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UNIVERSIDAD NACIONAL

HERMILIO VALDIZN
FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS POLTICAS
OMISION IMPROPIA DEL TRFICO LICITO DE
DROGA

CURS O

METODOLOGA DE LA

INVESTIGACI N
CIENTFICA

DOCENTE

ALUMNO

RODOLFO JOS ESPINOZA ZEVALLOS

FABIAN JARA, Miller

HUNUCO - PERU
2010

UNHEVAL
Derecho Y Ciencias Poltica

Facultad del

DEDICATORIA
Este trabajo est dedicado a mis padres por su compresin
y sus sabios consejos que me brinda en el camino de la
vida

Omisin Impropia Del Trfico Ilcito De Droga

UNHEVAL
Derecho Y Ciencias Poltica

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NDICE
PGINA
CARTULA.1
DEDICATORIA.............2
NDICE.............3
1.

INTRODUCCIN.4
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA...6
1.2. ANTECEDENTES
1.3. FORMULACIN DEL PROBLEMA..7
1.4. IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN

2. ASPECTOS METODOLGICOS8
2.1. Objetivos
2.1.1. generales
2.1.2. especfico
2.2. Hiptesis y variables...9
2.2.1.hiptesis general
2.2.2.hiptesis especificas
2.2.3. variables
2.2.4. indicadores.10

2.3. Estrategia metodolgica


2.3.1.Diseo de investigacin
2.3.2.Mtodos de investigacin.
2.3.3. Poblacin...11
2.3.4. Tcnicas e Instrumentos
a.Tcnicas de Recoleccin de Informacin
b.Instrumentos de Recoleccin de Informacin
3. Aspectos Tericos Conceptuales12
3.1. Marco Conceptual
3.2. Marco Histrico.15
3.3. Marco Doctrinal.18
3.4. Marco Normativo......19
3.5. Marco Jurisprudencial38
4. Conclusin......40
3

Omisin Impropia Del Trfico Ilcito De Droga

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5. Referencia Bibliogrfica41

1. INTRODUCCIN
El tema que presentamos en el siguiente trabajo se ocupa bsicamente
de desentraar la aplicacin de los niveles de la imputacin objetiva para la
atribucin valorativa del resultado a la creacin de un riesgo prohibido por parte
de una persona, entendida, fenomnicamente, como un sujeto libre, en el
sentido de no haber evitado el resultado, pese que se tena el deber o la
posicin de garante para evitarlo. Para ello, partimos, como contexto, de un
Derecho penal como sistema de imputacin, el cual, tiene como lmites y
fundamentos determinados principios y garantas, los cuales, estn presentes
en la Constitucin y en otras normas (sentido formal) que se reducen a la
dignidad de la persona humana, bien comn poltico y la justicia material
(sentido material). Todo ello, pretendemos esbozar en la investigacin, el cual,
responda e interrelaciones los siguientes componentes:
Ontolgico.- Porque atenderemos los contenidos antropolgicos y
sociales reflejados en la experiencia humana concreta, relacionados
al tema de investigacin.
Praxolgico.- Porque analizaremos la postura adoptada por la
Corte Suprema del pas en los ltimos cinco aos con relacin a la
omisin impropia o comisin por omisin.
Teortico.-

Porque

utilizaremos

la

doctrina,

conceptos

taxonomas existentes de la materia que nos ocupa.

Lgico.- Porque pretendemos eliminar toda contradiccin interna a


nuestro modelo terico, confirindole consistencia; y de esta forma,
alcanzar nuestros objetivos inmediatos u operacionales, as como,
los terminales o finales.

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Axiolgico.-

Porque

Facultad del

nuestro

modelo

teortico

pretende

ser

respetuoso al criterio de justicia material, as como, a los principios


de eficiencia, igualdad, libertad y tolerancia, proporcionalidad, entre
otros.

Teleolgico.-

Porque

esta

investigacin

pretende

presentar

conclusiones que puedan operar con la finalidad tanto de la Poltica


Criminal, as como, de las normas jurdicas basadas en el delito del
trafico ilcito de droga

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1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.


La Imputacin Objetiva en la omisin impropia frente al trfico de droga
1.1.

ANTECEDENTES

En el Per, y segn los datos obtenidos por el Internet, no existe


investigacin alguna que se haya ocupado de la imputacin objetiva en
la comisin por omisin (omisin impropia).
Sin embargo, en el extranjero, las mayores investigaciones se presentan
en Alemania DR. Enrique Gimbernat Ordeig y Espaa Dra. Jess Silva
Snchez su trabajo titulado "La Omisin: Conceptos y Sistemas", a lo
que tendremos que avocarnos para desarrollar el presente estudio.

grandes rasgos, se destacan tres perodos importantes dentro de la

discusin de la omisin. Un primer perodo (siglo XIX), donde se


pretenda derivar la imputacin del resultado porque ste haba sido
causado por el autor, es decir, buscando la causalidad en la omisin.
Pero lo anterior no tuvo mucho xito, ya que se observ luego que la
fundamentacin de la omisin se deba buscar en el plano del deber ser
(normativo) y no del ser (causal). Luego se da un segundo perodo
(principios del siglo XX), donde se presenta una direccin teleolgicovalorativa. A partir de lo anterior, el omitente responde por el resultado ya
que no realiz la accin que habra impedido dicho resultado, cuando
tena el deber especfico de hacerlo, pero no porque lo hubiera causado.
Entonces, es en el plano valorativo donde se equipara la comisin por
omisin con la causacin activa del resultado.
Actualmente se observa un desarrollo de la ltima idea, pero a partir de
nuevos conceptos claves, como el del bien jurdico (de manera que el
derecho penal es un medio para la proteccin de bienes jurdicos, y a la
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vez es lmite a la tipicidad, porque slo pueden ser tpicos los hechos
que creen o aumenten los riesgos para el bien jurdico), e imputacin
objetiva (con lo cual se revala el principio causal en la teora del delito,
de forma que la causalidad es condicin necesaria pero no suficiente de
la responsabilidad por el hecho, y lo que se busca principalmente es si la
produccin del resultado es jurdicamente imputable a la accin) .
1.2.

FORMULACIN DEL PROBLEMA.

Qu complicaciones presenta los delitos de omisin impropia frente al


trfico ilcito de droga?
Los elementos de la figura de la omisin se derivan a partir de criterios
normativistas u ontolgicos?
Es la norma detrs de la figura de la omisin una norma de mandato o
de prohibicin?
1.3.

IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN.

Para entender la omisin impropia de un delito en este caso del trfico


ilcito de droga, hay que estudiar primero de qu norma se parte. Y ello
ser importante para entender la propia figura, y para entender las
consecuencias que de ello se deriven en cuanto a la forma de endilgar
responsabilidades y las consecuencias del actuar.
El considerar que la omisin impropia proviene de una norma de mandato,
implicara que en cada tipo donde se aplique la forma de responsabilidad
por omisin (por ejemplo, el homicidio, regulado en el art. 103 C.P.) estn
comprendidas tanto la norma de prohibicin, como la de mandato. As,
cuando alguien asesina a otro al propinarle un disparo en la cabeza, se le
hara responsable del delito de homicidio porque hay una norma en el tipo
que prohbe matar a otro. En cambio, cuando se le haga responsable a la
madre que deja morir a su hijo recin nacido por inanicin, esta
responsabilidad se derivara de la norma inserta en el tipo que le manda
proporcionarle alimentos a su hijo y llevar a cabo todo lo que pueda para
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cuidar la vida del beb, siendo ella la que tiene el control de la situacin
en la que se encuentra el beb.

2. Aspectos Metodolgicos
2.1. Objetivos
2.1.3. Generales

Explicar la naturaleza jurdica de la imputacin objetiva en el Derecho


penal.
Aplicar el juicio de imputacin objetiva en sede de la comisin por
omisin u omisin impropia.
Inferir un modelo teortico con relacin a las consecuencias materiales
extrables de la imputacin objetiva en la omisin impropia segn el
caso concreto.
Valorar la coherencia y congruencia del modelo teortico con la
realidad y el criterio de justicia material.
2.1.4. Especficos

Definir la imputacin objetiva, as como, la comisin por omisin.

Conceptuar la imputacin objetiva y la comisin por omisin u


omisin impropia.

Describir la realidad problemtica de las responsabilidades


penales fundadas sobre la base de una comisin por omisin.

Interpretar la toma de postura de la Corte Suprema de Justicia del


pas en la determinacin de una omisin impropia en el caso
concreto.

Deducir las consecuencias materiales de las diferentes posiciones


doctrinales que giren entorno a la comisin por omisin.

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Elaborar un marco teortico, sobre la base de la razn y lo


racional, el cual, gire entorno a la imputacin objetiva en la
comisin por omisin.

Resolver, en sede dogmtico - penal, los problemas de


subsuncin tpica en la omisin impropia.

Identificar las causas que impiden una solucin racional en el


mbito jurisdiccional con relacin a la comisin por omisin.

Formular un modelo que persiga la solucin de los problemas


descritos en la investigacin y que sean operados en el rgano
Jurisdiccional.

Juzgar el cumplimiento de las reglas propias de los componentes


onto - praxolgico, lgico, mesolgico, axiolgico y teleolgico en
el modelo teortico propuesto en la investigacin.

2.2. Hiptesis y Variables


2.2.1. Hiptesis General
La imputacin objetiva presenta los criterios materiales ms
adecuados que permiten establecer si una omisin corresponde a la
realizacin del tipo penal de accin, coadyuvando al dictado de
pronunciamientos

jurisdiccionales

con

fundamentaciones

lgicos

-normativos".
2.2.2. Hiptesis Especificas
"El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado en
causas relativas a la presencia de omisin impropia en la Corte
Suprema de Justicia del Per durante el perodo 1997 - 2009 es
mnimo".
2.2.3. Variables
La imputacin objetiva presenta los criterios materiales ms
adecuados en la comisin por omisin.
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El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado en


causas relativas a la presencia de omisin impropia.

2.2.4. Indicadores
Coadyuvar al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales con
fundamentaciones lgicos normativos.
En la Corte Suprema de Justicia del Per durante el perodo 1997 2009 es mnimo".

2.3. ESTRATEGIA METODOLGICA


La presente investigacin es de tipo factual, y de un nivel no
experimental, ya que est dirigida de modo descriptivo y analtico, con
la intencin de evitar confusin sobre en este a la hora de aplicar un
mandato o una prohibicin.
2.3.1. Diseo De La Investigacin
El diseo de la presente investigacin es descriptivo basado el
algunos leyes sobre el tema

a) Tipo:

EN

descriptivo

lo que lo respecta a este trabajo es puramente


ya

que

solo

hemos

recopilando,

sintetizado

detenidamente analizado la informacin obtenida.


b) Mtodos de investigacin.
En cuanto al mtodo el presente trabajo de investigacin es descriptivo
y explicativo; para luego a partir de preguntas se pueda responder a la
realidad problemtica existente. Para ello se emplear el mtodo
holstico, ya que se analiza el problema desde diversos aspectos
involucrados,

como

un

todo,

analizando

factores

normativos,

jurisprudenciales, axiolgicos, polticos y sociales, para describirlos en

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su real dimensin y posteriormente explicar, interpretando de manera


conjunta o sistmica todos los elementos involucrados.

2.3.2. Poblacin
Nuestro universo del estudio estar constituido por la totalidad de
los procesos donde se ha cometido delitos de omisin impropia,
especficamente relacionado con tema de trfico ilcito de droga.

DELIMITACIN ESPACIAL.-

comprende un anlisis de tipo

nacional, ya que nos circunscribiremos bsicamente al


estudio normativo y jurdico de nuestro cdigo penal de
nuestro pas.

DELIMITACIN TEMPORAL.-

La investigacin se desarroll

sobre la base de fallos en los casos en que se ha discutido


la presencia de una omisin impropia durante el periodo
1997 -2005.
2.3.3. Tcnicas e instrumentos
a. tcnicas de recoleccin de informacin.
Recopilacin de diverso casos de omisin impropia,
entrevista a abogados, opiniones de crticos del tema,
anlisis y sntesis de los diversos contenidos.
b. instrumentos de recoleccin de informacin.
Se utilizar los siguientes instrumentos: hojas en blanco para
resumir y libros actualizados que estn de acorde al tema.
as como computador y USB para almacenar la informacin
del anlisis . Adicionalmente, formularios que contengan las
encuestas o cuestionarios, grabadoras, computadoras y
fotocopiadoras e internet.

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3.

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ASPECTOS TERICOS CONCEPTUALES


3.1. marco conceptual
3.1.1. Omisin Impropia
Los delitos de omisin, en general, son aqullos donde se desaprueba
por el ordenamiento jurdico no un hecho que se ha llevado a cabo, sino
algo que el Estado exige que se realice pero no se hace. O como define
Silva Snchez, "la omisin consiste en la no-realizacin de una
prestacin positiva de salvaguarda de un bien jurdico". Es el caso tpico
de la madre que deja morir a su hijo recin nacido, por inanicin
Los delitos impropios de omisin son las infracciones de impedir el
resultado de un delito de comisin, que no se hallan expresamente
tipificadas en la ley penal.
Para el Dr. Lus Gracia Martn. En ste, slo cabe hablar de comisin por

omisin u omisin impropia cuando stas son portadoras de un contenido


del injusto "idntico al de la accin tpica" y, por ello, realizan y son
subsumibles en el tipo de la parte especial. Entonces, habra una total
identidad cuando la omisin, igual que la accin, determine la creacin o
el aumento del riesgo para el bien jurdico (y se realice en el resultado).
Como primera nota caracterstica sealada por la doctrina es que los
delitos impropios de omisin son delitos especiales.Para aproximarnos al problema debemos partir de los delitos de
comisin. En stos, todo el que realiza la accin es autor. Por el contrario
toda persona con poder del hecho que no evita el resultado tpico no
puede ser considerada solo por esto autor en el delito de omisin
impropio. La tarea dogmtica dice Bacigalupo consiste en establecer
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bajo qu condiciones no evitar el resultado de un tipo prohibitivo es


punible de la misma manera que su realizacin activa.
Lo que se necesita saber es cuando se tiene ese deber jurdico de evitar
un resultado y por qu su infraccin se sanciona como la comisin activa
del delito. No estn establecidos en el Constitucin Poltica. Es posible
mediante una omisin, consumar un delito de comisin (delitos de
comisin por omisin), como consecuencia el autor ser reprimido por la
realizacin del tipo legal basado en la prohibicin de realizar una accin
positiva. Los conceptos relacionados a las figuras que son motivo de
estudio y anlisis, son un aspecto importante cuando se aborda la
etiologa de cualquier forma de trasgresin. Se ha dicho que la funcin
del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos especficos. Por
supuesto que esta funcin no es exclusiva del ordenamiento punitivo,
sino que es compartida con todas las ramas del ordenamiento jurdico. Lo
que diferencia al derecho penal de otras ramas del derecho, es de que
dispone de los medios coercitivos ms poderosos para alcanzar sus
objetivos: las penas y las medidas de seguridad. En consecuencia, estas
son las implicancias jurdicas de un tipo especfico de ilicitud que se
denominan delitos. De all, que sea importante para la conceptualizacin
de las figuras o comportamientos objetos de represin penal, el cabal
entendimiento de las conductas que son necesarias para conformar las
tipologas que son las que darn origen a las normas penales. Debido a
que la tcnica propia del derecho penal consiste en determinar, mediante
reglas generales, ciertos comportamientos que sirven de modelos para
orientar la conducta de los individuos, es en primer lugar, de importancia
capital saber cules deben ser dichos comportamientos, ya que evitarlos
es objetivo del derecho penal . Se trata de determinar qu conductas
deben ser motivo de represin y sancin penal, como resultado de poner
en peligro o atentar contra determinados bienes que son fundamentales
para la vida en comunidad.
Para los que entienden que lo esencial de la comisin por omisin
(omisin impropia) es la infraccin de un deber (ya sea un deber de
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proteccin de determinados bienes jurdicos, o un deber de control en


cuanto a determinadas fuentes de riesgo -fuentes de peligro que se
hallan en el mbito del propio dominio; actuaciones de terceras personas
sobre las que se tiene el deber de vigilancia; o por un previo hacer
peligroso-).
Ejemplo: de la omisin impropia est en el homicidio por omisin; as, un
caso de ste es de la madre del recin nacido que no le proporciona
alimentos y, debido a esto, el beb muere.
En la comisin por omisin no se trata -no puede tratarse- de una
identidad ontolgica de la omisin con la comisin activa, pero tampoco
basta con una mera equiparacin axiolgica entre supuestos de
causacin del resultado y otros de mera infraccin de un deber (por muy
cualificado que ste sea). Ms bien, es precisa una identidad estructural
y material, en el plano normativo, de la omisin con la comisin activa.

3.1.2. Trfico ilcito de drogas


El trfico de drogas cubre actividades que van desde la compra, el
financiamiento y el transporte de la materia prima, los insumos, los
productos y los subproductos, el establecimiento de laboratorios,
operacin de los mismos y aeropuertos clandestinos, hasta la creacin
de intrincadas redes de comercializacin al mayor y de tal, aparatos de
violencia y de soborno a funcionarios y polticos y de mecanismos para el
lavado de dlares. Por otra parte, dado su carcter de ilegalidad, conlleva
el establecimiento de sociedades secretas, cerradas y selectivas, como
ocurre con todas las mafias. En la prctica, funciona como un mercado
segmentado, con ofertas y demandas generadas en pases distintos y
muy localizados. En ese mercado, donde los protagonistas actan con
una gran racionalidad econmica -buscando optimizar sus beneficios
econmicos y polticos-funcionan dos sectores: uno oligopolio, que
controla las actividades ms rentables del negocio (refinacin, transporte
y distribucin al por mayor del producto, as como de lavado de los
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beneficios) y otro, competitivo, formado por los numerosos cultivadores


independientes de la coca, refinadores y comerciantes del PBC o pasta
bsica, y distribuidores callejeros de la cocana al de tal en los principales
centros de consumo.
La cocana, el producto principal del proceso, se caracteriza, por tener
una oferta elstica, debida a la alta rentabilidad del rubro en comparacin
con otros cultivos y por la disponibilidad relativa de mano de obra y de
tierra en los pases productores, que son, a su vez, pases pobres.
Adems, la cocana tiene una demanda inelstica, por el carcter adictivo
de la droga y por el gran nmero de consumidores con alto poder
adquisitivo existente en los pases industrializados o ricos. Los resultados
globales del negocio son tan elevados, que lo han convertido en uno de
los negocios ms rentables del mundo.
En los delitos omisin impropia del trfico ilcito de droga ser atribuible
el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber
jurdico de evitarlo. En estos casos se considerar que el resultado es
consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que
omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de
un contrato o de su propio actuar precedente.

3.2. Marco Histrico


3.2.1. Antecedentes.
Inicialmente la guerra contra las drogas tuvo una etapa que tena mucho
de

represiva, unilateralmente, y algo de ingenuidad. Se crea que

bastaba con erradicar las zonas de cultivo, reprimir los adictos,


distribuidores y cabecillas del negocio, acrecentar y mejorar los sistemas
de control aduaneros y crear una campaa desestimuladora del
consumo, para contener las oleadas de droga que fluan desde los
pases productores y refinadores sudamericanos. As, se aplicaron
medidas para erradicar los cultivos de coca, mejorar los sistemas de
deteccin y decomiso del producto, aumentar las detenciones de los
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implicados en el negocio y dictar disposiciones legislativas cada vez ms


severas para la penalizacin del consumo, la tenencia y el trfico de
drogas. Pero todas esas medidas resultaron intiles.
Se pas, entonces, a una lucha cada vez ms frontal: se estableci una
red de inteligencia para detectar laboratorios clandestinos e intervenir
envos masivos de droga; se decomisaron insumos para la refinacin; se
mejor el control de aduanas y de vigilancia de fronteras, aeropuertos y
costas;

se

extraditaron

los

Estados

Unidos

renombrados

narcotraficantes; se estrecharon los lazos entre las policas mundiales


contra la droga y comenz el programa de promocin de cultivos
alternativos a la coca. Pero los resultados, aunque ms significativos, an
no lograron debilitar el inmenso poder del imperio de la droga. A cada
hectrea erradicada, con la utilizacin de poderosos defoliantes que
contaminaban el ambiente, le seguan nuevas siembras en lugares
vrgenes y cada vez ms recnditos. Por cada laboratorio destruido (y se
destruyeron slo en Colombia unos 5.000 entre 1984 y 1991), surgan
otros cada vez ms sofisticados y ms escondidos en la selva; a las
extradiciones (se extraditaron 38 narcotraficantes). La lucha contra el
trfico de drogas ha llevado a ejercer presin permanente sobre las vas
de introduccin y trnsito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas y
de productos qumicos esenciales, lugares de distribucin y de
comercializacin de drogas e insumos, deteccin de pistas de aterrizaje
clandestinas, destruccin de plantaciones, deteccin de consumidores,
aprehensin de traficantes, realizacin de anlisis qumicos de
substancias, etc.
Existe una mayor integracin de las labores de inteligencia con los
dems rganos de polica nacionales y extranjeros con competencia en
esta materia (en el caso de Venezuela); ya que se hace insoslayable la
necesidad de hacer causa comn para enfrentar a un enemigo que
atenta contra la humanidad, que desestabiliza las estructuras mismas de
los Estados y de la sociedad; que cobra vidas y bienes y que hace mella
en la juventud especialmente.
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El combate es implacable en sus diferentes fases, desde la ubicacin y


destruccin de cultivos, hasta la deteccin y procesamiento de los
hechos que configuran el delito de legitimacin de narcocapitales.
El tema de las drogas es un problema social que acompaa como
sombra injusta y desproporcionada a Bolivia, Colombia y Per,
considerados como pases productores, sealados como responsables
de graves males que aquejan a la humanidad y lo que ser el futuro de la
juventud; las drogas alteran los cuerpos polticos, econmicos y sociales
con incalculables consecuencias, las que obligan a los gobiernos a
procurar por todos los medios incrementar acciones para contrarrestar
estos efectos.
Esta lacra social

ha ocasionado el

aumento de personas, grupos,

sectores, procesos, pases, espacios y circuitos, que son incorporados a


la rbita del narcotrfico y sus organizaciones. Son especializados en la
produccin de la materia prima y en la elaboracin industrial de las
drogas, el

transporte y las comunicaciones, la

distribucin, la

comercializacin, la violencia de autoproteccin y agresin, la prestacin


de servicios conexos, el lavado de dlares, las reinversiones ilcitas, as
como las nuevas inversiones en la economa formal. Constituido y
centrado inicialmente en Colombia en el continente americano, pero
luego y cada vez ms con bases y ramificaciones en Per y Bolivia, en
otros pases centro y sudamericanos y del Caribe, Mxico incluido, el
narcotrfico organiza e impone una divisin regional e internacional del
trabajo en todos los aspectos y niveles de su actividad Ello tambin ha
venido ocurriendo, ya desde antes y hasta la poca actual con los pases
plenamente implicados en el trfico, como los asiticos del "Tringulo de
Oro" (Laos, Tailandia, Birmania) y el "Cuerno de Oro" (Irn, Pakistn,
Afganistn), los del Medio Oriente y la Cuenca Mediterrnea,.

Estados Unidos, no es ajeno a esta situacin pues ha ido combinando


los caracteres y papeles de principal consumidor mundial de drogas con los
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de importante productor, importador y exportador; lavador de dinero,


proveedor de insumos qumicos, armamentos, tecnologa de transporte y
comunicacin, receptor de beneficios.

3.2.2. Cooperacin internacional frente a trfico ilcito de droga.


Desde que finaliz la Segunda Guerra Mundial, uno de los principales
objetivos que se ha planteado la comunidad internacional frente al
problema de las drogas, ha sido el de resolver las complejas dificultades
jurdicas que surgen cuando se ha pretendido hacerle frente de una
manera global. Una de las principales caractersticas del trfico de
drogas es su enorme envergadura, que ha conllevado que sean pocos
los pases que se pueden ver libres del trfico de drogas en gran escala.
Entre los mltiples problemas que se presentan en la actualidad frente
al narcotrfico, es su dimensin internacional, que ha hecho que el trfico
de sustancias estupefacientes abarque un gran nmero de naciones sin
respetar fronteras, ideologas y grados de desarrollo. Uno de los
problemas ms espinosos que continuamente se presentan cuando se
trata de desbaratar a las bandas de narcotraficantes es el asunto de las
jurisdicciones. Una vez que un cargamento de drogas atraviesa un pas
se plantea la cuestin de la jurisdiccin. El mtodo del castigo, la
severidad del castigo, las medidas que se toman y las costumbres
sociales, son solo algunos de los factores que hacen difcil el problema.
Lo escasamente satisfactorio de los resultados obtenidos con respecto a
la confiscacin de los beneficios de los delitos relacionados con drogas,
obedecen a una medida importante a la insuficiencia de una eficaz
cooperacin internacional entre pases. Por lo general los gobiernos casi
siempre han estado de acuerdo en ayudarse entre s cuando se ha
tratado de decomisar drogas o capturar a determinados delincuentes. Al
respecto, algunos pases han implementado medidas de distintos gnero.
Sin embargo, algo diametralmente opuesto ocurre cuando se trata de
obtener informacin sobre poseedores de capitales de dudoso origen
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respecto a inversiones y movimientos de grandes sumas de dinero, sobre


todo cuando esta clase de investigaciones tienen que ver de alguna
manera con delitos relacionados con drogas. De all, que convendra que
cada pas implementara una infraestructura adecuada y dispusiera de
dispositivos legales, con la finalidad de poder ejercer una mayor
fiscalizacin y control sobre dinero que se maneja internacionalmente.
3.3. marco doctrinal
3.3.1. Consideraciones Generales
El Per suscribi entre otros- la Convencin nica de Estupefacientes de
1961 que sent las bases para el desarrollo de una norma
multidisciplinaria en materia de drogas-; el Convenio sobre Sustancias
Sicotrpicas de 1972, as como la Convencin de las Naciones Unidas
contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de
1988 que fue el instrumento fundamental para que los Estados
miembros puedan adecuar sus legislaciones a fin de adaptar la
regulacin de los delitos relativos al Trfico ilcito de drogas a las pautas
marcadas en los textos internacionales-, del mismo modo nuestro pas se
comprometi en implementar el Plan de Accin aprobado en la Sesin
Extraordinaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas Sobre el
Problema de las drogas en el Mundo (UNGASS 1998), (celebrado en
1998). Marco legal internacional que sirvi de base para la creacin y
reglamentacin de La Comisin Nacional para el Desarrollo y Vida sin
drogas (DEVIDA), este organismo pblico descentralizado, dependiente
de la Presidencia del Consejo de Ministros, tiene como misin principal
coordinar, promover, planificar, monitorear, evaluar los programas y
actividades contenidas en la Estrategia Nacional de la Lucha Contra las
drogas.
Ante tales compromisos, nuestro pas tiene la misin fundamental de
combatir y sancionar el Trfico ilcito de drogas, funcin que fue
establecido como un derecho fundamental que se encuentra regulado en
el artculo 8 de la Constitucin Poltica del Estado 2 y cuyo desarrollo
legal se encuentra en el Cdigo Penal vigente 3, as como en otras
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normas adicionales, que definen normativamente el Trfico ilcito de


drogas como un delito que atenta contra la salud pblica y, adems, que
se vincula con otras actividades delictivas como reconoce el prembulo
de la Convencin de Viena.
Para desarrollar el presente ensayo

hemos credo conveniente

estructurarlo en cuatro partes: el primero, referido a los compromisos


internacionales celebrados por el Per y que dieron origen a la regulacin
nacional actual; en el segundo punto se desarrolla los aspectos objetivos
y subjetivos del artculo 296 CP; el tercero; se fijan los puntos respecto a
la pluralidad de agentes en el Trfico ilcito de drogas, su desarrollo
jurisprudencial realizado por la Corte

Suprema de Justicia de la

Repblica y los vacos que origina dicho dispositivo legal; y, por ltimo, el
cuarto punto la conclusin que determina el presente trabajo.
El Delito de Trfico Ilcito de drogas: Tipo Base El delito de Trfico ilcito
de drogas se encuentra ubicado en el Libro Segundo, Ttulo XII, Captulo
III, Seccin II del Cdigo Penal, es as que el artculo 296 CP, establece
tanto los elementos objetivos y subjetivos. Adems el legislador a travs
de un criterio de poltica criminal, regul diversas modalidades que
agravan el delito de Trfico ilcito de drogas y, por ende, genera una
mayor punibilidad. Pero, se debe precisar que para que el tipo agravado
sea de aplicacin es necesario que se haya acreditado el tipo base. El
Bien Jurdico: Para ello es importante determinar cul es el bien jurdico 5
protegido para delimitar las conductas tpicas de las atpicas por ausencia
de la vulneracin del bien jurdico, con la finalidad de establecer las
relaciones concursales con otros delitos y su naturaleza jurdica del
mismo. La ubicacin sistemtica permiti que la mayora de la doctrina y
la jurisprudencia entendieran que el bien jurdico protegido -esto es, la
expectativa normativamente tutelado en esta clase de delitos- sea el
derecho a la salud pblica, posicin que asumiremos en este ensayo,
aunque dicho tema todava est en discusin.

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3.3.2. Estructura normativa del artculo 296 cp.

21

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En la doctrina espaola, Joshi Jubert al comentar el artculo 368 del


Cdigo Penal Espaol, que es similar al artculo 296 del Cdigo Penal
Peruano, lo define como un tipo alternativo, abierto y progresivo. Es
alternativo, porque tipifica distintas conductas y para su realizacin slo
se puede cometer una de ellas. Es abierto, porque no todas las
conductas tpicas estn descritas, puesto que comete delito de Trfico de
drogas desde el que ejecuta actos de cultivo, elaboracin y Trfico, como
el que ejecuta cualquier otro acto de promocin, favorecimiento o
facilitacin del consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas o las posea con cualquiera de estos fines. Y, es
de progresin delictiva, por contener todas las fases de afectacin del
bien jurdico protegido. El artculo 296 del Cdigo Penal, modificado por
Decreto Legislativo nmero 982, sanciona al (o los) agente (s) que
mediante actos de cultivo, elaboracin, fabricacin o Trfico promuevan,
favorezcan

faciliten

el

consumo

ilegal

de

drogas

txicas,

estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Para tal efecto es necesario


tener presente el significado de cada una de dichas conductas. Sobre el
particular la Real Academia de la Lengua Espaola establece que
promover es iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su
logro; en nuestro caso el consumo ilegal se las sustancias prohibidas;
favorecer es ayudar, apoyar un intento, es decir al consumo ilegal; y,
facilitar es hacer fcil o posible la ejecucin de algo o la consecucin de
un fin, esto es, hacer ms sencillo el consumo ilegal de las sustancias
prohibidas. Esta redaccin fue asumido por el Legislador peruano con
mayor precisin en el Cdigo Penal de mil novecientos noventa y uno
ello porque los diversos Convenios Internacionales firmados por el Per,
entre ellos, la Convencin de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito
de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas de 1988, estableci que los
pases miembros tenan que adecuar sus legislaciones a dicha
Convencin- y si bien, hasta la fecha, su configuracin sufri diversas
modificaciones; sin embargo, las mencionadas conductas tpicas se
mantienen hasta la actualidad. Cumplido los supuestos objetivos del
artculo 296 del CP, es preciso que para su configuracin se presenten
22

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tambin el supuesto subjetivo imputacin subjetiva-, esto es, el dolo, el


conocimiento y voluntad del agente respecto a los siguientes extremos:
De la conducta que lleva a cabo;

del objeto de la conducta: tenga

conocimiento que su objeto de referencia son drogas txicas,


estupefacientes o sustancias psicotrpicas y que stas causen grave
dao a la salud, caso contrario, estaremos frente a un error de tipo; que
sus actos sirvan a la difusin del consumo ilegal de las sustancias
descritas; y, conocimiento de la ilicitud penal de la conducta. Al respecto
Sequeros Sazatornil, con voz autorizada,

establece que para su

configuracin se requiere el concurso o concurrencia de dos elementos:


uno objetivo, consistente en la tenencia o posesin de la droga, elemento
que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en
una actitud personal cual es la que dicha posesin est preordenada al
trfico; y, como este segundo elementos acaece en el plano de las
intenciones al no ser sensorialmente susceptible, no puede ser objeto de
prueba directa, sino que se infiere de los datos objetivos que se hallen
cumplidamente acreditados, pudiendo ser de estos datos de los que se
traduzca la intencin del destino de la droga poseda: la cantidad
ocupada; la forma en que la misma se encontrase; la existencia de una
industria, por pequea que sea; la no condicin de drogadicto del
poseedor: el lugar en que se hallase ocultada, etc. Por su parte, el
profesor Rey Huidobro10 es ms explcito al trata el tema del elemento
subjetivo del injusto que es imprescindible para la configuracin del tipo
base del trfico ilcito de drogas, este autor afirma que forma parte,
dentro de la clasificacin que de estos delitos se hace (de intencin, de
tendencia y de expresin), de los denominados delitos de intencin, ya
que el autor, a la hora de realizar el tipo legal, debe perseguir un
resultado que no precisa alcanzar; y, ya dentro de stos, de los delitos de
resultado cortado, porque el sujeto debe actuar con el fin de que se
produzca ese resultado exterior que est ms all del tipo objetivo
aunque no se realice, consistente en cultivar, elaborar o traficar con
drogas txicas, estupefacientes o sustancias spicotrpicas o, de otro
modo, promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.. En este sentido
23

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la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, tambin se ha


pronunciado, as tenemos la Sala Penal Transitoria en el caso Misajel
Cuadros, Ejecutoria N 4619-2006 Chincha, del 15.05.2007, estableci
los momentos que se cumplen los supuestos contemplados en el primer
prrafo del artculo doscientos noventa y seis del Cdigo Penal y explic
que se promueva el consumo, cuando ste no se ha iniciado; que se
favorezca el mismo cuando se permite su expansin y que se le facilite
cuando se proporciona la droga a quien ya est iniciado en el consumo;
y, por actos de fabricacin o trfico se entiende el de preparar, elaborar,
manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia
fiscalizada ya sea por extraccin de sustancias de origen natural o
mediante sntesis qumica o tambin puede depositar, retener, ofrecer,
expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o
expedir en trnsito sustancias adictivas. tambin la Sala Penal
Permanente precis que el transporte de droga, por cualquier medio,
constituye el delito comprendido en el artculo 296 del CP siempre y
cuando no hayan participado tres o ms personas previa coordinacin o
acuerdo entre ellos .
3.3.3. Pluralidad de Agentes en el Delito de Trfico Ilcito de Drogas

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En el Cdigo Penal existen circunstancias atenuantes y circunstancias


agravantes que tienen efectos para disminuir o aumentar la pena con
arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas para cada caso. Las
circunstancias modificativas de la responsabilidad son elementos
accidentales del delito existiendo muchas veces delito por omisin
impropia ; es por ello que en la dogmtica penal han sido diversos
autores que han determinado la diferencia entre las circunstancias y el
injusto, as, el profesor Bustos Ramrez seala que el carcter accidental
implica que no constituyen (ni son constitutivas) el injusto ni la
responsabilidad del sujeto. Por eso haya que diferenciarlas de aqullas
que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en
el asesinato o la apropiacin indebida y, en general, de la mayora de los
delitos, ya que un tipo legal, como es la descripcin de un mbito
situacional, requiere ser circunstanciado. Las circunstancias, pues, tienen
por objeto una mayor precisin del injusto, es decir, estn dirigidas a una
mejor consideracin graduacional de las valoraciones que lo componen e
igualmente, estn en relacin al sujeto responsable, se trata de una
mejor graduacin de su responsabilidad, sobre la base de determinar las
circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados
motivacionales. Por su parte Bacigalupo indica que en la parte general
se encuentran tambin las circunstancias agravantes y atenuantes, que
constituyen elementos que, accidentalmente, completan la descripcin
del tipo penal agregndole circunstancias que hacen referencia a la
gravedad de la ilicitud o de la culpabilidad. Muoz Conde seala que las
circunstancias agravantes pueden clasificarse a si supone: a) un
incremento a la gravedad objetiva del hecho; o, b) un mayor reproche al
autor, lo que nos conduce a distincin entre objetivas y subjetivas . Son
circunstancias objetivas aqullas en las que es posible apreciar una
mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor
facilidad de ejecucin que supone mayor desproteccin del bien jurdico,
con independencia de que de ellas se produzca o no una mayor
reprochabilidad

del

sujeto. Entonces,

sentadas

las

posiciones

dogmticas, los elementos tpicos accidentales se definen como aqullas


25

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circunstancias que concurren con una conducta tpica, sta se anexa a


aqulla la conducta tpica- y forma un tipo penal derivado, es decir, el
elemento que se adhiere a la tipificacin para formar otro tipo penal
derivado es lo que se denomina elemento tpico accidental. Con ello se
determina que en la estructura de un tipo penal se presentan tanto
circunstancias que atenan o agravan la responsabilidad del agente
dependiendo del comportamiento que realiza y las circunstancias que
acontece, es decir, para establecer un hecho agravado es preciso tener
en cuenta que dicha circunstancia modifique la estructura inicial del tipo
penal, pero no en su esencia, sino slo en el grado de reprochabilidad
penal, por ejemplo, ponga en indefensin al agraviado o vctima, ms de
lo que sera sin que dicha situacin no se presentara. En el caso del
delito de TID el concurso de tres o ms personas tiene que originar que
alguno de los supuestos establecidos en el tipo base artculo 296 CP-,
sea ms grave o aumente su peligrosidad cuando no se presenta la
pluralidad de personas, caso contrario, carecera de sentido fijar como
agravante tal circunstancia, porque se estara sobrecriminalizando
conductas que no merecen ser reguladas de esa forma. La primera parte
del inciso 6 del artculo 297 del CP, modificado por el Decreto Legislativo
N 982, establece que el delito de TID se agrava cuando el hecho es
cometido por tres o ms personas, dicha redaccin no tiene
antecedentes legislativos, salvo las diversas modificaciones que sufri el
CP desde su promulgacin en 1991, a saber que el texto original en el
inciso 1) estableci como agravante cuando el hecho es cometido por 2
(dos) o ms personas, luego fue modificado por Ley nmero 26223, del
21.08.1993, que agrav la pena aument el mnimo de quince a
veinticinco aos de pena privativa de libertad-, pero ya no comprenda la
pluralidad de agentes sino slo cuando el agente es cabecilla o dirigente
de una organizacin destinada al trfico ilcito de drogas a nivel nacional
e internacional, posteriormente mediante Ley nmero 26619, del
09.06.1996 y sin fundamento jurdico alguno de poltica criminal o de
prevencin penal general o especial- que haga viable la modificacin de
dicho artculo, se incorpor el inciso 7 al artculo 297 del CP donde se
26

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estableca que el hecho es cometido por 3 o ms personas, desde


esa modificacin en adelante el legislador regul la concurrencia de 3 o
ms personas, pero lo hizo sin argumentar vlida y jurdicamente dicha
incorporacin.

Posteriormente

mediante

Ley

nmero

28002,

del

17.06.2003 se incorpor el margen mnimo y mximo de la pena privativa


de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos-, porque
antes de la dicha modificatoria no se haba establecido, y slo se vari la
posicin de agravante de pluralidad de agentes para comprenderlo
dentro del inciso 6) antes estuvo en el inciso 7-, situacin que se
mantiene hasta la actualidad , incluso con las modificatorias realizadas
mediante la Ley 29037, del 12.06.2007 y el Decreto Legislativo nmero
982, del 22.07.2007. La pregunta que surgira entonces sera: por qu
no se mantuvo la misma cantidad de personas que estableca el texto
original del Cdigo Penal o por qu no fueron 4 personas como mnimo o
en su defecto cul fue el motivo de la inclusin del nmero de personas?.
La respuesta slo quedar en la mente de los Legisladores que
elaboraron pero que lamentablemente no podremos llegar a conocerlo o
al menos comprender el motivo fundamental de dicha decisin. Pese a
ello es necesario realizar una interpretacin slo porque el Cdigo Penal
lo regula. Dicha agravante de pluralidad de agentes debe entenderse en
primer lugar, que las 3 o ms personas involucradas en el delito no
necesariamente deben estar denunciadas, procesadas o juzgadas, sino
slo basta que en la comisin del TID hayan participado, colaborado o
intervenido, previa coordinacin, al menos tres personas. Pero tambin
se debe precisar que algunas personas que participan en el delito slo se
conocen sus seudnimos, pero se sabe que fsicamente estuvieron en el
lugar de los hechos realizando actos delictivos, en este ltimo caso, si
bien el Fiscal no podr denunciarlo ni el Juez aperturar instruccin; sin
embargo, al haberse acreditado la existencia de dichas personas es
razonable que el detenido sea comprendido dentro de los alcances del
artculo 297, inciso 6 del CP, situacin que no ocurra en el caso que el
encausado sindique, por ejemplo, a Juan Prez y a los conocidos como
negro y chato como los proveedores de la droga con la finalidad que
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sea transportada, en estos casos no se puede acreditar que estas


personas Juan Prez, negro y chato- existan fsicamente, puesto
que puede que sea cierto o simplemente el imputado lo hace con la
finalidad de evadir su responsabilidad, ante tal disyuntiva su conducta no
puede ser comprendida en la agravante que se comenta. Para mayor
ilustracin la Corte Suprema en el caso Mudarra Valencia, Ejecutoria N
4637-2006, del 22.03.2007, dej sentada claramente que para la
comercializacin de la droga intervinieron tres personas, esto es, adems
de la encausada Mudarra Valencia, su coacusada Saavedra Yupanqui
quien fue reconocida por la [indicada acusada] pese que le dio otro
nombre, adems la identificacin de dicha persona [la imputada
Saavedra Yupanqui] se encuentra plenamente identificada debido que
cuando se realiz la diligencia de registro domiciliario de la precitada, ella
se encontraba presente, pero se dio a la fuga conforme se dej
constancia en dicha diligencia como se puede advertir a fojas noventa- y
el conocido como Jeshu Patn si bien no ha sido identificado con su
verdadero nombre; sin embargo, dicha persona s existe fsicamente
porque fue quien le entreg la caja que contena droga a la encausada
Mudarra Valencia para que lo transportara a la ciudad de Trujillo, es decir,
que dicho nombre [el de Jeshu Patn] no es invento o ideacin de la
mencionada imputada, sino que dicho sujeto tuvo participacin directa en
los hechos juzgados-; que todos ellos tenan pleno conocimiento de lo
delictuoso de su conducta participando de una misma voluntad criminal,
conforme a los presupuestos tpicos previstos en la primera parte del
inciso seis del artculo doscientos noventa y siete del Cdigo Penal](lo
subrayado y negrita es nuestro). Adems se debe dejar en claro que no
debe confundirse los requisitos que se exige para aperturar instruccin
con los supuestos que se requiere para determinar la pluralidad de
agentes en el TID. Al respecto es ilustrativo el Acuerdo Plenario N 072006/CS-116, del trece de octubre de dos mil seis.

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La inclusin de una tercera persona, como se indic lneas arriba, debe


ser plenamente identificada como tal y no debe ser una elucubracin del
imputado, puesto que existen casos donde el acusado por evadir su
responsabilidad indica que la droga le fue entregado por una persona a
quien slo conoce con su seudnimo, incluso describe sus caractersticas
fsicas y la vestimenta, as como tambin precisa que iba a ser entregado
a otro sujeto a quien tampoco nunca lo ha visto. Ante estas situaciones no
se puede sostener, ni indicariamente si no existe prueba plena de la
existencia de dichas personas-, la concurrencia de pluralidad de
personas.

29

Omisin Impropia Del Trfico Ilcito De Droga

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Entonces no se requiere que los tres participantes se encuentren


procesados o juzgados, sino slo basta la plena identificacin fsica de
quienes participaron en el trfico de drogas o sustancias psicotrpcas. Si
bien el Acuerdo Plenario N 3- 2005/CJ-116, del treinta de setiembre de
dos mil cinco, de las Sala Penales Permanente y Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica trat de explicar la forma cmo debe
entenderse

dicha

agravante

al

dejar

sentada

como

doctrina

jurisprudencial que a) La sola existencia o concurrencia, sin ms, de


una pluralidad de agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico
ilcito de drogas no tipifica la circunstancia agravante del artculo 297.6
del Cdigo Penal, pues tal consideracin violara el principio de
proscripcin de la responsabilidad objetiva (artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal). b) La simple ejecucin del delito, sin que
exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es suficiente
para concretar la circunstancia agravante antes citada; sin embargo,
dicha decisin al tratar de explicar, lo que hizo fue complicar an ms,
porque al establecer que la sola existencia de tres o ms personas en la
comisin del delito de TID no se encontrara dentro del inciso 6 del
artculo 297 CP, en la prctica, resulta sumamente difcil determinarlo,
puesto que, en trminos generales, existe la persona que vende o entrega
la droga, otra que recibe y/o quien lo llevar al destino final; y, un tercero o
terceros que recepcionan dicha carga ilcita, en tal sentido resulta poco
comprensible cuando el citado Acuerdo Plenario establece que La sola
existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de agentes (tres o
ms) no tipifica la circunstancia agravante, porque de uno u otra forma
entre los participantes siempre va existir un previo acuerdo para el
traslado de la droga ya sea por necesidad de obtener dinero fcil el
transportista- o para la comercializacin de la sustancia txica
propietario de la droga-.

30

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Se complica ms cuando establece que es imperativo el conocimiento por


parte de cada participante de la intervencin de por lo menos tres
personas en la comisin del delito. Es decir, la existencia e intervencin
de tres o ms agentes en el trfico ilcito de drogas debi ser para el
agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comisin. Si
quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no
conoce que en el mismo intervienen o necesariamente intervendrn- por
lo menos tres personas, incluida l, no ser posible ser castigado por
dicha agravante. La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos
esenciales de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta
actuacin material, es esencial para poder vincular funcionalmente los
distintos aportes al delito en orden a la agravante en mencin. Al no
presentarse tal decisin, que exige el conocimiento de la intervencin de
por lo menos otras dos personas, no ser posible calificar el hecho, para
la persona concernida, en el inciso 6) del artculo 297 del Cdigo
Penal (lo subrayado es nuestro). Creemos que con dichas pautas se
llegara al absurdo que casi todos -por no decir todos- los casos de trfico
de drogas estaran inmersos en el inciso 6 del artculo 297 del CP, puesto
que

para

que

se

concrete

la

comercializacin

de

la

droga,

necesariamente, tiene que existir pluralidad de personas (si no fueran


dos, al menos tres), conforme se desprende de las Ejecutoras Supremas
antes sealadas. En el caso que una persona se desplaza como pasajero
en el interior de un vehculo de transporte interprovincial en estos casos
previamente una persona le entreg la droga con la finalidad que lo
llevara a un determinado lugar y al llegar a su destino le estara
esperando un tercer sujeto quien recibira la sustancia txica. Este hecho
es el tpico caso de los transportadores de drogas, conocidos
comnmente como los Burriers15, quien tiene pleno conocimiento, en
primer lugar, que transporta droga, esto es, es consciente que realiza
actos ilcitos, porque de lo contrario se estara dentro de la figura del error;
en segundo lugar, dicha sustancia le fue entregado por otra persona para
su transporte; y, por ltimo, al llegar al destino la droga sera entregado a
otra que no conoca, salvo por la caractersticas que le dio el primer
31

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sujeto. Esta situacin origina confusin al momento de resolver cuando se


presenta hechos similares.
Todos estos problemas se suscitan porque el legislador no precisa, al
elaborar una norma, los fundamentos jurdicos de la inclusin de un
dispositivo legal, porque como se puede advertir en la legislacin
comparada no se presenta este tipo de situaciones, incluso en el Cdigo
Penal Espaol, que es su antecedente directo del CP peruano, no se
configura, porque su fundamentacin es sumamente complicada y,
adems, porque no se puede encontrar la justificacin legal para que sea
una circunstancia agravada de responsabilidad, puesto que el hecho que
participen tres o ms personas no agrava la situacin, pues si bien hace
ms fcil la comercializacin de droga, apoyados por otras personas, esta
circunstancia no puede ser sustento para aumentar el desvalor del acto,
tanto objetivo como subjetivo. Objetivamente, porque se requiere una
desigualdad de fuerzas de modo que se produce un debilitamiento de la
defensa del ofendido; y, subjetivamente, por la existencia del abuso; pero,
en el caso que se desarrolla no pone en indefensin al agraviado, como s
ocurre en los delitos de hurto o robo agravado, con el concurso de dos o
ms personas, donde existe superioridad de los agentes sobre la vctima
y la defensa de este ltimo se ve disminuida, similar situacin sucedera
en los delitos de violacin sexual [artculo 170.1], extorsin (artculo
200.5), usurpacin agravada (artculo 204.2), entre otros. Pero no sucede
lo mismo en los delitos de homicidio agravado (artculo 107 y 108 del CP),
pese a que en esos casos s se ve disminuida la defensa del agraviado o
vctima; o, en los delitos contra la humanidad o tranquilidad pblica que
son ilcitos penales sumamente graves.

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Por todo ello el legislador peruano se encuentra en la obligacin de


argumentar el motivo para elaborar leyes penales ciertas, es decir, de
establecer los lmites de la punibilidad y describir con precisin las
consecuencias del hecho punible (garanta de certeza). Para que la
normativa contenga la obligacin de no penalizar hechos con efecto
retroactivo y no agravar penas con el mismo efecto (prohibicin de
retroactividad.

3.4. Marco Normativo


3.4.1. Ley General De Drogas
DECRETO LEY N 22095 Y MODIFICATORIAS
Ley de Represin del Trfico Ilcito de Drogas
Artculo 1.-

Son objetivos de la presente Ley la represin del trfico

ilcito de drogas que producen dependencia; la prevencin de su uso


indebido; la rehabilitacin biopsicosocial del drogadicto y la reduccin de
los cultivos de la planta de coca.
Artculo 13.-

Las operaciones de importacin y exportacin de drogas

solamente se efectuarn por las aduanas del puerto del Callao y del
Aeropuerto Internacional Lima-Callao, con la excepcin de hojas de coca
que tambin podrn hacerse por los puertos de Salaverry y Matarani.
Artculo 14.- Constituye monopolio estatal la importacin y exportacin de
las drogas y medicamentos comprendidos en las listas I a VI, anexas al
presente Decreto Ley, en estricta necesidad a su uso cientfico, mdico y
veterinario.
Artculo 15.- Las adquisiciones a que se refiere el Artculo anterior,
tratndose de situaciones de emergencia, no estarn sujetas al requisito
de la licitacin pblica.
Artculo 24.- Cuando se trate de un drogadicto mayor de edad, no incurso
en investigacin como presunto autor de delito, la autoridad policial
pondr el hecho en conocimiento del Juez de Turno en lo Civil, quien lo
33

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citar dentro del trmino de 48 horas, bajo apercibimiento de ser


conducido por la fuerza pblica, para interrogarlo.
Establecida la condicin de drogadicto, el Juez convocar a los allegados
del compareciente y dictar las medidas que considere conveniente para
su rehabilitacin.
Artculo 25.- Cuando se trate de un menor de edad que se encuentre
drogado y no incurso en investigacin como presunto autor de acto
considerado como delito o falta, ser puesto a disposicin de sus padres,
tutores o de las personas que lo tienen a su cuidado, dentro del trmino
de 24 horas, bajo responsabilidad, remitiendo un informe al Juez de
Menores, para que dicte las medidas pertinentes. Si el menor no estuviera
a cargo de ninguna persona, ser puesto dentro del mismo trmino y bajo
igual responsabilidad, a disposicin del Juez de Menores.
Artculo 29.- Cuando un drogadicto haya sido procesado como autor del
delito de trfico ilcito de drogas, el Tribunal podr disponer su
internamiento en un Centro Estatal de Rehabilitacin para FrmacoDependientes, a cuyo trmino ser puesto a disposicin del Tribunal para
que le imponga la condena penal compatible con el delito.
Artculo 30.- Cuando un drogadicto sea extranjero no residente, ser
expulsado del pas, siempre que no est comprendido como presunto
autor de delito.
Artculo 31.- Queda terminantemente prohibido el cultivo de coca y
almcigos en nuevas reas del territorio nacional, esta prohibicin incluye
renovaciones y recalces en los cultivos existentes.
Artculo 32.- El Estado fiscalizar el cultivo de todas las variedades de
coca, adormidera y marihuana. Por Decreto Supremo, se podr incorporar
otras especies dentro del rgimen de control.
Artculo 33.- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios
de propiedad individual y de las empresas asociativas, slo el Estado a
travs de ENACO, podr desarrollar dicho cultivo, cuando lo justifique su
34

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industrializacin, exportacin, uso medicinal o fines de investigacin


cientfica. El cultivo de las dems especies vegetales sujetas a
fiscalizacin, ser de exclusividad del Estado y nicamente para los fines
que se indican en el prrafo anterior.
Artculo 37.- La Polica Forestal de la Guardia Civil del Per colaborar
especialmente en la aplicacin y control de las normas de reduccin y
sustitucin de los cultivos de coca, as como de los concernientes al
cultivo de especies vegetales prohibidos; poniendo a los infractores
inmediatamente a disposicin de la Polica de Investigaciones del Per,
para los fines de Ley.
Artculo 42.- Quedan sujetas a fiscalizacin los productos o insumos
industriales utilizados en la elaboracin de drogas, segn relacin
aprobada por Decreto Supremo.
Artculo 45.- Los laboratorios y establecimientos farmacuticos que
tengan en existencia medicamentos que contienen drogas y que sean
declarados fuera de uso, sufrido deterioro o perdido efectividad,
solicitarn, cuando menos una vez al ao, a la Autoridad de Salud que los
califiquen como saldos descartables para su inmediata custodia y
posterior destruccin en la forma que establezca el Reglamento. En los
casos de siniestro o robo, el hecho se comunicar de inmediato tanto a la
autoridad de Salud como a la Polica de Investigaciones del Per.
3.4.2. Delitos Contra La Salud Publica
En materia de Trfico Ilcito de Drogas el Cdigo Penal ha tenido diversas
modificaciones, siendo la ltima modificacin la prevista en la Ley N
28002 promulgada el 26 de Mayo del 2003 y publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 17 de Junio 2003; la cual modifica los Artculos 296 al 299,
incorpora el Artculo 296-A y deroga los Artculos 296-C y 296-D.
El Artculo 296-B fue derogado segn Ley N 27765, publicada el 27 de
Junio del 2002 Ley de Lavado de Activos.

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Artculo 296.-

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Promocin o favorecimiento al trfico ilcito de

drogas
El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes

sustancias

psicotrpicas,

mediante

actos

de

fabricacin o trfico ser reprimido con pena privativa de libertad no


menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco

das-multa e inhabilitacin conforme al

Artculo 36, incisos 1,2 y 4.


El que posee drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas
para su trfico ilcito, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de doce aos y con ciento veinte a ciento ochenta
de das-multa.
El que a sabiendas comercializa materias primas o insumos destinados a
la elaboracin ilegal de droga ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento
veinte das-multa.
Artculo 296-A.- Comercializacin y cultivo de amapola y marihuana y
su siembra compulsiva
El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta actos de siembra o
cultivo de plantas de amapola de la especia de papaver somnferum o
marihuana de la especie de cannabis sativa ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho aos ni mayor de quince aos y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa e
inhabilitacin conforme al Artculo 36 incisos 1, 2 y 4.
El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude el
prrafo anterior ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos y con ciento veinte a ciento ochenta dasmulta.

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La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos


y de noventa a ciento veinte das-multa cuando:
La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no excede de cien.
La cantidad de semillas no excede de la requerida para sembrar el
nmero de plantas que seala el inciso precedente.
Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco
aos ni mayor de treinta y cinco

aos el que, mediante amenaza o

violencia obliga a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilcito de


plantas de coca, amapola de la especie de papaver somnferum, o
marihuana de la especie cannabis sativa.

Artculo 297.- Formas agravadas


La pena ser privativa de

libertad no menor de quince ni mayor de

veinticinco aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco dasmulta e inhabilitacin, conforme al Artculo 36, incisos 1, 2, 4, 5 y 8
cuando:
El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin pblica.
El agente tiene la profesin de educador o se desempea como tal, en
cualquiera de los niveles de enseanza.
El agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce otra
profesin sanitaria.
El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de un
establecimiento de enseanza, centro asistencial de salud, recinto
deportivo, lugar de detencin o reclusin.
El agente vende drogas a menores de edad, o los utiliza para la venta o
emplea una persona inimputable.
El hecho es cometido por tres o ms personas, o en calidad de integrante
de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique
a la comercializacin de insumos para su elaboracin.
La droga a comercializarse o comercializada excede las siguientes
cantidades: Veinte Kilogramos de pasta bsica de cocana, Diez
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Kilogramos de Clorhidrato de Cocana, Cinco Kilogramos de ltex de opio


o Quinientos gramos de sus derivados y Cien Kilogramos de marihuana o
Dos Kilogramos de sus derivados.
La pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta y cinco aos, cuando el agente acta como jefe, dirigente o
cabecilla de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o
insumos para su elaboracin.
Igual pena se aplicar al agente que se vale del trfico Ilcito de Drogas
para financiar actividades terroristas.
Artculo 298.- Microcomercializacin o microproduccin
La pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de siete
aos y ciento ochenta a trescientos sesenta das-multa cuando:
La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada, comercializada o
poseda por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta bsica
de cocana y derivados ilcitos, veinticinco gramos de clorhidrato de
cocana, cinco gramos de ltex de opio o un gramo de sus derivados, cien
gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados.
El Poder Ejecutivo determina mediante decreto supremo las cantidades
correspondientes a las dems drogas y las de elaboracin sinttica.
Las materias primas o los insumos comercializados por el agente que no
excedan de lo requerido para la elaboracin de las cantidades de drogas
sealados en el inciso anterior.
La pena privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor de diez aos
y de trescientos sesenta a setecientos das-multa cuando el agente
ejecuta el delito en las circunstancias previstas en los incisos 2, 3, 4, 5 o
6 del Artculo 297 del Cdigo Penal.

Artculo 299.- Posesin no punible

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No es punible la posesin de droga para el propio e inmediato consumo,


en cantidad que no exceda de cinco gramos de pasta bsica de cocana,
dos gramos de clorhidrato de cocana, ocho gramos de marihuana o dos
gramos de sus derivados, un gramo de ltex de opio o doscientos
miligramos de sus derivados.
Se excluye de los alcances de lo establecido en el prrafo precedente la
posesin de dos o ms tipos de drogas.
Artculo 300.- Suministro indebido de drogas
El mdico, farmacutico, qumico, odontlogo u otro profesional sanitario
que indebidamente receta, prescribe, administra o expende medicamento
que contenga droga txica, estupefaciente o psicotrpica, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cinco
aos e inhabilitacin conforme al Artculo 36, incisos 1, 2 y 4.
Artculo

301.-

Coaccin

al

consumo

de

droga

.El

que

subrepticiamente o con violencia o intimidacin, hace consumir a otro una


droga ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de ocho aos y con noventa a ciento ochenta das-multa. Si el
agente acta con el propsito de estimular o difundir el uso de la droga, o
si la vctima es una persona manifiestamente inimputable, la pena ser no
menor de ocho ni mayor de doce aos y de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa.
Artculo 302.- Induccin o instigacin al consumo de droga
El que instiga o induce a persona determinada para el consumo indebido
de drogas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de cinco aos y noventa a ciento ochenta das-multa.
Si el agente acta con propsito de lucro o si la vctima es persona
manifiestamente inimputable, la pena ser no menor de cinco ni mayor de
ocho aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa.
Artculo 303.39

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Expulsin: El extranjero que haya cumplido la condena impuesta ser


expulsado del pas, quedando prohibido su reingreso.

3.5. Marco Jurisprudencial


La legislacin sobre el delito de trfico ilcito de drogas tiene que guardar
concordancia con todas las normas tanto nacionales como extranjeras en
especial con los convenios que el Per es parte-. La Convencin de Viena
no regula sobre la pluralidad de agentes en la comisin del delito de trfico
ilcito de drogas.
No se encuentra una justificacin cierta ni jurdica sobre la concurrencia
de personas en los delitos del trfico ilcito de droga, para agravar el tipo
base, puesto que no se cumplen los supuestos objetivos como subjetivos
de la responsabilidad criminal. Situacin que no ocurre en los dems
captulos del artculo 297 CP, as tenemos:
Por la calidad del agente: El agente comete el hecho abusando del
ejercicio de la funcin pblica. Tiene la profesin de educador o se
desempea como tal en cualquiera de los niveles de enseanza

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A) Es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o ejerce otra profesin


sanitaria. El agente participa en calidad de integrante de una
organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique a la
comercializacin de insumos para su elaboracin.
B) Por el lugar de la comisin del delito: El hecho es cometido en el
interior o en inmediaciones de un establecimiento de enseanza,
centro asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de detencin o
reclusin.
C) Por la modalidad de la comisin del delito: El agente vende drogas
a menores de edad, o los utiliza para la venta o emplea a una persona
inimputable.
D) el agente se vale del narcotrfico.

Cada una de las causales

citadas se basan en una fundamentacin jurdica y de poltica criminal


que justifican su presencia para agravar el delito de trfico ilcito de
droga. Hecho que no sucede en la primera parte del inciso seis del
artculo 297 CP (concurrencia de tres o ms personas). Quizs el
legislador se percat de tal omisin y trat de corregirlo mediante el
Decreto Legislativo N 982, del 22.07.2007, que modific, entre otras
el artculo 296 CP, y estableci que la conducta del sujeto se
encuentra en el tipo base cuando () toma parte en una conspiracin
de dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el trfico
ilcito

de

drogas

();

sin

embargo,

se

olvid

en

derogar

expresamente la primera parte del 297.6 CP, lo que hubiera sido muy
conveniente tanto para la administracin de justicia al calificar
adecuadamente los hechos, como para los justiciables al ser
sancionados correctamente por los hechos cometidos.

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La palabra conspiracin tiene varias aceptaciones, pero creemos que


lo correcto es que la persona que va a participar coordine con otro
para hacer dao o que su conducta se adhiera para concurrir en un
mismo fin ilcito. Por ello, al estar vigente este dispositivo legal, en
trminos generales, soluciona en parte la disyuntiva que se presenta,
pero no del todo, porque la agravante sigue vigente.
Esperamos que en el corto plazo el Poder Legislativo asuma su
responsabilidad y derogue la primera parte del 297.6 CP, para el bien
del pas y de las partes procesales, que exigen una justicia rpida y
eficiente; o, en todo caso la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, mximo rgano jurisdiccional del Poder Judicial, a travs
de sus Sala Penales, emita con mucho tino, as como lo ha venido
haciendo, una jurisprudencia sobre el particular que pueda instruir la
correcta aplicacin de la citada agravante.

4. conclusiones de la investigacin.

La Omisin Impropia es una situacin compleja: es comisin y es


omisin. Esta figura est prevista en el artculo 13 del Cdigo Penal,
cuya ratio, se basa en un deber jurdico que el sujeto activo detenta y la
realizacin del tipo penal mediante un hacer.
Sin embargo, la figura de la comisin por omisin presenta un bajo
tratamiento jurisprudencial y dogmtico en el pas, que, frente al texto del
artculo 13 del Cdigo Penal, presenta dificultades a la hora de
establecer si se est o no ante la realizacin del tipo penal de hacer
mediante una omisin. Estas dificultades se presentan tanto en la
calificacin de sujeto activo, as como, en el comportamiento tpico,
haciendo

dificultoso

la

labor

de

los

Tribunales

de

Justicia,

especficamente al dictarse diversos pronunciamientos contradictorios o


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sin suficientes fundamentos normativos - valorativos, esto es, de


contenido material.
Frente a ello, es necesario brindar criterios nomolgicos que permitan
determinar si se procede o no a imputar la conducta en un tipo penal
especfico por la presencia de una comisin por omisin u omisin
impropia.

5. Referencia bibliogrfica.
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Omisin: Fundamento y Formas de Intervencin, el Ejemplo del
Funcionario Penitenciario. En: Estudio s o b r e los Delitos de
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S. L., 2002
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Parte General. Edita Tirant Lo Blanch. 6 edicin, revisada y puesta
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Sequeros Sazatornil, Fernando, El Trfico de Drogas ante el
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Jurdico

(Evolucin

normativa,

jurisprudencial). La Ley. Madrid. 2000.

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doctrinal

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