Organización Delictiva Bases

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp.
279 - 310 [2011]

M AALICH R., Juan Pablo
Organizacin delictiva
ORGANIZACIN DELICTIVA
BASES PARA SU ELABORACIN DOGMTICA EN EL DERECHO
PENAL CHILENO
FELONIOUS ORGANIZATION
BASIS FOR ITS DOCTRINAL CONSTRUCTION IN CHILEAN CRIMINAL LAW
JUAN PABLO MAALICH R.*

RESUMEN: El artculo propone una diferenciacin de tres niveles de anlisis para reconstruir dogmticamente el fenmeno de la criminalidad organizada, segn la funcin
especfica que asume, en cada caso, el factor organizacional: la de contexto, objeto o
sujeto de responsabilidad jurdico-penal. En el nivel del contexto, se examina el problema
de la determinacin de las modalidades de autora que pueden venir en consideracin en
el marco de organizaciones jerarquizadas. En el nivel del objeto, se defiende la tesis del
injusto autnomo de la asociacin ilcita. Y en el nivel del sujeto, en referencia directa al
rgimen de responsabilidad establecido por la Ley 20.393, se afirma la posibilidad de
recurrir al concepto de culpabilidad por el carcter para fundamentar la responsabilidad
de la organizacin configurada como persona jurdica.
Palabras clave: organizaciones, autora, asociacin ilcita, responsabilidad de personas
jurdicas, culpabilidad por el carcter.
ABSTRACT: The article proposes a differentiation of three analytical levels for the
doctrinal reconstruction of the phenomenon of organized crime, according to the
specific function displayed by the organizational factor in each case: the function of
context, object or subject of criminal responsibility. The problem of determining the
pertinent forms of principal intervention in the realm of hierarchal organizations is
reviewed at the context-level. At the object-level, the article argues in favor of the
autonomous wrongdoing of unlawful association. And at the subject-level, by direct
reference to the grounds of responsibility established by Act 20.393, the possibility of
construing a concept of culpability for character is considered, in order to give basis to
criminal corporate liability.
Key words: organizations, principal intervention, unlawful association, criminal
corporate liability, culpability for character.
* Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile (2004), Doctor en Derecho, Universidad de Bonn (2008). Direccin de correo electrnico: jpmanalich@derecho.uchile.cl. El autor agradece los
comentarios y la valiosa ayuda editorial prestada por Javier Contesse S., investigador del Centro de
Estudios de la Justicia, y Julio Tapia O., ayudante del Departamento de Ciencias Penales, ambos de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
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1. EL DESAFO ONTOLGICO
Lo que existe, existe con independencia de nuestras actitudes y creencias: que creamos que X es el caso no implica que X sea el caso. Pero la identificacin de lo que existe no
es independiente del aparato conceptual con arreglo al cual clasificamos lo existente; esta es
la tarea de la ontologa: producir el mejor inventario entre varios posibles del universo.
Nuestras posibilidades de dar cuenta, adecuadamente, de lo que existe, son dependientes
de la adecuacin del aparato conceptual del cual nos valemos para ello. Y la hiptesis
global que se intentar someter a verificacin es que el conjunto de los problemas ms
agudos que trae consigo la discusin acerca de la as llamada criminalidad organizada, al
menos en el mbito de referencia pertinente para el discurso de la dogmtica jurdicopenal, es de tipo ontolgico: no contamos con el aparato conceptual adecuado para dar
cuenta, satisfactoriamente, de los diferentes niveles en que el tema criminalidad organizada impone preguntas que vuelven necesarias respuestas diferenciadas.
Este trabajo cuenta como un ejercicio orientado a la clarificacin de los trminos
de esa discusin, en pos de la identificacin de los diferentes niveles en que el tpico de
la organizacin delictiva exige una tematizacin dogmtica articulada. Y aqu no debera
pasar de contrabando la sustitucin terminolgica que acaba de ser introducida. La
etiqueta criminalidad organizada muestra una vocacin primariamente criminolgica,
que puede ser de utilidad para el discurso de la as llamada poltica criminal, como
agenda de preocupacin primariamente fenomnica. Pero mientras prevalezca una orientacin fenomnica hacia el problema de la interrelacin entre las categoras delito y
organizacin, nuestras posibilidades de elaboracin dogmtica se vern gravemente
comprometidas. Por eso cabe hablar, en lo que sigue, del problema de la organizacin
delictiva como objeto de referencia idneo del discurso de la dogmtica jurdico-penal.
2. LA ORGANIZACIN DELICTIVA COMO SISTEMA DE INJUSTO?

La ventaja de esta terminologa se encuentra en que ella pone el nfasis, tal como
se expresa en la posicin del sustantivo de la frase, en el factor organizacional como
plataforma de agencia delictiva. Y a este respecto se vuelve manifiesto el dficit de las
distintas articulaciones del aparato conceptual disponible; y esto, incluso tratndose de
aquellas propuestas ms sofisticadas. Un buen ejemplo lo provee la clebre distincin,
introducida por Lampe, entre sistemas de injusto simple y sistemas de injusto constituido1. Siendo todo sistema de injusto (con relevancia jurdico-penal) un conjunto de
relaciones entre individuos organizadas hacia fines injustos2, un sistema de injusto ser
simple en la medida en que el sistema se halle organizado hacia un fin comn a travs
de la voluntad de los individuos que integran el sistema3, mientras que un sistema de
injusto ser o estar constituido en tanto su organizacin adquiera una configuracin
1
2
3
LAMPE (2003) pp. 97 ss., 103 ss.

LAMPE (2003) p. 103.
LAMPE (2003) p. 104.
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institucional duradera mediante una constitucin o unos estatutos4. Como instancia

paradigmtica de sistema de injusto simple, Lampe menciona la coautora; como instancias de sistemas de injusto constituido, en cambio, la organizacin criminal, la empresa
econmica con tendencia criminal, as como los Estados y las estructuras estatales criminalmente pervertidos5.
La propuesta de Lampe muestra ventajas considerables frente a otros intentos de
conceptualizacin. Pues se trata de una concepcin que alcanza a tematizar estructuras
de injusto cuyo parecido de familia se encuentra asociado a una determinada manifestacin del factor organizacional, pero que no se reduce a la adopcin de un punto de
vista puramente fenomnico para dar cuenta, diferenciadamente, de ellas. As por ejemplo, Lampe logra producir una fundamentacin bastante precisa de la diferente estructura de injusto que caracteriza a la coautora como sistema de injusto simple, por una
parte, y a la agrupacin criminal (o asociacin ilcita) como sistema de injusto constituido, por otra.
En lo que aqu interesa, cabe restringir el anlisis a la contraposicin entre la
agrupacin criminal (o asociacin ilcita) y la empresa con tendencia criminal. En tanto
instancias de sistema de injusto constituido, lo que ellas tendran en comn es que sus
respectivos elementos de pertenencia seran independientes de la persona de sus
miembros, lo cual conllevara un considerable incremento del grado de complejidad de
la organizacin, que se expresara, verbigracia, en una alta jerarquizacin y selectividad
de la comunicacin al interior de la misma6. Lo que las diferenciara, en cambio, sera el
hecho de que la agrupacin criminal constituye un sistema de injusto en razn de una
agenda (o finalidad) criminal que define o en todo caso codefine su estructura
interna, mientras que el injusto de una empresa econmica con tendencia criminal no
sera esencial sino nicamente accidental para su propia organizacin7.
As, en una organizacin criminal apareceran los siguientes factores determinantes para su respectiva forma de injusto constituido: el potencial humano y tcnico
disponible para la planificacin y ejecucin delictiva; la firme organizacin externa que
hace posible un dominio de la voluntad comn; una finalidad criminal sistmicamente
constitutiva; y una disposicin interna de adhesin que se desarrollara progresivamente
entre los miembros8. Para el injusto constituido de una empresa con tendencia criminal,
por su parte, los factores determinantes seran: el peligro potencial de la organizacin
empresarial, mecnica o lgicamente dispuesta para la respectiva prestacin; el dficit de
la respectiva estructura organizacional; una filosofa empresarial crimingena; y una
erosin de la nocin de responsabilidad por la accin individual9.
4
LAMPE (2003) p. 111.

L AMPE (2003) pp. 104 ss., 111 ss., quien tangencialmente sugiere que las bandas tambin podran ser
entendidas como sistemas de injusto simple, en tanto lo que en ellas falta no es una organizacin, sino el
carcter institucional de esta (p. 115).
6 L AMPE (2003) p. 112.
7 L AMPE (2003) pp. 127 ss.
8 L AMPE (2003) p. 128.
9 L AMPE (2003) p. 131.
5
281
282

Hasta aqu, la propuesta constructiva de Lampe parece ser prometedora, en virtud

de su rendimiento diferenciador. Pero es precisamente un dficit de diferenciacin lo
que, contra las apariencias, en definitiva trae consigo su propuesta. Esto se advierte al
atender a su tematizacin del complemento necesario de la nocin de sistema de injusto,
a saber: la nocin de la responsabilidad por el respectivo injusto del sistema10. En
general, lo que determina la modalidad de responsabilidad correspondiente es la propia
estructura del respectivo sistema, segn se trate de uno simple o de uno constituido. As,
el hecho de que en la coautora se d solo un sistema de injusto simple explicara, segn
Lampe, que no tenga sentido plantear la pregunta de la eventual responsabilidad del
propio sistema (colectivo) por el injusto sistmico. Pues en la coautora el sistema en
tal medida, simple se agota en la realizacin del hecho, imputable individualmente a
cada uno de los coautores como personas responsables11.
Tratndose de instancias de sistema de injusto constituido, la solucin podra ser
distinta, dado que aqu el respectivo sistema s se caracteriza por una estructura institucionalizada que le confiere existencia ms all de la realizacin de uno o ms hechos
delictivos particulares. Sin embargo, y en lo que aqu interesa, solo la empresa con
tendencia criminal sera, segn Lampe, capaz de soportar una atribucin de responsabilidad sistmica, no as la organizacin criminal. Esto, porque la organizacin empresarial
existe como organizacin jurdicamente reconocida, esto es, como persona, de modo tal
que el derecho puede hacerla responsable12. En cambio, puesto que la organizacin
criminal, en tanto tal, no puede pretender reconocimiento jurdico, resulta descartada
sin ms la posibilidad de que la propia organizacin sea hecha responsable13. Esta sera
la razn, segn Lampe, por la cual solo los miembros de la organizacin responden, en
virtud de su pertenencia a la organizacin, de la existencia de esta.
La razn para haber dedicado especial atencin al modelo elaborado por Lampe se
encuentra en que el mismo representa un intento sofisticado de producir una concepcin estructural de una dogmtica de la organizacin delictiva. Sin embargo, el modelo
del injusto del sistema no alcanza a explicar cabalmente dnde radica la diferencia
especfica entre las distintas formas de injusto sistmico, al menos por referencia a las
dos instancias de mayor significacin en el mbito de lo que Lampe denomina sistemas
de injusto constituido: la organizacin criminal y la empresa con tendencia criminal.
Pues siguiendo a Lampe, la diferencia parecera reducirse al hecho de que solo la segunda obtiene reconocimiento jurdico de personalidad como base de responsabilidad. Pero
esto supone entender que la diferencia sera reconocible en un mismo nivel de referencia. Y como se sostendr a continuacin, ello no es el caso. El sentido especfico en que
la variable organizacional se hace relevante para la estructura de imputacin de la coautora, para el injusto de la organizacin criminal (o asociacin ilcita) y para la responsabilidad penal de una empresa dotada de personalidad jurdica, no es el mismo.
10
11
12
13
LAMPE
LAMPE
LAMPE
LAMPE
(2003)
(2003)
(2003)
(2003)
pp. 141 ss.

p. 146.
pp. 155 ss.
pp. 152 s.

3. LA ORGANIZACIN: CONTEXTO, OBJETO, SUJETO

El factum de la organizacin puede tener relevancia jurdico-penal en tres niveles
distintos. En primer trmino, una organizacin puede tener relevancia como contexto de
imputacin; en segundo lugar, como objeto de imputacin; y en tercer lugar, como sujeto
de imputacin. Cada uno de estos tres niveles se corresponde con un mbito de elaboracin dogmtica diferenciada.
Cuando se trata de la pregunta de la organizacin como contexto de responsabilidad, la cuestin se plantea en relacin con las categoras de la parte general que ofrecen
los criterios de responsabilidad aplicables en el mbito de la intervencin de varias
personas en un mismo hecho delictivo. En este nivel, el factor organizacional no tiene
impacto alguno en la identificacin del objeto de imputacin; su incidencia se agota,
ms bien, en la posibilidad de que una determinada estructura organizacional criminal,
empresarial, militar, etc. haga operativos determinados criterios de imputacin, especficamente pertinentes14. En este nivel, por ejemplo, cobra sentido la discusin acerca de
la demarcacin entre la autora mediata y la coautora o bien entre alguna de estas y
alguna forma de intervencin accesoria en el mbito de los as llamados aparatos
organizados de poder.
Frente a ello, la especificidad jurdico-penal de la asociacin ilcita recin se deja
advertir cuando el factor organizacional pasa a ser definitorio de un objeto de imputacin determinado. El injusto de la asociacin ilcita constituye, de este modo, un especfico injusto objetivo, que se corresponde con la realizacin de un tipo delictivo determinado, a saber: precisamente el de la asociacin ilcita como delito de pertenencia. Y esta
y no otra es la razn por la cual, en principio al menos, solo a los miembros de la
organizacin resulta imputable el injusto de la asociacin ilcita. Pues es la pertenencia a
esta lo que cuenta, entonces, como objeto de imputacin jurdico-penal.
Y finalmente: la imposibilidad, advertida por Lampe, de que una misma organizacin sea definida como criminal per se, por un lado, y a la vez pueda ser portadora de
responsabilidad por hechos de significacin criminal, por otro, se muestra como una
trivialidad una vez que se reconoce que en esta ltima pregunta se trata de la organizacin como sujeto mismo de responsabilidad. Es en este nivel donde se sita la discusin
acerca de la viabilidad de un rgimen de genuina responsabilidad jurdico-penal de
personas jurdicas, discusin que en el marco del derecho chileno, a partir de la entrada
en vigencia de la Ley 20.393, ha perdido su tono especulativo.
4. LA ORGANIZACIN: CONTEXTO DE IMPUTACIN

4.1. COAUTORA VERSUS AUTORA MEDIATA?
La principal dificultad que cabe advertir en este nivel se encuentra en la hiptesis
de que la variable organizacional determinara la pertinencia de una determinada estruc14
Para la distincin analtica entre el objeto y los criterios de imputacin, vase M AALICH (2009a) pp.
23 ss.; MAALICH (2010a) pp. 165 ss.
283
284

tura de imputacin por antonomasia frente a la pregunta de la configuracin y distribucin de la responsabilidad, al interior de la organizacin, por uno o ms hechos delictivos determinados. Notablemente, se trata de una premisa compartida por un conjunto
bastante heterogneo de propuestas de articulacin dogmtica. Por una parte, ella aparece en la identificacin, sugerida por Lampe, de la coautora como forma paradigmtica
de un sistema de injusto simple. Por otra, la premisa tambin aparece en la clebre
construccin de Roxin, relativa al as llamado dominio de la organizacin como criterio especfico de autora mediata15.
Puede ser particularmente til detenerse en esta ltima construccin. Y no solo
por su celebridad. Lo esencial est, antes bien, en la prioridad que esta concepcin
otorga a la consideracin puramente fenomnica de que, al interior de una organizacin verticalmente jerarquizada y desacoplada del ordenamiento jurdico, por definicin
se encontrara excluida la posibilidad de reconocer una coautora en relacin con uno o
ms hechos delictivos especficos16, de modo tal que la nica forma de autora que
podra venir en consideracin respecto del hombre del escritorio sera la autora mediata. Aqu es de inters, por una parte, que este intento de construccin de una autora
mediata resulte ciertamente imposible de compatibilizar con el principio de responsabilidad, sobre el cual descansa la estructura de imputacin de la autora mediata, cuando
esta es normativamente articulada: la imputacin del hecho al autor de mediato exige un
dficit de responsabilidad jurdico-penal de la persona de adelante, a travs de cuyo
actuar (de propia mano) se realiza el hecho17. No existiendo un dficit de responsabilidad jurdico-penal en la persona de adelante el cual podra consistir tanto en la falta de
satisfaccin de algn presupuesto de su capacidad de seguimiento de la norma como en
la falta de un injusto objetivo predicable de su actuar, ella cuenta como autora directa
del hecho, sin que pueda venir en consideracin, entonces, la imputabilidad del mismo
hecho a otra persona a ttulo de autora.
Pero es igualmente determinante en contra de la construccin de Roxin, por otra
parte, la circunstancia de que sea enteramente viable la construccin de una coautora
vertical, sin que ello conlleve una distorsin de sus presupuestos especficos18. Lo
importante es advertir, en el marco del derecho chileno, que la regulacin legal hace
15
ROXIN (2006) pp. 11 ss. Puede ser til observar, de paso, que esta concepcin se diferencia, de modo no
irrelevante, de la concepcin original de Roxin en cuanto a la estructura de la autora mediata en el marco
de aparatos organizados de poder. Pues en la primera formulacin se trataba, exclusivamente, de un caso
especfico de autora mediata por dominio de la voluntad, de modo tal que el instrumento se corresponda con la persona del ejecutor (fungible), que ocupa una posicin de inferioridad en la organizacin
respectiva. As ROXIN (2000) pp. 269 ss. De acuerdo con su ms reciente concepcin, en cambio, ya no se
tratara de un caso especfico de autora mediata por dominio de la voluntad, sino de una forma de
autora mediata sui generis, que descansara en un dominio de la organizacin. La consecuencia fundamental de ello, que Roxin no duda en extraer explcitamente, radica en que como instrumento del autor
mediato habra que considerar no al ejecutor, sino a la propia organizacin: [e]l verdadero instrumento es
ms bien el aparato como tal (R OXIN [2006] p. 14).
16 R OXIN (2006) p. 13.
17 Al respecto M AALICH (2010b) pp. 396 ss.
18 As LAMPE (2007) pp. 508 ss.

posible el recurso a la estructura de la coautora en tales constelaciones. Para ello es

suficiente una interpretacin coordinada del art. 15 del Cdigo Penal, de conformidad
con la cual se reconozca el carcter subordinado de la variante de coautora identificada
por referencia al concierto previo (art. 15 N 3) respecto de la variante de coautora que
exige que el interviniente tome parte en la ejecucin del hecho (art. 15 N 1). Esto
quiere decir, ciertamente, que el art. 15 N 1 comprende (exclusivamente) una forma de
coautora identificada bajo un criterio objetivo, consistente en la exigencia de una contribucin individual que se materialice en la realizacin de una accin ejecutiva19. Esto
presupone, ahora bien, la proposicin igualmente fundamental de que accin ejecutiva
y accin tpica no son trminos sinnimos, ya que de lo contrario sera imposible
diferenciar la coautora (ejecutiva) de la autora directa, entendiendo esta ltima como
la forma (paradigmtica) de autora que corresponde a aquel a quien resulta inmediata y
exclusivamente imputable la realizacin de propia mano del tipo delictivo, la cual,
como forma de autora individualmente autosuficiente, no queda comprendida por el
art. 15 del Cdigo Penal20. Pues de quien, mediante su propio actuar, realiza ntegramente el tipo delictivo, no puede decirse que tome parte en la ejecucin del hecho21. Por
19
A favor de esta tesis cabe remitirse al anlisis, ofrecido por G IMBERNAT (2007) pp. 3 ss., 73 ss., del art.
14 N 1 del Cdigo Penal espaol de 1944, bajo el cual se consideraban autores los que toman parte
directa en la ejecucin del hecho. Un aspecto fundamental de la tesis de Gimbernat se encuentra en la
observacin de que la aplicabilidad de esa regla presupona ya la intervencin de varias (= dos o ms)
personas que se distribuyen sin necesidad de un acuerdo previo, as como tampoco de un acuerdo de
momento (= acuerdo concluyente) la ejecucin de la respectiva realizacin tpica. Es importante tener en
cuenta que Gimbernat rechazaba la tendencia de la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol de aquel
entonces, en el sentido de interpretar esta disposicin a modo de una configuracin subjetivista de los
presupuestos de la coautora de conformidad con la teora del acuerdo previo (pp. 41 ss.), en circunstancias, sin embargo, que ninguno de los numerales de ese art. 14 contemplaba una regla similar a la del art.
15 N 3 del Cdigo Penal chileno.
20 Esto es solo sugerido por Y NEZ (1975) p. 56, quien observa que el art. 15 del Cdigo Penal solo sera
aplicable a situaciones en que interviene en el hecho delictivo ms de una persona. Lo mismo vale, en
todo caso, para la autora mediata. Pues en tanto forma de autora puramente individual, ella no queda
siquiera comprendida por la referencia genrica del art. 14. Si bien la autora mediata presupone el
involucramiento de otro como agente deficitario a travs de cuyo actuar tiene lugar la realizacin del tipo,
en ningn caso se trata de un interviniente responsable en el mismo hecho que resulta imputable al autor
mediato. El art. 15 N 2 tendra que ser interpretado como abarcando exclusivamente la intervencin
constitutiva de induccin. Pues el autor mediato no fuerza o induce a otro a ejecutar el hecho, sino que
realiza el hecho a travs del actuar del otro. La variante de induccin consistente en forzar a otro a la
ejecucin del hecho debe ser entendida, por lo mismo, como referida a la situacin de aquel que coercitivamente influye a favor de la ejecucin del hecho por parte de otro, sin que este vea comprometida su
responsabilidad en virtud de esa coaccin, la cual en tal medida no debe alcanzar el umbral de la exculpacin por fuerza (psquica) irresistible o miedo insuperable (art. 10 N 9 CP), lo cual no alcanza a ser
advertido por YNEZ (1975) p. 62. La funcin del art. 15 N 2, por ende, solo consiste en equiparar la
penalidad asociada a la induccin a la que corresponde al autor, sin que ello revierta en modo alguno la
necesidad de que se satisfagan sus presupuestos generales, exigidos por el principio de accesoriedad de la
participacin.
21 G IMBERNAT (2007) pp. 84 ss., quien concluye que el autor en sentido estricto no queda(ba) comprendido por el art. 14 del Cdigo Penal espaol de 1944 (pp. 190 s.). Para una interpretacin del art. 15 N 1
del Cdigo Penal chileno en el sentido de una coautora inmediata e indirecta, vase N OVOA (2005) pp.
182 ss.
285
286

ende, la exigencia de una contribucin ejecutiva ha de entenderse como la exigencia de

que el interviniente en cuestin efecte una contribucin que por s misma tendra que
exhibir relevancia ejecutiva, con lo cual resulta excluida, por ejemplo, una coautora en
el sentido del art. 15 N 1 en caso de que el interviniente se limite a efectuar una
contribucin puramente preparatoria22.
Y es enteramente posible interpretar el art. 15 N 3, por su parte, en el sentido de
una configuracin primariamente subjetivista de los presupuestos de una forma dependiente de coautora, bajo la cual la exigencia de concierto previo sustituye la exigencia de
una contribucin ejecutiva, siempre que la contribucin no-ejecutiva del sujeto concertado
con otros para la ejecucin del hecho sea de relevancia bajo el esquema comn de interpretacin del hecho conjuntamente organizado23. Que se trate aqu de una forma de coautora dependiente significa que la intervencin de uno o ms coautores concertados en el
sentido del art. 15 N 3 necesariamente presupone la intervencin de al menos dos
coautores ejecutivos en el sentido del art. 15 N 1. Pues si solo se tiene a la vista la
intervencin de personas que facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo
presencian sin tomar parte inmediata en l24, entonces no resulta imaginable cmo pudiera llegar a ejecutarse el hecho. Por eso, la existencia de coautores en el sentido del art. 15
N 3 presupone la existencia de coautores en el sentido del art. 15 N 1.
4.2. UN EJEMPLO: LA AUTORA EN LA ORGANIZACIN MILITAR

Que esta lectura de la regulacin legal es plausible, para fundamentar as la coautora (vertical) de quienes, ocupando posiciones de (relativa) superioridad e inferioridad en una organizacin jerarquizada, no necesariamente toman parte en la ejecucin
del hecho delictivo, apenas se deja poner en duda si se pone la vista en las disposiciones
pertinentes del Cdigo de Justicia Militar. Pues con arreglo a su art. 214, la responsabilidad exclusiva del superior que ha impartido la orden cuya ejecucin era obligatoria para
el subordinado lo cual se corresponde, entonces, con una autora mediata (del superior)
por actuacin justificada del instrumento decae habiendo concierto previo, en cuyo
caso sern responsables todos los concertados25.
Esto vuelve necesario, por de pronto, clarificar un malentendido que parece gobernar la interpretacin doctrinal del art. 214 del Cdigo de Justicia Militar. Pues se
halla sumamente difundida la sugerencia de que este reconocimiento legal explcito de la
responsabilidad del superior que ha impartido la orden contara como refutacin insalvable de la tesis de la obediencia debida como causa de justificacin para el subordinado
que cumple la orden; de lo contrario, se dice, habra que asumir que la misma accin
pueda estar al mismo tiempo prohibida para uno y permitida (justificada) para otro, lo
22
As Y NEZ (1975) pp. 54 ss.

Vase KINDHUSER (2003) pp. 65 ss.
24 La variante de coautora consistente en presenciar el hecho sin tomar parte inmediatamente en l
debera ser entendida en el sentido de que la presencia de ese interviniente ha de tener relevancia decisiva
desde el punto de vista del esquema comn de interpretacin del hecho que vincula a los coautores, esto
es, desde el punto de vista del concierto para la ejecucin comn del hecho. As YNEZ (1975) p. 61.
25 En detalle al respecto M AALICH (2008) pp. 68 ss.
23

cual es inadmisible26. Lo que explica la confusin subyacente a este planteamiento es el

desconocimiento del carcter relativo-a-la-persona-del-autor del juicio de justificacin
de un comportamiento bajo una determinada regla permisiva 27, que es justamente lo
que hace posible, por lo dems, la fundamentacin de una autora mediata en los casos
de actuacin justificada del instrumento (o persona de adelante)28.
La relatividad personal del juicio de justificacin es reconocible, precisamente, en
la situacin del subordinado que se halla jurdicamente obligado a dar cumplimiento a
la orden impartida por su superior29. De este modo, la imputacin del comportamiento
del subordinado cuando este es por s mismo constitutivo de la realizacin tpica
correspondiente como accin propia al superior se ajusta a la exigencia impuesta por el
principio de responsabilidad, que exige que el hecho no sea (ordinariamente) imputable
a la persona de adelante, en tanto instrumento del autor mediato, como infraccin de
deber culpable30. Pues de conformidad con el principio de responsabilidad, la autora
mediata de la persona de atrs depende, en primer trmino, de la existencia de un
dficit de responsabilidad jurdico-penal de la persona de adelante, por el cual aquella
ha de ser competente31; as como, en segundo trmino, de que en la persona de atrs
se satisfagan todos los dems presupuestos del carcter delictivo del hecho.
En virtud del cumplimiento del respectivo deber de obediencia, el actuar subordinado puede quedar cubierto por una causa de justificacin en el sentido del art. 10 N
10 del Cdigo Penal, en circunstancias que el superior resulta especficamente competente por la justificacin del comportamiento del subordinado. Se trata, entonces, de un
caso nominativo de autora mediata por actuacin justificada del instrumento. Para el
26
CURY (2005) p. 462; en igual sentido ETCHEBERRY (1998) p. 353, quien cree ver en ello una imposibilidad lgica. No deja de impresionar que Etcheberry hable de una apora a propsito de una eventual
afirmacin del carcter justificado del cumplimiento de la orden tendiente a la comisin de un delito y no
advierta apora alguna en la solucin de negar la existencia de un deber jurdico de cumplir la orden, que
tendra que explicar cmo puede fundamentarse entonces la punibilidad del subordinado, a ttulo de delito
de desobediencia, en caso que el mismo omita cumplirla.
27 Que se trate de un juicio relativo a la persona del autor quiere decir que el juicio de justificacin
modifica el estatus normativo del hecho principal en tanto atribuido al respectivo autor, de modo tal que
quienes intervienen accesoriamente en el hecho no son partcipes de injusto alguno, de conformidad con el
principio de la accesoriedad media o limitada.
28 Esto no solo es propio de los casos de actuacin justificada del instrumento, sino tambin de aquellos en
que su propia autolesin resulta imputable, como heterolesin en autora mediata, a la persona de atrs.
Latamente al respecto MAALICH (2009a) pp. 167 ss.; MAALICH (2010b) pp. 405 ss.
29 En contra de lo sugerido por N OVOA (2005) p. 399, que el art. 214 del Cdigo de Justicia Militar hable
de que se haya cometido delito por la ejecucin de una orden del servicio no obsta a esta consideracin.
Pues correspondiendo entonces una imputacin de la ejecucin de la orden como accin propia al superior, la misma sigue constituyendo delito.
30 La exigencia de un defecto de imputacin ordinaria en la persona de adelante se explica por el hecho de
que la autora mediata de la persona de atrs tambin puede fundamentarse en caso que la persona de
adelante acte bajo un dficit de imputacin ordinaria que no excluya, sin embargo, una imputacin
extraordinaria a su respecto. Este es el caso, por ejemplo, cuando en la persona de adelante se da un error de
tipo vencible, que deje a salvo la posibilidad de un reproche a ttulo de imprudencia. Al respecto MAALICH
(2010b) pp. 400 ss. Para la distincin entre ambas formas de imputacin (ordinaria y extraordinaria) con
relevancia jurdico-penal, vase MAALICH (2009a) pp. 67 ss.; MAALICH (2010a) pp. 175 ss.
31 Al respecto M AALICH (2010b) pp. 396 ss.
287
288

mbito en que rige el principio de responsabilidad exclusiva del superior, empero, el inc.
2 del mismo art. 214 del Cdigo de Justicia Militar sujeta la exencin de responsabilidad del subordinado al cumplimiento de la formalidad enunciada en el art. 335, que
consiste en dar cuenta al superior de que la orden tiende notoriamente a la perpetracin
de un delito, en circunstancias de que, en todo caso, ha de tratarse de una orden que el
superior haya podido impartir en uso de sus atribuciones legtimas. Habiendo observado
el subordinado ese requisito procedimental, y habiendo sin embargo el superior insistido
en la orden, el subordinado puede esgrimir la obligatoriedad de su comportamiento para
as resultar plenamente exento de responsabilidad. No habiendo observado ese requisito
procedimental, empero, el subordinado recibe en todo caso una atenuacin de responsabilidad, que se expresa en una reduccin (obligatoria) en un grado de la pena asignada al
delito cometido en ejecucin de la orden32.
La responsabilidad primaria del superior se funda en su competencia exclusiva por
la obligatoriedad jurdica del comportamiento del subordinado, que desde el punto de
vista de una persona leal a derecho conlleva la necesidad prctica del mismo: deber
equivale, entonces, a tener que33. Y de modo plenamente congruente con ello cabe dar
cuenta, en lo que aqu importa, de la excepcin que la segunda parte del inc. 1 del art.
214 del Cdigo de Justicia Militar establece para el caso de concierto previo, independientemente de que entre los concertados pueda haber superiores y subordinados. Pues
lo que el concierto previo produce tal como lo muestra la regla del art.15 N 3 del
Cdigo Penal es una modificacin de la estructura de imputacin, que pasa a ser la de
la coautora, que por oposicin a la autora mediata se distingue por el hecho de que
cada uno de los intervinientes asume el actuar de cada uno de los dems como actuar
propio, de modo tal que, en el sentido de la doctrina del hecho conjunto (Gesamttat),
a cada uno resulta imputable el comportamiento de cada uno de los dems como accin
propia. Se trata aqu, por ende, de una competencia comn en virtud de organizacin
conjunta del hecho, que descansa en un esquema de representacin recproca34.
32
Esto admite fundamentarse como el reconocimiento de un debilitamiento de la eficacia eximente del

carcter jurdicamente obligatorio del cumplimiento de la orden por la omisin del ejercicio de esa facultad
de representacin, sin que ello erosione el fundamento de la imputabilidad del hecho en que se traduce el
cumplimiento de la orden como accin propia al superior que la ha impartido. Esta interpretacin se ve
apoyada, por lo dems, en el hecho de que el propio inc. 2 del art. 214 del Cdigo de Justicia Militar
establezca la misma rebaja de pena aplicable al subordinado que, estando obligado a cumplir la orden, se
hubiera excedido en su ejecucin. Pues aqu es claro que el subordinado es responsable de una dimensin del
hecho delictivo que no resulta imputable al superior que impartiera la orden en cuestin, es decir, de una
dimensin del hecho en relacin con la cual est excluida la eventual responsabilidad del superior como
autor, sin que el subordinado pueda aparecer, por ende, como cmplice; l cuenta, ms bien, como autor
(directo) del hecho definido por una circunstancia que excede el margen de lo imputable al superior (en tanto
autor mediato), lo cual hace posible evitar la constatacin de un autor detrs del autor en relacin con el
mismo hecho. Por ello, es llamativo que la generalidad de la doctrina nacional asuma, sin ofrecer ulterior
fundamentacin, que el subordinado ejecutor de la orden respondera, en el primer caso, a ttulo de cmplice. As NOVOA (2005) p. 399; ETCHEBERRY (1998) p. 352; CURY (2005) p. 467.
33 Para esta construccin de la autora mediata en los casos de actuacin justificada del instrumento,
MAALICH (2010b) pp. 404 s.
34 Fundamental K INDHUSER (2003) pp. 65 ss.

Lo anterior solo tiene la pretensin de haber dado cuenta de la manera en que el

derecho vigente reconoce la posibilidad de hacer operativas estructuras de imputacin
diferenciadas en atencin a determinadas constelaciones en que la variable organizacional se hace especficamente operativa, como contexto de una atribucin de responsabilidad a personas vinculadas organizacionalmente. Baste concluir el ejercicio sealando que
sigue estando pendiente, en el marco del derecho chileno, una revisin acabada de las
posibilidades constructivas de ajustar las categoras dogmticas relativas a la intervencin
delictiva mltiple a los requerimientos especficos de la imputacin subjetiva a ttulo de
imprudencia35.
5. LA ORGANIZACIN: OBJETO DE IMPUTACIN

5.1. PROBLEMA DE LA PARTE GENERAL?
En el derecho chileno, el problema de la organizacin como objeto de responsabilidad jurdico-penal encuentra su asidero preciso en la tipificacin de los delitos de
asociacin ilcita. En atencin al panorama actual de la vocacin estatal de persecucin
penal de determinadas agrupaciones identificadas por una agenda (supuestamente) delictiva, el principal desafo sigue estando en una determinacin sustantiva de los contornos del mbito tpico de la asociacin ilcita, que posibilite la elaboracin de parmetros
de aplicacin racional de las respectivas normas de sancin. Pues es sin duda en este
nivel donde aparecen los mayores excesos punitivistas en la persecucin penal de la
criminalidad organizada.
Aqu es imprescindible tomar nota de algunas propuestas de reconstruccin dogmtica de los delitos de organizacin que se ventilan en la discusin comparada. Pues
ante estos desarrollos se hace patente la necesidad de identificar adecuadamente la especificidad del respectivo nivel de relevancia del factor organizacional. La consideracin
del intercambio reciente entre dos connotados penalistas espaoles Manuel Cancio
Meli y Jess Silva Snchez es de mximo inters a este respecto. Notablemente, Cancio y Silva dicen compartir una premisa, a saber: que aqu se tratara, materialmente al
menos, de un problema de la dogmtica de la parte general 36. Una de las razones por las
cuales resulta tan interesante concentrarse en su intercambio, ahora bien, se halla en que
esa premisa de hecho no es compartida. Pues solo Silva, y no Cancio, enfrenta el
problema intentando reconducirlo a la esfera de la parte general.
La razn que ofrece Cancio a favor de reconducir la reconstruccin del injusto de
la asociacin ilcita a la dogmtica de la parte general responde a una variable que en
efecto pertenece, sin embargo, al ncleo de la parte especial: la identificacin de la
especfica lesividad de una determinada forma delictiva. Cancio destaca, en primer trmino, el elemento colectivo, cuyo peso especfico en la configuracin del injusto de la
pertenencia a una organizacin llevara, en segundo trmino, a que aquel se encuentre
35
36
Indiciariamente al respecto VAN WEEZEL (2009) pp. 442 ss., con nota 54.
C ANCIO (2008) pp. 29 s.; SILVA (2008) p. 94.
289
290

alejado de toda lesin concreta37. A partir de esto, Cancio emprende una revisin
exhaustiva de las distintas posibilidades tericas disponibles para fundamentar un injusto especfico de la asociacin ilcita.
Descartando rpidamente la antigua apelacin a la nocin de un ejercicio abusivo
del derecho de asociacin, Cancio se concentra en tres propuestas alternativas: primero,
la que recurre a la nocin de un adelantamiento de la punibilidad, en trminos de la
teora de la anticipacin, por referencia a la proteccin de los bienes jurdicos directamente menoscabos por los delitos cuya perpetracin constituye el objeto de la organizacin, que sera la favorecida por Silva; segundo, la que recurre a la nocin del menoscabo de un bien jurdico colectivo, altamente espiritualizado; y tercero, la propuesta de
Jakobs, que recurre a la nocin de un injusto de amenaza, entendido como el quebrantamiento de una norma de flanqueo, cuya funcin sera dotar de un mnimo de
seguridad cognitiva a las correspondientes normas principales, cuyo quebrantamiento
es ordinariamente delictivo38. Tras criticar, en lo fundamental, las dos aproximaciones
tradicionales anticipacin de la proteccin va adelantamiento de la punibilidad, postulacin de un bien jurdico colectivo hiperdesmaterializado, Cancio elabora una propuesta que procura, rescatando con matices la concepcin de Jakobs y reorientndola
hacia el ncleo de la variable organizacional, identificar el desafo al monopolio estatal
de la violencia como el contenido de injusto especfico de la asociacin ilcita, en el
sentido de una arrogacin de organizacin poltica39.
Aqu no interesa evaluar los mritos de la reconstruccin del injusto de la asociacin
ilcita propuesta por Cancio, que en lo fundamental se orienta a recuperar su significado
poltico. Lo relevante es constatar que, de hecho, se trata de un ejercicio de elaboracin
dogmtica que inequvocamente se mantiene dentro del juego de lenguaje que caracteriza
a la dogmtica de la parte especial. Y es precisamente esto lo que pone en cuestin la
propuesta de Silva Snchez, que en tal medida admite ser descrita como un intento de
disolucin del injusto especfico de los delitos de organizacin. Esto, porque una reelaboracin del planteamiento fundamental que subyace a la teora de la anticipacin tendra que
hacer posible perfilar el significado preciso de la variable organizacional en este mbito: se
tratara, segn Silva, de un sistema de acumulacin institucionalizada de aportaciones individuales favorecedoras de la ejecucin de los delitos-fin de la asociacin delictiva40. Y aqu
hay que advertir que hablar, en estos trminos, de los delitos-fin de la asociacin delictiva, es redundante. Pues el esfuerzo de Silva est dirigido a mostrar la conveniencia de
renunciar a la idea de que la sola asociacin constituya un delito que existe por el solo
hecho de organizarse, como dispone, sin embargo, el art. 292 del Cdigo Penal chileno.
37
C ANCIO (2008) p. 29.

C ANCIO (2008) pp. 30 ss., 35 ss. Para la tercera propuesta vase J AKOBS (1997) pp. 293 ss., 313 ss.,
donde se desarrolla la tesis del injusto meramente parcial asociado al quebrantamiento de tales normas
de flanqueo.
39 C ANCIO (2008) pp. 51 ss. Para una crtica de la tesis, sobre todo asociada a la obra de Garca-Pablos,
que postula la autotutela del poder estatal como objeto de proteccin de la prohibicin de la asociacin
ilcita, vase GUZMN DALBORA (2007) pp. 99 ss.
40 S ILVA (2008) p. 100.
38

5.2. LA ORGANIZACIN COMO MARCO DE INTERVENCIN DELICTIVA?

La maniobra argumentativa crucial que despliega Silva Snchez se encuentra en
su presentacin de los dos grandes modelos de lo que l denomina la atribucin de
responsabilidad penal a los miembros de las organizaciones criminales, a saber: el
modelo de la transferencia y el modelo de responsabilidad por el hecho propio 41. No
est de ms notar que son precisamente estos los trminos en que tiende a plantearse
la contraposicin de los modelos de hetero- y autorresponsabilidad en la discusin
acerca de la responsabilidad jurdico-penal de las personas jurdicas42. Esto tiene alguna relevancia, en tanto muestra que Silva Snchez no est dispuesto a reconocer que al
problema del injusto de la asociacin ilcita corresponda un nivel de referencia autnomo. Pues Silva rechaza, al menos implcitamente, la idea de que la sola integracin
de o pertenencia a una determinada organizacin pueda tener relevancia delictiva
per se. Si se recurre a la idea de un injusto de pertenencia, que l equipara a la de un
injusto de adhesin, entonces sostiene Silva lo que en efecto se valida es un rgimen
de transferencia de responsabilidad a (cada uno de) sus miembros por el ser de la
organizacin 43.
Esta ltima puntualizacin es decisiva para comprender adecuadamente el planteamiento de Silva. Pues este afirma, inmediatamente a continuacin, que la adhesin
de cada miembro [] puede constituir, ciertamente, un criterio de transferencia de
responsabilidad, la cual, sin embargo, exhibira una naturaleza distinta [] de la que
caracteriza a las formas convencionales de intervencin en el delito44. Lo que Silva
parece no aceptar como posibilidad, por ende, es que la pertenencia a la organizacin no
constituya un criterio de atribucin de responsabilidad por algo distinto, sino ms bien
el objeto de una atribucin de responsabilidad, esto es, el objeto de una imputacin
estrictamente individual.
Lo anterior ciertamente no invalida la exploracin de una construccin distinta,
como la que emprende el propio Silva al fundamentar una variante especfica del modelo de responsabilidad por el hecho propio, que l designa como un modelo de responsabilidad por intervencin a travs de organizacin45. En lo fundamental, Silva se aparta
de la idea segn la cual el factor organizacional pudiera traducirse en una mera variable
de agravacin o cualificacin de la intervencin en el o los respectivos hechos delictivos en definitiva cometidos por los miembros de la organizacin. Su tesis postula, en
cambio, una doble funcin de garanta delictiva que desempeara la organizacin: la
garanta de la pervivencia del riesgo creado por cada miembro, as como la garanta de la
conexin de dicho riesgo con aquel generado por los intervinientes en un determinado
hecho delictivo particular. As, la intervencin a travs de la organizacin, operando esta
al modo de una plataforma de amplificacin de la capacidad de contribucin delictiva
41
S ILVA (2008) pp. 101 ss.

Vase infra, 6.2.
43 S ILVA (2008) pp. 102 s.
44 S ILVA (2008) p. 103.
45 S ILVA (2008) pp. 108 ss.
42
291
292

de cada miembro, asumira la forma de una intervencin accesoria en el injusto abstractamente referida a la organizacin46.
Lo esencial de la construccin defendida por Silva se halla en su esfuerzo por
mantener una comprensin de la pertenencia a una organizacin criminal como un
criterio de intervencin personal en hechos delictivos distintos de esa sola organizacin;
esta no sera, entonces, un hecho delictivo por s mismo, sino un criterio de intervencin, eventualmente anticipada esto es, sometida a un adelantamiento de la punibilidad en comparacin con el inicio de la tentativa del respectivo delito-fin, adaptado a
la existencia de organizaciones criminales47. La consecuencia fundamental consistira
en que, aun bajo semejante adelantamiento de la punibilidad, el comportamiento del
interviniente por organizacin solo resultara merecedor de sancin penal en caso de
constituir una forma de participacin en el delito respectivo si este llegase a alcanzar el
inicio de la tentativa48.
5.3. LA AUTONOMA DE INJUSTO DE LA ASOCIACIN ILCITA

El problema est en si tal modelo de fundamentacin es capaz de dar cuenta,
siquiera mnimamente, de la respectiva regulacin legal. Y al menos teniendo a la vista
los datos bsicos del modelo regulativo que hace suyo la legislacin chilena, la respuesta
negativa es rotunda. La consecuencia recin apuntada, en el sentido de que la intervencin a travs de organizacin solo resultara punible en caso de llegar a tener relevancia
(anticipada) como forma de participacin (lato sensu) en un determinado hecho delictivo particular que alcanzara el inicio de la tentativa, es precisamente lo que el derecho
chileno exige no para el injusto de la asociacin ilcita, sino para el injusto (dependiente) de la conspiracin, como forma de accin preparatoria excepcionalmente punible.
Pues esta requiere que dos o ms personas se concierten para la ejecucin de un determinado hecho delictivo (art. 8 inc. 2 CP), el cual, de alcanzar el inicio de la tentativa, en
principio les sera imputable, ceteris paribus y por defecto49, a ttulo de coautora en
virtud del concierto previo (art. 15 N 3 CP).
La consideracin anterior no vale, sin embargo, tratndose de una asociacin
ilcita. Pues aqu no se trata de una mera anticipacin de la punibilidad de una forma de
intervencin por referencia a la ejecucin futura de un determinado hecho delictivo. La
manera ms fcil de advertirlo consiste en preguntarse por la respectiva relacin de
concurso que se produce en caso de que llegue a ejecutarse, al menos en grado de
tentativa, algn hecho que pueda contar como el respectivo delito fin. En el caso de la
conspiracin, precisamente en virtud de su carcter de injusto dependiente, lo correcto
es reconocer su pretericin en virtud de un concurso aparente fundado en su carcter de
46
SILVA (2008) p. 110.

SILVA (2008) p. 111.
48 S ILVA (2008) p. 116.
49 Por defecto, porque en la medida que su contribucin a la realizacin del hecho resulte ejecutiva, en el
sentido del art. 15 N 1 del Cdigo Penal, entonces ser esta la modalidad de coautora bajo la cual habr
que encuadrar su intervencin. Vase supra, 4.1.
47

hecho anterior copenado. Pero es manifiesto que esta solucin, que sera la ms consistente con la propuesta de Silva Snchez, no es la prevista en relacin con la de asociacin ilcita, al menos en el marco del derecho chileno, segn dispone el art. 294 bis del
Cdigo Penal.
As, el injusto de la asociacin ilcita no se presenta en modo alguno como un
injusto dependiente de algn determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado por sus
miembros. Ciertamente, lo que confiere carcter delictivo a la sola organizacin consiste
en una agenda delictiva, en el sentido de que el objeto mismo (o giro) de la asociacin
ha de ser la perpetracin de hechos delictivos de determinadas caractersticas, lo cual
hace posible, por lo dems, clasificar las distintas variantes de asociacin ilcita: el delito
base, tipificado en los arts. 290 y siguientes del Cdigo Penal, exige que el objeto de la
asociacin consista en la perpetracin de hechos constitutivos de crmenes o simples
delitos; las formas especiales, como la asociacin ilcita terrorista, la asociacin ilcita
para el trfico de estupefacientes, o la asociacin ilcita para el lavado de dinero, que el
objeto consista en la perpetracin de hechos adscritos a un especfico mbito delictivo.
Pero nada de ello obsta a la consideracin de que el injusto especfico de la asociacin
ilcita se encuentra configurado de modo plenamente autnomo respecto del injusto
especfico de los eventuales delitos mltiples cuya perpetracin constituye el objeto de la
asociacin50.
Ello se ve ciertamente reforzado por la existencia de una regla expresa que declara
que la sancin penal del delito de asociacin ilcita es independiente de la sancin penal
de los crmenes o simples delitos cometidos en el marco de la organizacin (art. 294
bis CP)51. Esto es determinante, en tanto muestra que la representacin legislativa de un
injusto independiente vuelve necesario reconocer como autntico (no aparente) el eventual concurso, el cual tendr que calificarse como ideal o real segn se satisfagan o no los
presupuestos de una unidad de hecho52. Y esto, hasta el punto de que, tratndose de
una asociacin ilcita para el narcotrfico, el eventual concurso queda sometido, por
50
Acertadamente GUZMN D ALBORA (2007) pp. 161 ss.

En tanto la regulacin de la forma bsica de asociacin ilcita de los arts. 292 y ss. del CP constituye lex
generalis respecto de las variantes previstas por la legislacin especial, es posible concluir que el principio
de la punibilidad autnoma fijado en el art. 294 bis resulta aplicable por defecto en tales mbitos especficos. Ello es de particular relevancia para aquellos mbitos regulativos que no prevn una declaracin
expresa que determine el rgimen de penalidad del posible concurso entre el delito de asociacin ilcita y
los eventuales delitos particulares cometidos en su marco; este es el caso, por ejemplo, tratndose de la
asociacin ilcita para el lavado de activos (art. 28 Ley 19.913).
52 Ello tendra que depender de si la intervencin en el hecho delictivo especfico por parte del miembro
de la organizacin constituye una manifestacin de su pertenencia a la asociacin, en cuyo caso cabra en
principio reconocer una unidad de accin, que fundamentara un concurso ideal. As razona la doctrina
alemana dominante, como sugiere KINDHUSER (2010) 129, n.m. 50. En contra del reconocimiento de
un concurso ideal (en vez de un concurso real) cabra esgrimir, ahora bien, que la manifestacin incidental
de pertenencia (o adhesin) a la organizacin asociada a la intervencin en la perpetracin de algn hecho
delictivo especfico no alcanza a fundamentar una unidad de accin entre esa intervencin delictiva especfica y la totalidad del comportamiento de integracin (o adhesin) permanente, constitutivo de asociacin
ilcita. A favor de la tesis del concurso real se pronuncia, por ejemplo, GUZMN DALBORA (2007) p. 163,
nota 150.
51
293
294

declaracin legal expresa, al rgimen de la acumulacin material de penas del art. 74 del
Cdigo Penal (art. 16 inc. final Ley 20.000)53.
Bajo la representacin legislativa es inequvoco, entonces, que el injusto de la
asociacin ilcita es enteramente independiente del injusto de los eventuales hechos
delictivos especficos cuya perpetracin constituye el objeto de la asociacin. Esto es
decisivo para reconocer que ese injusto independiente solo puede ser plausiblemente
identificado con la forma de menoscabo de bienes jurdicos representada por el peligro
abstracto, entendido como la afectacin de aquellas condiciones generales de seguridad
de las cuales depende la posibilidad de una disposicin despreocupada sobre uno o ms
bienes jurdicos por parte de su(s) titular(es)54. Solo determinando exactamente en qu
puede consistir este peligro abstracto de organizacin resultar posible elaborar criterios de subsuncin de los respectivos comportamientos de pertenencia individual a la
organizacin bajo las correspondientes modalidades tpicas, orientados a la racionalizacin de la aplicacin de las respectivas normas de sancin. Ello exige advertir, por de
pronto, que el peligro abstracto de organizacin es relativo al sujeto, y no al objeto; pero
adems, que es subjetiva y no objetivamente relativo al sujeto55: no se trata del peligro
abstracto identificado con una situacin (objetiva) de incapacidad de controlar una
determinada fuente de peligro, sino con una disposicin (subjetiva) a la perpetracin
futura de mltiples e indefinidos hechos delictivos.
Irnicamente, la nica manera de racionalizar mnimamente la tipificacin de la
integracin individual de una organizacin criminal como delito autnomo consiste en
perfilar las condiciones objetivas de los cuales depende que la pertenencia a la organizacin cuente como expresin contextualmente suficiente de esa disposicin (subjetiva)
colectivamente compartida56. De lege lata, esto se traduce, por de pronto, en exigencias
53
Esto ltimo tiene la importancia adicional de poner de manifiesto que el legislador, al excluir la eventual
aplicabilidad del rgimen de acumulacin jurdica del art. 351 del Cdigo Procesal Penal, parece asumir
que la lesividad especfica de la asociacin ilcita para el narcotrfico es independiente de la lesividad de los
delitos de trfico de estupefacientes, puesto que el presupuesto de aplicabilidad de ese rgimen es que el
concurso real (la reiteracin) se d entre delitos de la misma especie, esto es, que constituyan un
menoscabo para un bien jurdico (art. 351 inc. final CPP).
54 Fundamental K INDHUSER (1989) pp. 277 ss.; K INDHUSER (2008) pp. 52 ss., 55 ss. Bajo esta
definicin del concepto de peligro abstracto, carece de toda pertinencia la tradicional apelacin a la nocin
de peligrosidad estadstica.
55 La formulacin de estas distinciones se encuentra en K INDHUSER (1989) pp. 311 ss.
56 Esto hace posible dar cuenta de que legislador chileno reconozca un injusto plenamente independiente
en el delito de asociacin ilcita, sin que ocurra lo mismo tratndose del delito de amenaza simple, cuya
penalidad queda sometida, en los trminos del art. 296 N 3, a una regla de subsidiariedad expresa, de
modo tal que si el cumplimiento de la amenaza (simple), consistente en la efectiva irrogacin del mal
anunciado, constituye un hecho delictivo que conlleve mayor penalidad, el delito de amenaza simple
resulta desplazado en el sentido de un concurso aparente como hecho anterior copenado. Lo cual sugiere
que la sola disposicin subjetiva manifestada en la seriedad y verosimilitud de la amenaza a la perpetracin futura de un determinado hecho delictivo no alcanza, bajo la representacin legislativa, a constituir
un injusto plenamente independiente del injusto representado por la efectiva irrogacin del mal anunciado
a modo de amenaza. Y esto muestra, por lo dems, que la tesis del injusto de amenaza carece de
rendimiento suficiente para caracterizar la especfica lesividad de la asociacin ilcita, al menos de cara al
derecho chileno vigente.

relativas a la propia estructura de la organizacin, que ha de mostrar suficiente densidad57, tanto en cuanto a su proyeccin temporal como en cuanto a su complejidad
interna: nmero de miembros58, distribucin de funciones, etc. Pero tambin se traduce
en exigencias relativas al propio comportamiento de integracin individual de la organizacin as estructurada, precisamente porque es este comportamiento individual de integracin lo que resulta personalmente imputable. Desde ya, cabra exigir algo ms que
una mera adhesin pasiva59, por ms problemtica que sea la diferenciacin legal de las
diversas modalidades de integracin, e incluso de sola colaboracin sin pertenencia (art.
294, 2 parte CP)60. Esto significa, en todo caso, que el hecho delictivo constitutivo
de asociacin ilcita es un comportamiento individual de vinculacin prctica de mayor
o menor intensidad a una estructura colectiva organizada61.
Lo anterior tiene dos consecuencias fundamentales. Por una parte, y en tanto no
se trata aqu de la intervencin en un hecho conjunto, a cada integrante se imputa su
pertenencia (o adhesin) a la organizacin el hecho constitutivo de asociacin, en el
sentido del comportamiento asociativo (asociarse), y no de su resultado (asociacin)62 a ttulo de autora directa63. Y ello no implica hacer responsable al integrante
de un hecho ajeno, consistente en el conjunto de circunstancias que le confieren
relevancia delictiva autnoma a la organizacin misma. Pues estas circunstancias son las
que fundamentan, desde la perspectiva legislativa, la prohibicin individualizada de
57
Sobre ello CANCIO (2008) p. 83. Para una decidida relativizacin de la importancia del factor organizacional en este sentido, vase, sin embargo, GUZMN DALBORA (2007) pp. 131 ss., quien no reconoce una
conexin esencial entre los conceptos de asociacin y organizacin. En contra de ello cabra esgrimir, en
todo caso, que ya la definicin de asociacin ilcita del art. 292 del CP establece, expresamente, que la
asociacin ha de organizarse.
58 Con total independencia de cmo se perfilen las dems condiciones estructurales de la organizacin, su
nmero de integrantes en ningn caso puede ser inferior a tres. Esto se sigue, como conclusin a fortiori,
una vez que se acepta que ya para la existencia de una banda o cuadrilla criminal son necesarias tres
personas. Al respecto T OEPEL (2003) pp. 72 s. Para la exigencia mnima de tres miembros como presupuesto tpico del delito de formacin de una organizacin criminal bajo el 129 del StGB, vase por todos
K INDHUSER (2010) 129, n.m. 6. Esto es desconocido por C ARNEVALLI y FUENTES (2008), pp. 5 s.
59 Vase C ANCIO (2010) pp. 157 ss.
60 Crticamente, en referencia al 129 del StGB, L AMPE (2003) pp. 153 s.
61 Ello justifica entender el quebrantamiento individual de la prohibicin de la asociacin ilcita como un
delito de manifestacin. As acertadamente G UZMN DALBORA (2007) pp. 128 ss.
62 En igual sentido G UZMN D ALBORA (2007) pp. 129 s., quien correctamente advierte que la estructura
de un delito de resultado es compatible sin ms con la de un delito de peligro abstracto (p. 128). Esto,
porque lo distintivo de un delito de resultado es que su consumacin dependa de la produccin de la
modificacin de un estado, con total independencia de si esa modificacin es constitutiva de una lesin,
un peligro concreto o un peligro abstracto para el objeto de proteccin de la respectiva norma de comportamiento. As KINDHUSER (1989) p. 145. Desconocen la estructura de delito de resultado (de peligro
abstracto) de la asociacin ilcita, empero, CARNEVALLI y FUENTES (2008) p. 5.
63 As ya B INDING (1905) t. II, p. 909. Ello no se ve modificado por la eventual caracterizacin de la
asociacin ilcita como delito de convergencia unilateral, pues lo que nico que ello significa es que cada
autora individual tiene como presupuesto la autora individual de alguna otra persona, lo cual es enteramente dependiente del factor organizacional constitutivo de la forma de injusto. Coincidentemente a este
respecto GUZMN D ALBORA (2007) pp. 146 ss.
295
296

constituir (fundar) o integrar una organizacin de tales caractersticas64. Por otra parte, esta concepcin tambin hace posible diferenciar el injusto especfico de la asociacin
ilcita, por un lado, del injusto especfico susceptible de ser predicado de aquellas variantes tpicas calificadas asociadas a la perpetracin de determinados hechos delictivos en el
seno de estructuras colectivas ms simples, por otro: la banda o cuadrilla, entendida
como condicin-marco que eventualmente esto es, bajo la correspondiente determinacin legislativa intensifica, en trminos de un peligro abstracto de organizacin, el
quebrantamiento individualmente imputable de la norma respectiva65.
Nada de esto, ciertamente, alcanza an la pregunta por la eventual conformidad
constitucional de la regulacin jurdico-penal de los delitos de asociacin ilcita. A este
respecto, el problema parece consistir, ms bien, en la plena adecuacin constitucional
de la regulacin. Para esto, basta con advertir que, al menos en trminos sociopolticos,
el mbito en que la aplicacin de las normas de sancin de la asociacin ilcita est
adquiriendo connotaciones ms abusivas es el correspondiente a la tipificacin del delito
de asociacin ilcita terrorista (art. 2 N 5 Ley 18.314). Pero en esto el legislador parece
seguir fielmente el diseo constitucional, que no solo establece un mandato de tipificacin especfica de delitos terroristas (art. 9 CPR), sino que impone, adems, un rgimen diferenciado para la recuperacin de la ciudadana cuya prdida se sigue, tambin
por mandato constitucional, de la condena respectiva (art. 17 N 3, inc. final CPR) 66. Y
parece ser ms que una casualidad que el otro mbito delictivo constitucionalmente
sometido a este mismo rgimen excepcional sea el del trfico ilcito de estupefacientes,
en relacin con el cual tambin existe un riesgo cierto de relajacin punitivista de las
condiciones de persecucin de la correspondiente forma especfica de asociacin ilcita.
6. LA ORGANIZACIN: SUJETO DE IMPUTACIN

6.1. LA DISYUNTIVA OBJETO/SUJETO
Una ventaja de la prescindencia de la etiqueta de la criminalidad organizada, a
favor de su sustitucin por la de organizacin delictiva, se encuentra en que as pueden
eludirse determinados prejuicios que impiden reconocer el protagonismo del factor organizacional en mbitos delictivos sometidos a otras etiquetas que tambin reclaman
preferencia fenomnica. El caso emblemtico parece ser el de la criminalidad econmica67. El dato fundamental consiste aqu en la imposibilidad de la consideracin simultnea de una misma organizacin como objeto y sujeto de responsabilidad jurdico-
64
En los trminos de VON WRIGHT (1970) pp. 90 s., se trata entonces de circunstancias contextuales de
las cuales depende al menos en el caso ordinario de la integracin o el favorecimiento de la asociacin la
aplicabilidad de la prohibicin, y no de circunstancias que integren (directamente) la descripcin de la
forma de comportamiento prohibida.
65 En este sentido T OEPEL (2003) pp. 68 ss. Tal es la funcin, verbigracia, del art. 19 a) de la Ley 20.000,
que se refiere a la integracin de una agrupacin o reunin de delincuentes que no alcanza a constituir
delito de organizacin.
66 Vase al respecto M AALICH (2009b) pp. 144 ss.
67 Ilustrativo S OTOMAYOR (2010) pp. 231 ss.

penal68. Pues no es posible que una misma organizacin cuente, desde el punto de vista
del derecho, como persona jurdica y a la vez como asociacin ilcita.
Esto ha sido advertido por el legislador chileno con ocasin de la entrada en
vigencia de la Ley 20.393, que establece un rgimen de responsabilidad penal de personas jurdicas. Pues mediante la misma ley se aadi un inciso 2 al art. 294 bis del
Cdigo Penal, que dispone que, tratndose de una asociacin ilcita que se hubiere
formado a travs de una persona jurdica, ha de imponerse, como consecuencia accesoria a la pena respectiva, la disolucin o cancelacin de la personalidad jurdica. Lo
notable es que, a pesar de que la disolucin o cancelacin de la personalidad jurdica
cuente como la pena mxima (capital) establecida dentro del catlogo de penas de la
Ley 20.393, en relacin con la asociacin ilcita se hable de una consecuencia accesoria, y no de una pena. Esto sugiere la posibilidad de entender esta consecuencia
accesoria al modo de una sancin declarativa: la organizacin constitutiva de una
asociacin ilcita no es, porque no puede ser esto es lo que se declara, una persona
jurdica, es decir, una organizacin jurdicamente reconocida como persona69. Pues
como observa Lampe: [c]ontra una agrupacin que para el derecho nunca ha existido,
el Derecho no puede tomar medida alguna70.
Lo que aqu interesa, sin embargo, es la cuestin inversa: si una determinada
organizacin en efecto recibe reconocimiento jurdico, entonces cabra o no, y en su
caso, cmo, construir su estatus como posible portadora esto es, como sujeto de
responsabilidad jurdico-penal? El legislador chileno, a travs de la Ley 20.393, ha
respondido categricamente la primera de las dos preguntas, en sentido afirmativo,
aunque restringiendo considerablemente el catlogo delictivo correspondiente71. Baste
con apuntar, de paso, que uno de los tres componentes especficos de este catlogo est
constituido por la forma delictiva ms representativa del posible entrecruzamiento de la
criminalidad econmica y la criminalidad organizada: el lavado de activos72. Igualmente relevante, empero, es la circunstancia de que la segunda pregunta todava necesite
una respuesta. Mas esta pregunta por definicin no la responde el legislador, sino quienes han de dar cuenta, racionalmente, de su producto legislativo.
68
Ntese que esa imposibilidad no se da tratndose de la consideracin de una organizacin como objeto
o sujeto, por una parte, y como contexto de atribucin de responsabilidad, por otra. Pues tanto entre los
miembros de una organizacin calificada como asociacin ilcita como entre los miembros de una organizacin reconocida como persona jurdica pueden plantearse preguntas de distribucin y atribucin de
responsabilidad jurdico-penal por uno o ms hechos delictivos determinados: bajo cualquiera de las dos
calificaciones, la organizacin puede servir de contexto de imputacin.
69 Esto lo desconoce S EGOVIA (2010) pp. 230, 232 s., quien sostiene que aqu se tratara de un segundo
modelo de atribucin de responsabilidad a las personas jurdicas.
70 L AMPE (2003) p. 152.
71 Puesto que aqu interesa el contexto de justificacin, y no el de descubrimiento, no es necesario atender
a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, que eventualmente explique, en trminos de sociologa de la legislacin, esa restriccin. Al respecto vase HERNNDEZ (2010) pp. 208 ss.
72 Vase al respecto F ERNNDEZ (2009) passim.
297
298

6.2. EL DILEMA
Parecera trivialmente cierto, ahora bien, que solo tiene sentido responder la segunda pregunta la del cmo si la primera la del s o no ya ha sido afirmativamente
respondida. Esto no quiere decir, sin embargo, que en pos de responder la pregunta del
cmo uno no pueda aprender de quienes han respondido negativamente la pregunta del
s o no, aferrndose al dogma en el buen sentido: aquello que es cultivado por la
dogmtica societas delinquere non potest. Recientemente, una defensa de la imposibilidad de afirmar una genuina responsabilidad jurdico-penal de personas jurdicas ha sido
ofrecida por Van Weezel73. Aqu es suficiente detenerse en la siguiente toma de posicin,
que sintetiza su argumento:
El dilema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas radica en que no
existe una opcin intermedia o de compromiso que permita tomar realmente en
serio a la persona jurdica como sujeto penal, pues ello significa liberar de responsabilidad a la persona natural que encarna el rgano, o bien estar dispuesto a
echar por la borda el principio de culpabilidad74.
Los dos polos del dilema se corresponden con los dos modelos puros de fundamentacin de la responsabilidad de las personas jurdicas, perennemente invocados en la
discusin: el modelo de transferencia de responsabilidad (o heterorresponsabilidad) y
el modelo de responsabilidad por el hecho propio (o autorresponsabilidad)75. En la
medida en que el dilema sea insoluble, y en tanto sea cierto que el rgimen de responsabilidad establecido en la Ley 20.393 no represente ms que una solucin de compromiso, cuya naturaleza precisa depender de qu funcin especfica se asigne al factor defecto de organizacin exigido por el art. 376, entonces la conclusin alcanzada por Van
Weezel parece incontestable.
La formulacin ms aguda del dilema denunciado por Van Weezel es imputable a
Jakobs77. El argumento decisivo en contra de la viabilidad del modelo de responsabilidad por transferencia se encuentra, segn Jakobs, en que el titular del mbito de responsabilidad desde el cual tendra que producirse esa transferencia no deja de ser portador
de responsabilidad por el hecho: el rgano sigue siendo persona (natural), y en tanto tal,
sigue siendo plenamente responsable de la infraccin de sus propios deberes, lo cual
muestra que l no es, en rigor, un mero rgano78. La fuerza del argumento de Jakobs
73
VAN W EEZEL (2010) pp. 123 ss.

VAN W EEZEL (2010) p. 131.
75 Por todos S ILVA (2002) pp. 160 ss.
76 Vase por ejemplo H ERNNDEZ (2010) pp. 216 ss., quien entiende que la ley habra introducido un
modelo atenuado de responsabilidad derivada; en la direccin inversa S EGOVIA (2010) pp. 230 ss., segn
quien la ley hara suyo un modelo de autorresponsabilidad, bajo el cual el hecho imputable a la persona
jurdica consistira en la omisin de implementacin de un modelo de prevencin de delitos, mientras que
el hecho delictivo especficamente imputable a la respectiva persona natural contara como una condicin
objetiva de la punibilidad del hecho de la persona jurdica.
77 J AKOBS (2002) pp. 67 ss.
78 J AKOBS (2002) pp. 76 ss.
74

estriba en su clarsima sugerencia de que el problema no radica en la imposibilidad de

concebir un actuar superviniente de la persona jurdica a travs del actuar de su rgano
que sera, adems, una persona natural, sino ms bien en la significacin del carcter
especficamente delictivo del actuar de este ltimo. Pues es en exclusiva atencin a este
carcter delictivo del actuar del rgano, consistente en la infraccin de un deber impuesto por una norma jurdico-penalmente reforzada, que su actuar, irnicamente, no puede
ser interpretado como el simple actuar de un rgano.
Aqu puede ser til detenerse en la manera en que Philip Pettit levanta su argumento a favor de la tesis de que es posible reconocer personalidad a sujetos colectivos.
Para esto, Pettit se vale en primer lugar de la distincin entre colectividades agregadas y
colectividades integradas, para as sostener que solo una colectividad integrada puede
llegar a constituir un agente colectivo irreducible a la sola agregacin de los agentes
individuales que lo componen79. Y lo distintivo de un sujeto colectivo es que en ellos los
miembros individuales se veran integrados a patrones de juicio y decisin que responden a requerimientos racionales en ese mismo nivel de integracin, a consecuencia de lo
cual y esto es lo decisivo los juicios y en general la intencionalidad del colectivo
pueden perfectamente mostrar discontinuidad respecto de los juicios y la intencionalidad de los individuos que lo integran80. Esto lleva a que Pettit sostenga que la personalidad artificial aunque perfectamente real de tales colectividades integradas descansa en la posibilidad de considerarlas como agentes a los cuales dan vida individuos por
la va de suspender sus propios proyectos, de cuando en cuando, en orden a ponerse al
servicio del punto de vista colectivo81. Y es esto, entonces, lo que segn Jakobs no
admite el derecho penal: cuando se trata del proyecto de seguir lealmente una norma de
comportamiento jurdico-penalmente reforzada, el derecho no acepta semejante suspensin de la agencia individual en pos de la agencia colectiva. Pues se trata aqu del
seguimiento de normas que imponen deberes personalsimos. El problema no es ontolgico, sino normativo.
Por su parte, el argumento decisivo en contra de la viabilidad del modelo de
responsabilidad por el hecho propio consiste, siguiendo a Jakobs, en que la persona
jurdica exhibira una personalidad puramente pasiva, incompatible con los presupuestos de una atribucin de culpabilidad por el hecho82: la identidad personal necesaria
para la culpabilidad por el hecho exigira una reflexividad de la consciencia en cuanto a
la toma de posicin en contra (de una norma) del derecho es decir, una capacidad de
79
Vase P ETTIT (2001) pp. 110 ss.

P ETTIT (2001) pp. 114 s.
81 P ETTIT (2001) p. 119.
82 J AKOBS (2002) pp. 79, 87 ss. Constituye un lugar comn apuntar aqu que, de este modo, Jakobs
abandona su sugerencia previa, favorable al reconocimiento de la capacidad de culpabilidad jurdico-penal
de las personas jurdicas (J AKOBS [1991] 6/45), en razn de que esa toma de posicin habra desconocido
la relatividad de la personalidad (JAKOBS [2002] p. 67, nota 7). Un esbozo de desarrollo de la concepcin del primer Jakobs para fundamentar la culpabilidad de la persona jurdica se encuentra en BACIGALUPO (2002) pp. 122 ss. Para una valoracin crtica de ese intento, basado en el convencimiento de la
posibilidad de fundamentar contra el segundo Jakobs la culpabilidad de la persona jurdica en la
concepcin del segundo Jakobs, vase GMEZ -JARA (2005) pp. 211 ss.
80
299
300

intencionalidad de segundo orden83, mientras que la identidad de una persona jurdica

sera funcin exclusiva de su configuracin estatutaria. Es efectivo, ahora bien, que se
han elaborado propuestas, prolijas y ambiciosas como la de Gmez-Jara, de redefinir
funcionalmente el concepto de culpabilidad de modo tal de hacerlo aplicable, sin maniobras ad hoc, a empresas cuya complejidad interna sea suficiente para un reconocimiento de autorreferencialidad en su operacin, sobre la cual emerja una capacidad de
autoorganizacin reflexiva84. Pero semejante concepcin se ve enfrentada a dos objeciones que pueden resultar capitales, y que cabra denominar la objecin de la teora del
delito y la objecin de la teora de la pena.
La objecin de la teora del delito apunta a la falta de plausibilidad de una
concepcin favorable a una genuina culpabilidad por el hecho de la persona jurdica.
Pues todo el esfuerzo conceptual por construir una culpabilidad por el hecho que sea
predicable de la persona jurdica se traduce en una absoluta disolucin del hecho al cual
tendra que referirse esa culpabilidad85. Para esto, es suficiente considerar la definicin
de hecho que Gmez-Jara se ve forzado a esbozar: se abre un entendimiento normativo del hecho como configuracin de un mbito de organizacin86. Mas si es la capacidad de autoorganizacin reflexiva de la organizacin empresarial lo que fundamenta su
capacidad de culpabilidad, entonces es difcil ver cmo la definicin del hecho al cual
tendra que referirse esa culpabilidad no termine siendo estrictamente circular, y en tal
medida vaca. Pues la definicin de Gmez-Jara se traduce en la proposicin cuasitautolgica de que la persona jurdica sera culpable de un ejercicio de su propia capacidad de ser culpable. Tal concepto de hecho, por lo dems, es enteramente inservible para
la eventual subsuncin de su referente bajo tipificaciones delictivas especficas, como las
del lavado de dinero, el cohecho activo o el financiamiento de actividades terroristas,
que es precisamente, sin embargo, lo que exige una regulacin legal como la chilena87.
La objecin de la teora de la pena no es ms fcil de salvar. En su intento por
elaborar un concepto de culpabilidad por el hecho aplicable a organizaciones empresariales, Gmez-Jara advierte la necesidad de una fundamentacin material del correspondiente reproche de culpabilidad referido a un quebrantamiento imputable del derecho. Y
l advierte, adems, que esa fundamentacin tendra que ser dependiente de la adscripcin a la organizacin empresarial de un estatus anlogo al del ciudadano88, en el
sentido de lo que tradicionalmente se denomina un modelo de ciudadano corporativo
(o societario). Ms all de si es plausible o no la interpretacin de la libertad (constitu-
83
Vase MAALICH (2009a) pp. 279 ss.; MAALICH (2009c) pp. 191 ss.
GMEZ -JARA (2005) pp. 201 ss., 241 ss.
85 Vase S ILVA (2002) pp. 167 s.
86 G MEZ -JARA (2005) pp. 279 s.
87 Resaltan la importancia de esto H ERNNDEZ (2010) p. 218, con nota 47; V AN W EEZEL (2010) p. 122.
El intento de sostener que el hecho propio de la persona jurdica consistira en la omisin de la implementacin de un modelo de prevencin de delitos as SEGOVIA (2010) pp. 230 s. resulta difcilmente
verosmil ante la afirmacin de que la implementacin de tal modelo no sera obligatoria, sino solo
facultativa as SEGOVIA (2010) p. 232 para la persona jurdica.
88G MEZ -J ARA (2005) pp. 286 ss., 289 ss.
84

cional) de expresin susceptible de ser reconocida a las personas jurdicas en el sentido

de una libertad positiva esto es, como una posicin de autonoma pblica, en lo cual
Gmez-Jara pone buena parte del nfasis, es ms que discutible la conclusin de que la
organizacin empresarial moderna exhibira una capacidad para expresar juicios morales en el discurso del foro pblico, que la habilitara a tomar parte en la produccin
comn de sentido89.
Esta ltima afirmacin tiene algunas implicaciones tico-polticas sumamente
problemticas, que apenas logran ser advertidas si la discusin se reduce a la cuestin
formal del sufragio. Pues la discusin no se zanja con la constatacin de que las
organizaciones empresariales por definicin carecen del derecho a voto propio de la
ciudadana democrtica, ante lo cual habra que buscar algo as como el correspondiente
equivalente funcional. El problema pasa, ms bien, por la razn que justifica que no se
reconozca derecho a voto a una organizacin empresarial. Y esta razn concierne un
dato fundamental de cualquier rgimen democrtico: detrs del principio un hombre (o
una mujer), un voto se esconde un principio elemental de no dominacin recproca
entre quienes supuestamente practican el autogobierno90. El procedimiento democrtico pretende institucionalizar el desidertum de que la capacidad de incidencia poltica
de cada cual no sea mayor ni menor que la de cualquiera de los dems, de modo tal que
cada ciudadano pueda reclamar (igual) autora respecto de lo que el art. 1 del Cdigo
Civil denomina la declaracin de la voluntad soberana91. Y si bien sera particularmente ingenuo pensar que el procedimiento democrtico en efecto logre realizar ese desidertum, no es difcil advertir que un reconocimiento de agencia poltica a las organizaciones empresariales tendra que contar como una desfachatada confesin de la renuncia
a la realizacin de ese postulado de igual ciudadana. Pues un reconocimiento de agencia
poltica a la empresa no resulta diferenciable de un correspondiente reconocimiento de
agencia poltica al empresario o emprendedor.
Lo anterior es ciertamente dependiente de la manera en que una organizacin
empresarial podra incidir, de hecho, en los procesos de deliberacin poltica. Tomando
en serio el argumento de Gmez-Jara, habra que concluir que el modo por el cual las
organizaciones empresariales participan en la produccin comn de sentido no se
alejar demasiado de la prctica que denominamos lobby, la cual no es en absoluto
inocente en atencin a la posibilidad de una sustancial erosin de la praxis democrtica92. Y en este sentido, resulta al menos irnico que sea la prctica del lobby lo que
puede transformarse, ms temprano que tarde, en la perpetracin de un hecho constitutivo de soborno o cohecho activo, que es precisamente uno de los tipos delictivos a cuya
realizacin la Ley 20.393 asocia la eventual atribucin de responsabilidad a una persona
jurdica.
89G MEZ -J ARA
(2005) pp. 290 ss.

Fundamental PETTIT (2001) pp. 125 ss., 138 ss.
91 Sobre esta dimensin autoral de la ciudadana democrtica, vase P ETTIT (2001) pp. 160 ss.
92 Vase P ETTIT (2001) p. 162.
90
301
302

6.3. CULPABILIDAD POR EL CARCTER

El balance que arroja la brevsima revisin precedente es contrario a la plausibilidad de la reconstruccin de un modelo de responsabilidad jurdico-penal de las personas
jurdicas que sea compatible con las implicaciones elementales del principio de culpabilidad por el hecho. Pero esto no significa que entonces haya que renunciar, necesariamente, a fundamentar la responsabilidad jurdico-penal de las personas jurdicas, legalmente prevista, en la nocin de culpabilidad. La tesis, ms bien, es la siguiente: la
culpabilidad de la persona jurdica debe ser entendida como una culpabilidad por el
carcter.
La razn decisiva para sostener esta tesis se encuentra en su altsimo rendimiento
explicativo. Pero antes de demostrarlo es imprescindible descartar, de entrada, la tradicional objecin dirigida contra el concepto de culpabilidad por el carcter. Y para esto
existe una explicacin, literalmente, gramatical. La preposicin por, que figura en la
expresin responsabilidad por el carcter, exhibe aqu un notable grado de ambigedad. Cuando se discute acerca de la nocin de una responsabilidad por el carcter,
generalmente no queda demasiado claro si lo que interesa es el carcter como objeto o
como posible base de responsabilidad personal; esto es, si la referencia al carcter concierne la pregunta de qu es aquello de lo cual se es (o se puede ser) responsable, o bien
la pregunta de por qu se es responsable de algo93.
La posibilidad de elaborar un modelo de responsabilidad por el carcter, en la
tradicin del moderno derecho penal, ha estado fundamentalmente asociada a la atribucin de responsabilidad a una persona individual, porque este es el paradigma de persona jurdico-penalmente responsable. En este contexto, la tesis de una responsabilidad
por el carcter ha operado al modo de una posible postulacin del carcter como base o
criterio ltimo de responsabilidad penal94. Hablar aqu de un criterio ltimo supone
que, de ser plausible la tesis, el carcter de una persona podra ser esgrimido como la
razn que, en ltimo trmino, fundamenta su responsabilidad por el hecho en cuestin.
Esto, en la medida en que por carcter puede entenderse aqu, gruesamente, la aptitud
de una persona para exhibir un determinado sello, que le provee disposiciones, tendencias y propiedades ms o menos estables en el tiempo95. Y la persona, siendo moralmente adulta, no puede esgrimir su carcter para exonerarse de tal responsabilidad, precisamente porque no sera admisible su pretensin de tomar distancia de su propio carcter,
93
DAN-COHEN (1992) pp. 962 ss.

Fundamental ENGISCH (2006) pp. 124 ss., 144 ss. Esto no supone en modo alguno desconocer que
Engisch articul su concepcin de la culpabilidad por el carcter en referencia exclusiva a la fundamentacin de responsabilidad de la persona natural, habiendo rechazado toda posibilidad de fundamentar una
culpabilidad de la persona jurdica. Al respecto vase GMEZ -JARA (2005) pp. 183 s., nota 21. Aqu
nicamente se trata, por lo mismo, de una sustraccin de esa concepcin desafiando la voluntad de su
autor para hacerla aplicable a la fundamentacin de la culpabilidad de la persona jurdica.
95 E NGISCH (2006) p. 145. En la literatura psicoanaltica es posible encontrar la siguiente definicin, ya
clsica, ofrecida por REICH (2005) p. 167: El carcter consiste en una alteracin crnica del yo, a la que
podramos calificar de rigidez. Es la base de la cronicidad del modo de reaccin caracterstico de una
persona. Su significado es la proteccin del yo contra peligros exteriores e interiores. Como mecanismo de
proteccin que se ha hecho crnico, puede denominrsele con todo derecho una coraza.
94

que en tal medida es constitutivo de s misma96. La persona puede ser responsable,

ciertamente, de un hecho determinado, esto es, de haber hecho (o dejado de hacer) algo;
pero podr ser responsable en virtud de que en ese hecho se expresa su propio carcter,
esto es, su propia identidad97.
Esto quiere decir, sin embargo, que respecto de personas naturales el carcter
podra ser entendido como un criterio (ltimo), pero no como objeto de responsabilidad
jurdico-penal. Pues el objeto del reproche jurdico-penal dirigido a una persona natural
solo puede estar constituido, en tal medida, por el quebrantamiento de una norma
pblicamente vinculante. Y paradigmticamente al menos, el destinatario del reproche
de culpabilidad cuenta tanto como persona a la cual se reconoce dignidad intrnseca,
cuanto como ciudadano al cual se reconoce autonoma poltica98.
Pero tratndose de una persona jurdica, parece posible entender su carcter ya no
como base, sino como objeto de responsabilidad personal99. Esto, por una parte, porque
tratndose de una persona jurdica cabe poner en duda la posibilidad de identificar un
hecho suyo que no resulte, en los trminos ya analizados, plenamente imputable a una o
ms personas naturales a travs de cuya agencia (primaria) la persona jurdica adquiere
su propia agencia (secundaria). Dicho de otra manera: no resulta convincente la imagen
de la persona jurdica como autora mediata de lo que hacen sus agentes. Y por otra
parte, porque siendo la identidad de una persona jurdica en un cien por ciento funcional100, ella carece de dignidad intrnseca, de manera tal que no hay obstculo alguno a
que pueda dirigrsele un reproche directamente referido a su modo de ser, esto es, a su
carcter101. Pues frente a una persona jurdica en general no adoptamos lo que cabra
denominar una actitud personal102, que es la marca del reconocimiento de personalidad
en sentido moral, y que coincide, en el caso paradigmtico, con el uso adscriptivo del
concepto de persona tratndose de personas naturales103.
96
Acerca de la nocin de autoconstitucin como implicacin de la nocin de autodeterminacin, vase

MAALICH (2009a) pp. 292 ss.; MAALICH (2009c) pp. 196 ss.
97 Y ello cuenta, siguiendo a Kant, como la enunciacin de la condicin de posibilidad de toda atribucin
de responsabilidad personal por un hecho (moral, tica o jurdicamente) incorrecto, a saber, la presuposicin de que una persona es responsable de lo que hace (o deja de hacer) porque en el hecho que se le
imputa se expresa quin y cmo esa persona es, en circunstancias que esa misma persona es responsable de
ser quien y como es. Esto hace posible, segn sugiere Kant, ofrecer una reinterpretacin de la imagen del
pecado original desprovista de sus eventuales connotaciones mitolgicas, como la expresin de un postulado de la razn prctica cuya fundamentacin es enteramente pragmtica. Vase KANT (1977) pp. 678 ss.
98 Latamente al respecto M AALICH (2007) pp. 142 s., 152 ss., 168 ss., 183 ss.
99 Fundamental acerca de la estructura de la responsabilidad por el carcter, D AN -C OHEN (1992) pp.
973 ss.
100 V AN WEEZEL (2010) p. 127.
101 L AMPE (2003) pp. 161 ss.
102 Fundamental al respecto S TRAWSON (1995) pp. 41 ss., 61 ss.
103 Un concepto adscriptivo de persona designa a cualquiera entidad que cuenta como destinataria idnea
de una atribucin o adscripcin de responsabilidad personal. Un concepto prescriptivo de persona, en
cambio, designa a cualquier entidad que cuenta como titular idneo de derechos (subjetivos) que tienen
como correlato deberes cuya infraccin constituye una lesin de la personalidad. Por eso, un nio de
cinco aos puede ser persona en sentido prescriptivo, aunque no en sentido adscriptivo. Fundamental
acerca del uso adscriptivo del concepto de persona, DENNETT (1981) pp. 239 s., 267 ss. Para un anlisis
303
304

As, a diferencia de lo que es el caso tratndose del reproche dirigido a una

persona natural, el derecho no se contradice a s mismo si dirige un reproche a una
persona jurdica cuya estructura declarativa sea: esta persona no debe ser. Y aqu hay
que notar que el modo de ser de una persona jurdica resulta fcilmente determinable,
a consecuencia de su ontologa especfica. Las personas jurdicas son, esencialmente,
personas institucionales, esto es, personas cuya existencia est enteramente construida
sin que esto la haga menos real104 sobre un complejo artefacto de prcticas, reglas y
convenciones que generan, distintivamente, determinadas posibilidades y contextos de
accin previamente inexistentes105.
Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que el hecho delictivo especficamente
atribuible a la respectiva persona natural carezca de relevancia para la formulacin de ese
reproche de culpabilidad por el carcter dirigido a la persona jurdica. Pues en la medida
que las propiedades asociadas a un carcter defectuoso son latentes o disposicionales (y no
manifiestas), es imprescindible que ese carcter defectuoso se exprese sintomticamente.
Esto hace posible explicar, por de pronto, la exigencia legal de la realizacin de un hecho
delictivo constitutivo de lavado de dinero, cohecho activo o financiamiento de terrorismo imputable a un rgano de la persona jurdica, que cuente como la consecuencia de
un defecto organizacional de esta; es decir, del incumplimiento de los respectivos deberes
de direccin y supervisin (art. 3 inc. 1 Ley 20.393). As, la funcin del hecho delictivo
no es la de fungir como el objeto de la respectiva responsabilidad, sino como el criterio de
reconocimiento o sntoma del carcter defectuoso de la persona jurdica, que es aquello
de lo cual se la hace responsable106. Con ello desaparece cualquier riesgo de una eventual
contravencin del principio ne bis in idem que pudiera estar asociada a la (supuesta)
doble sancin penal de la persona natural y la persona jurdica107. Y as tambin puede
del uso prescriptivo del concepto de persona vase, por ejemplo, BIRNBACHER (2006) pp. 53 ss. En todo
caso, ni para el uso adscriptivo ni para el uso prescriptivo del concepto de persona cuenta como condicin
necesaria, desde el punto de vista moral, que lo designado por ese concepto sea un individuo de la especie
humana. El estatus de miembro (individual) de la especie humana puede contar, sin embargo, como
condicin necesaria asociada al concepto de persona en sentido jurdico, tal como es el caso, por ejemplo,
de conformidad con la definicin de persona (natural) ofrecida por el art. 55 del Cdigo Civil, complementado por el art. 74 en cuanto a la identificacin del nacimiento como el momento que cuenta como el
principio de su existencia. La crtica a la tesis de que el trmino persona designara una clase natural,
cuya extensin quedara en todo caso restringida a individuos vivos de la especie homo sapiens, se encuentra, por ejemplo, en FRENCH (1983) pp. 243 ss., quien tiende a no reconocer espacio, sin embargo, para
una distincin entre personalidad en sentido moral y personalidad (solo) en sentido jurdico (pp. 251 ss.).
104 Frente a la disputa tradicional entre las teoras de la ficcin y las teoras de la realidad, en cuanto a la
existencia de las personas jurdicas, conserva su vigor el clebre dictum kelseniano: la denominada
persona fsica es una persona jurdica (K ELSEN [1991] p. 184).
105 Fundamental para la ontologa de los hechos institucionales, S EARLE (1995) pp. 31 ss.
106 Vase E NGISCH (2006) pp. 136 s.
107 Esto, ciertamente, desde el punto de vista de los respectivos fundamentos de la responsabilidad de la
persona natural que comete el hecho delictivo y de la persona jurdica cuyo carcter defectuoso se expresa
en el hecho delictivo. Cuestin distinta es si la forma especfica de sancin penal asociada a cada uno de
esos regmenes de responsabilidad en efecto no se traduce en una transferencia de la sancin. Una
acertada discusin del problema, en referencia a la imposicin de penas pecuniarias, se encuentra en
N ORRIE (2006) pp. 101 s.

dotarse de contenido plausible al principio de responsabilidad autnoma de la persona

jurdica, proclamado por el art. 5 de la ley108, en la medida en que el objeto de la
responsabilidad atribuida a la persona jurdica de hecho no coincide con el objeto de
responsabilidad eventualmente atribuida a la respectiva persona natural.
Adems, la tesis de la culpabilidad por el carcter permite dar cuenta, sin mayor
dificultad, de un dato ulterior de la regulacin legal, representado por los dos requisitos
copulativos exigidos por el art. 3: por una parte, que el hecho delictivo especfico
represente la consecuencia del incumplimiento de los respectivos deberes de direccin y
supervisin; por otra, que el hecho haya sido cometido en inters o para el provecho
de la persona jurdica. Entendidos como criterios copulativos de manifestacin del carcter defectuoso de la persona jurdica en el hecho delictivo de la persona natural, cada
uno de ellos puede ser reformulado, negativamente, como un correspondiente criterio de
descargo: si el hecho se produce a pesar de haberse adoptado e implementado un modelo
de prevencin (art. 3 inc. 3, en relacin con el art. 4), entonces el hecho no es
manifestacin de un carcter defectuoso de la persona jurdica; y si el hecho es cometido
por el rgano exclusivamente en ventaja propia o de un tercero (art. 3 inc. final),
entonces no es el (eventual) carcter defectuoso de la persona jurdica lo que se manifiesta en el hecho.
El rendimiento explicativo de la tesis de la culpabilidad por el carcter no se
restringe, empero, al conjunto de los presupuestos de la responsabilidad, sino que alcanza tambin algunas notas bsicas del rgimen de penalidad. De un lado, ella posibilita
mantener la legitimidad prima facie de una forma de sancin penal que sera sin ms
inaceptable bajo un rgimen de culpabilidad por el hecho: la exterminacin de la personalidad del condenado, que aqu asume la forma de la disolucin o bien de la cancelacin de la personalidad jurdica (art. 8 N 1 y art. 9 Ley 20.393). Un reproche de
culpabilidad por el carcter, a diferencia de un reproche de culpabilidad por el hecho109,
no constituye una autocontradiccin realizativa si se materializa en la destruccin de la
persona cuyo modo de ser se censura. Y de otro lado, la tesis de la culpabilidad por el
carcter hace posible explicar como autoevidente el hecho de que la nica circunstancia
agravante prevista por la Ley 20.393 sea la reincidencia especfica (art. 7), lo cual es
manifiestamente incompatible con un rgimen de determinacin de la pena orientado a
la culpabilidad por el hecho, resultando congruente, en cambio, con la adopcin de un
principio de culpabilidad por el carcter o por la conduccin de (la propia) vida.
Ntese, por lo dems, que de la configuracin de esa agravante depende la posibilidad
de imposicin de la pena mxima de disolucin o cancelacin de la personalidad
jurdica (art. 9 inc. final).
6.4. DE LEGE FERENDA

La pregunta que queda pendiente concierne la funcionalidad latente del establecimiento de un rgimen de responsabilidad jurdico-penal de organizaciones reconocidas
108
Crticamente HERNNDEZ (2010) pp. 221 ss.
305
306

como personas jurdicas. Es indudable que el catlogo de las formas delictivas a cuya
realizacin se encuentra vinculada la eventual afirmacin de responsabilidad de una
persona jurdica es demasiado restringido, resultando excluidos los delitos de mayor
trascendencia relacionados con la actividad empresarial110. Lo cual se ve agravado por
los defectos que muestra la tipificacin legal de una de las tres formas delictivas s
incluidas, el lavado de activos111. Ello parecera aconsejar una ampliacin decidida del
catlogo en cuestin. Pero aqu emerge, finalmente, una nota de cautela, en relacin con
la posible ideologa profunda de la regla del art. 5, inc. final, de la Ley 20.393. Esta
disposicin hace posible afirmar la responsabilidad de la persona jurdica cuando habindose acreditado la existencia de alguno de los delitos establecidos en el art. 1 y
concurriendo los dems requisitos previstos en el art. 3, no haya sido posible establecer la
participacin de el o los responsables individuales112. Es posible descartar que esta regla
en definitiva opere como un mecanismo favorecedor de la elusin de la responsabilidad de
las personas naturales que se desempean como directivos de la persona jurdica, por la va
de que el rgano persecutor se contente con demostrar fehacientemente que el delito
debi necesariamente ser cometido dentro del mbito de funciones y atribuciones propias
de las personas sealadas en el inciso primero del mencionado art. 3?
La cautela es necesaria, porque si no podemos descartar tal posibilidad, quiz haya
razones para temer que, a travs de esa regla, el legislador chileno efectivamente haya
introducido un modelo de genuina responsabilidad por transferencia.
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309
310

Ley 20.393, Establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de
lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica.
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LEGISLACIN EXTRANJERA
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Strafgesetzbuch (Cdigo Penal de la Repblica Federal alemana, StGB).

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Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp.

279 - 310 [2011]

JUAN PABLO MAALICH R.*

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

2. LA ORGANIZACIN DELICTIVA COMO SISTEMA DE INJUSTO?

LAMPE (2003) pp. 97 ss., 103 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

institucional duradera mediante una constitucin o unos estatutos4. Como instancia

LAMPE (2003) p. 111.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Hasta aqu, la propuesta constructiva de Lampe parece ser prometedora, en virtud

pp. 141 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

3. LA ORGANIZACIN: CONTEXTO, OBJETO, SUJETO

4. LA ORGANIZACIN: CONTEXTO DE IMPUTACIN

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

posible el recurso a la estructura de la coautora en tales constelaciones. Para ello es

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

ende, la exigencia de una contribucin ejecutiva ha de entenderse como la exigencia de

4.2. UN EJEMPLO: LA AUTORA EN LA ORGANIZACIN MILITAR

As Y NEZ (1975) pp. 54 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

cual es inadmisible26. Lo que explica la confusin subyacente a este planteamiento es el

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Esto admite fundamentarse como el reconocimiento de un debilitamiento de la eficacia eximente del

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Lo anterior solo tiene la pretensin de haber dado cuenta de la manera en que el

5. LA ORGANIZACIN: OBJETO DE IMPUTACIN

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

C ANCIO (2008) p. 29.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

5.2. LA ORGANIZACIN COMO MARCO DE INTERVENCIN DELICTIVA?

S ILVA (2008) pp. 101 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

5.3. LA AUTONOMA DE INJUSTO DE LA ASOCIACIN ILCITA

SILVA (2008) p. 110.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Acertadamente GUZMN D ALBORA (2007) pp. 161 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

6. LA ORGANIZACIN: SUJETO DE IMPUTACIN

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

VAN W EEZEL (2010) pp. 123 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

estriba en su clarsima sugerencia de que el problema no radica en la imposibilidad de

Vase P ETTIT (2001) pp. 110 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

intencionalidad de segundo orden83, mientras que la identidad de una persona jurdica

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

cional) de expresin susceptible de ser reconocida a las personas jurdicas en el sentido

89G MEZ -J ARA

(2005) pp. 290 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

6.3. CULPABILIDAD POR EL CARCTER

DAN-COHEN (1992) pp. 962 ss.

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]

que en tal medida es constitutivo de s misma96. La persona puede ser responsable,

Acerca de la nocin de autoconstitucin como implicacin de la nocin de autodeterminacin, vase

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N0 2, pp. 279 - 310 [2011]

As, a diferencia de lo que es el caso tratndose del reproche dirigido a una

Revista Chilena de Derecho, vol. 38 N 0 2, pp. 279 - 310 [2011]