FISCALA GENERAL DEL ESTADO

SEMINARIO DE CAPACITACIN DEL COIP

Nombre: Irina Katiuska Lpez Delgado

Fecha: Agosto 2 del 2014

ENSAYO.

La regulacin de la mala prctica profesional en el Cdigo Orgnico Integral Penal

En la Constitucin del 2008, se prev la responsabilidad por la mala prctica profesional,

aunque se destaca aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas
(Art. 54). Como en la Constitucin de Montecristi (Art. 53), se alude a la responsabilidad
civil por los daos y perjuicio ocasionado por negligencia y descuido, se est planteando
tanto la responsabilidad civil, como la penal, por un delito culposo.
El COIP dice: Art. 145.- Homicidio culposo. La persona que por culpa mate a otra, ser
sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco aos.

Artculo 146.- Homicidio culposo por mala prctica profesional.- La persona que al
infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o prctica de su profesin, ocasione
la muerte de otra, ser sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres aos.

Caben algunas reflexiones preliminares: lo que desarrolla normativamente el CODIGO

ORGANICO INTEGRAL PENAL es la concrecin de la responsabilidad profesional que
ya est prevista en la Constitucin del 2008. Por otra parte antes del COIP exista la
responsabilidad profesional del mdico por delitos culposos, sea en el caso de lesiones
(incluyendo las permanentes) o de muerte como consecuencia de una imprudente
intervencin mdica. Esto no es nuevo.

Tal vez los casos ms notorios han sido lo que llevaron a proceso penal a mdicos por
tratamiento indebido como en el tema de las dilisis a pacientes del IESS, en que
fallecieron poco a poco los que haban sido vctimas de un ejercicio abusivo de la
medicina con la secuela de infectados o contagiados con el VIH por la reutilizacin de

los equipos de dilisis.

Realizando un breve comentario al Art. 146 del COIP se puede manifestar que la
perseverancia y la frontalidad del reclamo del gremio de los mdicos fundamentalmente
de Quito, Ambato y alguna otra localidad dieron frutos y la estructura actual del Art. 146,
casi que deja blindados a los mdicos, y se cubren justamente de una eventual cacera.
Hay que tener presente que el ncleo central de la responsabilidad profesional por
comportamiento culposo es la infraccin al deber objetivo de cuidado. El tema no es
nuevo y lo desarrolla el fundador del concepto finalista de la accin penal el notable
penalista alemn Hans Welzel, y consta desarrollado por nosotros en la edicin de nuestro
MANUAL DE DERECHO PENAL. PARTE GENERAL cuya primera edicin (de las
cuatro que se hace realizado hasta la presente) es de hace treinta aos.

La infraccin del deber objetivo de cuidado es un concepto normativo que debe ser
construido caso a caso. La disposicin del Art. 146 aprobado seala cuatro condiciones o
requisitos que tienen que producirse para concluir en que estamos frente a una violacin
del deber objetivo de cuidado. La figura simple de este artculo tiene una pena de uno a
tres aos, cuando se produce la muerte por una vulneracin del deber objetivo de cuidado,
en tanto que la figura agravada que tiene una pena de tres a cinco aos requiere que se
produzca la muerte por violacin del deber objetivo de cuidado, ms la concurrencia de
acciones innecesarias, peligrosas e ilegtimas.

En lo que respecta a la violacin del deber de cuidado, hoy se estima que el fundamento
de la culpa reside en la violacin de un deber objetivo de cuidado y es entonces una accin
contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurdico. Hay
que agregar en estas breves reflexiones que en los delitos culposos tiene gran importancia
el estudio y aplicacin de la Teora de la Imputacin Objetiva desarrollada por notables
juristas alemanes como son los profesores Gunther Jakobs y Claus Roxin, hoy materia de
gran debate, por los lmites del riesgo socialmente permitido, en que hay que tomar en
consideracin aspectos como el principio de confianza en la actuacin de terceros, la
teora de los roles de manera que si hay la actuacin dentro del rol que le es propio a un
ciudadano o ciudadana funciona la prohibicin de regreso, siendo la conducta neutra y
sin lugar a que se pueda imputar objetivamente el resultado. Se debe tomar en cuenta
adems, la actuacin de la vctima a propio riesgo en que el resultado se produce por una

actuacin temeraria o imprudente de la propia vctima. Esto puede ocurrir despus de una
intervencin quirrgica en que el paciente no sigue las prescripciones que dispone el
mdico interviniente o tratante.

Se le da la denominacin de culpa consciente a la culpa con previsin, y de culpa

inconsciente a la culpa sin previsin, llamndolas tambin culpa con o sin representacin.
Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesin o de peligro de lesin para concluir
en el desvalor de la accin constituida por la inobservancia de la direccin final requerida
para evitar el resultado tpico, de una actividad que puede reportar alguna utilidad social,
algn provecho o no tener transcendencia.

La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible produccin del resultado que no quiere que se produzca-, y acta confiando temerariamente en que el resultado no
se producir. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado
necesarios frente a un resultado (peligro o lesin) lesivo de bienes jurdicos que el agente
previ. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva. La culpa
es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y
que est en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prev
la produccin de un resultado lesivo de bienes jurdicos. Se trata de la falta de previsin
(o de representacin) de lo que es normalmente previsible.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confi en su capacidad, en el

segundo caso (culpa inconsciente) dej de prever siendo previsible, esto es pudo prever
pero por descuido no lo hizo.

Agregamos a lo dicho que el Art. 511 del COIP es muy exigente en el tema del contenido
de los peritajes, en los fundamentos cientficos de los mismos, as como en la calidad y
especialidad de los peritos. All se seala que para los casos de mala prctica profesional
el fiscal o la fiscal debe solicitar una terna de profesionales con la especialidad
correspondiente. Eso est en el COIP aprobado por lo cual insistimos en que la situacin
del mdico ecuatoriano frente a eventuales reclamos de supuesta mala prctica
profesional cuenta con la proteccin legal suficiente.

Con lo referido anteriormente se puede concluir:

La Constitucin de Montecristi seala en el Art. 11 el sumun de los principios

emblemticos de un Estado constitucional de derechos y justicia, de los que citamos los
que siguen: ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos ni de las
garantas constitucionales (n.4), el contenido de los derechos se desarrollar de manera
progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas. El Estado
generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y
ejercicio. Ser inconstitucional cualquier accin u omisin de carcter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos (n. 8). El
ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados
en la Constitucin (n. 9).

La Constitucin del 2008, expresa en el Art. 195 que la fiscala ejercer la accin pblica
con sujecin a los principios de oportunidad y de mnima intervencin penal. Es decir que
la propuesta constitucional es que nuestro pas acorde con la garanta constitucional que
deviene de la norma de las normas, utilice al sistema penal como el ltimo recurso lo que
se conoce como un sistema penal de ltima ratio (Luigi Ferrajoli) o de extrema ratio (Juan
Bustos Ramrez), pudiendo la fiscala renunciar al ejercicio de la accin penal si no la
hubiese promovido, o renunciar a continuar con su ejercicio.

Esto se hace presente en el CODIGO ORGANICO INTEGRAL PENAL que en el Libro

Segundo, en el Art. 412 consagra el llamado principio de oportunidad que hace efectivo
el cumplimiento de los principios constitucionales de oportunidad y de mnima
intervencin penal, concedindole a la fiscala la facultad de abstenerse de iniciar la
investigacin penal o desistir de la ya iniciada cuando se trata de delitos sancionados con
penas privativas de la libertad de hasta cinco aos. La propuesta es que el sistema penal
se quede reservado para los casos y delitos ms graves y no para los de poca monta, entre
los que se deben considerar los comportamientos culposos.

El Libro Primero del COIP aprobado y publicado en el RO S. 180 del 10 de febrero del
2014, en su Art. 3, hace expreso sealamiento sobre la legitimidad - agregamos la
constitucionalidad- del ejercicio del poder punitivo por parte del Estado, consignando:
"Principio de mnima intervencin.- La intervencin penal est legitimada siempre y

cuando sea estrictamente necesaria para la proteccin de las personas; constituye el ltimo
recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales".

Agregamos como breve comentario que aun en el evento de asistirle el derecho al reclamo
a un paciente, que asegure que fue objeto de una mala asistencia mdica u hospitalaria, el
sistema penal permite los acuerdos reparatorios y la conciliacin (Art. 662 y 663 del
COIP), es decir hay ms de un mecanismo alternativo que permita satisfacer un reclamo.

No es cierto que la responsabilidad por una mala prctica profesional surgi con la
Constitucin de la Revolucin Ciudadana, pues en Ecuador se ha procesado penalmente
a ms de un profesional, principalmente mdico, por la acusacin de un ejercicio abusivo
de la profesin que se traduce en un acto de mala prctica mdica.

El COIP desarrolla el concepto de culpa a partir de la infraccin del deber objetivo de

cuidado en el Art. 27 expresando: Acta con culpa la persona que infringe el deber
objetivo de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado daoso.
Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infraccin en este cdigo.
El deber objetivo de cuidado es un concepto doctrinario de vieja data que se refiere a la
culpa, a lo que sumamos el desarrollo moderno de la teora de la imputacin objetiva
(Gunther Jakobs, Claus Roxin). Recordemos que el Art. 28 de la Ley Orgnica de la
Funcin Judicial expresa que juez para resolver debe acudir a la ley, al derecho, a la
doctrina y a la jurisprudencia. De manera que el arsenal doctrinario con que cuenta el juez
de garantas penales para resolver es formidable.