Luis ALfAro VALVerde

Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial

del Santa - Per. Ex Juez Especializado en lo
Civil del Distrito Judicial del Santa Per.

La prueba de oicio civil en segunda instancia

Procede en el sistema procesal peruano?*

No te niegues a hacer el bien a quien es debido,

cuando tuvieres poder para hacerlo
Prov. 3:27.

b
SUMARIO: I. Notas INtroductorIas. II. PlaNteamIeNto del Problema. III. NulIdad
de seNteNcIa Por omIsIN de Prueba de ofIcIo. IV. dIalctIca de la Prueba de ofIcIo eN seguNda INstaNcIa;

4.1. asPecto NormatIVo; 4.2. asPecto doctrINal; 4.3. asPecto jurIsPrudeNcIal.

V. PresuPuesto de ProcedeNcIa; a) PrINcIPIo del coNtradIctorIo; b) derecho de defeNsa; c)
fuNcIN comPlemeNtarIa. VI. coNclusIoNes.

I.

NOTAS INTRODUCTORIAS
Sin lugar a duda es uno de los temas del derecho procesal civil que ms ha provocado polmica en la doctrina peruana y tambin
comparada, generando inclusive posiciones ideolgicas adherentes,
contrarias y moderadas, sobre el que se han escrito ros de tinta, que si
reunisemos todo lo publicado tal vez los estantes de la gran Biblioteca
de Alejandra hubiese sido escaso para tan basta produccin acadmica; nos referimos a la opcin legislativa consistente en reconocer al juez
cierta iniciativa sobre el material probatorio; sobre el cual legisladores
y tericos han atribuido heterogneas nomenclaturas, como por ejemplo: iniciativa probatoria del juez, poder probatorio de oicio, facultad

A Dios sea siempre la gloria.

11

12

probatoria de oicio, etc.; en lneas generales se le puede identiicar

ms sencillamente como: Pruebas de Oicio1, predileccin que ha seguido el legislador peruano en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil (en adelante, CPC).
Naturalmente, su ordenacin legal (leyes de enjuiciamientos civiles) ha sido y es el objeto central de los ms fuertes debates acadmicos (doctrina); sin embargo, pensamos que la controversia y el riesgo
ms neurlgico especialmente para el justiciable lo hallamos en el
terreno de las decisiones judiciales (jurisprudencia); sobre el uso inmoderado que algunos jueces hacen de dicho poder probatorio, como
lo hemos evidenciado en otro momento; pero este no es el tema del
cual nos ocuparemos ahora. Sobre lo que s pretendemos gastar algunas relexiones en este ensayo, es entorno a una inconveniente jurisprudencia ms gravosa referida a la viabilidad o no de las pruebas de
1

En el derecho comparado, se aprecia que gran parte de cdigos y leyes de procedimiento civil, de una manera u otra, vienen reconociendo facultades probatorias al juez. Por ejemplo, en el sistema espaol, la Ley de Enjuiciamiento Civil
01/2000 recoge excepcionalmente poder probatorio al juez bajo las denominadas
diligencias inales y tiene el siguiente tratamiento normativo: Artculo 435.
Diligencias inales. Procedencia. 1. Slo a instancia de parte podr el tribunal
acordar, mediante auto, como diligencias inales, la prctica de actuaciones de
prueba, conforme a las siguientes reglas: 1. No se practicarn como diligencias
inales las pruebas que hubieran podido proponerse en tiempo y forma por
las partes, incluidas las que hubieran podido proponerse tras la manifestacin
del tribunal a que se reiere el apartado 1 del artculo 29.2. Cuando, por causas
ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se hubiese practicado alguna de
las pruebas admitidas. 3. Tambin se admitirn y practicarn las pruebas pertinentes y tiles, que se reieran a hechos nuevos o de nueva noticia, previstos en
el artculo 286.
Tambin, en el derecho francs, especicamente en el Code de Procdure Civile
se describe dicha potestad probatoria de la siguiente manera: Artculo 10.- El
tribunal podr acordar de oicio la prctica de todos los actos de prueba que
resulten legalmente admisibles. Traduccin: Dr. Fernando Gascn Inchausti,
Profesor Titular de la Universidad Complutense de Madrid, disponible en:
http://195.83.177.9/code/liste.phtml?lang=esp&c=45.
De igual modo en el derecho alemn, concretamente en la Zivilprozessordnung
(ZPO) lo describe del siguiente modo & 141. Orden de comparecencia personal.
1) El tribunal debe ordenar la comparecencia de ambas partes, cuando ello parezca necesario para la aclaracin de los hechos. & 142.- Orden de presentacin
de documentos. 1) El tribunal puede ordenar que una parte o tercero presente
documentos u otros objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte
hizo remisin. (Traduccin lvaro Prez Ragone/ Juan Carlos Ortiz Pradillo.
Cdigo Procesal Civil Alemn (ZPO). Konrad Adenauerstiftung E.V. 2006).

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

oicio en segunda instancia (o grado), que se resume en la siguiente

interrogante: es procedente el uso de la prueba de oicio en segunda
instancia en el proceso civil peruano?, de ser el caso, cules seran lo
argumentos que sustentan dicha procedencia? y inalmente, cules
seran las directrices generales sobre el que se desarrollara dicha potestad probatoria?
Esta controversia se origina a partir de una situacin jurisprudencial igualmente crtica, consistente en que algunos tribunales de
segunda instancia (Ad quem) vienen relacionando la omisin del uso
de la prueba de oicio en primer grado (causa) como implicante de la
nulidad de sentencia2 (efecto), que resulta inconsistente con el sistema
procesal peruano, por afectar el derecho fundamental a un pronunciamiento sobre el fondo, el principio de independencia (inciso 2 del
art. 139 Const. Peruana) y el principio de economa procesal (art. V del
CPC), que bien podra enmendarse (lege ferenda) mediante su proscripcin legal, como bien se ha regulado en el proceso laboral (art. 22 Ley
N 29497), pero nuestra propuesta tiene otra redireccin; esto es. esclarecer si realmente los jueces que hacen las veces de segunda instancia
en el sistema procesal peruano tienen o no abierta la posibilidad de utilizar la prueba de oicio; propuesta que a nuestra consideracin, sera
una eiciente herramienta para evitar que el Ad quem se vea obligado
a declarar la nulidad de la sentencia emitida en primera instancia.
Para sustentar y justiicar dicha posibilidad someteremos dicho
planteamiento a uno de los principales criterios de validacin jurdica,
como el mtodo dialctico (propuesto inicialmente por PlatN, desarrollado por KaNt y perfeccionado por hegel). As, aplicado al caso analizado, la tesis vendra a ser todos aquellos postulados tradicionales de tipo
normativo, doctrinal y jurisprudencial, planteados por un sector de la
judicatura de segunda instancia, por la que se sostiene su procedencia; la
anttesis estara comprendida por aquellos planteamientos que refutan o
contradicen dicha propuesta, y la sntesis sera el postulado que emana
como resultado de la contrastacin de los anteriores; es decir, la Prueba
de oicio en segunda instancia, la que su vez se constituye en nuestra
2

En una acepcin tcnica restringida del vocablo instancia, el maestro de la

universidad de Montevideo, Eduardo couture, seala que se trata de la denominacin que se le da a cada una de las etapas o grados del proceso, y que va
desde la promocin del juicio hasta la primera sentencia deinitiva, o desde la
interposicin del recurso de apelacin hasta la sentencia que sobre l se dicte.
couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4 Ed., BdeF, Montevideo Buenos Aires, 2005, p. 139.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

13

14

tesis. Adems, anticipndonos al hecho de que esta potestad probatoria

no se ejerza en forma arbitraria o si acaso con su uso se puedan vulnerar
los principios procesales y constitucionales, se propone una serie de lmites mnimos para su actuacin en segunda instancia.
II.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como sabemos, ordinariamente son dos las opciones o modos
de resolver que tiene todo juzgador en segunda instancia: Ad quem3;
stas estn referidas a cuestiones de tipo sustancial o relacionadas con
la pretensin: i) conirmar, en caso que se ratiique la decisin emitida
por el juez de primera instancia y ii) revocar, cuando no comparte el
criterio del A quo (juez de primera instancia). Sin embargo, existe una
tercera opcin de ltima ratio, que es declarar la nulidad de sentencia,
restringida a cuestiones de tipo procedimental (cuando no se puede
convalidar o integrar) y en casos de ausencia de motivacin, por vulneracin del derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales4, tal como lo ha sealado el Tribunal Constitucional en la STC. N
00728-2008-PHC/TC (Caso Giuliana Llamoja Hilares)5. Sin embargo,
hemos podido advertir (como seguramente lo habrn notado abogados, justiiciables y jueces) que algunos magistrados vienen extendiendo indiscriminada y arbitrariamente esta ltima opcin a supuestos
que no corresponden, desnaturalizando totalmente los ines para los
cuales fue diseada dicha opcin. Lamentablemente debemos reconocer que dicho criterio se ha convertido en una salida fcil, rpida y
simplista que se decide cuando no se quiere (o no se puede) resolver el
3

Ad quem: En el derecho procesal la expresin se utiliza comnmente en el lenguaje

forense, para indicar el Juez o Tribunal de alzada, ante quien se interpone un
recurso, de la resolucin dictada por un juez inferior y distinto. cIsNeros farIas,
Germn, Diccionario de frases y aforismos latinos, Una compilacin sencilla de trminos
jurdicos. Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico: UNAM, 2003, p. 12.

El Tribunal Constitucional, en la STC N 1480-2006-AA/TC.) ha tenido la oportunidad de precisar que el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justiicaciones
objetivas que los llevan a tomar una determinada decisin. Esas razones, (...)
deben provenir no slo del ordenamiento jurdico vigente y aplicable al caso,
sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trmite del proceso. Sin
embargo, la tutela del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no
debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones
de fondo ya decididas por los jueces ordinarios (Fundamento Jurdico 2).

STC N 00728-2008-PHC/TC LIMA, Caso Giuliana Flor de Maria Llamoja Hilares

(Publicado: 08-11-08)

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

fondo del proceso; lo que ciertamente dista mucho de ser un verdadero

criterio razonable de resolucin sustancial de procesos, al menos no
para los intereses de los justiciables.
Entre otros supuestos, el que nos convoca a escribir este ensayo
es la nulidad de sentencia por la omisin de la prueba de oicio por el
Juez de primera instancia, y su inmediata orden de que se acte y valore los medios de prueba de la forma y el modo que dispone el rgano
revisor. En otras palabras, algunos jueces de segunda instancia vienen
atribuyendo la omisin de la prueba de oicio como el motivo (causa)
para declarar la nulidad de sentencia (efecto). Por ello, nos hacemos la
siguiente pregunta: puede el Ad quem interferir en la actuacin de los
Jueces de primera instancia, disponiendo la actuacin de pruebas de
oicio?; pues de por medio se encuentra el principio de independencia
intrnseco a todo magistrado sin importar su cargo o jerarqua; lo cual
nos lleva a otra interrogante: la nulidad de sentencia por la omisin
del poder probatorio de oicio atenta contra los principios de independencia y economa procesal?
Interrogantes que nos encargaremos de esclarecer posteriormente. Sin embargo, no nos quedaremos simplemente en ello, sino que
proponemos una alternativa de solucin sustancial. Nos referimos a la
posibilidad de replantear el argumento utilizado en segunda instancia
de la prueba de oicio, a efectos de que no necesariamente deba ordenarse su actuacin por el Juez de primera instancia; sino proponer su
adecuada y razonable utilizacin en segunda instancia. Esto nos lleva
a formular otra pregunta es viable el uso de la prueba de oicio en
segunda instancia?
III.

NULIDAD DE SENTENCIA POR OMISIN DE PRUEBA DE

OFICIO
Como habamos anticipado, se trata de uno de los supuestos que
ha sido comprendido dentro de la nulidad de sentencia. La revisin de
esta desatinada inclusin es de vital trascendencia, no solamente por
su constante uso a nivel de segunda instancia, sino por sus funestas
consecuencias con la prueba de oicio6. Cuya regulacin se enmarca

alfaro ValVerde, Luis, La iniciativa probatoria del juez regulada en el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil peruano, en Dilogo con la Jurisprudencia, agosto 2008, Lima:
Gaceta Jurdica, 2008, p. 182. En dicha oportunidad sealamos que si aceptamos
indiferentemente la denominacin prueba de oicio, en buena cuenta estamos
indicando que el enunciado legal (en su contenido) sumillado est referido

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

15

16

en el sistema procesal mixto, en la medida que comprende institutos

jurdicos y principios del sistema dispositivo y del denominado sistema inquisitivo7.
El caso es que investigando la jurisprudencia nacional hemos
advertido que la misma Corte Suprema, inicialmente era del criterio
simplista de anular la sentencia frente al caso planteado, tal como se
aprecia en la CAS N 3360-200l-Callao: El A quo para mejor resolver,
y teniendo en cuenta el principio de adquisicin procesal que concede
al proceso una funcin expropiadora con el objeto de aspirar a los
roles axiolgicos de la prueba, esto es, la certeza y conviccin sobre
los hechos alegados debe actuar prueba de oicio con la facultad que
le concede el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil
debiendo para mejor resolver incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y quinto considerando precedente; que
estando a las conclusiones que anteceden y acreditada la contravencin de normas procesales, (...) fundado el recurso de casacin (...)8.
Sin embargo, en la actualidad este criterio viene siendo dejado de lado,
como se puede apreciar en la CAS N 527-2006-LIMA, en la que se sostiene que (...) no se puede obligar al juzgador a apreciar los medios
probatorios en un sentido distinto al por l asumido, sobre todo, si
los medios probatorios evaluados por el rgano inferior le han creado
conviccin respecto a la solucin que le ha dado al conlicto, consecuentemente no ha tenido ni tiene obligacin de actuar de oicio prueba alguna, por lo que ordenar lo contrario implicara interferir en su
independencia jurisdiccional de valoracin de los medios probatorios;
razones por las cuales la denuncia no resulta viable.(...)9.
Al parecer, dicho formante jurisprudencial es inobservado por el
Ad quem, que inclusive luego de declarar la nulidad de sentencia por
a pruebas que pertenecen al juzgador, siendo ello inexacto pues las pruebas
no pertenecen o corresponden a dicho sujeto procesal imparcial [...] sino por
el contrario se trata de una facultad discrecional del juzgador; una actividad
probatoria del juez, o si se quiere una actividad facultativa.
7

Desde una posicin contraria a la indicada, se ha resaltado la imposibilidad de

una armona entre el sistema dispositivo y el inquisitivo por tratarse de sistemas
totalmente incompatibles, por lo que considera inconcebible racionalmente la
existencia de un sistema mixto. alVarado Velloso, Adolfo, Introduccin al Estudio
del Derecho Procesal, Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1997, Tomo I, p. 66.

CAS. N 3360-200l-Callao. El Peruano, 31 de enero de 2005.

CAS. N 527-2006-LIMA. 21 de marzo del 2006. Fuente Sistema Peruano de

Informacin Jurdica SPIJ-.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

dicha particularidad, ordena que el juez de primera instancia los acte. Hecho que se contrapone abiertamente al principio y garanta de
la funcin jurisdiccional denominado independencia, regulada en el
inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin Poltica10 que es consustancial a todo magistrado, cualquiera sea su especialidad o jerarqua. Al
respecto, si bien es cierto que con ocasin del principio de pluralidad
de instancia, se ha previsto diversos niveles jerrquicos en el sistema
judicial, no es menos cierto, que esta estructura legal de modo alguno
supone una subordinacin, subyugacin o dependencia a la instancia
superior. Es del mismo parecer el Tribunal Constitucional en la STC
N 0023-2003-AI-TC LIMA11, cuando maniiesta lo siguiente: se han
establecido distintos niveles jerrquicos en la Administracin de Justicia, mediante los cuales se procura dar mayores garantas al procesado
para ejercer su defensa. Este diseo del rgano jurisdiccional, desde
luego, no supone ningn nivel de subordinacin o dependencia
de la instancia inferior respecto a las superiores, pues todos los jueces
y tribunales son independientes en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, encontrndose sometidos nicamente al derecho, mediante la
Constitucin y la ley. La independencia del juez no slo se debe prote10

En un enfoque normativo, el principio de independencia se encuentra previsto

en el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin, en los siguientes trminos:
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmites, ni modiicar sentencias ni retardar su ejecucin.
En la doctrina, lVarez coNde airma que La consagracin de la independencia
del Poder Judicial se entronca histricamente con la propia doctrina de la separacin de poderes. [alVarez coNde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional,
Vol. Il, Madrid: Tecnos, 2000, p. 243]. De igual modo Juan Cano lo concibe como
la ausencia de vnculos de sujecin o de imposicin de directivas polticas por
parte del Ejecutivo o el Legislativo, as como la imposibilidad de intromisin de
los rganos intrainstitucionales superiormente jerrquicos tendientes a orientar
o corregir la actuacin Jurisdiccional del juez competente de una causa, en tanto
no se haya agotado la instancia o se haya presentado un recurso impugnativo
(caNo, Juan B., Derecho Constitucional, Vol. II, Obra Colectiva, Madrid: Tecnos,
1999, p. 441).
En la jurisprudencia, el Tribunal Constitucional, en la STC N 0023-2003-AI/ TC,
ha sealado que: La independencia judicial debe ser entendida como aquella
capacidad de autodeterminacin para proceder a la declaracin del derecho,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que ijan la Constitucin y la Ley. En puridad, se trata de una condicin de albedro funcional.

11

STC N 0023-2003-AI-TC LIMA, Publicada: 30-10-2004.

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ger en relacin al Poder Ejecutivo sino, tambin, debe garantizarse al

interior de la estructura misma de la cual el juez forma parte, e incluso
respecto de los tribunales orgnicamente superiores (independencia
funcional).
As, respecto de la afectacin del principio de independencia al ordenar que el juzgador de primera instancia acte prueba de oicio, la Corte
Suprema en la CAS N 673-2000 LIMA12 ha puesto de maniiesto que en
aplicacin del principio de independencia jurisdiccional contenido en
el Artculo diecisis de la norma legal antes acotada, ningn magistrado
de instancia superior puede interferir en la actuacin de los magistrados
de instancias inferiores y disponer que stos acten tales o cuales pruebas,
las que podrn ser actuadas de oicio siempre y cuando de acuerdo a la
funcin discrecional del Juez ste las considere necesarias.
Por tales razones consideramos que si bien la igura procesal de
la nulidad es concebida ordinariamente como un mal necesario, al no
haber ms remedio que tal sancin jurdica; no obstante para el particular caso analizado dicha determinacin deviene en completamente innecesaria; por tanto proponemos (como una salida formal) que
el legislador debera proscribir expresamente en el Cdigo Procesal
Civil, la nulidad de sentencia por dicho supuesto, ya que esta norma
procesal es aplicada supletoriamente en otras disciplinas procesales.
De esta manera, no se afectara el principio de independencia (de los
magistrados) ni el de economa procesal (de los justiciables), que es
directamente afectado por la prolongacin o dilacin indebida que genera el reenvi del expediente al Juez de primera instancia, para que
realice dicha actuacin, que en el peor de los casos acaba por no tener
mayor incidencia en el decisin originariamente tomada.
Precisamente, estas justiicadas razones han conllevado recientemente a que el legislador de la Nueva Ley Procesal del Trabajo Ley N
29497 haya dejado sentado expresamente tal prohibicin, en el ltimo
prrafo del artculo 22, en la que se precisa: Artculo 22.- Prueba de
oicio. Excepcionalmente, el juez puede ordenar la prctica de alguna
prueba adicional, en cuyo caso dispone lo conveniente para su realizacin, procediendo a suspender la audiencia en la que se actan las
pruebas por un lapso adecuado no mayor a treinta (30) das hbiles,
y a citar, en el mismo acto, fecha y hora para su continuacin. Esta
decisin es inimpugnable. Esta facultad no puede ser invocada encon12

CAS. N 0673-2000-Lima. Debate Jurisprudencial, teNorIo torres, Oscar R., Lima:

Motivensa, p. 339.

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trndose el proceso en casacin. La omisin de esta facultad no acarrea la

nulidad de la sentencia (subrayado nuestro).
No podemos olvidar que, en puridad, la prueba de oicio o potestad probatoria del Juez es meramente una facultad y no una obligacin y como tal, el Juzgador puede o no puede hacer uso de ella,
siempre que considere la existencia de una insuiciencia probatoria;
pero bajo ninguna razn se justiica que en estos casos, el Ad quem proceda a declarar nula la sentencia por este motivo. Empero, la pregunta
que nos ronda la cabeza y seguramente de los justiciables tambin es
un magistrado de segunda instancia no tiene dicha potestad? o dicho
en otros trminos es viable el uso de la prueba de oicio en segunda
instancia? Nosotros consideramos que resulta completamente viable,
sea desde la interpretacin sistemtica de la norma a nivel doctrinal
(especialmente la doctrina comparada) y, principalmente, a nivel jurisprudencial; a esta igura la denominaremos Prueba de oicio en segunda instancia; que se constituye como propuesta eiciente para solucionar sustantivamente la nulidad de la sentencia. Sin embargo, para
fundamentar argumentativamente esto ltimo y sea ms que una mera
especulacin, es que debemos someter al mtodo dialctico Hegeliano aquellos postulados por los que sera viable tal posibilidad (Tesis)
y contrastarlos con los planteamientos que airman su improcedencia
(Anttesis), para inalmente poder encontrar un planteamiento lo ms
equilibrado posible (Sntesis).
IV.

DIALCTICA DE LA PRUEBA DE OFICIO EN SEGUNDA INSTANCIA

Como sabemos, el mtodo dialctico no es invencin exclusiva
de hegel sino propiamente de PlatN y luego desarrollada por KaNt;
en tal sentido, se trata de una forma muy aeja de explorar un problema, en la que se discurre sobre sus extremos opuestos. Empero, Hegel
fue el que traslad este mtodo de relexin hasta sus postreros corolarios en su obra: Fenomenologa del Espritu13. Dicho mtodo, implica
una percepcin de la realidad en una proceso circular concretamente
de tres momentos cuyo motor es la contradiccin. El primer momento
denominado Tesis; el segundo momento, sera la Anttesis, que es bsicamente la negacin o contradiccin y, inalmente, el tercer momento,

13

Cfr. G. W. F. hegel, Fenomenologa del Espritu, Traduccin de: Wenceslao Roces con
la colaboracin de: Ricardo Guerra, Sexta reimpresin, en Espaa, 1985, Mxico
D. F.: Fondo de Cultura Econmica, Ttulo original: Phnomenologie des Geistes.

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19

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llamado Sntesis, que sera el resultado de la contraposicin de las primeras, y que lgicamente vendra ser la negacin de la negacin.
Al aplicar este interesante mtodo a la propuesta planteada, resultara que en primer momento estaran aquellos postulados que sostienen que sera viable tal posibilidad (Tesis) y en segundo momento estaran los planteamientos tradicionales que sostienen su improcedencia
(Anttesis), para inalmente de su contraste encontrar un planteamiento
lo ms equilibrado posible (Sntesis). De esta manera, concretamente cotejaremos la tesis y anttesis en las tres formas de desarrollo del derecho,
a saber: el normativo, doctrinal y jurisprudencial; denominados en derecho comparado como formantes legales (legals formants)14.
4.1. Aspecto normativo
En este aspecto, es necesario tener como referente el enunciado
legal previsto en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, que establece:
Artculo 194.- Pruebas de oicio.Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuicientes para formar conviccin, el Juez, en decisin motivada e
inimpugnable, puede ordenar la actuacin de los medios probatorios
adicionales que considere convenientes.
Excepcionalmente, el Juez puede ordenar la comparecencia de
un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a
una especial15.
A) Tesis: El enunciado normativo previsto en el artculo 194 del
Cdigo Procesal Civil, s reconoce el uso de la prueba de oicio en segunda instancia, porque no se trata de una facultad exclusiva en primera instancia.
Sustento: Se trata de un planteamiento que se obtiene con ocasin
de interpretar sistemticamente con las dems disposiciones de dicho

14

La expresin: Legal Formants (formantes legales), fue utilizado por rodolfo sacco
como una manera de criticar la manera clsica de hacer derecho comparado y
como un replanteamiento sobre las fuentes formales del derecho. sacco, Rodolfo,
Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, en American Journal of
Comparative Law, vol. 1-34, 1991, pp. 343-401.

15

A la verdad, la iniciativa probatoria de oicio, no es una invencin introducida

en el Cdigo de 1993; toda vez, que el mismo Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912 regulaba dicha posibilidad y con similares caractersticas en su artculo
340: Los jueces, en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oicio, las
pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio.
Es inapelable el auto en que el Juez ordena una prueba de oicio.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

texto procesal16. Por ejemplo, cuando el legislador en forma enunciativa

enumera principios, estos son aplicables a todos los Jueces de todas las
instancias que imparten justicia civil. Sera un argumento falaz airmar
que los Jueces de segunda instancia estn exentos de salvaguardar los
principios de direccin e impulso de proceso (artculo II), no es acaso
tambin un deber de ellos. Por ende cuando se usa la expresin Juez, se
hace en el sentido ms amplio y extenso de la palabra; por tanto no es
exclusivo de los jueces que actan en primera instancia, sino tambin
comprenden a quienes imparten justicia civil en segunda instancia.
B) Anttesis: El enunciado normativo previsto en el artculo 194
del Cdigo Procesal Civil no reconoce el uso de la prueba de oicio en
segunda instancia, por tratarse de una facultad exclusiva para primera
instancia.
Sustento: Esta es la posicin o planteamiento tradicional de un
sector de la judicatura, como resultado de una interpretacin literal
o ms preciso gramatical de la proposicin normativa precitada, en
donde efectivamente hace referencia en forma singular al Juez y no
en forma plural a los Jueces, lo que si podran extenderse a otras instancias. Por ende, habiendo el legislador regulado la prueba de oicio
en dichos trminos, no sera viable sostener la posibilidad del uso de
dicha potestad en segunda instancia.
C) Sntesis: Si bien es cierto el enunciado normativo regulado en
el artculo 194 del CPC (interpretado literalmente) no describe expresamente que la prueba de oicio puede ser utilizada en segunda instancia, no es menos cierto que por ello deba sostenerse que esta facultad
16

En este sentido, Karl lareNz seala que toda interpretacin de un texto ha de

comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el signiicado de un trmino o
de una unin de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable
un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aqu en el de la ley
respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el ms evidente, porque se puede
aceptar que aqul, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que
comnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque
y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Adems
de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje tcnico-jurdico, en el que
se puede expresar ms precisamente, cuyo uso le ahorra mltiples aclaraciones
circunstanciales. Tambin este lenguaje tcnico se apoya, sin embargo, todava
en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atae,
no puede renunciar a un mnimo de comprensibilidad general. Cfr. lareNz,
Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 2 ed. de la 4 alemana, Barcelona: Ariel,
2001, p. 316. Se puede consultar tambin a: esPINoza esPINoza, Juan, Los principios
contenidos en el ttulo preliminar del cdigo civil peruano de 1984 (Anlisis doctrinario,
legislativo y jurisprudencial), Lima; PUCP, 2003, p. 310 y ss.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

21

22

sea exclusiva de primera instancia, pues haciendo una adecuada interpretacin sistemtica de dicho texto legal, con otras disposiciones
normativas, resulta completamente viable la utilizacin de la Prueba
de oicio en segunda instancia17.
Sustento: Al interpretar una norma, es imprescindible el uso armnico de diversos mtodos de interpretacin18, y no se debe restringir a un slo mtodo; iniciando por el gramatical, para luego utilizar
otros, como el sistemtico, lo que ciertamente permitir entender mejor el sentido de la norma. As, el art. 51 del CPC establece como facultad genrica de los Jueces el ordenar los actos procesales necesarios
al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho
17

En el derecho comparado, especialmente en los ordenamientos de nuestra regin,

existen ordenamientos que lo describen expresa o implcitamente, permiten la
posibilidad de la utilizacin de la iniciativa probatoria en segunda instancia.
Por ejemplo en el Cdigo de Procedimiento Civil del Ecuador:
Art. 122.- Los jueces pueden ordenar de oicio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes
de la sentencia. Exceptuase la prueba de testigos, que no puede ordenarse de
oicio; pero si podr el juez repreguntar o pedir explicaciones a los testigos que
ya hubiesen declarado legalmente.
Esta facultad se ejercer en todas las instancias antes de sentencia o auto deinitivo, sea cual fuere la naturaleza de la causa. De esta manera, se veriica en
este sistema su permisin legal expresa acerca de su uso en todas las instancias.
En el Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia:
Art. 180.- Decreto y prctica de pruebas de oicio. Podrn decretarse pruebas
de oicio, en los trminos probatorios de las instancias y de los incidentes, y
posteriormente, antes de fallar.
Cuando no sea posible practicar estas pruebas dentro de las oportunidades de
que disponen las partes, el juez sealar para tal in una audiencia o un trmino
que no podr exceder del que se adiciona, segn fuere el caso.
En el Cdigo Procesal Civil de Chile:
Art. 159.- Los tribunales, slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn
dictar de oicio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo
se tendrn por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero
del artculo 431, podrn dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: ()
Las providencias que se decreten en conformidad al presente artculo sern
inapelables, salvo las que dicte un tribunal de primera instancia disponiendo
informe de peritos o abriendo el trmino especial de prueba que establece el inciso
precedente. En estos casos proceder la apelacin en el solo efecto devolutivo .

18

Cfr. raz, Joseph, Por qu interpretar?, Interpretacin jurdica y decisin judicial,

Rodolfo Vzquez (comp.), Mxico: Doctrina Jurdica Contempornea, 2002, p.
39 y ss.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

de defensa de las partes, y precisamente la prueba de oicio se encuentra comprendida entre dichas facultades. Mxime, si conforme al
nuevo tratamiento legal de la carrera judicial (Ley N 29277), los jueces
de segunda instancia ya no son identiicados como Vocales, sino como
Jueces Superiores19. Por ello se colige que la palabra Juez es genrica
y comprensiva a todos los que administran justicia20. En tal sentido, se
veriica objetivamente que existe ms de una razn o justiicacin legal
para airmar que los rganos jurisdiccionales y en particular los Jueces
de segunda instancia tienen la facultad probatoria de oicio.
4.2. Aspecto doctrinal
Si bien es cierto en el plano doctrinal todava se mantiene vigente
el debate en favor y en contra de las atribuciones probatorias del Juez21.
19

Artculo 3.- Niveles y sistema de acceso a la carrera. La carrera judicial se organiza

en los siguientes niveles: 1. Jueces de Paz Letrados; 2. Jueces Especializados o
Mixtos; 3. Jueces Superiores; y 4. Jueces Supremos.

20

Resultara una utopa requerir al legislador claridad y precisin absoluta en la

formulacin de los conceptos legales, debido a la esencia misma del lenguaje,
con sus caractersticas de ambigedad y vaguedad, siempre es permisible cierto
nivel de indeterminacin, mayor o menor, segn sea el caso. Por ejemplo en Argentina a los Jueces de segunda instancia se les denomina Camaristas y en otros
pases se les denomina sencillamente como: magistrados o incluso ministros.

21

Para autorizada doctrina espaola, la posibilidad del Juez de proponer pruebas

de oicio es incompatible con un proceso acusatorio dado que el sentenciador
asumira las funciones propias de las partes, con la consecuente prdida de la
garanta de la imparcialidad. Asimismo aade que cuando se trata de atribuir
poderes probatorios al juez lo que debe cuestionarse no es propiamente la
imparcialidad judicial, sino la necesidad de que el Juez siga siendo tercero,
rompiendo la exigencia de incompatibilidad entre parte y juez. moNtero aroca,
Juan, El proceso civil llamado social como instrumento de justicia autoritaria,
en Proceso Civil e Ideologa: un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2006, pp. 157-159. Otros argumentos en la misma
posicin de dicho autor puede consultarse: Los principios polticos de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil. Los poderes del juez y la oralidad, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2001. Adems, se puede examinar en la doctrina Italiana los trabajos de
cIPrIaNI, Franco, Ideologa e modelli del proceso civile, Edizione Scientiiche Italiane,
Npoles, 1997 y El proceso civil entre viejas ideologas y nuevos slganes, en
Proceso Civil e ideologa; un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos, op.
cit.; moNteleoNe, Girolamo, Principios e ideologas del proceso civil. Impresiones de
un revisionista, en Proceso Civil e ideologa; un prefacio, una sentencia, dos cartas
y quince ensayos, op. cit., pp. 82-95, tambin publicada en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, 2003, N 2, pp. 445-446. En sede nacional encontramos
los valiosos trabajos de arIaNo deho, Eugenia, Prueba de Oicio y Preclusin, en
Dilogo con la Jurisprudencia, N 30, marzo 2001; Problemas del Proceso Civil, Jurista,

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

23

24

No obstante, partiendo de su regulacin legal en el artculo 194 del

Cdigo Procesal Civil, nos centraremos en las posiciones doctrinales
sobre su uso en segunda instancia. Sin embargo, es un hecho apreciable que en sede nacional no existe mucha doctrina o comentarios
de juristas o magistrados que analicen la prueba de oicio en segunda
instancia; contrario a lo que sucede en el derecho comparado, donde s
encontramos mayor desarrollo.
A) Tesis: Un sector de la doctrina nacional, postula la viabilidad
del uso de la prueba de oicio en segunda instancia, por que si existen
supuestos que permiten la actuacin de medios de prueba, sin desnaturalizar dicha sede y sin que signiique poner en peligro el derecho de
defensa de las partes respecto a los medios de prueba.
Sustento: Este sector de la doctrina admite el uso de la iniciativa
probatoria en las dos instancias del proceso22. Adems, el Cdigo Procesal Civil s admite la posibilidad de actuacin probatoria en segunda instancia, por ejemplo en los procedimientos de conocimiento y en
abreviado, tal como se advierte del artculo 374, en donde inclusive
admite la realizacin de una Audiencia; es decir, la segunda instancia
s estara diseada, de modo excepcional, para la actuacin de medios
de prueba, sin que sto pueda considerarse una desnaturalizacin.
B) Anttesis: Un sector de la doctrina nacional sostiene la imposibilidad de que la prueba de oicio en segunda instancia, por no ser la
sede idnea para la actuacin de medios de prueba, de lo contrario se
desnaturalizara dicha instancia. Adems, se podra poner en peligro
el derecho de defensa de las partes respecto a los medios de prueba.
Sustento: En efecto, para un sector de la doctrina nacional, el uso de
las pruebas de oicio se restringe nicamente a primera instancia y no se
puede extender a la segunda porque dicha sede no sera la ms idnea
para que se acten medios de prueba. De lo contrario se generara una
desnaturalizacin de la segunda instancia, que no est diseada legalmente para la actuacin de medios de prueba. Asimismo, tal posibilidad
podra poner en peligro al derecho constitucional de defensa, porque no
se le permitira la oportunidad de cuestionar o rebatir tales pruebas, sea
ex ante o ex post a la emisin del respectivo auto.
2003, entre otro muchos esclarecedores ensayos.
22

En efecto, en sede nacional abaNto torres, ha sostenido que: los medios probatorios de oicio pueden ser admitidos por los jueces de todas las instancias,
incluso por los Jueces de apelacin (abaNto torres, Jaime, La prueba de oicio en
la jurisprudencia de la corte suprema, Lima: JUS Doctrina, p. 261).

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

C) Sntesis: Es cierto que un sector de la doctrina airma que las

pruebas de oicio en segunda instancia no estn expresamente previstas en el ordenamiento procesal, sin embargo, debido a las facultades
generales atribuibles a los Jueces de todas las instancias, s sera posible
su actuacin. Adems, en el CPC s existen supuestos que permiten la
actuacin probatoria en segunda instancia, sin que ello devenga en su
desnaturalizacin, la misma que se podra aplicar anlogamente para
las pruebas de oicio. Tampoco se pone en peligro el principio de defensa si es que el juzgador reconociese la posibilidad de participacin
de las partes, previamente (ex ante) al emitir la resolucin.
Sustento: Verdaderamente, el uso de las pruebas de oicio en general siempre importa un grado de riesgo de afectacin a otros principios procesales, y el caso de su utilizacin en segunda instancia no es
la excepcin; sin embargo, si se establecen disposiciones normativas
que permitan el respeto al principio de defensa, como requisito previo
a toda decisin judicial, entonces tal peligro podra evitarse. Si bien
es cierto que nuestra normatividad no contempla expresamente dicha
posibilidad para el caso analizado, esta situacin no es bice para que
el juzgador (colegiado o unipersonal), en aplicacin analgica del procedimiento previsto en el art. 768 CPC, permita la participacin de las
partes en la formacin de su decisin sobre algn medio de prueba que
pretenda incorporar al proceso, tal como viene sosteniendo un sector
de la doctrina nacional23; de esta manera, se evitara el peligro de la
afectacin al principio de defensa, que estara garantizado de ser el
caso mediante la audiencia audita altera pars (en sentido sustancial)
o en sentido formal. Mxime, si se tiene como respaldo a la doctrina
comparada, en donde existe un criterio uniforme sobre la posibilidad
del uso de las potestades probatorias en segunda instancia24.
23

Un sector de la doctrina nacional admite la posibilidad de las pruebas de oicio

en segunda instancia, pero con ciertos lmites relacionados con el respeto de los
principios de contradiccin probatoria, entre otros. En este sentido, lama more
ha manifestado que la actuacin de una prueba de oicio por los rganos Jurisdiccionales no debe limitarse slo a la primera instancia, puede ser actuada
tambin, de modo excepcional y atendiendo a las circunstancias del caso concreto,
en instancia de revisin, siempre y cuando se permita a las partes el ejercicio de
su derecho a la bilateralidad y contradiccin de la prueba, as como el de defensa. Para este caso no existe una regla absoluta o general, y depender, como se
ha sealado (...) (lama more, Hctor, La prueba de oicio, en Revista Electrnica
Hechos de la justicia, disponible en: wwww./htp: hechosdelajusticia.org).

24

Por ejemplo para autorizada doctrina espaola, al estudiar las diligencias para

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

25

26

4.3. Aspecto jurisprudencial

En la jurisprudencia nacional encontramos diversos planteamientos, pues la Corte Suprema algunas veces, desde una posicin
tradicional se ha pronunciado en contra y otras veces con un enfoque
ms razonable se ha pronunciado a favor de la facultad probatoria propuesta, veamos:
A) Tesis: La jurisprudencia civil nacional admite la posibilidad
del uso de las pruebas de oicio en segunda instancia, adems se postula su naturaleza facultativa y no obligacional, por ende no es correcto
ordenar que las acte en primera instancia.
Sustento: En la jurisprudencia nacional se advierte en forma
expresa el reconocimiento de la potestad en segunda instancia. Por
ejemplo la Corte Suprema en la CAS N 1249-99 Santa25, ha precisado
que Si el colegiado consider necesarios dichos medios probatorios
(extemporneos) para formar conviccin, debi hacer uso del artculo
194 del Cdigo Procesal Civil, que permite ordenar pruebas de oicio,
facultad que puede utilizar en cualquier etapa del proceso (subrayado nuestro). De igual modo, en la CAS N 799-99 Arequipa26, ha precisado que el artculo 194 de la norma procesal autorizan a los jueces a
actuar las pruebas que consideren pertinentes para el esclarecimiento
de lo hechos controvertidos () as la Sala Superior, al advertir situaciones descritas en la impugnada y considerar que los medios probatorios actuados en el proceso no son suicientes para crear en el Juez conviccin sobre la materia en controversia, ha hecho uso de la facultad
mencionada. Adems, la jurisprudencia tambin respalda la tesis de
la naturaleza facultativa y no obligacional de la prueba de oicio; por
tanto, no puede ordenar que lo haga el juez de primera instancia. As
mejor proveer, prescrita en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil/1881
(sustituida por las diligencias inales, Ley N 1/2000) y especicamente al
comentar sobre su utilizacin por los tribunales en segunda instancia, se airma
que: el Tribunal ad quem puede, con la discrecionalidad y con las limitaciones
que caracterizan a las diligencias para mejor proveer, completar tambin por
esta va en el material probatorio de la primera instancia (moNtero aroca,
Juan, Derecho Jurisdiccional, T. II, Proceso Civil, Tirant lo Blanch, 7 Ed., p. 337).
25

CAS. N 1249-99-SANTA, El Peruano, 30 de noviembre de 1999. En similar criterio, la Corte Suprema en la CAS N 3067-00-CAETE, 05 de septiembre del
2002. Fuente SPIJ, ha sealado: el colegiado de mrito, si lo considera pertinente,
puede disponer hacer uso de la facultad que coniere el artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil.

26

CAS. N 799-99-AREQUIPA, El Peruano, 20 de noviembre de 1999.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

se aprecia en la Casacin N 2057-99- LIMA27 de fecha 08 de Junio del

2000, que seala () Si la instancia superior no esta de acuerdo con la
apreciacin de los medios probatorios efectuada por el inferior, tiene
expedita su atribucin de revocatoria de fallo apelado, pero no puede
disponer que ste vare la conviccin a la que haya arribado, ni mucho
menos ordenarle actuar pruebas de oicio por ser esta una funcin discrecional del juez ().
B) Anttesis: La jurisprudencia civil nacional no admite la posibilidad del uso de las pruebas de oicio en segunda instancia, por considerarla como una obligacin de los jueces de primera instancia, por
ende es correcto ordenar que el juez de primera instancia las acte.
Sustento: La Corte Suprema viene sosteniendo que no es viable
tal posibilidad, por el contrario se sostiene que es el Juez de primera
instancia el que debe utilizar la prueba de oicio, por ser una obligacin
y no una mera facultad. As se veriica de la CAS N 3360-0l-Callao,
que establece (...) el a quo para mejor resolver, y teniendo en cuenta el
principio de adquisicin procesal que concede al proceso una funcin
expropiadora con el objeto de aspirar a los roles axiolgicos de la
prueba, esto es, la certeza y conviccin sobre los hechos alegados debe
actuar prueba de oicio con la facultad que le concede el artculo ciento
noventicuatro del Cdigo Procesal Civil debiendo para mejor resolver
incorporar al proceso los medios probatorios referidos en el cuarto y
quinto considerandos precedentes; que estando a las conclusiones que
anteceden y acreditada la contravencin de normas procesales. Como
se aprecia, el criterio jurisprudencial es que el Superior28 ordene al A
quo (primera instancia) acte los medios de prueba de oicio, en la forma y el modo dispuesto por el A quem.
C) Sntesis: Si bien la jurisprudencia nacional tradicional y originaria postulaba la imposibilidad de la actuacin de pruebas de oicio
en segunda instancia, empero una actualizada jurisprudencia viene defendiendo su viabilidad. Adems, es necesario considerar que en puridad dicha potestad es propiamente una facultad y no una obligacin,
27

CAS N 2057-99- LIMA de fecha 08 de Junio del 2000.

28

En este contexto, consideramos que se debera usar las expresiones Jueces de

primera instancia y Jueces de segunda instancia y coninar las expresiones
jueces de inferior jerarqua y de superior jerarqua que estn cargados de
un propsito desdeoso; justiicado porque algunos magistrados de segunda
instancia se sienten con autoridad de ordenar a los de primera instancia que
acten, valoren, se pronuncien o cualquier otro mandato, que abiertamente
vulnera todo principio de independencia.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

27

28

por lo que si en segunda instancia se considera que un medio probatorio es fundamental para resolver el caso, debe el mismo Ad quem actuar
y valorar las pruebas de oicio y no ordenar que al A quo lo realice.
Sustento: Existe cada vez menos jurisprudencia en donde se aprecie el impedimento del uso de la prueba de oicio en segunda instancia
y donde se ordena (naturaleza obligacional) al juez de primera instancia que los acte. Por el contrario existe abundante jurisprudencia
reciente, que resalta su apropiada viabilidad y su naturaleza facultativa29. Adems, se viene sosteniendo la necesidad de que su procedencia
se limite a algunos presupuestos mnimos de procedencia. Este mismo
sentido, se advierte en la CAS N 1248-2000 Loreto, que precisa ()
esta regulacin no limita la facultad que tiene el juzgador de mrito de
ordenar la actuacin de los medios probatorios adicionales que considere conveniente, las que comprende admitir la prueba extempornea ofrecida por alguna de las partes, como bien pudo haber hecho la
Sala Revisora, para lo cual debi expedir resolucin motivada que se
notiica a las partes, cumpliendo as con los principios de publicidad,
29

As en la jurisprudencia espaola, al referirse a las medidas para mejor resolver, se sealaba lo siguiente [...] la esencia y naturaleza de las llamadas por la
Ley de Enjuiciamiento Civil diligencias para mejor proveer, que tcnicamente
son actos de instruccin realizados por iniciativa del correspondiente rgano
jurisdiccional para formar su propia conviccin sobre el material del proceso, y
cuya caracterstica esencial es precisamente la de emanar de la iniciativa judicial
en cuanto a su prctica, pues se realizan por la sola voluntad del rgano, aunque a veces sean debidas, adems a propuestas indicadas por las partes, o por
cualquiera de ellas, determina que se trate de una iniciativa que la referida Ley
procesal concede al rgano jurisdiccional como excepcin al principio dispositivo que constituye la base del ordenamiento jurdico procesal civil espaol, que
en vez de constituir una obligacin del Juez o Tribunal, se conigura como una
mera facultad, de la que puede hacer uso a su libre voluntad, como se deduce
del precitado artculo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice que
podrn los Jueces y Tribunales acordar para mejor proveer y que contra esa
clase de providencias no se dar recurso alguno [STC del 06 de junio de 1991].
En la jurisprudencia colombiana, vale la pena citar la Sentencia C-159/07, referida
a la demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 179 y 180 (parciales)
del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que () el artculo 180 del Cdigo de Procedimiento Civil
regula lo atinente al decreto y prctica de pruebas, () La disposicin acusada
seala entonces el momento procesal en el cual se pueden decretar y practicar
pruebas de oicio, sin distinguir si se trata de procesos de nica, primera o segunda instancias, es decir, contrario a lo sostenido por el ciudadano, la norma
demandada no se limita exclusivamente a las facultades de que disponen en
materia probatoria los jueces de segunda instancia.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

bilateralidad y contradiccin que rigen la actuacin probatoria, de tal

manera que el contrario puede tener la posibilidad de controlar la actuacin de la prueba adversa30. Adems, como un argumento adicional, dicho criterio jurisprudencial se aprecia en el contexto del Cdigo
de Procedimientos Civiles de 1912, de la siguiente manera La facultad
de ordenar pruebas de oicio puede ser ejercitada en primera y segunda instancia, y por tratarse de una atribucin y no de una obligacin,
su omisin no causa la nulidad de lo actuado31.
V.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA
Luego de someter al mtodo dialctico nuestra propuesta, hemos demostrado la viabilidad de la iniciativa probatoria de oicio en
segunda instancia, como un medio eicaz para desterrar las nulidades
de sentencias; sin embargo, no debemos desconocer que al utilizar dicha potestad existe el riesgo que pueda ser ejercida en forma indiscriminada y arbitraria; por consiguiente, es necesario establecer estndares o lmites32 que salvaguarden las garantas de los justiciables; de
modo que no se afecte el principio de la carga de la prueba y menos el
de imparcialidad33.

30

CAS N 1248-2000-LORETO, En Cuadernos jurisprudenciales. Ao 4, N 42,

Lima, 2004, pp.41-42.

31

Anales Judiciales 1933, p. 153-R de T. 1933, p. 233. En Cdigo de Procedimientos

Civiles. guzmN ferrer, Fernando, T. I., Cientica SRL, p. 331.

32

Autorizada doctrina espaola sostiene que: al Juez se le puede atribuir iniciativa

probatoria siempre que se limite en los hechos discutidos en el proceso por lo
que se protege al principio dispositivo, a las fuentes probatorias que ya constan
en la causa impidiendo as una actuacin inquisitoria, susceptible de vulnerar
la debida imparcialidad judicial, y que permita el ejercer el derecho a la defensa
a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. PIc I juNoy,
Joan, El derecho procesal entre el garantismo y la eicacia: Un debate mal planteado, en
Derecho Procesal Civil, Congreso Internacional, Lima, 2003, Universidad de Lima,
2003, pp. 55-66.

33

En efecto, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial constituye un elemento

del debido proceso reconocido expresamente en el artculo 8 inciso 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, as como en el artculo 14, inciso
1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, los cuales forman parte
del derecho nacional en virtud del artculo 55 de la Constitucin. Como lo ha
sealado este Tribunal Constitucional (Cfr. Exp N 004-2006-PI/TC fund 20), el
principio de imparcialidad posee dos dimensiones: a) Imparcialidad subjetiva.
Se reiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con
las partes procesales o en el resultado del proceso. b) Imparcialidad objetiva.
Est referida a la inluencia negativa que puede tener en el juez la estructura

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

29

30

As como en la doctrina comparada se viene sealando y defendiendo que la potestad del Juez en primera instancia debe respetar
ciertos lmites34; de igual modo debe suceder en segunda instancia.
Entre dichos presupuestos de procedencia se debe considerar los principios de contradiccin y el derecho de defensa; y adems su funcin
complementaria35.
5.1. Principio del contradictorio
En la medida que las resoluciones que ordenan la actuacin de
determinado medio de prueba por los jueces de segunda instancia, se
realice con conocimiento de la partes36; es decir, que las partes conozdel sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suicientes
garantas para desterrar cualquier duda razonable. Respecto de la dimensin
objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha sealado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso
Piersack, parr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta
de los propios jueces, hechos que podrn suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TEDH, caso Pabla Ky v. Finlandia parr. 27).
34

En este sentido PIc I juNoy maniiesta que al Juez se le pude atribuir iniciativa
probatoria siempre que: a) se limite a los hechos discutidos en el pleito, b) a las
fuentes probatorias que ya constan en la causa y c) se permita ejercer el derecho
de defensa a los litigantes, ampliando sus pruebas inicialmente propuestas. PIc
I juNoy, Joan, La iniciativa probatoria del juez civil y sus lmites, en Revista Peruana
de Derecho Procesal, N 02, 1998, p. 26. Cfr. PIc I juNoy, Joan, El Juez y la Prueba,
Barcelona: Bosch, 2007, p. 126. En la misma tendencia alfaro ValVerde, habla de
parmetros al poder aparentemente ilimitado y se pregunta Cules seran los
lmites a la iniciativa probatoria del Juez? alfaro ValVerde, Luis, ob. cit., p. 187.

35

En torno al tema de los lmites o criterios a tenerse en cuenta para la actuacin de

la iniciativa probatoria de oicio, en el proceso penal, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal - Lima 2008 llevado a cabo el en Lima, el 21 de junio de 2008, ante las
interrogantes: Es admisible la actuacin de la prueba de oicio? y, de ser airmativa:
Qu criterios de oportunidad y modo pueden utilizarse para su introduccin y
actuacin?, en dicho pleno se lleg a la siguiente conclusin: Por MAYORA el
Pleno acuerda la posicin nmero uno que enuncia lo siguiente: Si es admisible la
actuacin de prueba de oicio bajo los principios de excepcionalidad, subsidariedad,
complementariedad (prueba par prueba) sobre los hechos propuestos materia de
debate y deben ser sometidos a contradiccin(subrayado nuestro).

36

La notiicacin judicial es una garanta del derecho de contradiccin, tal como

lo ha sealado la doctrina ms actualizada (...) deriva del principio de raigambre constitucional llamado de bilateralidad de la audiencia, la notiicacin
constituye una exigencia del contradictorio, sin la cual se afectara el debido
proceso, la igualdad de las partes, etc. (...) maurINo, Alberto Luis, Las Notiicaciones Procesales; en material de Lectura del Curso de Derecho Procesal Civil I;
Universidad de Lima.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

can de dicha resolucin (audita pars) y no procede hacerlo de manera

reservada sin conocimiento de las partes (inaudita pars). Esto con el in
de que se garantice tambin el principio del contradictorio. Sin embargo, dicho actuar sera cabal si el ordenamiento jurdico permitira
alguna impugnacin a dicha resolucin, pues como sabemos el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil establece que el auto por el que se
ordena la prueba de parte del juez es inimpugnable. En tal sentido, nos
preguntamos cmo se puede garantizar plenamente el principio de
publicidad y de bilateralidad si no se permite cuestionar la resolucin.
5.2. Derecho de defensa
El derecho a la defensa37 es uno de los principales derechos que
debe ser bien garantizado a favor de la parte demandada, cuando se
hace uso de la iniciativa probatoria del Juez en segunda instancia. Dicho derecho se respetara por ejemplo, en la medida que el Ad Quem
antes de actuar e incorporar un medio de prueba de la parte demandante, previamente corra traslado a la parte demandada y viceversa,
a in de que sta pueda cuestionarlo (tacha) segn considere pertinente38; para que posteriormente, de ser el caso, recin sea actuada e incoporado al proceso, para posteriormente ser valorado por el Juzgador.
Este proceder, es plenamente concordante con lo previsto en el inciso
2) del artculo 51 del Cdigo Procesal Civil39, el cual establece como
37

Al respecto Eduardo couture destaca el sentido abstracto del derecho de defensa,

sealando: Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado
es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podr
ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurdico no pregunta si el
demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Slo quiere dar a quien
es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El
derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el
puro derecho procesal de defenderse (subrayado nuestro) couture, Eduardo,
Estudios de Derecho Procesal Civil, T. I. 3 Ed., Buenos Aires: Depalma, 1979, p. 46.

38

Al respecto se sostiene que: es necesario que en el desarrollo de la prueba

practicada a instancia del rgano Jurisdiccional se respete escrupulosamente el
principio de contradiccin, esto es, el derecho de defensa de las partes que poseen
en la ejecucin de cualquier medio probatorio. PIc I juNoy, Joan, La iniciativa
probatoria del juzgador penal y la imparcialidad judicial, XVII Jornadas Iberoamericanas,
XI Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, en Homenaje a la Escuela Procesalista
Uruguaya, 16 y 17 del octubre del 2002, Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, p. 192.

39

Artculo 51.- Facultades genricas.

Los Jueces estn facultados para: ()

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

31

32

facultad genrica de los Jueces para ordenar los actos procesales que
estimen indispensables para la comprobacin de los hechos controvertidos, que indudablemente se reiere a los medios de prueba, se debe
efectuar respetando el derecho a la defensa de las partes.
5.3. Funcin complementaria
En efecto, otro de los supuestos o lmites que el Ad Quem debe
considerar al momento de hacer uso de dicha potestad es que su ejercicio sea de manera complementaria a la iniciativa probatoria de las partes40, que en principio es de responsabilidad de las partes (conforme al
derecho a probar41), esto es, respecto de sus hechos o mejor dicho respecto de sus versiones de los hechos. El mismo artculo 194 del texto
procesal referido, usa en forma clara la expresin adicional lo que
denota algo aadido, complementario, respecto de la carga de probar
de las partes respecto de las fuentes de prueba42. Esto, de conformidad
con el principio de la carga de la prueba, prevista en el artculo 196 del
Cdigo Procesal Civil, que de ninguna manera es incompatible con la
estudiada iniciativa probatoria de oicio. De lo contrario implicara que
el rgano revisor sustituira la actividad probatoria de las partes, lo
cual resulta inconcebible43. Reconocemos que entre la labor de comple2. Ordenar los actos procesales necesarios al esclarecimiento de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (subrayado nuestro).
40

Cfr. alfaro ValVerde, Luis, Relexiones sobre la Iniciativa Probatoria del Juez en el
Derecho Procesal Civil Peruano, en Revista Jurdica del Per, Edit. Normas Legales,
septiembre 2008.

41

El contenido esencial del derecho a probar, consiste en el derecho de todo sujeto

procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan,
acten y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para
acreditar los hechos que coniguran su pretensin o su defensa. Dicho derecho es
considerado modernamente como un autntico derecho fundamental, ya que forma
parte de otros dos derechos fundamentales como son la tutela jurisdiccional efectiva
y el debido proceso, y su infraccin afecta el orden constitucional. Al respecto, en
la doctrina espaola Joan PIc I juNoy sostiene que el derecho a probar aparece
como un elemento garantista presente, sustancialmente, en el panorama de las
diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos PIc I juNoy, Joan,
El derecho a la prueba en el proceso civil, Barcelona: Bosch, 1996, p. 32 y 33.

42

Sobre el particular, Osvaldo gozaNI ha explicado que el lmite siempre est en

los hechos y que el juez no puede investigar ms all de lo que las partes han
expresado en el squito del proceso. gozaINI, Osvaldo, La Prueba en el Proceso
Civil peruano, Lima: Normas Legales, 1997, p. 26.

43

Consecuentemente, es necesario puntualizar que cuando se reconoce iniciativa

probatoria al Juez en segunda instancia, no estamos arrebatando la posicin de

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

mentar la actividad probatoria de las partes y sustituirla puede existir

una lnea muy delgada que puede ser cruzada sin darse cuenta, por
ello siempre debe analizarse con detenimiento el caso concreto y especialmente la fuente de la prueba y no adicionar medios de prueba que
no correspondan a los hechos alegados por las mismas partes.
VI.

CONCLUSIONES
PRIMERO. A nivel de rganos de segunda instancia en el sistema peruano, el supuesto ms continuo por el que se declara la nulidad
de sentencia, es penosamente por la omisin de las pruebas de oicio,
no obstante, hemos demostrado que tal criterio contraviene directamente el principio de independencia y el principio de economa procesal, porque su uso debe ser ultima ratio y reservado para cuestiones de
tipo procedimental o en caso de indebida motivacin.
SEGUNDO. Mediante la aplicacin del mtodo dialctico, sobre
los aspectos legales, doctrinales y jurisprudenciales, hemos demostrado que dicha potestad puede ser ejercida por los rganos de segunda
instancia; toda vez que no se circunscribe al Juez de primera instancia; siendo sta una muy buena alternativa para evitar innecesarias dilaciones y fundamentalmente como una interesante manera de evitar
perjuicios que ocasiona el paso del tiempo en la tutela efectiva de los
derechos de los justiciables, que es lo que ms importa44. Es cierto que
el uso de la prueba de oicio en segunda instancia, igual que en primera
instancia, podra generar el peligro que algunos juzgadores, vulneren
algunos principios procesales; por tal razn, proponemos una serie de
lmites o presupuestos mnimos de procedencia, que se coniguraran
como garantas para los justiciables, estos seran el respeto al principio
de contradiccin, el derecho de defensa y su funcin complementaria.
las partes en la produccin de la prueba, ni mucho menos imposibilitando que
stas presenten sus medios de prueba; toda vez que, de ser suicientes, el Juez
no debe hacer uso de dichos poderes; por el contrario, nicamente cuando la
actividad probatoria de cualquiera de las partes, no resulta ser suiciente para
generar la conviccin necesaria respecto de la acreditacin de los hechos alegados,
es cuando el Juez debiera hacer uso de dicha potestad.

44

De este modo consideramos que la tutela de los derechos solo ser realmente
efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. Dicha ejecucin es, por tanto,
parte vital y esencial del derecho consagrado en nuestro texto constitucional.
Al respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol N 102/84, de
fecha 12 de noviembre de 1984, se declar que En cuanto al mbito del derecho
[...] comprende el de acceso a la tutela judicial, el de conseguir una resolucin
fundada en derecho y el de obtener la ejecucin de la sentencia.

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33

34

TERCERO. El presente estudio en favor de la prueba de oicio en

segunda instancia, puede malinterpretarse como una manera exacerbada de alentar el activismo judicial45; empero, consideramos que el
uso de dicho instituto, tan criticado por un sector de la doctrina, debe
ser escrupulosamente utilizado en la medida que se respeten los presupuestos o lmites mnimos antes precisados; todo ello con la nica
inalidad de emitir una sentencia lo ms justa posible y cercana a la
verdad46 sobre la base de los hechos airmados por las partes. Por tanto, es urgente que como lege ferenda se efecte las siguientes enmiendas
al art. 194 CPC; stas seran: a) La proscripcin de la declaracin de la
nulidad de sentencia por omisin de la prueba de oicio, b) su naturaleza excepcional, c) respeto al derecho de defensa y d) su viabilidad en
segunda instancia.
CUARTO. Los argumentos crticos esbozados en el presente ensayo, pueden ser de aplicacin extensiva no slo en materia de proceso
civil, sino tambin resultan perfectamente aplicables a otras disciplinas
procesales; y culminamos este breve ensayo con una recomendacin
inal; se trata del siguiente mensaje bblico: No te niegues a hacer el
bien a quien es debido, cuando tuvieres poder para hacerlo (Prov.
3:27); queda en cada magistrado preguntarse si realmente deben emplear dicha potestad y hacer un bien o si por el contrario quedarse en
la fra perplejidad.
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45

46

Cfr. alVarado Velloso, Adolfo, Debido proceso versus pruebas de oicio, Bogot:
Temis S.A., 2004, p. 11, 138 y 139. taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn, Madrid: Trotta, 2002, p. 25.
Parra QuIjaNo, Jairo, Racionalidad e ideologa de las pruebas de oicio, Bogot: Temis
S.A., 2004, p. 9. El autor sostiene: Tomamos partido por la ideologa que airma
que en el proceso se debe averiguar la verdad, para sobre ella dictar una sentencia
justa, p. 13. Difcilmente se puede concebir el proceso como justo, cuando la
sentencia no se construye sobre la verdad.

la Prueba de ofIcIo cIVIl eN seguNda INstaNcIa

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