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VEDERE 52 c.p.

CAPITOLO I LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE


Vi sono tre teorie della pena:
teoria retributiva: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato per compensare
(retribuire) il male che un uomo ha inflitto ad un altro uomo od alla societ; questa teoria assoluta,
svincolata dalla considerazione di un qualsivoglia fine da raggiungere: secondo questa logica si
punisce perch sia giusto, non perch la pena sia utile;
teoria generalpreventiva: essa legittima la pena come mezzo per orientare le scelte di
comportamento della generalit dei suoi destinatari: in primo luogo, facendo leva sugli effetti di
intimidazione correlati al contenuto afflittivo della pena; nel lungo periodo, attraverso lazione
pedagogica della norma penale (si confida che col tempo si crei nella collettivit una spontanea
adesione ai valori espressi dalla legge penale);
teoria specialpreventiva: la pena uno strumento per prevenire che lautore di un reato
commetta in futuro altri reati; questa funzione pu essere assolta in tre forme:
nella forma della risocializzazione, aiutando il condannato ad inserirsi o reinserirsi nella societ nel
rispetto della legge;
nella forma della intimidazione, rispetto alle persone per le quali la pena non pu essere strumento
di risocializzazione;
nella forma della neutralizzazione, quando il destinatario della pena non appaia suscettibile n di
risocializzazione n di intimidazione.
La legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema: in uno stato
teocratico ogni comportamento immorale o peccaminoso potr essere represso come reato e la pena
potr coerentemente legittimarsi sulla falsariga della giustizia divina; in uno stato totalitario si
reprime come reato qualsiasi sintomo di ribellione e conseguentemente si assegna alla pena il
compito di ottenere a qualsiasi prezzo la fedelt alla legge.
Nello stadio della minaccia legislativa, il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima
in chiave di prevenzione generale; leffetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore
attraverso la minaccia della pena incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale, e pi
precisamente di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena allart. 27.3 (le pene non possono
consistere in trattamenti contrari al senso di umanit e devono tendere alla rieducazione del
condannato).
Appare problematica nel nostro ordinamento la pena dellergastolo (22: la pena dell'ergastolo
perpetua, ed scontata in uno degli stabilimenti a ci destinati, con l'obbligo del lavoro e con
l'isolamento notturno. Il condannato all'ergastolo pu essere ammesso al lavoro all'aperto), che come
pena detentiva a vita preclude il ritorno del condannato nella societ.
I consociati possono essere legittimamente dissuasi, attraverso il deterrente della pena, dai
comportamenti che ledano o pongano in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della societ.
Il principio di offensivit dice che non vi pu essere reato senza offesa ad un bene giuridico, cio ad
una situazione di fatto o giuridica, carica di valore, modificabile e quindi offendibile per effetto di
un comportamento delluomo; che il legislatore possa reprimere con la pena solo fatti offensivi di beni
giuridici stato affermato dalla Corte costituzionale.
Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima in relazione non ad ogni offesa ad un bene
giuridico, ma solo in relazione ad offese recate colpevolmente, offese che siano cio personalmente
rimproverabili al suo autore: il principio di colpevolezza dotato di rango costituzionale (27.1 Cost.: la
responsabilit penale personale).
Il principio di proporzione esprime lesigenza che i vantaggi per la societ perseguiti attraverso le
comminatorie di pena siano idealmente messi a confronto coi costi immanenti alla pena stessa.
Il principio di sussidiariet postula che la pena venga usata solo quando nessun altro strumento,
sanzionatorio o non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace nei
confronti di una determinata forma di aggressione.
Sia il principio di proporzione che quello di sussidiariet sono ancorati alla Costituzione: il principio di
proporzione rappresenta un prius logico del principio della rieducazione del condannato, enunciato nel
27.3 Cost, il principio di sussidiariet ricollegabile al principio enunciato nellart. 13 Cost., ove si
riconosce carattere inviolabile alla libert personale (La libert personale inviolabile. Non

ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, n qualsiasi altra


restrizione della libert personale, se non per atto motivato dall'autorit giudiziaria e nei soli casi e
modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessit ed urgenza, indicati tassativamente dalla
legge, l'autorit di pubblica sicurezza pu adottare provvedimenti provvisori, che devono essere
comunicati entro quarantotto ore all'autorit giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive
quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto. punita ogni violenza fisica e
morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libert. La legge stabilisce i limiti massimi
della carcerazione preventiva).
compito del giudice accertare la conformit del fatto concreto al modello di reato descritto dal
legislatore.
Tra i criteri ai quali il giudice pu fare ricorso, in diritto penale riveste un ruolo peculiare e preminente
il criterio offerto dal tenore letterale della disposizione: il principio di legalit dei reati (25.2 Cost.:
nessuno pu essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto
commesso) impone al giudice di attenersi alla gamma dei possibili significati letterali della norma,
assumendo le parole del legislatore come un limite in ogni caso invalicabile: lart. 14 delle Disposizioni
sulla legge in generale (le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi
non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati) e lart. 1 c.p. (nessuno pu essere punito per
un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da
essa stabilite) vietano il ricorso allanalogia a sfavore del cittadino.
Il giudice penale tenuto ad adottare un secondo criterio interpretativo, desumibile dal principio
costituzionale di offensivit: entro i possibili significati letterali della norma incriminatrice, deve dare
la preferenza a quello o a quelli che circoscrivono la sfera di applicabilit della norma ai fatti offensivi
del bene giuridico tutelato.
Il giudice pronuncia la condanna ed infligge la pena, scegliendola allinterno dei tipi di pena e dei limiti
minimi e massimi previsti dal legislatore.
Affermando che le pene devono tendere alla rieducazione del condannato, il 27.3 Cost. impone al
giudice di orientare le sue scelte in funzione di tale finalit: tra pi tipi di pena eventualmente
comminati in via alternativa per una certa figura di reato, il giudice dovr scegliere la pi idonea a
prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento
nella societ; secondo la stessa logica il giudice dovr poi operare lulteriore scelta del quantum di
pena, entro i limiti minimo e massimo fissati dalla norma incriminatrice.
Linflizione della pena da parte del giudice trova un ulteriore fondamento giustificativo nelle esigenze
della prevenzione generale dei reati: far seguire alla previsione legale della pena la sua applicazione
in concreto con la pronuncia della sentenza di condanna significa confermare la seriet della minaccia
contenuta nella norma incriminatrice.
Le pene esemplari eccedendo la pena meritata dal singolo condannato si pongono in frontale
contrasto con due principi costituzionali: col principio di personalit della responsabilit penale (27.1
Cost.), perch una parte della pena applicata al singolo si fonderebbe non su ci che lui ha fatto, ma
su ci che potranno fare in futuro altre persone, e col principio della dignit delluomo (3.1 Cost.: tutti
i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali), in base al quale
luomo non pu essere degradato a mezzo per il conseguimento di scopi estranei alla sua persona.
Una volta che il giudice abbia commisurato la pena, pu aprirsi unulteriore fase in cui lo stesso
giudice pu disporre che la pena non venga eseguita ovvero pu sostituirla con pene diverse e meno
gravose di quella inflitta: questa possibilit abbraccia una limitata fascia di reati, i cui autori possono
essere ammessi alla sospensione condizionale della pena ovvero alla sostituzione della pena
detentiva breve.
In questa fase domina lidea di prevenzione speciale: il giudice che abbia di fronte loccasionale
autore di un reato non grave pu decidere di evitargli gli effetti desocializzanti del carcere, qualora
abbia ragione di prevedere che quel soggetto non commetter in futuro nuovi reati; secondo la stessa
logica, il giudice pu sostituire la pena detentiva breve con una pena non privativa (pena pecuniaria o
libert controllata) o solo parzialmente privativa della libert personale (semidetenzione): e quando si
tratter di scegliere fra quei diversi tipi di pena sostitutiva, per espressa indicazione del legislatore,
dovr scegliere quella pi idonea al reinserimento sociale del condannato.

Che le pene minacciate dal legislatore ed inflitte dal giudice debbano trovare esecuzione imposto da
unelementare esigenza di prevenzione generale.
Lopera di rieducazione non pu essere condotta coattivamente: perch sia fatta salva la dignit
delluomo (3 Cost.) e perch la pena risulti rispettosa del principio di umanit (27.3 Cost.), la
rieducazione deve assumere la forma dellofferta di aiuto.
La rieducazione deve inoltre cedere il passo alla neutralizzazione del condannato, ove questi non sia
suscettibile n di essere reinserito nella societ attraverso lesecuzione della pena, n appaia
sensibile ai suoi effetti di intimidazione-ammonimento.
Lefficacia del giudicato penale nei giudizi extrapenali:
nel giudizio civile od amministrativo per le restituzioni ed il risarcimento del danno promosso nei
confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervenuto nel processo
penale, la condanna con sentenza penale irrevocabile pronunciata in seguito a dibattimento ha
efficacia di giudicato, quanto allaccertamento del fatto, della sua illiceit penale ed allaffermazione
che limputato lo ha commesso (651.1 c.p.p.); e la stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di
condanna pronunciata a norma del 442 resa cio nel giudizio abbreviato salvo che vi si opponga la
parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato (651.2 c.p.p.);
negli altri giudizi civili ed amministrativi la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata in
seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quando si controverte intorno ad un diritto o ad un
interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dallaccertamento degli stessi fatti materiali oggetto
del giudizio penale, purch la legge civile non ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva
controversa (654 c.p.p.);
nei giudizi disciplinari la sentenza irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio
per responsabilit disciplinare davanti alle pubbliche autorit quanto allaccertamento della
sussistenza del fatto, della sua illiceit penale ed allaffermazione che limputato lo ha commesso
(653.1 bis c.p.p.); la stessa efficacia nel giudizio per responsabilit disciplinare stata attribuita anche
alla sentenza pronunciata a seguito del patteggiamento, cio nel caso di applicazione della pena su
richiesta dellimputato e del p.m. (445.1 c.p.p.).
Accessoriet ed autonomia del diritto penale:
vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessoriet con gli altri rami dellordinamento:
disciplinano materie in parte gi giuridicamente preformate dal diritto civile od amministrativo, alle
cui regole il giudice penale dovr perci necessariamente fare riferimento; non dovr solo constatare
dei fatti, ma anche applicare quelle regole giuridiche extrapenali: il campo occupato dagli elementi
normativi della fattispecie legale (ad es. nel furto laltruit della cosa indica che la cosa non di
propriet dellautore del furto, ed il relativo accertamento comporta lapplicazione al caso concreto
delle regole civilistiche sui modi dacquisto del diritto di propriet);
altre norme incriminatrici sono caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami
dellordinamento, in primo luogo come autonomia del significato da attribuire ad un dato termine, pur
presente in quegli altri rami.
Lautonomia del diritto penale rispetto agli altri rami dellordinamento si manifesta anche sotto altri
profili: per soddisfare le peculiari esigenze di tutela espresse da questa o quella norma incriminatrice,
se ne amplia in via interpretativa il raggio dazione, reprimendo fatti che no troverebbero tutela in
altri rami dellordinamento.
Lunit dellordinamento giuridico si esprime nella coerenza che caratterizza lordinamento giuridico,
al cui interno sono inconcepibili contraddizioni insanabili: inammissibile che uno stesso fatto venga
considerato ad un tempo lecito ed illecito.
Gli istituti che fanno emergere la connessione fra i differenti settori dellordinamento e lunit
profonda del sistema sono le cause di giustificazione: si tratta dei doveri e delle facolt, derivanti da
norme situate in ogni settore dellordinamento, che rispettivamente autorizzano od impongono la
commissione di un fatto, rendendolo lecito nellintero ordinamento.
La prova della sussistenza degli elementi costitutivi di un reato incombe sullaccusa: una regola di
rango costituzionale ad imporlo, il principio della presunzione di non colpevolezza sino alla condanna
definitiva (27.2 Cost.: limputato non considerato colpevole sino alla condanna definitiva).
Il codice di procedura penale del 1988 ha fissato le regole probatorie sulla cui base, in esito al
giudizio, va pronunciata la sentenza di assoluzione: non solo quando vi la prova che il fatto non

sussiste, limputato non lo ha commesso, il fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge
come reato ovvero il reato stato commesso da persona non imputabile o non punibile per altra
ragione (530.1 c.p.p.), ma anche quando vi il dubbio che il fatto sussiste, che limputato lo ha
commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato stato commesso da persona non imputabile,
perch manca, insufficiente o contraddittoria la prova (530.2 c.p.p.).
Il codice del 1988 ha poi statuito che lin dubio pro reo vale, come regola probatoria, per tutti gli
elementi dalla cui assenza o presenza dipende laffermazione della responsabilit, comprese le cause
di giustificazione e le cause di non punibilit.
Questo quadro per esplicitamente contraddetto dal legislatore quando conia le norme incriminatrici
che delineano i reati di sospetto, quei reati al cui interno compare unanomala regola probatoria, che
allevia alla pubblica accusa il peso di provare la presenza di un elemento costitutivo del reato,
trasferendo sullimputato lonere di provare lassenza di quellelemento: la Corte Costituzionale ha
affermato lillegittimit costituzionale (col 27.2 Cost.) di queste norme incriminatrici.
La contraddizione con quellinsieme di regole probatorie altrettanto frontale, anche se occulta,
quando la giurisprudenza modifica la struttura del reato, sempre per alleviare lonere probatorio
dellaccusa: ricostruisce e plasma la fisionomia di questo o quellelemento costitutivo per rendere pi
agevole la prova della sua sussistenza nel caso concreto.
avvenuto anche lo stravolgimento del rapporto di causalit: si tratta di un rapporto fra due elementi
del fatto di reato: lazione (o lomissione) e levento concreto, che, in base alla legge (40.1),
devessere conseguenza dellazione od omissione.
A volte impossibile provare la sussistenza di un rapporto di derivazione causale fra una data azione
ed un singolo evento concreto, perch non sono ancora disponibili leggi scientifiche col cui aiuto
spiegare se quellevento concreto davvero riconducibile a quella data azione, come alla sua causa;
al massimo vi sono indagini epidemiologiche, che per mostrano solo come quel tipo di azione possa
aver aumentato la probabilit del verificarsi di eventi del genere di quello verificatosi in concreto.
Per aggirare questo ostacolo probatorio, la giurisprudenza stravolge la fisionomia del rapporto di
causalit: quel rapporto non dovrebbe pi intercorrere tra azione ed evento, bens fra azione e
pericolo dellevento, accreditato dalle indagini epidemiologiche.
Sono note le ragioni politico-criminali di questo stravolgimento da parte della giurisprudenza: si
vogliono soddisfare i bisogni di punizione alimentati dalla moderna societ del rischio.
La codificazione penale in Italia: il primo codice penale in vigore nellintero territorio del Regno dItalia
approvato nel 1889 e vigente dal 1890 al 1931 viene comunemente designato come codice
Zanardelli, e presenta i tratti caratteristici del diritto penale liberale.
Al codice Zanardelli succede il codice Rocco, approvato nel 1930 ed entrato in vigore nel 1931: a
differenza del precedente codice, il codice Rocco nasce nel contesto di uno Stato autoritario, ma porta
a conservare, nella parte generale, alcuni principi di garanzia, come i principi di legalit e di
irretroattivit delle norme incriminatrici, mentre altri principi, come quello di colpevolezza, vengono
ampiamente derogati.
Nel catalogo delle pene ricompare gi anticipata nel 1926 la pena di morte, prevista sia per delitti
politici che per delitti comuni.
Subito dopo la caduta del Fascismo, e prima ancora delledificazione del nuovo Stato repubblicano, il
governo provvisorio abolisce la pena di morte e ripristina la scriminante della reazione agli atti
arbitrari, nonch le circostanze attenuanti generiche.
Si pone mano anche alla progettazione di un nuovo codice penale, destinata per ad esaurirsi in una
serie di proposte mai coronate da successo; la mancata riforma globale del codice penale non esclude
comunque che siano stati profondamente modificati importanti istituti della parte generale e che
siano stati realizzati significativi interventi sulla parte speciale.
Quanto alla parte generale, momenti di particolare rilievo sono segnati da: una legge del 1974, che
modifica in senso favorevole al reo il trattamento sanzionatorio del concorso di reati, la disciplina
della sospensione condizionale della pena e quella del giudizio di bilanciamento fra circostanze
aggravanti ed attenuanti; la riforma penitenziaria del 1975; una legge del 1981 che, oltre ad operare
una vasta depenalizzazione di illeciti minori, introduce la nuova tipologia sanzionatoria delle pene
sostitutive della detenzione breve; una legge del 1990 che elimina la responsabilit oggettiva per le
circostanze aggravanti.

Nella sfera della parte speciale si possono rammentare la riforma della disciplina dellaborto (1978),
interventi sulla disciplina della criminalit organizzata, comune o con finalit di terrorismo, una serie
di modifiche alla normativa in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, la riforma dei
delitti contro la libert sessuale (1996) e lintroduzione di nuove norme incriminatrici per la
repressione della pedofilia (1998).
Un impulso spesso decisivo al superamento dei tratti pi illiberali della legislazione penale venuto
dalla Corte Costituzionale, che ha valorizzato in particolare i principi costituzionali di colpevolezza, di
riserva di legge e di eguaglianza, oltre ai diritti di libert (manifestazione del pensiero, sciopero,
riunione ecc.) sanciti dalla Costituzione.
La Corte ha limitato lirrilevanza dellerrore sulla legge penale ai soli casi in cui lerrore sia
inescusabile, ed ha bandito la responsabilit oggettiva, individuando nella colpa il limite invalicabile
per lattribuzione della responsabilit penale.
Perdurano le istanze di una nuova codificazione penale.

CAPITOLO II LE FONTI
La pena di morte consentita dalla Costituzione nei casi previsti dalle leggi militari di guerra (27.4
Cost.), anche se il legislatore ordinario nel 1994 ha eliminato la pena capitale dalla vigente
legislazione militare di guerra.
Il principio di legalit o di riserva di legge in materia penale cio il monopolio del potere legislativo
nella scelta dei fatti da punire e delle relative sanzioni frutto del pensiero illuministico; in
particolare si deve a Montesquieu lenunciazione del principio della separazione dei poteri.
Beccaria evidenzia il principio di precisione della legge penale, cio lesigenza di leggi chiare e
precise.
Feuerbach, infine, conia la formula nullum crimen, nulla poena sine lege, individuando due ulteriori
corollari della riserva di legge: il divieto di analogia ed il principio di determinatezza, in base al quale il
legislatore pu reprimere con la pena solo ci che pu essere provato nel processo.
Anche dopo lavvento del Fascismo, leredit del pensiero liberale consente la riaffermazione del
principio di legalit nel codice penale del 1930.
La legalit dei reati e delle pene sancita nellart. 1, il quale dispone che nessuno pu essere punito
per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano
da essa stabilite.
Sotto la rubrica sottoposizione a misure di sicurezza: disposizione espressa di legge lart. 199
stabilisce che nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non siano espressamente
stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti.
Lart. 14 delle Preleggi dispone che le leggi penali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse
considerati.
Lart. 25.2 Cost. dispone che nessuno pu essere punito se non in forza di una legge, mentre il 25.3
Cost., con una disposizione espressamente dedicata alle misure di sicurezza, stabilisce che nessuno
pu essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.
Si pu interpretare la formula legge del 25.2 Cost. come legge formale, escludendo i decreti
legislativi e i decreti-legge dalle fonti del diritto penale, ma il Governo ha fatto ampio ricorso al
decreto-legge in materia penale.
Se il decreto-legge fosse fonte di norme penali, in caso di mancata conversione non risulterebbero pi
reversibili gli effetti sulla libert personale, mentre per quanto riguarda il decreto legislativo, la prassi
appare lontanissima dagli standard di rigore, analiticit e chiarezza auspicati dalla dottrina quali
condizioni per la legittimit della delega, inoltre lattribuzione al potere esecutivo di scelte politiche
un dato immanente alla tecnica della delega legislativa: si pu circoscrivere, ma non eliminare la
discrezionalit politica del potere esecutivo nellesercizio della delega.
Lunica deroga alla riserva di legge formale ex 25.2 Cost. rappresentata dai decreti governativi in
tempo di guerra, che in base al 78 Cost. (le Camere deliberano lo stato di guerra e conferiscono al
Governo i poteri necessari) possono essere fonte di norme penali su delega espressa del Parlamento.
La legge regionale non pu essere fonte di norme incriminatrici: il 117.2 lettera l Cost. stabilisce che
lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale.

Uneccezione allincompetenza penale delle Regioni stabilita dallo Statuto della Regione TrentinoAlto Adige per le leggi della Regione e delle Province di Trento e di Bolzano: lart. 23 dello Statuto
regionale che ha rango di legge costituzionale e quindi pu derogare al principio sancito dal 25.2
Cost., dispone che la Regione e le Province usano a presidio delle norme contenute nelle rispettive
leggi le sanzioni penali che le leggi dello Stato stabiliscono per le stesse fattispecie.
Per quanto riguarda il diritto comunitario, nessuno dei trattati istitutivi delle Comunit attribuisce in
forma espressa ad istituzioni comunitarie la potest di creare norme incriminatrici, ed anche se vi
fosse una previsione di questo tipo, le norme incriminatrici eventualmente emanate dalle fonti
comunitarie non potrebbero avere ingresso nel nostro ordinamento: il principio costituzionale della
riserva di legge in materia penale attribuisce infatti al solo Parlamento nazionale la competenza ad
emanare norme incriminatrici.
Solo norme emanate dai singoli Stati membri possono apprestare una tutela penale degli interessi
comunitari: in questo senso si parla di tutela penale mediata degli interessi comunitari; a tale scopo,
le tecniche alle quali si pu fare ricorso da parte dei legislatori nazionali sono di un triplice ordine:
lassimilazione degli interessi comunitari a quelli statali, cio lestensione ai primi della stessa
tutela penale garantita ai secondi;
larmonizzazione delle normative penali nazionali, cio ladozione da parte di ogni Stato membro
di incriminazioni tendenzialmente omogenee per contenuto e trattamento sanzionatorio;
lunificazione delle normative penali nazionali, cio la predisposizione da parte dei singoli Stati di
discipline penali del tutto identiche.
Le norme comunitarie, in caso di contrasto con norme penali statali, ne paralizzano, in tutto od in
parte, lapplicabilit, in forza del principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale.
Il principio di riserva di legge ex 25.2 Cost. preclude la creazione di norme incriminatrici da parte della
consuetudine.
Non v spazio per la consuetudine integratrice, cio per il rinvio della legge alla consuetudine per
lindividuazione di un elemento del reato.
Tra gli obblighi giuridici di impedire un evento la cui violazione fonda la responsabilit nei reati
commissivi mediante omissione (40.2: non impedire un evento che si ha lobbligo giuridico di
impedire, equivale a cagionarlo), non possono essere ricompresi gli obblighi di fonte consuetudinaria
(caratterizzati da una congenita imprecisione).
Il principio di gerarchia delle fonti impedisce alla consuetudine di produrre labrogazione di norme
legislative incriminatrici (desuetudine abrogatrice): le leggi infatti possono essere abrogate, in modo
espresso o tacito, solo da leggi posteriori (art. 15 Preleggi).
Le norme consuetudinarie possono essere fonte di cause di giustificazione (consuetudine
scriminante), in quanto oggetto della riserva di legge ex 25.2 Cost. sono solo le norme incriminatrici.
La riserva di legge ex 25.2 Cost esclude che, attraverso il sindacato sulle norme incriminatrici, la
Corte costituzionale possa ampliare la gamma dei comportamenti penalmente rilevanti od inasprire il
trattamento sanzionatorio di un reato; esclude anche che la Corte, sindacando la legittimit di norme
che aboliscano un reato o lo trasformino in illecito amministrativo, faccia rivivere la figura di reato
abolita o depenalizzata dal legislatore, a meno che tale norma rappresenti lattuazione di un obbligo
costituzionale espresso di incriminazione.
Individuata nella legge formale dello Stato lunica fonte di norme incriminatrici, si pone il problema di
stabilire se lesclusione degli atti del potere esecutivo sia totale o parziale: se la riserva ex 25.2 Cost
sia da intendersi assoluta, nel senso che sarebbe riservata alla legge lindividuazione di tutti gli
elementi del reato e del relativo trattamento sanzionatorio, relativa, nel senso che la legge potrebbe
rinviare ad una fonte di rango inferiore per lindividuazione del precetto e delle sanzioni, o
tendenzialmente assoluta, nel senso che la legge potrebbe rinviare alla fonte sublegislativa solo per la
specificazione sul piano tecnico di singoli elementi del reato gi individuati dalla legge.
Il problema si pone in termini diversi a seconda che si tratti di atti normativi generali ed astratti o di
provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo.
Quanto ai rapporti fra legge ed atti normativi generali ed astratti del potere esecutivo, un primo
orientamento ritiene legittima ogni forma di rinvio da parte della legge ad una fonte subordinata: ci
che verrebbe punito la disobbedienza come tale alle norme della Pubblica Amministrazione.

Un secondo orientamento riconosce che le norme generali ed astratte emanate da fonti subordinate
alla legge integrano il precetto, concorrendo a definire la figura del reato: il principio affermato dal 25
Cost. sarebbe rispettato quando sia una legge ad indicare con sufficiente specificazione i presupposti,
i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dellautorit non legislativa, alla trasgressione dei
quali deve seguire la pena (cos afferm la Corte Costituzionale), ma il criterio della sufficiente
specificazione vago.
Una terza impostazione, che usa la formula riserva tendenzialmente assoluta, ritiene legittimo il
rinvio della legge ad atti generali ed astratti del potere esecutivo solo se quegli atti si limitano a
specificare sul piano tecnico elementi gi descritti dal legislatore.
Quando la legge penale rinvia non gi ad atti amministrativi generali ed astratti da emanare
successivamente, ma ad atti preesistenti, questa disciplina sar legittima quando non permanga in
capo allautorit amministrativa il potere di modificare latto: in tal caso il rinvio ha carattere
recettizio.
Quanto ai rapporti fra legge e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo, non violano la
riserva di legge le norme penali che sanzionano linottemperanza a classi di provvedimenti della
pubblica amministrazione, centrale o periferica: il singolo provvedimento amministrativo, del quale la
legge punisce linottemperanza, infatti estraneo al precetto penale, perch non aggiunge nulla
allastratta previsione legislativa.
Compatibili con la riserva di legge sono anche le norme penali che sanzionano linottemperanza a
classi di provvedimenti dellautorit giudiziaria.
Le norme che puniscono linosservanza di classi di provvedimenti amministrativi (o giudiziari) possono
peraltro violare la riserva di legge sotto il profilo del principio di precisione:ci accade quando la
classe di provvedimenti, la cui inottemperanza penalmente sanzionata, sia descritta dalla legge in
modo impreciso.
Col nome di norme penali in bianco si intendono le norme penali il cui precetto posto in tutto od in
parte da una norma di fonte inferiore alla legge.
La riserva di legge impone al legislatore un triplice ordine di obblighi: lo vincola a formulare le norme
penali nella forma pi chiara possibile (principio di precisione), ad incriminare solo fatti suscettibili di
essere provati nel processo (principio di determinatezza), ad imporre al giudice il divieto di estensione
analogica delle norme incriminatrici ed a formulare le norme incriminatrici in modo rispettoso del
divieto di analogia (principio di tassativit): questi principi sono parte integrante del principio di
legalit, e trovano il loro fondamento nel 25.2 Cost.
Oltre che espressione della divisione dei poteri, il principio di precisione garanzia per la libert e la
sicurezza del cittadino.
Il rispetto del principio di precisione indispensabile anche perch la minaccia legislativa della pena
operi come strumento di prevenzione generale, consentendo al cittadino di sapere se il suo
comportamento porter con s o no una pena.
Inoltre leggi imprecise non consentono di muovere allagente un rimprovero di colpevolezza.
Solo norme incriminatrici precise, infine, assicurano allimputato il pieno esercizio del diritto di difesa.
Il pi elevato grado di precisione assicurato dalla tecnica casistica, cio dalla descrizione analitica di
specifici comportamenti, oggetti situazioni; il costo del ricorso indiscriminato alla tecnica casistica
lelefantiasi della legislazione penale.
Un rischio di imprecisione connaturato al ricorso a clausole generali, cio a formule sintetiche
comprensive di un gran numero di casi, che il legislatore rinuncia ad enumerare e specificare.
Una tecnica coerente col principio di precisione rappresentata dal ricorso a definizioni legislative.
Il legislatore talora individua gli elementi del reato con termini e concetti descrittivi, che fanno
riferimento, descrivendoli, ad oggetti della realt fisica o psichica, suscettibili di essere accertati coi
sensi o comunque attraverso lesperienza: limpiego di concetti descrittivi non garantisce di per s il
rispetto del principio di precisione.
Altre volte un elemento del reato individuato dal legislatore attraverso un concetto normativo, un
concetto cio che fa da riferimento ad unaltra norma, giuridica o extragiuridica: questa tecnica risulta
compatibile col principio di precisione ad una duplice condizione: il concetto normativo non deve dare
adito ad incertezze n in ordine allindividuazione della norma richiamata, n in ordine allambito
applicativo ed al contenuto di tale norma.

La Corte Costituzionale ha sempre visto il fondamento del principio di precisione nel 25 Cost.; la
recente legislazione sembra pi attenta al rispetto del principio di precisione.
Un ulteriore sbarramento frapposto dalla riserva di legge agli arbitri del giudice penale il divieto di
analogia a sfavore del reo, altrimenti designabile come principio di tassativit delle norme
incriminatrici; a norma dellart. 1 c.p. il giudice non pu punire fatti che non siano espressamente
preveduti come reato dalla legge; secondo quanto prescrive il 14 Preleggi, non pu applicare le leggi
penali oltre i casi e i tempi in esse considerati.
Si parla di interpretazione estensiva quando il giudice attribuisce alla norma un significato tale da
abbracciare tutti i casi che possono essere ricondotti al suo tenore letterale, fuoriesce
dallinterpretazione quando riferisce la norma a situazioni non riconducibili a nessuno dei suoi possibili
significati letterali, ed in particolare procede per analogia allorch estende la norma a casi simili a
quelli espressamente contemplati dalla legge, sulla base di una comune ratio di disciplina.
La giurisprudenza della Corte di Cassazione distingue costantemente, in linea di principio, tra
interpretazione consentita ed analogia non consentita quando riguardi le norme incriminatrici.
Il divieto di analogia opera anche nei casi in cui si sanzioni penalmente la violazione di un precetto
contenuto in una disposizione extrapenale, appartenente ad un settore dellordinamento che
ammette il ricorso allanalogia.
Il divieto di analogia, trovando fondamento nel 25.2 Cost., vincola non solo il giudice, ma anche il
legislatore ordinario: si oppone in primo luogo alleliminazione delle disposizioni (art. 1 c.p. e 14
Preleggi) che vietano al giudice lapplicazione analogica delle norme incriminatrici, vieta lintroduzione
di norme che facoltizzino lanalogia nel diritto penale, e preclude la creazione di fattispecie ad
analogia espressa.
Sono costituzionalmente legittime, invece, le norme contenenti formule del tipo e altri simili, e altri
analoghi ecc., che siano per precedute dallelencazione di una serie di ipotesi omogenee, tali da
consentire lindividuazione di un genere sotto il quale ricondurre i casi.
Il divieto di analogia in materia penale opera solo quando lapplicazione analogica andrebbe a sfavore
dellagente (analogia in malam partem): il divieto di analogia non si estende alle norme che
escludono o attenuano la responsabilit (analogia in bonam partem).
Il ricorso allanalogia va incontro a tre limiti:
la norma di favore non deve gi ricomprendere il caso in esame, nemmeno se interpretata
estensivamente;
la lacuna individuata dallinterprete non devessere intenzionale, cio frutto di una precisa scelta
del legislatore;
la norma di favore non deve avere carattere eccezionale.
Il divieto sancito dal 14 Preleggi non abbraccia le norme che prevedono le cause di giustificazione:
non sono infatti norme penali, trattandosi di norme con finalit proprie, situate in ogni luogo
dellordinamento, n sono norme eccezionali, perch sono espressione di altrettanti principi generali
dellordinamento.
Le cause di esclusione della punibilit non sono applicabili per analogia per il loro carattere di norme
eccezionali.
Le norme che prevedono circostanze attenuanti non ammettono estensione analogica, essendo il
frutto della precisa scelta politico-criminale di attribuire rilevanza attenuante a ben individuate
situazioni, e solo a quelle.
La riserva di legge abbraccia non solo i reati, ma anche le relative sanzioni, nel senso che la legge
deve prevedere il tipo, i contenuti e la misura delle pene di tutte le pene: pene principali (17 c.p.),
pene accessorie (19 c.p.), pene sostitutive delle pene detentive (art. 53 legge 689/1981), misure
alternative alla detenzione (art. 47 legge 354/1975), pene applicabili in caso di conversione della
pena pecuniaria (art. 102 legge 689/1981), effetti penali della condanna (20 c.p.).
Il principio di legalit delle pene vincola innanzitutto il giudice: lart. 1 c.p. dispone che nessuno pu
essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene
che non siano da essa stabilite.
Il principio di legalit delle pene vincola anche il legislatore: il 25.2 Cost., disponendo che nessuno pu
essere punito se non in forza di una legge, consacra in modo sintetico lidea che il tipo, i contenuti e la
misura delle pene debbano trovare la loro fonte nella legge.

La Corte Costituzionale ha attribuito carattere assoluto alla riserva di legge in materia di pene,
escludendo lintervento di fonti diverse dalla legislazione statale anche per la definizione di aspetti
marginali del trattamento sanzionatorio.
Devessere la legge a determinare il tipo (o i tipo) delle pene applicabili dal giudice per ciascuna
figura di reato, e ci pu avvenire sia nella stessa norma incriminatrice, sia attraverso clausole
generali.
La legge deve inoltre determinare con precisione il contenuto delle sanzioni penali.
La legge deve infine determinare la misura delle sanzioni penali.
Vi sono nella Costituzione alcuni principi (eguaglianza, personalit della responsabilit penale,
rieducazione del condannato), che richiedono lindividualizzazione della pena da parte del giudice.
Il punto di equilibrio fra legalit ed individualizzazione della pena risiede nella predeterminazione
legale, per ogni figura di reato, di una cornice di pena, cio di un minimo e di un massimo entro il
quale il giudice, usando i criteri indicati dal 133 c.p., dovr scegliere la pena adeguata ad ogni singolo
caso concreto.
Il principio di legalit si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo; la cornice edittale
devessere individuata con precisione; la cornice edittale non devessere troppo ampia, ed il principio
di legalit della pena esige che la legge detti criteri vincolanti per il giudice nella commisurazione
della pena.
Le misure di sicurezza (199 ss. c.p.) sono sanzioni personali (215 c.p.) o patrimoniali (236 c.p.)
applicabili in aggiunta alla pena nei confronti di soggetti imputabili o semimputabili, ovvero in luogo
della pena nei confronti di soggetti incapaci di intendere o di volere.
Al pari delle pene, anche le misure di sicurezza soggiacciono al principio di legalit: tale principio
enunciato nel codice penale al 199 (nessuno pu essere sottoposto a misure di sicurezza che non
siano espressamente stabilite dalla legge e fuori dei casi dalla legge stessa preveduti).
Il legislatore ordinario non pu delegare a fonti subordinate, in particolar modo al potere esecutivo, la
disciplina delle misure di sicurezza, n pu dettare una disciplina imprecisa od indeterminata.
Il primo presupposto per lapplicazione delle misure di sicurezza la commissione di un fatto
preveduto dalla legge come reato, o, in via di eccezione, di un quasi reato.
Il secondo presupposto per lapplicazione delle misure di sicurezza (con leccezione della confisca) la
pericolosit sociale dellagente, cio la probabilit che egli commetta nuovi fatti preveduti dalla legge
come reati (203 c.p.); la pericolosit sociale va sempre accertata in concreto dal giudice.
Per soddisfare il principio di precisione, il giudizio di pericolosit dovrebbe essere riferito alla futura
commissione non di qualsivoglia reato, bens di ben delimitate classi di reati; la legge dovrebbe poi
individuare una serie di elementi effettivamente sintomatici della pericolosit sociale, e dovrebbe
consentire il ricorso alla perizia sulla personalit dellimputato gi nel momento in cui il giudice ordina
la sottoposizione ad una misura di sicurezza.
Un ulteriore dubbio di compatibilit col 25.3 Cost. si profila in relazione al principio di determinatezza:
le scienze criminologiche denunciano infatti lassenza di leggi scientifiche o di massime di esperienza
che consentano di affermare nel caso concreto la pericolosit sociale di una persona.
La riserva di legge ex 25.3 Cost. esige che il legislatore individui il tipo di misura di sicurezza
applicabile dal giudice.
Accade peraltro nel nostro ordinamento che in norme di parte generale o di parte speciale si preveda
lapplicabilit di una misura di sicurezza senza precisarne la specie: per questi casi il 215.3 dice che
quando la legge stabilisce una misura di sicurezza senza indicarne la specie, il giudice dispone che si
applichi la libert vigilata, a meno che, trattandosi di un condannato per delitto, ritenga di disporre
lassegnazione di lui ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro.
A differenza di quanto si detto per le pene, la riserva di legge tollera di per s misure di sicurezza
indeterminate nel massimo, poich dipendono dalla pericolosit sociale dellagente, cio da uno stato
personale che si protrae nel tempo e del quale non dato stabilire a priori se e quando verr meno.

CAPITOLO III - I LIMITI ALLAPPLICABILIT DELLA LEGGE PENALE


Limiti temporali. Il rispetto del principio di irretroattivit delle norme che contengono nuove
incriminazioni imposto al giudice dallart. 2.1 c.p., il quale dispone che nessuno pu essere punito
per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato: il 2.3 vieta

inoltre al giudice di applicare retroattivamente una legge successiva sfavorevole al reo: dispone infatti
che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le
cui disposizioni sono pi favorevoli al reo.
Queste norme penali non sono modificabili n derogabili dal legislatore ordinario, perch il principio di
irretroattivit delle norme penali sfavorevoli al cittadino stato innalzato al rango di
principio costituzionale: secondo il disposto del 25.2 Cost. nessuno pu essere punito se non in forza
di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, e il divieto riguarda sia la punizione
di fatti che al tempo della loro commissione non costituivano reato, sia la punizione pi severa di fatti
che gi costituivano reato.
Anche al di fuori della materia penale opera il principio di irretroattivit della legge, vincolando il
giudice; lart. 11 Preleggi stabilisce infatti che la legge non dispone che per lavvenire: essa non ha
effetto retroattivo, tuttavia questa disciplina, non essendo coperta da garanzia costituzionale, non
impedisce al legislatore ordinario di emanare leggi con efficacia retroattiva anche in pregiudizio dei
diritti dei cittadini, ove sussista una ragionevole causa giustificatrice.
Il principio di irretroattivit, al pari del principio di legalit, condizione indispensabile perch la
minaccia della pena da parte del legislatore funzioni come strumento di prevenzione generale.
In secondo luogo, il principio di irretroattivit impone al legislatore a garanzia dei cittadini di
includere fra i presupposti dellapplicazione della pena la colpevolezza dellagente.
Al fine di garantire al cittadino libere scelte di azione necessario che non gli venga accollata alcuna
responsabilit penale per fatti a lui non rimproverabili.
La libert dazione del cittadino viene rispettata solo se ci che gli viene addossato un fatto che, al
momento in cui lo ha commesso, egli ha previsto e voluto (dolo), o che avrebbe evitato se avesse
impiegato la dovuta diligenza (colpa), se conosceva o almeno poteva conoscere la norma penale che
vietava la realizzazione del fatto (errore inescusabile sulla legge penale), e se era capace di intendere
e di volere (imputabilit).
Si configura una nuova incriminazione quando la legge individua una figura di reato integralmente
nuova, comprensiva di una classe di fatti che in base alla disciplina previgente erano tutti penalmente
irrilevanti.
Una nuova incriminazione pu essere altres il risultato dellampliamento di figure di reato
preesistenti.
Il divieto di retroattivit abbraccia non solo le nuove incriminazioni, ma anche la previsione di pene
principali, pene accessorie ed effetti penali della condanna pi severi di quanto previsto nella legge
vigente al tempo del commesso reato.
Si discute se il principio di irretroattivit interessi anche le misure di sicurezza: a proposito delle
misure di sicurezza il 25.3 Cost. enuncia il principio di legalit, ma non il principio di irretroattivit;
inoltre il 200 c.p. stabilisce al primo comma che le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in
vigore al tempo della loro applicazione, e soggiunge al secondo comma che se la legge del tempo in
cui deve eseguirsi la misura di sicurezza diversa, si applica la legge in vigore al tempo
dellesecuzione.
Nessuno pu essere sottoposto ad una misura di sicurezza per un fatto che, secondo la legge del
tempo in cui fu commesso o secondo una legge successiva, non costituisce reato.
Lart. 200 c.p. disciplina lipotesi in cui il fatto fosse previsto come reato gi al tempo della sua
commissione e la legge del tempo gi prevedesse lapplicabilit di una misura di sicurezza, ma una
legge successiva abbia disciplinato diversamente le modalit di esecuzione della misura.
In questo caso, lart. 200 c.p. impone al giudice di cognizione di applicare la legge in vigore al
momento in cui egli dispone la misura, se poi la legge in vigore al momento dellesecuzione ancora
diversa, il giudice dellesecuzione dovr applicare la nuova legge.
Un problema ancora diverso riguarda la possibilit di applicare una misura di sicurezza prevista da
una legge posteriore nel caso in cui la legge del tempo in cui il soggetto ha agito configurasse il fatto
come reato, ma non prevedesse lapplicabilit di quella misura: tale ipotesi non rientra nella
previsione del 200 c.p.
In base al generale principio di irretroattivit della legge (11 Preleggi), il giudice non potr applicare la
misura di sicurezza a chi abbia agito prima dellentrata in vigore della legge che ha previsto la misura.

In assenza di una copertura costituzionale, questa regola potrebbe peraltro essere derogata in forma
espressa dal legislatore.
Non sono ricomprese nel divieto di retroattivit le norme che regolano il processo penale, perch tali
norme non interferiscono con le libere scelte di azione del cittadino: per la materia processuale opera
di regola il principio tempus regit actum, cio il principio secondo il quale gli atti processuali gi
compiuti conservano la loro validit anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli
atti da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale, ancorch collegati
ad atti compiuti in precedenza.
Lappartenenza di una norma al diritto penale sostanziale od al diritto processuale non per sempre
incontroversa.
Problematica soprattutto lefficacia nel tempo di una legge che allunghi la durata del tempo
necessario per la prescrizione di un reato: occorre distinguere a seconda che allentrata in vigore della
legge sia gi decorso il tempo per la prescrizione del reato, o la prescrizione non sia ancora maturata:
nel primo caso, unapplicazione retroattiva della nuova disciplina inammissibile; per contro, qualora
lallungamento dei termini intervenga prima che sia maturata la prescrizione in base alla legge
vigente al momento del fatto, la legge che sancisce lallungamento dei termini potrebbe trovare
applicazione retroattiva.
Lart. 2 c.p. crea il principio di retroattivit della legge penale pi favorevole: nessuno pu essere
punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato: se vi stata condanna,
ne cessano lesecuzione e gli effetti penali.
La norma sopravvenuta che abolisce lincriminazione si applica dunque retroattivamente, se non
stata ancora pronunciata la condanna il soggetto devessere prosciolto.
Inoltre, secondo il 2 c.p., se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse,
si applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza
irrevocabile.
Al principio di retroattivit della disciplina pi favorevole al reo fanno eccezione le leggi temporanee e
le leggi eccezionali (2.4 c.p.), per le quali vale il diverso principio della incondizionata applicazione
della legge del tempo in cui il fatto stato commesso.
Ai fini dellapplicazione del 2.2 c.p. indifferente che labolizione del reato comporti la liceizzazione
del fatto od il suo trasferimento nel catalogo degli illeciti amministrativi (ci che si designa
normalmente come depenalizzazione).
Unabolizione di reato pu derivare anche dalla restrizione dellarea applicativa di una incriminazione
preesistente.
Il 2.2 c.p. attribuisce una retroattivit illimitata allabolizione del reato, nel senso che ne pu risultare
travolto anche il giudicato.
Restano ferme invece le obbligazioni civili nascenti dal reato, nonch la misura di sicurezza
patrimoniale della confisca.
Per quanto riguarda la successione di norme integratrici, si discute se e quando sia applicabile il
principio della retroattivit della norma penale pi favorevole nei casi in cui, successivamente alla
commissione del fatto, sia stata modificata una norma giuridica in varia forma richiamata dalla norma
incriminatrice.
La soluzione del problema sar diversa a seconda che la norma richiamata integri o no la norma
incriminatrice: solo nel primo caso si potr parlare propriamente di successione di norme integratrici
della norma penale.
Quando la norma incriminatrice faccia riferimento ad unaltra norma attraverso un elemento
normativo della fattispecie, la norma richiamata non integra la norma incriminatrice, con la
conseguenza che la modifica della norma richiamata non si ripercuote sulla fisionomia del reato e non
d vita a fenomeni, anche parziali, di abolizione del reato.
Sono vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme definitorie, cio le norme penali
od extrapenali attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una o pi
disposizioni incriminatrici.
Una modifica della norma definitoria, che restringa lambito dellincriminazione, d vita ad una
(parziale) abolizione del reato, con efficacia retroattiva ex art. 2.2 c.p. rispetto ai fatti commessi
prima della modifica.

Un fenomeno di integrazione della norma penale si verifica anche quando una disposizione legislativa
commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in unaltra disposizione
legislativa.
Pu darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto riguardi solo la disciplina del reato.
Se la legge posteriore meno favorevole, il principio di irretroattivit impone che si applichi la legge
vigente al momento del fatto; se viceversa la nuova legge pi favorevole, si applicher
questultima, in base al principio della retroattivit della legge pi favorevole.
Dispone il 2.3 c.p. che se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si
applica quella le cui disposizioni sono pi favorevoli al reo.
La retroattivit della legge posteriore pi favorevole incontra un limite: non devessere intervenuta
una sentenza irrevocabile di condanna.
La regola del 2.3 c.p. si applica infatti salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile.
Per stabilire quale sia la legge che contiene la disciplina in concreto pi favorevole, il giudice deve
considerare lintera disciplina: deve considerare in particolare la specie e la misura della pena
principale, le pene accessorie, gli effetti penali della condanna, le misure di sicurezza, le cause di
estinzione del reato e della pena, le cause di giustificazione.
Il principio della retroattivit della legge penale pi favorevole non opera per le leggi eccezionali e per
le leggi temporanee; il 2.4 c.p. stabilisce che se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si
applicano le disposizioni dei capoversi precedenti.
Per leggi eccezionali ai sensi del 2.4 c.p. si intendono leggi emanate per fronteggiare situazioni
oggettive di carattere straordinario.
Ragioni analoghe presiedono alla scelta legislativa di escludere che abbiano efficacia retroattiva le
leggi abolitrici o modificatrici in senso favorevole allagente delle norme incriminatrici previste da una
legge temporanea, cio da una legge che contenga la predeterminazione espressa del periodo di
tempo in cui avr vigore.
Un decreto-legge convertito in legge che contenga una nuova incriminazione od un trattamento
penale pi severo non pu avere efficacia retroattiva.
Problemi delicati sorgono in relazione ai decreti-legge decaduti o non convertiti in legge, ove
contengano una abolizione del reato od una disciplina penale pi favorevole allagente.
Il 77.3 Cost. dispone che i decreti-legge non convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro
pubblicazione perdono efficacia sin dallinizio.
necessario distinguere a seconda che si tratti di fatti commessi prima dellemanazione del decretolegge non convertito (fatti pregressi) o di fatti commessi dopo lemanazione del decreto e prima dello
spirare del termine per la sua conversione (fatti concomitanti).
Quanto ai fatti pregressi, ove il fatto fosse preveduto come reato dalla legge del tempo, labolizione
del reato o la disciplina pi favorevole prevista dal decreto-legge non avr nessun effetto, quanto ai
fatti concomitanti, il principio di irretroattivit impone di applicare la disciplina pi favorevole
contenuta nel decreto-legge non convertito.
Gli effetti della dichiarazione di illegittimit costituzionale sono regolati dal 136 Cost. e dallart. 30
della legge 87/1953, dai quali si ricava che a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della
decisione nessun giudice pu applicare la legge dichiarata incostituzionale a fatti che si siano
verificati in qualsiasi tempo.
Quando in applicazione della norma dichiarata incostituzionale stata pronunciata sentenza
irrevocabile di condanna, ne cessano lesecuzione e tutti gli effetti penali: tale principio trova
attuazione anche nella disciplina processuale; a norma del 673.1 c.p.p. in caso di dichiarazione di
illegittimit costituzionale della norma incriminatrice, il giudice dellesecuzione deve revocare la
sentenza di condanna od il decreto penale, dichiarando che il fatto non previsto dalla legge come
reato.
La Corte Costituzionale considera ammissibile il proprio sindacato su norme penali di favore (norme
che prevedono cause di giustificazione, scusanti, cause di non punibilit ecc.).
Se si tratta di fatti commessi prima della dichiarazione di illegittimit, andr applicata la norma
penale di favore, e quindi lagente dovr essere prosciolto o dovr essere punito meno severamente.

La disciplina pi sfavorevole risultante dalla pronuncia della Corte Costituzionale andr invece
applicata ai fatti commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione della
Corte.
In assenza di una norma, si individua il tempo del commesso reato per i reati commissivi nel
momento dellazione o dellultima azione prevista dalla norma incriminatrice, per i reati omissivi
propri ed impropri nel momento in cui andava compiuta lazione doverosa (teoria della condotta).
Va respinta la teoria dellevento, che fa riferimento allevento per individuare il tempo del commesso
reato.
Nei reati permanenti il reato si considera commesso nel momento in cui il soggetto compie lultimo
atto col quale volontariamente mantiene la situazione antigiuridica.
Alla stessa conclusione si deve pervenire per i reati abituali: il tempo del commesso reato quello in
cui si realizza lultima condotta che integra il fatto di reato.
Limiti spaziali. La legge penale esprime una tendenziale adesione al principio di universalit: la legge
penale italiana infatti applicabile a tutti i fatti da essa previsti come reato dovunque, da chiunque e
contro chiunque commessi, ad eccezione di una ristretta gamma di reati, per lo pi di limitata gravit
(artt. 9 e 10 c.p.): le contravvenzioni; i delitti puniti con la sola pena pecuniaria; i delitti commessi
dallo straniero ai danni dello Stato italiano o del cittadino puniti con la reclusione inferiore ad un anno,
i delitti commessi dallo straniero ai danni di uno Stato estero o di altro straniero puniti con la
reclusione inferiore nel minimo a tre anni.
Quanto ai fatti commessi allestero, la legge pone talora ostacoli di natura processuale alla
perseguibilit del reato, richiedendo la presenza dellautore nel territorio dello Stato dopo la
commissione del reato (artt. 9 e 10 c.p.), la richiesta del Ministro della giustizia (artt. 8, 9 e 10 c.p.),
listanza o la querela della persona offesa (9.2 e 10.1 c.p.) o la mancata estradizione dellautore (10.2
n. 3 c.p.); inoltre necessaria la previsione del fatto come reato sia dalla legge italiana, sia dalla
legge straniera (doppia incriminazione).
La legge penale italiana si applica innanzitutto ai reati commessi nel territorio dello Stato, ed
indifferente che lautore del reato sia un cittadino od uno straniero: dispone il 6.1 c.p. che chiunque
commette un reato nel territorio dello Stato punito secondo la legge italiana.
La nozione di territorio dello Stato fornita dal 4.2 c.p., il quale stabilisce, in primo luogo, che agli
effetti della legge penale, territorio dello Stato il territorio della Repubblica individuato da confini
politici, desunti da convenzioni internazionali, trattati, atti di annessione ecc. e ogni altro luogo
soggetto alla sovranit dello Stato.
Appartengono dunque al territorio dello Stato il suolo dello Stato, le acque interne e il lido del mare, il
sottosuolo (nei limiti della sua concreta utilizzabilit e raggiungibilit), il soprassuolo (spazio aereo
nazionale, che sovrasta il territorio della Repubblica ed il relativo mare territoriale, limitatamente allo
spazio atmosferico) ed il mare territoriale (che, a norma del 2.2 disp. prel. Cod. nav., si estende fino a
12 miglia marine dalle coste continentali ed insulari della Repubblica; un miglio marino equivali a
1,852 Km.).
Secondo il 4.2 ult. pt. c.p., sono considerati poi come territorio dello Stato le navi e gli aeromobili
italiani, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il diritto internazionale, ad una legge
territoriale straniera.
In base al diritto internazionale, illimitata lestensione della legge penale italiana alle navi ed agli
aeromobili militari italiani che si trovino nellambito di un territorio estero, mentre ove si tratti di navi
od aerei civili italiani (commerciali o da riporto) che si trovino in territorio estero lassoggettamento
alla legge penale italiana limitato, nel senso che escluso quando:
la vittima del reato sia persona diversa dai membri dellequipaggio;
il fatto turbi la tranquillit dello Stato estero;
sia stato richiesto lintervento dellautorit locale.
Il codice penale non dice niente a proposito dei reati commessi a bordo di navi od aeromobili stranieri
che si trovino nel territorio italiano; quei reati si devono considerare commessi in territorio estero ove
si tratti di navi o di aerei militari stranieri.
Anche i reati commessi a bordo di navi od aerei civili battenti bandiera straniera che si trovino in
territorio italiano si considerano commessi allestero, a meno che:
la vittima del reato sia persona diversa dai membri dellequipaggio;

il fatto turbi la tranquillit dello Stato italiano;


sia stato richiesto lintervento dellautorit italiana.
Il 6.2 c.p., accogliendo la teoria dellubiquit, chiarisce che il reato si considera commesso nel
territorio dello Stato, quando lazione o lomissione che lo costituisce ivi avvenuta in tutto od in
parte, o si ivi verificato levento che la conseguenza dellazione od omissione.
Nei reati a forma vincolata, cio nei reati nei quali la legge esige che lazione sia compiuta con
determinate modalit, tipica lazione che corrisponde allo specifico modello di comportamento
descritto nella norma incriminatrice.
Quanto ai reati a forma libera reati nei quali la legge attribuisce rilevanza a qualsiasi
comportamento umano che abbia causato un determinato evento solo apparentemente lazione
tipica non individuata dal legislatore.
Nei reati dolosi a forma libera tipica lattivit che consiste nelluso del mezzo scelto dallagente; nei
reati colposi a forma libera tipica sar invece ogni azione che abbia colposamente creato il pericolo
concretizzatosi nellevento.
Quanto ai reati la cui condotta consiste in unomissione, il reato si considerer commesso nel
territorio dello Stato se ivi doveva essere realizzata lazione doverosa, che stata omessa; e nel caso
in cui si dovessero compiere pi azioni, se almeno una di tali azioni dovesse essere compiuta nel
territorio dello Stato.
Nei reati di evento, sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana risulta applicabile quando nel
territorio dello Stato si sia verificato levento descritto nella norma incriminatrice: e ci anche nel caso
in cui lazione o lomissione che rispettivamente lhanno causato o non impedito siano state compiute
in territorio estero.
Per quanto riguarda i reati abituali, il reato si considerer commesso nel territorio dello Stato quando
ivi stato compiuto anche uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato.
Quanto ai reati permanenti, lapplicabilit della legge italiana assicurata dal compimento in Italia
anche di una sola parte del fatto.
Il codice penale italiano non detta nessuna regola per disciplinare i casi in cui il reato, consumato o
tentato, venga commesso in territorio estero, mentre in Italia siano compiute condotte di
partecipazione, materiale o morale, cio condotte che abbiano contribuito causalmente alla
realizzazione del fatto.
Prevale lopinione che considera sufficiente a fondare lapplicazione della legge penale italiana la
commissione nel territorio dello Stato di una qualsiasi condotta di partecipazione.
Riguardo ad alcuni reati commessi integralmente allestero dal cittadino o dallo straniero, descritti o
richiamati dal 7 n. 1-4 e n. 5 pt. 1 c.p., lapplicazione della legge penale italiana di regola
incondizionata.
La legge penale italiana applicabile innanzitutto ai reati espressamente menzionati nei nn. 1-4
dellart. 7 c.p.: si tratta di reati che offendono preminenti interessi dello Stato, quali i delitti contro la
personalit dello Stato, i delitti di contraffazione del sigillo dello Stato e di uso di tale sigillo
contraffatto, i delitti di falsit in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato o in valori di bollo
o in carte di pubblico credito italiano, nonch i delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello
Stato, con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alle loro funzioni.
A questo elenco lart. 7 n. 5 pt. I c.p. aggiunge ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di
legge [...] stabiliscono lapplicabilit della legge penale italiana.
In base allart. 7 n. 5 pt. II c.p. soggiace infine alla legge penale italiana, ancorch commesso
allestero, ogni altro reato per il quale speciali [...] convenzioni internazionali stabiliscono
lapplicabilit della legge penale italiana.
Il legislatore del 1930 ha stabilito che la legge penale italiana applicabile ai delitti politici commessi
allestero dal cittadino o dallo straniero ai danni di un interesse politico dello Stato italiano o di un
diritto politico di un cittadino italiano (art. 8 c.p.); lapplicabilit della legge italiana non per in
questo caso incondizionata: infatti subordinata ad una scelta di opportunit da parte del potere
esecutivo, nella forma della richiesta del Ministro della giustizia (art. 8.1 c.p.), nonch alla scelta
discrezionale della persona offesa, nella forma della querela, ove si tratti di reato perseguibile a
querela di parte (art. 8.2 c.p.).

La nozione di delitto politico fornita dal terzo comma dellart. 8 c.p.: agli effetti della legge penale,
delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del
cittadino. altres considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da
motivi politici.
Delitto oggettivamente politico , in primo luogo, quello che offende le componenti essenziali dello
Stato: la sua indipendenza e sicurezza, lintegrit territoriale, la forma di governo; non sono invece
oggettivamente politici i delitti che offendono il funzionamento degli apparati dello Stato, come la
pubblica amministrazione o lamministrazione della giustizia.
In secondo luogo, sono oggettivamente politici i delitti che offendono un diritto politico del cittadino.
Quanto al delitto soggettivamente politico, si tratta di ipotesi di reato comune alla cui commissione
lagente stato ideologicamente motivato dallobiettivo di incidere sulle componenti essenziali dello
Stato, sulla struttura dei singoli poteri statuali o sui rapporti fra Stato e cittadino.
Politico anche un delitto comune determinato solo in parte da motivi politici.
I delitti comuni commessi allestero dal cittadino: il 9 c.p. dispone lassoggettamento alla legge penale
italiana dei delitti comuni puniti con pena detentiva commessi dal cittadino allestero.
Quando si tratta di un delitto punito con lergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a tre
anni, lapplicabilit della legge penale italiana subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la
commissione del reato, sia presente nel territorio dello Stato (9.1 c.p.).
Per i delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a tre anni, la legge penale italiana
applicabile a condizione che, trattandosi di delitti perseguibili a querela della persona offesa, sia stata
proposta la querela; se si tratta di delitti perseguibili dufficio che offendono un bene giuridico
individuale pertinente ad un cittadino italiano, devessere stata proposta istanza di procedimento da
parte della persona offesa, ovvero, in caso di inerzia della parte, devessere avanzata richiesta dal
Ministro della giustizia (342 c.p.p.); se si tratta di delitti perseguibili dufficio che offendono beni
collettivi, istituzionali o diffusi, la perseguibilit subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia
(9.2 c.p.).
Se infine il reato commesso allestero dal cittadino un delitto che offende un bene pertinente ad uno
Stato estero o ad un cittadino straniero, lapplicabilit della legge penale italiana subordinata:
alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato;
alla querela od allistanza della persona offesa;
alla richiesta del Ministro della giustizia;
alla non concessione da parte del Governo italiano dellestradizione del cittadino o alla non
accettazione dellestradizione del cittadino da parte del Governo dello Stato estero (9.3 Cost.).
Pur in assenza di unespressa indicazione legislativa, deve ritenersi che lassoggettamento alla legge
penale italiana di reati comuni commessi allestero dal cittadino sia sottoposto allulteriore condizione
della doppia incriminazione del fatto, vale a dire della previsione del fatto come reato sia secondo la
legge italiana, sia secondo la legge dello Stato straniero nel quale stato commesso il reato.
Lart. 10 c.p. assoggetta alla legge penale italiana i delitti comuni commessi dallo straniero allestero,
entro limiti e sotto condizioni diverse a seconda che il delitto offenda lo Stato od un cittadino italiano,
od uno Stato estero od uno straniero.
Lapplicabilit della legge penale italiana per i delitti comuni dello straniero commessi allestero a
danno dello Stato o del cittadino italiano abbraccia tutti i delitti puniti con la reclusione non inferiore
nel minimo ad un anno (10.1 c.p.).
Lesercizio dellazione penale peraltro subordinato alle seguenti condizioni:
la presenza dellagente nel territorio dello Stato;
la proposizione della querela, se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona offesa;
se si tratta di delitti perseguibili dufficio che offendono un bene individuale pertinente ad un
cittadino italiano, devessere stata proposta istanza di procedimento ad opera della persona offesa, o,
in caso dinerzia della parte, richiesta del Ministro della giustizia;
se si tratta di delitti perseguibili dufficio a danno dello Stato italiano, la perseguibilit
subordinata alla richiesta del Ministro della giustizia.
pi ristretto lambito di applicabilit della legge penale italiana ai delitti comuni dello straniero
commessi allestero a danno di uno Stato estero o di uno straniero: deve trattarsi di delitti puniti con
la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni (10.2 c.p.).

Sono sempre necessarie:


la presenza dellagente nel territorio dello Stato;
la richiesta del ministro della giustizia;
la non concessione, da parte del Governo italiano, dellestradizione dello straniero o la non
accettazione dellestradizione da parte del Governo dello Stato estero.
Per tutti i delitti comuni commessi allestero dallo straniero, lapplicabilit della legge penale italiana
subordinata allulteriore condizione della doppia incriminazione del fatto.
Il rinnovamento del giudizio: vige la riserva della giurisdizione italiana su tutti i fatti assoggettati alla
legislazione penale italiana, ai sensi degli artt. 6-10 c.p.
La riserva di giurisdizione piena e incondizionata per i reati commessi nel territorio dello Stato:
dispone lart. 11.1 c.p. che nel caso indicato nellart. 6, il cittadino o lo straniero giudicato nello
Stato, anche se sia stato giudicato allestero.
Per i delitti, sia politici che comuni, commessi allestero dal cittadino o dallo straniero, il rinnovamento
del giudizio in Italia subordinato alla richiesta del Ministro della giustizia.
Secondo il codice penale del 1930, il principio ne bis in idem non opera nei rapporti internazionali: il
processo di integrazione europea determina la tendenza al riconoscimento del ne bis in idem
allinterno dellUnione europea.
La riserva di giurisdizione si manifesta anche nella tendenziale irrilevanza delle sentenze penali
straniere.
La possibilit di riconoscimento circoscritta a taluni aspetti secondari della sentenza: per stabilire la
recidiva od un altro effetto penale della condanna, per dichiarare labitualit, la professionalit nel
reato o la tendenza a delinquere (12.1 n.1 c.p.), per applicare una pena accessoria (12.1 n.2 c.p.), per
applicare una misura di sicurezza personale (12.1 n. 3 c.p.).
Il riconoscimento della sentenza straniera pu produrre alcuni effetti di diritto civile (12.1 n. 4 c.p.): in
primo luogo il riconoscimento pu essere operato ai fini delle restituzioni o del risarcimento del danno;
inoltre la sentenza penale straniera pu essere riconosciuta ad altri effetti civili.
I Paesi membri del Consiglio dEuropa hanno stipulato una serie di convenzioni: pu essere data
esecuzione in Italia alle pene principali inflitte da un giudice straniero, inoltre lesecuzione della pena
principale, inizia a allestero, pu proseguire in Italia a seguito del trasferimento della persona
condannata.
Le sentenze penali straniere possono essere riconosciute anche ai fini della confisca disposta dal
giudice straniero su beni che si trovino nel territorio dello Stato, sempre che si tratti di beni che
sarebbero confiscabili se si procedesse secondo la legge italiana; inoltre confiscabile il valore dei
proventi del reato, cio una somma di denaro corrispondente al valore del prezzo, del prodotto o del
profitto del reato (733 bis c.p.p.).
Il sistema penale italiano pone una serie di condizioni perch si possa procedere al riconoscimento di
una sentenza penale straniera.
Condizione prioritaria la doppia incriminazione del fatto (cio il fatto concreto oggetto della
domanda di estradizione integra un reato sia secondo la legge italiana che secondo la legge dello
Stato estero).
Agli effetti del riconoscimento, previsto dal 12 c.p., non basta che la legge italiana preveda quel fatto
come reato, ma occorre che lo preveda come delitto.
Deve esistere un trattato di estradizione con lo Stato estero (12.2 c.p.), anche se non necessario
che il delitto rientri fra quelli per i quali prevista lestradizione; e in mancanza di un trattato di
estradizione si pu procedere al riconoscimento della sentenza straniera sulla base della richiesta del
Ministro della giustizia (12.2 c.p.).
Lestradizione un procedimento attraverso il quale uno Stato consegna ad un altro Stato una
persona che si trova nel suo territorio affinch, nello Stato richiedente, sia sottoposto a giudizio
(estradizione processuale) od allesecuzione di una pena gi inflittagli (estradizione esecutiva).
Si parla inoltre di estradizione attiva e di estradizione passiva, a seconda che si guardi allestradizione
dal punto di vista dello Stato che richiede lestradizione o dello Stato che la concede.
Il 13.1 c.p. si limita ad enumerare le fonti che regolano lestradizione, individuandole nella legge
penale italiana, nelle convenzioni e negli usi internazionali.

A norma del 696 c.p.p. prevalgono le norme delle convenzioni internazionali in vigore per lo Stato
italiano e le norme di diritto internazionale generale: ci comporta che le norme di diritto
internazionale si applicano in luogo di quelle di diritto interno, anche emanate successivamente, ove
dettino una disciplina diversa.
Limiti invalicabili sono posti dal diritto italiano con norme di rango costituzionale in ordine
allestradabilit del cittadino per i reati comuni: lestradizione del cittadino pu essere consentita
soltanto ove sia espressamente prevista dalle convenzioni internazionali (26.1 Cost.), ovvero, come
stabilisce il 13.4 c.p., non ammessa lestradizione del cittadino, salvo che sia espressamente
consentita nelle convenzioni internazionali.
Condizione per lestradizione, enunciata nel 13.2 c.p., la doppia incriminazione del fatto;
irrilevante che il fatto abbia una diversa qualificazione giuridica nei due ordinamenti, o che sia punito
con pene diverse: ai fini della doppia incriminazione il caso concreto va considerato sia sotto il profilo
del fatto, sia sotto il profilo dellantigiuridicit, sia sotto il profilo della colpevolezza.
Lestradizione deve ritenersi altres subordinata alla punibilit, in base alla legge dei due Stati, del
fatto antigiuridico e colpevole.
irrilevante, ai fini della concedibilit dellestradizione, la circostanza che nellordinamento dello
Stato richiesto il reato sia sottoposto a condizioni di procedibilit non previste nello Stato richiedente.
Unulteriore condizione per lestradizione, sia attiva che passiva, fissata dal principio di specialit:
esso (699 e 721 c.p.p.) comporta il divieto per lo Stato che ottiene lestradizione di sottoporre
lestradato a restrizione della libert personale a qualsiasi titolo in esecuzione di una pena, o di una
misura di sicurezza, o di un provvedimento cautelare disposto dal giudice per finalit processuali per
fatti anteriori e diversi da quello per il quale lestradizione stata concessa, e comporta il divieto di
consegnare lestradato ad un altro Stato (questultimo limite non vige a proposito dellestradizione in
Italia dallestero).
Il divieto di sottoporre lestradato a restrizione della libert personale per fatti anteriori e diversi da
quello cui lestradizione si riferisce viene meno in quattro casi:
quando lo Stato richiedente abbia domandato ed ottenuto una estradizione suppletiva, cio
lestensione dellestradizione per perseguire altri reati anteriormente commessi;
quando lestradato si sia volontariamente trattenuto nel territorio dello Stato che ha ottenuto
lestradizione per almeno 45 giorni dalla sua definitiva liberazione;
quando lestradato, dopo aver lasciato il territorio dello Stato al quale era stato consegnato, vi
abbia fatto volontariamente ritorno;
quando lestradato abbia manifestato il consenso ad essere processato per un reato anteriore e
diverso da quello per il quale stata concessa lestradizione.
La materia dellestradizione infine governata dai principi di sussidiariet e del ne bis in idem (705.1
c.p.p.).
In base al primo principio, lestradizione non pu essere concessa se per lo stesso fatto e nei confronti
della persona della quale domandata lestradizione in corso un procedimento penale nello Stato
italiano; in base al principio del ne bis in idem, lestradizione altres impedita quando per lo stesso
fatto e nei confronti della stessa persona stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabile.
La Costituzione prevede alcuni limiti personali allestradizione.
Il cittadino estradabile per reati comuni solo ove lestradizione sia espressamente prevista nelle
convenzioni internazionali (26.1 Cost.).
Mentre tra i Paesi che hanno sottoscritto la Convenzione europea di estradizione del 1957
lestradizione del cittadino pu essere rifiutata, nei rapporti fra gli Stati dellUE la situazione diversa:
lestradizione non pu essere rifiutata per il motivo che la persona oggetto della domanda di
estradizione cittadino dello Stato membro richiesto.
La Costituzione vieta anche lestradizione del cittadino e dello straniero per reati politici (26.2 e 10.4
Cost.).
Una parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che la nozione costituzionale di reato politico
coincida con quella fornita dallart. 8 c.p.; un secondo indirizzo ritiene che il divieto di estradizione
operi solo quando vi sia pericolo di persecuzione politica o di discriminazione da parte dello Stato che
ha richiesto lestradizione; un terzo orientamento ritiene che il divieto di estradizione operi solo nei

confronti degli autori di reati commessi allestero finalizzati a far cessare un regime illiberale, ovvero
per affermare un diritto di libert il cui esercizio negato in quel regime.
La legge costituzionale 1/1967 consente lestradizione per i delitti di genocidio.
La Convenzione europea per la repressione del terrorismo rende possibile lestradizione da parte
dellItalia per una serie di delitti determinati da motivi politici di terrorismo.
La Convenzione di estradizione fra gli Stati membri dellUE del 27-9-1996 ha virtualmente eliminato il
divieto di estradizione per i reati oggettivamente o soggettivamente politici.
Il codice di procedura penale del 1988 ha disposto che non pu essere concessa lestradizione quando
vi ragione di ritenere che limputato od il condannato verr sottoposto ad atti persecutori o
discriminatori per motivi di razza, di religione, di sesso, di nazionalit, di lingua, di opinioni politiche o
di condizioni personali o sociali ovvero a pene o trattamenti crudeli, disumani o degradanti o
comunque ad atti che configurano violazione di uno dei diritti fondamentali della persona.
vietata lestradizione da parte dellItalia per reati per i quali lordinamento dello Stato richiedente
preveda la pena di morte, a nulla rilevando che lo Stato estero fornisca assicurazioni che la pena di
morte non sar inflitta o, se gi inflitta, non sar eseguita.
Limiti personali. Il codice penale prevede la possibilit che alcune categorie di soggetti siano
eccezionalmente sottratte allapplicabilit della legge penale italiana; lart. 3.1 c.p. stabilisce che la
legge penale italiana obbliga tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello
Stato, salve le eccezioni stabilite dal diritto pubblico interno o dal diritto internazionale, designate
dalla dottrina col nome di immunit.
Si distingue tra immunit di diritto sostanziale ed immunit di diritto processuale, a seconda che
comportino linapplicabilit della sanzione penale (ed eventualmente delle sanzioni extrapenali) o
lesenzione dalla giurisdizione penale (od anche extrapenale); si distingue anche tra immunit
funzionali ed extrafunzionali, a seconda che riguardino i soli fatti compiuti nellesercizio della specifica
funzione da cui deriva limmunit od anche i fatti estranei allesercizio di quella funzione.
Il 90 Cost. dispone che il Presidente della Repubblica non responsabile degli atti compiuti
nellesercizio delle sue funzioni, tranne che per alto tradimento o per attentato alla Costituzione.
Si tratta di unimmunit funzionale di diritto sostanziale.
Il reato di attentato alla Costituzione quello previsto dal 283 c.p. (cio la commissione di un fatto
diretto a mutare la Costituzione dello Stato o la forma del governo con mezzi non consentiti
dallordinamento costituzionale dello Stato), sotto il nome di alto tradimento vanno ricompresi i delitti
contro la personalit dello Stato richiamati dal 77 c.p.m.p., nonch ogni altro delitto contro la
personalit dello Stato che rappresenti il tradimento dei doveri di fedelt alla Repubblica assunti dal
Presidente allatto dellinsediamento nella carica.
Per i membri del Parlamento la Costituzione prevede unimmunit funzionale di diritto sostanziale
circoscritta alle opinioni espresse ed ai voti dati nellesercizio delle loro funzioni: il 68.1 Cost. recita
infatti che i membri del Parlamento non possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse
e dei voti dati nellesercizio delle loro funzioni: si tratta di una causa di giustificazione.
Restano fuori dellimmunit i fatti materiali, le opinioni manifestate nellambito dellattivit politica e
gli stessi atti tipici della funzione parlamentare che siano frutto di reati.
I parlamentari godono anche di una limitata immunit processuale penale (68.2 e 3 Cost.): nei loro
confronti pu essere iniziato un procedimento penale, ma il compimento di alcuni atti processuali,
nonch ladozione di misure restrittive della libert personale, necessitano dellautorizzazione da
parte della Camera di appartenenza.
Il parlamentare pu per essere privato della libert personale in esecuzione di una sentenza
definitiva di condanna e nei casi di arresto obbligatorio in flagranza.
Questimmunit processuale riguarda non solo i fatti realizzati dal parlamentare nellesercizio delle
funzioni, ma tutti i comportamenti del parlamentare, anche precedenti allassunzione della carica: si
tratta di unimmunit extrafunzionale.
La Costituzione riconosce ai consiglieri regionali unimmunit di diritto sostanziale analoga per
contenuti ed effetti giuridici a quella dei parlamentari: il 122.4 Cost. dice che i consiglieri regionali non
possono essere chiamati a rispondere delle opinioni espresse e dei voti dati nellesercizio delle loro
funzioni.
I consiglieri regionali non godono di alcuna immunit processuale.

Anche i giudici della Corte costituzionale fruiscono di unimmunit funzionale di diritto sostanziale per
le opinioni espresse e i voti dati nellesercizio delle loro funzioni.
I giudici costituzionali, limitatamente alla durata della carica, godono anche di unimmunit
processuale extrafunzionale: senza autorizzazione della Corte Costituzionale i giudici non solo non
possono essere privati della libert personale, ma non possono nemmeno essere sottoposti a
procedimento penale.
I componenti del Consiglio Superiore (della Magistratura) non sono punibili per le opinioni espresse
nellesercizio delle loro funzioni e concernenti loggetto della discussione: si tratta di unimmunit
funzionale di diritto sostanziale.
I membri del Consiglio Superiore della Magistratura vengono esonerati solo dalla responsabilit
penale (non sono punibili, e non anche dalla responsabilit civile ed amministrativa: siamo dunque
in presenza di una causa di esclusione della punibilit.
Tra le immunit di diritto internazionale, unimmunit assoluta compete al Sommo Pontefice, la cui
persona definita sacra e inviolabile nellart. 8 del Trattato del Laterano; il Sommo Pontefice gode
di unimmunit di diritto sostanziale anche per atti compiuti al di fuori delle funzioni, nonch di una
piena immunit di diritto processuale; tali immunit si estendono a tutti i rami dellordinamento.
Limmunit, agli effetti del diritto penale, ha natura di causa personale di esclusione della punibilit.
Anche il Capo di Stato estero, i suoi famigliari ed il suo seguito, quando si trovino in tempo di pace in
territorio italiano, godono di unimmunit assoluta di diritto sostanziale e processuale, penale ed
extrapenale, che abbraccia anche gli atti compiuti al di fuori dellesercizio delle funzioni.
Godono di unimmunit di diritto sostanziale sia agli effetti penali sia agli effetti extrapenale, quando
si trovino nel territorio dello Stato italiano, i capi ed i membri di governo stranieri, i componenti delle
missioni speciali inviate in Italia da uno Stato estero ed i rappresentanti di Stati esteri in conferenze
internazionali ed in organizzazioni intergovernative: tale immunit riguarda per i soli atti compiuti
nellesercizio delle funzioni.
Gli agenti diplomatici stranieri godono dellimmunit dalla giurisdizione penale, civile ed
amministrativa dello Stato italiano anche per gli atti compiuti al di fuori dellesercizio delle loro
funzioni; i membri del personale tecnico ed amministrativo della missione diplomatica sono esentati
dalla giurisdizione penale dello Stato italiano, mentre lesenzione dalla giurisdizione civile ed
amministrativa circoscritta agli atti compiuti nellesercizio delle funzioni.
I funzionari e gli impiegati consolari stranieri godono di unimmunit funzionale di diritto sostanziale,
penale ed extrapenale; sul terreno del diritto penale, limmunit ha natura di causa personale di non
punibilit.
Per gli atti compiuti al di fuori dellesercizio delle funzioni i funzionari e gli impiegati consolari non
possono essere arrestati, n assoggettati a custodia cautelare in carcere, a meno che non si tratti di
un crimine grave.
La ratio di tutte queste immunit di diritto internazionale quella di non turbare i rapporti tra Stati:
non si tratta perci di cause di giustificazione, ma, sul terreno del diritto penale, di cause personali di
esclusione della punibilit.
I membri del Parlamento europeo godono di unimmunit funzionale, penale ed extrapenale, per le
opinioni espresse ed i voti espressi nellesercizio delle loro funzioni: infatti non possono essere
ricercati, detenuti o perseguiti a motivo delle opinioni o dei voti espressi nellesercizio delle loro
funzioni.
Per la durata delle sessioni dellAssemblea, i parlamentari europei godono di unimmunit processuale
extrafunzionale.
Alcuni funzionari di organismi internazionali (es.: il Segretario generale dellONU) quando si trovano in
territorio italiano godono di immunit extrafunzionale.
Gli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero che in tempo di pace si trovino nel territorio
dello Stato italiano sono soggetti alla sola legge dello Stato di appartenenza, quando si tratti di reati
commessi in servizio.
Una disciplina speciale prevista per gli appartenenti alle forze armate dei Paesi partecipanti alla
NATO di stanza in Italia dalla Convenzione di Londra del 19-6-1951: essa prevede la giurisdizione
esclusiva dello Stato di origine per i fatti non punibili in base alla legge italiana e la corrispondente

giurisdizione esclusiva dello Stato italiano per i fatti non punibili secondo la legge dello Stato di
origine.
I restanti fatti, previsti come reato sia dalla legge italiana sia dalla legge dello Stato di appartenenza
del militare, sono sottoposti alla giurisdizione concorrente di entrambi gli Stati, con attribuzione di
sfere di giurisdizione prioritarie ad ognuno di essi, modificabili a seguito di rinuncia alla priorit.

CAPITOLO V ANALISI E SISTEMATICA DEL REATO


Levoluzione del diritto penale non s esaurita nella formulazione di una tipologia di reati, elencati e
raggruppati nella parte speciale della legislazione penale: la dottrina ha proceduto ad estratte dai
singoli reati elementi comuni, che hanno formato oggetto di elaborazione concettuale, in parte
recepita e fatta propria dal legislatore nella parte generale delle codificazioni.
Ciascun elemento del reato presupposto indispensabile per lapplicabilit della pena nel caso
concreto.
Il reato un fatto umano, antigiuridico, colpevole, punibile (non si tratta dellunico modello di analisi
del reato: altri ne vengono proposti da parte della dottrina).
Linterprete deve accertare se stato commesso il fatto, cio loffesa al bene giuridico che individua
ciascuna figura di reato, e solo dopo domandarsi se lautore del fatto ha agito con dolo o con colpa,
era imputabile ecc., e quindi ne responsabile? O deve invece prima volgere la propria attenzione
allautore, domandandosi quali fossero le sue intenzioni, se sia stato disattento, imprudente ecc., e
solo dopo accertare se le sue intenzioni o la sua disattenzione si siano tradotte nel fatto costitutivo di
un determinato reato?
Questalternativa tra primato delloggettivo o primato del soggettivo pu essere sciolta ricordando
che la preferenza devessere accordata a quello schema di analisi che meglio rispecchia la struttura
del reato in un dato ordinamento.
Il legislatore italiano ha quasi costantemente costruito i tipi di reato assegnando il primato
alloggettivo rispetto al soggettivo, cio al fatto rispetto allautore.
La Costituzione italiana ha disegnato un modello di reato che fa perno sul fatto sulloffesa ai beni
giuridici assegnando alla colpevolezza (dolo, colpa, imputabilit ecc.) il ruolo, logicamente
successivo, di individuare le condizioni che consentono di rimproverare il fatto al suo autore.
Lo schema di analisi del reato che meglio rispecchia la fisionomia che ogni reato possiede nel nostro
ordinamento quello che individua nel reato quattro elementi:
un fatto (umano);
lantigiuridicit del fatto;
la colpevolezza del fatto antigiuridico;
la punibilit del fatto antigiuridico e colpevole.
Ne segue che punibile pu essere solo un fatto umano antigiuridico e colpevole; colpevole pu essere
solo un fatto umano antigiuridico; antigiuridico pu essere solo un fatto umano.
Il fatto linsieme degli elementi oggettivi che individuano e caratterizzano ogni singolo reato come
specifica forma di offesa ad uno o pi beni giuridici.
Essendo il fatto una specifica forma di offesa ad uno o a pi beni giuridici, ne segue che compongono
il fatto tutti e solo quegli elementi oggettivi che concorrono a descrivere quella forma di offesa: la
condotta, cio unazione od unomissione, cio il mancato compimento di unazione giuridicamente
doverosa; i presupposti della condotta, cio le situazioni di fatto o di diritto che devono preesistere
o coesistere con la condotta; levento o gli eventi, cio gli accadimenti temporalmente e spazialmente
separati dalla condotta e da questa causati; il rapporto di causalit tra condotta ed evento; loggetto
materiale, cio la persona o la cosa sulla quale incide lazione o lomissione o levento; le qualit o le
relazioni giuridiche o di fatto richieste per il soggetto attivo del reato nei reati propri, cio nei reati che
possono essere commessi solo da soggetti qualificati; loffesa al bene giuridico protetto dalla norma
incriminatrice, nella forma del danno od in quella del pericolo.
Non tutti gli elementi menzionati compaiono in ogni fatto di reato.
Una condotta nella forma dellazione o dellomissione ed unoffesa nella forma del danno o del
pericolo sono presenti in qualsiasi fatto penalmente rilevante, ma vi sono reati in cui il fatto
costituito solo da unazione o da una omissione dannosa o pericolosa reati di mera condotta

mentre nei reati di evento il fatto consta di una condotta, di uno o pi eventi e di un rapporto che
collega la condotta allevento o agli eventi.
Gli elementi costitutivi del fatto sono di regola espressamente previsti dalla norma incriminatrice;
talora sono invece sottintesi, nel senso che la loro presenza tacitamente richiesta dalla norma per la
configurazione del fatto.
Nella grande maggioranza dei casi gli elementi del fatto di reato sono individuati dal legislatore come
elementi positivi, cio come elementi la cui presenza nel caso concreto necessaria per la
sussistenza del fatto.
A volte per la legge richiede per lesistenza del fatto lassenza di una qualche situazione di fatto o
giuridica: si parla in questo caso di elementi negativi del fatto.
Per individuare gli elementi del fatto di reato il legislatore pu fare uso sia di concetti descrittivi, sia di
concetti normativi: si parla di concetti descrittivi quando il legislatore usa termini che fanno
riferimento ad oggetti della realt fisica o psichica, suscettibili di essere accertati coi sensi o
comunque attraverso lesperienza.
Un elemento del reato invece individuato con un concetto normativo quando il legislatore fa ricorso
ad un concetto che fa riferimento ad una norma o ad un insieme di norme giuridiche od
extragiuridiche.
Il secondo elemento del reato, lantigiuridicit, esprime il rapporto di contraddizione tra il fatto e
lintero ordinamento giuridico.
Si d il nome di cause di giustificazione allinsieme delle facolt e dei doveri derivanti da norme
(ubicate in qualsiasi luogo dellordinamento) che autorizzano od impongono la realizzazione di un
fatto penalmente rilevante.
Se il fatto commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto antigiuridico, e costituir
reato se concorreranno gli altri estremi del reato (la colpevolezza e la punibilit); se invece
commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto lecito, e quindi non costituisce reato,
lecito in qualsiasi luogo dellordinamento e perci non assoggettabile a nessun tipo di sanzione.
In questo senso la dottrina parla di efficacia universale delle cause di giustificazione.
La colpevolezza dellagente designa linsieme dei criteri dai quali dipende la possibilit di muovere
allagente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico; nel diritto vigente i criteri sui quali
si fonda e si gradua il rimprovero personale per la commissione del fatto antigiuridico sono:
dolo o colpa;
assenza di scusanti, o normalit delle circostanze concomitanti alla commissione del fatto;
conoscenza o conoscibilit della norma penale violata;
capacit di intendere e di volere.
Il dolo rappresentazione e volizione di tutti gli estremi del fatto antigiuridico.
La colpa consiste nella negligenza, nellimprudenza, nellimperizia o nellinosservanza di norme
giuridiche preventive e deve abbracciare tutti gli elementi del fatto antigiuridico.
La colpevolezza esige anche che il fatto antigiuridico, doloso o colposo, sia commesso dallagente in
assenza di scusanti, cio di circostanze anormali, tali, nella valutazione legislativa, da influenzare in
modo irresistibile la volont dellagente o le sue capacit psicofisiche e da rendere perci inesigibile
un comportamento diverso da quello tenuto nel caso concreto.
La conoscenza o la conoscibilit della norma penale violata comporta che lagente sapesse, o potesse
sapere usando la dovuta diligenza, che il fatto antigiuridico, doloso o colposo, da lui commesso, era
represso da una norma incriminatrice.
Non colpevole, e quindi non pu esser punito, chi al momento in cui ha commesso il fatto non era
imputabile (85 c.p.), ed imputabile chi capace sia di intendere sia di volere.
Allinterno della punibilit va ricondotto linsieme delle condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto
antigiuridico e colpevole, che possono fondate od escludere lopportunit di punirlo.
controverso se la punibilit debba essere collocata tra gli elementi del reato, o se appartenga ad un
diverso ed ulteriore capitolo del diritto penale.
Le scelte del legislatore sullopportunit di punire un fatto antigiuridico e colpevole possono
esprimersi nellindividuazione di un duplice ordine di condizioni:
condizioni che fondano la punibilit;
condizioni (o cause) che escludono la punibilit.

Fondano la punibilit quelle che il legislatore designa come condizioni obiettive di punibilit: si tratta
di quegli accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che esprimono solo valutazioni di
opportunit in ordine allinflizione della pena.
Escludono la punibilit, e possono quindi chiamarsi cause di esclusione della punibilit:
alcune situazioni contestuali alla commissione del fatto che attengono alla posizione personale
dellagente o ai suoi rapporti con la vittima (cause personali di non punibilit);
alcuni comportamenti dellagente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e
colpevole (cause sopravvenute di non punibilit o di risoluzione della punibilit);
alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che
o sono del tutto indipendenti da comportamenti dellagente o comunque non si esauriscono in un
comportamento dellagente (cause di estinzione della punibilit).
A volte il legislatore rimette al giudice il compito di valutare lopportunit di una effettiva punizione
dellautore di un fatto antigiuridico e colpevole.
Lordine nel quale sono disposti gli elementi del reato secondo la sistematica quadripartita il fatto, la
sua antigiuridicit, la colpevolezza per il fatto antigiuridico e la punibilit del fatto antigiuridico e
colpevole un ordine logico che trova fondamento nel 129 c.p.p. (In ogni stato e grado del processo,
il giudice, il quale riconosce che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso o che il
fatto non costituisce reato o non previsto dalla legge come reato ovvero che il reato estinto o che
manca una condizione di procedibilit, lo dichiara di ufficio con sentenza. Quando ricorre una causa di
estinzione del reato ma dagli atti risulta evidente che il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha
commesso o che il fatto non costituisce reato, o non previsto dalla legge come reato, il giudice
pronuncia sentenza di assoluzione o di non luogo a procedere con la formula prescritta).
Si pone il problema se alcune specificit dei reati omissivi cio dei reati caratterizzati dal mancato
compimento di unazione giuridicamente doverosa impongano, ai fini dellesposizione didattica, una
trattazione separata rispetto ai reati commissivi cio dei reati caratterizzati dal compimento di
azioni vietate.
Per molto tempo nellelaborazione della teoria del reato s pensato alle norme penali come ad un
insieme di divieti di agire e si sono perci assunti come prototipo i reati commissivi; peraltro il diritto
penale risulta composto anche da comandi di agire: accanto ai reati commissivi, o di azione,
compaiono i reati omissivi.
Lavvento dello Stato sociale, e del governo pubblico delleconomia, ha comportato la crescita
progressiva dei comandi di agire.

CAPITOLO VI IL FATTO
Il fatto nei reati commissivi. Al centro di ogni fatto commissivo penalmente rilevante compare,
descritta da un verbo, unazione umana; il diritto penale italiano reprime gli attacchi delluomo
allintegrit dei beni giuridici e non la mera volont di offendere un bene che non si sia tradotta in
unattivit esteriore.
Due sono le tecniche alle quali il legislatore pu ricorrere per descrivere le azioni penalmente
rilevanti: pu esigere che lazione sia compiuta con determinate modalit, e si parla di reati a forma
vincolata, o pu attribuire rilevanza ad ogni comportamento umano che abbia causato con qualsiasi
modalit un determinato evento: si parla allora di reati a forma libera.
A volte, configurando un reato a forma vincolata, il legislatore d rilievo al compimento di pi azioni,
che devono essere realizzate secondo una determinata successione temporale.
Nel codice penale e nella legislazione speciale compaiono reati di possesso, cio reati nei quali
loggetto del divieto il possesso (o la detenzione) di una cosa.
Uno speciale sottogruppo dei reati di possesso costituito dai reati di sospetto, il cui carattere
peculiare di natura processuale e riguarda linserzione nella norma incriminatrice di una anomala
regola di giudizio: in contrasto con la presunzione di non colpevolezza (27.2 Cost.), lonere della prova
della destinazione o della provenienza lecita della cosa incombe interamente sullimputato, e finch il
giudice versi in dubbio si impone una pronuncia di condanna.
In molte figure di reato la rilevanza penale di un fatto come specifica forma di offesa ad un bene
giuridico subordinata alla condizione che lazione venga compiuta in presenza di determinate

situazioni di fatto o giuridiche, che devono preesistere allazione o ne devono accompagnare


lesecuzione: tali situazioni vengono designate come presupposti della condotta.
Spesso la norma incriminatrice richiede il verificarsi di un evento, cio un accadimento
temporalmente e spazialmente separato dallazione e che da questa devessere causato: il nome di
evento spetta solo a quella o a quelle conseguenze dellazione che sono espressamente o
tacitamente previste dalla norma incriminatrice, e non anche alle eventuali ulteriori conseguenze, non
prese in considerazione dalla singola norma.
Levento pu consistere, tra laltro, in una modificazione della realt fisica, in una modificazione della
realt psichica, in unalterazione della realt economico-giuridica, in un comportamento umano.
La nozione di evento, come accadimento che devessere causato dallazione, espressamente usata
dal legislatore, fra laltro, nella definizione del rapporto di causalit (nessuno pu essere punito per un
fatto preveduto dalla legge come reato, se levento dannoso o pericoloso, da cui dipende lesistenza
del reato, non conseguenza della sua azione od omissione, 40.1 c.p.) e nella definizione del delitto
doloso (il delitto doloso, o secondo lintenzione, quando levento dannoso o pericoloso, che il
risultato dellazione od omissione e da cui la legge fa dipendere lesistenza del delitto, dallagente
preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione, 43.1 c.p.).
Parte della dottrina parla anche di evento giuridico per alludere alloffesa (danno o pericolo) al bene
tutelato dalla norma incriminatrice: questa nozione, in quanto sinonimo di offesa, risulta superflua.
Tra lazione e levento deve sussistere un rapporto di causalit; il problema cruciale che cosa sia
necessario per poter affermare che un dato evento conseguenza di una data azione.
Ridotte allessenziale, le principali teorie della causalit sono:
teoria condizionalistica, o della condicio sine qua non: lazione A causa dellevento B, se pu
dirsi che senza A, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, levento B non si sarebbe
verificato;
teoria della causalit adeguata: lazione A causa dellevento B quando senza lazione A levento
B non si sarebbe verificato, ed inoltre levento B rappresenta una conseguenza prevedibile, o normale,
dellazione A;
teoria della causalit umana: lazione A causa dellevento B quando senza lazione A levento B
non si sarebbe verificato, ed inoltre il verificarsi dellevento B non dovuto al concorso di fattori
eccezionali.
Nella teoria condizionalistica giuridicamente rilevante come causa dellevento ogni azione che non
pu essere eliminata mentalmente senza che levento concreto venga meno.
Questa concezione della causalit trova piena applicazione in due gruppi di casi discussi in dottrina:
un primo caso quello della causalit ipotetica: levento che rappresenta il punto di riferimento del
rapporto di causalit non levento astratto descritto dalla norma incriminatrice, ma levento
concreto, cio individuato attraverso tutte le modalit della sua verificazione.
Il rapporto di causalit va accertato tenendo conto del decorso causale effettivo, e non di un decorso
causale solo ipotetico, che cio poteva verificarsi ma non s verificato.
Un secondo caso quello della causalit addizionale: sussiste il rapporto di causalit tra lazione di
Tizio, che ha somministrato a Caio una dose di veleno di per s sufficiente ad uccidere, e la morte di
Caio, se anche Sempronio ha autonomamente versato una dose mortale dello stesso veleno nella
stessa bevanda assunta da Caio? Eliminando mentalmente lazione di Sempronio, Cario sarebbe
morto egualmente, nello stesso tempo e luogo, ma il rapporto di causalit va accertato in relazione
allevento concreto, tenendo conto quindi anche della quantit di veleno: non si possono eliminare
mentalmente n lazione di Tizio n quella di Sempronio senza che levento concreto venga meno.
La formula delleliminazione mentale ha bisogno di essere riempita di contenuti per poter essere
applicata ai casi concreti, e questi contenuti vanno desunti dalle leggi scientifiche, cio da enunciati
che esprimono successioni regolari di accadimenti, frutto dellosservazione sistematica della realt
fisica o psichica.
La teoria della condicio sine qua non pu dunque essere cos riformulata: causa dellevento ogni
azione che, tenendo conto di tutte le circostanze che si sono verificate, non pu essere eliminata
mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che levento concreto venga meno.
Le leggi scientifiche utilizzabili dal giudice per la spiegazione causale dellevento possono essere o
leggi universali o leggi statistiche: si parla di leggi universali quando si tratta di enunciati che

asseriscono regolarit senza eccezioni nella successione di eventi, sono invece statistiche le leggi che
enunciano regolarit statistiche emerse dallosservazione della realt empirica e che affermano che in
un gran numero di casi, ma non tutti, allaccadimento A segue laccadimento B.
Non sono leggi scientifiche i risultati delle indagini epidemiologiche.
A volte il giudice si trova di fronte a pluralit di possibili spiegazioni causali dellevento, ciascuna
fondata su una diversa legge scientifica: il giudice dovr dare la preferenza a quella che meglio si
attaglia al caso concreto.
Corollari della teoria condizionalistica:
il concorso di fattori causali preesistenti, simultanei o sopravvenuti non esclude il rapporto di
causalit tra lazione e levento, quando lazione una condizione necessaria dellevento. E ci vale
anche se i fattori estranei allopera delluomo sono rari od anormali;
il rapporto di causalit non escluso nemmeno se il fattore causale ulteriore rispetto allazione
delluomo consiste in un fatto illecito di un terzo;
il rapporto di causalit non sussiste quando tra lazione o levento s inserita una serie causale
autonoma, che stata da sola sufficiente a causare levento: in tal caso lazione solo un
antecedente temporale, e non una condicio sine qua non dellevento.
La teoria della causalit adeguata si propone di escludere il rapporto di causalit quando nel decorso
causale, accanto allazione umana, siano intervenuti fattori preesistenti, simultanei o sopravvenuti
anormali.
A giustificazione di questo limite, si avanzano considerazioni di equit: eventi imprevedibili per la loro
anormalit non possono essere evitati nemmeno dalluomo prudente e giudizioso, inoltre la punizione
di chi abbia cagionato un evento imprevedibile non soddisfa n le esigenze della giusta retribuzione,
n quelle della prevenzione.
Anche la teoria della causalit umana appone un limite alla nozione di causa proposta dalla teoria
condizionalistica: levento non devessere dovuto al concorso di fattori eccezionali.
Il rapporto di causalit si considera escluso non gi, come sostiene la teoria della causalit adeguata,
tutte le volte in cui il decorso causale anormale, ma solo nei casi in cui tra lazione e levento
intervengono fattori causali rarissimi, che hanno una minima, insignificante probabilit di verificarsi.
Il primo ed il terzo comma del 41 c.p. enunciano due corollari della teoria condizionalistica: il primo
comma stabilisce che il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se
indipendenti dallazione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalit fra lazione
od omissione e levento, il terzo comma stabilisce che le disposizioni precedenti si applicano anche
quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.
Oggetto di controversie invece la disciplina contenuta nel secondo comma, il quale dispone che le
cause sopravvenute escludono il rapporto di causalit quando sono da sole sufficienti a determinare
levento: anche questa disposizione comunque ribadisce ladesione del legislatore alla teoria
condizionalistica, dal momento che esprime un ulteriore corollario di tale teoria e non contiene
nessuna formula che evochi n lidea di valutazioni prognostiche n lintervento di fattori causali
rarissimi.
Ladesione da parte del legislatore italiano alla teoria condizionalistica non comporta un eccessivo
ampliamento dellarea della responsabilit penale: una volta accertata la sussistenza del rapporto di
causalit tra una determinata azione ed un determinato evento, si passa ad esaminare se
quellevento stato causato dolosamente o colposamente.
La teoria condizionalistica sembrerebbe produrre uneccessiva dilatazione della responsabilit penale
nelle ipotesi in cui levento viene posto a carico dellagente a titolo di responsabilit oggettiva, cio
solo perch lazione dellagente lo ha materialmente causato, senza che sia necessario accertare la
sussistenza del dolo o della colpa.
Dopo lavvento della Costituzione, tutte le ipotesi di responsabilit oggettiva non hanno pi diritto di
cittadinanza nel nostro ordinamento.
Non risulta persuasiva lobiezione, spesso mossa alla teoria condizionalistica, di aprire la strada ad un
regresso allinfinito, andando alla ricerca della causa penalmente rilevante anche tra gli antecedenti
pi remoti dellevento (fino ad Adamo ed Eva!).

Glanville Williams disse che lobiezione vera, ma due fattori limitano lindagine giuridica: si inizia
con limputato che accusato (e non con sua madre), e limputato che ha realizzato una condicio sine
qua non non responsabile se la sua non altres una causa colpevole.
In alcune figure di reato lazione o levento devono incidere su una persona o su una cosa: tale entit
(persona o cosa) viene normalmente designata come oggetto materiale del reato.
La maggior parte dei reati possono essere commessi da chiunque: si parla in questo caso di reato
comune; vi sono per reati che possono essere commessi solo da chi possegga determinate qualit o
si trovi in determinate relazioni con altre persone: si parla in questo caso di reato proprio.
Quanto alla natura delle qualit o delle relazioni del soggetto attivo che entrano a comporre il fatto
nei reati propri, pu trattarsi sia di qualit o relazioni di fatto, sia di qualit o relazioni giuridiche.
Loffesa al bene od ai beni tutelati pu assumere la forma della lesione o del pericolo per lintegrit
del bene o dei beni.
In alcune ipotesi loffesa al bene protetto un elemento espresso del fatto di reato, in quanto
espressamente menzionato nella norma incriminatrice.
In altre ipotesi, allinterno del modello di reato, la legge individua un elemento costitutivo che
rappresenta lequivalente fenomenico delloffesa al bene giuridico: anche in questi casi loffesa
elemento costitutivo espresso del fatto di reato.
Altre volte loffesa al bene giuridico non compare nella lettera della norma incriminatrice, n
direttamente attraverso la sua menzione espressa n indirettamente attraverso un elemento che
rappresenti lequivalente fenomenico delloffesa.
In molte di queste ipotesi loffesa al bene giuridico va fatta emergere in via interpretativa, trattandosi
di un elemento sottinteso del fatto di reato.
La lesione esprime la distruzione, lalterazione in peggio, la diminuzione di valore ecc. dellentit in
cui si concretizza il bene giuridico: il pericolo esprime invece la probabilit della lesione, una lesione
solo potenziale.
Configurando reati di danno (o di lesione), il legislatore reprime fatti che compromettono lintegrit
dei beni; configurando reati di pericolo, il legislatore anticipa la tutela: reprime fatti che minacciano
lesistenza o il godimento del bene.
In dottrina ed in giurisprudenza si distingue fra reati di pericolo concreto e reati di pericolo astratto:
sono reati di pericolo concreto quelli in cui il giudice deve accertare se nel singolo caso concreto il
bene giuridico ha corso un effettivo pericolo, sono reati di pericolo astratto quei reati nei quali il
legislatore, sulla base di leggi di esperienza, ha presunto che una classe di comportamenti , nella
generalit dei casi, fonte di pericolo per uno o pi beni giuridici.
Nei reati di pericolo concreto laccertamento del pericolo esige una prognosi ex ante in concreto; il
giudice deve riportarsi idealmente al momento nel quale s verificata lazione o levento della cui
pericolosit si tratta; per formulare la prognosi deve poi usare il massimo di conoscenze disponibili
al momento del giudizio, ivi comprese le eventuali, occasionali conoscenze ulteriori del singolo
agente, che gli consentiranno di dire se, data quellazione o quellevento, era probabile il verificarsi
della lesione del bene; infine come base del giudizio prognostico, il giudice deve tener conto di tutte
le circostanza presenti al momento in cui s compiuta lazione o s verificato levento.
Linquadramento di un illecito penale tra i reati di pericolo astratto o tra i reati di pericolo concreto
spesso controverso.
Le peculiarit del fatto nei reati omissivi. Nei reati omissivi penalmente rilevante solo il mancato
compimento di azioni imposte da comandi contenuti in norme giuridiche: obblighi etico-sociali, pur
avvertiti come vincolanti da parte della collettivit, rilevano per il diritto penale solo se ribaditi da
norme giuridiche.
Lomissione penalmente rilevante consiste nel mancato compimento di unazione che si aveva
lobbligo di compiere.
Sono reati omissivi propri quelli nei quali il legislatore reprime il mancato compimento di unazione
giuridicamente doverosa, indipendentemente dal verificarsi o meno di un evento come conseguenza
dellomissione; tali reati sono direttamente configurati da singole norme incriminatrici, che descrivono
sia lazione doverosa la cui omissione penalmente rilevante, sia i presupposti in presenza dei quali
sorge lobbligo giuridico di agire.

Lobbligo giuridico di agire presuppone il potere di compiere lazione doverosa (ad impossibilia nemo
tenetur).
Anche nei reati omissivi propri presente loffesa al bene tutelato, come elemento sottinteso del
fatto.
Sono reati omissivi impropri quei reati nei quali la legge incrimina il mancato compimento di
unazione giuridicamente doverosa imposta per impedire il verificarsi di un evento: in questi casi
levento elemento costitutivo del fatto.
Anche lobbligo di impedire levento presuppone il relativo potere.
Per lo pi i reati omissivi impropri non sono configurati attraverso apposite norme di parte speciale; la
loro previsione il risultato del combinarsi di una disposizione di parte generale lart. 40.2 c.p. e di
norme incriminatrici di parte speciale che vietano la causazione di un evento.
Due sono i criteri vincolanti ai quali il giudice deve attenersi per stabilire se e quando lomesso
impedimento di un evento sia penalmente rilevante:
rileva solo il mancato compimento di unazione impeditiva dellevento imposta da una norma
giuridica;
il contenuto delle singole norme giuridiche che decide quali siano i presupposti in presenza dei
quali sorge lobbligo di impedire levento e quali siano gli eventi il cui verificarsi devessere impedito.
Attraverso la formula obbligo giuridico di impedire levento il 40.2 c.p. rinvia a norme giuridiche
extrapenali ovunque ubicate, senza distinguere a seconda del loro rango.
Fonte dellobbligo di impedire levento non pu essere una precedente attivit pericolosa, lecita od
illecita che sia: manca infatti una norma giuridica da cui possa ricavarsi, in capo a chi abbia creato la
situazione di pericolo, lobbligo di attivarsi per neutralizzare quel pericolo, impedendo il verificarsi di
eventi dannosi.
Si possono individuare due diverse classi di obblighi: obblighi di protezione ed obblighi di controllo.
Si parla di obblighi di protezione quando lobbligo giuridico riguarda la tutela di uno o pi beni nei
confronti di una gamma pi o meno ampia di pericoli.
Lobbligo di impedire levento nascente da contratto sorge a partire non dal momento pattuito fra le
parti, ma dal momento in cui lobbligato viene a contatto con la specifica situazione pericolosa che
egli deve neutralizzare.
Obblighi di controllo sono quelli aventi per oggetto la neutralizzazione dei pericoli derivanti da una
determinata fonte.
Problemi peculiari presenta lindividuazione dei garanti nellambito delle imprese strutturate in forma
societaria.
Si lasciano individuare due fondamentali categorie di doveri di garanzia:
quelli relativi allamministrazione dellimpresa, finalizzati alla protezione dei beni giuridici
direttamente o indirettamente riconducibili alla tutela del patrimonio sociale;
quelli relativi alla gestione tecnica, operativa e commerciale dellimpresa sociale, finalizzati al
controllo delle fonti di pericolo immanenti allesercizio dellattivit dimpresa.
Dai doveri relativi allamministrazione dellimpresa discende lobbligo di impedire la commissione dei
reati fallimentari e societari da parte del direttore generale e dellinstitore; titolari di questo ordine di
obblighi sono in via esclusiva i membri del consiglio di amministrazione della societ, i membri del
comitato esecutivo o lamministratore o gli amministratori delegati.
Anche la delega di funzioni al comitato esecutivo od allamministratore delegato lascia sussistere
posizioni di garanzia in capo ai membri del consiglio di amministrazione: permane cio il dovere di
impedire i reati fallimentari o societari quando i membri del consiglio di amministrazione potevano
venirne a conoscenza vigilando sul generale andamento dellamministrazione della societ ovvero
quando ne siano comunque venuti a conoscenza (2392.2 c.c.).
Anche il secondo ordine di obblighi di garanzia correlati alla gestione tecnica, operativa e
commerciale dellimpresa incombe sulle persone fisiche che occupano i vertici dellorganizzazione.
Si tratta di stabilire:
se una delega di funzioni possa comportare un totale trasferimento degli obblighi di garanzia dai
vertici dellimpresa ai soggetti delegati;
quale siano la fonte e le condizioni di validit degli obblighi di garanzia in capo ai soggetti
delegati.

Quanto al primo punto, possono essere trasferiti per delega obblighi di controllo, ma in ogni caso
rimane in capo ai vertici dellimpresa un generale dovere di vigilanza sul rispetto da parte dei delegati
dei compiti ad essi attribuiti.
Un totale venir meno della posizione di garanzia dellorgano di vertice pu profilarsi in materia di
sicurezza del lavoro, quando limpresa sia articolata in diverse unit produttive: in questo caso il
responsabile dellunit produttiva assume la veste di datore di lavoro, a condizione che gli siano
attribuiti i poteri giuridici ed i mezzi economici necessari per assicurare in via autonoma la
neutralizzazione dei rischi inerenti allattivit produttiva.
Venendo al secondo punto, la fonte di un obbligo di garanzia in capo al soggetto delegato un atto
dellautonomia privata che delinea lorganizzazione interna dellimpresa.
Per la validit della delega e della conseguente assunzione dellobbligo di garanzia, necessario, fra
laltro, che la delega sia precisa, che il delegato abbia accettato lincarico, che gli siano stati trasferiti i
poteri relativi allassolvimento dei compiti delegati (comprensivi anche dei mezzi economici
occorrenti), che il delegante non si ingerisca nello svolgimento dei compiti attribuiti al delegato.
controverso se sia necessario che la delega sia conferita per iscritto, o se sia sufficiente la prova,
anche testimoniale, dellesistenza della delega, o ancora se, in assenza della forma scritta o della
prova testimoniale, basti che i poteri derivanti dalla delega risultino esercitati di fatto.
Quando la delega sia conferita nel rispetto di tutte le condizioni accennate, sorge in capo al delegato
una posizione di garanzia concorrente con quella dei vertici dellimpresa.
Nei reati omissivi impropri levento elemento costitutivo del fatto ed il nesso tra omissione ed
evento, secondo il disposto del 40.2 c.p., consiste non nella causazione dellevento, ma nel suo
mancato impedimento.
Nei reati omissivi il rapporto di causalit fra omissione ed evento sussiste quando lazione doverosa
che stata omessa, se fosse stata compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dellevento, nel senso
che, aggiungendola mentalmente, levento non si sarebbe verificato.
Laccertamento del rapporto di causalit fra omissione ed evento richiede una duplice indagine: in
primo luogo, si tratta di accertare un effettivo rapporto di causalit tra un dato antecedente
(unazione umana od un fattore naturale) ed un dato evento concreto, in secondo luogo, si deve usare
lo schema della condicio sine qua non: bisogna chiedersi se aggiungendo mentalmente lazione
doverosa che stata omessa, ne sarebbe seguita una serie di modificazioni della realt che avrebbero
bloccato il processo causale sfociato nellevento.
Quando levento il risultato di un processo causale innescato da fattori meccanici o naturali, per
stabilire se lazione doverosa che stata omessa avrebbe o meno impedito levento si dovr fare
ricorso a leggi scientifiche.
Quando invece, come nellamministrazione delle imprese, levento da impedire consiste nella
commissione di un reato nella specie, di un reato societario o fallimentare laccertamento
dellomesso impedimento da parte dei garanti non potr basarsi su inesistenti leggi scientifiche.
Ulteriori classificazioni dei reati secondo la struttura del fatto. Si parla di reati di mera condotta
quando il fatto si esaurisce nel compimento di una o pi azioni (reati di mera azione) o nel mancato
compimento di unazione doverosa (reati di mera omissione, o reati omissivi propri).
Si parla invece di reati di evento quando il fatto consta non solo di unazione o di unomissione, ma
anche di uno o pi eventi, conseguenza dellazione (reati commissivi di evento) o dellomissione (reati
omissivi impropri o commissivi mediante omissione).
Solo nei reati di evento sorge il problema del nesso di causalit; solo le norme incriminatrici di reati di
evento, combinate col 40.2 c.p., possono dar vita a reati omissivi impropri; solo nei reati di evento
pu trovare applicazione la disciplina del recesso attivo dal delitto tentato (56.4 c.p.).
Un reato si dice consumato quando nel caso concreto si sono verificati tutti gli estremi del fatto
descritti nella norma incriminatrice, finch il reato non giunto a consumazione, potranno
eventualmente ricorrere gli estremi di un tentativo (56 c.p.).
Si designano come reati istantanei i reati nei quali, una volta verificatasi la consumazione del reato,
irrilevante che la situazione antigiuridica creata dallagente si protragga nel tempo; nei reati
permanenti invece il protrarsi nel tempo della situazione antigiuridica creata dalla condotta
rilevante, nel senso che il reato perfetto nel momento in cui si realizza la condotta ed

eventualmente si verifica levento, ma il reato non si esaurisce finch perdura la situazione


antigiuridica.
Il reato permanente assoggettato ad una disciplina peculiare sotto diversi profili: il termine della
prescrizione decorre dal giorno in cui cessata la permanenza; la legittima difesa (52 c.p.) possibile
per tutto il tempo per cui perdura la situazione antigiuridica; il concorso di persone (110 ss. c.p.) pu
avvenire anche dopo linizio della fase consumativa; legge del tempo del commesso reato sia quella
vigente allinizio, sia quella entrata in vigore nel corso della fase consumativa; ai fini dellapplicabilit
della legge penale italiana, il reato permanente si considera commesso nel territorio dello Stato anche
quando la fase consumativa iniziata allestero ed proseguita nel territorio dello Stato.
Ulteriori peculiarit nella disciplina del reato permanente riguardano il diritto processuale; lo stato di
flagranza presupposto per larresto obbligatorio (380 c.p.p.) o facoltativo (381 e 383 c.p.p.) dura
fino a quando non cessata la permanenza (382.2 c.p.p.); la competenza per territorio spetta al
giudice del luogo nel quale ha avuto inizio la consumazione.
Per reato abituale sintende un reato il cui fatto esige la ripetizione, anche ad apprezzabile distanza di
tempo, di una serie di azioni od omissioni: un singolo atto del tipo descritto nella norma incriminatrice
non integrer la figura legale del reato in questione.
Ai fini della successione di leggi penali, legge del tempo commesso reato la legge in vigore nel
momento in cui stato commesso anche lultimo degli atti che integrano il fatto costitutivo del reato
abituale.
Ai fini dellapplicabilit della legge penale italiana, il reato abituale si considera commesso nel
territorio dello Stato (6.2 c.p.) anche quando uno solo degli atti la cui reiterazione integra il reato
stato compiuto nel territorio dello Stato.
Per reati necessariamente plurisoggettivi sindicano quei reati il cui fatto richiede come elemento
costitutivo il compimento di una pluralit di condotte da parte di una pluralit di persone.
A volte la norma incriminatrice assoggetta a pena tutti i soggetti che intervengono nel reato: si parla
in questo caso di reati necessariamente plurisoggettivi in senso stretto (o reati necessariamente
plurisoggettivi propri).
Altre volte invece la norma assoggetta a pena solo alcune delle condotte che costituiscono il fatto di
reato: si parla in questo caso di reati necessariamente plurisoggettivi in senso ampio (o reati
necessariamente plurisoggettivi impropri).

CAPITOLO VII LANTIGIURIDICIT E LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE


Lantigiuridicit il concetto col quale si esprime, come secondo elemento del reato, il rapporto di
contraddizione tra il fatto tipico e lintero ordinamento giuridico.
Un fatto pu essere o antigiuridico o lecito: antigiuridico se in contraddizione con lintero
ordinamento, lecito se anche una sola norma dellordinamento lo facoltizza o lo impone.
Se nel caso concreto sono presenti tutti gli estremi di due norme antinomiche la prima che incrimina
il fatto e lantitetica norma che ne facoltizza o ne impone la realizzazione si profila un conflitto di
norme, che per solo apparente: lunit dellordinamento giuridico infatti impone di risolvere quel
conflitto assegnando la prevalenza alla norma che facoltizza od impone la realizzazione del fatto: il
fatto dunque lecito, e come tale non punibile, per difetto del secondo estremo del reato,
lantigiuridicit del fatto.
Col nome di cause di giustificazione del fatto (o nomi equivalenti, quali scriminanti, o cause di
esclusione dellantigiuridicit) si designa linsieme delle facolt o dei doveri derivanti da norme,
situate in ogni luogo dellordinamento, che autorizzano od impongono la realizzazione di questo o
quel fatto penalmente rilevante.
Se commesso in assenza di ogni causa di giustificazione, il fatto antigiuridico; se invece
commesso in presenza di una causa di giustificazione, il fatto lecito.
Il 273.2 c.p.p., enunciando le condizioni generali per lapplicabilit delle misure cautelari, stabilisce
che nessuna misura pu essere applicata se risulta che il fatto stato compiuto in presenza di una
causa di giustificazione o di non punibilit.
Lunit dellordinamento giuridico comporta non solo che le cause di giustificazione possano essere
previste in qualsiasi luogo dellordinamento, ma anche che la loro efficacia sia universale: il fatto sar

lecito in qualsiasi settore dellordinamento, e non potr dunque essere assoggettato ad alcun tipo di
sanzione (penale, civile, amministrativa etc.).
Le norme che prevedono cause di giustificazione, essendo situate in qualsiasi luogo dellordinamento
giuridico, ed avendo efficacia in ogni luogo dellordinamento, non sono norme penali.
Non sono perci soggette alla riserva di legge prevista dal 25.2 Cost., n al divieto di analogia sancito
dal 14 delle disposizioni sulla legge in generale.
Non si tratta nemmeno di norme eccezionali: anche sotto questo profilo le norme che prevedono
cause di giustificazione sfuggono al divieto di analogia previsto nel 14 delle Preleggi: tali norme non
fanno eccezione a regole generali, ma sono anzi espressione di principi generali dellordinamento.
La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione trova esplicito e vincolante riconoscimento nel
codice penale: il 59.1 dispone che le circostanze che escludono la pena e quindi anche le cause di
giustificazione sono valutate a favore dellagente anche se da lui non conosciute, o per errore
ritenute inesistenti.
Di regola, chi concorre alla realizzazione di un fatto tipico commesso in presenza di una causa di
giustificazione non punibile perch concorre in un fatto lecito: il 119.2 dispone che le circostanze
oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato.
Fanno eccezione a questa regola le cause di giustificazione personali, cio quelle che si riferiscono
solo a cerchie limitate di soggetti.
Contro il pericolo attuale di unoffesa giusta perch realizzata in presenza di una causa di
giustificazione, non si profiler mai una legittima difesa: il 52 c.p. richiede infatti che il pericolo dal
quale ci si pu difendere abbia per oggetto unoffesa ingiusta.
Se il fatto viene commesso in assenza di una qualsivoglia causa di giustificazione, definitivamente
antigiuridico; tuttavia, lagente pu credere erroneamente di agire in presenza di una situazione di
fatto che, se esistesse nella realt, darebbe vita ad una causa di giustificazione riconosciuta
dallordinamento: tale ipotesi disciplinata dal 59.4 c.p., in base al quale se lagente ritiene per errore
che esistano circostanze di esclusione della pena dunque anche le cause di giustificazione queste
sono sempre valutare a favore di lui. Tuttavia, se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit
non esclusa, quando il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo.
Si parla di eccesso nelle cause di giustificazione, se il fatto commesso in presenza di una situazione
che integra la previsione di una norma scriminante, ma la condotta dellagente eccede i limiti segnati
da tale norma.
Il codice penale disciplina espressamente leccesso colposo: a norma del 55 c.p. quando, nel
commettere alcuno dei fatti preveduti dagli artt. 51, 52, 53 e 54, si eccedono colposamente i limiti
stabiliti dalla legge o dallordine dellAutorit ovvero imposti dalla necessit, si applicano le
disposizioni concernenti i delitti colposi, se il fatto preveduto dalla legge come delitto colposo.
La colpa dellagente pu riguardare unerronea valutazione della situazione scriminante, o radicarsi
nella fase esecutiva della condotta, in particolare in un cattivo controllo dei mezzi esecutivi, che
comporta un risultato pi grave di quello voluto dallagente (e che sarebbe stato lecito provocare).
Esula dalla sfera del 55 c.p., lasciando sussistere, di regola, la responsabilit per dolo, un errore che
abbia per oggetto non la situazione, ma la norma scriminante.
Si tratta di eccesso doloso, come tale non riconducibile alla previsione del 55 c.p., quando lagente si
sia rappresentato esattamente la situazione scriminante, abbia pienamente controllato i mezzi
esecutivi ed abbia consapevolmente e volontariamente realizzato un fatto antigiuridico che eccede i
limiti della causa di giustificazione.
Nessuna responsabilit penale sorger infine nel caso di eccesso incolpevole, quando cio lerrore in
cui incorso lagente, vuoi nella fase di rappresentazione della situazione scriminante, vuoi nella fase
esecutiva della condotta, non sia dovuto a colpa, perch non sarebbe stato evitato da parte di un
uomo ragionevole che si fosse trovato ad agire nelle stesse circostanze di tempo e di luogo.
Le cause di giustificazione previste nel codice penale sono il consenso dellavente diritto (50),
lesercizio di un diritto (51), ladempimento di un dovere (51), la legittima difesa (52) e luso legittimo
delle armi (53): linquadramento dello stato di necessit (54) tra le cause di giustificazione
problematico.
Il 50 c.p. stabilisce che non punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona
che pu validamente disporne.

Il fatto penalmente rilevante che lede o pone in pericolo un diritto disponibile col consenso del titolare
sar dunque lecito.
Esula dalla sfera di applicazione della norma citata ogni ipotesi in cui il consenso od il dissenso siano
elementi costitutivi di un fatto penalmente rilevante, come nel caso della sottrazione consensuale di
minorenni (che si configura quando taluno sottrae al genitore esercente la potest dei genitori un
minore che abbia compiuto gli anni quattordici col consenso di esso, 573 c.p.).
Lindividuazione dei diritti disponibili possibile solo nellambito dei diritti individuali: sono
indisponibili gli interessi dello Stato, di ogni altro ente pubblico e della famiglia, nonch gli interessi
che fanno capo alla collettivit nel suo insieme (buon costume, sentimento religioso, ...).
Tra i diritti individuali indisponibile il diritto alla vita: lo si ricava dalla norma che configura come
reato lomicidio del consenziente (579 c.p.).
Sono invece disponibili in via di principio i diritti patrimoniali, a meno che lintegrit del bene che
forma oggetto del diritto patrimoniale soddisfi anche un interesse pubblico.
Disponibili sono poi i vari diritti personalissimi (diritto allonore, alla libert morale e personale, alla
libert sessuale, alla libert di domicilio, alla riservatezza ed alla segretezza di fatti o dati relativi alla
persona).
La disponibilit della libert personale incontra un limite di misura: il consenso inoperante in
relazione al delitto di riduzione in schiavit (600 c.p.).
Lintegrit fisica illimitatamente disponibile quando latto di disposizione del corpo sia funzionale
alla salvaguardia della salute, lintegrit fisica invece disponibile solo entro i limiti fissati dal 5 c.c.
se latto di disposizione va a svantaggio della salute del disponente.
Quanto al limite della diminuzione permanente dellintegrit fisica, non sar superato quando il
consenso riguardi lasportazione di parti del corpo autoriproducibili; sar invece superato, ed il
consenso sar quindi inefficace, quando riguardi un organo non autoriproducibile, anche se si tratta di
un organo doppio.
La legge 458/1967 in presenza di una serie di condizioni finalizzate a garantire la spontaneit e la non
venalit del consenso ha reso lecita la donazione di un rene; nello stesso senso ha disposto la legge
483/1999 a proposito del trapianto di parti del fegato.
Legittimato a prestare il consenso il titolare del diritto, od il suo rappresentante legale o volontario.
Quanto alla capacit a consentire, decisiva la capacit naturale di chi presta il consenso, cio la
maturit e la lucidit necessaria ad intendere limportanza del bene in gioco ed a valutare
lopportunit del sacrificio.
Il consenso pu essere manifestato in qualsiasi forma, espressa o tacita; pu essere sottoposto a
condizioni od a termini; devessere immune da vizi (errore, dolo o violenza; tra laltro il consenso
viziato quando abbia per oggetto un trattamento medico-chirurgico non preceduto da unadeguata
informazione del paziente sui rischi tipici di quel trattamento); infine il consenso deve sussistere al
momento del fatto, ed sempre revocabile, a nulla rilevando che il soggetto si sia preventivamente
obbligato a non revocare il consenso.
discussa la figura del consenso presunto, che si ha quando non sia stato prestato alcun consenso,
ma lagente operi nella convinzione che lavente diritto avrebbe espresso il proprio consenso se ne
avesse avuto la possibilit.
Il 51.1 c.p. stabilisce che lesercizio di un diritto esclude la punibilit; accanto alle facolt legittime
espressamente contemplate dal codice penale (consenso dellavente diritto e legittima difesa),
lordinamento giuridico prevede altre nome attributive della facolt legittima di commettere anche
fatti penalmente rilevanti.
Il diritto scriminante: lespressione diritto nel 51 c.p. viene intesa come comprensiva non solo dei
diritti soggettivi in senso stretto, ma anche di qualunque facolt legittima di agire riconosciuta
dallordinamento.
Fonti del diritto scriminante: facolt di agire rilevanti ex 51 c.p. possono scaturire da norme
costituzionali, da norme di legge ordinaria, da norme di fonte comunitaria, da leggi regionali o da una
consuetudine.
Tra le fonti di un diritto scriminante ex 51 c.p. non pu annoverarsi il provvedimento amministrativo:
se il provvedimento autorizza unattivit vietata dalla legge penale, trattandosi di un provvedimento

illegittimo, il giudice tenuto a disapplicarlo e, in presenza di ogni altro elemento del reato, dovr
pronunciare sentenza di condanna.
La rilevanza oggettiva delle cause di giustificazione stabilita dal 59 comporta che il fatto resta lecito,
in quanto realizzato nellesercizio di un diritto, qualunque sia il fine che ha in concreto animato il
soggetto nellesercizio del suo diritto.
La rilevanza del fine circoscritta ai soli casi in cui gi la norma che attribuisce il diritto ne escluda la
sussistenza quando lagente persegua una data finalit.
La libert di manifestazione del pensiero abbraccia sia la manifestazione di opinioni e convincimenti,
sia lesposizione di vicende e fatti.
Quanto alla prima sfera, si pu ritenere che il diritto derivante dal 21 Cost. copra anche
manifestazioni di opinioni non argomentante n motivate, e magari formalmente scorrette.
Quanto alla narrazione di fatti, la giurisprudenza ritiene che gli eventuali contenuti offensivi della
reputazione siano giustificati solo in quanto rispondano a verit; sembra peraltro pi persuasiva la tesi
secondo cui lunico limite rappresentato dalla verosimiglianza dei fatti narrati, che il giornalista deve
accertare attraverso un controllo sulle sue fonti di informazione.
Un ulteriore limite al diritto di cronaca rappresentato dallesistenza di un interesse pubblico alla
conoscenza dei fatti riferiti dal giornalista.
Per quanto riguarda il diritto di sciopero, previsto nel 40 Cost., dopo gli interventi della Corte
Costituzionale, conservano rilevanza penale solo lo sciopero per fini non contrattuali (503) e la
coazione alla pubblica autorit mediante sciopero (504), limitatamente alle ipotesi in cui siano diretti
a sovvertire lordinamento costituzionale ovvero ad impedire o ostacolare il libero esercizio dei poteri
legittimi nei quali si esprime la sovranit popolare.
Il 340 c.p. reprime linterruzione di un servizio di pubblica necessit.
Non rientrano nel diritto di sciopero, e quindi integrano il delitto di violenza privata (610), le azioni di
picchettaggio violento, cio luso di violenza o minaccia per costringere i lavoratori ad aderire allo
sciopero.
Il dovere scriminante: il 51 stabilisce che ladempimento di un dovere imposto da una norma giuridica
esclude la punibilit.
Uno stesso ordinamento non pu vietare sotto minaccia di pena la realizzazione di un fatto e, al
tempo stesso, imporne la realizzazione.
Spesso il dovere prevalente verr individuato attraverso il criterio della specialit.
Quando non sussista un rapporto di specialit tra le norme in conflitto, la prevalenza spetter al
dovere il cui adempimento soddisfa un interesse di rango superiore.
Le norme giuridiche che impongono un dovere scriminante possono promanare non solo dalla legge o
dagli altri atti dotati di forza di legge (decreto legislativo e decreto-legge), ma anche da fonti
sublegislative, come un regolamento.
Quanto alle norme di ordinamenti stranieri, che impongano il dovere di commettere fatti penalmente
rilevanti in base alla legge italiana, sono irrilevanti se si tratta di reati commessi nel territorio italiano;
ove si tratti invece di fatti commessi allestero, il principio di doppia incriminazione comporta
lefficacia scriminante delladempimento del dovere imposto dalla norma del Paese straniero: a meno
che non si tratti di uno dei delitti previsti dal 7 c.p. o di un delitto politico ai sensi dell8 c.p., nel qual
caso lapplicabilit della legge penale italiana non subordinata al principio della doppia
incriminazione.
Secondo il disposto del 51 c.p., un dovere il cui adempimento rende lecita la realizzazione di fatti
penalmente rilevanti pu derivare, oltre che da una norma giuridica, anche da un ordine legittimo
della pubblica autorit.
Lordine in ogni caso promanante da una pubblica autorit e non da un privato deve essere
legittimo sia formalmente sia sostanzialmente.
formalmente legittimo quando concorrono tre requisiti:
la competenza dellorgano che lo ha emanato;
la competenza del destinatario ad eseguire lordine;
il rispetto delle forme eventualmente prescritte per la validit dellordine.
Lordine sostanzialmente legittimo quando esistono i presupposti fissati dallordinamento per la sua
emanazione.

Il 51 stabilisce anche che se un fatto costituente reato commesso per ordine dellautorit, del reato
risponde sempre il pubblico ufficiale che ha dato lordine. Risponde del reato altres chi ha eseguito
lordine.
Quanto alla responsabilit di chi ha emanato lordine illegittimo per il fatto commesso dallesecutore
dellordine, il 51.2 d esplicito rilievo ad una normale ipotesi di concorso di persone nel reato; quanto
invece alla responsabilit di chi ha eseguito lordine illegittimo, sancita dal 51.3 c.p., senzaltro
configurabile nei confronti di chi, come i pubblici impiegati, non sono vincolati allobbedienza degli
ordini dei superiori: hanno anzi il preciso dovere di astenersi dalleseguire lordine del superiore
quando latto sia vietato dalla legge penale.
Il pubblico impiegato ha infatti il potere-dovere di controllare la legittimit sia formale sia sostanziale
dellordine.
Del pari, hanno il dovere di astenersi dalleseguire un ordine la cui esecuzione integra un reato i
privati che ricevano un ordine illegittimo di polizia.
Il 51.4 stabilisce che non punibile chi esegue lordine illegittimo, quando la legge non gli consente
alcun sindacato sulla legittimit dellordine.
In realt, esistono nel nostro ordinamento ordini criminosi vincolanti, ma non si tratta mai di un
vincolo assoluto; in particolare, i militari e gli appartenenti alla polizia di Stato hanno il dovere di
eseguire gli ordini dei superiori, ma tale dovere incontra un triplice limite:
lordine non deve essere formalmente illegittimo;
anche se formalmente legittimo, lordine non deve essere manifestamente criminoso;
il subordinato non deve comunque essere personalmente a conoscenza del carattere criminoso
dellordine.
Lesecuzione degli ordini da parte del militare o dellappartenente alla polizia di Stato non potr
ritenersi antigiuridica, costituendo loggetto di uno specifico dovere dellagente: e tale dovere operer
come causa di giustificazione, fondata sulla prevalenza dellinteresse ad un pronto adempimento degli
ordini dei superiori rispetto agli interessi tutelati dalle norme incriminatrici di volta in volta violate; si
tratta di una causa di giustificazione personale.
Quanto ai limiti alla vincolativit degli ordini illegittimi, si fondano tutti sul venir meno della generale
presunzione di legittimit degli ordini emanati dai superiori gerarchici; tale presunzione viene meno
sia in caso di illegittimit formale dellordine, sia in caso di manifesta criminosit dellordine.
Non risponde a titolo di dolo il subordinato pubblico impiegato, militare etc. che dia esecuzione ad
un ordine illegittimo, qualora egli ritenga per un errore di fatto di eseguire un ordine legittimo (51.3).
La legittima difesa: il 52 stabilisce che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato
costretto dalla necessit di difendere un diritto proprio od altrui, contro il pericolo attuale di unoffesa
ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata alloffesa.
Lordinamento attribuisce al cittadino la facolt legittima di autotutelare i propri diritti quando corrano
il pericolo di essere ingiustamente offesi da terzi e lo Stato non sia in grado di assicurare una
tempestiva ed efficace tutela, anche ai casi in cui siano ingiustamente messi in pericolo i diritti
individuali di un terzo.
Quanto alla nozione di pericolo accolta nel 52, essa coincide con quella riguardante i reati di pericolo
concreto; il giudice deve compiere una prognosi postuma in concreto.
Il pericolo deve scaturire da una condotta umana, si tratti di unazione o di unomissione.
Quanto allomissione, potr rilevare in primo luogo lomesso impedimento di un evento lesivo ex 40.2.
In secondo luogo, rileveranno le omissioni costitutive di reati omissivi propri, quando si violi il dovere
giuridico di rimuovere un pericolo incombente su un diritto individuale.
Facendo riferimento ad un pericolo attuale, il 52 c.p. esclude che la legittima difesa possa sussistere
quando il pericolo ormai passato, o perch si tradotto in danno, o perch il pericolo stato
definitivamente neutralizzato o si altrimenti dissolto.
Del pari, la causa di giustificazione non sussiste quando si tratti di un pericolo futuro: non consentita
la difesa preventiva.
La formula pericolo attuale abbraccia due classi di ipotesi: in primo luogo, quelle in cui la
verificazione delloffesa sia temporalmente imminente; in secondo luogo, attuale il pericolo
perdurante, ci che si verifica quando loffesa gi in atto, ma non si ancora esaurita.

controverso se il concetto di attualit del pericolo debba determinarsi esclusivamente con


riferimento al momento della sua insorgenza, od anche con riferimento allimprocrastinabilit
dellazione difensiva.
Oggetto del pericolo rilevante ex 52 devessere unoffesa ingiusta ad un diritto dellagente o dun
terzo.
Lespressione diritto abbraccia qualsiasi interesse individuale espressamente tutelato
dallordinamento (come diritto soggettivo o come facolt legittima).
Non sono invece suscettibili di legittima difesa gli autentici beni collettivi: n i beni a titolarit diffusa,
n i beni istituzionali, facenti capo cio allo Stato come espressione della collettivit organizzata o a
suoi singoli poteri od organi.
La tutela dei beni collettivi affidata in via esclusiva ai competenti organi dello Stato.
Esigendo che il diritto corra il pericolo di unoffesa ingiusta, lordinamento subordina la sussistenza di
una situazione di legittima difesa al requisito dellantigiuridicit delloffesa minacciata o non impedita
dallaltrui condotta.
Ai fini dellingiustizia delloffesa irrilevante il carattere colpevole o punibile della condotta umana
che ha creato il pericolo: la legittima difesa dunque invocabile anche contro condotte realizzate
senza dolo e senza colpa, o realizzate da un soggetto non imputabile o non punibile.
La condotta difensiva, per essere legittima, devessere innanzitutto necessaria, ed il legislatore esalta
limportanza di tale requisito dicendo che lagente devessere stato costretto dalla necessit di
difendersi; ci significa due cose: che il pericolo non poteva essere neutralizzato n da una condotta
alternativa lecita, n da una condotta meno lesiva di quella tenuta in concreto.
La difesa non altres necessaria quando sia possibile un commodus discessus, quando cio la
persona minacciata nei propri diritti possa sottrarsi al pericolo senza esporre a rischio la sua integrit
fisica.
Quando non vi sia la possibilit di neutralizzare il pericolo attraverso una condotta alternativa lecita,
pu accadere che il pericolo possa essere sventato attraverso una serie di fatti penalmente rilevanti
tutti egualmente efficaci: in tal caso il requisito della necessit comporta che la condotta difensiva
adottata in concreto debba essere la meno lesiva tra quelle praticabili.
Oltre che necessaria, la difesa devessere proporzionata alloffesa.
Ci che si richiede non la prevalenza del bene difeso rispetto a quello sacrificato, n lequivalenza
tra i due beni: laggredito pu ledere un bene anche di rango superiore, semprech il divario di valore
tra i due beni non sia eccessivo.
Per la valutazione comparativa dei beni, si far riferimento alle valutazioni etico-sociali dei beni in
conflitto, eventualmente rispecchiate dalla Costituzione.
I presupposti ed i limiti delluso legittimo dei mezzi di coercizione fisica trovano nel 53 c.p. una
disciplina che sarticola in tre ipotesi:
quella in cui luso dei mezzi di coercizione sia necessario per respingere una violenza o vincere
una resistenza allautorit (53.1 pt. I);
quella in cui la coercizione fisica sia necessaria per impedire la consumazione di una serie di
gravissimi delitti (53.1 pt. II);
le ulteriori ipotesi, previste da altre norme legislative, nelle quali consentito un uso pi largo
delle armi o degli altri mezzi di coazione fisica (53.3).
Il 53.1 pt I stabilisce che ferme le disposizioni contenute nei due articoli precedenti, non punibile il
pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di far
uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi costretto dalla necessit di
respingere una violenza o di vincere una resistenza allAutorit.
Il 53 evidenzia che questa causa di giustificazione occupa uno spazio autonomo rispetto sia alla
legittima difesa (52), sia alladempimento di un dovere (51).
Legittimati a far uso delle armi sono non tutti i pubblici ufficiali, ma solo quelli tra i cui doveri
istituzionali rientra luso della coercizione fisica diretta con armi o con altri mezzi: nel linguaggio del
nostro ordinamento per designare questa categoria di pubblici ufficiali si parla di forza pubblica.
La categoria comprende, fra laltro, gli ufficiali e gli agenti della Polizia di Stato, dellArma dei
Carabinieri, della Guardia di Finanza; non rientrano invece nella forza pubblica n gli agenti della
polizia municipale, n le guardie giurate in servizio di vigilanza e di investigazione privata.

La legge richiede che il pubblico ufficiale agisca al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio.
I presupposti delluso delle armi sono la necessit, la proporzione e la violenza o resistenza
allautorit.
Il pubblico ufficiale devessere costretto dalla necessit di far uso delle armi; ci comporta:
che luso delle armi non consentito quando il pubblico ufficiale pu respingere la violenza o
vincere la resistenza allautorit con mezzi diversi dalluso di qualsivoglia mezzo di coazione fisica;
che tra i diversi mezzi di coazione, tutti egualmente efficaci lagente deve scegliere il meno
lesivo;
In secondo luogo, per essere legittimo il ricorso ad un dato mezzo di coazione fisica devessere
proporzionato, nel senso che si tratta di stabilire caso per caso se linteresse pubblico che la coazione
amministrativa mira ad affermare sia prevalente rispetto allinteresse individuale sacrificato.
In terzo luogo, devessere in atto una violenza od una resistenza nei confronti dellAutorit.
Lipotesi della violenza ricorre quando taluno, per impedire od ostacolare lattivit pubblica, faccia uso
di qualsiasi forma di energia fisica che cada sulle persone, ledendone lintegrit o la salute, ovvero
sulle cose, distruggendole o rendendole in tutto od in parte inservibili.
Di resistenza pu invece parlarsi in relazione alle sole ipotesi di resistenza attiva, cio quelle in cui la
resistenza non si limita allinerte impedimento fisico dellattivit pubblica n consiste nel mero
allontanamento dal luogo in cui la pubblica autorit abbia intimato di fermarsi.
Il 53.3 rinvia ad altre leggi per lindividuazione di altre ipotesi nelle quali autorizzato luso delle armi
o di un altro mezzo di coazione fisica; si parla di resistenza anche passiva nellordinamento
penitenziario quando si autorizza il personale di custodia a far uso della forza fisica, ad es., nei
confronti dei detenuti che non ottemperino allordine di rientrare nelle celle.
Il 53.1 pt. II prevede la non punibilit dellagente della forza pubblica che faccia uso od ordini di far
uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica quando vi sia costretto dalla necessit di impedire la
consumazione dei delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro aviatorio, disastro ferroviario,
omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona.
Questa figura di uso legittimo delle armi sottost ad un triplice limite:
luso delle armi devessere necessario: non cio consentito quando si possa impedire la
consumazione di quei delitti con mezzi diversi, e tra diversi mezzi di coazione, tutti egualmente
efficaci, lagente deve scegliere il meno lesivo;
la coazione fisica devessere proporzionata, nel senso che la sua legittimit subordinata al
bilanciamento di tutti gli interessi in gioco;
la formula impedire la consumazione (dei delitti di strage, etc.) indica che il momento in cui
pu essere impedita la consumazione quello in cui esauriti gli atti preparatori ed iniziata
lesecuzione del reato gi sussistano gli estremi del tentativo di uno dei delitti contemplati dal 53.1
pt. II.
Pi ampie ipotesi di uso legittimo delle armi o di altri mezzi di coazione fisica sono previste da alcune
leggi speciali.
I militari, gli agenti e gli ufficiali di polizia giudiziaria addetti alla repressione del contrabbando nelle
zone di frontiera possono far uso delle armi quando il contrabbandiere sia palesemente armato, od il
contrabbando sia compiuto di notte, od i contrabbandieri agiscano in un gruppo di almeno tre
persone: in questi casi luso delle armi consentito anche quando il contrabbandiere si dia alla fuga, a
meno che non abbandoni il carico.
La legge autorizza inoltre gli stessi soggetti a far uso delle armi contro gli autoveicoli, quando il
conducente non ottemperi allintimazione di fermo e non vi sia la possibilit di raggiungerlo.
Ulteriori ipotesi speciali di uso legittimo delle armi attengono alla vigilanza interna ed esterna degli
istituti penitenziari ed ai passaggi abusivi di frontiera.
Lo stato di necessit: il 54.1 recita che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato
costretto dalla necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona,
pericolo da lui non volontariamente causato, n altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia
proporzionato al pericolo; nel secondo comma si soggiunge che questa disposizione non si applica a
chi ha un particolare dovere giuridico di esporsi al pericolo, ed al terzo comma si legge che la
disposizione della prima parte di questo articolo si applica anche se lo stato di necessit

determinato dallaltrui minaccia; ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata
risponde chi lha costretta a commetterlo.
La fonte del pericolo pu risiedere sia in un accadimento naturale, sia in un comportamento
delluomo.
Quanto allattualit del pericolo, vale quanto s osservato a proposito di tale requisito nella legittima
difesa: il pericolo dunque attuale sia quando il verificarsi del danno imminente, sia quando il
danno gi in atto, ma ancora non esaurito (pericolo perdurante).
Qualora si tratti di un pericolo futuro, ma che possa essere fronteggiato solo con unazione
immediata, a pena del verificarsi di un danno certo, una parte della dottrina include tali ipotesi nella
nozione di pericolo attuale.
La legge pone un ulteriore limite al pericolo rilevante ai fini dello stato di necessit, esigendo che il
pericolo non sia stato volontariamente causato.
Lorientamento prevalente, soprattutto in giurisprudenza, nel senso di cogliere la formula
volontariamente come sinonimo di colpevolmente, abbracciando cos anche lipotesi in cui il
pericolo sia stato cagionato da una condotta colposa.
Oggetto del pericolo devessere un danno grave alla persona dellagente o di un terzo; il bene
minacciato pu consistere nella vita, nellintegrit fisica od in altri beni di natura personalissima,
come la libert personale e la libert sessuale.
Pu anche consistere in uno di quei beni collettivi che rappresentano la sintesi di beni di singole
persone: il caso della incolumit pubblica e della salute pubblica.
Per contro, sono esclusi non solo i beni individuali che non hanno carattere personalissimo, come i
beni patrimoniali, ma anche i beni istituzionali.
controversa la riconducibilit alla previsione normativa in esame della necessit abitativa: se cio
possano considerarsi non punibili ex 54.1 gli autori di fatti di invasione di edifici (633), quando si tratti
di persone indigenti che agiscano per soddisfare il bisogno di un alloggio.
Quanto al requisito della gravit del danno alla persona, va accertato in relazione sia al rango del
bene esposto a pericolo, sia in relazione allintensit della lesione incombente.
Ai fini dello stato di necessit, la legge richiede in primo luogo che la commissione del fatto
penalmente rilevante sia necessaria per fronteggiare il pericolo di un danno grave alla persona: ci
comporta lassenza di alternative lecite o meno lesive egualmente efficaci per neutralizzare il
pericolo.
In secondo luogo, il 54.1 richiede che il pericolo sia inevitabile, e cio che il pericolo non possa essere
neutralizzato nemmeno attraverso un comportamento che cagioni un pericolo personale per lagente.
Il 54.1 esige che il fatto penalmente rilevante sia proporzionato al pericolo sventato con la
commissione del fatto: con questo requisito la legge impone una valutazione comparativa tra il bene
personale esposto a pericolo ed il bene dellinnocente sacrificato dallazione di salvataggio.
Ci che si richiede non necessariamente la prevalenza del bene salvato rispetto a quello sacrificato,
n lequivalenza tra i due beni: si pu sacrificar un bene anche di rango superiore rispetto al bene in
pericolo che viene salvato, sempre che il divario di valore tra i due beni non sia eccessivo.
Perch possa parlarsi di stato di necessit, il soggetto devessere costretto dalla necessit di
commettere il fatto penalmente rilevante.
discusso se lo stato di necessit vada annoverato tra le cause di giustificazione o tra le scusanti; vi
sono due possibili letture: una prima secondo la quale la costrizione starebbe a denotare solo
loggettiva impossibilit di salvare il bene in pericolo senza sacrificare il bene di un terzo innocente;
una seconda lettura identifica la costrizione con lesclusione o con una restrizione della libert di
agire.
La prima lettura porterebbe ad inquadrare lo stato di necessit tra le cause di giustificazione, la
seconda lettura suggerisce di inquadrarlo tra le scusanti, ipotesi nelle quali la ragione della non
punizione sta nellassenza di colpevolezza di chi abbia agito sotto linfluenza di una pressione
psicologica che, agli occhi del legislatore, rendeva inesigibile un comportamento rispettoso della
legge penale.
Dallinquadramento dello stato di necessit tra le scusanti, oltre alla necessaria conoscenza del
pericolo ed al conseguente effetto di costrizione psicologica, deriva ancora la possibilit di esercitare

la legittima difesa contro chi agisce in stato di necessit (trattandosi di un fatto ingiusto e solo
scusato).
La legge esclude che possa essere applicato lo stato di necessit a chi ha un particolare dovere
giuridico di esporsi al pericolo.
Lordinamento pu scusare il comune cittadino, ma non chi, avendo ricevuto uno specifico
addestramento e magari disponendo di un idoneo equipaggiamento, particolarmente attrezzato per
fronteggiare quel pericolo: a condizione che si tratti proprio del tipo di pericolo che lagente ha il
dovere giuridico di affrontare ed allulteriore condizione che lagente si trovi ad affrontare un mero
pericolo (anche per la vita) e non la prospettiva di una morte certa.

CAPITOLO VIII LA COLPEVOLEZZA


Perch sia legittimo il ricorso alla sanzione penale, non basta che sia commesso un fatto unoffesa
ad uno o a pi beni giuridici n basta che la realizzazione del fatto sia antigiuridica (cio, non
autorizzata od imposta da unaltra norma giuridica): occorre anche che la commissione del fatto
antigiuridico possa essere personalmente rimproverata allautore; i criteri sui quali si pu fondare quel
rimprovero personale sono compendiati, nel linguaggio della dottrina, sotto la formula colpevolezza,
e nel linguaggio della Costituzione sotto la forma responsabilit personale (27.1 Cost.).
Con la formula colpevolezza si designa dunque linsieme dei criteri dai quali dipende la possibilit di
muovere allagente un rimprovero per aver commesso il fatto antigiuridico.
Nel diritto vigente tali criteri sono:
dolo o colpa;
assenza di scusanti;
conoscenza o conoscibilit della norma penale violata;
capacit di intendere e di volere.
Sul finire degli anni Ottanta la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha segnato una svolta storica:
la Corte ha riconosciuto espressamente che responsabilit penale, a norma del 27.1 Cost.,
sinonimo di responsabilit per un fatto proprio colpevole.
La Corte ha messo in risalto lesigenza di interpretare lespressione responsabilit personale alla
luce della funzione rieducativa assegnata alla pena dal 27.3 Cost.: non avrebbe senso la rieducazione
di chi, non essendo almeno in colpa (rispetto al fatto), non ha bisogno di essere rieducato.
Vi poi un collegamento stabilito dalla Corte tra il principio di personalit della responsabilit penale
ed i principi di legalit ed irretroattivit della legge penale, sanciti nel 25.2 Cost.
Il privato risponde penalmente solo per azioni da lui controllabili, e mai per comportamenti che solo
fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate e, comunque, mai per comportamenti
realizzati nella non colpevole e, pertanto, inevitabile ignoranza del precetto.
Il principio di colpevolezza si contrappone alla responsabilit oggettiva (responsabilit per un fatto
proprio, ma realizzato senza dolo e senza colpa), alla responsabilit penale di chi abbia commesso il
fatto volontariamente o colposamente, ma ignorando senza colpa lilliceit penale del fatto; alla
responsabilit penale accollata a chi abbia agito in situazioni anormali, tali da rendere inesigibile un
comportamento diverso da quello tenuto dallagente, od allincapace di intendere o di volere.
La Corte Costituzionale ha dichiarato il 5 c.p. costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non
esclude dallinescusabilit dellignoranza della legge penale lignoranza inevitabile:
conseguentemente nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della legge penale dovuta a
colpa.
Perch lart. 27.1 Cost. sia pienamente rispettato, indispensabile che tutti e ciascuno degli elementi
che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano soggettivamente collegati
allagente, siano, cio, investiti dal dolo o dalla colpa.
Nella nostra Costituzione la responsabilit personale (27.1 Cost.) responsabilit per il fatto
commesso (25.2 Cost.): tutti i criteri sui quali si fonda la colpevolezza dellagente vanno cio riferiti e
strettamente collegati al singolo fatto antigiuridico da lui commesso.
Si porrebbe in contrasto con la Costituzione il legislatore se, nel configurare taluno, o tutti i criteri che
fondano e graduano la colpevolezza, si riferisse non gi al fatto, nel momento della sua commissione,

ma al complesso dei comportamenti antecedenti al fatto, attraverso i quali il soggetto avrebbe


colpevolmente plasmato la propria personalit (colpevolezza per la condotta di vita), o si riferisse al
carattere dellagente (colpevolezza per il carattere).
Il criterio di attribuzione della responsabilit di regola richiesto dal legislatore per i delitti il dolo, la
forma pi grave di responsabilit, mentre la colpa rileva solo in via di eccezione espressa.
Il 42.2 stabilisce infatti che nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto
se non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto [...] colposo espressamente preveduti dalla
legge.
diversa invece la disciplina riservata di regola alle contravvenzioni, che possono essere commesse
indifferentemente sia con dolo, sia per colpa: il 42.4 stabilisce infatti che nelle contravvenzioni
ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.
Solo eccezionalmente sono previste contravvenzioni che devono essere necessariamente commesse
con dolo, come gran parte dei reati societari, o contravvenzioni che devono necessariamente essere
commesse per colpa (es.: la rovina di edifici o di altre costruzioni da cui sia derivato pericolo alle
persone, 676.2).
Per lesistenza del dolo si richiede un duplice coefficiente psicologico: la rappresentazione e la
volizione del fatto antigiuridico: il 43 stabilisce che il delitto doloso, o secondo lintenzione, quando
levento dannoso o pericoloso, che il risultato dellazione o dellomissione e da cui la legge fa
dipendere lesistenza del delitto, dallagente preveduto e voluto come conseguenza della propria
azione od omissione.
Il 47 esclude il dolo per difetto di rappresentazione del fatto, quando per una falsa rappresentazione
della realt o per la difettosa interpretazione di una norma giuridica lagente caduto in un errore sul
fatto che costituisce il reato.
Il 59.4 esclude il dolo quando lagente, pur rappresentandosi la realizzazione del fatto, non si renda
conto del suo carattere antigiuridico, perch ritenga di agire in presenza di una causa di
giustificazione: il 59.4 stabilisce infatti che se lagente ritiene per errore che esistano circostanze di
esclusione della pena, queste sono sempre valutate a favore di lui.
Per quanto riguarda la rappresentazione, si rimprovera al soggetto daver avuto ben chiaro dinanzi
agli occhi il fatto antigiuridico e di non essersi lasciato trattenere da quella rappresentazione
ammonitrice.
La rilevanza dellerrore sul fatto discende dallimpossibilit che il soggetto venga trattenuto dallagire.
Il momento rappresentativo del dolo esige la conoscenza effettiva di tutti gli elementi del fatto
concreto che integra una specifica figura di reato, e tale conoscenza deve sussistere nel momento in
cui il soggetto inizia lesecuzione dellazione tipica.
La conoscenza devessere effettiva, e non meramente potenziale (una conoscenza potenziale pu
rilevare solo per la sussistenza della colpa); in secondo luogo, sufficiente che la conoscenza effettiva
sia presente nel momento in cui lagente inizia lesecuzione dellazione tipica: non necessario che la
rappresentazione del fatto sia presente nella mente del soggetto per tutto il tempo dellazione.
Il momento rappresentativo del dolo si considera di regola integrato anche nei casi di dubbio; il
dubbio risulta invece incompatibile cl dolo nei casi in cui eccezionalmente la legge richiede una
conoscenza piena e certa dellesistenza di un elemento del fatto.
Vi sono elementi del fatto la cui conoscenza pu essere acquisita attraverso i sensi: si tratta degli
elementi descrittivi, cio degli elementi del fatto individuati attraverso concetti descrittivi.
Altri elementi del fatto gli elementi normativi sono invece individuati attraverso concetti che
esprimono qualit giuridiche o sociali di un dato della realt: la loro conoscenza non pu essere
raggiunta solo attraverso i sensi, ma richiede la mediazione di una norma, giuridica o sociale (basta la
conoscenza propria del profano, ossia del comune cittadino).
La rappresentazione del fatto necessaria per la sussistenza del dolo difetta quando lagente versa in
un errore sul fatto (47), quando cio non si rappresenti la presenza di almeno uno degli elementi del
fatto come conseguenza o di unerrata percezione sensoriale (errore di fatto) o di unerrata
interpretazione di norme giuridiche o sociali (errore di diritto).
Lerrore sul fatto dovuto ad unerronea percezione della realt (errore di fatto) esclude il momento
rappresentativo del dolo, ma pu residuare una responsabilit per colpa: il 47.1 stabilisce infatti che

se si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto
dalla legge come delitto colposo.
Un errore sul fatto pu essere cagionato anche da un errore di diritto, cio dallerronea interpretazione
di norme diverse dalla norma incriminatrice, da questultima richiamate attraverso un elemento
normativo.
Il 47.3 stabilisce che lerrore su una legge diversa dalla legge penale esclude la punibilit, quando ha
cagionato un errore sul fatto che costituisce il reato.
Il dolo non sesaurisce nella rappresentazione del fatto: come sevince dal 61 n. 3, laver agito
nonostante la previsione dellevento perfettamente compatibile con la struttura della colpa, e ne
rappresenta solo una forma aggravata (colpa cosciente, o con previsione dellevento): perch sia in
dolo, il soggetto deve aver voluto la realizzazione del fatto antigiuridico che sera preventivamente
rappresentato.
Il momento volitivo del dolo consiste innanzitutto nella risoluzione di realizzare lazione, e questa
risoluzione devessere presente nel momento in cui il soggetto agisce, rappresentandosi tutti gli
estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice.
La risoluzione pu essere la conseguenza immediata di un improvviso impulso ad agire (si parla in
questo caso di dolo dimpeto) o pu esser presa e tenuta ferma fino al compimento dellazione per un
apprezzabile lasso di tempo senza soluzione di continuit: si parla allora di dolo di proposito, che per
alcuni reati viene designato dal legislatore come premeditazione, ed integra una circostanza
aggravante.
Il momento volitivo del dolo si estende a tutti gli elementi oggettivi conosciuti dallagente, che
servono da base per la decisione di agire e pu assumere tre forme, che rappresentano altrettanti
gradi di intensit del dolo: dolo intenzionale, dolo diretto e dolo eventuale.
Il dolo intenzionale si configura quando il soggetto agisce allo scopo di realizzare il fatto: non
necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dallagente, potendo
essere anche uno scopo intermedio.
Del pari, non necessario che la causazione dellevento perseguito dallagente sia probabile.
A volte la legge esige il dolo intenzionale, o meglio, esige che lagente sia animato da particolari
finalit in relazione a questo od a quellevento; in alcuni di questi casi levento che lagente deve
prendere di mira deve realizzarsi per lesistenza del reato.
Nei reati a dolo generico le finalit perseguite dallagente con la commissione del fatto sono irrilevanti
per lesistenza del dolo (es.: omicidio doloso); nei reati a dolo specifico il legislatore richiede che
lagente commetta il fatto avendo di mira un risultato ulteriore, il cui realizzarsi non necessario per
la consumazione del reato (es.: sequestro di persona a scopo di estorsione).
Il dolo diretto si configura quando lagente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta
come certa o come probabile al limite della certezza lesistenza di presupposti della condotta ovvero il
verificarsi dellevento come conseguenza dellazione.
Di regola, cos come non necessario che lagente persegua come scopo la realizzazione del fatto,
cos non richiesto che si rappresenti la realizzazione del fatto come certa: basta, di regola, il dolo
eventuale.
Eccezionalmente la legge richiede una conoscenza piena e certa dellesistenza di un elemento del
fatto.
Il dolo eventuale si ha quando il soggetto si rappresenta come seriamente possibile (non come certa)
lesistenza di presupposti della condotta od il verificarsi dellevento come conseguenza dellazione e,
pur di non rinunciare allazione ed ai vantaggi che se ne ripromette, accetta che il fatto possa
verificarsi (agisco costi quel che costi!).
opinione diffusa che il dolo eventuale sia caratterizzato dallaccettazione del rischio del verificarsi
del fatto, ma opinione contra legem: ponendo ad oggetto dellaccettazione non levento, ma il
pericolo del verificarsi dellevento, codesta opinione trasforma i reati di evento in reati di pericolo del
verificarsi dellevento.
Ci che invece lagente deve accettare proprio levento.
Lesatta definizione del dolo eventuale delinea i confini della responsabilit penale; ci accade per i
fatti che sono previsti nella sola forma del delitto doloso.

Quando il fatto punito sia se commesso con dolo, sia se commesso per colpa, il dolo eventuale
rappresenta la linea di confine che separa larea della responsabilit per dolo da quella della
responsabilit per colpa.
Sotto questo profilo il dolo eventuale va distinto dalla colpa cosciente, o colpa con previsione
dellevento: i due criteri di imputazione della responsabilit hanno in comune lelemento della
previsione dellevento, ma nella colpa cosciente lagente si rappresenta il possibile verificarsi di un
evento e ritiene per colpa che non si realizzer nel caso concreto, agisce invece con dolo eventuale
chi ritiene seriamente possibile la realizzazione del fatto ed agisce accettando tale eventualit.
La rappresentazione e la volizione devono avere per oggetto non gi gli elementi descritti in astratto
dalla norma incriminatrice, ma il fatto concreto che corrisponde alla figura legale del fatto incriminato.
Lagente pu anche ignorare lesistenza della norma che descrive il fatto da lui realizzato, o pu
interpretarla erroneamente: tutto ci non aggiunge n toglie nulla allesistenza del dolo, ma rilever
eventualmente ex art 5 c.p. come ipotesi di ignoranza od errore sulla legge penale.
Nei reati a dolo generico loggetto della rappresentazione e della volizione solo il fatto concreto che
integra gli estremi del fatto descritto dalla norma incriminatrice: eventi ulteriori, perseguiti come
conseguenza eventuale del fatto tipico, sono al di fuori delloggetto del dolo e tuttal pi rileveranno
come motivi che aggravano od attenuano la pena.
Nei reati a dolo specifico, invece, loggetto del dolo pi ampio: abbraccia sia il fatto concreto
corrispondente a quello descritto dalla norma incriminatrice, sia levento, che lagente deve
perseguire come scopo e la cui realizzazione irrilevante per la consumazione del reato.
Va chiarito che cosa debba intendersi per fatto concreto ai fini delloggetto del dolo, cio quale parte
del fatto concreto debba essere oggetto di rappresentazione e da quale parte debba invece farsi
astrazione.
Lerrore sulla persona delloffeso, cio lo scambio dovuto ad una falsa rappresentazione della realt
tra vittima designata e vittima reale, rileva ex lege (60 c.p.) non ai fini del dolo, ma ai fini delle
circostanze aggravanti od attenuanti relative alla vittima reale ed ai rapporti tra il colpevole e loffeso.
Quanto al decorso causale che devessere rappresentato dallagente nei reati di evento, necessario
e sufficiente che lagente abbia attribuito alla sua azione lattitudine a causare in concreto
quellevento, mentre irrilevante che abbia previsto un decorso causale diverso da quello che poi s
verificato (aberratio causae).
Dire che oggetto della rappresentazione e della volizione necessarie ai fini del dolo un fatto concreto
che corrisponde al modello di una specifica figura di reato equivale a dire che lagente deve
rappresentarsi e volere tutti gli elementi costitutivi del fatto di reato.
Quanto ai presupposti della condotta, il soggetto deve rappresentarsi la loro esistenza come certa o
come possibile, accettando leventualit della loro esistenza.
Nelloggetto del dolo va inclusa la specifica qualit del soggetto attivo, giuridica o di fatto, che
caratterizza i reati propri.
Le qualit richieste per il soggetto attivo del reato proprio concorrono a delineare il fatto come
specifica forma di offesa ad un bene giuridico: si tratta infatti di una posizione del soggetto che riflette
un particolare rapporto col bene.
Perch si configuri il dolo sufficiente che lagente abbia una conoscenza da profano della sua qualit
giuridica.
La regola generale nel senso che il soggetto privo della qualifica richiesta dalla norma incriminatrice
(il c.d. estraneo) risponde di concorso doloso nel reato proprio se sapeva che la persona da lui
agevolata od istigata alla commissione del reato rivestiva la qualit richiesta dalla norma
incriminatrice.
A questa regola il 117 pone uneccezione, che rende responsabile di concorso nel reato proprio anche
lestraneo che ignorava la qualit della persona istigata od agevolata, ma ci solo nel caso in cui
lestraneo volesse comunque concorrere a realizzare un fatto penalmente rilevante e la presenza della
qualit a lui ignota comportasse solo lintegrazione di una diversa figura di reato.
Dal momento che nellipotesi di cui al 117 c.p. loggetto del dolo viene amputato di un elemento
costitutivo, ci si trova in presenza di una responsabilit oggettiva.

Il dolo rappresentazione e volizione di un fatto antigiuridico; da questa premessa segue che


lerronea supposizione di trovarsi in una situazione che, se esistesse realmente, integrerebbe gli
estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dallordinamento esclude il dolo.
Se per lerronea supposizione della presenza di una causa di giustificazione stata determinata da
colpa, perch nessuna persona ragionevole sarebbe caduta in quellerrore, il fatto antigiuridico viene
addebitato allagente a titolo di colpa, a condizione che quel fatto sia previsto dalla legge come delitto
colposo.
Dispone il 59.4 che se lagente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena
dunque, fra laltro, cause di giustificazione queste sono sempre valutate a favore di lui. Tuttavia, se
si tratta di errore determinato da colpa, la punibilit non esclusa, quando il fatto preveduto dalla
legge come delitto colposo.
Lipotesi delineata dal 59.4 quella dellagente che erroneamente supponga lesistenza nella realt
degli estremi di una causa di giustificazione riconosciuta dallordinamento; altra cosa invece
lipotesi in cui lagente supponga lesistenza di una causa di giustificazione non contemplata
dallordinamento o ritenga erroneamente che una causa di giustificazione abbia limiti pi ampi di
quelli previsti dallordinamento: queste ultime ipotesi, estranee alla sfera della disciplina del 59.4 c.p.,
sono riconducibili alla disciplina del 5 c.p., trattandosi di errori sulla legge penale, che rileveranno se
ed in quanto scusabili, cio evitabili con la dovuta diligenza.
Le peculiarit del fatto nei reati omissivi, sia propri che impropri, si riflettono nella configurazione del
dolo sotto il profilo delloggetto della rappresentazione e della volizione.
Quanto al momento rappresentativo, il soggetto che ha lobbligo di agire deve innanzitutto essere a
conoscenza, anche in forma dubitativa, dei presupposti di fatto dai quali scaturisce il dovere di agire.
Il dolo di omissione di soccorso (593), prototipo dei reati omissivi propri, esige infatti che il soggetto si
renda conto di trovarsi di fronte ad un fanciullo minore di anni dieci o ad una persona incapace di
provvedere a se stessa che siano stati abbandonati o smarriti, ovvero ad un corpo che sia o sembri
inanimato.
In secondo luogo il soggetto deve sapere qual lazione da compiere (nellesempio, chi si imbatte nel
minore o nellincapace deve sapere che deve avvertire la pubblica autorit, chi si trova in presenza di
una persona in pericolo deve sapere che deve prestargli soccorso od avvertire la pubblica autorit).
Nei reati omissivi impropri, che esigono anche il verificarsi di un evento come conseguenza
dellomissione, il garante deve rendersi conto che il compimento dellazione per lui doverosa potrebbe
impedire il verificarsi dellevento.
Quanto al momento volitivo del dolo, necessario che il soggetto decida di non compiere lazione
doverosa; nei reati omissivi impropri, inoltre il momento volitivo esige che il soggetto abbia posto a
base di quella decisione lintenzione di non impedire levento o la certezza o laccettazione
delleventualit del verificarsi di un evento che sarebbe stato impedito dal compimento dellazione
doverosa.
Problemi notoriamente difficili solleva laccertamento del dolo: i fatti psichici che lo compongono la
rappresentazione e la volizione non possono essere accertati mediante i sensi, ma possono essere
solo desunti da dati esteriori, con laiuto di massime di esperienza.
Le massime di esperienza vanno usate tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto,
relative alle modalit dellazione, alla condotta susseguente al reato, alla personalit dellagente,
allinteresse che egli aveva al compimento dellazione, ai suoi moventi, etc.
Lerrore sia sul fatto che sulle cause di giustificazione esclude il dolo anche se inescusabile; lerrore
dovuto a colpa lascia sussistere una responsabilit per colpa sempre che il fatto sia previsto dalla
legge anche nella forma del delitto colposo (47.1 e 59.4 c.p.), ma la credibilit dellerrore, e quindi
anche la prova della sua effettiva esistenza, di regola non pu fondarsi solo sulle affermazioni
dellagente.
La realizzazione per colpa di un fatto antigiuridico comporta una responsabilit meno grave rispetto
alla realizzazione dolosa dello stesso fatto; emblematica la sanzione comminata per lomicidio: per chi
cagiona dolosamente la morte di un uomo (575), la pena minima di ventuno anni di reclusione; per
chi invece cagiona la morte per colpa (589), la pena massima di cinque anni di reclusione.
Il 43.1 stabilisce che il delitto colposo, o contro lintenzione, quando levento, anche se preveduto,
non voluto dallagente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per

inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La colpa consta dunque di un requisito negativo
e di un requisito positivo: il primo lassenza di dolo, il secondo quello che la legge descrive come
negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.
La negligenza lomesso compimento di unazione doverosa, limprudenza la violazione di un
divieto assoluto di agire o del divieto di agire con particolari modalit, limperizia unimprudenza od
una negligenza nello svolgimento di attivit che esigono il possesso e limpiego di particolari abilit
e/o cognizioni.
Le regole di diligenza, prudenza e perizia possono essere contenute in norme giuridiche, di fonte
pubblica o privata.
Accanto ai poteri legislativo (=> leggi) ed esecutivo (=> regolamenti), anche altre pubbliche autorit
possono emanare atti (ordini) la cui inosservanza d vita a colpa (es.: i vigili urbani mentre regolano il
traffico).
Infine, regole cautelari possono trovare la loro fonte in atti emanati da singoli soggetti privati che
esercitino unattivit pericolosa (discipline).
Essendo la finalit preventiva o cautelare il tratto che individua tutte le regole di condotta rilevanti ai
fini della colpa, rientrano nel concetto di leggi (regolamenti, ordini o discipline) la cui inosservanza d
vita a colpa non tutte le leggi, ma solo le leggi che impongono o vietano una data condotta
allesclusivo scopo di neutralizzare, o ridurre, il pericolo che da quella condotta possano derivare
eventi dannosi o pericolosi rilevanti ai sensi di una fattispecie di reato colposo.
Le leggi la cui inosservanza pu fondare il rimprovero di colpa possono essere variamente sanzionate:
con sanzione amministrativa od anche con sanzione penale.
Il fenomeno della codificazione delle regole di diligenza, prudenza e perizia, per quanto in progressiva
espansione, incontra una serie di limiti.
Accanto alle regole codificate, vi un ampio spazio per regole la cui individuazione grava sul giudice:
lo spazio della colpa generica, quella che il codice penale designa come colpa per negligenza o
imprudenza o imperizia.
Il giudice non libero di individuare a suo piacimento le regole di diligenza o di prudenza o di perizia
che andranno rispettate dallagente nel singolo caso concreto: per individuare quelle regole il giudice
non far riferimento a quel che si usa fare, ma a quel che si doveva fare in un dato momento.
Una volta si invitava il giudice ad assumere un unico modello di riferimento: la tradizionale figura del
buon padre di famiglia, luomo medio, un uomo accortissimo dotato di tutto il sapere del suo tempo.
Oggi si fa capo ad una pluralit di modelli.
Le regole di diligenza vanno ampiamente ritagliate sulla persona del singolo agente; questo processo
di personalizzazione incontra per un limite logico: si pu cio tener conto delle deficienze del singolo
agente, ma non dellassenza del minimo di conoscenze e di capacit psico-fisiche necessarie per
affrontare la vita di relazione.
Ci comporta che si possano prendere in considerazione solo le menomazioni fisiche e non anche
quelle di natura psichica.
Le capacit e le abilit del singolo agente superiori rispetto a quelle dellagente modello non possono
fondare, in linea di principio, un pi elevato dovere di diligenza.
Ci si chiede se linosservanza di una regola cautelare contenuta in una norma giuridica sia sempre
sufficiente a fondare la colpa; va premessa la distinzione fra norme giuridiche a contenuto rigido e
norme giuridiche a contenuto elastico: le prime impongono al destinatario una regola di condotta
fissata in modo preciso, le seconde fanno invece dipendere lindividuazione della regola di condotta
dalle circostanze del caso concreto.
Il quesito se linosservanza di una regola cautelare codificata sia sufficiente a fondare la colpa ha
senso per le sole regole cautelari a contenuto rigido: linosservanza d vita a colpa, a meno che siano
presenti circostanze concrete tali da rendere il rispetto della norma fonte di un aumento del rischio
della realizzazione di un fatto che integra un reato colposo: in questa evenienza linosservanza della
norma giuridica irrilevante.
Il legislatore ha assunto come prototipo dei reati colposi il reato colposo di evento: ha infatti stabilito
che il delitto colposo [...] quando levento [...] si verifica a causa di negligenza, imprudenza o
imperizia, ovvero per inosservanza di leggi: in questa classe di reati le regole di diligenza, prudenza e

perizia sono rivolte al futuro: sono cio finalizzate a prevenire che dalla condotta dellagente possa
derivare un evento offensivo di beni giuridici.
E colposa devessere sia la condotta sia levento che ne derivato.
Nei reati colposi di evento, il dovere di diligenza, prudenza o perizia qualunque sia la fonte da cui
deriva ha un duplice contenuto, vincolante al momento in cui si inizia o si continua ad agire:
riconoscere il pericolo o i pericoli del realizzarsi del fatto antigiuridico;
neutralizzare o ridurre il pericolo o i pericoli che si realizzi il fatto antigiuridico.
Quanto al primo dovere, il riconoscimento dellesistenza del pericolo o dei pericoli del realizzarsi di un
fatto antigiuridico pu e deve essere ottenuto dallagente coi sensi, con gli strumenti apprestati dalla
tecnica per potenziare i sensi, attraverso lapplicazione al caso concreto delle regole di esperienza o
giuridiche note allagente modello.
In presenza di un pericolo di realizzazione di un fatto antigiuridico noto allagente, il dovere
logicamente successivo ha per oggetto la neutralizzazione o, se cio tecnicamente impossibile, la
riduzione del pericolo.
Ladempimento di questo dovere pu comportare la totale astensione dallagire o dalla prosecuzione
dellagire.
Molte attivit pericolose vengono svolte da una pluralit di persone, ed opera il principio di
affidamento: ciascuno degli agenti pu confidare che il comportamento dellaltro sia conforme alle
regole di diligenza, prudenza e perizia.
Il limite logico del principio di affidamento che le circostanze del caso concreto lascino riconoscere
la possibilit di altrui comportamenti colposamente pericolosi.
Nei reati di evento la colpa deve abbracciare sia lazione sia levento: si doveva agire diversamente
perch, agendo come si agito, si poteva cagionare un evento che il legislatore vuole impedire.
Il nesso tra colpa ed evento richiesto dalla stessa definizione legislativa del delitto colposo: levento
che il risultato dellazione o dellomissione deve infatti verificarsi a causa di negligenza, imprudenza
o imperizia, o per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (43.1); e questo nesso
compare anche nella descrizione dei singoli delitti colposi di evento.
La violazione della stessa regola di diligenza, prudenza o perizia deve caratterizzare come colposa
tanto lazione, quanto levento che conseguenza dellazione.
Il nesso che deve intercorrere tra colpa ed evento duplice.
In primo luogo, levento concreto devessere realizzazione del pericolo (o di uno dei pericoli) che la
norma violata mirava a prevenire, in altri termini levento verificatosi nella realt devessere il
risultato di una delle serie di sviluppi causali il cui prevedibile avverarsi rendeva colposa la condotta
dellagente.
problematico se tra gli sviluppi causali riconducibili al pericolo colposamente creato dallagente
vadano ricompresi i comportamenti colposi del terzo.
Il secondo aspetto del nesso tra colpa ed evento si lascia cos individuare: accertato che levento la
realizzazione del pericolo colposamente creato dallagente, bisogna appurare se il pericolo
colposamente creato dallagente poteva essere neutralizzato col comportamento conforme alle regole
di diligenza: in altri termini, se la condotta rispettosa delle regole di diligenza avrebbe evitato nel caso
concreto il verificarsi dellevento.
Linsussistenza del nesso tra colpa ed evento esclude che chi ha tenuto la condotta colposa possa
essere assoggettato alla pena prevista per la causazione colposa di questo o quellevento; rimane
aperta invece la possibilit che la condotta colposa venga punita di per s con una diversa e meno
grave sanzione penale, amministrativa o disciplinare prevista dallordinamento giuridico.
La responsabilit per lomesso impedimento di eventi costitutivi di delitti colposi si configura nei
confronti di chi destinatario di obblighi di protezione o di controllo dei pericoli che possono
incombere sui pi diversi beni.
In questo gruppo di reati la colpa pu consistere:
nellinottemperanza del dovere di attivarsi per riconoscere la presenza dei pericoli che i garanti
hanno il dovere di sventare;
nel mancato compimento delle azioni necessarie per neutralizzare o ridurre quei pericolo.

Anche nei reati omissivi impropri levento non pu essere addebitato a colpa se il soggetto non
poteva evitarlo nemmeno compiendo le azioni che la diligenza o la perizia gli imponevano di
compiere.
Sia tra i delitti, sia tra le contravvenzioni, compaiono reati colposi di mera condotta, cio reati colposi
nei quali il fatto si esaurisce nella realizzazione di una condotta, in presenza di dati presupposti, senza
che debba verificarsi un evento.
In questo tipo di reati le regole di diligenza che lagente deve rispettare sono finalizzate non gi a
prevenire eventi futuri, ma ad assicurare che lagente assuma le informazioni necessarie o compia i
controlli necessari nel momento in cui esegue lazione.
Nellordinamento italiano la colpa si configura quando la condotta concreta difforme dal modello di
condotta prescritto da una regola di diligenza, prudenza o perizia, codificata o non codificata.
Il grado della colpa cio il divario tra la condotta concreta ed il modello di condotta che lagente
doveva rispettare dunque irrilevante ai fini della realizzazione per colpa di questa o quella figura di
reato colposo: rilever invece ai fini della commisurazione della pena, che dipende, tra laltro, dal
grado della colpa (133.1 n.3).
Vi sono peraltro figure di reato la cui integrazione esige un elevato grado di colpa (es.: bancarotta
semplice, 217.1 n.3 l. fall.).
Una forma pi grave di responsabilit per colpa si configura nei casi di colpa cosciente, cio nei casi in
cui lagente per leggerezza sottovaluta la probabilit del verificarsi dellevento che ha previsto o
sopravvaluta le proprie capacit di evitarlo: il 61.3 prevede come circostanza aggravante lavere, nei
delitti colposi, agito nonostante la previsione dellevento.
Il codice penale del 1930 prevede una serie di ipotesi di responsabilit oggettiva, cio ipotesi nelle
quali un elemento del fatto di reato o lintero fatto di reato viene addossato allagente senza che sia
necessario accertare la presenza del dolo o, almeno, della colpa.
Si tratta per di una disciplina in contrasto con la Costituzione: il principio di colpevolezza ha il rango
di principio costituzionale, come ha affermato la Corte Costituzionale in due sentenze del 1988, la
seconda delle quali ha messo in risalto che dal primo comma dellart. 27 Cost. risulta indispensabile il
collegamento (almeno nella forma della colpa) tra soggetto agente e fatto.
Vi sono tre gruppi di ipotesi:
responsabilit oggettiva in relazione allevento;
responsabilit oggettiva in relazione ad elementi del fatto diversi dallevento;
responsabilit oggettiva in relazione allintero fatto di reato.
Un primo gruppo di ipotesi, in cui levento lelemento del fatto sottratto alloggetto del dolo e della
colpa, rappresentato dai delitti aggravati dallevento, figure delittuose per le quali la legge prevede
un aggravamento della pena al verificarsi di una conseguenza naturalistica del reato.
Alla luce del principio costituzionale di colpevolezza, la maggior pena che la legge ricollega al
verificarsi dellevento potr essere applicata solo se, alla luce di tutte le circostanze concrete, levento
era uno sviluppo prevedibile ed evitabile, con la diligenza esigibile da un uomo ragionevole, del fatto
concreto volontariamente realizzato dallagente.
Levento viene posto dalla legge a carico dellagente sulla sola base del rapporto di causalit anche
nei casi di delitto preterintenzionale, cio nei casi in cui dallazione od omissione deriva un evento [...]
pi grave di quello voluto dallagente (43.1); lunica figura di reato che il legislatore ha espressamente
qualificato come preterintenzionale lomicidio di cui allart. 584 c.p.: risponde di tale delitto chi, con
atti diretti a percuotere o a cagionare una lesione personale, cagiona la morte di un uomo.
La responsabilit oggettiva si configura anche quando elementi del fatto diversi dallevento vengono
posti a carico dellagente bench rispetto ad essi non vi sia n dolo n colpa, e dunque solo perch
oggettivamente esistenti.
Si pensi in primo luogo alla disciplina dei reati contro la libert sessuale in danno di un minore di anni
quattordici: secondo quanto dispone il 609 sexies, il colpevole non pu invocare, a propria scusa,
lignoranza dellet della persona offesa.
In base al tenore del 609 sexies, tale errore lascerebbe in ogni caso sussistere la responsabilit
dellagente per il delitto configurato dal 609 quater comma 1 n. 1 c.p.

Viceversa, interpretando il 609 sexies in conformit alla Costituzione, la responsabilit dellagente


potr essere affermata solo quando lignoranza dellet delloffeso, o lerronea supposizione di unet
superiore agli anni quattordici, sia dovuta a colpa dellagente.
Il 117 c.p. introduce una deroga alla disciplina generale del concorso di persone nel reato, per i casi in
cui, in assenza della qualit richiesta dalla norma che configura il reato proprio, il fatto integrerebbe
un diverso reato: lestraneo che, ignorando la qualit dellintraneo, lo istiga o lo aiuta a commettere
un fatto che integrerebbe il reato diverso risponde ex 117 c.p. come concorrente nel reato proprio: si
tratta di responsabilit oggettiva.
Letto secondo Costituzione, il 117 impone di ritenere lestraneo responsabile di concorso nel reato
proprio solo se lignoranza o lerrore sulla qualifica soggettiva del concorrente sia dovuta a colpa.
Unulteriore ipotesi di responsabilit oggettiva, nella quale un elemento del fatto giace al di fuori del
dolo, configurata dall82.1: si tratta dellaberratio ictus monolesiva, cio dellipotesi in cui per errore
nelluso dei mezzi di esecuzione del reato o per unaltra causa cagionata offesa a persona diversa
da quella alla quale loffesa era diretta.
In presenza di una divergenza tra ci che il soggetto ha voluto e ci che ha realizzato, la legge fa
ricorso ad una finzione, considerando realizzata dolosamente loffesa cagionata a danno di una
persona diversa da quella presa di mira: dispone l82.1 che il colpevole risponde come se avesse
commesso il reato in danno della persona che voleva offendere.
Lipotesi dellaberratio ictus diversa da quella dellerror in persona: in questultima ipotesi la
persona offesa quella contro cui materialmente si dirigeva lazione e che si voleva offendere, e ci
che diverge tra volizione e realizzazione attiene solo allidentit della persona offesa.
Nellaberratio ictus monolesiva, invece, si voleva offendere un determinato uomo e non lo si offeso:
si offeso un altro uomo che lagente non voleva offendere.
L82.2 contempla lipotesi in cui oltre alla persona diversa, sia offesa anche quella alla quale loffesa
era diretta (aberratio ictus plurilesiva), disponendo che il colpevole soggiace alla pena prevista per il
reato pi grave, aumentata fino alla met.
Interpretando l82 secondo Costituzione, in tutti i casi di aberratio ictus (monolesiva o plurilesiva)
lagente risponder solo se loffesa a persona diversa sia dovuta a colpa, in quanto cio lagente,
come chiunque altro al suo posto, potesse prevedere, in quelle circostanze concrete, che loffesa da
lui progettata si sarebbe verificata nei confronti di una persona diversa (aberratio monolesiva) o
anche di una persona diversa (aberratio plurilesiva) dalla vittima designata.
Nel codice penale presente una disposizione che accolla allagente lintero fatto di reato secondo lo
schema della responsabilit oggettiva.
Si tratta del 116, secondo il quale qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei
concorrenti, anche questi ne risponde, se levento conseguenza della sua azione od omissione.
Sul 116 si pronunciata la Corte Costituzionale, fornendo una lettura della disposizione in esame
secondo la quale il reato diverso deve potere rappresentarsi alla psiche dellagente, come uno
sviluppo logicamente prevedibile di quello voluto.
Secondo loriginario dettato del 59.1, le circostanze aggravanti venivano valutate a carico dellagente,
anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti: bastava cio la loro oggettiva
esistenza.
Il legislatore ha successivamente armonizzato tale disciplina col principio di colpevolezza richiedendo
la presenza almeno della colpa: secondo il disposto del 59.2, le circostanze che aggravano la pena
sono valutate a carico dellagente soltanto se da lui conosciute od ignorate per colpa o ritenute
inesistenti per errore determinato da colpa.
Nel 1958 il legislatore aveva riformulato la disciplina dei reati di stampa, sostituendo alloriginaria
responsabilit oggettiva del direttore, del redattore responsabile etc. una responsabilit a titolo di
colpa per lomesso controllo atto ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati
(57).
La norma configura una vera e propria responsabilit per colpa: pertanto necessario accertare caso
per caso se, nelle circostanze del caso concreto, il direttore responsabile poteva, con la dovuta
diligenza, rendersi conto ed evitare che col mezzo della pubblicazione da lui diretta venisse
commesso un reato.

La formula a titolo di colpa compare anche nell83 c.p. a proposito dellaberratio delicti, cio
lipotesi in cui per errore nelluso dei mezzi di esecuzione o per unaltra causa si cagiona un evento
diverso da quello voluto.
Non si tratta di unipotesi di responsabilit oggettiva, ma di unipotesi di responsabilit per colpa.
Questinterpretazione dell83 decide anche del fondamento della responsabilit nell0ipotesi di morte o
lesioni come conseguenza di altro delitto (586), per la cui disciplina che interessa tutte le figure di
delitto doloso per le quali non siano espressamente previste ipotesi aggravate dagli eventi morte o
lesione personale la legge stabilisce che si applicano le disposizioni dellart. 83.
La morte o la lesione di una persona che conseguano alla commissione di un fatto preveduto come
delitto doloso saranno poste a carico dellagente solo se cagionate per colpa, solo cio se si tratti di
conseguenze prevedibili da un uomo ragionevole.
Le condizioni obiettive di punibilit operano indipendentemente dal dolo e dalla colpa, ma ci non
contrasta col principio di colpevolezza, trattandosi di elementi del reato estranei al fatto.
Assenza di scusanti. Per considerare colpevole lagente non basta che abbia commesso un fatto
antigiuridico con dolo o con colpa: un compiuto rimprovero di colpevolezza non pu muoversi quando
lagente ha commesso il fatto in presenza di scusanti, cio di circostanze anormali che, nella
valutazione legislativa, hanno influito in modo irresistibile sulla sua volont o sulle sue capacit
psicofisiche.
Il tratto comune di queste ipotesi viene espresso col concetto di inesigibilit, nel senso che da chi ha
agito sotto la pressione di quelle circostanze anormali non si poteva esigere un comportamento
diverso.
Solo in via di eccezione espressa gli ordinamenti danno rilievo allumana fragilit per scusare il
compimento di ingiustificati fatti offensivi di beni giuridici commessi con dolo o per colpa.
Eventuali lacune in materia di scusanti possono essere colmate solo dal legislatore, e non dal giudice
in via analogica.
Tra le principali ipotesi di scusanti, si segnala la provocazione nei delitti contro lonore: a norma del
599.2 non punibile chi ha commesso alcuno dei fatti preveduti dagli articoli 594 e 595 cio i fatti
dolosi di ingiuria e diffamazione nello stato dira determinato da un fatto ingiusto altrui, e subito
dopo di esso.
Inoltre scusato chi commette fatti antigiuridici dolosi di falsa testimonianza, falsa perizia o
interpretazione, favoreggiamento personale, etc. per esservi stato costretto dalla necessit di salvare
s medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libert o nellonore
(384.1).
Ancora, non colpevole chi agisce in stato di necessit determinato da forze della natura (54.1) o
dallaltrui minaccia (54.3), essendo costretto dalla necessit di salvare s od altri dal pericolo attuale
di un danno grave alla persona.
Conoscenza o conoscibilit della norma penale violata. Il principio di colpevolezza richiede che, al
momento della commissione del fatto, lagente sapesse o potesse sapere che quel fatto era previsto
dalla legge come reato.
Oggi vige la regola secondo cui nessuno pu invocare a propria scusa lignoranza della legge penale
dovuta a colpa, nel senso che la responsabilit non si profila quando lagente, anche usando la dovuta
diligenza, non poteva sapere che il fatto doloso o colposo da lui realizzato era previsto da una norma
incriminatrice.
Loggetto dellignoranza o della conoscenza errata ex 5 c.p. pu essere in primo luogo la rilevanza
penale del fatto commesso dallagente.
Lignoranza o lerrata conoscenza pu inoltre riguardare lantigiuridicit del fatto: lagente pu
ritenere lecito il fatto da lui realizzato o in quanto supponga esistente una norma che lo autorizza o lo
impone non prevista dallordinamento, oppure in quanto ritenga che la norma che prevede la causa di
giustificazione abbia limiti pi ampi di quelli fissati dallordinamento.
Lignoranza o lerrata conoscenza pu inoltre riguardare alcuni elementi della colpevolezza
logicamente precedenti allindagine sulla conoscenza o conoscibilit della legge penale: in particolare,
la colpa.
Ulteriore condizione perch un fatto possa essere oggetto di un rimprovero personale che lautore,
al momento della commissione del fatto, fosse imputabile, cio capace di intendere e di volere: in altri

termini capace di comprendere il significato sociale e le conseguenze dei propri atti (capacit di
intendere), nonch di autodeterminarsi liberamente (capacit di volere).
Nessuno pu essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se, al momento in cui lo ha
commesso, non era imputabile, inoltre imputabile chi ha la capacit di intendere e di volere (85).
Vi una serie di ipotesi la cui disciplina rappresenta una mera applicazione di tale principio: il caso
del vizio di mente, della cronica intossicazione da alcool o da stupefacenti e del sordomutismo, che
escludono limputabilit quando linfermit comporta lincapacit di intendere o di volere; il caso
dellet minore di anni quattordici, per la quale il legislatore stabilisce una presunzione assoluta di
incapacit di intendere e di volere; ed il caso, infine, dellet compresa fra i quattordici e i diciotto
anni (non ancora compiuti), che esige laccertamento caso per caso della capacit di intendere e di
volere.
Questo elenco di cause di esclusione della capacit di intendere e di volere non ha carattere tassativo.
Il legislatore ha escluso che gli stati emotivi e passionali possano assumere rilievo scusante (90 c.p.).
A norma dell88 c.p. non imputabile chi, nel momento in cui ha commesso il fatto, era, per infermit,
in tale stato di mente da escludere la capacit di intendere o di volere.
Aggiunge l89, sotto la rubrica vizio parziale di mente: chi, nel momento in cui ha commesso il fatto,
era, per infermit, in tale stato di mente da scemare grandemente, senza escluderla, la capacit di
intendere o di volere, risponde del reato commesso; ma la pena diminuita.
Il concetto di infermit ex 88 ed 89 c.p. ricomprende sia malattie di tipo psichico, sia malattie di tipo
fisico, purch tali da incidere sulle capacit intellettive o volitive della persona.
Per laccertamento del vizio di mente sempre necessaria una perizia psichiatrica.
La persona riconosciuta affetta da vizio totale di mente al momento del fatto viene prosciolta per
difetto di colpevolezza e quindi non viene sottoposta a pena; peraltro, ove sia ritenuta socialmente
pericolosa, ed il fatto commesso integri un delitto doloso punito con la reclusione superiore nel
massimo a due anni, lagente verr sottoposto ad una misura di sicurezza: precisamente, al ricovero
in un ospedale psichiatrico giudiziario (222 c.p.), ovvero, a seguito della sentenza della Corte
Costituzionale 253/2003, alla libert vigilata (228 ss. c.p.).
In caso di vizio parziale di mente, lagente viene invece sottoposto ad una pena diminuita in misura
non eccedente un terzo (secondo la regola dettata dal 65 n. 3 c.p.); ove il soggetto sia ritenuto
socialmente pericoloso, viene inoltre ricoverato in una casa di cura e di custodia (219 c.p.) ed il
ricovero verr di regola eseguito dopo che sia stata scontata la pena.
Se si tratta di un reato per il quale la legge prevede una pena detentiva inferiore nel minimo a cinque
anni, in luogo della casa di cura e custodia il giudice potr disporre la libert vigilata (219.3).
Il 96 dispone che non imputabile il sordomuto che, nel momento in cui ha commesso il fatto, non
aveva, per causa della sua infermit, la capacit di intendere o di volere. Se la capacit di intendere o
di volere era grandemente scemata, ma non esclusa, la pena diminuita.
Il legislatore fa obbligo al giudice di accertare caso per caso se il sordomuto sia capace di intendere e
di volere nel momento della commissione del fatto.
Il sordomuto prosciolto per difetto di imputabilit o condannato a pena diminuita in quanto la sua
capacit di intendere o di volere era grandemente scemata se ritenuto socialmente pericoloso
potr essere sottoposto alle misure di sicurezza rispettivamente del ricovero in ospedale psichiatrico
giudiziario, dellassegnazione ad una casa di cura e di custodia o della libert vigilata.
Il codice penale individua tre fasce di et rilevanti ai fini dellimputabilit:
al di sopra dei 18 anni: il compimento del diciottesimo anno di et al momento del fatto segna il
limite oltre il quale il soggetto si considera imputabile;
al di sotto dei 14: chi al momento della commissione del fatto non aveva ancora compiuto i
quattordici anni considerato sempre non imputabile (97): nei suoi confronti potr peraltro essere
applicata una misura di sicurezza;
tra i 14 ed i 18: la legge in questo caso subordina la dichiarazione di imputabilit
allaccertamento caso per caso della capacit di intendere e di volere del minore al momento del
fatto.
Quanto ai criteri in base ai quali va condotto laccertamento della capacit del minore, la disciplina
del processo penale minorile (art. 9 d.P.R. 22-9-1988 n. 448) impone al pubblico ministero ed al
giudice di formare il suo convincimento anche sulla base di elementi relativi alle condizioni personali,

familiari, sociali ed ambientali del minorenne, consentendo anche di assumere informazioni da


persone che abbiano avuto rapporto con il minorenne e (di) sentire il parere di esperti, anche senza
alcuna formalit.
Pu darsi che il procedimento penale si instauri a notevole distanza di tempo dalla commissione del
fatto: se lintervallo temporale tale da rendere impossibile accertare se il minore fosse o meno
imputabile al momento del fatto, dovr essere pronunciata sentenza di assoluzione per difetto di
imputabilit, ai sensi degli artt. 98 e 85 c.p.
Se il minore di et compresa tra quattordici e diciotto anni viene riconosciuto imputabile, gli verr
inflitta la pena per il reato da lui commesso, diminuita nella misura massima di un terzo (65 n. 3).
Il minore di anni quattordici non imputabile e quindi non assoggettabile a pena, ma ove abbia
commesso un fatto previsto dalla legge come delitto e sia riconosciuto socialmente pericoloso deve
essere sottoposto ad una misura di sicurezza: la libert vigilata o, limitatamente ad una gamma di
reati di particolare gravit (23.1 e 36.2 d.P.R. n. 448 del 1988), il riformatorio giudiziario.
Questultima misura viene ora eseguita attraverso laffidamento coattivo del minore ad una comunit
educativa, pubblica o privata.
Le stesse misure di sicurezza, con la stessa disciplina ed alle stesse condizioni, si applicano a chi al
momento del fatto avesse unet compresa tra i quattordici ed i diciotto anni, sia che il soggetto
venga ritenuto imputabile, sia che venga ritenuto non imputabile: nel primo caso la misura di
sicurezza seguir lesecuzione della pena, nel secondo si tratter dellunica sanzione penale.
Ai rapporti tra azione di sostanze alcoliche o stupefacenti e imputabilit il codice penale dedica una
disciplina articolata (91 ss.), distinguendo tra ubriachezza accidentale (derivata cio da caso fortuito o
da forza maggiore), ubriachezza volontaria o colposa, ubriachezza preordinata, ubriachezza abituale
e, infine, cronica intossicazione da alcool.
La prima ipotesi contemplata dal codice penale (91) quella dellubriachezza derivata da caso
fortuito o da forza maggiore: derivata cio o da un accadimento imprevedibile o da una forza esterna
invincibile, esercitata da un altro uomo o dalla natura.
In ogni caso, secondo la previsione legislativa, il soggetto non imputabile solo se, al momento della
commissione del fatto, lubriachezza accidentale piena, e cio tale da escludere la capacit di
intendere o di volere; se invece lubriachezza non piena, ma tale da scemare grandemente, senza
escluderla, la capacit di intendere e di volere, il soggetto imputabile, ma soggiace ad una pena
diminuita (come di regola per le circostanze attenuanti, nella misura massima di un terzo: 65 n.3).
Nei confronti di chi venga prosciolto o condannato a pena diminuita ex art. 91 c.p., non pu essere
disposta alcuna misura di sicurezza.
La seconda ipotesi quella dellubriachezza volontaria o colposa (92.1): si parla di ubriachezza
volontaria per alludere allassunzione di alcool sorretta dallintenzione di ubriacarsi, mentre
lubriachezza colposa quando il soggetto assume alcool in misura superiore alla sua capacit di
reggerlo, imprudentemente ignorando o sottovalutando gli effetti inebrianti che lalcool produrr su di
lui.
Luna e laltra forma di ubriachezza non esclude n diminuisce limputabilit (92.1).
Quanto alla natura dolosa o colposa della responsabilit, dipender dalla presenza del dolo o della
colpa nel momento della commissione del fatto (e non dal carattere volontario o colposo dello stato di
ubriachezza).
Lubriachezza abituale oggetto di una definizione legislativa: a norma del 94.2 considerato ubriaco
abituale chi dedito alluso di bevande alcooliche e in stato frequente di ubriachezza.
Chi commetta un fatto di reato in stato di ubriachezza abituale non solo considerato imputabile, ma
viene anzi sottoposto ad un aggravamento di pena, nella misura massima di un terzo (94.1 e 64 c.p.).
Lo stesso trattamento sanzionatorio previsto per chi commetta un reato sotto lazione di sostanze
stupefacenti e sia dedito alluso di tali sostanze (94.3).
La cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti si caratterizza come unalterazione
patologica permanente, che incide sul sistema nervoso, per lo pi nella forma di unaffezione
cerebrale, alla quale conseguono psicopatie che permangono indipendentemente dallulteriore
assunzione di alcool o di stupefacenti.
La cronica intossicazione viene equiparata dalla legge al vizio di mente (totale o parziale): stabilisce il
95 che per i fatti commessi in stato di cronica intossicazione prodotta da alcool ovvero da sostanze

stupefacenti, si applicano le disposizioni contenute negli artt. 88 [vizio totale di mente] e 89 [vizio
parziale di mente].
Gli artt. 87 e 92.2 disciplinano le ipotesi di incapacit di intendere o di volere preordinata dallagente,
vale a dire le ipotesi in cui il soggetto si mette in stato di incapacit al fine di
commettere il reato o di prepararsi una scusa: l87 detta una regola di portata generale, mentre il
92.2 fa riferimento allo specifico caso in cui lincapacit preordinata derivi dallassunzione di alcool o
di sostanze stupefacenti.
In base al dettato della legge (al fine di commettere il reato: artt. 87 e 92.2 c.p.), il reato commesso
devessere proprio quello che lagente si proponeva di commettere nel momento in cui si posto in
stato dincapacit: ne segue che se viene commesso un reato diverso, nel caso in cui lincapacit
preordinata sia dovuta a cause diverse dallalcool o dalle sostanze stupefacenti, il soggetto andr
prosciolto in applicazione della regola enunciata dall85 c.p.; ove invece lincapacit sia dovuta
allalcool od a stupefacenti, la diversit del reato commesso rispetto a quello programmato non
escluder limputabilit: lagente risponder ex art. 92.1, ma non sar applicabile la circostanza
aggravante prevista dal 92.2.
Il 90 stabilisce che gli stati emotivi o passionali non escludono n diminuiscono limputabilit.
Gli stati emotivi o passionali incideranno sullimputabilit, escludendola o diminuendola, quando siano
la manifestazione esterna di un vero e proprio squilibrio mentale, anche transitorio.

CAPITOLO IX LA PUNIBILIT
Nella struttura del reato lultimo elemento la punibilit, formula che designa linsieme delle
condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole, che possono fondare o
escludere lopportunit di punirlo.
Le scelte del legislatore sullopportunit di punire un fatto antigiuridico e colpevole possono
esprimersi nellindividuazione di un duplice ordine di condizioni: condizioni che fondano la punibilit e
condizioni (o cause) che escludono la punibilit.
Fondano la punibilit quelle che il legislatore designa come condizioni obiettive di punibilit (44 c.p.) e
che la dottrina pi recente denomina condizioni estrinseche di punibilit: si tratta di quegli
accadimenti, menzionati in una norma incriminatrice, che non contribuiscono in alcun modo a
descrivere loffesa al bene giuridico tutelato dalla norma, ma esprimono solo valutazioni di
opportunit in ordine allinflizione della pena.
Le condizioni obiettive di punibilit sono del tutto svincolate dal dolo e dalla colpa: operano cio
anche se lagente non si rappresentato n ha voluto laccadimento che integra la condizione, ed
anche se lagente non se lo poteva rappresentare, n lo poteva evitare impiegando la dovuta
diligenza.
Il 44 c.p. qualifica come obiettive le condizioni di punibilit non solo nella rubrica, ma espressamente
dispone che quando, per la punibilit del reato, la legge richiede il verificarsi di una condizione, il
colpevole risponde del reato, anche se levento, da cui dipende il verificarsi della condizione, non da
lui voluto.
Escludono la punibilit:
alcune situazioni concomitanti alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che
ineriscono alla posizione personale dellagente od ai suoi rapporti con la vittima (cause personali di
non punibilit);
alcuni comportamenti dellagente susseguenti alla commissione del fatto antigiuridico e
colpevole (cause sopravvenute di non punibilit o di risoluzione della punibilit);
alcuni fatti naturali o giuridici successivi alla commissione del fatto antigiuridico e colpevole, che
o sono del tutto indipendenti da comportamenti dellagente o comunque non sesauriscono in un
comportamento dellagente (cause di estinzione del reato).
Esempi di cause personali di non punibilit possono trarsi dal 649, che dichiara non punibile chi ha
commesso la gran parte dei delitti contro il patrimonio in danno di un famigliare (coniuge non
legalmente separato, ascendente o discendente, affine in linea retta, adottante o adottato, fratello o
sorella conviventi con lautore del fatto); dalle immunit di diritto internazionale (3 c.p.), che
riguardano il Sommo Pontefice, i capi di Stato, i capi di governo ed i ministri degli Stati esteri, gli

agenti diplomatici accreditati presso il nostro Stato, i membri del Parlamento europeo, i giudici della
Corte dellAia, etc.
Come le condizioni obiettive di punibilit, le cause personali di esclusione della punibilit sono del
tutto svincolate dal dolo e dalla colpa: operano a favore dellagente se obiettivamente esistenti,
rendendo non punibile il fatto antigiuridico e colpevole da lui realizzato; mentre, se oggettivamente
non esistono, a nulla varr che lagente abbia erroneamente supposto che fossero presenti nel caso
concreto.
Si inquadrano tra le cause sopravvenute di non punibilit una serie di disposizioni che premiano con
limpunit chi, avendo commesso un fatto antigiuridico e colpevole, realizzi successivamente una
condotta tale o da impedire che la situazione di pericolo gi creata si traduca nella lesione del bene
giuridico o da reintegrare ex post il bene offeso.
Le cause personali e le cause sopravvenute di non punibilit vanno ricomprese, di regola, nella
disciplina dettata dal 119.1 in ordine alle circostanze soggettive di esclusione della pena: secondo tale
disposizione, le circostanze soggettive che escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi
nel reato hanno effetto solo riguardo alla persona a cui si riferiscono.
Le cause di estinzione del reato sono istituti che prendono vita in modo del tutto indipendente da
comportamenti dellagente o che comunque non si esauriscono in un comportamento dellagente: in
particolare sono integrati da accadimenti naturali (morte del reo, decorso del tempo necessario per la
prescrizione) o da vicende giuridiche (leggi di amnistia, provvedimenti di ammissione alloblazione,
provvedimenti di concessione del perdono giudiziale per i minori) che, intervenuti dopo la
commissione del fatto antigiuridico e colpevole e prima della condanna definitiva, comportano
linapplicabilit di qualsiasi sanzione penale prevista per quello specifico reato.
Quando sia intervenuta una causa di estinzione del reato non possono dunque applicarsi le pene
principali, le pene accessorie, gli effetti penali della condanna e le misure di sicurezza, con leccezione
di una misura di sicurezza patrimoniale che, per espressa indicazione legislativa, devessere disposta
anche se non stata pronunciata sentenza di condanna: la confisca obbligatoria di cose
intrinsecamente criminose, cio di quelle cose la cui fabbricazione, uso, porto o alienazione
costituisce di per s reato (240.2 n.2 c.p.).
Leffetto estintivo riguarda le sole sanzioni penali: non coinvolge invece le eventuali obbligazioni civili
derivanti da reato.
Stabilendo che la morte del reo, avvenuta prima della condanna, estingue il reato (150), il legislatore
preclude la possibilit di applicare qualsiasi sanzione penale anche sul patrimonio del defunto, cos
come era previsto, invece, in alcune codificazioni preunitarie.
Lamnistia propria (151.1 pt. I c.p.) cio lamnistia che interviene prima della sentenza definitiva di
condanna consiste in un provvedimento generale di clemenza che estingue il reato e, se vi stata
condanna, fa cessare lesecuzione della condanna e le pene accessorie; essa devessere adottata con
legge deliberata a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna Camera, in ogni suo articolo
e nella votazione finale dellintero testo (79 Cost.).
Le figure di reato interessate dallamnistia vengono di regola individuate dalla legge con riferimento al
massimo della pena edittale; possono daltra parte essere previste esclusioni oggettive, cio per tipi
di reato.
Salvo diversa previsione contenuta nella singola legge di amnistia, il provvedimento non si applica ai
recidivi, nei casi di recidiva aggravata o reiterata (99.2 e 99.3 c.p.), n ai delinquenti abituali,
professionali o per tendenza (102 ss.): in questo senso dispone il 151.5 c.p.
Quanto ai limiti temporali di applicazione dellamnistia, il 79.3 Cost. prevede che lamnistia non possa
applicarsi a reati commessi successivamente alla presentazione del disegno di legge.
Il condannato pu rinunciare allamnistia propria, poich ha diritto ad essere giudicato per veder
riconosciuta la sua piena innocenza.
Prevedendo che il reato possa estinguersi per effetto della prescrizione (157), la legge d rilievo al
venir meno dellinteresse pubblico alla repressione dei reati, e quindi allapplicazione di tutte le
sanzioni penali, quando dalla commissione del reato sia decorso un tempo proporzionato, in linea di
principio, alla sua gravit, desunta dalla pena edittale.
Peraltro non cadono mai nelloblio della prescrizione, e quindi non si estinguono per effetto del
decorso del tempo, i reati puniti con lergastolo.

La prescrizione estingue il reato:


in venti anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore
a ventiquattro anni;
in quindici anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non
inferiore a dieci anni;
in dieci anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione non inferiore
a cinque anni;
in cinque anni, se si tratta di delitto per cui la legge stabilisce la pena della reclusione inferiore a
cinque anni, o la pena della multa;
in tre anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell'arresto;
in due anni, se si tratta di contravvenzione per cui la legge stabilisce la pena dell'ammenda.
Per determinare il termine di prescrizione per un determinato reato si ha riguardo al massimo edittale
di pena previsto per il reato consumato o tentato; a tale scopo si tiene conto anche delle circostanze
(157.2 e 157.3 c.p.): sul massimo edittale di pena vanno operati laumento massimo previsto per le
circostanze aggravanti e la diminuzione minima prevista per le attenuanti: in caso di concorso di
circostanze eterogenee, si procede al giudizio di comparazione ex 69 c.p.
A norma del 158, il termine della prescrizione decorre dal giorno della consumazione del reato; per il
tentativo, dal giorno in cui cessata lattivit del colpevole; per il reato permanente, dal giorno in cui
cessata la permanenza, vale a dire dal giorno in cui cessata la situazione antigiuridica creata dalla
condotta; per il reato continuato dal giorno in cui cessata la continuazione, cio dal giorno della
consumazione dellultimo dei reati uniti dal vincolo della continuazione.
Quando lautorit giudiziaria non resti inerte, ma si attivi prima che siano decorsi i termini di
prescrizione sopraindicati, il corso della prescrizione subisce uninterruzione; non ogni iniziativa
dellautorit giudiziaria, ma solo il compimento degli atti di cui al 160.1 e 160.2 c.p. pu interrompere
il corso della prescrizione: tra gli atti interruttivi si annoverano fra laltro linterrogatorio dellimputato,
lordinanza di applicazione di misure cautelari, la richiesta di rinvio a giudizio, al sentenza di condanna
non definitiva, etc.
La prescrizione interrotta ricomincia a decorrere dal giorno dellinterruzione, ma i termini previsti dal
157 non possono prolungarsi oltre la met (160.3).
Il corso della prescrizione pu anche subire una sospensione (159): quanto si verifica in una serie di
ipotesi di forzata inattivit dellautorit giudiziaria, come quelle in cui sia necessaria unautorizzazione
a procedere, nonch le ipotesi in cui il giudice ordinario sollevi questione di legittimit costituzionale.
Una volta cessata la causa di sospensione, la prescrizione riprende il suo corso ed il tempo decorso
anteriormente al verificarsi della causa sospensiva si somma al tempo decorso dopo che tale causa
venuta meno.
Loblazione consiste nel pagamento di una somma di denaro corrispondente ad un terzo del massimo
dellammenda stabilita dalla legge per la contravvenzione ovvero alla met del massimo, quando si
tratti di contravvenzione punita alternativamente con larresto o con lammenda: il pagamento di tale
somma estingue il reato.
Loblazione ha un campo applicativo limitato alle contravvenzioni: alle sole contravvenzioni punite in
astratto (162) o che il giudice punirebbe nel caso concreto (162 bis) con la pena dellammenda.
Loblazione ordinaria disciplinata dal 162: a fronte della domanda proposta tempestivamente
dallimputato, il giudice ha lobbligo di ammetterlo alloblazione; invece, nel quadro delloblazione
speciale, prevista dal 162 bis per le contravvenzioni punite con pene alternative, il giudice deve
vagliare discrezionalmente se il concreto fatto antigiuridico e colpevole sia cos poco grave da
meritare solo la pena pecuniaria, e non larresto; in tal caso, accoglier la domanda di oblazione,
sempre che laccoglimento non sia precluso o dai precedenti dellagente (recidiva reiterata, abitualit
o professionalit nelle contravvenzioni) o dal permanere di conseguenze dannose o pericolose del
fatto eliminabili dallagente.
Accolta la domanda di oblazione ed accertato il pagamento da parte dellimputato, il giudice
dichiarer con sentenza lestinzione del reato.
Il perdono giudiziale si indirizza ai soli minori, e precisamente ai soli soggetti che al momento della
commissione del fatto abbiano compiuto i quattordici anni e non ancora i diciotto.

Il perdono giudiziale (169) disposto discrezionalmente dal giudice sulla base della prognosi che il
soggetto si asterr dal commettere ulteriori reati e pu consistere o nellastensione dal rinvio a
giudizio ovvero, nel caso in cui il giudizio si sia gi instaurato, nellastensione dalla pronuncia della
condanna; lestinzione del reato consegue immediatamente al passaggio in giudicato della sentenza
che nelluno e nellaltro caso applica il perdono giudiziale.
Al giudice si richiede di quantificare la pena che andrebbe inflitta nel caso concreto, dovendo tale
pena collocarsi al di sotto del tetto massimo di due anni di pena detentiva o di
millecinquecentoquarantanove euro di pena pecuniaria; nella determinazione della pena in concreto il
giudice terr conto, tra laltro, della diminuzione prevista per la minore et.
Lapplicabilit del perdono giudiziale sottoposta inoltre ad alcuni limiti soggettivi:
il minore non deve aver riportato precedenti condanne a pena detentiva per delitto, n deve
trattarsi di delinquente o contravventore abituale o professionale;
non deve aver gi fruito del perdono giudiziale: infatti il 169.4 dispone che il perdono giudiziale
non pu essere conceduto pi di una volta; questultima preclusione stata ridimensionata dalla
Corte Costituzionale: oggi listituto pu essere applicato per la seconda volta, nel rispetto dei limiti di
pena precedentemente illustrati, se il reato per cui si procede stato commesso anteriormente alla
prima sentenza di perdono o se unito dal vincolo della continuazione ad altro od altri reati per i quali
gi stato concesso il perdono giudiziale.
Le cause di estinzione del reato hanno in comune quella che convenzionalmente viene designata
come autonomia o specificit del loro campo di applicazione: questo carattere si manifesta sia in
relazione ai reati ai quali la causa di estinzione applicabile, sia alle persone che ne possono
beneficiare.
Sotto il primo profilo il 170 detta una disciplina di portata generale: in primo luogo stabilisce che
quando un reato il presupposto di un altro reato, la causa che lo estingue non si estende allaltro
reato; in secondo luogo dispone che la causa estintiva di un reato che elemento costitutivo o
circostanza aggravante prevista per chi commette un reato per eseguirne o occultarne un altro (61 n.
2): lestinzione di uno dei due reati non esclude lapplicabilit dellaggravante.
Il 151.2 tratta di amnistia e di concorso di reati: nel concorso di pi reati, lamnistia si applica ai
singoli reati per i quali conceduta.
Il secondo profilo quello delle persone interessate dalla causa estintiva emerge invece nel quadro
del concorso di persone nel reato: il 182 dispone infatti che lestinzione del reato [] ha effetto
soltanto per coloro ai quali la causa di estinzione si riferisce, facendo salva peraltro la possibilit che
la legge disponga altrimenti.
Eccezione: chi abbia istigato od aiutato altri a commettere un fatto di bigamia non punibile se il
matrimonio, contratto precedentemente dal bigamo, dichiarato nullo, ovvero annullato il secondo
matrimonio per causa diversa dalla bigamia (556.3).
Lordine nel quale sono disposti gli elementi del reato al primo posto il fatto, al secondo la sua
antigiuridicit, al terzo al colpevolezza per il fatto antigiuridico e solo al quarto la punibilit un
ordine vincolante per il giudice anche nel caso in cui sia presente una causa di estinzione del reato.
La Corte Costituzionale ha fatto discendere dal diritto di difesa ex 24 Cost. il principio in base al quale
limputato pu rinunciare allintervenuta prescrizione od amnistia cos da consentirgli la difesa nel
merito.

CAPITOLO X TENTATIVO E CONCORSO DI PERSONE


In un ordinamento retto dal principio di legalit, sulla base del solo catalogo dei reati contenuto nella
parte speciale del codice e nella legislazione speciale potrebbe rispondere penalmente solo chi
realizza un reato consumato, cio chi compie un fatto concreto nel quale sono presenti tutti gli
estremi di un dato reato.
Il 56, integrandosi con le norme di parte speciale che descrivono i singoli delitti, d vita ad altrettante
nuove figure delittuose, che sono forme di manifestazione meno gravi di quei delitti: tentativo di
omicidio, di furto, di rapina etc.
C bisogno di una norma ad hoc anche per fondare la responsabilit di chi non realizza in prima
persona un reato, ma si limita ad aiutare o a persuadere altri a commetterlo; la funzione di estendere
la responsabilit a chi concorre alla commissione di un reato da parte di altri assolta nel nostro

ordinamento dal 110, che, combinandosi con le norme che prevedono la forma consumata o tentata
dei singoli reati, d vita ad una nuova forma di manifestazione di quei reati: concorso in omicidio, in
furto, in rapina etc.
Integrano le singole disposizioni di parte speciale anche le disposizioni che prevedono circostanze,
aggravanti od attenuanti, del reato: ci induce parte della dottrina a parlare di forme di
manifestazione del reato anche a proposito del reato circostanziato.
Tuttavia, va sottolineato che una differenza decisiva corre tra le disposizioni sul tentativo e sul
concorso di persone e quelle in tema di circostanze: le prime decidono se una persona debba o meno
rispondere penalmente, le seconde presuppongono la sussistenza di una responsabilit penale e
decidono solo della misura della pena.
Il tentativo. Il tentativo punito perch pone in pericolo un bene giuridico, lart. 56.1 dice che chi
compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato
[8 comma 4 c.p.p.], se l'azione non si compie o l'evento non si verifica [49 comma 2]; requisiti sono
allora lidoneit degli atti e la loro non equivocit.
Il tentativo un titolo autonomo di reato e non una circostanza attenuante.
Ad eccezione delle ipotesi in cui per il delitto consumato sia prevista la pena dellergastolo in tal
caso, per espressa previsione legislativa, il tentativo punito con la reclusione da dodici a
ventiquattro anni (artt. 56.2 e 23.1) allautore di un delitto tentato si applica la pena stabilita per il
delitto [consumato] diminuita da un terzo a due terzi (56.2).
Trattandosi di una figura autonoma di reato, il tentativo ha una propria cornice edittale di pena, che il
giudice deve individuare preliminarmente rispetto alla commisurazione della pena, da operarsi poi
allinterno di quella cornice: in particolare, la pena per il delitto tentato spazier da un minimo pari
alla pena minima prevista per il delitto consumato diminuita di due terzi e un massimo pari alla pena
massima prevista per il delitto consumato diminuita di un terzo.
A partire dalle pene previste per il delitto consumato, si deve cio operare la diminuzione massima
sulla pena minima e la diminuzione minima sulla pena massima.
Il legislatore ha circoscritto la funzione estensiva della norma sul tentativo ai soli delitti: le
contravvenzioni son configurabili nella forma tentata nei soli casi in cui la stessa norma
incriminatrice a dar rilevanza al tentativo di realizzare una determinata condotta.
Il delitto tentato devessere necessariamente commesso con dolo.
Solo in via deccezione espressa il tentativo di singole figure delittuose pu essere punito con la
stessa pena del corrispondente delitto consumato ( il caso dei delitti in materia di contrabbando).
Gli atti univoci sono gli atti esecutivi, il requisito dellunivocit degli atti esprime una caratteristica
oggettiva di condotta: sono diretti verso un delitto solo gli atti che rappresentino linizio di esecuzione
di quel determinato delitto.
Per quanto riguarda lidoneit, il giudizio viene formulato ex ante: se il giudizio fosse formulato ex
post nessun tentativo potrebbe essere punibile.
Lidoneit come giudizio di probabilit ha come necessario termine di relazione la consumazione del
delitto.
Nei reati che si esauriscono in unazione o in pi azioni (reati di mera condotta) lidoneit andr
rapportata al completamento dellazione o delle azioni richieste dalla legge per la consumazione del
reato
Nei reati di evento, lidoneit degli atti andr invece valutata in relazione al verificarsi dellevento o
degli eventi.
Vi divergenza fra impostazione soggettivistica (dati conosciuti o conoscibili dallagente) ed
oggettivistica (dati oggettivamente presenti).
Il 115 c.p. considera non punibili sia laccordo sia listigazione che abbiano per oggetto la
commissione di un delitto che poi non venga commesso.
Nei reati a forma vincolata sono esecutivi gli atti che corrispondono allo specifico modello di
comportamento descritto nella norma incriminatrice; nei reati a forma libera lazione tipica si
individua in funzione del mezzo scelto in concreto dallagente: esecutiva lattivit che consiste
nelluso del mezzo scelto dallagente.

Lirrilevanza degli atti preparatori ai fini del tentativo non sempre comporta la loro irrilevanza penale:
eccezionalmente lordinamento prevede come reati a s stanti una molteplicit di atti preparatori di
altri reati.
Le figure delittuose che danno autonoma rilevanza agli atti preparatori non tollerano che la soglia
della punibilit sia ulteriormente spostata allindietro: tali reati non ammettono il tentativo.
Il 49.2 dice che la punibilit esclusa quando, per la inidoneit dell'azione o per l'inesistenza
dell'oggetto di essa, impossibile l'evento dannoso o pericoloso.
Oggetto del dolo nel delitto tentato la realizzazione del corrispondente delitto consumato.
Il 49.1 dice che non punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione
erronea che esso costituisca reato (reato putativo per errore di fatto).
Nei reati omissivi impropri si ha il tentativo quando il mancato compimento dellazione aumenta il
pericolo che il garante ha lobbligo giuridico di neutralizzare per impedire che si verifichi levento, e
levento non si verifica.
Nei reati omissivi propri si pensa che non si possa configurare il tentativo, tranne che nelle ipotesi in
cui il soggetto non sfrutti il primo momento utile per adempiere allobbligo di agire ma conservi una
chance ulteriore per adempiere a quellobbligo.
Sono configurabili, in rapporto al delitto tentato, la desistenza volontaria (requisiti: condotta di
desistenza; volontariet) ed il recesso attivo (volontario impedimento dellevento dopo aver
completato lazione o lomissione; se lagente cerca di impedire levento, ma non vi riesce, siamo in
presenza di un reato consumato; limpedimento pu avvenire con laiuto di terzi).
Un comportamento che integrerebbe gli estremi di un tentativo pu essere configurato dal legislatore
come figura autonoma di delitto: si parla di reati a consumazione anticipata (es.: delitti di attentato:
essi non ammettono il tentativo ma ne hanno i requisiti strutturali: linizio di esecuzione e lidoneit
degli atti esecutivi).
I reati a dolo specifico non ammettono il tentativo: essi, caratterizzati dalla presenza di una finalit la
cui realizzazione non necessaria per la consumazione del reato, si distinguono in reati a dolo
specifico nei quali levento perseguito dallagente non n dannoso n pericoloso, e reati nei quali
invece esso un evento offensivo di beni giuridici protetti dallordinamento: questi ultimi reati
posseggono il requisito dellidoneit degli atti, ma non quello dellinizio dellesecuzione dellattivit
diretta a conseguire lo scopo indicato dalla norma.
Il concorso di persone nel reato. Le norme sul concorso di persone assolvono ad una duplice funzione:
in primo luogo viene in considerazione la loro funzione incriminatrice: alcune norme sul concorso di
persone (110, 115, 116, 117 e 119 c.p.) hanno la funzione di dar rilevanza a comportamenti atipici ai
sensi delle norme che delineano i singoli reati, estendendo quindi la
responsabilit a chi non realizza in prima persona un reato consumato o tentato, ma concorre alla
commissione di un reato da parte di altri; altre norme sul concorso di persone (111, 112, 114 e 118
c.p.) adempiono ad una funzione di disciplina del trattamento sanzionatorio, individuando la misura
della pena per ciascuno dei concorrenti.
Il concorso di persone nel reato consta di quattro elementi: pluralit di persone, realizzazione di un
fatto di reato (consumato o tentato), contributo causale della condotta atipica alla realizzazione del
fatto, consapevolezza e volont di contribuire causalmente alla realizzazione del fatto.
Alla realizzazione del fatto, nei reati monosoggettivi, deve concorrere almeno unaltra persona (il
partecipe) rispetto a quella la cui condotta descritta nella norma incriminatrice di parte speciale
(lautore); in relazione ai reati necessariamente plurisoggettivi, deve aggiungersi almeno unaltra
persona a quelle la cui condotta gi richiesta dalla struttura della norma incriminatrice di parte
speciale.
Nel novero dei concorrenti rientrano anche le persone non imputabili o non punibili per effetto di una
causa personale di esclusione della punibilit.
Lirrilevanza dellimputabilit e della punibilit per la sussistenza del concorso di persone discende
dalle disposizioni degli artt. 111 e 112 c.p., che prevedono alcune circostanze aggravanti nei confronti
di chi ha determinato a commettere il fatto persone non imputabili o non punibili: in particolare, il
112.4 c.p. stabilisce che alcune circostanze aggravanti si applicano anche se taluno dei partecipi al
fatto non imputabile o non punibile.

Il secondo requisito del concorso di persone che sia stato realizzato, nella forma tentata o
consumata, il fatto di reato descritto da una norma incriminatrice di parte speciale: prima che sia
integrato il fatto, il comportamento atipico penalmente irrilevante.
Questo requisito del concorso imposto dal 115 c.p., che sancisce la non punibilit dellaccordo per
commettere un reato e dellistigazione accolta a commettere un reato, quando il reato oggetto
dellaccordo o dellistigazione non stato commesso.
Un reato pu considerarsi commesso quando il fatto stato realizzato sia nella forma consumata sia
nella forma tentata: basta quindi che lautore realizzi un delitto tentato perch possa profilarsi un
concorso di persone nel reato.
Subordinando la rilevanza delle condotte atipiche alla presenza di un fatto tipico, il legislatore italiano
ha modellato il concorso di persone secondo lidea dellaccessoriet, risalente in Italia a Carrara: il
comportamento atipico rileva se ed in quanto accede ad un fatto principale tipico.
Si pone il problema se ai fini del concorso sia sufficiente un fatto principale tipico (accessoriet
minima), se il fatto principale debba essere non solo tipico e antigiuridico, ma anche colpevole
(accessoriet estrema) o, addirittura, non solo tipico, antigiuridico e colpevole, ma anche punibile
(iperaccessoriet).
Il nostro ordinamento ritiene sufficiente che la condotta atipica acceda ad un fatto tipico.
Quanto allantigiuridicit, di regola la liceit del fatto commesso in presenza di una causa di
giustificazione opera sia nei confronti dellautore del fatto, sia di chi lo ha istigato od agevolato.
La normale estensione delle cause di giustificazione a tutti i concorrenti sancita dal 119.2, il quale
stabilisce che le circostanze oggettive che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono
concorsi nel reato.
Questa regola ammette eccezioni: vi sono infatti cause di giustificazione personali che si riferiscono
cio solo a cerchie limitate di soggetti, come luso legittimo delle armi che giustificano il fatto
limitatamente alle persone appartenenti a quella cerchia.
Le cause di giustificazione personali rientrano nella categoria legislativa delle circostanze soggettive
di esclusione della pena, la cui rilevanza disciplinata dal 119.1: secondo tale disposizione le
circostanze soggettive le quali escludono la pena per taluno di coloro che sono concorsi nel reato
hanno effetto soltanto riguardo alla persona a cui si riferiscono.
La disciplina del 119.1 si applica anche nella sfera della colpevolezza.
Se il fatto tipico commesso da persona non imputabile, rimane ferma leventuale responsabilit di
chi lo ha istigato o gli ha fornito larma con la quale il soggetto non imputabile ha commesso, ad es.,
un fatto di omicidio.
Se chi commette il fatto agisce senza dolo per difetto del momento rappresentativo, essendo caduto
in errore su un elemento essenziale del fatto, non risponder del delitto di appropriazione indebita
(646) per mancanza di dolo; ne risponder invece chi lo ha istigato a commettere il fatto se sapeva
che la cosa oggetto della vendita non era di propriet dellistigato e magari ha provocato con
linganno lerrore in cui caduto lautore del fatto: quanto si ricava dal 48, quando dispone
espressamente che in caso di errore determinato dallaltrui inganno del fatto commesso dalla persona
ingannata risponde chi lha determinata a commetterlo.
Difetta poi il momento volitivo del dolo quando il fatto sia stato commesso per costringimento fisico;
in tal caso il 46 stabilisce che non punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato da altri
costretto, mediante violenza fisica alla quale non poteva resistere o comunque sottrarsi; il che non
esclude il concorso dellautore della costrizione: il 46.2 stabilisce infatti che del fatto commesso dalla
persona costretta risponde lautore della violenza.
Lirrilevanza della colpevolezza dellautore del fatto emerge anche sul terreno delle scusanti: cos, ai
sensi del 54.3, non punibile chi commette un fatto nello stato di necessit determinato dallaltrui
minaccia, ma, in tal caso, del fatto commesso dalla persona minacciata risponde chi lha costretta a
commetterlo.
La disciplina del 119.1 sapplica anche alle cause personali di non punibilit: chi istiga un agente
diplomatico straniero ad acquistare un quadro rubato in una pinacoteca italiana risponder di
concorso in ricettazione (648), in quanto la causa di non punibilit di cui gode il diplomatico ha
carattere personale e quindi non si comunica ai concorrenti.

La realizzazione del fatto tipico pu avvenire ad opera di pi persone, ciascuna delle quali, daccordo
con laltra, realizza una parte del fatto: si parla in questo caso di esecuzione frazionata e si designano
come coautori coloro che eseguono congiuntamente una parte del fatto.
Perch si tratti dellesecuzione frazionata di un unico fatto, necessario che i soggetti agiscano sulla
base di un accordo, mentre non rileva il contesto temporale nel quale si collocano le condotte dei
coautori.
Nel codice penale italiano manca una previsione espressa dellesecuzione frazionata di un fatto tipico,
ma pacifico che tale ipotesi sia riconducibile alla disciplina generale del concorso di persone nel
reato.
Non vi pu essere concorso di persone se la condotta atipica non ha esercitato uninfluenza causale
sul fatto concreto tipico realizzato da altri.
Nel 116 la legge accolla a titolo di concorso un reato commesso da altri che il partecipe non ha voluto,
a condizione che la condotta atipica abbia contribuito causalmente alla realizzazione del fatto: la
norma dice infatti che qualora il reato commesso sia diverso da quello che lagente voleva contribuire
a realizzare, questi risponde del reato diverso se conseguenza della sua azione od omissione.
Un collegamento causale visibile anche nelle ipotesi in cui la legge, agli artt. 111 e 112, parla di chi
ha determinato altri a commettere un reato: determinare significa infatti compiere azioni che
esercitano un influsso causale sulle scelte di comportamento di altri.
Nel silenzio della legge, la dottrina e la giurisprudenza distinguono due diverse forme di collegamento
causale tra condotta del partecipe e fatto principale: il concorso materiale ed il concorso morale.
Si ha concorso materiale quando una condotta atipica di aiuto stata condizione necessaria per
lesecuzione del fatto concreto penalmente rilevante da parte di altri.
Irrilevante ai fini della sussistenza di un contributo causale alla realizzazione del fatto, la distinzione
tra condotte astrattamente sostituibili od insostituibili potr rilevare in sede di commisurazione della
pena: nel senso che una condotta non sostituibile da unaltra potr comportare una pena maggiore di
quella che spetter alla condotta che in astratto poteva essere rimpiazzata da unaltra equivalente sul
piano causale.
contra legem la tesi secondo cui non sarebbe necessario che la condotta atipica abbia causalmente
contribuito alla realizzazione del fatto concreto da parte di altri, ma sarebbe sufficiente che la
condotta apparisse ex ante idonea ad aumentare le probabilit di realizzazione del fatto, anche se ex
post si rivelata ininfluente o addirittura dannosa.
Questa soluzione sarebbe accettabile solo se il nostro ordinamento prevedesse e punisse il tentativo
di partecipazione, il fatto di chi cerca senza riuscirvi di dare un contributo ad un reato commesso da
altri.
Linfluenza causale nella forma del concorso morale si realizza da parte di chi, con comportamenti
esteriori, fa nascere in altri il proposito di commettere il fatto che poi viene commesso o rafforza un
proposito gi esistenze, ma non ancora consolidato.
Talvolta in dottrina si designa come determinatore chi fa nascere il proposito, riservando il nome di
istigatore a chi si limita a rafforzare un proposito preesistente.
Si tratta per di una distinzione che non trova fondamento nel linguaggio legislativo: il legislatore,
sotto la rubrica istigazione al suicidio (580), abbraccia infatti esplicitamente sia la condotta di chi
determina altri al suicidio, sia la condotta di chi rafforza laltrui proposito di suicidio.
Nel concorso morale il nesso causale tra condotta atipica e fatto principale si articola in un duplice
passaggio:
listigazione deve far nascere o rafforzare in capo allistigato il proposito di commettere un
determinato reato;
questo reato devessere poi effettivamente commesso.
Questo duplice passaggio viene indirettamente evidenziato dal legislatore al 115, ove si afferma che
listigazione deve essere accolta ed in secondo luogo che la persona che ha accolto listigazione deve
commettere il reato oggetto dellistigazione.
Linfluenza causale dellistigazione va accertata in concreto secondo il consueto schema della
condicio sine qua non: si tratta di accertare, con laiuto di leggi psicologiche, che, in assenza della
condotta istigatoria, lautore non avrebbe realizzato il fatto di reato con quelle specifiche modalit.

Si deve perci escludere la configurabilit di un concorso di persone nellipotesi in cui lautore fosse
gi determinato a commettere il reato (istigazione rivolta allomnimodo facturus).
La mera presenza sul luogo del reato non integra alcuna forma di concorso morale, a meno che non
sia stata accompagnata da una chiara manifestazione esteriore di adesione al comportamento
delittuoso e lautore ne abbia tratto motivo di rafforzamento del suo proposito o di rassicurazione.
Fuori dai limiti del concorso morale, perch difetta ogni contributo causale alla decisione di
commettere il reato, anche la connivenza, cio la consapevolezza che altri sta per commettere o sta
commettendo un reato senza che si faccia nulla per impedirlo: potr delinearsi un concorso nel reato
solo nella forma del concorso omissivo, cio quando chi non impedisce la commissione del reato
aveva lobbligo giuridico di impedirla.
Rientra invece nello schema del concorso morale laccordo, che rappresenta la comune decisione di
commettere un reato come punto darrivo di una influenza psicologica esercitata da ciascun partecipe
dellaccordo nei confronti degli altri; anche nellipotesi di accordo, come impone il 115, allincontro
delle volont deve seguire la commissione del reato che stato oggetto dellaccordo.
La responsabilit del partecipe dipende, oltre che dallaver apportato un contributo causale alla
realizzazione del fatto da parte dellautore, anche dalla presenza del dolo: e la particolare struttura
del fatto nel concorso di persone comporta che loggetto del dolo abbracci sia il fatto principale
realizzato dallautore, sia il contributo causale recato dalla condotta atipica.
Quanto alle peculiarit del fatto concreto che devono essere oggetto di rappresentazione da parte del
concorrente atipico, ci che necessario, ma anche sufficiente che il concorrente si rappresenti la
commissione di un fatto concreto conforme a quello descritto dalla norma incriminatrice: invece
irrilevante che il partecipe conosca le concrete modalit con cui lautore eseguir il reato.
Se lautore decide, per sua autonoma scelta, di uccidere una persona diversa da quella di cui era
stata commissionata la morte, il mandante non risponde di concorso in omicidio perch la scelta
autonoma dellautore ha spezzato il legame causale con la condotta del mandante.
Ai fini del dolo del concorso di persone nel reato non necessaria una consapevolezza reciproca
dellaltrui attivit: sufficiente il dolo di partecipazione in capo al concorrente atipico, mentre lautore
pu ignorare laltrui contributo materiale alla realizzazione del fatto.
Leventualit che lautore ed il partecipe abbiano raggiunto un accordo prima della commissione del
fatto rilever non ai fini della sussistenza del dolo, ma solo ai fini della commisurazione della pena: il
reato commesso da pi persone in esecuzione di un programma pi o meno articolato presenta infatti
caratteri di particolare gravit sia sul piano oggettivo, per la maggiore carica lesiva connessa ad una
forma sia pure embrionale di criminalit organizzata, sia sul piano soggettivo, in quanto laccordo
comporta un grado pi elevato di intensit del dolo.
Si designa come agente provocatore chi appartenente alle forze dellordine o privato cittadino
istighi taluno a commettere un reato, volendo far scoprire ed assicurare alla giustizia la persona
provocata prima che il reato giunga a consumazione.
S cercato di motivare variamente limpunit dellagente provocatore, ma la ragione assorbente
lassenza del dolo di partecipazione in capo allagente provocatore.
Diversa dalla figura dellagente provocatore la figura dellinfiltrato: si tratta di chi sinserisce in
unorganizzazione criminale, compiendo fatti di reato, per acquisire elementi di prova a carico dei
membri dellorganizzazione; limpunit non pu essere fondata sullassenza del dolo di consumazione,
come per lagente provocatore, ma sulla liceit dei fatti di reato commessi, nei rari casi e per le
limitate classi di soggetti e di reati previste dal legislatore.
Se il fatto concreto realizzato dallautore integra una figura di reato diversa da quella che il partecipe
voleva contribuire a realizzare, la disciplina del dolo imporrebbe di escludere la responsabilit del
partecipe; questa regola viene per infranta dal 116, il quale stabilisce che qualora il reato commesso
sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche questi ne risponde, se levento
conseguenza della sua azione od omissione: viene cio addossato al concorrente a titolo di dolo un
fatto di reato che egli non ha voluto, avendo solo contribuito causalmente alla sua realizzazione.
Si tratta di una delle ipotesi di responsabilit oggettiva che pu essere armonizzata in via
interpretativa col principio costituzionale di colpevolezza solo se si limita la sfera di applicabilit della
norma alle ipotesi in cui il partecipe si esponga al rimprovero di aver contribuito per colpa alla
realizzazione del reato diverso: alle ipotesi cio in cui le circostanze concrete erano tali che un uomo

ragionevole, al posto dellagente, poteva prevedere che si sarebbe realizzato quel diverso reato, in
luogo di quello voluto dal partecipe.
Anche cos reinterpretata, la norma pone seri problemi di legittimit costituzionale in rapporto al
principio di proporzione.
Lasprezza di questa disciplina viene appena temperata dalla previsione di una circostanza attenuante
per lipotesi in cui il reato commesso sia pi grave di quello voluto dal partecipe: il 116.2 stabilisce
infatti che la pena diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave.
Pu configurarsi il concorso di un estraneo in un reato proprio, cio in un reato che pu essere
commesso solo da chi possegga determinate qualit o si trovi in determinate relazioni con altre
persone.
In primo luogo, lestraneo deve contribuire causalmente alla realizzazione del fatto costitutivo del
reato proprio (nella forma tentata o consumata) nelle consuete forme del concorso materiale o
morale; si discute se possa operarsi uninversione di ruoli tra lintraneo e lestraneo, se cio possa
essere lestraneo a commettere il fatto tipico, relegando lintraneo al ruolo di mero partecipe.
Autore di un reato proprio pu essere solo lintraneo: lo impone il principio di legalit.
Il dolo del partecipe esige la consapevolezza e la volont di contribuire alla realizzazione del fatto
costitutivo del reato proprio e quindi esige anche la consapevolezza della qualit rivestita
dallintraneo, che elemento costitutivo del fatto di reato proprio.
Non necessario che lestraneo conosca la qualifica soggettiva dellintraneo, limitatamente alle
ipotesi in cui la qualit dellautore determini un mutamento del titolo del reato: in altri termini,
limitatamente alle ipotesi in cui accanto alla figura del reato proprio esista una corrispondente figura
di reato comune.
Per questi casi, il 117 dispone che se muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi,
anche gli altri rispondono dello stesso reato.
pacifico che possa configurarsi il concorso di persone in un reato necessariamente plurisoggettivo:
la funzione incriminatrice assolta dal 110 consente infatti di dar rilevanza anche alla condotta atipica
di chi istiga od agevola la commissione di un reato necessariamente plurisoggettivo.
Quanto ai reati necessariamente plurisoggettivi impropri od in senso ampio (cio quei reati nei quali
la norma richiede una pluralit di condotte da parte di una pluralit di persone, assoggettando a
pena, per, solo alcune delle condotte che costituiscono il fatto di reato), la funzione incriminatrice del
110 pu esplicarsi solo nei confronti di chi contribuisca alla realizzazione del fatto di reato tenendo
una condotta atipica, cio diversa da quella descritta dalla norma incriminatrice.
V il problema della configurabilit di un concorso di persone in quella particolare categoria di reati
necessariamente plurisoggettivi che si designano come reati associativi (ad es.: banda armata, 306;
associazione per delinquere, 416; associazione di tipo mafioso, 416 bis).
Taluno nega che sia possibile ipotizzare una condotta atipica che contribuisca alla realizzazione di
queste figure di reati, sostenendo che di un reato associativo potrebbe rispondere solo chi partecipa
allassociazione, e dunque un suo membro stabile.
Questa tesi non persuade: chi occasionalmente apporti un contributo causale al mantenimento od al
rafforzamento delle capacit operative di una banda armata, di unassociazione per delinquere etc.
non opera da partecipe dellassociazione, nel senso che non parte integrante della sua struttura
organizzativa, ma di sicuro agevola lesistenza dellassociazione, realizzando cos in pieno gli estremi
oggettivi di un concorso di persone nel reato associativo.
La configurabilit di un concorso di persone nel reato associativo avvalorata sul piano sistematico
dalle norme che prevedono come reati a s stanti lassistenza ai partecipi di banda armata (307) e
lassistenza agli associati di unassociazione per delinquere o di unassociazione di tipo mafioso (418):
queste due figure delittuose, consistenti nel dar rifugio o nel fornire vitto agli associati, si applicano,
per espressa previsione legislativa, fuori dei casi di concorso nel reato: ci significa che, agli occhi
dello stesso legislatore, dare rifugio o fornire vitto ad un associato pu anche integrare un concorso
nel reato associativo, e quindi, pi in generale, che pu aversi un concorso ex art. 110 nei reati
associativi.
Un concorso di persone nel reato pu realizzarsi anche in forma omissiva: nel senso che anche con un
comportamento omissivo si pu contribuire alla realizzazione di un reato da parte di altri; sono
indispensabili a tale scopo due requisiti:

deve sussistere una posizione di garanzia, cio in capo ad un soggetto deve sussistere lobbligo
giuridico di impedire la commissione del reato da parte di altri: in assenza di tale obbligo non c
partecipazione al reato, bens mera connivenza cio linerzia da parte di chi sappia che altri sta per
commettere o sta commettendo un reato od unaltrettanto irrilevante adesione morale cio
lapprovazione solo interiore del reato commesso da altri.
Lobbligo di impedimento pu riferirsi a qualunque tipo di reato.
Quanto al contenuto degli obblighi di impedimento, andr desunto dalle norme giuridiche che fondano
lobbligo di garanzia; si discute, tra laltro, se il generale obbligo di impedimento dei reati che
incombe sulle forze di polizia sia idoneo a fondare una responsabilit penale per omesso impedimento
di un reato nel caso in cui, pur potendo attivarsi con efficacia impeditiva, il poliziotto scientemente
decida di rimanere inerte: il quesito merita risposta affermativa;
in secondo luogo, lomissione devessere condizione necessaria per la commissione del reato da
parte dellautore: bisogna cio accertare se lazione doverosa che s omesso di compiere avrebbe
impedito la realizzazione del fatto concreto da parte dellautore.
Nel 110, sotto la rubrica pena per coloro che concorrono nel reato, si legge che quando pi persone
concorrono nel medesimo reato, ciascuna di essa soggiace alla pena per questo stabilita.
Ci significa non che tutti i concorrenti dovranno essere puniti in concreto con la stessa pena, ma che
la pena per i singoli concorrenti andr graduata allinterno di una stessa cornice edittale, tenendosi
conto dei criteri ordinari di commisurazione ex 133 (modalit dellazione, intensit del dolo, capacit a
delinquere etc.).
Una volta determinata la pena-base per il singolo concorrente secondo i criteri di cui al 133, il giudice
deve procedere ad unulteriore fase della commisurazione della pena: deve cio verificare se nel caso
concreto siano presenti gli estremi di una o pi circostanze del reato (le aggravanti e le attenuanti
speciali previste per il concorso di persone negli artt. 111, 112 e 114, quelle previste per i singoli tipi
di reato e quelle comuni, contemplate negli artt. 61, 62 e 62 bis).
Tra le circostanze aggravanti, gli artt. 111 e 112 contemplano alcune ipotesi in cui il concorrente ha
avuto un ruolo di spicco nella preparazione o nellesecuzione del reato, promuovendo, organizzando o
dirigendo lattivit degli altri concorrenti (112.1 n. 2); ipotesi in cui il concorrente ha sfruttato la
propria posizione di supremazia od unaltrui situazione di debolezza: il caso di chi ha determinato a
commettere il reato una persona soggetta alla sua autorit, direzione o vigilanza (112.1 n. 3), nonch
il caso di chi ha determinato a commettere il reato per un soggetto non imputabile o non punibile, un
soggetto di et compresa tra i 14 e i 18 anni capace di intendere e di volere, un seminfermo di mente,
etc., ovvero s avvalso di uno di tali soggetti per commettere il reato (111 e 112.1 nn. 2, 3 e 4 c.p.);
ancora, lipotesi in cui sono concorse nel reato cinque o pi persone (112.1 n.1), ci che comporta una
maggior probabilit di riuscita nella realizzazione del reato.
Tra le circostanze attenuanti compaiono alcune ipotesi speculari alle aggravanti contemplate nel 112:
lipotesi di chi stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato da parte di un
soggetto che eserciti nei suoi confronti unautorit, direzione o vigilanza, lipotesi di chi stato
determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato avendo unet compresa tra i quattordici
ed i diciotto anni ed essendo capace di intendere e volere; ancora, lipotesi di chi stato determinato
a commettere il reato o a cooperare nel reato trovandosi in stato di infermit o di deficienza psichica
(114.3).
Inoltre, il 114.1 prevede che il giudice possa diminuire la pena qualora ritenga che lopera prestata da
taluna delle persone che sono concorse nel reato [] abbia avuto minima importanza nella
preparazione o nellesecuzione del reato.
Per espressa preclusione legislativa, non si potr ritenere di minima importanza il contributo di chi si
sia avvalso delle condizioni di vulnerabilit dellautore del fatto previste dallart. 112.1 nn. 3 e 4.
Nellambito del concorso di persone nel reato si pone il problema della comunicabilit o meno delle
circostanze ai diversi concorrenti; in proposito il 118 dispone che le circostanze che aggravano o
diminuiscono le pene concernenti i motivi a delinquere, lintensit del dolo, il grado della colpa e le
circostanze inerenti alla persona del colpevole [cio quelle che riguardano limputabilit e la recidiva]
sono valutate soltanto riguardo alla persona cui si riferiscono.
Quanto alle circostanze non disciplinate dal 118, si comunicano invece ai concorrenti alle condizioni
fissate in via generale dal 59: le circostanze attenuanti saranno valutate a favore di tutti i concorrenti

per il solo fatto della loro oggettiva esistenza (59.1), le circostanze aggravanti saranno invece poste a
carico del concorrente a condizione che fossero da lui conosciute ovvero ignorate per colpa ovvero
ritenute inesistenti per errore determinato da colpa (59.2).
Ne segue che lattenuante del recesso attivo dal delitto tentato (56.4) risulta applicabile a tutti i
concorrenti, anche a chi non ha dato un volontario contributo allimpedimento dellevento; quanto alle
aggravanti, ad es., laggravante prevista per chi ha determinato a commettere il reato una persona
soggetta alla sua autorit, direzione o vigilanza (112.1 n.3) risulta applicabile anche al partecipe,
purch sapesse o potesse sapere con la dovuta diligenza che un altro concorrente ha sfruttato quel
rapporto di supremazia.
Se lautore desiste volontariamente dal portare a compimento lazione, non sar punibile in forza di
una causa di non punibilit, il cui carattere personale esclude che possa essere estesa sia ai coautori,
sia ai partecipi.
In assenza di una disciplina espressa, si discute invece delle condizioni necessarie per integrare una
desistenza volontaria da parte del partecipe, e quindi per escludere la sua punibilit.
Un orientamento rigorista ritiene che il partecipe debba tenere una condotta successiva a quella di
partecipazione che impedisca la consumazione del reato, paralizzando quindi lattivit di tutti i
concorrenti.
Questa tesi chiede troppo: dal momento che la responsabilit del partecipe presuppone che la sua
condotta atipica abbia contribuito causalmente alla realizzazione del fatto principale, ne segue che
per la configurazione della desistenza sar sufficiente che il partecipe abbia neutralizzato gli effetti
della sua azione.
Limpedimento del reato ad opera del partecipe invece ovviamente necessario per integrare un
recesso attivo.
Il codice prevede anche che il concorso di persone possa configurarsi in relazione ad un fatto
preveduto dalla legge come delitto colposo: sotto la rubrica cooperazione nel delitto colposo il 113.1
stabilisce che nel delitto colposo, quando levento stato cagionato dalla cooperazione di pi
persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso; il 113.2 dispone che la
pena aumentata per chi ha determinato altri a cooperare nel delitto, quando concorrono le
condizioni stabilite nel 111 e nei nn. 3 e 4 del 112.
Anche con riferimento alla cooperazione nel delitto colposo bisogna distinguere tra la funzione
incriminatrice assolta dal 113.1 e la funzione di disciplina del trattamento sanzionatorio assolta dagli
artt. 113.2 e 114.
La funzione incriminatrice del 113.1 cio la funzione di attribuire rilevanza penale a comportamenti
atipici ai sensi delle norme incriminatrici dei delitti colposi riguarda i delitti colposi di evento a forma
vincolata e i delitti colposi di mera condotta; non riguarda invece i delitti colposi di evento a forma
libera: chiunque cagioni per colpa un evento penalmente rilevante, aggiungendo per colpa il proprio
contributo causale a quello di altre persone, risponde infatti ai sensi della norma incriminatrice di
parte speciale, senza che il 113.1 svolga nessun ruolo.
Alcuni elementi strutturali della cooperazione nel delitto colposo sono comuni, anche sotto il profilo
della disciplina, al concorso nel delitto doloso: la pluralit di persone, la realizzazione di un fatto di
reato (in proposito, va sottolineato che dovr trattarsi necessariamente di un reato consumato, non
essendo configurabile il tentativo nei delitti colposi) ed il contributo causale della condotta atipica alla
realizzazione del fatto.
Peculiare del concorso colposo ai sensi del 113 invece il carattere colposo della condotta di
partecipazione, come violazione di una regola di diligenza, prudenza o perizia che ha la finalit di
prevenire il riconoscibile realizzarsi del fatto dannoso o pericoloso che integra il delitto colposo.
Come per il concorso nel delitto colposo, la responsabilit del partecipe non dipende dal carattere
colposo o meno del fatto realizzato dallautore.
Venendo al trattamento sanzionatorio della cooperazione nel delitto colposo ex 113.1, trovano
applicazione le circostanze aggravanti previste dagli artt. 111 (determinazione al reato di persona non
imputabile o non punibile) e 112.1 nn. 3 e 4 (determinazione di chi soggetto allaltrui autorit,
direzione o vigilanza ovvero di chi minore di anni diciotto o in stato di infermit o deficienza
psichica).

Ai sensi del 114.1 anche per la cooperazione nel delitto colposo trova applicazione la circostanza
attenuante del contributo di minima importanza da parte del singolo concorrente: per espressa
preclusione legislativa, il giudice non potr per ritenere di minima importanza il contributo di chi si
sia avvalso delle condizioni di vulnerabilit dellautore del fatto previste dal 112.1 nn. 3 e 4.
Quanto al concorso di persone nelle contravvenzioni, la disciplina di cui al 110 si applica anche alle
contravvenzioni necessariamente dolose, nonch a quelle che in concreto vengono commesse con
dolo.
Parte della dottrina dubita invece della possibilit di configurare un concorso colposo nelle
contravvenzioni colpose, argomentando dal tenore letterale del 113, nel quale si fa riferimento alla
cooperazione nel solo delitto colposo.
Altra parte della dottrina, col consenso della prevalente giurisprudenza, replica persuasivamente, da
un lato, che il 113 era norma necessaria per dare rilievo al concorso colposo nei delitti colposi, posto
che la responsabilit per colpa per i delitti, ai sensi del 42.2, esige una previsione espressa: di una
previsione siffatta non cera invece bisogno per le contravvenzioni, che, in base al 42.4, possono
essere indifferentemente realizzate sia con dolo, sia per colpa.
Daltro lato, la rilevanza del concorso colposo nelle contravvenzioni discende dal 110, che parla di
concorso nel reato, abbracciando quindi anche le contravvenzioni necessariamente colpose od in
concreto commesse per colpa.

CAPITOLO XI CONCORSO APPARENTE DI NORME E CONCORSO DI REATI


Uno dei problemi pi controversi della teoria e della prassi del diritto penale riguarda i casi in cui con
una sola azione od omissione o con una pluralit di azioni od omissioni si integrino gli estremi di pi
figure legali di reato: si tratta di stabilire in quale rapporto si trovino fra loro le norme che prevedono
quelle figure di reato.
Pu darsi che la natura di quel rapporto comporti lapplicazione di una soltanto di tali norme,
escludendo lapplicazione delle altre, nel qual caso si parler di concorso apparente di norme.
Pu darsi invece che tutte quelle norme reclamino la loro applicazione, nel qual caso si tratter di
concorso formale di reati, se i reati sono stati commessi con una sola azione od omissione; di
concorso materiale di reati, se sono stati commessi con pi azioni od omissioni.
A prima vista lunico criterio per individuare un concorso apparente di norme (e non un concorso di
reati) quello del rapporto di specialit fra le norme incriminatrici, che trova unespressa
enunciazione nella parte generale del codice penale allart. 15: quando tra le norme incriminatrici non
intercorra un rapporto di specialit, si avrebbe sempre concorso di reati, con la conseguente
applicazione o delle sanzioni previste per ogni singolo reato sommate luna allaltra ( quanto si
prevede di regola per il concorso materiale di reati) o della pena prevista per il reato pi grave
aumentata fino al triplo (come si prevede per il concorso formale di reati).
In realt, il legislatore ha espressamente usato altri criteri che individuano ipotesi di concorso
apparente di norme, cio ipotesi nelle quali una sola la norma da applicare quando o con una sola
azione o con pi azioni sono stati integrati gli estremi di pi figure di reato.
Si pensi alle norme contenenti clausole di riserva, come se il fatto non costituisce altro reato, o se
il fatto non costituisce un pi grave reato, o fuori del caso indicato nellart. X o fuori dei casi di
concorso nel reato X.
Il concorso apparente di norme pu profilarsi in due gruppi di casi:
quando un unico fatto concreto (unazione od omissione) sia riconducibile ad una pluralit di
norme incriminatrici, una sola delle quali applicabile;
quando si realizzino pi fatti concreti cronologicamente separati (pi azioni od omissioni),
ciascuno dei quali sia riconducibile ad una norma incriminatrice, ed una sola di tali norme sia
applicabile: con la conseguente impunit o del fatto antecedente o del fatto susseguente a quello che
viene punito.
Per risolvere i problemi posti dal primo gruppo di ipotesi, il legislatore enuncia innanzitutto il criterio di
specialit, stabilendo che quando pi leggi penali o pi disposizioni della medesima legge penale
regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla
disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito (15 c.p.).

Da questa disposizione consegue che quando tra due norme incriminatrici sussiste un rapporto di
specialit si ha un concorso apparente di norme (e non un concorso di reati) ed al fatto concreto
applicabile la sola norma speciale, che estromette la norma generale.
Una norma speciale rispetto ad unaltra quando descrive un fatto che presenta tutti gli elementi del
fatto contemplato dallaltra la norma generale ed inoltre uno o pi elementi specializzanti.
Specializzante pu essere:
un elemento che specifica un elemento del fatto previsto dalla norma generale;
un elemento che si aggiunge a quelli espressamente previsti nella norma generale.
Si parla nel primo caso di specialit per specificazione, nel secondo di specialit per aggiunta.
Se il legislatore non avesse previsto questa o quella ipotesi speciale di reato, o cessasse di prevederla
a seguito di abrogazione, troverebbe sempre applicazione la norma generale.
Nella seconda eventualit, a seguito dellabrogazione della norma che prevedeva loltraggio a
pubblico ufficiale (341, abrogato dalla legge 205/1999), loffesa allonore del pubblico ufficiale viene
oggi ricondotta alla figura generale dellingiuria (594: chiunque offende l'onore o il decoro di una
persona presente punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 516. Alla stessa
pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o
disegni, diretti alla persona offesa. La pena della reclusione fino a un anno o della multa fino a euro
1.032, se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato. Le pene sono aumentate qualora
l'offesa sia commessa in presenza di pi persone), e la maggior gravit di unoffesa allonore recata
ad un pubblico ufficiale non come ad un qualunque privato cittadino, ma, secondo quanto recitava il
341, a causa o nellesercizio delle sue funzioni, potr essere valorizzata dal giudice in sede di
commisurazione della pena prevista dal 594, nonch applicando la circostanza aggravante del 61 n.
10 c.p. (aver commesso il fatto contro un pubblico ufficiale).
Una pi ampia nozione di legge speciale viene proposta da una parte della dottrina, che riferisce il
principio enunciato nel 15 anche alle ipotesi di specialit in concreto od a quelle di specialit reciproca
(o bilaterale).
Con la formula specialit in concreto si allude ad un rapporto tra norme che, pur descrivendo modelli
legali di reato tra i quali non intercorre un rapporto strutturale di specialit, ricomprendono entrambe
un medesimo fatto concreto in ragione delle particolari modalit con le quali quel fatto stato
realizzato.
Questo criterio sespone per ad obiezioni radicali: non ha senso far dipendere da un fatto concreto
linstaurarsi di un rapporto di genere a specie tra norme; daltra parte, non sussistendo alcun mezzo
per determinare la norma concretamente speciale, i fautori della specialit in concreto propongono di
individuare la sola norma applicabile sulla base della gravit della sanzione, cio sulla base di un
indice che non ha nulla a che fare con la specialit.
Altrettanto fallace appare la pretesa di ricondurre alla disciplina del 15 le ipotesi di specialit
reciproca, i casi in cui due norme descrivono fatti di reato che, accanto ad un nucleo di elementi
comuni, presentano elementi specifici ed elementi generici rispetto ai corrispondenti elementi
dellaltra.
Risulta pressoch impossibile individuare un criterio plausibile per stabilire quale sia la norma speciale
che deve prevalere sullaltra.
Una parte della giurisprudenza interpreta la formula stessa materia nel 15 come sinonimo di stesso
bene giuridico, limitando cos il campo di applicazione del criterio di specialit alle sole ipotesi in cui
la norma speciale tuteli lo stesso bene giuridico protetto dalla norma generale.
A questo orientamento sobietta in primo luogo che la formula stessa materia non evoca
minimamente lidea di un identico bene giuridico tutelato, stando piuttosto ad indicare lesigenza che
uno stesso fatto sia riconducibile sia alla norma generale sia alla norma speciale; in secondo luogo, si
sottolinea che nessuna ragione di tipo logico si oppone a che si consideri norma speciale una norma
che tutela, accanto al bene tutelato dalla norma generale, anche un bene diverso.
Alla regola della prevalenza della norma speciale potr derogarsi solo nel senso della congiunta
applicabilit di entrambe le norme concorrenti: sia di quella speciale, sia di quella generale.
Si avr pertanto un concorso formale di reati, e non un concorso apparente di norme.

Con la clausola di riserva apposta al 15, il legislatore anticipa la possibilit che singole norme
incriminatrici contemplino, a loro volta, clausole del tipo ferme restando le sanzioni previste, senza
pregiudizio per le sanzioni previste da questo o quel testo normativo, etc.
Il principio di specialit non esaurisce il concorso apparente di norme penali: ulteriori ipotesi possono
individuarsi attraverso il principio di sussidiariet.
Quando un unico fatto concreto sia riconducibile a due o pi norme incriminatrici, v concorso
apparente di norme, ed quindi applicabile una sola delle norme concorrenti, anche nei casi in cui fra
le norme sussista un rapporto di rango: la norma di minor rango, come norma sussidiaria, cede il
passo alla norma principale.
E questo rapporto di rango tra le norme concorrenti reso visibile dalla sanzione pi grave
comminata nella norma principale.
Per il principio di sussidiariet una norma dunque sussidiaria rispetto ad unaltra (norma principale),
quando questultima tutela, accanto al bene giuridico protetto dalla prima norma, uno o pi beni
ulteriori ovvero reprime un grado di offesa pi grave allo stesso bene.
La logica della sussidiariet guida il legislatore quando inserisce nel testo di una norma incriminatrice
clausole del tipo qualora il fatto non costituisca un pi grave reato, se il fatto non preveduto
come pi grave reato da altra disposizione di legge, etc.: clausole siffatte connotano espressamente
la norma come sussidiaria.
Un rapporto di sussidiariet sussiste anche quando una norma contenga in s una clausola del tipo
fuori del caso indicato nellart. x, fuori dei casi di concorso nel reato x, etc.: se il fatto concreto,
oltre ad integrare gli estremi del reato descritto dalla norma contenente la clausola di riserva, realizza
anche gli estremi dellaltro reato, trover applicazione solo la norma alla quale fa rinvio la clausola di
riserva, come norma il cui rango pi elevato messo in evidenza dalla pena pi severa ivi
comminata.
Lipotesi della sussidiariet tacita ricorre quando due norme incriminatrici, alle quali sia
contemporaneamente riconducibile il fatto concreto, si pongano tra loro in un rapporto di rango,
individuando due figure di reato di diversa gravit, delle quali luna offenda, oltre al bene offeso
dallaltra, anche un bene ulteriore ovvero rappresenti uno stadio di offesa pi intensa allo stesso bene
giuridico.
In un rapporto di sussidiariet tacita si pongono ad es. la norma che configura il delitto di strage (422)
ed una serie di norme che configurano altri delitti contro la pubblica incolumit, come lincendio
(423), linondazione, frana o valanga (426), il naufragio o sommersione (428).
La sussidiariet, in forma espressa o tacita, pu delinearsi anche fra norme incriminatrici che
descrivano stadi diversi di offesa allo stesso bene giuridico, come nei rapporti tra reati di pericolo
concreto e corrispondenti reati di danno.
Parte della dottrina, per descrivere un rapporto fra norme che comporta lapplicazione in via esclusiva
di una di esse, affianca ai criteri della specialit e della sussidiariet lulteriore criterio della
consunzione.
Il criterio della consunzione individua i casi in cui la commissione di un reato strettamente
funzionale ad un altro e pi grave reato, la cui previsione consuma ed assorbe in s lintero disvalore
del fatto concreto.
Lidea della consunzione sta alla base della disciplina del reato complesso, delineata nell84, il quale
dispone che le disposizioni degli articoli precedenti [cio quelle relative al concorso di reati] non si
applicano quando la legge considera come elementi costitutivi, o come circostanze aggravanti di un
solo reato, fatti che costituirebbero, per se stessi, reato.
La commissione di un reato che sia strettamente funzionale ad un altro e pi grave reato comporta
lassorbimento del primo reato nel reato pi grave.
Il principio di consunzione impone in primo luogo una interpretazione restrittiva di quelle figure
astratte di reato che sono costruite dal legislatore come il risultato del combinarsi di pi reati: in tanto
integrato il reato complesso, in quanto nel singolo fatto concreto sia presente il nesso strumentale e
funzionale che alla base dellunificazione legislativa di quei reati.
Il principio di consunzione trova altres applicazione quando, pur in assenza di una figura astratta di
reato complesso, la commissione di un reato sia in concreto strettamente funzionale alla commissione

di un altro e pi grave reato: si tratta delle ipotesi che parte della dottrina designa con la formula
reato eventualmente complesso.
La figura del reato eventualmente complesso, non essendo espressamente prevista dal legislatore, d
adito inevitabilmente ad incertezze applicative, acuite dalla presenza nellordinamento della
circostanza aggravante comune del nesso teleologico, che ex art. 61 n. 2 c.p. ricorre allorch un reato
sia commesso allo scopo di eseguirne un altro, con la conseguenza che il giudice, quando escluda la
sussistenza di un reato eventualmente complesso (cio escluda la consunzione del reato-mezzo nel
reato-scopo) ravvisando un concorso di reati, dovr ritenere il reato-mezzo aggravato ex 61 n. 2).
Di fronte ad un unico fatto concreto riconducibile sotto due o pi norme incriminatrici lalternativa che
si profila quella dellapplicabilit di tutte le norme incriminatrici (concorso formale di reati) o
di una sola di quelle norme (concorso apparente di norme), che prevale o perch speciale o perch
principale o perch norma che contiene e consuma laltra o le altre.
Lalternativa fra concorso di reati e concorso apparente di norme si prospetta anche quando vengono
commessi pi fatti concreti cronologicamente separati, ciascuno dei quali integra gli estremi di una
figura di reato.
In questeventualit, ad escludere il concorso (materiale) di reati e a far propendere per il concorso
apparente di norme non di rado lo stesso legislatore, sancendo espressamente ora linapplicabilit
della norma o delle norme violate coi fatti concreti cronologicamente antecedenti (antefatto non
punibile), ora invece linapplicabilit della norma o delle norme violate coi fatti concreti
cronologicamente posteriori (postfatto non punibile).
La logica sottostante alle ipotesi espresse di antefatto non punibile quella della sussidiariet: tra pi
norme che prevedono stadi e gradi diversi di offesa dello stesso bene giuridico prevale, come norma
principale, e trova applicazione in via esclusiva, la norma che descrive lo stadio pi avanzato ed il
grado pi intenso di offesa al bene, escludendo lapplicabilit della norma sussidiaria (o delle norme
sussidiarie) ai fatti concreti antecedenti.
Cos, norma principale quella che incrimina la falsificazione di monete, come forma pi intensa e pi
grave di offesa alla fiducia pubblica nella genuinit delle monete nazionali o estere, la cui applicabilit
preclude quella delle norme sussidiarie, che puniscono le precedenti condotte della contraffazione di
carta filigranata e della fabbricazione di filigrane.
Accanto alle ipotesi espresse, si possono individuare ipotesi tacite di antefatto non punibile: anche in
questo caso la non punibilit dellantefatto discende dalla considerazione che si tratta di uno stadio
anteriore e meno grave di offesa allo stesso bene o ad un bene meno importante, ricompreso nel
bene offeso dal fatto susseguente.
Previsioni espresse di un postfatto non punibile sono assai numerose: si tratta, in primo luogo, dei casi
in cui il legislatore sancisce la punibilit di questo o quel fatto fuori dei casi di concorso in un fatto
delittuoso antecedente.
Un esempio pu trarsi dalle norme sui delitti di favoreggiamento personale (378) e favoreggiamento
reale (379) che, per espressa indicazione legislativa, si applicano fuori dei casi di concorso nel reato
antecedente.
Altre volte il legislatore sancisce la punibilit di un determinato fatto fuori dei casi preveduti dagli
articoli precedenti o dallarticolo precedente, e cio a condizione che lagente non sia stato autore o
partecipe nella realizzazione del fatto o dei fatti preveduti in quellarticolo o in quegli articoli.
Alla base delle norme che sanciscono la non punibilit di questo o quel fatto nei confronti di chi, come
autore o partecipe, abbia realizzato un reato cronologicamente precedente, sta una logica
riconducibile allidea di consunzione: la repressione del fatto antecedente esaurisce infatti il disvalore
complessivo e il relativo bisogno di punizione, posto che il fatto successivo rappresenta un normale
sviluppo della condotta precedente, attraverso il quale lagente o consegue i vantaggi perseguiti
attraverso il primo fatto o ne mette al sicuro i risultati.
Le ipotesi di postfatto non punibile non si esauriscono in quelle espressamente individuate dal
legislatore; tacitamente le riserve fuori dei casi di concorso nel reato antecedente o fuori dei casi
preveduti nellarticolo o negli articoli precedenti, che comportano la non punibilit del reato
susseguente, operano tutte le volte in cui questultimo reato rappresenta un normale sviluppo della
condotta precedente.

Le norme a pi fattispecie: pu accadere che una sola disposizione di legge preveda una serie di fatti
ai quali ricollega la stessa pena.
Ci si chiede se in casi del genere la norma preveda un unico reato, realizzabile con diverse modalit
considerate equivalenti, o una pluralit di reati, che possono concorrere fra loro: si parla nel primo
caso di norme a pi fattispecie (o di norme miste alternative) e nel secondo caso di disposizioni a pi
norme (o norme miste cumulative).
Linterpretazione dovrebbe sempre condurre a ravvisare un unico reato, trattandosi della violazione di
ununica norma incriminatrice.
I vari fatti descritti allinterno dellunica disposizione rappresentano, sul piano sostanziale, o altrettanti
gradi di offesa ad uno stesso bene giuridico, o modalit diverse di offesa a quel bene.
La molteplicit dei fatti eventualmente commessi dallagente non sar peraltro priva di qualsiasi
rilevanza: ferma rimanendo lunicit del reato, il giudice terr conto del numero o della gravit dei
fatti concreti nella commisurazione della pena allinterno della cornice edittale.
Il concorso di reati. Di fronte ad un comportamento umano che prima facie realizzi gli estremi di pi
figure legali di reato, per stabilire che si in presenza di un concorso di reati non basta escludere che
si tratti di un concorso apparente di norme: bisogna ulteriormente verificare se davvero ci si trova in
presenza di pi reati.
Di concorso di reati potr parlarsi solo quando si sciolga lalternativa unit-pluralit di reati a favore
del secondo termine; per sciogliere tale alternativa non basta guardare alla presenza o meno di una
molteplicit di atti sul piano fenomenico-naturalistico.
La soluzione va cercata, invece, sul terreno normativo.
Pu accadere che la figura di reato descritta dalla norma incriminatrice esiga il compimento di pi
azioni, che dunque daranno vita ad un unico reato.
Vi sono figure legali di reato che non devono, ma possono essere integrate attraverso una pluralit di
atti: con la conseguenza che anche in questo secondo caso si in presenza di un unico reato: ad es.,
si realizza un unico fatto di corruzione di minorenni (609 quinquies: chiunque compie atti sessuali in
presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere, punito con la reclusione da
sei mesi a tre anni) sia che venga compiuto un unico atto sessuale, sia che vengano compiuti pi atti
sessuali in presenza di persona minore di anni quattordici, al fine di farla assistere.
Ancora, possono essere integrati con pi atti i reati permanenti.
Un unico reato si ha infine nel caso in cui pi azioni, ciascuna integrante il modello legale di un
medesimo reato, vengano poste in essere contestualmente (cio luna immediatamente dopo laltra o
comunque a breve intervallo di tempo) e con ununica persona offesa.
Si avr un unico reato di ingiuria (594) sia nel caso in cui Tizio rivolga a Caio una pesante espressione
lesiva del suo onore, sia che riversi su di lui, in un breve lasso di tempo, una serie di insulti.
unico il reato di percosse (581: chiunque percuote taluno, se dal fatto non deriva una malattia nel
corpo o nella mente, punito, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a sei mesi o con la
multa fino a euro 309. Tale disposizione non si applica quando la legge considera la violenza come
elemento costitutivo o come circostanza aggravante di un altro reato) sia nel caso in cui Tizio dia uno
schiaffo a Caio, sia che lo investa con una serie ininterrotta di schiaffi, pugni e calci.
Per contro, si avr una pluralit di reati quando manchi o il requisito della contestualit delle azioni o il
requisito dellunicit della persona offesa.
Acquisito che ci si trova di fronte, nel caso concreto, non ad un unico reato, ma ad una pluralit di
reati, bisogna distinguere come distingue la legge a seconda che i reati siano stati commessi con
una sola azione od omissione (81.1) o con pi azioni od omissioni (71 ss.): nel primo caso si parla di
concorso formale di reati, nel secondo di concorso materiale di reati.
Pi mite il trattamento riservato al concorso formale di reati, per il quale il nostro ordinamento
adotta attualmente il cumulo giuridico delle pene ed in particolare prevede che si applichi la pena che
dovrebbe infliggersi per il reato pi grave aumentata sino al triplo (81.1).
Pi severo invece il trattamento sanzionatorio del concorso materiale di reati: secondo lo schema
del cumulo materiale delle pene, di regola si applicano le pene previste per ogni singolo reato
sommate luna allaltra (71 ss.).
La commissione di pi reati con una sola azione od omissione integra, in base all81.1, un concorso
formale di reati.

Il concorso formale di reati omogeneo se quellunica azione viola pi volte la stessa norma,
eterogeneo se quellunica azione viola due o pi norme incriminatrici.
Ununica azione pu constare, oltre che di un unico atto, anche di una pluralit di atti: in questo caso
ci che consente di parlare di unica azione lunicit del contesto spazio-temporale in cui vengono
compiuti.
Parte della dottrina e della giurisprudenza richiedono lulteriore requisito dellunicit dello scopo che
dovrebbe sorreggere il compimento degli atti.
Questa tesi, per, non persuade: il requisito dellunico scopo infatti riferibile ai soli reati dolosi,
mentre pacifico che il concorso formale pu intercorrere anche tra reati colposi.
Per stabilire se ci si trovi in presenza di un concorso formale omogeneo, e non di un unico reato, il
criterio fondamentale quello della molteplicit delle offese al bene giuridico tutelato (od ai beni
giuridici tutelati) dalla norma incriminatrice.
Se Tizio, nello stesso contesto spaziale e temporale, rivolge una o pi contumelie allindirizzo di varie
persone, commette una pluralit di ingiurie (594) in concorso formale tra loro, avendo realizzato tante
offese quante sono le persone il cui onore stato messo in pericolo.
Ci che caratterizza il concorso formale eterogeneo di reati ununica azione con la quale un
soggetto esegue due (o pi) distinte figure di reato.
Se un agente di polizia, abusando delle sue qualit e delle sue funzioni, costringe una prostituta a
corrispondergli del denaro in cambio della sua protezione, vi concorso formale tra il reato di
sfruttamento della prostituzione (art. 3 legge 75/1958) e quello di concussione (317: il pubblico
ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che, abusando della sua qualit o dei suoi poteri,
costringe o induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o ad un terzo, denaro od altra
utilit, punito con la reclusione da quattro a dodici anni).
L81 c.p. contempla anche lipotesi del concorso formale di reati omissivi: si parla anche infatti di una
sola omissione, con la quale si integra pi volte lo stesso reato (concorso formale omogeneo) o si
integrano pi reati diversi (concorso formale eterogeneo).
Il presupposto comune ad entrambe le ipotesi di concorso formale lunicit del contesto spaziotemporale nel quale si aveva lobbligo di compiere le azioni che sono state omesse.
Quanto ai reati omissivi impropri, si profiler ad es. un concorso formale omogeneo di omicidi colposi
mediante omissione (40 e 589.3 c.p.) se il datore di lavoro ha colposamente omesso di predisporre
misure di sicurezza che, se attuate, avrebbero impedito che due operai cadessero da unimpalcatura
riportando lesioni gravissime, sfociate in tempi diversi nella morte di entrambi.
Si avr invece un concorso formale eterogeneo fra il delitto di incendio colposo mediante omissione
(449: chiunque cagiona per colpa un incendio, o un altro disastro preveduto dal capo primo di questo
titolo, punito con la reclusione da uno a cinque anni. La pena raddoppiata se si tratta di disastro
ferroviario o di naufragio o di sommersione di una nave adibita a trasporto di persone o di caduta di
un aeromobile adibito a trasporto di persone) e quello di omicidio colposo mediante omissione (589:
chiunque cagiona per colpa la morte di una persona punito con la reclusione da sei mesi a cinque
anni. Se il fatto commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di
quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena della reclusione da uno a cinque anni. Nel
caso di morte di pi persone, ovvero di morte di una o pi persone e di lesioni di una o pi persone, si
applica la pena che dovrebbe infliggersi per la pi grave delle violazioni commesse aumentata fino al
triplo, ma la pena non pu superare gli anni dodici) nel caso di un incendio sviluppatosi in un deposito
di carburanti che sia sfociato nella morte di un operaio: risponder dei due reati il preposto che abbia
omesso per incuria di eseguire i controlli doverosi sul funzionamento di apparati antincendio, che, se
efficienti, avrebbero spento sul nascere le fiamme, impedendo sia lincendio, sia la morte).
Un concorso formale pu profilarsi inoltre tra reati omissivi propri.
Il concorso formale di reati sottoposto ad un trattamento pi mite di quello riservato al concorso
materiale: il giudice deve operare il cumulo giuridico delle pene, individuando il pi grave fra i reati in
concorso ed applicando la pena che infliggerebbe per questo reato aumentata fino al triplo. Dispone
infatti l81.1 che lautore di pi reati in concorso formale tra loro punito con la pena che dovrebbe
infliggersi per la violazione pi grave aumentata sino al triplo.

Lo stesso 81.3 stabilisce che nei casi preveduti da questo articolo, la pena non pu essere superiore a
quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti, cio alla pena che sarebbe
applicabile in base al cumulo materiale.
controverso se la violazione pi grave debba individuarsi in astratto od in concreto: secondo il primo
orientamento, prevalente in giurisprudenza, violazione pi grave sarebbe quel reato per il quale la
legge prevede il massimo di pena pi elevato, e, in caso di pene massime identiche, quello per il
quale la legge prevede il minimo pi elevato; secondo laltro orientamento, prevalente in dottrina,
violazione pi grave sarebbe invece quella per la quale il giudice, alla luce di tutte le circostanze del
caso concreto, infliggerebbe la pena pi elevata.
La formula legislativa violazione pi grave soffre di un cos alto grado di ambiguit da esporsi a seri
dubbi di illegittimit costituzionale per violazione del principio di legalit della pena (25.2 Cost.).
Sul piano sistematico, un argomento a favore della determinazione in concreto della violazione pi
grave pu trarsi dal 187 disp. att. c.p.p., che disciplina lapplicazione del concorso formale di reati e
del reato continuato da parte del giudice dellesecuzione: regolando espressamente la determinazione
del reato pi grave, la norma citata stabilisce che si considera violazione pi grave quella per la quale
stata inflitta la pena pi grave.
Una volta individuato il reato pi grave e quantificata la relativa pena, che funger da pena-base per
la formazione della pena complessiva secondo lo schema del cumulo giuridico, il giudice deve
procedere allaumento previsto dall81: a tale scopo dovr indicare un quantum di pena per ciascuno
dei reati meno gravi (reati-satellite).
Laumento di pena devessere contenuto entro un doppio limite: la pena finale non pu superare n il
triplo della pena-base, n, in ogni caso, lammontare della pena che verrebbe applicata se si
procedesse al cumulo materiale.
Si pone il problema se la disciplina del cumulo giuridico sia applicabile anche in caso di concorso fra
reati puniti con pene eterogenee, cio con pene diverse o per specie (reclusione/arresto,
multa/ammenda) o per genere (pene detentive/pene pecuniarie).
Per la prima ipotesi pene diverse per specie sembra ormai definitivamente affermata la soluzione
dellapplicabilit del cumulo giuridico.
Pi dibattuto il quesito relativo ai reati puniti con pene diverse per genere: se si possa procedere al
cumulo giuridico delle pene qualora concorrano ex art. 81.1 due reati puniti luno con pena detentiva
e laltro con pena pecuniaria; la giurisprudenza oggi prevalente accoglie la soluzione affermativa.
Si pone a questo punto un ulteriore interrogativo: come vada operato il cumulo giuridico tra pene di
genere diverso.
La giurisprudenza maggioritaria opta per il cumulo giuridico per assimilazione, ritiene cio che ai fini
dellaumento di pena ex 81 si debba infliggere per i reati-satellite, ancorch puniti ex lege con pena
pecuniaria, una quota di pena detentiva, e cio una pena dello stesso genere di quella prevista per la
violazione pi grave; il giudice dovrebbe commutare in pena detentiva la pena pecuniaria prevista per
il reato meno grave, secondo il criterio di ragguaglio tra pene pecuniarie e pene detentive fissato dal
135 (trentotto euro = un giorno di reclusione o arresto).
In base ad un diverso orientamento, commutare la pena pecuniaria in pena detentiva significa per
violare l81.3, infliggendosi una pena qualitativamente pi grave di quella che risulterebbe dal cumulo
materiale: secondo questo orientamento, la disciplina dell81 resta comunque operante: il cumulo
giuridico va operato non per assimilazinoe, ma per addizione.
Per determinare la pena complessiva, il giudice deve cio aggiungere alla pena detentiva quantificata
per il reato pi grave una pena pecuniaria per il reato-satellite, la cui misura non potr superare il
limite del triplo della pena-base imposto dall81.1; al ragguaglio ex 135 il giudice far ricorso al solo
scopo di verificare il rispetto di tale limite.
Il concorso materiale di reati si caratterizza per la presenza di una pluralit di azioni o di omissioni, e
sotto questo profilo rileva ancora una volta lesistenza di una cesura temporale tra le plurime
violazioni della stessa norma (concorso materiale omogeneo) o tra le violazioni di diverse disposizioni
di legge (concorso materiale eterogeneo).
Un esempio di concorso materiale di reati commissivi: tizio spara a Caio con lintenzione di ucciderlo,
ma i colpi vanno a vuoto, ed alcuni giorni dopo gli spara di nuovo, ma ancora senza successo
(concorso materiale di tentativi di omicidio, ex artt. 56 e 575 c.p.).

Quanto al concorso materiale di reati omissivi, si pu pensare al caso di un datore di lavoro che,
omettendo per colpa di far riparare un dispositivo di sicurezza di una macchina, cagioni una lesione
personale ad un operaio; quel datore di lavoro seguita a violare il suo dovere di garanzia, cosicch,
nei giorni successivi, altri operai vengono feriti, ed anzi si verifica un incidente mortale: si configurer
in questo caso un concorso materiale tra delitti di lesioni colpose mediante omissione e di omicidio
colposo mediante omissione.
Il concorso materiale di reati assoggettato al cumulo materiale delle pene, ancorch temperato ex
78 ss. c.p. dalla fissazione di limiti massimi per ciascuna specie di pena (trentanni per la reclusione,
sei anni per larresto, etc.): in ogni caso, la pena complessiva non pu essere superiore al quintuplo
della pi grave delle pene concorrenti.
Al responsabile di pi reati in concorso materiale fra loro, puniti con pene della stessa specie, il
giudice applicher di regola la somma aritmetica delle pene stabilite per ciascun reato.
Se si tratta invece di reati puniti con pene di specie diversa (reclusione ed arresto, multa ed
ammenda) o di genere diverso (reclusione e multa, reclusione ed ammenda, arresto e multa, etc.), le
varie pene si applicano tutte indistintamente e per intero (74.1 e 75.1): pene detentive di specie
diversa (reclusione ed arresto) concorrenti fra loro non si applicano per per intero se la durata
complessiva delle varie pene supererebbe gli anni trenta (78.2).
Il cumulo materiale delle pene va eseguito sia nel caso in cui una persona venga condannata per pi
reati con una sola sentenza o decreto (71), sia nel caso in cui una persona, dopo una prima condanna,
venga giudicata e condannata per un altro reato, commesso anteriormente o posteriormente (80 pt.
I), sia infine nel caso in cui contro la stessa persona si debbano eseguire pi sentenze o pi decreti di
condanna (80 pt. II c.p. e 663 c.p.p.).
L81.2 delinea e disciplina la figura del reato continuato, che si realizza quando taluno con pi azioni
od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi pi
violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Siamo dunque in presenza di una pluralit di reati, e pi precisamente di un concorso materiale di
reati, unificati dal medesimo disegno criminoso.
L81.2 prevede per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene nella stessa forma stabilita
nell81.1 per il concorso formale di reati: prevede cio che lagente soggiaccia alla pena che dovrebbe
infliggersi per la violazione pi grave aumentata sino al triplo.
Al centro della struttura del reato continuato sta il disegno criminoso del quale i singoli reati devono
rappresentare lesecuzione.
Il disegno criminoso cosa ben diversa dal dolo che deve sorreggere la commissione dei singoli reati:
non si tratta infatti della consapevole decisione di realizzare ogni singolo reato, ma di un programma
che deve formarsi nella mente dellagente prima dellinizio dellesecuzione del primo dei reati in
concorso.
Si discute sul contenuto di quel programma: se basti la generica prefigurazione di una futura attivit
delinquenziale o, magari, allopposto, se sia necessaria la rappresentazione anticipata non solo dei
tipi di reato che verranno commessi, ma anche delle concrete modalit della loro realizzazione.
Lorientamento prevalente per una soluzione intermedia: basta cio la programmazione dei tipi di
reato da commettere, magari lasciandosi aperte eventuali alternative.
Va esclusa lunicit del disegno criminoso per quei tipi di reato che, non essendo stati preventivati
inizialmente, sono il risultato di decisioni assunte solo nel corso dellesecuzione del programma.
La giurisprudenza tiene giustamente fermo che pi reati non possono dirsi commessi in esecuzione di
un unico disegno criminoso solo perch frutto di un medesimo impulso o motivo.
Lunit del disegno criminoso non viene interrotta dallintervento di una sentenza definitiva di
condanna in relazione ad una parte dei reati in concorso, dopo la quale lagente realizza uno o pi fra
gli altri reati programmati.
Questa soluzione trova oggi la sua base normativa nel 671 c.p.p., il quale attribuisce anche al giudice
dellesecuzione lapplicazione della disciplina del reato continuato nel caso dellintervento di sentenze
irrevocabili di condanna.
Il giudice deve accertare caso per caso se per effetto della precedente sentenza di condanna si sia o
meno verificata linterruzione delloriginario programma criminoso.

Le difficolt della prova spiegano la tendenza dei giudici di merito a presumere lesistenza di un
medesimo disegno criminoso tutte le volte in cui si procede contro taluno per una pluralit di reati
commessi in tempi diversi.
Lorientamento della giurisprudenza si ribalta allorch si chiede lapplicazione della disciplina del
reato continuato a reati commessi dopo che sia intervenuta una sentenza irrevocabile di condanna
relativa ad uno o pi dei reati oggetto della programmazione.
La prevalente giurisprudenza esige che il richiedente precisi tutti gli elementi di fatto dai quali possa
desumersi la prova dellunicit del disegno criminoso.
I reati che formano oggetto del disegno criminoso possono consistere sia in pi violazioni della stessa
disposizione di legge, sia nella violazione di diverse disposizioni di legge.
Appare pertanto contra legem il tentativo di una parte della dottrina di far riemergere il vecchio limite
alla configurabilit del reato continuato, affermando che un medesimo disegno criminoso potrebbe
profilarsi solo in relazione a reati omogenei fra loro.
Le disposizioni di legge la cui violazione d vita al reato continuato devono necessariamente
prevedere reati dolosi (delitti o contravvenzioni), lo impone il requisito del disegno criminoso,
comportando una rappresentazione preventiva di tutti gli elementi costitutivi dei vari reati, nonch la
deliberazione di commetterli.
Il rato continuato appare dunque incompatibile sia con la colpa, sia con la responsabilit oggettiva.
In passato era controverso se il reato continuato dovesse considerarsi come un unico reato, o se le
singole violazioni conservassero la loro autonomia tranne che per alcuni effetti espressamente
disciplinati dal legislatore.
Oggi, a seguito della riforma del 1974, il testo dell81.2 non reca pi la formula le diverse violazioni si
considerano come un solo reato: da tale soppressione segue che i reati legati dal vincolo della
continuazione devono considerarsi unificati solo ai fini della pena principale, ai fini della decorrenza
del termine per la prescrizione del reato (che, a norma del 158, decorre dal giorno in cui stato
commesso lultimo dei reati abbracciati dal disegno criminoso), ai fini dellapplicabilit della
sospensione condizionale della pena, nonch ad altri limitati effetti (dichiarazione di abitualit nel
reato ex artt. 102 ss. c.p., dichiarazione di professionalit nel reato ex art. 105 c.p.) per i quali la
considerazione unitaria del reato continuato torna a favore dellagente, secondo la logica propria della
continuazione.
Ai fini della determinazione della pena principale, il legislatore ha disposto lassoggettamento dei vari
reati ad ununica pena, formata secondo il meccanismo del cumulo giuridico.
Ai fini dellindividuazione del termine dal quale decorre la prescrizione del reato il legislatore ha
espressamente unificato i vari reati, stabilendo che la prescrizione decorre dal giorno in cui cessata
la continuazione.
Il tempo necessario per la prescrizione va determinato avendo riguardo alla pena massima prevista
per ciascun reato, ai sensi degli artt. 157 ss. c.p.
A proposito dei rapporti tra sospensione condizionale della pena e reato continuato, la disciplina della
sospensione condizionale fa espresso riferimento alla pena inflitta in concreto dal giudice, che non
deve superare i limiti massimi fissati dal 163; ne deriva che, essendo unica la pena da infliggersi nelle
ipotesi di continuazione, il giudice decider della concedibilit della sospensione condizionale avendo
riguardo alla pena considerata unitariamente.
Questa conclusione ribadita dal 671.3 c.p.p., il quale prevede che anche il giudice dellesecuzione
ridetermini la pena quando accerti che tra i vari reati sussiste il vincolo della continuazione e ne
sospenda condizionalmente lesecuzione se il suo ammontare rientra nei limiti fissati dalla legge e se
sussistono gli altri presupposti per lapplicazione dellistituto.
Al di fuori di questa limitata sfera di istituti, i reati uniti dal vincolo della continuazione conservano
invece la loro autonomia: si considerano cio come reati distinti: ci vale ai fini dellamnistia,
dellindulto, delle pene accessorie, delle misure di sicurezza, dellimputabilit, del concorso di persone
nel reato e delle circostanze del reato.
Lapplicabilit dellamnistia propria (151.1 pt. I c.p.), dellamnistia impropria (151.1 pt. II c.p.) e
dellindulto (174) andr verificata in relazione a ciascun singolo reato.
Anche per determinare le pene accessorie si ha riguardo alle pene principali relative a ciascuno dei
reati in continuazione (pena-base per il reato pi grave, quote di pena per ciascuno dei reati-satellite).

Ad es., se viene inflitta una pena complessiva pari a cinque anni di reclusione, ci non comporter ex
art. 29.1 lapplicazione dellinterdizione perpetua dai pubblici uffici, posto che ai cinque anni si
giunti per effetto del cumulo giuridico delle pene: per stabilire se sia applicabile linterdizione
perpetua dai pubblici uffici si deve tener conto della pena-base inflitta per il reato pi grave.

CAPITOLO LE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E ATTENUANTI


Sia nella parte generale, sia nella parte speciale del codice penale, sia nelle leggi speciali il legislatore
italiano ha dato espresso rilievo ad alcune situazioni, inerenti al reato od alla persona del colpevole,
che presuppongono la sussistenza nel caso concreto di una responsabilit penale e comportano solo
una modificazione della pena, aggravandola o attenuandola: si tratta perci non di elementi costitutivi
del reato, ma di circostanze del reato, cio di elementi che stanno intorno (circum stant) ad un reato
gi perfetto.
Le circostanze del reato si caratterizzano per un triplice ordine di requisiti:
non sono elementi costitutivi del reato, come viene esplicitato dal legislatore agli artt. 61 e 62;
la figura del reato circostanziato, cio del reato commesso in presenza di una circostanza
aggravante od attenuante, speciale rispetto alla figura del reato semplice;
leffetto della circostanza laggravamento o lattenuazione della pena commisurata dal giudice
per il reato semplice.
Stabilire se una determinata disposizione descriva un elemento costitutivo di una autonoma figura di
reato, speciale rispetto a quella di riferimento, o descriva una mera circostanza aggravante od
attenuante comporta una serie di importanti conseguenze.
Mentre la rilevanza degli elementi costitutivi indefettibile, le circostanze del reato possono
scomparire nel caso concreto: quando infatti concorrono circostanze eterogenee (cio aggravanti ed
attenuanti), il giudice deve procedere al loro bilanciamento, ex 69 c.p., e tale giudizio pu concludersi
nel senso della prevalenza delle une sulle altre o nel senso dellequivalenza.
Quanto ai criteri di imputazione della responsabilit, se si tratta di elemento costitutivo di
unautonoma figura di delitto doloso, dovr essere abbracciato dal dolo, al pari di ogni altro elemento
costitutivo del fatto; se invece si tratta di una circostanza aggravante, in base al 59.2 di regola sar
sufficiente la colpa.
Ulteriori conseguenze della qualificazione come circostanza o come elemento costitutivo di
unautonoma figura di reato riguardano il momento consumativo del reato (e quindi la decorrenza del
termine per la prescrizione ex 158.1), il concorso di persone e lapplicabilit della legge penale
italiana; quanto al primo profilo, il momento consumativo coincider o meno col verificarsi della
situazione descritta in una certa norma solo se quella situazione integra un elemento costitutivo del
reato, e non se integra una circostanza; quanto al concorso di persone, quando si qualifichi lelemento
dubbio come circostanza potr trovare applicazione il 118, che esclude la comunicabilit di alcune
circostanze ai concorrenti nel reato, mentre se vi si ravvisa un elemento costitutivo di unautonoma
figura di reato trover applicazione la disciplina generale del concorso di persone in quel diverso
reato, ed eventualmente la disciplina dettata dagli artt. 116 e 117 c.p.
Se infine lelemento dubbio si verifica nel territorio dello Stato, mentre gli altri elementi del reato si
realizzano allestero, la legge italiana pu trovare applicazione solo se quella situazione viene
inquadrata come elemento costitutivo, integrando una parte dellazione o levento.
Nel silenzio della legge, incombe sullinterprete il compito di individuare i criteri discretivi tra elementi
costitutivi e circostanze del reato.
Pu parlarsi di circostanza del reato solo in presenza di un rapporto di specialit con la figura del reato
semplice; daltra parte, un rapporto di specialit perfettamente compatibile anche col carattere di
figura autonoma di reato: il rapporto di specialit dunque condizione necessaria, ma non sufficiente
per individuare una circostanza del reato.
Un primo criterio formale di identificazione delle circostanze offerto dallespressa qualificazione di
un elemento come circostanza del reato operata dal legislatore nella rubrica o nel testo di una
disposizione.
Nel caso in cui la rubrica di una disposizione parli di circostanze, ma descriva ipotesi che non sono
speciali rispetto ad un dato reato semplice, ci si trover in presenza di unautonoma figura di reato;

cos, ad es., a dispetto della rubrica circostanze aggravanti che compare nel 583, parte della
dottrina ritiene che le lesioni gravi e gravissime ivi previste rappresentino figure autonome di reato.
A volte, allespressa qualificazione di un dato elemento, nel testo duna norma, come circostanza
aggravante od attenuante si accompagna un ulteriore dato formale, rappresentato dal riferimento alla
disciplina del giudizio di bilanciamento delle circostanze, operato al fine di apportarvi una deroga.
il caso, ad es., del 280.5, a norma del quale la gran parte delle circostanze attenuanti concorrenti
con le aggravanti speciali previste nello stesso 280 (Chiunque, per finalit di terrorismo o di eversione
dell'ordine democratico attenta alla vita od alla incolumit di una persona, punito, nel primo caso,
con la reclusione non inferiore ad anni venti e, nel secondo caso, con la reclusione non inferiore ad
anni sei. Se dall'attentato alla incolumit di una persona deriva una lesione gravissima, si applica la
pena della reclusione non inferiore ad anni diciotto; se ne deriva una lesione grave, si applica la pena
della reclusione non inferiore ad anni dodici. Se i fatti previsti nei commi precedenti sono rivolti contro
persone che esercitano funzioni giudiziarie o
penitenziarie ovvero di sicurezza pubblica nell'esercizio o a causa delle loro funzioni, le pene sono
aumentate di un terzo. Se dai fatti di cui ai commi precedenti deriva la morte della persona si
applicano, nel caso di attentato alla vita, l'ergastolo e, nel caso di attentato alla incolumit, la
reclusione di anni trenta. Le circostanze attenuanti concorrenti con le circostanze aggravanti previste
nel secondo e quarto comma non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste)
per il delitto di attentato per finalit terroristiche o di eversione non possono essere ritenute n
prevalenti n equivalenti rispetto alle aggravanti e la diminuzione di pena per quelle attenuanti andr
operata sulla quantit i pena risultante dallaumento conseguente alle predette aggravanti.
Ancora, parla univocamente nel senso della natura di circostanza, aggravante od attenuante, la
presenza nel testo della legge di formule come la pena aumentata o la pena diminuita non
accompagnate da ulteriori indicazioni.
Un criterio formale che parla a favore della natura di elemento costitutivo di unautonoma figura di
reato offerto a volte dalla presenza di un apposito nomen iuris nella rubrica della norma: si pensi al
640 bis, che reca in rubrica truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche: la natura
di figura autonoma di reato emerge sia dal nomen iuris, sia dalla collocazione in un articolo del codice
penale distinto da quello che descrive la truffa comune (640), ove si prevedono, fra laltro, due
aggravanti speciali, espressamente qualificate nel terzo comma come circostanze.
Alcuni problemi si pongono nella sfera dei delitti aggravati dallevento: spesso controverso se
levento aggravante debba essere considerato circostanza del reato od elemento costitutivo di
unautonoma figura di reato.
Il sistema del codice sembra orientato in linea di principio nel senso dellinquadramento dellevento
come elemento costitutivo di autonome figure delittuose.
I delitti aggravati dallevento sono caratterizzati da un fatto-base punito per la sua oggettiva
pericolosit nei confronti di un dato bene giuridico, mentre levento aggravante esprime la traduzione
di quel pericolo nella lesione dello stesso bene.
Emblematici i delitti nei quali il verificarsi di eventi di lesione o di morte aggrava la pena per i fatti
pericolosi per lintegrit e per la vita repressi come reati-base: il caso dellabuso dei mezzi di
correzione (571: chiunque abusa dei mezzi di correzione o di disciplina in danno di una persona
sottoposta alla sua autorit, o a lui affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o
custodia, ovvero per l'esercizio di una professione o di un'arte, punito, se dal fatto deriva il pericolo
di una malattia nel corpo o nella mente, con la reclusione fino a sei mesi. Se dal fatto deriva una
lesione personale, si applicano le pene stabilite negli articoli 582 e 583, ridotte a un terzo; se ne
deriva la morte, si applica la reclusione da tre a otto anni), dei maltrattamenti in famiglia (572:
chiunque, fuori dei casi indicati nell'articolo precedente, maltratta una persona della famiglia, o un
minore degli anni quattordici, o una persona sottoposta alla sua autorit, o a lui affidata per ragione di
educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia, o per l'esercizio di una professione o di un'arte,
punito con la reclusione da uno a cinque anni. Se dal fatto deriva una lesione personale grave, si
applica la reclusione da quattro a otto anni; se ne deriva una lesione gravissima, la reclusione da
sette a quindici anni; se ne deriva la morte, la reclusione da dodici a venti anni), dellabbandono di
persone minori o incapaci (591: chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici,
ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di

provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere la cura, punito con la
reclusione da sei mesi a cinque anni. Alla stessa pena soggiace chi abbandona all'estero un cittadino
italiano minore degli anni diciotto, a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro. La pena
della reclusione da uno a sei anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed da tre a otto anni
se ne deriva la morte. Le pene sono aumentate se il fatto commesso dal genitore, dal figlio, dal
tutore o dal coniuge, ovvero dall'adottante o dall'adottato), etc.
diversa invece la normale fisionomia delle circostanze aggravanti, che solo eccezionalmente si
riferiscono ad un evento, ed in questo caso si tratta dello stesso evento costitutivo del reato-base, del
quale acquista rilievo un particolare connotato di gravit.
Questa differenza strutturale tra delitti aggravati dallevento e circostanze aggravanti viene
calpestata dal legislatore in alcune sporadiche ipotesi, nelle quali etichetta espressamente od
implicitamente come circostanze aggravanti eventi che pure esprimono il tradursi in danno del
pericolo immanente al reato-base: sono i casi, ad es., della condanna conseguente ad alcuni delitti
contro lamministrazione della giustizia (375, in relazione agli artt. 371 bis, 371 ter, 372, 373 e 374) e
delle lesioni o della morte conseguenti allomissione di soccorso (593).
Questo ordine sistematico stato alterato dalla prassi, e da una parte della dottrina, dopo che la
riforma del 1974 ha riscritto il 69, abbattendo ogni limite alla possibilit di bilanciare le circostanze
eterogenee concorrenti tra loro; in particolare, ha incluso nellarea applicativa del giudizio di
bilanciamento anche le circostanze per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da
quella prevista per il reato-base o determina la misura della pena in modo indipendente da quella del
reato-base; e proprio con luna o con laltra di queste tecniche la legge prevede normalmente la pena
per i delitti aggravati dallevento.
A questo punto, qualificare levento aggravante come circostanza significava attrarlo nel giudizio di
bilanciamento, aprendo la strada alla scomparsa di quellevento ai fini della pena, ogni volta che il
giudice ritenesse equivalenti o prevalenti le (autentiche) circostanze attenuanti presenti nel caso
concreto.
Circostanze comuni sono quelle previste per un numero indeterminato di reati, cio per tutti i reati coi
quali non siano incompatibili: sono descritte negli artt. 61, 62 e 62 bis, in alcune leggi speciali e, per il
concorso di persone, negli artt. 111, 112 e 114; circostanze speciali sono quelle previste per uno o pi
reati determinati.
Circostanze aggravanti sono quelle che comportano un inasprimento della pena commisurata dal
giudice per il reato semplice; circostanze attenuanti sono quelle che comportano una mitigazione
della pena commisurata dal giudice per il reato semplice.
Laumento o la diminuzione della pena possono essere quantitativi o qualitativi: sono di tipo
quantitativo quando, ad es., alla pena inflitta per il reato semplice deve aggiungersi, per effetto della
circostanza, un quantum di pena della stessa specie (la pena aumentata fino ad un terzo, etc.) o
la legge prevede per il reato circostanziato unautonoma cornice edittale di pena.
La modificazione di pena di tipo qualitativo quando per effetto della circostanza cambia la specie
della pena: il caso, ad es., delle circostanze aggravanti dellomicidio doloso (575) di cui agli artt. 576
e 577, che comportano il passaggio dalla reclusione allergastolo.
Circostanze ad efficacia comune sono, nel linguaggio della dottrina, quelle che comportano un
aumento od una diminuzione fino ad un terzo della pena che dovrebbe essere inflitta per il reato
semplice.
Quando la legge non precisa lammontare dellaumento di pena per una circostanza aggravante o
quello della diminuzione per unattenuante, a norma del 64 la pena devessere aumentata fino ad un
terzo o, a norma del 65 n. 3, devessere diminuita fino ad un terzo.
Circostanze ad efficacia speciale sono:
quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa rispetto a quella prevista per il
reato semplice, in dottrina si parla di circostanze autonome;
quelle per le quali la legge prevede una cornice di pena diversa da quella prevista per il reato
semplice, nel linguaggio della dottrina, circostanze indipendenti;
quelle che importano un aumento od una diminuzione della pena superiore ad un terzo, nel
linguaggio della dottrina ed in quello del legislatore, circostanze ad effetto speciale.

Per esempio, per la circostanza aggravante della recidiva reiterata (99.4) la legge prevede aumenti di
pena, a seconda dei casi fino alla met, fino a due terzi, o da un terzo a due terzi.
La categoria delle circostanze ad efficacia speciale ha rilevanza ex lege (63.3, 63.4 e 63.5) ai fini del
concorso omogeneo di circostanze: soggiacciono ad una disciplina ad hoc per il caso in cui il reato sia
corredato in concreto da una pluralit di circostanze, tutte aggravanti o tutte attenuanti, delle quali
almeno una rientri nella categoria delle circostanze ad efficacia speciale.
Circostanze definite (o tipiche) sono quelle i cui elementi costitutivi sono compiutamente descritti
dalla legge; circostanze indefinite (o discrezionali) sono invece quelle la cui individuazione, in assenza
di ogni tipizzazione legislativa o comunque di una compiuta tipizzazione legislativa, rimessa alla
discrezionalit del giudice.
Quanto alle circostanze attenuanti, il caso delle attenuanti generiche di cui al 62 bis (designate dal
legislatore con una sorta di formula in bianco, come altre circostanze diverse da quelle prevedute
nel 62 che il giudice ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena).
In base al 70.1 n.1, circostanze oggettive sono quelle che concernono la natura, la specie, i mezzi,
loggetto, il tempo, il luogo e ogni altra modalit dellazione, la gravit del danno o del pericolo,
ovvero le condizioni o le qualit personali delloffeso: sono circostanze oggettive, per esempio, laver
adoperato sevizie o laver agito con crudelt verso le persone (61 n.4).
Circostanze soggettive sono quelle che concernono la intensit del dolo o il grado della colpa, o le
condizioni e le qualit personali del colpevole, o i rapporti fra il colpevole e loffeso, ovvero che sono
inerenti alla persona del colpevole (70.1 n. 2); il 70.2 precisa che le circostanze inerenti alla persona
del colpevole riguardano la imputabilit e la recidiva.
Un esempio di circostanza soggettiva laver agito per motivi abbietti o futili (61 n. 1).
La sola rilevanza normativa della disciplina dettata dal 70 riguarda lunivoca inclusione della recidiva
(99) e delle cause che diminuiscono o aumentano limputabilit (artt. 89 ss.).
Secondo loriginario dettato del 59, le circostanze sia aggravanti sia attenuanti rilevavano di regola
obiettivamente, si applicavano cio anche se non conosciute dallagente o per errore ritenute
inesistenti.
Per effetto della legge 19/1990, nella disciplina dellimputazione delle circostanze:
rimasta ferma lirrilevanza delle circostanze aggravanti ed attenuanti erroneamente supposte
dallagente;
rimasta ferma la rilevanza oggettiva delle circostanze attenuanti;
mutata la disciplina delle circostanze aggravanti: la loro imputazione armonizzata col
principio di colpevolezza in modo tale che queste circostanze possono essere poste a carico
dellagente solo se gli si pu muovere almeno un rimprovero di colpa, cio solo se erano da lui
conosciute, od ignorate per colpa, o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa.
Peraltro, vi sono alcune circostanze aggravanti che rilevano solo se i dati di fatto che le integrano
sono conosciuti dallagente, come laggravante del nesso teleologico o conseguenziale, cio laver
commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare a s o ad
altri il prodotto o il profitto o il prezzo ovvero la impunit di un altro reato (61 n. 2): essa applicabile
solo se lagente commette questo o quel reato nella consapevolezza che si tratta di un mezzo per
conseguire uno dei fini indicati dalla norma.
Il 60 introduce alcune deroghe alla disciplina generale dellimputazione delle circostanze per le ipotesi
di errore sulla persona delloffeso.
Si tratta in primo luogo delle ipotesi in cui lagente versi in errore sullidentit della persona offesa,
inoltre, per effetto del rinvio espresso contenuto nell82, il 60 applicabile anche allaberratio ictus,
cio, ad es., allipotesi in cui Tizio, volendo uccidere Caio, uccida invece Sempronio, suo padre, per un
errore di mira determinato da colpa o per non essersi colposamente reso conto del rischio che lungo
la traiettoria del proiettile potesse trovarsi una persona diversa.
Dalla Relazione del Guardasigilli che accompagna il codice penale del 1930 si ricava che il legislatore
storico ha inteso ricomprendere nella disciplina in esame anche le ipotesi in cui lagente si rappresenti
esattamente lidentit della persona offesa, ma ignori i rapporti che intercorrono tra lui e la vittima:
ad es., Tizio vuole uccidere Caio e lo uccide, e solo dopo viene a sapere che la persona uccisa era suo
padre.

In tutti questi casi, se la legge contempla una o pi circostanze aggravanti che riguardano alcune
condizioni o qualit della vittima reale, o i suoi rapporti col colpevole, il 60.1 dispone che tali
aggravanti non vengano mai poste a carico dellagente: esso stabilisce che nel caso di errore sulla
persona offesa da un reato, non sono poste a carico dellagente le circostanze aggravanti, che
riguardano le condizioni o qualit della persona offesa o i rapporti tra offeso e colpevole.
Lerrore sulla persona delloffeso, in tutti i casi riconducibili sotto il 60.1, rileva anche se si tratta di
errore od ignoranza dovuti a colpa, che potevano essere evitati con la dovuta diligenza.
Il 60.2 contempla lipotesi in cui, a seguito di un errore sulla persona offesa, lagente supponga di
trovarsi in presenza di una situazione che integrerebbe una circostanza attenuante relativa alle
qualit o condizioni personali delloffeso ovvero ai rapporti tra colpevole ed offeso: in deroga alla
generale irrilevanza del putativo nella sfera delle circostanze (59.3), la circostanza attenuante
erroneamente supposta viene valutata a favore del colpevole.
Dalla categoria delle circostanze, attenuanti ed aggravanti, relative alle condizioni o qualit della
persona offesa, il 60.3 enuclea le circostanze relative allet e quelle relative alle condizioni o qualit
fisiche o psichiche della stessa persona offesa, disponendo che per tali circostanze, in caso di errore
sulla persona delloffeso, non opera la disciplina di favore dettata dal primo e dal secondo comma del
60.
Per questo gruppo di circostanze trover applicazione la disciplina generale dettata dal 59: ai sensi
del 59.1 le attenuanti si applicheranno dunque solo se oggettivamente esistenti, mentre ai sensi del
59.2 le aggravanti potranno essere poste a carico dellagente a condizione che lerrore in cui caduto
lagente sia dovuto a colpa.
Se presente nel caso concreto una sola circostanza aggravante od attenuante, il 63.1 impone al
giudice di procedere come segue: quando la legge dispone che la pena sia aumentata o diminuita
entro limiti determinati, laumento o la diminuzione si opera sulla quantit di essa, che il giudice
applicherebbe al colpevole, qualora non concorresse la circostanza che la fa aumentare o diminuire.
La determinazione della pena dovr perci avvenire con un giudizio bifasico: nella prima fase il
giudice quantificher la pena per il reato semplice, secondo i criteri di commisurazione indicati dal
133, nella seconda fase proceder allaumento o alla diminuzione di pena conseguente alla
circostanza.
E queste due fasi dovranno emergere nella sentenza, dove dovr essere indicata sia la pena per il
reato semplice, sia la misura dellaumento o della diminuzione operati per effetto della circostanza,
aggravante od attenuante.
Allinterno del procedimento bifasico per la determinazione della pena per il reato circostanziato, si
pone il problema dei rapporti tra circostanze del reato e criteri di commisurazione della pena in senso
stretto ex 133.
La circostanza aggravante od attenuante, in ragione del rapporto di specialit che intercorre col
corrispondente criterio di commisurazione della pena ex 133, mette fuori gioco tale criterio: nel senso
che quel criterio potr essere applicato solo per aspetti diversi da quelli isolati dal legislatore ed
assunti ad oggetto della circostanza: ad es., tra le modalit dellazione nella bigamia, il giudice potr
tener conto ex 133 solo di modalit diverse dallinduzione in errore.
Il giudice non potr fare una doppia valutazione dello stesso elemento, sia nella determinazione della
pena-base (cio della pena che applicherebbe per il reato semplice), sia ai fini dellaumento o della
diminuzione di quella pena.
Nel caso in cui la norma di legge che prevede la singola circostanza non specifichi la misura
dellaumento o della diminuzione di pena, la pena per il reato semplice dovr essere aumentata o
diminuita fino ad un terzo (64.1 e 65 n. 3): si parla in questo caso di circostanza ad efficacia comune.
Per determinare in concreto la misura dellaumento o della diminuzione da apportarsi alla pena per il
reato semplice, il giudice deve scomporre la fattispecie astratta della circostanza aggravante od
attenuante in una scala continua di sottofattispecie, individuando una serie di ipotesi tutte
riconducibili a quella circostanza, graduate secondo la loro gravit se si tratta di circostanza
aggravante o secondo la loro tenuit se si tratta di circostanza attenuante: allinterno di tale scala il
giudice collocher la circostanza del caso concreto, per stabilire il suo grado di intensit.
La pena della reclusione da applicarsi per effetto dellaumento determinato da una sola circostanza
aggravante ha un limite massimo: non pu superare gli anni trenta (64.2); nel caso di una sola

circostanza attenuante, alla pena dellergastolo sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni
(65 n. 2).
Quando sia presente nel caso concreto una sola circostanza per la quale la legge preveda un aumento
o una diminuzione della pena superiore ad un terzo (circostanza ad effetto speciale), quel maggior
aumento o quella maggiore diminuzione verranno calcolati a partire dalla pena-base fissata dal
giudice per il reato semplice, secondo laccennato criterio dellintensit della circostanza.
Quando la circostanza presente nel caso concreto sia una circostanza autonoma (per la quale cio la
legge prevede una pena di specie diversa da quella prevista per il reato semplice, individuando
unapposita cornice di pena) o una circostanza indipendente (per la quale la legge prevede una
cornice di pena diversa da quella prevista per il reato semplice), il giudice sceglier la pena allinterno
del nuovo spazio edittale usando i criteri generali di commisurazione della pena fissati dal 133.
Se vi concorso omogeneo di circostanze, e cio se concorrono pi circostanze tutte aggravanti o
tutte attenuanti, e per ciascuna di esse previsto un aumento od una diminuzione di pena fino ad un
terzo, laumento o la diminuzione di pena si opera sulla quantit di essa risultante dallaumento o
dalla diminuzione precedente (63.2); in altre parole, una volta calcolato laumento o la diminuzione di
pena per una sola circostanza, sulla pena cos determinata il giudice effettuer lulteriore aumento o
lulteriore diminuzione, e cos via.
La pena risultante dagli aumenti o dalle diminuzioni conseguenti al concorso di pi circostanze
aggravanti o di pi circostanze attenuanti ad efficacia comune soggiace ad una serie di limiti fissati
rispettivamente agli artt. 66 e 67.
Lapplicazione degli aumenti o delle diminuzioni di pena in caso di concorso omogeneo di circostanze
alcune delle quali ad efficacia speciale (circostanze autonome, circostanze indipendenti e circostanze
ad effetto speciale) disciplinata rispettivamente nel 63.3 (concorso di una circostanza ad efficacia
speciale con una o pi circostanze ad efficacia speciale) e 63 commi 4 e 5 (concorso di pi circostanze
ad efficacia speciale).
Il 63.3 non fa espresso riferimento a tutte e tre le classi di circostanze che abbiamo inquadrato tra le
circostanze ad efficacia speciale, ma menziona le sole circostanze autonome e quelle ad effetto
speciale: secondo lopinione pi accreditata, la disciplina del 63.3, 63.4 e 63.5 tuttavia riferibile, nel
silenzio della legge, anche alle circostanze indipendenti, ricomprendendo in definitiva tutte le
circostanze ad efficacia speciale.
Nel caso in cui una circostanza ad efficacia speciale concorra con una o pi circostanze ad efficacia
comune (tutte aggravanti o tutte attenuanti), ai sensi del 63.3, il giudice applicher per prima la
circostanza ad efficacia speciale; dapprima determiner cio la pena che applicherebbe se il reato
fosse corredato dalla sola circostanza ad efficacia speciale (cio la pena di specie diversa prevista per
la circostanza autonoma, la pena scelta allinterno dellapposita cornice edittale prevista per la
circostanza indipendente o la pena aumentata o diminuita in misura anche superiore ad un terzo per
la circostanza ad effetto speciale): sulla pena cos determinata, il giudice proceder successivamente
allaumento od alla diminuzione fino ad un terzo per la circostanza ad efficacia comune.
Nel 63.4 e 63.5 il legislatore disciplina lipotesi in cui concorrano tra loro pi circostanze ad efficacia
speciale, tutte aggravanti o tutte attenuanti: in tale ipotesi vige il principio di sussidiariet: se si tratta
di circostanze aggravanti si applica solo la pena stabilita per la circostanza pi grave, se invece si
tratta di circostanze attenuanti, si applica solo la pena meno grave stabilita per le predette
circostanze.
In altri termini, tra pi circostanze aggravanti ad efficacia speciale se ne applica una sola, e cio
quella che comporta la pena pi grave.
Non si tratta per di un assorbimento totale, perch la legge attribuisce al giudice la facolt, caso per
caso, di aumentare fino ad un terzo la pena cos determinata (63.4 e 64).
Analogamente, tra pi circostanze attenuanti ad efficacia speciale sapplica solo quella che comporta
la pena meno grave; e la pena cos determinata pu essere ulteriormente diminuita fino ad un terzo
(63.5).
Si parla di concorso eterogeneo di circostanze quando un reato sia corredato, in concreto, da due o
pi circostanze, una od alcune delle quali aggravanti e laltra, o le altre, attenuanti.

In tal caso il giudice deve procedere al bilanciamento delle circostanze concorrenti (69), che pu
avere un triplice esito: la prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti, la prevalenza delle aggravanti
sulle attenuanti, lequivalenza delle une con le altre.
Se il giudice ritiene prevalenti le attenuanti, applica solo le relative diminuzioni di pena, non tenendo
conto delle aggravanti: se ritiene prevalenti le aggravanti, non tiene conto delle attenuanti
ed opera gli aumenti di pena per le aggravanti; se ritiene equivalenti aggravanti ed attenuanti,
applicher la pena che avrebbe inflitto se non fosse stata presente alcuna circostanza.
Al giudizio di bilanciamento partecipano tutte le circostanze aggravanti ed attenuanti.
Il nuovo 69.4 stabilisce che le disposizioni precedenti [relative ai giudizi di prevalenza e di
equivalenza] si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del colpevole ed a qualsiasi
altra circostanza per la quale la legge stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della
pena in modo indipendente da quella ordinaria del reato.
La legge non fornisce nessun criterio per orientare il giudice nella valutazione comparativa delle
circostanze concorrenti; tale criterio non pu essere fornito dal numero delle circostanze da bilanciare,
le circostanze in concorso non vanno contate ma pesate.
Sembra del tutto estranea al giudizio di bilanciamento una valutazione complessiva della gravit del
reato semplice e della capacit a delinquere dellagente: il bilanciamento va operato solo fra le
circostanze aggravanti ed attenuanti.
La totale eterogeneit delle circostanze rende per lo pi impraticabile una comparazione diretta:
piuttosto, in dottrina, s proposto di far riferimento alla loro intensit da accertarsi in concreto: se, ad
es., una circostanza aggravante presente nel caso concreto cos da meritare laumento di pena nella
misura massima, tale circostanza prevarr su una attenuante che di per s meriterebbe una
diminuzione nella misura minima od in misura prossima al minimo.
Di regola, il giudizio di bilanciamento risulta affidato alla libera ed incontrollata discrezionalit del
giudice, o, come ha detto il Guardasigilli nella Relazione al Re (n. 46), alla sua capacit di intuizione.
Gli effetti del giudizio di bilanciamento delle circostanze si producono, oltre che sulla misura della
pena da infliggere in concreto, anche su altri istituti la cui applicabilit correlata alla misura della
pena inflitta: il caso, ad es., dellamnistia impropria o dellindulto, concessi per reati puniti in
concreto con una pena non superiore ad un certo limite, nonch delle pene accessorie, quando la loro
applicazione sia collegata alla pena principale irrogata in concreto.
Il giudizio di bilanciamento rileva inoltre, per espressa disposizione di legge (157.3), ai fini del
computo del tempo necessario per la prescrizione del reato: il bilanciamento delle circostanze non
influisce su istituti che non si ricollegano al quantum di pena inflitta.
Cos, la perseguibilit dufficio stabilita dalla legge per lipotesi aggravata di un determinato delitto,
resta ferma anche se tale circostanza aggravante viene elisa nel giudizio di bilanciamento, per la
prevalenza o lequivalenza riconosciuta ad unattenuante.
Ancora, nei casi in cui la legge ricolleghi una pena accessoria alla condanna per i delitti commessi in
presenza di una determinata circostanza aggravante, quella pena accessoria si applicher al
condannato anche se la circostanza aggravante stata elisa nel giudizio di bilanciamento.
Quando una determinata situazione riconducibile sotto pi norme che prevedono circostanze del
reato, pu profilarsi o un concorso effettivo di circostanze, omogeneo od eterogeneo, o un concorso
apparente delle norme che prevedono quelle circostanze, con la conseguenza che applicabile sar
una sola di tali norme.
Questultima eventualit disciplinata dal 68, il quale individua un concorso apparente di circostanze
in due distinte ipotesi.
La prima quella in cui una data circostanza in rapporto di specialit rispetto ad unaltra: ad es., la
circostanza aggravante dellaver agito in seguito ad intelligenze col nemico prevista per i delitti di
disfattismo politico (265.3) e di disfattismo economico (267.3), speciale rispetto allaggravante
relativa agli stessi reati dellaver agito in seguito ad intelligenze con lo straniero (265.2 n. 2 e 267.2).
In casi di questo tipo, il giudice applicher la sola circostanza speciale, secondo la regola del 15.
La seconda ipotesi quella i cui, non sussistendo tra le due norme un rapporto di specialit, una
circostanza aggravante od attenuante comprende in s unaltra aggravante od unaltra attenuante; si
pensi, ad es., alla circostanza aggravante del 577.1 n. 1 (laver commesso un fatto di omicidio doloso

contro lascendente o il discendente) e a quella dellart. 61 n. 11 (laver commesso il fatto con


abuso di relazioni domestiche o con abuso di relazioni di coabitazione).
In tal caso la presenza di una situazione che integra la seconda circostanza in concreto strettamente
funzionale alluccisione dellascendente o del discendente: laggravante del 577.1 n. 1 dunque, nel
linguaggio della dottrina e della Relazione del Guardasigilli, circostanza eventualmente complessa
rispetto allaggravante comune del 61 n. 11, o, nel linguaggio della legge, una circostanza che
comprende in s questultima aggravante.
Secondo quanto dispone il 68.1, in casi di questo tipo sapplica solo la circostanza che importa il
maggior aumento di pena, se si tratta di circostanza aggravante, o solo la circostanza che importa la
maggior diminuzione di pena, se si tratta di circostanza attenuante; se poi le diverse circostanze
importano tutte il medesimo aumento o la medesima diminuzione di pena, sapplica un solo aumento
od una sola diminuzione (68.2).
Al 61 il codice penale prevede un elenco di circostanze aggravanti comuni, cio di circostanze
aggravanti che possono accompagnarsi ad un numero indeterminato di reati, ossia a tutti i reati coi
quali non siano incompatibili; si tratta di undici circostanze:
1. lavere agito per motivi abietti o futili: per motivo si intende la causa psichica della condotta, cio
limpulso che induce il soggetto ad agire o ad omettere di agire.
Il carattere abietto o futile del motivo va accertato secondo le valutazioni medie della collettivit in un
certo momento storico.
Questaggravante non applicabile a chi sia affetto da vizio parziale di mente, se limpulso ad agire
trova la propria origine nellanomalia psichica del soggetto.
Trattandosi duna circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del concorso di
persone applicabile, ai sensi del 118, solo alla persona animata da quel motivo;
2. lavere commesso il reato per eseguirne od occultarne un altro, ovvero per conseguire o assicurare
a s o ad altri il profitto o il prezzo, ovvero limpunit di un altro reato: la norma individua tre distinte
circostanze aggravanti: la prima ricorre quando un reato viene posto in essere come mezzo per la
commissione di un successivo reato (reato-fine), ed in dottrina si parla di aggravante teleologica,
mentre con riguardo alla seconda e terza aggravante si parla di aggravanti consequenziali.
Per la sussistenza di ognuna di queste aggravanti necessario e sufficiente che lagente commetta il
reato per uno degli scopi suddetti, non rileva che poi lagente non commetta il reato-fine o non
consegua lo scopo che s prefisso.
Le aggravanti consequenziali presuppongono la commissione dun precedente reato; laggravante
configurabile anche nel caso in cui il reato presupposto sia, per una qualunque causa, estinto: in
questo senso dispone il 170.
controverso se si debba tener conto delle aggravanti del 61 n. 2 nel quadro del reato continuato;
3. lavere, nei delitti colposi, agito nonostante la previsione dellevento: questa circostanza
aggravante, che d rilievo alla colpa cosciente, si configura quando lagente si rappresenta come
seriamente possibile il verificarsi di un evento, ma ritiene per colpa che quellevento non si realizzer
nel caso concreto, e ci in quanto, per leggerezza, sottovaluta la probabilit del suo verificarsi o
sopravvaluta le proprie o altrui capacit di evitarlo.
In base al tenore letterale della disposizione, la circostanza applicabile solo ai delitti: quanto alle
contravvenzioni, della colpa cosciente il giudice terr contro sotto il profilo del grado della colpa, ai
sensi del 133.1 n. 3, nel commisurare la pena allinterno della cornice edittale.
A norma del 118, trattandosi di circostanza soggettiva concernente il grado della colpa, nel concorso
di persone valutata solo nei confronti della persona a cui si riferisce;
4. lavere adoperato sevizie, o lavere agito con crudelt verso le persone: sevizia ogni sofferenza
fisica inferta alla vittima che non necessaria per la commissione del reato; agisce con crudelt verso
le persone chi infligge alla vittima o ad un terzo una sofferenza morale, rivelatrice di mancanza di
umanit: anche in questo caso deve trattarsi di una sofferenza non necessaria per la commissione del
reato;
5. lavere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o la
privata difesa;
6. lavere il colpevole commesso il reato durante il tempo in cui si sottratto volontariamente alla
esecuzione di un mandato o di un ordine di arresto o di cattura o di carcerazione, spedito per un

precedente reato: laggravante risulta applicabile solo se lagente sia a conoscenza di essere
ricercato;
7. lavere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, ovvero nei delitti
determinati da motivi di lucro, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di
rilevante gravita: la rilevante gravit del danno patrimoniale (comprensivo sia del danno emergente
che del lucro cessante) devessere valutata secondo un criterio oggettivo, offerto dal valore della
cosa, e poi secondo un criterio soggettivo, correlato alle condizioni economiche della vittima:
questultimo criterio entra in gioco solo in via sussidiaria, nei casi in cui il danno patrimoniale non sia
in s elevatissimo, ma comporti effetti di grande momento proprio in ragione delle modeste condizioni
economiche della vittima.
La giurisprudenza prevalente ritiene applicabile laggravante anche al delitto tentato, nel caso in cui
se il reato fosse giunto a consumazione avrebbe prodotto un danno patrimoniale di rilevante gravit.
Questa soluzione urta per contro la legge, che richiede un danno di rilevante gravit cagionato alla
persona offesa dal reato: non lascia spazio per una considerazione del danno potenziale;
8. lavere aggravato o tentato di aggravare le conseguenze del delitto commesso: questa circostanza
aggravante presuppone la commissione di un qualsiasi delitto, doloso o colposo, consumato o tentato,
e consiste in una condotta successiva con la quale lagente volontariamente aggravi o cerchi di
aggravare le conseguenze del precedente delitto;
9. lavere commesso il fatto con abuso dei poteri, o con violazione dei doveri inerenti a una pubblica
funzione o a un pubblico servizio, ovvero alla qualit di ministro di un culto: non basta che il reato
venga commesso da chi possiede una di quelle qualit, invece necessario labuso dei poteri o la
violazione dei doveri inerenti a quella qualifica.
Occorre poi che tra la commissione del reato e labuso dei poteri o la violazione dei doveri esista
almeno un nesso occasionale, nel senso che lesecuzione del reato devessere stata resa possibile o
quanto meno agevolata dalle attribuzioni dellagente.
Sia labuso dei poteri, sia la violazione dei doveri devono essere realizzati consapevolmente: questa
circostanza rappresenta perci una deroga alla disciplina generale dellimputazione delle circostanze
aggravanti ex 59.2.
La circostanza aggravante non applicabile a quei reati nei quali labuso dei poteri o la violazione dei
doveri inerenti ad una pubblica funzione, ad un pubblico servizio od alla qualit di ministro di culto
elemento costitutivo del fatto: il caso, ad es., per il pubblico ufficiale o per lincaricato di un pubblico
servizio, del delitto di concussione (317);
10. lavere commesso il fatto contro un pubblico ufficiale o una persona incaricata di un pubblico
servizio, o rivestita della qualit di ministro del culto cattolico o di un culto ammesso nello Stato,
ovvero contro un agente diplomatico o consolare di uno Stato estero, nellatto o a causa
delladempimento delle funzioni o del servizio: la giurisprudenza sottolinea che questaggravante
esige, in deroga al 59.2, la consapevolezza da parte dellagente della qualit personale del soggetto
passivo.
Per lapplicabilit della circostanza laggressione a uno dei soggetti in questione non devessere
elemento costitutivo di unautonoma figura di reato, come nel caso della violenza ad un pubblico
ufficiale (336) o delloltraggio ad un magistrato in udienza (343);
11. lavere commesso il fatto con abuso di autorit o di relazioni domestiche, ovvero con abuso di
relazioni dufficio, di prestazioni dopera, di coabitazione o di ospitalit: laggravante d rilievo a
situazioni di particolare vulnerabilit del bene giuridico, derivanti da relazioni interpersonali che
possono facilitare la commissione del reato.
Labuso di autorit evoca lo sfruttamento di una situazione di preminenza, nellambito di un rapporto
privatistico; relazioni domestiche sono quelle interne alla famiglia in senso lato, anche in assenso di
un rapporto di parentela (ad es. la convivente) o di coabitazione (ad es. la domestica ad ore); di
relazioni dufficio pu parlarsi a proposito dei rapporti che intercorrono tra chi opera in uno stesso
ambiente di lavoro, pubblico o privato; relazioni di prestazione dopera sono, per bocca della Corte
di Cassazione, non solo lipotesi del rapporto o contratto di lavoro, ma tutti quei rapporti giuridici che,
in una pi vasta e larga accezione, comportano lobbligo di un facere; il concetto di coabitazione
ricomprende qualsiasi forma di permanenza non momentanea di pi persone in uno stesso luogo; il

concetto di ospitalit abbraccia tutte le ipotesi di permanenza occasionale di breve durata in un


determinato luogo col consenso del proprietario o del possessore.
In tempi diversi, per fronteggiare gravi fenomeni di criminalit, il legislatore ha previsto per tutti i
reati, salvo il limite dellincompatibilit, altri tre gruppi di circostanze aggravanti comuni: in primo
luogo, lart. 1 della legge 15/1980 (Misure urgenti per la tutela dellordine democratico e della
sicurezza pubblica) stabilisce che per i reati commessi per le finalit di terrorismo o di eversione
dellordine democratico, punibili con pena diversa dallergastolo, la pena aumentata della met,
salvo che la circostanza sia elemento costitutivo del reato.
In secondo luogo, lart. 7 della legge 203/1991 (Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalit
organizzata e di trasparenza e buon andamento della attivit amministrativa) prevede
che per i delitti punibili con pena diversa dallergastolo commessi avvalendosi delle condizioni
previste dal 416 bis c.p. ovvero al fine di agevolare lattivit delle associazioni previste dallo stesso
articolo, la pena aumentata da un terzo alla met.
In terzo luogo, lart. 3 della legge 205/1993 (Misure urgenti in materia di discriminazione razziale,
etnica o religiosa) prevede che per i reati punibili con pena diversa da quella dellergastolo commessi
per finalit di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ovvero al fine di
agevolare lattivit di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le
medesime finalit, la pena aumentata fino alla met.
Si tratta in tutti i casi di circostanze ad effetto speciale, escluse dal giudizio di bilanciamento ex 69.
Il 62 elenca sei circostanze attenuanti comuni:
1. lavere agito per motivi di particolare valore morale o sociale: i primi sono quei motivi che ricevono
un apprezzamento pienamente positivo nellintero gruppo sociale o in una parte di esso, i motivi di
particolare valore sociale sono invece i motivi rispondenti, in un certo momento storico, agli obiettivi
propri della societ nel suo insieme: non deve trattarsi necessariamente di obiettivi valutati
positivamente da tutti i consociati in quel momento storico, il metro unificante di giudizio va invece
individuato nei principi e nei valori sociali accolti e cristallizzati nella Costituzione.
Trattandosi di una circostanza soggettiva concernente i motivi a delinquere, nel quadro del concorso
di persone applicabile, ai sensi del 118, solo alla persona animata da quel motivo;
2. lavere reagito in stato dira, determinato da un fatto ingiusto altrui: ai sensi del 118 la circostanza
non si comunica ai concorrenti nel reato; in questattenuante possono individuarsi tre elementi: il
primo rappresentato da un fatto ingiusto altrui, e potr trattarsi di comportamenti in contrasto sia
con norme giuridiche, di qualsiasi fonte e causa, sia con regole elementari della convivenza sociale, il
secondo integrato da uno stato dira, cio da unemozione che genera impulsi aggressivi non
contenibili coi normali freni inibitori e compatibile con un preesistente stato di risentimento, di
rancore o di odio, purch vi si innesti un autonomo e nuovo fatto ingiusto come fattore scatenante
dellesplosione dira, quale terzo elemento viene in considerazione il rapporto di causalit che deve
intercorrere tra lo stato dira e la commissione del reato: questo rapporto di causalit non sussiste
quando il fatto ingiusto altrui stato un pretesto di cui lagente ha approfittato per dare sfogo alle
proprie prepotenze, violenze etc.
inaccettabile lidea che il fatto di reato debba essere in un rapporto di proporzione col fatto ingiusto
che ha prodotto lo stato dira; non necessario che la commissione del reato segua immediatamente
al fatto ingiusto altrui (la legge lo richiede quando la provocazione opera come scusante, e non come
mera attenuante, nei delitti contro lonore).
La giurisprudenza sottolinea che lattenuante in esame pu sussistere anche nel caso di una serie di
comportamenti ingiusti, di scarsa entit se considerati uno ad uno, ma che nel loro insieme
provochino, per accumulo, lo scoppio dellira.
Dellattenuante pu giovarsi anche una persona diversa da colui che ha subito il torto, purch quel
torto abbia cagionato in lui una reazione dira, sfociata nella commissione del reato.
difficile pensare che lattenuante possa trovare applicazione nel caso in cui il reato venga
commesso nei confronti di persona diversa dallautore del fatto ingiusto, essendo inammissibile che
sopravviva una sorta di responsabilit collettiva (fondata sullappartenenza allo stesso nucleo
familiare, alla stessa razza, etc.);
3. lavere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o
assembramenti vietati dalla legge o dallAutorit, e il colpevole non delinquente o contravventore

abituale o professionale, o delinquente per tendenza: linfluenza emotiva esercitata dalla folla in
tumulto, indebolendo i processi volitivi che hanno portato alla commissione del fatto si traduce in una
minore intensit del dolo, perci, ai sensi del 118, la circostanza non si comunica ai concorrenti nel
reato.
Per lapplicabilit dellattenuante necessario che la commissione del reato sia conseguenza della
suggestione della folla in tumulto, perci lattenuante non ricorre quando lagente si sia determinato a
commettere il reato gi prima di entrare in contatto con la folla.
Linfluenza causale della folla in tumulto pu sussistere anche nei confronti di chi si inserisca per sua
scelta in un assembramento di persone gi in tumulto, a condizione che la decisione di commettere il
reato si sia formata successivamente.
La legge impone un duplice limite allapplicabilit della circostanza: un primo limite ispirato
allesigenza di non riconoscere unattenuazione di pena a chi agisca allinterno di una situazione di
illegalit: la riunione (presenza previamente organizzata di pi persone nello stesso luogo) o
lassembramento (riunirsi accidentale od improvviso) non devono essere vietati dalla legge o
dallautorit; il secondo limite riflette una logica di prevenzione speciale, nei confronti di chi, gi
incline a delinquere, pu trovare ulteriori spinte criminogene nella folla in tumulto;
4. lavere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla
persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuit, ovvero, nei delitti determinati da
motivi di lucro, lavere agito per conseguire o lavere comunque conseguito un lucro di speciale
tenuit, quando anche levento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuit: la speciale tenuit
devessere valutata con gli stessi criteri esposti per la valutazione della rilevante gravit del danno
patrimoniale di cui allart. 61 n. 7.
La giurisprudenza maggioritaria ritiene applicabile lattenuante del danno patrimoniale di speciale
tenuit anche alle ipotesi di delitto tentato, nei casi cio in cui, se il delitto fosse giunto a
consumazione, avrebbe cagionato un danno patrimoniale di speciale tenuit, ma si tratta di una
soluzione contra legem: il tenore letterale del 61 n. 4 esige che un danno di speciale tenuit sia stato
cagionato.
Il tenore letterale della disposizione, dove fa riferimento allaver comunque conseguito un lucro di
speciale tenuit, autorizza lapplicazione dellattenuante anche a chi abbia commesso un delitto per
conseguire un lucro rilevante, ma in concreto ne abbia ottenuto solo uno di speciale tenuit;
5. lessere concorso a determinare levento, insieme con lazione o lomissione del colpevole, il fatto
doloso della persona offesa: bench la legge parli di evento, si ritiene che lattenuante sia applicabile
anche ai reati di mera condotta; anche la formula doloso non pu esser presa alla lettera: il dolo
un criterio di attribuzione della responsabilit e loggetto del dolo lintero fatto, mentre ci a cui la
legge fa riferimento in questo caso solo il carattere volontario della condotta della vittima.
Lattenuante in esame non compatibile con quelle figure di reato nelle quali una condotta volontaria
della vittima sia elemento costitutivo del fatto, come lomicidio del consenziente (579) e, tra i reati di
mera condotta, degli atti sessuali con minorenne (609 quater), dellusura (644) e della cessione di
sostanze stupefacenti (73.1 d.P.R. 309/1990).
Larea applicativa di questa circostanza attenuante sembra circoscritta ai reati che offendono beni
giuridici individuali (vita, integrit fisica, libert personale, patrimonio etc.), laddove siano in
gioco beni collettivi non c una persona offesa dal reato che con la propria condotta volontaria possa
contribuire a cagionare il fatto penalmente rilevante;
6. lavere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e,
quando sia possibile, mediante le restituzioni; o lessersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto
dallultimo capoverso dellart. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o
attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato: secondo la Corte Costituzionale,
lattenuante va letta in chiave oggettiva, cio come espressione dellesigenza di incentivare la
reintegrazione del patrimonio del danneggiato dal reato, a condizione che lintervento risarcitorio sia
a qualsiasi titolo riferibile allimputato.
La riparazione devessere integrale, ci comporta lirrilevanza di un risarcimento parziale o della
promessa di un risarcimento futuro; in caso di rifiuto della parte lesa, il risarcimento pu essere
effettuato nella forma dellofferta reale ai sensi del 1209 c.c. (Se lobbligazione ha per oggetto danaro,
titoli di credito, ovvero cose mobili da consegnare al domicilio del creditore, lofferta deve essere

reale. Se si tratta invece di cose mobili da consegnare in luogo diverso, lofferta consiste
nell'intimazione al creditore di riceverle, fatta mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte per
gli atti di citazione).
Sia il risarcimento, sia le restituzioni devono avvenire prima del giudizio, cio prima dellapertura del
dibattimento.
La giurisprudenza ritiene che un aiuto offerto dal colpevole alle indagini di polizia od a quelle
dellautorit giudiziaria, cos da agevolare la scoperta di complici, non sia sufficiente ad integrare la
circostanza attenuante: la soluzione potrebbe essere diversa se, per effetto della collaborazione, si sia
ottenuto il risultato, ad es., di far cessare del tutto lattivit delittuosa di unassociazione per
delinquere.
La clausola fuori del caso preveduto dallultimo capoverso dellart. 56 preclude che questa
circostanza attenuante possa cumularsi con quella del volontario impedimento dellevento prevista
nel 56.4 (se [colui che compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto]
volontariamente impedisce l'evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita da un
terzo alla met).
Il 62 bis dice che il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute dallart. 62, pu prendere
in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione
della pena. Esse sono considerate, in ogni caso, ai fini della applicazione di questo capo, come una
sola circostanza, la quale pu anche concorrere con una o pi delle circostanze indicate nel predetto
art. 62.
Questattenuante, presenze nel codice Zanardelli ed esclusa dal codice del 1930, stata reintrodotta
nel 1944; viene comunemente designata sia in dottrina sia in giurisprudenza con la formula
circostanze attenuanti generiche.
Quanto al contenuto delle attenuanti generiche, il legislatore rinuncia totalmente ad individuarli: il 62
bis individua solo un duplice limite al campo di applicazione delle attenuanti generiche.
In primo luogo, il giudice non potr tener conto di situazioni che gi integrano una circostanza
attenuante tipica; inoltre, non potr considerare come attenuanti generiche situazioni che siano
incompatibili col tenore di una norma che prevede una circostanza attenuante tipica.
Lindividuazione in positivo del contenuto delle circostanze attenuanti generiche rimessa alla
discrezionalit del giudice, che per non libera ma vincolata al rispetto dei criteri desumibili
dallordinamento.
Per lo pi il giudice far riferimento ai criteri elencati nel 133.
La concessione delle attenuanti generiche deve considerarsi del tutto svincolata da una valutazione
complessiva della gravit del reato e della capacit a delinquere dellagente.
Oltre che sui criteri del 133, il giudice pu fondare la concessione delle attenuanti generiche su
situazioni che realizzino parzialmente il modello legale duna circostanza attenuante tipica.
Le attenuanti generiche sono assoggettate alla disciplina che la legge detta in genere per le
circostanze del reato ed in particolare per le circostanze attenuanti; cos, come ogni altra circostanza
del reato, le attenuanti generiche dovranno essere applicate secondo lo schema del giudizio bifasico
imposto dal 63.1.
Sempre in ragione della loro natura di vere e proprie circostanze del reato, le attenuanti generiche
incidono sulla determinazione del tempo necessario per la prescrizione del reato ai sensi del 157.2 e
157.3 e, in caso di concorso con circostanze aggravanti, entrano nel giudizio di bilanciamento delle
circostanze eterogenee di cui al 69.
La recidiva, che viene inquadrata dal legislatore tra le circostanze inerenti alla persona del colpevole
(70), consta di due elementi: il primo elemento rappresentato dalla commissione di un reato dopo
che il soggetto stato condannato con sentenza definitiva per un precedente reato (99.1).
necessario che la commissione del primo reato sia stata accertata con una sentenza di condanna
passata in giudicato, ed il giudicato si devessere formato prima della commissione del nuovo reato.
irrilevante che alla condanna sia seguita lesecuzione, totale o parziale, della pena.
Il nuovo reato deve, in secondo luogo, denotare insensibilit allammonimento derivante dalla
precedente condanna ed unaccentuata capacit a delinquere, il che non si verifica, secondo la
Cassazione, quando il nuovo reato tragga origine da situazioni contingenti ed eccezionali, o sia stato

commesso dopo un lungo intervallo di tempo dal reato precedente, od abbia natura radicalmente
diversa da questultimo.
Perch la commissione del nuovo reato possa denotare insensibilit allammonimento, necessario,
in deroga alla disciplina generale dellimputazione delle circostanze aggravanti (59.2), che lagente
sia a conoscenza di quella condanna.
Laccertamento del secondo elemento della recidiva affidato alla discrezionalit del giudice: in
questo senso si parla comunemente di facoltativit della recidiva.
Per univoca indicazione legislativa (70.1 n. 2 e 70.2) la recidiva una circostanza aggravante
soggettiva del reato, inerente alla persona del colpevole; come ogni altra circostanza, la recidiva
partecipa al giudizio di bilanciamento: lo sottolinea il 69.4 pt. I.
Ai sensi del 118 la recidiva una di quelle circostanze soggettive che non si comunicano ai
concorrenti nel reato.
In relazione alle diverse forme di recidiva previste dal 99, la dottrina parla di recidiva semplice,
recidiva aggravata e recidiva reiterata.
La recidiva semplice (99.1) si ha quando, dopo aver riportato condanna per un reato, lagente ne
commette un altro, di qualsiasi specie e gravit, ad oltre cinque anni dalla condanna precedente: in
tal caso il giudice, qualora ravvisi nel caso concreto il secondo requisito della recidiva, sulla pena che
infliggerebbe per il reato semplice opera un aumento fino ad un sesto.
Si parla di recidiva aggravata (99.2), ed essa comporta laumento fino ad un terzo della pena che il
giudice infliggerebbe per il reato semplice, in tre ipotesi:
se il nuovo reato della stessa indole di quello precedente (recidiva specifica);
se il nuovo reato stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente (recidiva
infraquinquennale);
se il nuovo reato stato commesso durante o dopo lesecuzione della pena, o durante il tempo in
cui il condannato si sottrae volontariamente allesecuzione della pena.
Ove concorrano pi circostanze fra quelle ora enunciate, laumento di pena pu essere fino alla met.
A norma del 101, reati della stessa indole sono non soltanto quelli che violano una stessa disposizione
di legge, ma anche quelli che, pure essendo preveduti da disposizioni diverse [], nondimeno, per la
natura dei fatti che li costituiscono o dei motivi che li determinano, presentano, nei casi concreti,
caratteri fondamentali comuni.
Spesso la giurisprudenza considera reati della stessa indole quelli che sono sorretti dallo stesso
motivo e in concreto ledono o pongono in pericolo beni giuridici omogenei.
Anche la recidiva aggravata, in tutte le sue ipotesi, ha carattere facoltativo, nel senso che il giudice
deve sempre accertare nel caso concreto la sussistenza di unaccentuata colpevolezza e capacit a
delinquere.
Pu aversi la recidiva reiterata (anche in questa forma la recidiva facoltativa) quando chi gi
recidivo commetta un nuovo reato (99.4); non basta che il soggetto potesse essere considerato
recidivo, se non lo stato in concreto.
Ai fini della recidiva reiterata rileva anche una precedente condanna nella quale laumento di pena
disposto dal giudice per la recidiva sia stato in concreto neutralizzato nellambito del giudizio di
bilanciamento delle circostanze.
La misura dellaumento di pena per la recidiva reiterata varia a seconda della forma di recidiva
ritenuta nella prima condanna: se si tratta di recidiva semplice, laumento pu essere fino alla met;
se di recidiva specifica o di recidiva infraquinquennale, laumento pu essere fino a due terzi; se si
tratta di recidiva correlata allesecuzione della pena (ex 99.2 n. 3), laumento pu essere da un terzo
a due terzi.
Laumento di pena sottoposto ad un limite massimo, segnato dal cumulo delle pene risultante dalle
condanne precedenti alla commissione del nuovo reato (99.5).
Ulteriori effetti della recidiva circoscritti alla recidiva aggravata ed a quella reiterata riguardano
alcune cause estintive del reato e della pena.
In caso di recidiva aggravata o reiterata non sapplicano lamnistia (151.5), lindulto (174.3) e la
prescrizione della pena (172.7), mentre la liberazione condizionale (176.2) e la riabilitazione (179.2)
sono sottoposte a condizioni pi restrittive di quelle ordinarie.
In caso di recidiva reiterata, infine, non ammessa loblazione discrezionale (162 bis comma 3).

Altre circostanze inerenti alla persona del colpevole sono quelle che riguardano limputabilit (70.2):
si tratta sia di circostanze attenuanti, sia di circostanze aggravanti, e tutte ad efficacia
comune, comportando rispettivamente una diminuzione od un aumento fino ad un terzo della pena
che dovrebbe essere inflitta per il reato semplice.
Al pari di ogni altra circostanza, anche quelle che riguardano limputabilit partecipano al giudizio di
bilanciamento ai sensi del 69.
prevista una circostanza attenuante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto:
era affetto da vizio parziale di mente (89);
era affetto da sordomutismo, quando il sordomutismo comporti una capacit di intendere o di
volere grandemente scemata (96),
aveva unet compresa fra quattordici e diciotto anni, ed stato riconosciuto imputabile (98.1);
si trovava in stato di ubriachezza o sotto lazione di sostanze stupefacenti derivate da caso
fortuito o da forza maggiore, e tali da scemare grandemente la capacit di intendere o di volere (91.2
e 93);
era affetto da cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti tali da scemare
grandemente la capacit di intendere o di volere (95 ed 89).
prevista una circostanza aggravante per chi, nel momento in cui ha commesso il fatto:
si trovava in stato di ubriachezza o sotto lazione di stupefacenti preordinate al fine di
commettere il reato o di prepararsi una scusa (92.2 e 93);
si trovava in stato di ubriachezza abituale (94.1 e 94.2) od era dedito alluso di sostanze
stupefacenti (94.3).

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