You are on page 1of 27

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRADO-PONENTE: JESS EDUARDO CABRERA ROMERO


Mediante escrito presentado en esta Sala Constitucional el 2 de julio de
2004, los abogados LUISA AMELIA CARRIZALEZ, MOISS GUIDON
GALLEGO y ALEXIS CALCAO LASTRA, inscritos en el Inpreabogado bajo
los nmeros 534, 8579 y 8485, respectivamente, en su carcter de
apoderados judiciales de los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y RAFAEL
REYES CUMACHE, venezolanos, mayor de edad, titulares de las cdulas de
identidad nmeros 6.277.286 y 1.154.018, respectivamente, interpusieron
solicitud de revisin de la decisin de la Sala de Casacin Penal No. 159 del
14 de mayo de 2004, que anul de oficio el fallo dictado el 13 de junio de
2003, por la Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio
de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin
Judicial del rea Metropolitana de Caracas, slo en lo que refiere a la
comprobacin del cuerpo del delito y la culpabilidad de sus representados y,
en consecuencia, los conden a cumplir la pena de doce aos de presidio
por la comisin de delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual,
tipificado en el artculo 407 en relacin con el artculo 74.4, ambos del
Cdigo Penal.
En la oportunidad de su presentacin, se dio cuenta en Sala y se
design como ponente al Magistrado que, con tal carcter, suscribe el
presente fallo.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa
esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
El 12 de julio de 1996, el suprimido Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Penal de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua,
conden a los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y RAFAEL REYES CUMACHE,
por la comisin del delito de produccin de incendio en forma culposa;

condenatoria contra la cual los referidos ciudadanos ejercieron recurso de


apelacin.
El 11 de marzo de 1997, el Juzgado Superior Segundo en lo Penal y
Correccional de Menores de la Circunscripcin Judicial del Estado Aragua
(hoy suprimido), dict decisin en la que absolvi a los prenombrados
recurrentes, de los cargos formulados por el Ministerio Pblico por la
comisin del delito de produccin de incendio en forma culposa.
Contra la sealada decisin absolutoria, se interpuso recurso de
casacin, el cual fue formalizado en su oportunidad- por el Fiscal Tercero
del Ministerio Pblico ante las Salas de Casacin de la extinta Corte
Suprema de Justicia.
El 13 de junio de 2000, la Sala de Casacin Penal de este Mximo
Tribunal, dict sentencia mediante la cual declar con lugar el recurso de
casacin por defecto de forma y, en consecuencia, anul el fallo recurrido y
orden remitir el expediente a una de las Salas Accidentales de Reenvo
para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de
Caracas.
El 13 de junio de 2002, la Sala Accidental Segunda para el Rgimen
Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de
la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, actuando
como tribunal de reenvo, dict sentencia en la que decret el
sobreseimiento de la causa seguida entre otros- a ciudadanos HENRY
PRADA GMEZ y RAFAEL REYES CUMACHE, en virtud de haber operado la
prescripcin de la accin penal derivada del delito de produccin de
incendio en forma culposa.
El 14 de mayo de 2004, la Sala de Casacin Penal de este Mximo
Tribunal, conociendo de los recursos de casacin interpuestos por la Fiscal
Primera del Ministerio Pblico ante los Tribunales de Reenvo en lo Penal y la
defensa de los hoy solicitantes, dict sentencia en la que desestim por
manifiestamente infundado dichos recursos de casacin y, de oficio, anul
la recurrida slo en lo referido al establecimiento del cuerpo del delito y la
culpabilidad de los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL
CUMACHE, condenndolos a cumplir la pena de doce aos de presidio por la
comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual,
tipificado en el artculo 407 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 74.4
eiusdem.
DE LA REVISIN SOLICITADA
Alegaron los apoderados actores para fundamentar su solicitud de
revisin, lo siguiente:
Que, en sentencia nmero 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso

Gustavo Gmez Lpez), esta Sala Constitucional estableci los supuestos en


los cuales se puede decretar la nulidad de la sentencia de oficio, sin que el
juzgado pueda incurrir en la violacin del debido proceso y del derecho a
ser juzgado por el juez natural consagrados en los artculos 26 y 49.4 de la
Constitucin. Sin embargo, en su caso, la Sala de Casacin Penal no slo
ignor dicha doctrina en materia de nulidad de oficio en sede penal-, sino
que adems anul el fallo de la alzada que sobresea la causa a sus
representados, y mediante una decisin propia, los conden a una pena de
doce aos de presidio, de por s inapelable.
Que, de la simple lectura del fallo cuya revisin se solicit, se puede
apreciar el silencio de dicho fallo respecto de los supuestos de violacin
establecidos en la referida sentencia del 12 de diciembre de 2002, de
manera tal, que la decisin propia de la Sala Penal dictada en virtud de la
nulidad de oficio que decret- se produjo fuera de los extremos posibles
para ello, lo cual vulner la garanta del debido proceso.
Que, la Sala de Casacin Penal, al anular de oficio el fallo dictado por la
Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, y condenar a sus representados actu fuera de
los lmites de su competencia, ya que al declarar manifiestamente
infundados los recursos de casacin interpuestos, perdi su competencia,
infringiendo en consecuencia el derecho de sus representados a ser
juzgados por sus jueces naturales y la garanta del debido proceso.
Que, la Sala de Casacin Penal no poda proferir un fallo de nulidad
parcial de oficio contra dos de los acusados, por cuanto la nulidad de oficio
no se da contra el reo, sino siempre a su favor y nunca a favor del Ministerio
Pblico, como se hizo en el referido fallo.
Que, a sus representados, el Ministerio Pblico -en su oportunidad- les
formul cargos por la comisin del delito de produccin de incendio en
forma culposa, razn por la cual bajo dicha imputacin se les sigui el
proceso y se plante toda la estrategia inquisitiva y defensiva de las partes,
y bajo dicha premisa de garanta en lo que fue la materia del litigio, la Sala
Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, actuando como tribunal de reenvo, les decret el
sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripcin de la accin
penal y neg la solicitud del Ministerio Pblico de cambio de calificacin
jurdica del delito al tipo de homicidio calificado en grado de dolo
eventual. Sin embargo, la Sala de Casacin Penal, una vez desestimados
por manifiestamente infundados, los recursos de casacin interpuestos,
paso a pronunciarse sobre la posibilidad del cambio de calificacin jurdica
que puede hacer el juzgador al momento de dictar sentencia, y bajo un

extenso argumento concluy en que la conducta desplegada por stos se


subsuma en la norma contenida en el artculo 407 del Cdigo Penal a ttulo
de dolo eventual, pues esa era la calificacin que corresponda a los hechos
establecidos por la referida Sala Accidental.
Que dicho cambio de calificacin jurdica por parte de la Sala de
Casacin Penal, infringi el derecho a la defensa de sus representados
consagrado en el artculo 49.1 de la Constitucin, por cuanto en el actual
sistema acusatorio que rige en el proceso penal, conforme la norma
contenida en el artculo 363 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, la
sentencia que se dicte en el juicio debe ser congruente con los hechos y las
circunstancias descritas en la acusacin, de modo que un posible cambio de
calificacin jurdica tiene que ser advertido por el juez al acusado, a fin de
que ste pueda ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. En su caso,
cuando la sentencia cuya revisin se solicit asimil el instituto procesal
establecido en el artculo 295 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal a los supuestos del sealado artculo 363, viol el artculo 24 de la
Constitucin, toda vez que conforme dicho artculo las leyes procesales se
aplican desde el momento de su entrada en vigencia aun en los procesos en
curso, por lo cual necesariamente la norma aplicable es la del artculo 363
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, no slo por ser la vigente sino la ms
favorable.
Que, habindose desestimados los recursos de casacin interpuestos,
la nulidad de oficio y el dispositivo propio de la Sala de Casacin Penal, se
apoy exclusivamente en el dispositivo constitucional contenido en el
artculo 257 de la Constitucin.
Que la Sala de Casacin Penal interpret a contrario sensu- de manera
por dems contradictoria, el encabezamiento del artculo 442 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal referido a la reforma en perjuicio, ya que habiendo
declarado desestimado el recurso de casacin interpuesto por el Ministerio
Pblico, especialmente en lo concerniente a su segunda denuncia falta de
aplicacin del artculo 408.1 del Cdigo Penal-, seal inaplicable la
limitacin de la reforma en perjuicio contenida en dicho encabezamiento,
por cuanto dicha impugnacin del Ministerio Pblico le permita el cambio
de calificacin jurdica, razonamiento por dems contradictorio y errneo a
la letra del primer aparte del sealado artculo 442 que permite la
modificacin o reforma de la decisin cuando hayan sido interpuestos los
recursos por cualesquiera de las partes, pero slo a favor del imputado.
Que la sentencia cuya revisin se solicit incurri, sin lugar a dudas, en
abuso de poder procesal al haber sido dictada aplicando el ordenamiento
jurdico en interpretacin contra legem y para fines distintos a los fijados
para el derecho, toda vez que sobre la base de una doctrina contra legem
la del dolo eventual-, sin base en el texto legal y aplicado en todo caso con

un asidero de lege ferenda, artculo 52 del proyecto de Cdigo Penal (...)


sentenci a nuestros representados a cumplir la pena mnima del homicidio
intencional que es de 12 aos de presidio.
DEL FALLO CUYA REVISIN SE SOLICITA
La Sala de Casacin Penal de este Supremo Tribunal, en sentencia del
14 de mayo de 2004, cuya copia certificada consta en autos, desestim por
manifiestamente infundados, los recursos de casacin interpuestos por la
Fiscal Primera del Ministerio Pblico ante los Tribunales de Reenvo en lo
Penal y la defensa de los hoy solicitantes contra la decisin dictada el 13 de
junio de 2002, la Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal
Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, y de oficio, anul
la recurrida slo en lo referido al establecimiento del cuerpo del delito y la
culpabilidad de los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL
CUMACHE, condenndolos a cumplir la pena de doce aos de presidio por la
comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual,
tipificado en el artculo 407 del Cdigo Penal en relacin con el artculo 74.4
eiusdem.
Fundament la Sala de Casacin Penal el referido fallo, en lo siguiente:
(...) La representante del Ministerio Pblico en la parte introductoria
de su escrito, expres su inconformidad slo en relacin con la parte
de la sentencia recurrida que estableci el sobreseimiento por la
prescripcin de la accin penal y sobre la base de los artculos 108
(numeral 4) y primer aparte del 110 del Cdigo Penal, dictado a favor
de los ciudadanos acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY PRADA
GMEZ.
Seguidamente, la impugnante expuso seis denuncias y en los trminos
siguientes:
En la primera, con apoyo en el ordinal 4 del artculo 331 del derogado
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, denunci error de derecho en la
calificacin del delito, porque a su juicio la conducta de los ciudadanos
acusados debi encuadrarse en el tipo que prev el delito de
HOMICIDIO CALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL, en lugar del
delito de PRODUCCIN DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.
En la segunda denuncia, con base en el ordinal 11 del artculo 331 del
derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, aleg la falta de
aplicacin del ordinal 1 del artculo 408 del Cdigo Penal, al no
calificarse los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO A TTULO DE DOLO
EVENTUAL.
En la tercera denuncia, con fundamento en el ordinal 11 del artculo
331 del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante
denunci la indebida aplicacin del artculo 357 del Cdigo Penal,

porque los hechos probados no se ajustan al tipo descrito en la


mencionada disposicin. Adems indic que la recurrida no seal qu
parte de dicho artculo aplic en su decisin.
En la cuarta denuncia, sobre la base del ordinal 11 del artculo 331 del
derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la impugnante invoc la
falta de aplicacin de la parte in fine del artculo 295 del mencionado
cdigo y sostuvo que la recurrida omiti cambiarle la calificacin
jurdica a los hechos.
En la quinta denuncia, de acuerdo con el ordinal 2 del artculo 330 del
derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la Fiscal denunci la
infraccin del ordinal 3 del artculo 527 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, porque la recurrida incurri en un vicio de inmotivacin al no
resolver la solicitud del Ministerio Pblico referida al cambio de la
calificacin jurdica de los hechos.
Y por ltimo, en la sexta denuncia segn el ordinal 3 del artculo 330
del derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, la recurrente adujo
que la sentencia impugnada es contradictoria, porque valora las
pruebas de acuerdo con el derogado cdigo y despus establece que
no puede cambiar la calificacin jurdica, de conformidad con lo
establecido en el artculo 363 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. La
impugnante insisti en que debi aplicarse el artculo 295 del
derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal y que por ello los jueces
debieron cambiar la calificacin jurdica de los hechos.
La Sala, para decidir, observa:
De lo anteriormente expuesto se evidencia que la impugnante apoy
sus denuncias en los artculos 330 y 331 del Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, que contemplaban los motivos que hacan procedente el
recurso de casacin.
El 1 de julio de 1999 el Cdigo Orgnica Procesal Penal entr en
vigencia y la decisin impugnada es del 13 de junio de 2002, es decir,
fue dictada bajo la vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
De acuerdo con el Rgimen Transitorio establecido en el Cdigo
Orgnico Procesal Penal, el presente recurso debe apoyarse en las
disposiciones contenidas en ese cdigo y no como lo hizo la Fiscal en
el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, la Sala de Casacin Penal desestima por
manifiestamente infundado el recurso de casacin propuesto por la
representante del Ministerio Pblico y segn lo establecido en el
artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en relacin con el
artculo 24 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela. As se declara.
(...)
Con fundamento en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
la Defensa denunci la infraccin del ordinal 3 del artculo 527

eiusdem, por errnea interpretacin, porque la recurrida err en la


aplicacin de las consecuencias jurdicas de la norma invocada.
Despus, refiri que la sentencia impugnada es contradictoria, pues
comprob la responsabilidad de los ciudadanos acusados en los
hechos objeto del proceso y al mismo tiempo declar la prescripcin
de la accin penal. As mismo seal la violacin de los artculos 49
(ordinal 1) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, en relacin con los artculos 1 y 12 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal.
La Sala, para decidir, observa:
Los impugnantes sealaron que ...la Sala aplic errneamente las
consecuencias de la norma invocada ya que existe contradiccin entre
los hechos que el tribunal dio por probados en cuanto a la culpabilidad
de nuestros representados y los hechos constitutivos de la
prescripcin para concluir en el sobreseimiento....
El artculo 527 (numeral 3) del Cdigo Orgnico Procesal Penal
(Vigencia y Rgimen Procesal Transitorio) expresa:
Artculo 527. Contenido de la sentencia. La sentencia que se dicte
conforme a lo dispuesto en los artculos precedentes contendr:
3 La exposicin concisa de los fundamentos de hecho y derecho con
mencin de las normas legales aplicadas....
En la presente denuncia los recurrentes al plantear su alegato no
explicaron en qu consisten las consecuencias jurdicas del numeral 3
del artculo 527 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual denuncian
como infringido por errnea interpretacin.
Segn la Real Academia Espaola, la contradiccin es la afirmacin y
negacin que se opone una a otra y recprocamente se destruye.
Siendo as y de acuerdo con los requisitos formales del recurso de
casacin, los impugnantes debieron sealar en qu consiste la
supuesta contradiccin existente entre los pronunciamientos de la
sentencia y destacar la relevancia que el citado vicio tiene en el
dispositivo del fallo.
En
consecuencia,
la
Sala
desestima
esta
denuncia
por
manifiestamente infundada y de acuerdo con lo establecido en el
artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide.
(...)
Con fundamento en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
los impugnantes denunciaron la falta de aplicacin del numeral 3 del
artculo 527 eiusdem, porque la recurrida incumpli con lo ordenado
por la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia y dej
de analizar en el captulo relativo a la culpabilidad de los ciudadanos
acusados ...pruebas importantes para los procesados, que fueron
evacuadas durante...el juicio y que...hubieran impedido la declaratoria

de culpabilidad de nuestros defendidos, que pretende la recurrida


sirva de base para una reclamacin civil....
La Sala, para decidir, observa:
Los recurrentes sealaron que la segunda instancia no cumpli con lo
ordenado por la Sala de Casacin Penal en lo que respecta al anlisis y
valoracin de los elementos probatorios indicados en el fallo del
Tribunal Supremo de Justicia. Dichos argumentos se corresponden
con el recurso de nulidad establecido en el artculo 352 del derogado
Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, y no con el escrito contentivo del
recurso de casacin que fue consignado.
En consecuencia, la Sala de Casacin Penal desestima la presente
denuncia por manifiestamente infundada y segn lo establecido en el
artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. As se decide.
(...)
Con fundamento en el artculo 460 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
los impugnantes denunciaron la indebida aplicacin del numeral 3 del
artculo 527 eiusdem y sealaron que los juzgadores de la recurrida
no indicaron en cules de las conductas contenidas en el artculo 357
del Cdigo Penal encuadraron la de sus defendidos.
La Sala, para decidir, observa:
La relevancia de la denuncia expuesta por los Defensores en su
escrito, a juicio de esta Sala Accidental no altera el resultado del
proceso y dado que es intil casar de oficio por este motivo, se
desestima este alegato por manifiestamente infundado y segn lo
establecido en el artculo 465 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
El Tribunal Supremo de Justicia, en atencin a lo dispuesto en el
artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, y en el artculo 13 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
pese a la desestimacin del recurso de casacin, propuesto por la
representante del Ministerio Pblico y la Defensa de los imputados
observa lo siguiente:
En la presente causa se produjo la muerte de cuarenta y dos personas
y catorce heridos, lo cual constituye un dao social grave ocasionado
por un hecho punible que amerita una respuesta de la Administracin
de Justicia Penal, pronta y definitiva, evitando la impunidad que tanto
dao ha causado a la Justicia Penal en nuestro pas. Teniendo en
consecuencia este Mximo Tribunal que pronunciarse sobre la
calificacin definitiva que hay que otorgarle a los hechos punibles a
que se contrae la presente causa.
Hay una cuestin procesal sobre la cual esta Sala Accidental debe
pronunciarse y lo cual pasa a hacer como punto previo: es lo referente
a la posibilidad del cambio de calificacin jurdica que puede hacer el
juzgador al momento de dictar la sentencia. En el caso de autos, la
representacin del Ministerio Pblico ante los Tribunales de Reenvo en

lo Penal solicit que los acusados REYES RAFAEL CUMACHE y HENRY


PRADA GMEZ, fuesen condenados por el delito de homicidio
calificado a ttulo de dolo eventual, segn el ordinal 1 del artculo 408
del Cdigo Penal.
El Tribunal de Reenvo desech tal pedimento sealando que ...a
travs del proceso inquisitivo vigente para el momento del suceso en
ningn momento se les advirti a los acusados...de cambio de
calificacin jurdica alguna....
Quien funge de ponente en esta causa en anteriores decisiones ha
sostenido -y as tambin con otros argumentos lo ha sostenido la Sala
de Casacin Penal- que las nicas normas vigentes del Cdigo de
Enjuiciamiento Criminal derogado, son las resucitadas por el rgimen
procesal transitorio contempladas en el captulo segundo, del ttulo
primero, Libro Final del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Tales
disposiciones tienen como objetivo insertar las causas que estuvieren
en curso al momento de la entrada en vigencia del COPP, dentro de las
instituciones del mismo y as se cumple el mandato del artculo 24 de
la Constitucin de la Repblica, que consagra: (...)
En el caso de autos, se busca la insercin de un instituto procesal
como lo es el cambio o la modificacin de la calificacin jurdica, por
parte del juzgador. Tal como pudiere suceder con cualquier otra
ubicacin de un instituto procesal del viejo al nuevo sistema: auto de
detencin, escrito de cargos, informes o cualquier otro instituto
procesal similar pero contentivo en el nuevo sistema bajo los rigores
de los principios que lo rigen.
En el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, artculo 295, se
prevea el cambio de calificacin jurdica de los hechos punibles
imputados; as mismo en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, artculo
363, segundo aparte, tambin se contempla dicho instituto.
En el derogado Cdigo de Enjuiciamiento Criminal no se requera
ninguna exigencia para que el juez pudiese apartarse de la calificacin
jurdica dada por el Ministerio Pblico en su escrito de cargos. Por el
contrario, el Cdigo Orgnico Procesal Penal exige la advertencia, por
parte del juez, del cambio de calificacin.
Ahora bien, al insertar esta causa bajo las normas del derogado Cdigo
de Enjuiciamiento Criminal, resucitadas, como se expres
anteriormente, en el rgimen procesal transitorio del COPP, debe
examinarse lo que estableca el derogado cdigo en el artculo 295, el
cual en su primer aparte reza textualmente:
Artculo 295. La sentencia no puede recaer sino sobre el hecho o
hechos que se hubieren imputado al reo en los cargos, sin extenderse
a otros distintos, ms, en cuanto a la calificacin jurdica de aquellos
hechos y su correspondiente penalidad, el Tribunal puede atribuirle
otra distinta de la que en los cargos le hubieran dado el Representante

del Ministerio Pblico o la acusacin, todo segn la naturaleza y


carcter del hecho, las circunstancias en que fue ejecutado y las
pruebas que aparezcan del expediente....
Tal instituto tena como fundamento la posibilidad del cambio de
calificacin jurdica que poda hacer el juzgador, pues de lo contrario
estaba de ms su presencia y slo se hubiese limitado a acoger o
negar lo solicitado por el Ministerio Pblico.
El instituto correspondiente al cambio de calificacin jurdica, antes
transcrito, sera en el nuevo sistema el contemplado en el artculo 363
del COPP, titulado congruencia entre sentencia y acusacin cuya
figura contempla igual que en el viejo sistema, que el juzgador no
podr referirse en su sentencia a hechos y circunstancias distintas a
las sealadas en los momentos procesales de cada sistema. En el
sistema del CEC a los hechos imputados en los cargos; mientras que
en el COPP a los hechos y circunstancias descritos en la acusacin y en
el auto de apertura a juicio, y en su caso, tambin en la ampliacin de
la acusacin.
Lo esencial y la naturaleza misma de este instituto procesal es la
posibilidad del cambio de calificacin jurdica por parte del juzgador,
contemplado en el texto de ambos artculos, para hacer posible el
cumplimiento de la funcin jurisdiccional en manos del juez. Es all
donde debe hacerse la insercin, pues es la nica forma de traspolar
de un sistema al otro el instituto procesal necesario en ambos
procedimientos, tanto en el inquisitivo como en el acusatorio. La
modalidad que trae el COPP de exigirle al juez que advierta la
posibilidad del cambio de calificacin no puede exigirse en esta causa,
pues se realiz antes de la entrada en vigencia del nuevo
procedimiento penal, hacindose imposible que para aquel momento
pudiera cumplirse con este nuevo requisito adaptado a los principios
del nuevo sistema acusatorio, pero que en ninguna forma desvirtan
la esencia y naturaleza del instituto procesal contemplado en el CEC,
por lo que una vez hecha la insercin y ubicado el instituto procesal
similar en el nuevo sistema, se mantiene la posibilidad del cambio de
calificacin jurdica, siempre bajo el principio esencial contemplado en
la norma vigente, que es el artculo 363 del COPP y as se declara.
Una vez aclarada la posibilidad de que el juzgador puede apartarse del
cambio de calificacin jurdica, corresponde dilucidar el segundo
problema referente a la calificacin de los hechos establecidos por la
Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana
de Caracas.
En efecto, la recurrida calific los hechos como produccin de incendio
en forma culposa, tipificado en el artculo 357 del Cdigo Penal y
estableci lo siguiente:

(...)
Del minucioso estudio de las pruebas apreciadas de conformidad con
lo establecido en el artculo 24 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela y los artculos que regulaban la valoracin de
las pruebas en el Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, de acuerdo con el
sistema legal tarifado, se establecen los siguientes hechos: Que el da
veintiocho (28) de septiembre de mil novecientos noventa y tres
(1993); siendo aproximadamente las siete y treinta antes merdiem
(7:30 a.m.), momentos en que el ciudadano VICTOR IVAN GARCIA
KENEZEVICH, quien se desempeaba para esa oportunidad como
operador de una mquina zanjadora propiedad de la empresa
ABENGOA C.A., la cual realizaba trabajos en la Autopista Regional del
Centro, en sentido Las Tejeras-Valencia, a la altura del kilmetro 57,
colocando el cableado de fibra ptica, labor esta que vena efectuando
excavando con la referida maquinaria en el hombrillo de dicha va, la
sierra de la mquina excavadora hizo contacto y perfora una tubera
de gas de veinte (20) pulgadas perteneciente a la empresa CORPOVEN
C.A., la cual se encontraba enterrada, producindose una explosin de
gran magnitud arrojando un saldo de treinta y siete (37) personas
muertas (calcinadas), las cuales quedaron identificadas como OSCAR
ANTONIO DURAN, ARTURO AYALA WALDRON, HARRISON MARQUEZ
FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA VARGAS LOPEZ, YOLANDA JOSEFINA
MARTINEZ, WILLIE ANTONIO RAMREZ RADA, ANA SOLRZANO, OTTO
ENCARNACIN BOWEN TORREALBA, ELISA MARGARITA GONZALEZ,
WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO HERRERA CARUTO,
DINORAH MARGARITA PEREZ, JOSE ROJAS SALAZAR, FELIX RAUL
PEREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DIAZ GARCIA,
JOSE GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN RENATA
BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOSE EXPEDITO
JIMNEZ, RAFAEL RAMON ESPINA GARCIA, DENIS RAFAEL ACOSTA
SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL
EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMNEZ, JOSE ALBERTO
ARELLANO, JESS QUINTN MELNDEZ GONZALEZ, DILIA MARGARITA
TOVAR, DIANORA ELENA GOMEZ ARGELLES, JOSE DE LA CRUZ
CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, MARIA GABRIELA FUENTES
GONZALEZ, HECTOR ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ALQUIMEDES
SIMON LIENDO, CLARIZA ANGELICA ZANELLI CORONEL y MARIO
PEPPER CERVIZ, cinco (5) osamentas correspondientes a restos
humanos los cuales no se logra determinar su identidad, catorce (14)
personas heridas identificadas como LUIS FELIPE MARTINEZ, ANA
CELIS COLMENARES, LUIS ENRIQUE RODRGUEZ, AMILCAR ALFONZO,
FERNANDO DELGADO, VICTOR IVAN GARCIA KENEZEVICH, ALVARO
DOMINGO MARTN DELGADO, PEDRO RAFAEL SNCHEZ LARES, LUIS
MARTINEZ, ALBERTO GALIANO (HIJO), ALBERTO JOSE GALENO

HERNNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES, JESS RAFAEL


HERNNDEZ y JESS RAMON JIMNEZ, as como tambin daos
materiales a los vehculos (diecinueve) que para el momento
transitaban por el lugar y que segn el resultado de los peritajes a los
que fueron sometidos los mismos en su conjunto sufren daos por una
cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS MIL BOLIVARES
(Bs. 73.700.000,oo), aproximadamente.
Con los elementos de conviccin procesal citados, se llega a la certeza
que en las cercanas del lugar en el cual ocurre la rotura del gasoducto
por parte de la sierra de la mquina zanjadora encargada de colocar
fibra ptica, existan avisos que sealaban la existencia del gasoducto
enterrado, que se observaba a simple vista la presencia del gasoducto
y la prohibicin de excavar, lo que aunado al Reporte del Siniestro
elaborado y suscrito por los expertos adscritos al Cuerpo Tcnico de
Polica Judicial, WILLIAMS MELEAN PERRY, NESTOR MARTINEZ
RODRGUEZ, VICTOR LOPEZ HERNNDEZ y MAURY JORDAN JORDAN
(folios 124 al 190, P-9), en donde, entre otras cosas, asentaron: .... de
igual forma cada 500 metros se localizaban los respectivos postes de
medicin catdica y sealizacin de prevencin...; qued plenamente
comprobado que los ciudadanos HENRY PRADA GOMEZ y REYES
RAFAEL CUMACHE, quienes se desempeaban como Ingenieros al
servicio de la Empresa Abengoa, dirigan las labores de excavacin,
actuaron de forma imprudente, imperita y negligentes al no tomar las
debidas precauciones el momento de ser advertidos de la existencia
del gasoducto, producindose como consecuencia de ello, la explosin
del gasoducto, lo que caus la muerte y lesiones a una gran cantidad
de personas, as como daos materiales a diversos vehculos que
transitaban por el sector, como al medio ambiente, configurndose el
delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA CULPOSA.
El Tribunal de Reenvo al referirse a la culpabilidad de los ciudadanos
imputados, estableci lo siguiente:
...RESPONSABILIDAD: Con los elementos de prueba analizados y
valorados conforme a Derecho en el contenido del fallo, esta Sala
Accidental observa que qued demostrado que el da 28/09/93, en
horas de la maana (aproximadamente a las 7:30 AM), en momentos
en que trabajadores de la Empresa Abengoa de Venezuela, C.A.,
efectuaba
labores
en
la
Autopista
Regional
del
Centro,
especficamente a la altura de del Peaje de Las Tejeras, los cuales
consistan en la colocacin del cableado de fibra ptica, y que estaban
bajo la supervisin de los Ingenieros REYES RAFAEL CUMACHE y
HENRY PRADA GOMEZ, quienes prestaban sus servicios a la citada
empresa. En momentos en que practicaban la respectiva excavacin,
la cual fue autorizada indebidamente por los Ingenieros adscritos al
Ministerio de Transporte y Comunicaciones, ciudadanos LUIS SIMON

CESIN y FERNADO MORA SALAZAR, ello motivado a que exista la


prohibicin expresa de realizar labores de excavacin en la zona en la
cual se llevaba a cabo la obra en cuestin, por Decretos
Presidenciales, normativa jurdica vigente, por cuanto dicha zona es
considerada zona protectora, utilizando para ello una mquina
zanjadora, y no obstante de haber sido advertidos los Ingenieros de la
Empresa Abengoa, de la presencia del Gasoducto correspondiente al
tramo Charallave-Las Tejeras; y haciendo caso omiso a las
sealizaciones de dicha tubera de gas, continuaron con la ejecucin
de la obra y es all cuando la rueda de la mquina zanjadora hace
contacto con la tubera de gas, la cual se encontraba enterrada,
ocasionando una explosin de grandes dimensiones, que trajo como
consecuencia la muerte de cuarenta y dos (42) personas, catorce (14)
personas lesionadas, daos a gran cantidad de vehculos que
circulaban para el momento del hecho por la citada arteria vial, los
cuales ascienden a la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES
SETECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 73.700.000,oo); as como tambin
daos al medio ambiente y al gasoducto en s, configurndose en
consecuencia el delito de PRODUCCION DE INCENDIO EN FORMA
CULPOSA, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artculo 357
del Cdigo Penal, al igual que la responsabilidad penal de los citados
ciudadanos en el ilcito penal demostrado....
La Sala Accidental observa:
La calificacin dada a los hechos por el tribunal de reenvo sera
correcta si la explosin que caus la muerte de los ciudadanos OSCAR
ANTONIO DURN, ARTURO AYALA WUALDRON, HARRISON MRQUEZ
FERREIRA, BRIGITTE JOSEFINA VARGAS LPEZ, YOLANDA JOSEFINA
MARTNEZ, WILIE ANTONIO RAMREZ RADA, ANA SOLRZANO, OTTO
ENCARNACIN BOWEN TORREALBA, ELISA MARGARITA GONZLEZ,
WILLIAM ANTONIO CASTRO RUIZ, GONZALO HERRERA CARUTO,
DINORAH MARGARITA PREZ, JOS ROJAS SALAZAR, FLIX RAL
PREZ, PEDRO SANTIAGO REGALADO, PETRA MARCELA DAZ GARCA,
JOS GREGORIO RIVEROL, JAVIER ARTURO AYALA, CARMEN RENATA
BOWEN TORREALBA, AURA MARINA DE REGALADO, JOS EXPEDITO
JIMNEZ, RAFAEL RAMN ESPINA GARCA, DENIS RAFAEL ACOSTA
SALGADO, EMETERIO ALBERTO BAPTISTA QUINTERO, MIGUEL
EDUARDO ESPINA SOMOZA, XIOMARA JIMNEZ, JOS ALBERTO
ARELLANO, JESS QUINTN MELNDEZ GONZLEZ, DILIA MARGARITA
TOVAR, DIANORA ELENA GMEZ ARGELLES, JOS DE LA CRUZ
CARTAGENA SALAS, HOWARD RADA, MARA GABRIELA FUENTES
GONZLEZ, HCTOR ALEXANDER CASTRO BOWEN, JUAN ARQUMIDES
SIMN LIENDO, CLARIZA ANGLICA ZANELLI CORONEL y MARIO
PEPPER CERVIZ
y cinco osamentas correspondientes a restos
humanos los cuales no se logra determinar su identidad; y las

lesiones de los ciudadanos LUIS FELIPE MARTNEZ, ANA CELIZ


COLMENARES, LUIS ENRIQUE RODRGUEZ, AMLCAR ALFONSO,
FERNANDO DELGADO, VCTOR IVN GARCA KENEZEVICH, LVARO
DOMINGO MARTN DELGADO, PEDRO RAFAEL SNCHEZ LARES, LUIS
MARTNEZ, ALBERTO GALIANO (hijo), ALBERTO JOS GALIANO
HERNNDEZ, VICENTE ANTONIO PRADO FUENTES, JESS RAFAEL
HERNNDEZ y JESS RAMN JIMNEZ, no hubiese sido posible su
previsin sino que fue consecuencia de una conducta culposa, bien por
imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, lo
cual segn los hechos establecidos por la recurrida, no encuadran en
este tipo de culpabilidad.
Tampoco encuadran los hechos narrados y valorados en autos en la
llamada culpa consciente o culpa con representacin, la cual sera
contraria a la anterior donde no se da ni la conciencia ni la previsin.
En este tipo de culpa, la conciente, el agente prev el resultado
antijurdico no como probable sino como posible, pero se acoge a su
buena suerte, a su pericia o destreza para pensar que tal resultado
antijurdico no se va a producir.
Por lo antes sealado, en el caso de autos queda descartado que las
muertes y lesiones producidas el 28 de septiembre de 1993 en la
Autopista Regional del Centro (a la altura del sector Las Guayas de
las Tejeras en el Estado Aragua) pueda calificarse en cualquiera de
los tipos de delitos culposos.
Qu tipo de delitos fue el cometido en el caso de autos?
Hay que destacar que los ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES
RAFAEL CUMACHE no cometieron el delito con dolo directo, pues ello
supondra que se representaron como cierto y como seguro un
resultado tpicamente antijurdico y quisieron realizar directamente
ese resultado antijurdico, tal sera el caso que los mencionados
ciudadanos hubiesen producido en forma directa la explosin para
asegurarse de la muerte y lesiones de las vctimas, resultado que ya
estara previsto como seguro por parte de los acusados.
Los hechos probados configuran un delito doloso pero no a ttulo de
dolo directo, ni tampoco de dolo de consecuencia necesaria que
pudiera acompaar al dolo directo; sino a ttulo de dolo eventual que
se da cuando el agente se representa el resultado, no como un dolo
directo en forma segura y cierta, sino como posible y probable.
Para Bettiol, el dolo eventual es la previsin de un evento como
consecuencia meramente posible de la accin, lo cual implica
necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no
excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de
indiferencia o de ratificacin del mismo, sean equivalentes a la
voluntad del resultado; para Altavilla, se tiene dolo eventual cuando
la intencin se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo

que es como una ratificacin anticipada que cualquiera de ello se


realice. La doctrina penal, tal como lo refieren los tratadistas del
Derecho Penal, JIMNEZ DE ASA, REYES ECHANDIA, MUOZ CONDE,
BACCIGALUPO; y entre nosotros MENDOZA TROCONIS, TULIO
CHIOSSONE, ARTEAGA SNCHEZ y GRISANTI AVELEDO, entre otros,
son unnimes en cuanto a sealar los anteriores elementos que
configuran el dolo eventual.
Igualmente esta Sala de Casacin Penal ha acogido el criterio de dolo
eventual, en su decisin de fecha 21 de diciembre de 2000, con
ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, quien
analiza en dicha ponencia los elementos configurativos del dolo
eventual; llegando, sin embargo, a establecer un clculo de pena bajo
un criterio tcnico acogido en esa decisin.Hay que citar ya como
parte de la doctrina nacional el anteproyecto del Cdigo Penal,
presentado por el Magistrado de sta Sala Penal ALEJANDRO ANGULO
FONTIVEROS, donde queda configurado el concepto de dolo
eventual:Artculo 52. Dolo. El delito es doloso cuando la gente conoce
los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin.
Habr dolo eventual cuando la gente se representa como probable la
consecuencia de su ejecutoria pero contina procediendo igual. Los
ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, como
se evidencia en la sentencia de reenvo se representaron como posible
y probable, la explosin que produjo las vctimas en esta causa y ms
an, no pensaron en poderlo evitar con su buena suerte o su pericia,
sino que adoptaron una conducta indiferente ante este hecho
probable, importndole nicamente la ejecucin del contrato que le
estaba encomendado a la empresa AVENGOA DE VENEZUELA C.A., la
cual representaban como ingenieros supervisores de la obra, y an no
deseando este resultado antijurdico el cual previeron como probable,
continuaron ejecutndola, no obstante las advertencias que fueron
hechas y que constan en autos, tal como lo establecieron las distintas
instancias que conocieron de este juicio.
Cabe advertir que estos hechos no deben subsumirse en el ordinal 1
del artculo 408 del Cdigo Penal, como lo solicit la representacin del
Ministerio Pblico, pues el delito de homicidio calificado por medio de
incendio requiere el dolo directo al utilizar el incendio en forma directa
para buscar el resultado previsto y querido para cometer dicho ilcito y
tal circunstancia no est probada en autos.
En consecuencia, los ciudadanos imputados deben responder por la
comisin del delito de homicidio intencional previsto en el artculo 407
del Cdigo Penal a ttulo de dolo eventual, pues esa es la calificacin
que corresponde a los hechos establecidos por la recurrida y as se
declara.

Es importante dejar establecida en esta decisin que en la presente


causa tanto los imputados, a travs de sus defensores, como el
Ministerio Pblico ejercieron el recurso de casacin, en consecuencia al
existir la solicitud del Ministerio Pblico en dicho recurso de una
calificacin distinta a la tomada por la recurrida, con el consecuente
aumento de la penalidad, puede esta Sala Penal al conocer de dicho
recurso, aumentar la pena que la recurrida haba impuesto en su
decisin; todo esto conforme a que la reforma en perjuicio impide tal
hecho nicamente cuando el recurso es intentado solamente por el
imputado o su defensor, a tenor de lo establecido en el artculo 442 del
COPP. Esta ltima situacin no es la que se presenta en este hecho; y
an cuando ambos recurso han sido declarados sin lugar, se acude a la
va de las nulidades, a la cual se llega como consecuencia de los
recursos intentados, para anular la decisin y dictar una sentencia
propia, en la cual, porque existe la peticin del Ministerio Pblico,
puede culminar con un aumento de pena. Distinto sera el caso, si se
llegara a la nulidad de la sentencia por la nica va del recurso
intentado nicamente por el imputado o su defensor; en cuyo caso se
violara el principio establecido en el artculo anteriormente citado, si
la reforma asumida conforme al artculo 257 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela y 13 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado.
De lo anteriormente expuesto se concluye en que la recurrida viol el
artculo 357 del Cdigo Penal, por indebida aplicacin y el artculo 407
eiusdem por falta de aplicacin. Por consiguiente, la Sala Accidental
pasa a establecer la pena que han de cumplir los ciudadanos HENRY
PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, por la comisin del delito
de homicidio intencional a ttulo de dolo eventual.
El delito de homicidio tipificado en el artculo 407 del Cdigo Penal
tiene prevista la pena de presidio de doce a dieciocho aos, esto es,
quince aos de presidio segn el trmino medio, a tenor del
encabezamiento del artculo 37 del citado Cdigo.
En virtud de que los ciudadanos imputados gozan de buena conducta
predelictual se acoge la atenuante genrica contenida en el ordinal 4
del artculo 74 del Cdigo Penal, que permite disminuir la pena hasta
el lmite mnimo, esto es, doce aos de presidio.
De lo antes expuesto se concluye en que los ciudadanos HENRY
PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, deben cumplir la pena de
doce aos de presidio, ms las accesorias de ley que correspondan
por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de dolo
eventual. As se decide.
COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para


conocer de la revisin solicitada y, a tal fin, se observa que el artculo
336.10, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
establece lo siguiente:
Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia:
Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo
constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas
jurdicas dictadas por los tribunales de la Repblica, en los trminos
establecidos por la ley orgnica respectiva.
En efecto, dentro de las potestades atribuidas en la Constitucin de
1999 en forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la de velar y
garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios
constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidad en la
interpretacin de los preceptos fundamentales y en resguardo de la
seguridad jurdica.
Asimismo el artculo 5.4 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de
Venezuela No. 37.942 del 20 de mayo de 2004, establece:
Artculo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia
como ms alto Tribunal de la Repblica:
(omissis)
4. Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se
denuncie fundadamente la violacin de principios jurdicos
fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana
de
Venezuela,
Tratados,
Pactos
o
Convenios
Internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, o
que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable,
dolo, cohecho o prevaricacin; asimismo podr avocarse al
conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma
fundadamente la violacin de principios jurdicos fundamentales
contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela (...) aun cuando por razn de la materia y en virtud de la
ley, la competencia le est atribuida a otra Sala. (resaltado de este
fallo).
Visto que, en el caso de autos, se solicit la revisin de una sentencia
dictada por la Sala de Casacin Penal, actuando como alzada de una Sala
integrante de una Corte de Apelaciones en lo Penal, concretamente la Sala
Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, esta Sala Constitucional se considera competente
para conocerla, y as se declara.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR


Fijada como ha sido la competencia de la Sala para conocer de la
presente solicitud de revisin, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del
asunto sometido a su conocimiento y, a tal fin, observa:
El numeral 4 del artculo 5 de la Ley que rige las funciones de este Alto
Tribunal establece como supuestos de procedencia de la revisin que se
denuncie fundadamente lo siguiente: la violacin de principios jurdicos
fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y
ratificados vlidamente por la Repblica, o que la sentencia haya sido
dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o
prevaricacin.
En el presente caso, el fundamento de la solicitud radica en que a
juicio de los apoderados actores-, la Sala de Casacin Penal en el fallo cuya
revisin se solicit, incurri en abuso de poder procesal, toda vez que no
slo ignor la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en materia
de nulidad de oficio en sede penal, sino que, adems, anul el fallo de la
alzada que sobresea la causa a sus representados, y mediante una decisin
propia, los conden a una pena de doce aos de presidio, todo lo cual
vulner la garanta del debido proceso y el derecho a la defensa.
Como se aprecia, los apoderados actores fundan su solicitud en la
violacin por parte de la Sala de Casacin Penal en su fallo No. 159- de
principios jurdicos esenciales la garanta del debido proceso y el derecho a
la defensa- consagrados en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela.
Interesa a la Sala el asunto objeto del presente proceso, a fin de
aclarar la naturaleza de los institutos procesales de la casacin de oficio y
de las nulidades en el proceso penal.
Bajo la vigencia del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, dentro de las
normas que regulaban el recurso de casacin estuvo la contenida en el
artculo 347, que facultaba a la Casacin en lo Penal, a declarar con lugar el
recurso de forma o de fondo, si de la vista de los autos resultaba
comprobada una de las causales legales -inclusive no alegada por el
formalizante-. Sin embargo, dicha casacin llamada en la doctrina casacin
de oficio- proceda slo en inters de la ley y en beneficio del procesado
aprovechando la formalizacin del Fiscal del Ministerio Pblico o del
acusador, de ser el caso y siempre que ste o su defensa hubiesen
anunciado recurso de casacin; argumento en contrario, no poda la Sala de
Casacin Penal, casar de oficio en beneficio del reo aun formalizando el
Fiscal o el acusador, si ste o su defensa no haban anunciado recurso.
Tampoco poda la Sala casar de oficio cuando el procesado anunciaba

recurso de casacin, pero no formalizaba. En este caso, declaraba perecido


el recurso.
En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el
recurso de casacin no previ la casacin de oficio; sin embargo, dicha
omisin o falta de regulacin expresa ha conducido a la Sala de Casacin
Penal de este Mximo Tribunal, a aplicar fundamentndose, a su criterio,
en el artculo 257 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en inters
de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido
proceso segn se refiera a los principios o garantas a favor del imputado o
segn se trate de actos cumplidos en contradiccin o inobservancia de las
formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, dems leyes, tratados, convenios y
acuerdos internacionales, las cuales son garantas aplicables a cualquiera
de las partes que intervengan en el proceso.
A tenor del artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal los actos
cumplidos en contradiccin o inobservancia de las formas y condiciones
previstas en la ley procesal, en la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no
podrn ser apreciados para fundar una decisin judicial, ni utilizados como
presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o
convalidado.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso ms
all de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relacin con el
contenido en el artculo 49.8 de la Constitucin y forma parte de las reglas
mnimas que sustentan el debido proceso.
Nuestro sistema procesal penal no acoge la clsica distincin entre
nulidades absolutas y relativas; pero s parte del concepto de la nulidad
absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades
relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distincin de nulidades no
convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas
renovables y que permiten su convalidacin, pero no las llega a denominar
nulidades relativas, o anulabilidades.
El Cdigo Orgnico Procesal Penal si bien habla de las nulidades
absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implcitas,
cuya idea se adapta a los lineamientos ms actuales, puesto que
difcilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones
sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades
sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la
actividad judicial donde est presente la intervencin, asistencia y

representacin del imputado, la forma en que se establezca, la


inobservancia y violacin de derechos y garantas en general, en estos
casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras
que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son
normalmente saneables.
En cuanto a la materia de la nulidad de oficio en sede penal, la Sala se
ha pronunciado en diversos fallos. En tal sentido, reitera la doctrina
establecida en la sentencia nmero 3242 del 12 de diciembre de 2002
(Caso: Gustavo Gmez Lpez), donde apunt:
() 1.4 Ahora bien, no obstante lo que ha quedado asentado en el
aparte inmediatamente anterior, se observa que en el fallo que, en la
presente causa ha sido sometido a revisin, en sede constitucional, la
Sala de Casacin Penal, con base en las razones que antes han
quedado reseadas, anul, de oficio, la precitada decisin de la Corte
de Apelaciones y orden la reposicin de la causa al estado de que se
dicte un nuevo fallo, con estricta sujecin a la doctrina qued
expresada en la impugnada sentencia. Ahora bien, para la decisin, en
relacin con el presente punto, la Sala hace las siguientes
consideraciones previas:
1.5 Como lo dej claramente expresado esta Sala, en fallo anterior
(sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del Consejo
Nacional Electoral), dentro del sistema procesal penal vigente en
Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada,
sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se
establece en el precitado artculo 433 (hoy, 441) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuir el
conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de
la decisin que hubieren sido impugnados. Esta es una disposicin que
obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los
recursos descritos en el Libro Cuarto del Cdigo, incluso el
extraordinario de casacin, por cuanto la misma est contenida dentro
de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio estn
preestablecidos en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, cuyas normas,
en esta materia, son, obviamente, de interpretacin restrictiva:
1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta
descritos, de manera taxativa, en el artculo 208 (ahora, modificado,
191) del Cdigo Orgnico Procesal Penal;
1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue
al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitucin, a activar el
control difuso que dispuso el artculo 19 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, disposicin esta que desarrolla el principio fundamental que
contiene el artculo 7, en concordancia con el 334, de la Constitucin;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificacin o revocacin de la


decisin, a favor del imputado o acusado, segn lo establece el
segundo prrafo del artculo 434 (ahora, 442) del Cdigo Orgnico
Procesal Penal ().
De la doctrina parcialmente transcrita, aprecia la Sala que, en el
presente caso, es evidente que la declaratoria de nulidad proferida por la
Sala de Casacin Penal, no se ajusta a derecho. Ello en virtud de que:
1.- No slo no se aviene a ninguno de los supuestos sealados, sino
que, adems, dicha Sala no declar fundamentarse en los mismos, a fin de
la decisin en mencin; por el contrario, estim que an cuando ambos
recursos han sido declarados sin lugar se acude a la va de las nulidades, a
la cual se llega como consecuencia de los recursos intentados, para anular
la decisin y dictar una sentencia propia en la cual, porque existe la
peticin del Ministerio Pblico, puede culminar con un aumento de pena.
Distinto sera el caso, si se llegara a la nulidad de la sentencia por la nica
va del recurso intentado nicamente por el imputado o su defensor; en
cuyo caso se violara el principio establecido en el artculo anteriormente
citado, si la reforma asumida conforme al artculo 257 de la Constitucin de
la Repblica Bolivariana de Venezuela y 13 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, fuese reformada en perjuicio del imputado.
2.- No seal los derechos o garantas constitucionales que se trataron
de tutelar mediante la nulidad de oficio decretada, mxime cuando la
misma no responda a una solicitud de parte, en razn de lo cual tal
pronunciamiento comport un vicio de ultrapetita, por no responder a
ninguno de los pedimentos contenidos en los recursos de casacin ejercidos
tanto por el Ministerio Pblico como por la defensa.
3.- Igualmente el fundamento de la nulidad en mencin, no se
encuentra entre los que, de manera restrictiva, dispuso el legislador, como
antes se acot.
Siendo ello as, la Sala reitera el carcter taxativo de la enumeracin
de las nulidades absolutas, que son las nicas declarables de oficio, y el
carcter restrictivo de la interpretacin de las normas que la regulan. El
sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad
jurdica, no es abierto o virtual, como lo pretendi la sentencia que ahora
se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantas
constitucionales y legales cuya violacin es susceptible de nulidad de oficio,
de acuerdo con expresa disposicin de Ley, por cuanto stos, como lo
reconoce el artculo 22 de la Constitucin, no estn totalmente enunciados
en el texto de la misma y corresponder, entonces, al intrprete determinar
si el derecho que resulta lesionado corresponde a aqullos que, por
inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango
constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio,

de acuerdo con lo que establece el artculo 191 del Cdigo Orgnico


Procesal Penal. (Vid. Sentencia nmero 3242 del 12 de diciembre de 2002).
Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la reforma en
perjuicio en la que incurri la Sala de Casacin Penal al anular el fallo de la
Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas y, en consecuencia, condenar a los ciudadanos
HENRY PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE a cumplir la pena de doce
aos de presidio por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo
de dolo eventual, la Sala estima preciso acotar, lo siguiente:
La prohibicin de la reformatio in peius es una garanta
fundamental que forma parte del derecho al debido proceso y tiene por
finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sancin
que no ha tenido oportunidad de rechazar. Por lo que su naturaleza es,
adems de limitar al poder punitivo del Estado, la de garantizar la
efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al
condenado con la revisin de la sentencia respecto a las pretensiones
solicitadas, garantizando as la operatividad del sistema acusatorio.
La consagracin legal de la prohibicin de reformatio in peius nace
en razn de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar
la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que ste pueda anular o
sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha
prohibicin se sostiene sobre tres puntales: la mxima tantum
apellatum, quanto devolutum, el principio de impetracin y el principio
acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma
situacin: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo;
mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradiccin
en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posicin acusadora, la
defensora y la relacin entre ambas.
A juicio de esta Sala, la Sala de Casacin Penal de este Mximo
Tribunal, en la sentencia cuya revisin se solicit incurri en un evidente
error de interpretacin de la norma que consagra la prohibicin de reforma
en perjuicio, lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva en lo que
respecta al derecho a obtener una resolucin de fondo razonable,
congruente y fundada en derecho, con estricto apego a una adecuada
interpretacin de las normas legales de conformidad con los preceptos
constitucionales y en el sentido ms favorable para el ejercicio del derecho
fundamental.
En efecto, la Sala de Casacin Penal de este Mximo Tribunal, a pesar de
desestimar por manifiestamente infundados, los recursos de casacin
interpuestos por el Ministerio Pblico y por la defensa de los acusados Henry
Prada Gmez y Reyes Rafael Cumache, de oficio anul el fallo de la Sala

Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de


Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, slo en lo referido al cuerpo del delito y la
culpabilidad de los precitados acusados, en razn de lo cual los conden a
cumplir la pena de doce aos de presidio por la comisin del delito de
homicidio intencional a ttulo de dolo eventual.
Como se aprecia, a la Sala de Casacin Penal no le era dable declarar la
nulidad de oficio de la decisin impugnada, menos an condenar a los
acusados, ya que ello comport la actuacin de dicha Sala fuera de su
competencia, toda vez que desestimados los recursos de casacin
interpuestos por el Ministerio Pblico y la defensa de los acusados hoy
solicitantes-, dicha desestimacin origin la confirmacin de la decisin
impugnada, la cual en consecuencia adquiri el carcter de sentencia
definitivamente firme, tal como lo ha establecido esta Sala en innumerables
decisiones, entre otras, la del 15 de octubre de 2002 (Caso: Directiva del
Consejo Nacional Electoral), donde apunt: (...) la referida inadmisibilidad
del recurso de casacin, que decret la Sala de Casacin Penal, produjo,
como principal e inmediato efecto procesal, la confirmacin de la decisin
que, mediante el mismo, fue impugnada por el Ministerio Pblico y la cual,
como consecuencia, adquiri la cualidad de sentencia definitivamente
firme. Con tal declaratoria, la Sala de Casacin Penal agot su competencia
dentro del predicho proceso penal (), y la del 25 de junio de 2003 (Caso:
Jos Benigno Rojas y otros) donde igualmente apunto: ()Sin embargo, la
referida Sala de Apelaciones, a pesar de la declaratoria de inadmisibilidad
del recurso, que le impide a la alzada entrar a resolver cuestiones
inherentes al mrito del mismo, por cuanto dicha declaratoria de
inadmisibilidad conlleva como principal e inmediato efecto procesal, la
confirmacin de la decisin que, mediante el recurso, fue impugnada y, a su
vez le agota su competencia dentro del predicho proceso penal, produjo
una decisin que contiene otros dispositivos, como son la desaplicacin por
control difuso de la Constitucin de los numerales 11 y 12 de la Resolucin
Administrativa No. 1429 de la Direccin Ejecutiva de la Magistratura y la
nulidad absoluta de oficio de todas las actuaciones realizadas por el
Juzgado Quincuagsimo de Control con ocasin a la solicitud del Ministerio
Pblico. (Resaltado de este fallo).
Por otra parte, a juicio de la Sala, la referida declaracin de
desestimacin de los recursos ejercidos, por parte de la Sala de Casacin
Penal, estableci derechos subjetivos a favor de los ciudadanos HENRY
PRADA GMEZ y REYES RAFAEL CUMACHE, ya que al no encontrarse
presente -en el proceso penal que se les sigui- alguna de las causales
taxativas de nulidades absolutas previstas en el artculo 191 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, la nulidad decretada y, en consecuencia la
condenatoria impuesta doce aos de presidio por la comisin del delito de

homicidio intencional a ttulo de dolo eventual- contrari la prohibicin legal


de la reformatio in peius, segn lo que dispone el artculo 442 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal, toda vez que, a los prenombrados ciudadanos se
les haba sobresedo la causa, en virtud de la prescripcin de la accin penal
para perseguir el delito de produccin de incendio en forma culposa.
Por ltimo, encuentra esta Sala, que en la sentencia objeto de revisin,
a la par se obvi la interpretacin y aplicacin de la norma contenida en el
artculo 24 Constitucional, omisin que indudablemente produjo un efecto
de relevancia constitucional, al ser anulado de oficio un fallo, cuya nulidad
produjo una condena penal por un delito por el cual no se les haba
formulado cargos a los acusados.
En el presente caso, los hechos objeto del proceso se cometieron bajo
la vigencia del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, texto adjetivo que
facultaba al juez en sentencia -sin sujecin al cumplimiento de algn
requisito- a atribuirle a los hechos una calificacin distinta de la que en los
cargos le hubiera dado el Fiscal del Ministerio Pblico artculo 295-. Ello era
as, en virtud del carcter inquisitivo que rega en el proceso.
En el nuevo sistema penal -de corte predominantemente acusatorio-,
tambin le est permitido al juez el cambio de la calificacin jurdica,
siempre y cuando advierta al acusado de esa posibilidad, a fin de garantizar
el derecho a la defensa.
En el caso de autos, durante el curso del proceso iniciado y tramitado
bajo la vigencia del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal, en ningn momento
se les advirti a los acusados de la posibilidad de un cambio en la
calificacin jurdica que a los hechos dio el Ministerio Pblico, en su escrito
de formulacin de cargos, en razn que dicha advertencia no estaba
contemplada en el referido texto legal. El principio de congruencia entre
sentencia y acusacin, es la garanta para el acusado de no ser condenado
por un precepto penal distinto del invocado en la acusacin, comprendida
su ampliacin, o en al auto de apertura a juicio, si previamente no fue
advertido por el juez sobre la posible modificacin de la calificacin jurdica.
Siendo ello as, el cambio de la calificacin jurdica que dio la Sala de
Casacin Penal, a los hechos objeto del proceso, obviamente sin advertir
sobre dicha posibilidad a los acusados, pero, sobre la base de la solicitud
formulada por el Ministerio Pblico en su recurso de casacin desestimado
por manifiestamente infundado-, y la condenatoria impuesta a stos, no
slo comport la aplicacin retroactiva de la ley, sino adems en su
perjuicio.
Por ello, a criterio de la Sala, la sentencia No. 159 dictada el 14 de
mayo de 2004, por la Sala de Casacin Penal de este Mximo Tribunal,
infringi garantas fundamentales consagradas en la Constitucin. En razn

de lo cual, la Sala declara que ha lugar la solicitud de revisin formulada y,


en consecuencia, anula la referida sentencia slo en lo que respecta a la
nulidad de oficio del fallo dictado el 13 de junio de 2003, por la Sala
Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, en cuanto a la comprobacin del cuerpo del
delito y la culpabilidad de los ciudadanos Henry Prada Gmez y Rafael
Reyes Cumache, y la consecuente condena a cumplir la pena de doce aos
de presidio por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo de
dolo eventual, tipificado en el artculo 407 en relacin con el artculo 74.4,
ambos del Cdigo Penal. En consecuencia, la Sala declara firme -con
autoridad de cosa juzgada- el fallo dictado el 13 de junio de 2003, por la
Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas, en virtud de la desestimacin por
manifiestamente infundado del recurso de casacin propuesto por la
representacin del Ministerio Pblico y la defensa, respectivamente, y as se
declara.
Finalmente, causa a la Sala estupor, que en la causa penal que dio
origen a la presente solicitud, de indudable relevancia social debido al grave
dao ocasionado por la comisin de un hecho punible que ocasion la
muerte a cuarenta y dos personas y lesiones a catorce, la justicia penal
incluidos todos sus actores- no haya podido emitir un veredicto que
establezca responsabilidades contra los sujetos que en su oportunidadfueron considerados como partcipes del mismo. Casos como ste son los
que desdicen del sistema de justicia y atentan contra el Estado social de
Derecho y de Justicia proclamado en el artculo 2 de la Constitucin, motivo
por el cual la Inspectora General de Tribunales debe averiguar que ocurri
en el juzgamiento de los supuestos reos del delito de homicidio, sea culposo
o doloso.
DECISIN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica por
autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara QUE HA LUGAR la solicitud de revisin interpuesta por los
abogados LUISA AMELIA CARRIZALEZ, MOISS GUIDON GALLEGO y
ALEXIS CALCAO LASTRA, en su carcter de apoderados judiciales de los
ciudadanos HENRY PRADA GMEZ y RAFAEL REYES CUMACHE, de la
decisin de la Sala de Casacin Penal No. 159 del 14 de mayo de 2004.
2.- ANULA la referida sentencia No. 159 del 14 de mayo de 2004, slo
en lo que respecta a la nulidad de oficio del fallo dictado el 13 de junio de
2003, por la Sala Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio

de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin


Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en cuanto a la comprobacin del
cuerpo del delito y la culpabilidad de los ciudadanos Henry Prada Gmez y
Rafael Reyes Cumache, y la consecuente condena a cumplir la pena de doce
aos de presidio por la comisin del delito de homicidio intencional a ttulo
de dolo eventual, tipificado en el artculo 407 en relacin con el artculo
74.4, ambos del Cdigo Penal.
3.- Declara
DEFINITIVAMENTE FIRME -con autoridad de cosa
juzgada- el fallo dictado el 13 de junio de 2003, por la Sala Accidental
Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana
de Caracas, en virtud de la desestimacin por manifiestamente infundado
del recurso de casacin propuesto por la representacin del Ministerio
Pblico y la defensa, respectivamente.
Publquese y regstrese. Remtase copia certificada del presente fallo a
la Sala de Casacin Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, a la Sala
Accidental Segunda para el Rgimen Procesal Transitorio de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripcin Judicial del rea
Metropolitana de Caracas y a la Inspectora General de Tribunales. Archvese
el expediente.
Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 das del
mes de mayo de dos mil cinco (2005). Aos: 195 de la Independencia y
146 de la Federacin.
La Presidenta de la Sala,
Luisa Estella Morales Lamuo
El Vicepresidente-Ponente,
Jess Eduardo Cabrera Romero
Los Magistrados,
Pedro Rafael Rondn Haaz
Luis Velzquez Alvaray
Francisco Carrasquero Lpez
Marcos Tulio Dugarte Padrn
Arcadio Delgado Rosales
El Secretario,
Jos Leonardo Requena Cabello
Exp. 04-1813 JECR/

You might also like