de riesgos socialmente tolerados bajo determinados parmetros
(conduccin de vehculos, deportes, trfico areo, etc.).
Siguiendo a Roxin, la creacin del riesgo o su aumento coincide en lo
sustancial con la teora de la adecuacin: Una conducta con la que no se
pone en peligro de modo relevante un bien jurdico legalmente protegido,
slo podr acarrear por casualidad el resultado.40 El ejemplo clsico de
comprar un pasaje de avin a alguien con la esperanza de que muera en un
accidente es muy significativo: el subir a un avin no genera un riesgo de

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit, p. 363.

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit, pp. 1006-1008; para un breve, pero buen
desarrollo sobre la prohibicin de regreso, vid. GARCA CAVERO, Percy. La recepcin
de la teora de la imputacin objetiva en la Jurisprudencia de la Corte Suprema del
Per. En: Los desafos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro Homenaje al Profesor
Dr. Gnther Jakobs. Guillermo Yacobucci (dir.). Lima, Ara Editores, 2005, pp. 308 y ss.
HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Lima, Grijley,
2005, 3 ed., pp. 440-441.
ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 367.

muerte estadstica ni jurdicamente relevante. Si a pesar de esto, se produce un

accidente, se entender que la muerte se produjo por casualidad o de manera
fortuita, y no por quien compr el pasaje.
1.2 Realizacin del riesgo en el resultado
Este criterio de imputacin alude a la estrecha conexin existente entre
el riesgo desaprobado creado por el agente y el resultado de lesin producido,
en el sentido de que este ltimo es explicado fundamentalmente por la accin
del primero. Lo que implica una valoracin ex post, es decir, el anlisis de las
circunstancias conocidas con posterioridad a la produccin del resultado.
Segn Hurtado Pozo, la valoracin negativa del resultado est condicionada
por el estrecho vnculo que lo une al propio peligro del comportamiento
ejecutado.41
De este modo, la realizacin del riesgo no permitido en el resultado
tpico supone la inexistencia de cualquier otra circunstancia relevante que haya
podido crear o incrementar el riesgo de lesin del bien jurdico. De este modo,
la presencia de un curso causal imprevisible tiene por virtud excluir la
imputacin del resultado y, consiguientemente, la tipicidad de la conducta.
Como en el caso, reseado por Roxin, de la vctima de una tentativa de
homicidio que no muere en el propio atentado, sino en un incendio del
hospital.42 El autor respondera no por homicidio consumado, sino por tentativa.
1.3 Fin de proteccin de la norma de cuidado
Si bien existen riesgos socialmente aceptados, como por ejemplo
conducir vehculos de motor, practicar intervenciones quirrgicas o el
emplazamiento de plantas industriales, tambin es verdad que dichas
actividades estn sujetas a normas de cuidado que limitan la produccin de
resultados lesivos: normas de trnsito, lex artis, normas medioambientales,
respectivamente.
Fcil es entender que cada norma de cuidado est destinada a prevenir
o conjurar un peligro. De esto se tiene que cuando se produce un resultado que
difiere del peligro que buscaba ser evitado con la norma de cuidado, se excluye
la imputacin. Como en el ejemplo propuesto por Bacigalupo: si un conductor
se pasa la luz roja, y 500 metros despus cuando ya conduca en forma
reglamentaria atropella a un peatn, se entiende que las lesiones producidas
no le son imputables penalmente. Esto porque cuando la vctima es atropellada

HURTADO POZO, Jos. Manual de ob. cit., p. 440.

ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 373.

el riesgo jurdicamente desaprobado de cruzar con el semforo en rojo ya se

haba agotado sin concretarse en resultado alguno.43
1.4 Principio de confianza
Segn este principio, quien se comporta dentro del respeto de las
normas de cuidado riesgo permitido puede vlidamente confiar en que los
dems harn lo mismo, siempre y cuando no existan, como ensea Roxin,
indicios concretos para suponer lo contrario.44 Y as, el chofer que se dispone a
cruzar una calle con semforo en verde no precisa reducir la velocidad ante la
posible infraccin de otro conductor. De producirse un accidente con resultado
lesivo la responsabilidad recaer en el chofer infractor.
Este principio cede cuando la confianza en el comportamiento debido
ajeno se muestra del todo inaceptable, como por ejemplo, cuando la conducta
negligente de otro es percibida por el autor. De esta suerte, el principio de
confianza retrocede cuando el chofer ve personas cruzando una carretera de
alta velocidad prescindiendo del uso del puente peatonal, limitndose tan slo a
tocar el claxon a pesar de que pudo haber reducido la velocidad sin riesgo de
colisin mltiple.
1.5 Prohibicin de regreso
Con la prohibicin de regreso se trata de evitar la excesiva responsabilidad
hacia atrs. Ejm. El ingeniero que construye una carretera (comportamiento
neutral) no responde por los accidentes provocados por los choferes que hacen
uso de ella.
en aquellos casos en los que el hecho o el resultado tpico son
responsabilidad de una cadena de sujetos, la imputacin jurdico-penal
debe retroceder hasta el ltimo de los eslabones que se haya
comportado de forma desaprobada por la norma.45
En este sentido, se debe tomar en consideracin:
a) Que se responde por el hecho propio, no por un hecho ajeno.
b) Que solemos estar ante una conducta neutral a partir de la cual otros
cometen un delito: la lesividad se origina en un hecho posterior y ajeno.

BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, Ara Editores, 2004, p.
274
ROXIN, Claus. Derecho ob. cit., p. 1004; cfr. VILLAVICENCIO TERREROS,
Felipe. Derecho ob. cit. pp. 327-328.
FEIJO SNCHEZ, Bernardo. Lmites de la participacin criminal. Existe una
prohibicin de regreso como lmite general del tipo en derecho penal? Bogot,
Universidad Externado de Colombia, (Imp. Lima), 2001, p. 35.

c) El garante no puede beneficiarse de la prohibicin de regreso, pues

tiene el deber de evitar un resultado tpico cuando ste sea evitable.
d) Se trata de determinar cundo un comportamiento neutral se convierte
en un ataque al bien jurdico, pues estamos ante conductas que
favorecen la realizacin del hecho tpico.
e) Las circunstancias o el contexto pueden hacer variar el significado
normativo de un comportamiento, de inicio, adecuado socialmente que
puede ser utilizado en un sentido delictivo.
Ejemplos: Deudor que paga a su acreedor, siendo que ste usa el dinero para
perpetrar un delito; cantinero que expende licor, no responde por las lesiones,
daos o muertes producidas subsecuentemente.

TIPICIDAD
Un comportamiento es tpico cuando coincide o se adecua al supuesto de
hecho de un tipo penal. Esto guarda estrecha relacin con el principio de
legalidad, en tanto no puede haber delito ni, mucho menos, imponerse una
sancin penal por una conducta que no est prevista de manera previa como
delito en la ley (nullum crimen nulla poena sine lege).
El tipo penal no es otra cosa que la descripcin que hace el legislador en el
Cdigo Penal (en algunos casos en leyes especiales, como en los delitos
aduaneros) del supuesto de hecho catalogado como delito.
Ejemplo:
1. El artculo 185 CP contiene el tipo penal de hurto: El que, para obtener
provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble ajeno,
sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido.
2. Caso concreto: Un sujeto ingresa a un Centro Comercial y sutilmente se
lleva 10 equipos de MP3.
3. Juicio de adecuacin tpica o juicio de subsuncin: se dir que dicha
conducta es tpica (de hurto), pues se adecua al tipo penal previsto en el
artculo 185 CP.
Se considera que la tipicidad cumple las siguientes funciones:

Funcin indiciaria: pues la realizacin del tipo ya supone un indicio de

antijuricidad (de realizar un comportamiento prohibido). De este modo, la
realizacin del tipo es una condicin necesaria, aunque no suficiente
(pues, puede concurrir una causa de justificacin, como la legtima
defensa), para estar ante un comportamiento delictivo.

Funcin garantizadora: derivada del principio de legalidad, como se

dijo anteriormente. Marca la diferencia entre lo que es delito (lo descrito
por un tipo penal) y lo que no lo es (atpico o conducta penalmente
irrelevante).

Funcin de motivacin: pues a travs del tipo penal se da a conocer

cul es el comportamiento prohibido, para que los ciudadanos puedan
determinar sus conductas en funcin de aqul.

Elementos descriptivos del tipo: son aquellos elementos que son fcilmente
percibidos por los sentidos y no requieren mayor valoracin o interpretacin.

Ejm. El vehculo motorizado en el art. 274 CP (delito de conduccin en estado

de ebriedad).
Elementos normativos del tipo: para determinar si concurren (si se
presentan) en un caso concreto hay que hacer una valoracin o interpretacin
jurdica o social. As sucede en la determinacin de lo que ha de ser un bien
mueble ajeno (delito de hurto: art. 185 CP); o los actos libidinosos contrarios al
pudor (actos contra el pudor: art. 176 CP).
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, en materia jurdica, pocas cosas no
requieren valoracin o interpretacin. El mismo concepto de persona, objeto
material del delito de homicidio y que puede considerarse fcilmente
aprehensible por los sentidos, requiere una valoracin (en el comienzo y fin de
la vida humana).
ESTRUCTURA
En su parte objetiva (tipo objetivo), el tipo penal est conformado por la accin,
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